ALIBI nov. 2019 - Slapend dienstverband

ARTIKEL

8

November 2019 | ALIBI Magazine

Foto door Sylvie Tittel

WIE SLAAPT VANGT NIKS: IS HET EINDE VAN HET SLAPEND DIENSTVERBAND IN ZICHT?

ARTIKEL

ANNE WEERSINK Bachelor student Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Amsterdam Tegenstrijdige werknemers

oordelen, langdurig zieke en ontevreden werkgevers.

Bij het slapend dienstverband staat de oeroude vraag ‘wie betaalt wat’ centraal. Na veel onzekerheid over de rechtmatigheid van het slapend dienstverband heeft de rechtbank Limburg prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Kortom: mag een werkgever een langdurig zieke werknemer in dienst houden en zo de transitievergoeding vermijden? Afgelopen september heeft Advocaat Generaal Ruth De Bock haar advies gegeven aan de Hoge Raad over slapende dienstverbanden. Als de Hoge Raad haar advies opvolgt, zou dit het einde van het slapend dienstverband zijn en kunnen werkgevers verplicht worden om een arbeidsovereenkomst op te zeggen. Maar wat betekent dit allemaal?

Wat is een slapend dienstverband?

Een slapend dienstverband is een gevolg van de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (voortaan Wwz) in 2015. Geëist wordt dat langdurig zieke werknemers gedurende twee jaar worden doorbetaald door hun werkgever.

Het voor werkgevers geldende ontslagverbod vervalt na twee jaar loondoorbetaling, waarna de werkgever vrij is om op grond van artikel 7:671 BW de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer te beëindigen.1 In het oude stelsel was het in beginsel niet vereist een vergoeding voor ontslag te betalen na de twee jaar loondoorbetaling. Na de invoering van de Wwz is de werkgever naast de twee jaar loondoorbetaling tevens verplicht tot een transitievergoeding in geval van ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid. In de praktijk is gebleken dat werkgevers

November 2019 | ALIBI Magazine

“DE COMPENSATIE VOOR WERKGEVERS WORDT ECHTER GEFINANCIERD UIT HET ALGEMEEN WERKLOOSHEIDFONDS, WAARVOOR WERKGEVERS DE PREMIE BETALEN”

na de beëindiging van de verplichte loondoorbetaling de zieke werknemer niet ontslaan, maar in dienst houden om zo geen transitievergoeding te hoeven betalen.2 Verschillende werknemers die in een slapend dienstverband zaten hebben over de afgelopen jaren geprobeerd toch aanspraak te maken op de transitievergoeding. Uit meerdere rechtszaken zijn uiteenlopende en zelfs tegenstrijdige oordelen over het slapend dienstverband gegeven.

Waarom de transitievergoeding?

Volgens de regering is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor de nadelen van het ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen.3 Goed werkgeverschap wordt ingekleurd

9

ARTIKEL

door onder andere de zorgplicht.4 De wetgever heeft deze zorgplicht van werkgevers voor werknemers ingevuld met onder andere de transitievergoeding.

De voorspelbaarheid van de vergoeding zou de ontslagprocedure ten goede komen.5 Bovendien wordt voor de transitievergoeding vereist dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, dan wel op zijn verzoek ontbonden, of indien het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft die niet wordt voortgezet.6 De transitievergoeding bedraagt maximaal €81.000 of een bedrag gelijk aan een jaarsalaris indien

werknemer herstelt, hij in principe recht heeft op zijn oude functie en dus weer recht heeft op loon.9 Dit ‘wakker worden’ leidt vaak tot problemen voor de werkgever. Na twee jaar is vaak al een vervanger voor de functie aangenomen, of hoeft de functie niet meer te worden vervuld. Daarnaast behoudt de werkgever re-integratieverplichtingen bij het slapend dienstverband.10 Dit houdt in dat indien er passend werk voorhanden is, de werkgever dit aan de zieke werknemer moet aanbieden.

Het UWV kan sancties opleggen als het vaststelt dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor de

dat hoger is dan het maximale bedrag.7 Wel is het mogelijk voor partijen om een hogere transitievergoeding overeen te komen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.8 Door de berekenwijze van de hoogte van de vergoeding in de Wwz op te nemen is de voorspelbaarheid van de ontslagprocedure toegenomen.

re-integratie van zijn zieke werknemer.11 De sanctie is een verlenging van de verplichte loondoorbetalingstermijn met 50 procent, veelal dus een jaar.12

De risico’s van een slapend dienstverband Een gevolg van het slapend dienstverband is dat de langdurig zieke werknemer officieel nog in dienst is bij zijn werkgever. Door zijn ziekte kan hij echter geen arbeid meer verrichten en is er dus geen recht op loon. Het meest voor de hand liggende nadeel is dat de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding derft en tevens ook geen loon meer ontvangt. Echter heeft het ook mogelijke nadelen voor de werkgever. Zo kan een slapend dienstverband namelijk weer ‘wakker worden’. Dit houdt in dat wanneer een

10

Langdurig zieke werknemers hebben getracht op deze manier toch aanspraak te kunnen maken op de transitievergoeding.

Opvallend is een scheiding in de rechtspraak na de aanname van de Wet compensatie transitievergoeding (voortaan ‘Wet CT’). Voornamelijk aanspraken op grond van het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW zijn hier van toepassing.13 Wet compensatie transitievergoeding Eind januari 2019 heeft minister Koolmees van SZW werkgevers een oproep gedaan om zo snel mogelijk slapende dienstverbanden te beëindigen.14 Voorgaande Minister Asscher had deze vorm van dienstverbanden al onfatsoenlijk genoemd. De oproep van Minister

“MET DE INVOERING VAN DE WET CT HEEFT DE WETGEVER EEN DUIDELIJK SIGNAAL AFGEGEVEN, NAMELIJK DAT HET SLAPEND DIENSTVERBAND ONGEWENST IS”

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Koolmees kwam ook niet uit het niets, nu een oplossing zou zijn gevonden voor zowel de werkgever als de langdurig zieke werknemer. Deze oplossing komt in de vorm van de Wet CT en zal vanaf 1 april 2020 inwerking treden.15 Deze wet ziet erop toe om de kosten te dempen van werkgevers die al twee jaar loon hebben moeten doorbetalen, waar vervolgens ook een transitievergoeding bovenop komt.16 In essentie zullen werkgevers bij het UWV een verzoek kunnen indienen tot verstrekking van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Dit komt overeen met het bedrag dat de werkgever aan zijn langdurig arbeidsongeschikte werknemer verschuldigd is bij ontslag.

De compensatie voor werkgevers wordt gefinancierd uit het Algemeen werkloosheidfonds, waarvoor werkgevers premie betalen. Verder heeft deze regeling terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 voor betaalde transitievergoedingen aan zieke werknemers.

De compensatie is echter beperkt tot de wettelijke transitievergoeding, berekend op de dag na de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid.17 Door deze begrenzing van de compensatie krijgt de werkgever geen vergoeding voor de

November 2019 | ALIBI Magazine

periode waarin het slapend dienstverband heeft plaatsgevonden. Oud-minister Asscher heeft gesteld dat met oog op deze wet geen reden meer bestaat voor werkgevers om een slapend dienstverband in stand te houden.18 Goed werkgeverschap Beweerd wordt dat het in stand houden van een slapend dienstverband in strijd is met goed werkgeverschap als besloten in art. 7:611 BW.19 Dit artikel verplicht zowel de werkgever en de werknemer zich goed te gedragen. Er zijn twee verschillende benaderingen voor het slapend dienstverband met het oog op het goed werkgeverschap. De eerste benadering omvat een verplichting voor de werkgever om de arbeidsrelatie op te zeggen o.g.v. art. 7:611 BW, waarbij de werknemer recht heeft op de volledige transitievergoeding.

De tweede benadering is om de arbeidsrelatie te beĂŤindigen met wederzijds goedvinden.

De afgelopen jaren werd op de vraag of werkgevers verplicht zijn slapende dienstverbanden te verbreken o.g.v. art.

7:611 BW ontkennend geantwoord.20 Zo zouden er nog goede redenen kunnen zijn om de arbeidsovereenkomst in

stand te houden, zoals het doel om te re-integreren of simpelweg niet de transitievergoeding te kunnen of zelfs willen betalen.

In tegenstelling tot voorgaande jurisprudentie heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg eind 2018 een werkgever veroordeeld tot het aanvragen van een ontslagvergunning van de arbeidsovereenkomst.21 Het Scheidsgerecht stelde vast dat de stichting, waar de werknemer in dienst was, geen enkel belang had bij de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen.22 In het vonnis wordt overwogen dat op grond van goed werkgeverschap er een plicht kan zijn om een slapende arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen.

Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan kan hij daartoe worden veroordeeld. Het betalen van een transitievergoeding is volgens het Scheidsgerecht geen honorabel belang meer nu werkgevers compensatie zullen krijgen op grond van de Wet CT. In de literatuur zijn veel

11

ARTIKEL

vraagtekens geplaatst bij dit vonnis van het Scheidsgerecht. Zo is Besselink bijvoorbeeld van mening dat deze nieuwe ontslagplicht het begrip ‘goed werkgeverschap’ te ver zou oprekken.23 Bovendien is Besselink niet overtuigd dat het belang van de werkgever inderdaad wegvalt door de Wet CT. De werkgever zal de vergoeding namelijk voor moeten schieten voordat hij gecompenseerd wordt. Bovendien is de compensatie gemaximeerd. Daarbij wijst Van der Kind erop dat werkgevers de compensatie indirect zelf financieren.

De compensatie wordt namelijk betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds (voortaan Awf), wat wordt gevuld door werkgeversbijdragen.24 Werkgevers hebben er dus belang bij om de instroom en aanspraak op het fonds zo laag mogelijk te houden. Ook Verhulp betwijfelt of het slapend houden van een arbeidsovereenkomst tot 1 april 2020 getuigd van slecht werkgeverschap.

Zo kunnen werkgevers volgens hem wel geldige redenen hebben om de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen.25 De tweede mogelijkheid voor een werknemer om toch een transitievergoeding te bemachtigen via art. 7:611 BW, is door beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Een mogelijk voorbeeld is wanneer een werknemer aan zijn werkgever vraagt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met het deel van de transitievergoeding dat op grond van de Wet CT zal worden gecompenseerd. De vraag is of in een dergelijk geval de werkgever verplicht kan worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze vraag kwam begin april aan bod bij rechtbank Limburg.

26 Het betrof een langdurig zieke werknemer die na de periode van twee jaar van loondoorbetaling in een slapend dienstverband terecht kwam. Tijdens het slapend dienstverband heeft hij zijn werkgever meerdere malen gevraagd

12

hem te ontslaan, maar dit werd steeds geweigerd. De rechtbank heeft gevraagd om duidelijkheid over het slapend dienstverband bij de Hoge Raad na verschillende tegenstrijdige oordelen in de rechtspraak.27 De prejudiciële vragen In de prejudiciële vragen van rechtbank Limburg aan de Hoge Raad werd het Stoof-Mammoet-arrest aangehaald.

Dit arrest uit 2008 gaf een dubbele redelijkheidstoets voor werkgever en werknemer bij een gewijzigde arbeidsovereenkomst in verband met artikel 7:611 BW.28 De rechter heeft op basis hiervan verschillende vragen aan de Hoge Raad gesteld, waaronder de vraag of er sprake was van een omgekeerde Stoof-Mammoet situatie.

Hierbij doet de werknemer een redelijk wijzigingsvoorstel aan de werkgever door gewijzigde omstandigheden.

Indien er geen redelijke grond is voor de werkgever om dit niet te accepteren zou het voorstel moeten worden aanvaard.

Voor het slapend dienstverband zou dit betekenen dat een werknemer voorstelt de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Indien het antwoord van de Hoge Raad nee luidt op het bovenstaande, dan is de vraag of de werkgever toch verplicht kan zijn om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte. Bovendien, is de werkgever verplicht om hierbij een transitievergoeding te betalen die maximaal het bedrag bedraagt waarvoor de werkgever compensatie krijgt van het UWV? In het advies van AG De Bock is de omgekeerde Stoof/Mammoetbenadering niet als een oplossing voor de problematiek van de slapende dienstverbanden aangemerkt. De verplichting zou namelijk een beëindiging van een arbeidsovereenkomst betreffen en dus geen wijziging. Bovendien zijn

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DE VRAAG IS OF DE WERKGEVER VERPLICHT KAN WORDEN OM EEN ARBEIDSOVEREENKOMST TE BEËINDIGEN” de normen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap niet geheel spiegelbeeldig aangezien er een gezagsrelatie tussen beide bestaat. Dit leidt ertoe dat de Stoof/Mammoetbenadering, die is ontwikkeld voor de werkgever, zich minder gemakkelijk leent om omgekeerd te worden toegepast. Ten slotte wordt bij een Stoof/Mammoet situatie getoetst of een werkgever, die een voorstel tot wijziging doet, aanleiding daartoe heeft in de gewijzigde omstandigheden.

Daarbij moet naar alle omstandigheden van het geval worden gekeken om te beoordelen of dit voorstel redelijk is.

Bij een omgekeerde Stoof/Mammoet benadering zou dit betekenen dat de werknemer steeds zou moeten stellen en bewijzen, iets wat De Bock niet in lijn acht met de onmiskenbare bedoeling van regering en parlement om het slapend dienstverband te beëindigen.

Desalniettemin stelt De Bock dat het slapend dienstverband indruist tegen het goed werkgeverschap. “Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werknemer op grond van de norm van goed werkgeverschap (art.

7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien voldaan is aan de vereisten in art.

7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW.”29 De Bock merkt aan dat het argument dat de werkgever indirect alsnog voor de transitievergoeding betaald in een juridisch opzicht een “gepasseerd station” is. Wel acht ze dat een uitzondering mogelijk moet zijn wanneer

November 2019 | ALIBI Magazine

de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan worden gedacht aan verschillende omstandigheden zoals het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden en financiële problemen van de werkgever in de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet CT. Eveneens acht ze het wenselijk rekening te houden met het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding. Andere belangen zijn mogelijk, zolang het niet de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen is.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

Conclusie Indien de Hoge Raad het advies van AG De Bock zal opvolgen, zal het slapend dienstverband tot een einde komen. Dit is een begrijpelijke keuze. De ontslagplicht kan wellicht niet onmiddellijk uit de wet worden herleid, maar de wetgever heeft met de invoering van de Wet CT een duidelijk signaal afgegeven: het slapend dienstverband is ongewenst. De antwoorden van de Hoge Raad op deze vragen zullen de nodige opheldering bieden over de rechtmatigheid van het slapend dienstverband. Belangrijk is dat niet uit het oog wordt verloren dat er bij langdurige ziekte geen volmaakte uitkomst is. Indien de werkgever geen schuld heeft en de werknemer al veel nadeel ondervindt, is de situatie voor beiden ongewenst. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden biedt een compromis tussen de belangen van werkgevers en werknemers die moe zijn van het slapend dienstverband.•

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

Zie voor het ontslagverbod art 7:670 lid 1 BW. M.J. van Hetwerden, ‘Slapend dienstverband zieke werknemer nieuwe trend?’, JutD 2016/83, afl. 13, p. 13-15.

Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 38.

Art. 7:711 BW. Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 4-6.

G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 7.

Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolter Kluwers 2015, p. 297.

De berekenwijze is te vinden in art. 7:673 lid 2 BW. Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 113.

Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBGEL:2019:384 Art. 7:658a lid 1 & 2 BW. Deze bijzondere verplichting voor het faciliteren van re-integratie geldt ook tijdens de periode van twee jaar van loondoorbetaling.

Art. 7:670 lid 11 sub c BW jo. Art. 25 lid 9 Wet Wia. Aanspraken op grond van ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:673 sub BW) en een opzeggingsverplichting van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 BW) zijn in de rechtspraak en literatuur veelal geen geldige basis om een slapend dienstverband te beëindigen.

Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 8, p.

56.

Wet van 11 juli 2018, Stb. 2018, 234 (wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid), ook wel de Wet Compensatie Transitievergoeding.

Staatscourant 26 februari 2019, nr. 10547. in de zin van art. 7:628 lid 1 of 2 BW. Kamerstukken II 2016/17, 34 351, nr. 22.

Bijvoorbeeld in Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21 of Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331..

Bijvoorbeeld Rb. Den Haag 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15421 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036.

Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21.

Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21. r.o. 4.4.

P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP 2019/3 afl. 1.

O. van der Kind, annotatie bij Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, AR Updates annotaties, AR 2019-0065.

E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden?

Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37, afl. 4.

Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.

Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem, 27 juli 2016, ECLI (verkort): 6140 en rechtbank Midden-Nederland, 2 december 2015, ECLI (verkort): 8495 en rechtbank Rotterdam, 6 november 2015, zaaknummer: 4517329).

HR. 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 & Rendement 2019.

PHR. 18 oktober 2019, ECLI:PHR:2019:899.

13