ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT
WET BESTUUR EN TOEZICHT RECHTSPERSONEN: GELIJKSTELLING OF TELEURSTELLING? IN 2013 IS DE ‘WET BESTUUR EN TOEZICHT’ (DE WBT) IN WERKING GETREDEN. ZOALS DE NAAM AL DOET VERMOEDEN, WERD IN DEZE WET EEN AANTAL VOORSCHRIFTEN GEÏNTRODUCEERD EN GEWIJZIGD OP HET GEBIED VAN BESTUUR EN TOEZICHT. ECHTER, ZAG DEZE WET LOUTER OP NAAMLOZE EN BESLOTEN VENNOOTSCHAPPEN. HIERIN TRACHT DE WETGEVER VERANDERING TE BRENGEN MET DE ‘WET BESTUUR EN TOEZICHT RECHTSPERSONEN’ (DE WBTR) DIE INMIDDELS IN HET STAATSBLAD IS GEPUBLICEERD EN OP 1 JULI 2021 IN WERKING ZAL TREDEN. DOOR DANIQUE CILON
28
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021
ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT
De WBTR zal de regeling op het gebied van bestuur en toezicht verduidelijken voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Hiermee zal volgens de wetgever worden aangesloten bij de bestaande regels die gelden voor de nv en bv.1 Maar wordt er met deze nieuwe wet daadwerkelijk voorzien in een gelijke regeling als die geldt voor de nv en bv? En is deze eventuele gelijkstelling wel wenselijk? Om antwoord te kunnen geven op deze vragen, zal de inhoud van de voornoemde wet worden behandeld, het verschil in karakter tussen de rechtsvormen worden weergegeven, vervolgens iedere relevante aanpassing individueel worden besproken en uiteindelijk een afweging worden gemaakt. GLOBALE INHOUD VAN DE WET Dankzij de invoering van de ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ zal er een aantal aspecten op het gebied van bestuur en toezicht wijzigen voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Zo zal er een wettelijke grondslag ontstaan voor de invoering van een toezichthoudend orgaan (raad van commissarissen of one tier board). Daarnaast wordt er een richtsnoer gecreëerd omtrent de taakvervulling door bestuurders en commissarissen. Ook komen het tegenstrijdig belang en de aansprakelijkheid aan bod. Bovendien wordt het meervoudig stemrecht beperkt en worden er handvatten aangereikt voor een ontstentenis en beletregeling pecifiek voor de stichting wordt het ontslag door de rechter vergemakkelijkt. Ook heeft deze wet een aantal consequenties voor de nv en de bv. VERSCHIL IN RECHTSKARAKTER TUSEN NV V EN NGEN VERENIGINGEN Om tot een goede vergelijking te komen, verdient het aandacht om
EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE
Dit verschil brengt met zich mee dat het ‘bestuur en toezicht’ op sommige vlakken op een andere manier wordt ingevuld onderscheid te maken tussen het karakter van enerzijds de nv en de bv, en anderzijds van dat van de vereniging en stichting. Met de nv en de bv wordt altijd een onderneming gedreven en zal het voornaamste doel het maken van winst zijn (in het belang van de aandeelhouder(s)). Bij de vereniging en stichting ligt dit iets anders. Ook met deze rechtsvormen kan een onderneming worden gedreven, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Er wordt een bepaald doel nagestreefd en de winst moet voor dit doel worden aangewend. Dit verschil brengt met zich mee dat het ‘bestuur en toezicht’ op sommige vlakken op een andere manier wordt ingevuld. TOEZICHTHOUDEND ORGAAN De nv, bv, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij kennen een wettelijke grondslag voor de instelling van een raad van commissarissen (artikel 2:158 en 2:57 BW). Verenigingen en stichtingen vielen buiten deze grondslag. Dankzij de WBTR zal er een soortgelijke wettelijke grondslag ontstaan voor verenigingen en stichtingen. Echter, betekent dit niet dat er nog helemaal geen toezichthoudende organen bestonden bij verenigingen en stichtingen. Er bestonden namelijk al mogelijkheden om een intern toezichthoudend orgaan in te stellen (waaronder een raad van commissarissen). Indien een vereniging of stichting ervoor kiest om onder de nieuwe wetgeving een raad van commissarissen in te stellen, moet zij zich aan de regels van BW 2
houden. De instelling van de raad van commissarissen wordt in artikel 2:11 BW (nieuw) neergelegd. Op het gebied van bestuur en toezicht kan sprake zijn van een ‘one tier board’ of van een ‘two tier board’. Het verschil hiertussen zit in het feit of toezichthouders en bestuurders al dan niet gezamenlijk een bestuur vormen. Indien dit het geval is, spreekt men van een ‘one tier board’. De nv en de bv kunnen hier ingevolge de WBT voor kiezen. Het was ook al mogelijk om als vereniging/stichting voor een ‘one tier board’ te kiezen, maar de WBTR voorziet nu ook in een wettelijke grondslag hiervoor in de vorm van artikel 2:9a BW (nieuw). TAAKVERVULLING Bestuurders en commissarissen dienen zich wat betreft hun taakvervulling te richten naar ‘het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming’. Voor de nv en de bv is dit in de wet opgenomen
BIO Danique Cilon
Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
29
ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT
en wordt de nadere invulling van deze norm aan de rechtspraak overgelaten. Wat betreft verenigingen en stichtingen is de taakvervulling afhankelijk van het feit of er wel dan niet een onderneming wordt gedreven. De WBTR voorziet in een richtsnoer voor deze taakvervulling en noemt ‘het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming/organisatie’. De maatstaf omtrent taakvervulling wordt neergelegd in artikel 2:9 lid 3 en 2:11 lid 4 BW (nieuw). EGEN R D G E ANG Aansluitend op de ‘behoorlijke taakvervulling’ speelt het tegenstrijdig belang een rol. Naar huidig recht bestaat er voor stichtingen nog helemaal geen regeling op dit gebied. Voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen geldt dat indien één bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, het hele bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd wordt.2
voortaan een interne aangelegenheid. Een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang zal niet langer deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming over een bepaald onderwerp, indien deze daarbij een (in)direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Mocht later blijken dat dit wel het geval is geweest, dan zal deze eventuele ongeldige besluitvorming niet de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid aantasten, maar is het besluit wel vernietigbaar. Deze wijziging is zeer wenselijk ten behoeve van de rechtszekerheid.3 AAN PRA E
ED
Met de WBTR wordt voorzien in een uniformering van de tegenstrijdig belangregeling voor alle rechtspersonen. Dit wordt neergelegd in
Op dit moment bestaat er al een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders of commissarissen van verenigingen en stichtingen (in geval van faillissement). Op grond van onrechtmatige daad of onbehoorlijk bestuur kan er een aansprakelijkstelling volgen.4 Met de WBTR zal er worden aangesloten bij de regels die voor alle bestuurders van rechtspersonen gelden.
artikel 2:9 lid 5 en artikel 2:11 lid 6 BW (nieuw). Voor verenigingen en stichtingen zal eenzelfde tegenstrijdig belangregeling gaan gelden als die op dit moment geldt voor de nv en de bv. De tegenstrijdig belangregeling wordt
Voor verenigingen en stichtingen die vennootschapsbelastingplichtig zijn of semipubliek zijn (met jaarrekeningplicht) geldt dat het toepassingsbereik van aansprakelijkheid wordt
30
uitgebreid. Ingevolge de WBTR gaat gelden dat bij een aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen eventueel onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat, indien niet aan de administratieplicht is voldaan of de verplichte jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Daarbij wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het eventuele intreden van het faillissement. De curator kan dan een bestuurder aansprakelijk stellen voor een tekort in faillissement. Bovenstaande geldt niet voor niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Bij deze rechtspersonen ligt de bewijslast in geval van faillissement bij de curator.5 MEERVOUDIG STEMRECHT Het is voor de nv en de bv wettelijk vastgelegd dat een bestuurder (of commissaris) niet meer stemmen kan uitbrengen dan de overige bestuurders tezamen kunnen. Anders zou het mogelijk zijn dat een enkele bestuurder alle zeggenschap heeft. Hiervoor bestond nog geen wettelijke grondslag voor de vereniging en stichting. Met de WBTR wordt in een wettelijke grondslag voorzien en aangesloten bij deze bestaande regeling voor de nv en de bv. Het zal dus niet meer mogelijk zijn om een bestuurder een doorslaggevende stem toe te kennen. Statutaire bepalingen waarin dit wel nog op deze manier is geregeld, zullen vijf jaar na de inwerktreding van de WBTR komen te vervallen. ON EN EN - EN E E REGE NG Er wordt een soortgelijke ontstentenis- en beletregeling in het leven geroepen als die geldt voor de nv en de bv. De statuten van verenigingen en stichtingen moeten voortaan een regeling bevatten omtrent hoe in de uitoefening van taken en bevoegdheden wordt voorzien, in gevallen van belet (schorsing, ziekte, onbereikbaarheid etc.) of ontstentenis (vaca-
ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021
ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT
ture) van alle bestuurders. Optioneel kan er ook worden voorzien in een regeling voor belet en ontstentenis van een deel van de bestuurders en voor de eventuele raad van commissarissen. ONTSLAG DOOR RECHTER EN BESTUURSVERBOD Momenteel zijn de mogelijkheden voor ontslag door rechters bij stichtingen beperkt. Dit is niet wenselijk gelet op de beperkte mogelijkheden om tot ontslag over te gaan in geval er geen raad van commissarissen is. De WBTR komt daarom met een nieuwe regeling, geïnspireerd op de regeling voor structuurvennootschappen. De rechter krijgt meer beoordelingsvrijheid om een bestuurder of commissaris te ontslaan, indien het openbaar ministerie of een andere belanghebbende daar om verzoekt. Op het moment dat er tot ontslag wordt geoordeeld, dan treedt er van rechtswege een bestuursverbod in van vijf jaar. Hier mag een uitzondering op worden gemaakt indien de betreffende bestuurder of commissaris een ‘ernstig verwijt’ ontbeert, in het licht van de aan anderen toebedeelde taken.6 VOORDEEL? De vraag is of de beoogde gelijkstelling waar de WBTR in probeert te voorzien, ook daadwerkelijk wenselijk is. Moeten verenigingen en stichtingen wel een gelijke regeling als die geldt voor de nv en de bv willen? Vanuit de gedachte om het rechtspersonenrecht te uniformiseren, zou gesteld kunnen worden dat er een rechtvaardiger regime tot stand komt. Er ontstaan meer wettelijke grondslagen en daarmee kunnen de rechtszekerheid en gelijkheid tussen rechtspersonen worden gewaarborgd. De verschillen die nu bestaan leiden alleen maar tot onduidelijkheid (vooral het verschil tussen commerciële en niet commerciële stichtingen/ verenigingen) en bevorderen niet de
EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE
Of de WBTR daadwerkelijk zijn vruchten af gaat werpen en schandalen zal gaan voorkomen, zullen we pas na de inwerktreding op 1 juli 2021 te weten komen. behoorlijke taakvervulling van bestuurders. Dankzij de WBTR kunnen de schandalen die eerder plaatsvonden rondom semipublieke stichtingen, verenigingen en coöperaties in de toekomst wellicht worden voorkomen. Om bepaalde veranderingen door te kunnen voeren die de WBTR meebrengt, dienen de statuten wel gewijzigd te worden en krijgt men te maken met overgangsregelingen. Dit resulteert in ingewikkeldere situaties. Aan de andere kant kan men de vraag stellen of alle aanscherpingen van de WBTR wel wenselijk zijn, gelet op het karakter van de vereniging en stichting. Met name wanneer er vanuit een bepaalde ideologie wordt gehandeld en geen onderneming wordt gedreven, krijgen deze rechtspersonen op sommige vlakken ineens te maken met complexer en uitgebreider recht dan wellicht in verhouding staat tot het doel van de betreffende rechtspersoon. De uitbreiding voor de gronden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders bij stichtingen is in dat kader natuurlijk wel weer erg wenselijk. CONCLUSIE Concluderend kan het volgende worden gesteld. Op alle voorsproken gebieden kan er in zekere mate van een gelijkstelling met het regime dat geldt voor de nv en de bv worden gesproken. De vraag is dan ook eerder of de gelijkstelling wel wenselijk is. Voor de rechtszekerheid en gelijkheid is uni-
formering zeker wenselijk. Vooral de nieuwe regelingen omtrent de taakvervulling, het tegenstrijdig belang en de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen zijn een positieve ontwikkeling. Een vervelendere bijkomstigheid kan worden veroorzaakt doordat de statuten moeten worden gewijzigd en er overgangsregelingen gaan gelden. Met name voor de kleinere stichtingen en verenigingen kan dit ingewikkeldere recht problematisch zijn. Of de WBTR daadwerkelijk zijn vruchten af gaat werpen en schandalen zal gaan voorkomen, zullen we pas na de inwerktreding op 1 juli 2021 te weten komen.
‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij Eerste Kamer’, Vakstudie Nieuws, 2020/22.17. 2 M. Vels, ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’, nysingh.nl (online, laatst bijgewerkt op 3 maart 2020). 3 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen , lo ensloeff com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020). 4 M. Vels, ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’, nysingh.nl (online, laatst bijgewerkt op 3 maart 2020). 5 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur 1
en toezicht rechtspersonen , lo ensloeff com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020). 6 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen , lo ensloeff com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020).
31