ALIBI nov. 2019 - Copyright in het Digitale Tijdperk

Photo by Rodion Kutsaev

ARTIKEL

COPYRIGHT IN HET DIGITALE TIJDPERK: DE AANSPRAKELIJKHEID VAN INTERNETPLATFORMS NEDA NAVASER

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de UvA

Een leven zonder internet is niet meer voor te stellen. Digitale technologieën maken het mogelijk om op grote schaal foto’s en video’s op internetplatforms te uploaden. Daar kan soms ook beschermd materiaal bij zitten. Op sites als YouTube bijvoorbeeld, waar gebruikers regelmatig video’s plaatsen met behulp van videogames, beelden, en muziek van auteursrechtelijk beschermde werken.

Met artikel 17 van de nieuwe Richtlijn inzake auteursrechten in de Digital Single Market (hierna: de DSMrichtlijn) is er aandacht voor de digitale werkelijkheid. Op grond van artikel 17 zijn internetplatforms zoals YouTube en Facebook direct verantwoordelijk voor alle content die hun gebruikers uploaden als het gaat om auteursrecht en naburige rechten van rechthebbenden. Het gaat hier om een verschuiving van aansprakelijkheid voor auteursrechtschendingen naar de platforms. Zo zal YouTube voortaan verantwoordelijk zijn wanneer een gebruiker de nieuwste videoclip van zijn favoriete artiest uploadt.

“INTERNETPLATFORMS ZOUDEN TE WEINIG DOEN OM RECHTHEBBENDEN RECHTMATIG TE BETALEN VOOR AUTEURSRECHTELIJK BESCHERMDE INHOUD” November 2019 | ALIBI Magazine

Er is veel te doen geweest om de DSMrichtlijn, voornamelijk om artikel 17.

Tegenstanders vrezen dat platforms al het dataverkeer moeten gaan filteren, wat ten koste zou gaan van een open en vrij toegankelijk internet.

Voorstanders van de nieuwe richtlijn noemen de DSM-richtlijn de ‘value gap proposal’. De value gap is het gat tussen de hoge verdiensten voor online platforms uit exploitatie van content en de achterblijvende compensatie voor de rechthebbenden op deze content.1

Artikel 17 van de DSM-richtlijn bepaalt dat internetplatforms die vallen binnen de definitie van een ‘online content-sharing service provider’ geacht worden een mededeling aan het publiek te verrichten ingeval hun gebruikers beschermde werken uploaden.2 De mededeling aan het publiek betreft het openbaar maken van een werk dat beschikbaar wordt gesteld aan het publiek.3 Het recht op een mededeling aan het publiek beschermt de immateriële openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk, wat uitsluitend aan de maker van een werk toekomt.4 De immateriële openbaarmaking omvat een breed scala van exploitatievormen, van op- en uitvoering in een concertzaal en theater via radio- en tv-uitzending tot het toegankelijk maken van een werk op het internet.5 Op grond van artikel 3 van de Auteursrichtlijn 2001/29/EG (hierna: de Auteursrichtlijn) heeft de maker van het werk het uitsluitende recht om de mededeling toe te staan of te verbieden.

Op grond van artikel 17 lid 4 van de DSMrichtlijn is de provider aansprakelijk voor een ongeautoriseerde mededeling

35

ARTIKEL

aan het publiek, tenzij ze alles in het werk heeft gesteld om toestemming te krijgen en zowel huidige als toekomstige beschikbaarheid van auteursrechtelijk beschermde werken hebben voorkomen.

De providers moeten zich inspannen om licenties voor de content te regelen of maatregelen nemen om inbreuk makende content te weren.6 Dit zou ertoe moeten leiden dat de value gap wordt gedicht.

Terwijl alle ogen gericht zijn op de invoering van de DSM-richtlijn, is het Hof van Justitie van de Europese Unie nu ook betrokken bij de vraag of een online-video sharing platform een mededeling aan het publiek verricht.

Het Duitse Bundesgerichtshof heeft op 13 september 2018 aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld. Een van die vragen betreft of een platform voor online video-sharing, YouTube, een mededeling aan het publiek verricht in de zin van artikel 3 Auteursrichtlijn wanneer haar gebruikers auteursrechtelijk inbreuk makende inhoud uploaden naar hun platform.7 Het Hof van Justitie heeft nu de gelegenheid om zich uit te laten over de discussie omtrent artikel 17 van de DSM-richtlijn en te illustreren hoe zijn rechtspraak inzake het recht op mededeling aan het publiek moet worden toegepast op platformen voor online videodeling.

Hoe zal de automatische mededeling aan het publiek door internetplatforms uitpakken in de YouTube-zaak?

Criteria mededeling aan het publiek Aangezien de Auteursrichtlijn de vereisten voor een mededeling aan het publiek niet preciseert, heeft het HvJ EU een aantal criteria ontwikkeld die de reikwijdte van de mededeling aan het publiek bepalen.8 Voor een mededeling aan het publiek moet er voldaan zijn aan een tweetal cumulatieve vereisten. Deze

36

cumulatieve vereisten betreffen een handeling bestaande uit een mededeling van een werk en de mededeling ervan aan een publiek.

Om te kunnen spreken van een handeling bestaande uit de mededeling van een werk moet er sprake zijn van een weloverwogen interventie door de gebruiker.9 Dit is het geval wanneer de gebruiker ingrijpt, met volledige kennis van de gevolgen van haar optreden, om toegang te verlenen aan haar klanten tot een beschermd werk.10 De interventie moet het makkelijker maken voor klanten om toegang tot het werk te krijgen.11 De mededeling moet tevens een mededeling aan het publiek zijn. Er vindt een mededeling aan het publiek plaats wanneer een technische werkwijze wordt gebruikt, die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijk mededeling en die bestemd is voor een publiek. 12 Dit is bijvoorbeeld het geval bij het verspreiden van werken via een internetstream, terwijl de oorspronkelijke verspreiding van de werken via satelliet- en zendmastsignalen ging.

Wanneer een mededeling niet geschiedt op een technische werkwijze moet worden onderzocht of de mededeling is gericht tot een nieuw publiek, dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleende voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.13 Online video-sharing platform YouTube als mededeler aan het publiek?

De YouTube-zaak betreft het geschil tussen een muziekproducent en medeeigenaar van een muziekuitgeverij enerzijds, en de exploitanten van YouTube anderzijds.14 Het geschil

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

ontstond in 2008 nadat er video’s waren geüpload naar het YouTubeplatform die inbreuk maakten op het auteursrecht van de eiser.15 De eiser heeft toen YouTube verzocht om de beelden te verwijderen. Later zijn de beelden echter weer op YouTube opgedoken.16 Het Bundesgerichtshof heeft uiteindelijk een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend aan het HvJ EU.17 Het Bundesgerichtshof vraagt in essentie, of de exploitant van een online video sharing platform een mededeling aan het publiek uitvoert wanneer haar gebruikers ongeoorloofde inhoud op het platform uploaden.

Over de werkwijze van YouTube somt het Bundesgerichtshof op dat YouTube reclame-inkomsten genereert en dat uploads automatisch plaatsvinden zonder voorafgaande controle door het platform.18 De handelswijze van de exploitanten van YouTube bestaat uit het sorteren van video’s in categorieën en op rangorde, en het suggereren van verdere video’s aan geregistreerde gebruikers volgens eerder bekeken video’s.19 YouTube neemt technische maatregelen die rechthebbenden voorzien van hulpmiddelen om video’s te verwijderen die hun auteursrechten schenden (ContentID Program). Het Content ID Program is een software dat scant of hetgeen een gebruiker uploadt overeenkomt met auteursrechtelijk beschermd materiaal dat is opgeslagen in een database dat rechthebbenden

“DE VERSCHUIVING VAN DE AUTEURSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID VAN GEBRUIKERS NAAR DE INTERNETPLATFORMS IS EEN LOGISCH GEVOLG VAN DE HUIDIGE RECHTSPRAAK” November 2019 | ALIBI Magazine

naar YouTube hebben gestuurd.20 Tevens verwijdert of blokkeert YouTube beelden zodra het concrete kennis heeft dat er auteursrecht schendende inhoud beschikbaar is op het platform (noticeand-take-down).21 YouTube: een handeling bestaande in een mededeling van een werk?

Het HvJ EU oordeelde dat in de regel een gebruiker een mededelingshandeling verricht wanneer deze, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk. Dit geldt met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie moeilijk toegang zouden hebben tot het verspreide werk.

In The Pirate Bay zaak oordeelde het HvJ EU dat de exploitanten van het platform geacht werden in te grijpen, met volledige kennis van de gevolgen van hun gedrag, om toegang te bieden tot beschermde werken.22 Dit gebeurde door de betreffende torrent-bestanden te indexeren en te inventariseren, waardoor gebruikers die werken kunnen vinden en delen. Dit werd gezien als een essentiële rol bij de beschikbaarstelling van de werken.

Het Bundesgerichtshof heeft vastgesteld dat YouTube de zoekresultaten op het platform in de vorm van rankings en categorieën van de inhoud analyseert en gebruikers een overzicht toont met aanbevolen video-opnamen. Het gedrag van de exploitanten van het YouTubeplatform is niet anders dan de exploitanten van The Pirate Bay. De kernactiviteiten van de exploitanten van YouTube zijn het rangschikken, categoriseren, een overzicht tonen en het aanbevelen van video’s. Het is aannemelijk dat een gebruiker in veel gevallen zonder een dergelijke interventie moeilijk toegang zou hebben tot het verspreide werk. In The Pirate Bay zaak was dit het geval omdat de

exploitanten op het platform de werken indexeren en inventariseren, waarmee de gebruikers van het platform deze werken kunnen lokaliseren en delen. Ook voor YouTube kan dit worden verondersteld aangezien ze het in beginsel eenvoudiger maken om inbreuk makend materiaal te verspreiden. Hierdoor is het aannemelijk dat de handelswijze van YouTube een handeling bestaande uit een mededeling oplevert.

In de zaak GS-Media oordeelde het HvJ EU dat een hyperlinker met winstoogmerk in beginsel met volledige kennis handelt en weet van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie, maar er geldt wel een weerlegbaar vermoeden.23 Het Hof oordeelde in The Pirate Bay dat een winstoogmerk kon worden aangenomen vanwege de aanzienlijke reclameopbrengsten die het platform genereerde. De volledige kennis van YouTube kan, in lijn met GS-media en The Pirate Bay, worden verondersteld, aangezien het platform reclameinkomsten genereert.

Aan de andere kant doet YouTube veel om auteursrechten schendende inhoud te verwijderen zodra het er kennis van heeft.

Diverse rechtsgeleerden hebben opgemerkt dat het in de huidige jurisprudentie van het HvJ EU vooral ging om actoren die zich voor het overgrote deel voor inbreuk makende doeleinden inzetten.24 Ohly spreekt hier over ‘schurken’ als GS Media, Filmspeler en The Pirate Bay, die opzettelijk handelden en niet veel respect toonden voor het auteursrecht.25 Van Mill merkt op dat het niet YouTube’s intentie is dat het platform wordt gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten van derden.26 Uit de jurisprudentie, vooral uit The Pirate Bay zaak, blijkt echter niet dat de intentie van het platform uitmaakt, maar de

37

ARTIKEL

1.

algemene kennis bij de exploitanten van de mogelijke gevolgen van het gedrag van YouTube waardoor er ook inbreuk makend materiaal gedeeld kan worden.27 Door strikte toepassing van de jurisprudentie is het aannemelijk dat YouTube een handeling bestaande in een mededeling verricht. Het vereiste van een interventie kan worden verondersteld, analoog met de TPB uitspraak, net als aanwezigheid van kennis bij de exploitanten aangezien YouTube opereert met een winstoogmerk waardoor er dus een vermoeden van kennis is.

De handelswijze van YouTube levert derhalve een handeling bestaande in een mededeling op.

YouTube: mededeling van het werk aan het publiek?

De mededeling moet ook aan het publiek plaatsvinden. Het publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen.

In The Pirate Bay zaak nam het HvJ EU aan dat de mededeling ten minste zag op alle gebruikers van het platform en dat deze gebruikers op ieder tijdstip en gelijktijdig toegang hadden tot de beschermde werken die via dit platform werden uitgewisseld.

Door deze uitspraak toe te passen op YouTube zou betoogd kunnen worden dat de mededeling zich richt op alle gebruikers van het platform en dat deze gebruikers voorts op ieder tijdstip en gelijktijdig toegang hebben tot de beschermde werken die op dit platform worden geüpload. De

“DE INTENTIE VAN HET PLATFORM MAAKT NIET UIT, DE ALGEMENE KENNIS BIJ DE EXPLOITANTEN VAN DE MOGELIJKE GEVOLGEN VAN HUN GEDRAG IS GENOEG”

mededeling is, gelet op het bovenstaande, gericht aan een publiek.

Het Hof oordeelde tevens in The Pirate Bay zaak dat er sprake was van een nieuw publiek, aangezien de beheerders volgens het Hof wel moesten weten dat dit platform toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd, onder meer omdat zij daarvan door rechthebbenden in kennis waren gesteld. Ook van YouTube mag worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van het gegeven dat met behulp van hun platform toegang verschaft wordt tot online geplaatste beschermde werken waarvoor geen toestemming is gegeven. In de YouTube-zaak was YouTube namelijk door rechthebbenden in kennis is gesteld van het feit dat het platform toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

Conclusie Gelet op de ruime uitleg die het Hof geeft aan het mededelingsrecht is het gerechtvaardigd dat ook YouTube in de omstandigheden van de zaak meedeelt aan het publiek. Het blijft met het oog op de casuïstische benadering van het Hof en de geïndividualiseerde beoordeling van het mededelingsrecht echter de vraag hoe het HvJ EU in de YouTube zaak gaat oordelen. Voor nu zijn onze ogen gericht op het HvJ EU, en met name hoe het Hof de DSM-richtlijn zal gaan verenigen met het mededelingsrecht in de YouTube-zaak.•

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

38

M. Leistner, & A. Metzger, ‘The EU Copyright Package: A Way Out of the Dilemma in Two Stages’, IIC 2017/48, afl.

4, p. 381–384.

R. Chavannes, A. Strijbos, D. Verhulst, ‘Kroniek technologie en recht’, NJB 2019/835, afl. 15, p. 1127-1143.

J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.

177.

S. Depreeuw, The variable scope of the exclusive economic rights in copyright, Information Law Series, Deventer: Kluwer 2014, p. 424.

J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.

196 J. Seignette, ‘De DSM tombola’, IER 2018/51, afl. 6, p. 469-471.

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

M.F.J. Haak & M.M. Truijens, ‘GS Media/ Sanoma: oppassen met bedrijfsmatig linken’, NtER 2017, afl. 1-2, p. 26.

A.A. Quaedvlieg, ‘Mededeling aan het publiek’, IER 2018/52, afl. 6, p. 472-491.

L. Guibault & J.P. Quintais, ‘Copyright, technology and the exploitation of audiovisual works in the EU’, IRISPlus 2014/4, p. 1-22.

J.P. Quintais, ‘Untangling the hyperlinking web: In search of the online right of communication to the public’, J World Intellect Prop 2018/21, afl. 5-6, p. 385-420.

HvJ EU 7 maart 2013, C‐607/11, ECLI:EU:C:2013:147 (TVCatchup), r.o. 2426.

HvJ EU 7 december 2006, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 40.

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18).

De handelswijze van de exploitanten van YouTube bestaat uit het sorteren van video’s in categorieën en op rangorde, en het suggereren van verdere video’s aan geregistreerde gebruikers volgens eerder bekeken video’s J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356.

J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356.

G. Colangelo & M. Maggiolino, ‘ISPs’ copyright liability in the EU digital single market strategy’, Int’l JL & Info Tech 2018/26, afl. 2, p. 142–159.

HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), r.o. 4751.

Zie HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, m.nt.

P.B. Hugenholtz (Stichting Brein/Ziggo en XS4ALL Internet) en Ohly 2018, p. 673.

A. Ohly, ‘The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability?’, JIPLP 2018/13, afl. 8, p.

664–675.

J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356.

Zie HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, m.nt.

P.B. Hugenholtz (Stichting Brein/Ziggo en XS4ALL Internet) en Ohly 2018, p. 673.

November 2019 | ALIBI Magazine