De fiscale discussie rondom het wetsvoorstel 'Wet excessief lenen bij eigen vennootschap'

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

DE FISCALE DISCUSSIE RONDOM HET WETSVOORSTEL ‘WET EXCESSIEF LENEN BIJ EIGEN VENNOOTSCHAP’ NU DE CORONACRISIS DE FINANCIËLE VITALITEIT VAN VELE ONDERNEMERS OP DE PROEF STELT HEEFT DE WETGEVER GEOPTEERD ENKELE AANDEELHOUDERS TOCH NOG HET HOF TE MAKEN. DE GEPLANDE INWERKINGTREDING VAN HET WETSVOORSTEL ‘WET EXCESSIEF LENEN BIJ DE EIGEN VENNOOTSCHAP’ IS MET RUIM ÉÉN JAAR UITGESTELD TOT 1 JANUARI 2023.1 DOOR AMIN LAROSSI

36

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

Uitstel van executie dus voor de zogenoemde aanmerkelijkbelanghouders (voornamelijk aandeelhouders met een belang van 5% of meer van het geplaatste kapitaal van een vennootschap).2 Met dit wetsvoorstel beoogt de wetgever een einde te maken aan de praktijk van ongebreideld lenen van aanmerkelijkbelanghouders. Dit ter voorkoming van belastingheffing in box 2 (inkomstenbelasting) op het niveau van de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschapsbelasting op niveau van de vennootschap.

De uitgestelde inwerkingtreding van dit wetsvoorstel heeft vruchtbare grond gecreëerd voor het verschijnen van enkele artikelen, waardoor gesteld kan worden dat de discussie naar de wenselijkheid van het wetsvoorstel wederom weer is gaan oplaaien. Hoe is het gesteld met de begeerlijkheid van dit wetsvoorstel? Ter beantwoording van deze vraag zal ik eerstens als achtergrondinformatie trachten de verhouding tussen de systematiek van de bo he ng voor de aanmerkelijkbelanghouder en de praktijk schetsen. Vervolgens zal ik dieper ingaan op het wetsvoorstel. Tenslotte zal ik de argumenten voor en tegen het wetsvoorstel afwegen.

Met dit wetsvoorstel beoogt de wetgever een einde te maken aan de praktijk van ongebreideld lenen van aanmerkelijkbelanghouders. meegekocht en/of verkapt dividend dat hij van zijn vennootschap betaald krijgt alsook bijzondere reguliere voordelen.4 Daarnaast geldt dat de aanmerkelijkbelanghouder ook belasting verschuldigd is over positieve resultaten bij vervreemding van zijn belang alsook bij positieve resultaten die behaald orden met fictieve vervreemdingen.5 Deze reguliere en vervreemdingsvoordelen zijn in box 2 belast tegen het proportionele tarief van 26,25% (tarief van 2020).

DOEL EN WERKING VAN HET WETSVOORSTEL De Nederlandse inkomstenbelasting beoogt het inkomen van natuurlijke personen te belasten.3 Voor aandeelhouders die over een aanmerkelijk belang beschikken geldt dat deze voor het inkomen uit hun aanmerkelijk belang onder het he ngsregime van box 2 vallen. Dit inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat voor de aanmer-

u de kaders van de belastinghe ng voor de aanmerkelijkbelanghouder in box 2 globaal geschetst zijn, zal het makkelijker zijn om de ratio van de huidige praktijk beter te begrijpen.

Gedurende enige tijd heeft zich een wijdverbreide praktijk ontwikkeld waarbij aandeelhouders, in plaats van dividenduitkeringen, (zakelijke) leningen van de eigen vennootschap zijn gaan ontvangen. Door bij de eigen vennootschap te gaan lenen geldt dat de belastinghe ng in bo ordt voorkomen. Dit aangezien aandeelhouders (grof gezegd) voornamelijk enkel over het ontvangen dividend belast worden. In 2017 werd volgens de Rijksoverheid voor ruim 58 miljard euro door 216.000 directeur-grootaandeelhouders geleend van de eigen vennootschap. Uit deze groep leenden

kelijkbelanghouder uit twee inkomensobjecten: reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. Onder de noemer van de reguliere voordelen is de aanmerkelijkbelanghouder belasting verschuldigd over regulier,

zo’n 11.000 aanmerkelijkbelanghouders meer dan € 500.000,- van de eigen vennootschap.6 Een box 1-ondernemer7 kan (anders dan de aanmerkelijkbelanghouder)niet van zijn box 1-onderneming lenen. Bezien

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

vanuit de doctrine van het globaal evenwicht8 geldt dat de wetgever met dit wetsvoorstel een einde wil maken aan de praktijk van het ongebreideld lenen door de directeur-grootaandeelhouder bij zijn eigen vennootschap.

Het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap’ introduceert een nieuw sub (f) in artikel 4.13 Wet IB waarin een lening van een aanmerkelijkbelanghouder en/of een met hem verbonden persoon als een fictief voordeel aangemerkt ordt voor zover de lening een bedrag € 500.000,- overschrijdt.9 Dus indien een directeur-grootaandeelhouder een bedrag van € 700.000,- van zijn eigen vennootschap leent, geldt voor het bovenmatige deel van € 200.000,dat dit een fictief voordeel is voor de aanmerkelijkbelanghouder, waardoor het in box 2 belast zal worden tegen het in 2023 geldende tarief.

Interessant is ook het gegeven dat de schulden van de met een aanmerkelijkbelanghouder verbonden personen (ook als deze zelf geen belang hebben)

BIO Amin Larossi

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

37

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

volgens het voorgestelde artikel 4.14b Wet IB aan de aanmerkelijkbelanghouder worden toegerekend. Onder een met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden persoon wordt een bloedof aanverwant van de aanmerkelijkbelanghouder/belastingplichtige of van zijn partner verstaan.10 PROPOSITIE Voorstanders van het wetsvoorstel, waaronder de wetgever, scharen zich voornamelijk achter het argument dat het wetsvoorstel een einde zou maken aan de praktijk van lenen die het mogelijk maakt voor de directeur-grootaandeelhouder om over de financi le middelen van zijn bv te beschikken zonder daar belasting over te betalen.11 De vraag is of dit wel de juiste manier is om deze praktijk aan te pakken. Het wetsvoorstel tracht enkel leningen voor het bovenmatige bedrag te belasten, door het bovenmatige deel als fictief voordeel aan te merken. Hiermee worden dus enkel de eerder genoemde 11.000 aandeelhouders geraakt en niet de resterende 205.000 aandeelhouders die bij de eigen bv lenen voor een bedrag lager dan € 500.000,-. Er zijn dus legitieme zorgen over dit wetsvoorstel en of het een einde maakt aan belastinguitstel of -afstel via de praktijk van het lenen. Om dit doel toch te bereiken liggen naar mijn idee andere maatregelen meer voor de hand, zoals een aanpassing van het winstbegrip in de vennootschapsbelasting12, zodat op niveau van de vennootschap ook belasting betaald wordt over geld dat toekomt aan de directeur-grootaandeelhouder in zijn hoedanigheid als schuldeiser.

De verzachtende maatregel van het wetsvoorstel voor eigenwoningschulden is voor proponenten ook reden om zich achter het voorstel te scharen. Voor het bepalen van een bovenmatige schuld wordt geen rekening gehouden met eigenwoningschulden

38

die voldoen aan de voorwaarden van de eigenwoningregeling van hoofdstuk 3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.13 In beginsel moet ten aanzien van de eigenwoningschuld wel een recht van hypotheek door de eigen vennootschap zijn bedongen, wil het een k alificerende eigen oningschuld zijn die voor de uitzondering in aanmerking komt. In artikel 10.21a van het wetsvoorstel is wel een overgangsregeling getroffen voor eigenwoningschulden die voor de datum van 31 december 2022 bij de eigen vennootschap gesloten zijn waarbij geen recht van hypotheek voor de eigen vennootschap is bedongen, ook deze schulden worden uitgezonderd.

Zoals de staatssecretaris van Financi n benadrukt in het rapport inzake het wetsvoorstel ligt de reden voor het uitzonderen van de eigenwoningschulden in de ingrijpendheid van deze maatregel voor het gezin van de aanmerkelijkbelanghouder.14 De memorie van toelichting rechtvaardigt de verbonden voorwaarden van het te bedingen hypotheekrecht ten behoeve van de eigen vennootschap omdat dit misbruik tegen zou gaan. Zo wordt een scenario geschetst waarbij een aanmerkelijkbelanghouder een eigenwoningschuld bij de eigen vennootschap aangaat ter financiering van de eigen woning, zodat hij daarna de eigen woning als onderpand aan de bank kan bieden voor eventuele andere consumptieve schulden.15 Daarbij is het ook voor de hand liggend dat wanneer de eigen vennootschap niet over zekerheidsrechten beschikt met betrekking tot de eigen woning van de aanmerkelijkbelanghouder, de kans dat het debiteurenrisico (kans dat de vennootschap haar geld niet terugkrijgt) zich voor de vennootschap

merkelijkbelanghouder een schuld van € 700.000,- bij zijn vennootschap heeft en om deze schuld voor het bovenmatige deel af te lossen een dividenduitkering aan zichzelf doet.

Een dergelijk scenario houdt in dat de directeur-grootaandeelhouder voor de €200.000,- belast zou worden, aangezien dit op grond van het wetsvoorstel een fictief regulier voordeel is alsook dat hij voor de dividenduitkering van € 200.000,- belast is als regulier voordeel in de zin van 4.12 sub a IB. Voor deze gevallen biedt het voorstel een tegemoetkoming voor de directeur-grootaandeelhouders. De tegemoetkoming houdt in dat in het voorbeeld het maximumbedrag van € 500.000,- verhoogd wordt met het bovenmatig geleende bedrag (namelijk € 200.000,-) naar een bedrag van €700.000,-. Dit brengt twee gevolgen met zich mee. Allereerst wordt dit fictieve voordeel van eenmalig belast omdat de drempel voor een bovenmatige schuld daarna verhoogd wordt naar €700.000,-.

Ten tweede geldt dat indien in een volgend jaar de directeur-grootaandeelhouders een dividenduitkering doet om de schuld aan zijn eigen vennootschap (voor bijvoorbeeld het bovenmatige deel) af te lossen, er een negatief fictief voordeel ontstaat dat met het regulier voordeel van de dividenduitkering verrekend kan worden in box 2. Het nieuwe drempelbedrag van €700.000,- wordt dan ook met het afgeloste bedrag verlaagd.16 Zo ordt dubbele he ng voorkomen door ophoging van het drempelbedrag en de mogelijkheid van een negatief fictief voordeel dat kan orden verrekend met het reguliere voordeel dat is ontvangen ter a ossing van de schuld.

voltrekt re ler is Ook treft het wetsvoorstel volgens de wetgever maatregelen om dubbele he ng te voorkomen e situatie kan zich namelijk voordoen dat een aan-

OPPOSITIE De grootste weerstand voor het wetsvoorstel is te vinden bij de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), zo is de Orde van mening dat

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

het wetsvoorstel haar doel voorbij schiet. Dit standpunt is door de Orde gestaafd op negen punten die op de website te lezen zijn, zoals het punt over dubbele he ng dat hierboven is benoemd.17 Omdat dit de omvang van het stuk niet ten goede komt volstaat behandeling van enkele van deze kritiekpunten. Het meest aansprekende kritiekpunt is naar mijn idee het derde kritiekpunt dat de wijze waarop het wetsvoorstel leningen van verbonden personen toerekent aan de directeur-grootaandeelhouders in twijfel trekt. Het wetsvoorstel laat zoals gezegd in 4.14b lid 1 Wet IB weten dat schulden van verbonden personen aan de belastingplichtige worden toegerekend. Onder belastingplichtige wordt verstaan een aanmerkelijkbelanghouder die een aanmerkelijk belang houdt op grond van de artikelen van afdeling 4.3 IB. De NOB stelt voor de reikwijd-

sluiten.18 Ik kan mij in deze voorstellen vinden. Voor het uitsluiten van de fictieve aanmerkelijkbelanghouder pleit natuurlijk dat deze geheel vrijwillig zijn aandelen in box 2 laat vallen, aangezien deze aanmerkelijkbelanghouder via 4.16 lid 3 IB ervoor kan kiezen om ieder moment over het vervreemdingsvoordeel af te rekenen, waarna zijn belang in box 3 komt te vallen. Uitsluiting van de meetrek aanmerkelijkbelanghouders van de belastingplicht zou gegrond kunnen worden op het argument dat 4.10 IB net als het nieuwe 4.14b IB beide al een verbondenpersonenregeling kennen. Het streven van de Belastingdienst naar een eenvoudiger belastingstelsel zou dan wellicht in het geding komen met een soort dubbele verbondenpersonenregeling.

Een persoonlijk punt van argwaan ten

een dividenduitkering en daarmee oppotting van gelden in de vennootschap. Zoals eerder genoemd kan een aanmerkelijkbelanghouder op 2 manieren over financi le middelen van zijn vennootschap beschikken: namelijk door dividend aan zichzelf uit te keren en door van de vennootschap te lenen. Naar mijn idee dienen leningen bij de eigen vennootschap van het wetsvoorstel uitgesloten te worden indien belastingplichtige kan aantonen dat het uitblijven van een dividenduitkering gedaan is om reserves op te bouwen zodat deze geïnvesteerd kunnen worden. In een dergelijk geval loopt de aanmerkelijkbelanghouder ondernemersrisico en zou het onnodig zijn de aanmerkelijkbelanghouder te confronteren met een e tra grondslag voor he ng te eten het fictief voordeel Vanuit het doel van het wetsvoorstel begrepen

te van de groep belastingplichtige te verkleinen door personen die een aanmerkelijk belang hebben op grond van de meetrekregeling van 4.10 IB of een fictief aanmerkelijk belang van 4.11 IB van het nieuwe 4.14b IB uit te

aanzien van het wetsvoorstel dat door de NOB niet geëxpliceerd wordt maar desalniettemin toch steekhoudend is, betreft het punt dat het wetsvoorstel geen onderscheid maakt naar de redenen achter het uitblijven van

waarin de praktijk van ongebreideld lenen bij de eigen vennootschap getracht wordt te worden stopgezet, is een dergelijk onderscheid tussen het lopen van ondernemersrisico en onnodig oppotten begrijpelijk.

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

39

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

CONCLUSIE Uitstel van inwerkingtreding van het wetsvoorstel heeft zoals we hebben gezien de discussie rondom het wetsvoorstel weer aangewakkerd.

Naar mijn idee is dit wetsvoorstel zoals het er staat niet de optimale oplossing voor het tegengaan van de leningen praktijk. Om belastinguitstel te kunnen tegengaan ligt het naar mijn idee meer voor de hand om met een dergelijk voorstel het winstbegrip in de vennootschapsbelasting uit te breiden, zodat ook een vennootschap belast wordt voor hetgeen zij aan haar schuldeisers (in dit geval de directeur-grootaandeelhouders) uitkeert.

Vanwege de vergaande gevolgen van een eigenwoningschuld voor het gezin van de directeur-grootaandeelhouders is de uitzondering van dergelijke schulden te begrijpen. We bevinden ons in een situatie waarin de uitzondering op het wetsvoorstel niks mankeert maar waarin de hoofdregel (introductie van excessieve lening tot het belastingobject) nog wel tegen enige kritiekpunten aanloopt.

De hoofdregel van het wetsvoorstel zou naar mijn idee het beste gediend worden als we naar de geluiden uit de praktijk luisteren. De wetgever heeft enkele van de kritiekpunten van de NOB al ter harte genomen. Enerzijds door het punt ter voorkoming

de NOB, waarbij het voorstel van de uitsluiting van een fictief en meetrek aanmerkelijk belang mij het meest aanspreekt.

Nu wetsvoorstellen door hun aard kneedbaar zijn, is het voor aanmerkelijkbelanghouders ook moeilijk om op de komende wetgeving te anticiperen.

Ik acht de kans groot dat het wetsvoorstel dat is uitgesteld , op 1 januari 2023 ook in werking treedt. Als zich voor de inwerkingtreding geen grote aanpassingen voordoen, dan zouden aanmerkelijkbelanghouders op het komende wetsvoorstel kunnen anticiperen. Dit kunnen zij doen door niet te wachten, maar dit jaar nog (2020) dividend aan zichzelf uit te keren om daarmee het overtollige deel van de lening bij hun vennootschap af te betalen, zodat het bedrag onder het maximumbedrag van €500.00,- komt te vallen en er daardoor geen fictief voordeel in aanmerking hoeft te worden genomen. Deze dividenduitkering is dan belast tegen het huidige (2020) tarief van 26,25%. Dit is een lager tarief dan het tarief dat geldt in 2021, 2022 alsook het tarief in 2023 dat volgens het belastingplan van 2021 26,9% zal bedragen. Een andere mogelijkheid die een directeur-grootaandeelhouder kan overwegen is de optie van herfinanciering in plaats van het doen van een dividenduitke-

van dubbele he ng aarin door de wetgever is voorzien door verhoging van het maximumbedrag van € 500.000,- met het excessief geleende deel en anderzijds de mogelijkheid van het negatieve fictieve voordeel om dubbele he ng tegen te gaan Alhoewel er stappen in de juiste richting gedaan worden kan er naar mijn idee toch nog een gevaar voor dubbele he ng ontstaan namelijk in gevallen waarin er geen positieve resultaten uit aanmerkelijk belang zijn binnen de termijnen van verliesverrekening van 4.46 IB. Wat mij betreft zou het wetsvoorstel dus ook wat meer rekening kunnen houden met het advies van

ring leent de directeur-grootaandeelhouder gewoon een bedrag bij de bank om met het geleende geld de lening bij de eigen vennootschap (voor het overtollige deel) af te lossen, zodat er ook geen belasting in box 2 verschuldigd zal zijn. Ik zou aanmerkelijkbelanghouders dan ook dringend adviseren om zo snel mogelijk contact met hun belastingadviseur op te nemen.

40

artikel III wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap 2 artikel 4.6 onderdeel a Wet inkomstenbelasting 2001 3 artikel 2.1 Wet inkomstenbelasting 2001 4 artikel 4.12 onderdeel a Wet inkomstenbelasting 5 artikel 4.12 onderdeel b Wet inkomstenbelasting 6 Nieuwsbericht Rijksoverheid : ‘Kabinet beperkt mogelijkheden om onbelast geld te lenen van de eigen onderneming’, 17 -06-2020 : https://www. rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/06/17/ kabinet-beperkt-mogelijkheden-om-onbelast-geld-te-lenen-van-de-eigen-onderneming 7 Zoals vennoten van een vennootschap onder firma of de achterliggende vennoot van een eenmanszaak.

8 Gelijke behandeling tussen de box 1 ondernemer en de aanmerkelijkbelanghouder in box 2.

9 Artikel 1 lid A onderdeel 3 Wetsvoorstel wet excessief lenen bij eigen vennootschap juncto het nieuwe 4.14a Wet inkomstenbelasting 2001 10 Nieuwe artikel 4.14b tweede lid van de Wet inkomstenbelasting 11 Minister van Financiën van 12 juni 2020, ‘Nader rapport inzake het Wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap’ , paragraaf 3.

12 Artikel 3.8 Wet op de vennootschapsbelasting 13 Nieuwe 4.14a zesde lid Wet inkomstenbelasting 14 Minister van Financiën van 12 juni 2020, ‘Nader rapport inzake het Wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap’ , bladzijde 6.

15 Wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Invorderingswet 1990 (Wet excessief lenen bij eigen vennootschap) van 17-06-2020, paragraaf 6.3 (MvT) 16 Wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Invorderingswet 1990 (Wet excessief lenen bij eigen vennootschap) van 17-06-2020, paragraaf 6.5 (MvT) juncto het nieuwe 4.14a eerste lid onderdeel b Wet inkomstenbelasting 2001 17 Commissie Wetsvoorstellen, ‘NOB-commentaar Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, 2108-2020 : https://www.nob.net/nob-commentaar-wet-excessief-lenen-bij-eigen-vennootschap 18 Commissie Wetsvoorstellen, ‘NOB-commentaar 1

Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, Bijlage, bladzijde 12, 21-08-2020 : https://www. nob net sites default files content article uploads/200821_-_nob-commentaar_-_wet_excessief_lenen_.pdf

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ALIBI