Alibi jun. 2019 - De kolombeschikking

ARTIKEL

DE KOLOMBESCHIKKING BILLY DEUN Billy Deun stuurde zijn bachelorscriptie in voor Alibi. De (ingekorte) versie daarvan is dit artikel.

Op 14 september 2018 heeft de Hoge Raad met de Kolom-beschikking1 duidelijkheid geschapen over een onderwerp waar in de rechtspraktijk al enige tijd onduidelijkheid over bestond. Een deeltijdontslag met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke transitievergoeding is mogelijk, waardoor de wettelijke kaders omtrent het recht op een transitievergoeding zijn doorbroken.

“DE ARBEIDSOVEREENKOMST IS IMMERS ÉÉN EN ONDEELBAAR”

Een van redenen waarom de Kolom-beschikking ook wel wordt betiteld als de baanbrekende beschikking van 2018. Een deeltijdontslag met het recht op gedeeltelijke transitievergoeding is immers mogelijk, maar tegelijkertijd zijn er nieuwe vragen in het leven geroepen die vragen om een nadere toelichting. Een vraag die gesteld kan worden, en in dit artikel centraal staat, is de toepasselijkheid van de vervaltermijn ex. art.

7:686a lid 4 sub BW ingeval het recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag.

De Kolom-beschikking Het wettelijke stelsel voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan volgens het wettelijke stelsel slechts in haar geheel plaatsvinden.2 De arbeidsovereenkomst is immers één en ondeelbaar.3 Hoewel de arbeidsovereenkomst één en ondeelbaar is, heeft de Hoge Raad in de Kolom-beschikking overwogen dat deeltijdontslag met een gedeeltelijke transitievergoeding mogelijk is. Deeltijdontslag kan worden beschouwd als de situatie waarin de bestaande arbeidsovereenkomst wordt voorgezet in aangepaste vorm. Volgens de Hoge Raad komt dit feitelijk neer

20

op gedeeltelijke beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst.4 Aan het begrip ‘gedeeltelijke beëindiging’ van de arbeidsovereenkomst is een ruime interpretatie gegeven. De Hoge Raad noemt namelijk drie juridisch vormen waarbij sprake is van vermindering van de arbeidsduur, ongeacht of deze arbeidsvermindering plaatsvindt in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, een aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) een aanpassing van de arbeidsovereenkomst.5 Het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat in het bijzondere geval waarin de omstandigheden ertoe dwingen over te gaan tot substantiële6 en structurele7 vermindering van de

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

arbeidstijd van de werknemer.

Ter illustratie van de bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het noodzakelijkerwijs gedeeltelijke vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werkemer.8 De vervaltermijn De wetgever heeft met invoering van de Wwz in het ontslagrecht bewust gekozen voor vervaltermijnen.

De termijnen zijn kort (twee dan wel drie maanden) en er is geen mogelijkheid tot stuiting.

Daarnaast wordt de periode van onzekerheid over de hoogte en het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding zo kort mogelijk gehouden.9 De termijnen die verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst, zijn opgenomen in art. 7:686a lid 4 BW. Gerekend vanaf de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, bedraagt de vervaltermijn ten aanzien van de transitievergoeding ex. art. 7:686a lid 4 sub b BW drie maanden. De vervaltermijn beoogt de rechtszekerheid te bevorderen, omdat partijen onder de Wwz aanzienlijk snel duidelijkheid hebben over waar zij aan toe zijn in ontslagkwesties.10 Zoals reeds opgemerkt geldt – gerekend vanaf de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd – voor een verzoek met betrekking tot de transitievergoeding een termijn van drie maanden.

Aanleiding voor de termijn van drie maanden is enerzijds is dat uit art.

Juni 2019 | ALIBI Magazine

7:686a lid 1 BW voortvloeit dat de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding na een maand verschuldigd is 11 en anderzijds dat de transitievergoeding over het algemeen pas gelijktijdig met de eindafrekening wordt betaald.

Doorgaans gebeurt dit in de maand nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.12 Vanaf dan is het voor de werknemer duidelijk of de transitievergoeding betaald is en of de hoogte van het bedrag klopt. Indien de vervaltermijn met betrekking tot de gedeeltelijke transitievergoeding twee maanden zou bedragen, zou de werknemer praktisch nog maar één maand hebben zijn verzoekschrift in te dienen.13 Art. 7:686a lid 4 sub BW en deeltijdontslag vanuit juridisch oogpunt In het kader van een volledig ontslag dat verband houdt met een verzoek omtrent de transitievergoeding, is het evident dat de vervaltermijn begint te lopen op de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

In dit geval vormt de aanvang van de vervaltermijn aldus geen punt van discussie. De arbeidsovereenkomst is immers beëindigd op een vastgestelde datum, waardoor voor de werknemer geen twijfel bestaat over wanneer hij niet meer werkzaam is voor de werkgever.

Waar de aanvang van de vervaltermijn wel een punt van discussie vormt, is bij deeltijdontslag. Ten aanzien van deeltijdontslag is het namelijk niet te allen tijde duidelijk op welke datum het deeltijdontslag plaatsvindt. Een verklaring hiervoor kan zijn dat deeltijdontslag niet

specifiek betrekking heeft op één situatie.14 Binnen deeltijdontslag is het van belang drie situaties te onderscheiden: (i) een duidelijke opzegging, (ii) een duidelijke arbeidsvermindering en (iii) een onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering.

Bij een duidelijke opzegging (situatie 1) kan gedacht worden aan de werknemer die binnen dezelfde organisatie meerdere functies uitoefent en waarvan hij op enig moment van één functie wordt ontslagen. Als een duidelijke arbeidsvermindering (situatie 2) valt te beschouwen de situatie waarin een werknemer aangenomen is voor een bepaalde urenomvang en over deze urenomvang een arbeidsvermindering plaatsvindt.

Bij onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering (situatie 3) valt te denken aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer waarbij op een zeker moment de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Een algemeen aanknopingspunt om art.7:686a lid 4 sub b BW niet van toepassing te verklaren op deeltijdontslag is dat het voornoemde artikel ziet op gehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet op deeltijdontslag. Mijns inziens valt niet goed in te zien waarom dit een gegronde reden is om de vervaltermijn van drie maanden niet toe te passen. Het deeltijdontslag is immers een term waar zowel in de wet als in de parlementaire geschiedenis van Wwz geen rekening mee is gehouden. Waarom kan het deeltijdontslag hier niet

21

ARTIKEL

“VANUIT JURIDISCH OOGPUNT LIJKT HET DAAROM DAT DE VERVALTERMIJN VAN TOEPASSING IS OP DE GEDEELTELIJKE TRANSITIEVERGOEDING BIJ DEELTIJDONTSLAG”

impliciet besloten in liggen? Het antwoord op deze vraag wordt versterkt blijkens de memorie van toelichting.15 Hier is immers in te lezen dat voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn geldt van drie maanden.

Wat de duidelijke opzegging (situatie 1) en duidelijke arbeidsvermindering (situatie 2) betreft is discussie over toepasselijkheid van art. 7:686a lid 4 sub b BW bij deeltijdontslag uitgesloten.

In beide situaties is namelijk duidelijk voor de werknemer wanneer de vervaltermijn aanvangt: de dag nadat de opzegging of arbeidsvermindering heeft plaatsgevonden. Situatie 1 en 2 zijn vanuit dat standpunt vergelijkbaar

22

met een volledig ontslag. Ook hier is voor de werknemer immers duidelijk wanneer de vervaltermijn aanvangt: de dag nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. In beide gevallen doet de toepassing van art. 7:686a lid 4 sub b BW tevens geen afbreuk aan het rechtszekerheidsbeginsel.

Waar de rechtszekerheid wel in het geding is, is bij de onduidelijke opzegging of arbeidsvermindering (situatie 3). Reden hiervoor is omdat onduidelijk is wanneer de opzegging of arbeidsvermindering plaatsvindt. Ten gevolge hiervan is het voor de werknemer niet evident wanneer de vervaltermijn aanvangt en de bevoegdheid tot het indienen van een verzoekschrift vervalt,

hetgeen rechtsonzekerheid meebrengt.

In situatie 3 rijst derhalve de vraag of de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub 4 BW toepassing is.

De rechtsonzekerheid die voortvloeit uit onduidelijkheid de omtrent aanvang van de vervaltermijn, is een zwaarwegend argument om in dit geval art. 7:686a lid 4 sub b BW niet toe te passen, terwijl – volgens de memorie van toelichting – voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn geldt van drie maanden.

Reden hiervoor is dat ex. art. 7:686a lid 4 sub b BW de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding pas na een maand is verschuldigd.

Juni 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Een andere reden hiervoor is dat de werknemer pas na een maand de mogelijkheid heeft een verzoekschrift ter betaling van de transitievergoeding in te dienen. Op dit moment is namelijk pas duidelijk of de transitievergoeding door de werkgever is betaald. Als gevolg hiervan heeft de werknemer met eventuele toepassing van een kortere duur van de vervaltermijn onvoldoende tijd een degelijk verzoekschrift in te dienen. Door toepassing van een kortere vervaltermijn dan drie maanden doet dit wel recht aan hetgeen met de invoering van de Wwz is geprobeerd te bewerkstelligen, namelijk: partijen zo snel mogelijk laten weten waar zij aan toe zijn in ontslagkwesties. Echter, de kwaliteit van de procedure dient niet ondergeschikt te worden aan de snelheid van de procedure.

Wat een langere vervaltermijn dan drie maanden betreft, is het de vraag of hier een rechtvaardiging voor is en of de periode van onzekerheid tot betaling van de transitievergoeding hier niet groter door wordt. Bij invoering van de Wwz heeft de wetgever bewust gekozen voor vervaltermijnen. Hiermee wordt beoogd de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn van de transitievergoeding zo kort mogelijk te houden.16 Het verlengen van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW staat daarom haaks op hetgeen is genoemd in de memorie van toelichting waar reeds naar is verwezen. Voorts wordt de periode van onzekerheid wordt met een langere termijn dan drie maanden des te meer verlengd, hetgeen rechtsonzekerheid meebrengt.

Beschouwd vanuit juridisch oogpunt kleven er aan de toepassing van art.

7:686a lid 4 sub b BW ten aanzien van deeltijdontslag en de gedeeltelijke transitievergoeding in zowel situatie 1 als 2 geen ernstige bezwaren. Wel

Juni 2019 | ALIBI Magazine

kleven er ernstige bezwaren aan de toepassing van de vervaltermijn in situatie 3. De ernstige bezwaren hier zijn gelegen in de onduidelijk die heerst over de aanvang van de vervaltermijn en rechtsonzekerheid die hieruit voortvloeit. Hoewel, gezien de eerder genoemde ernstige bezwaren, een toepassing van de vervaltermijn in dit geval niet wenselijk zou zijn, is er – gezien vanuit dogmatisch perspectief – reden de vervaltermijn in dit geval eveneens toe te passen. Mede in dit licht dient hierover opgemerkt te worden dat de Hoge Raad in de Kolom-beschikking overweegt dat voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding niet van belang is hoe een deeltijdontslag is vormgegeven. Niet goed valt derhalve in te zien dat bij beantwoording van de vraag of de vervaltermijn van toepassing is op de gedeeltelijke transitievergoeding, doorslaggevend is hoe het deeltijdontslag is vormgegeven.

Vanuit juridisch oogpunt lijkt het daarom dat de vervaltermijn van toepassing is op de gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag. • 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom).

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.1.

Zie C.J. Loonstra, ‘Partiële opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, NJB 1995/6, p.

206.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o.

3.4.3.

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o.

3.5.5.

Van een substantiële vermindering van de arbeidstijd is sprake indien de vermindering ten minste 20 procent bedraagt (Kolom), r.o. 3.5.6).

Voor een structurele vermindering is nodig dat de vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend zal zijn (Kolom), r.o. 3.5.6).

HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.3.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 121 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 121.

In de Kolom-beschikking verduidelijkt de Hoge Raad immers dat er meerdere situaties bestaan die een arbeidsvermindering als deeltijdontslag kwalificeert (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), r.o. 3.5.5.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37.

23