Issuu

ALIBI “IT IS MY WORK TO DEFEND PEOPLE, NO MATTER WHO THEY ARE, NO MATTER WHAT THEY ARE, NO MATTER WHAT THEY DID ”

‘MINDER MAROKKANEN’ UITSPRAAK FATAAL, OF NIETONTVANKELIJKHEID OM? FISCALE RULING MET STARBUCKS GEEN STAATSSTEUN VOLGENS EUROPEES HOF CYBERAANVALLEN: JURIDISCHE UITDAGINGEN OP HET VIRTUELE SLAGVELD COPYRIGHT IN HET DIGITALE TIJDPERK: DE AANSPRAKELIJKHEID VAN INTERNETPLATFORMS

IN GESPREK MET MICHEL TOGUÉ

VOORWOORD | COLOFON

LAURA MAASKANT Voorwoord Voor u ligt de eerste ALIBI editie van het nieuwe studiejaar. Deze editie hebben een aantal veelbelovende nieuwe schrijvers zich bij de redactie gevoegd, en hebben we een bijzonder interview met een van de weinige advocaten uit Kameroen die zich voor LGBT-rechten durft in te zetten. Dit keer voelen we echter vooral de behoefte om stil te staan bij het afgelopen jaar. Deze zomer bereikte ons het verdrietige nieuws dat voormalig voorzitter Laura Maaskant is overleden. Laura heeft zich in haar tijd bij ALIBI ontzettend ingezet voor het blad en de redactieleden. Als voorzitter kenmerkte ze zich door haar betrokkenheid en intelligentie. Net dat ene stapje verder denken om een mooi interview of artikel neer te zetten: dat was Laura. Ze was simpelweg een ontzettend fijn persoon om mee om te gaan, zowel tijdens de vergaderingen als bij de borrels na afloop. We zullen haar warmte en fijne persoonlijkheid missen. Met ALIBI hopen we dit jaar mooie edities neer te zetten, waarop Laura trots zou zijn. Namens de gehele redactie, Merel Huizer Hoofdredacteur

Colofon Voorzitter Jordy Esschendal Hoofdredactie Merel Huizer Penningmeester Anne Weersink Redactie Jordy Esschendal Merel Huizer Anne Weersink Hilde Vissers Lisa Langendijk Joachim Niemeijer Dorota Adamus Neda Navaser Mirte Miltenburg Amber Bosse Lauri van Dorth Coverfoto Peter Beijen

INHOUD

IN GESPREK MET MICHEL TOGUÉ

WIE SLAAPT VANGT NIKS: IS HET EINDE VAN HET SLAPEND DIENSTVERBAND IN ZICHT?

‘MINDER MAROKKANEN’ UITSPRAAK FATAAL, OF NIETONTVANKELIJKHEID OM?

FISCALE RULING MET STARBUCKS GEEN STAATSSTEUN VOLGENS EUROPEES HOF

OVERLEVERINGSRECHT EN DE POOLSE RECHTSSTAAT: HOE VELE TOETSEN MOETEN LEIDEN TOT EEN EERLIJK PROCES

DUURZAAMHEID EN DE EUROPESE CENTRALE BANK: DE LEGITIMITEIT VAN EEN GROEN MONETAIR BELEID

CYBERAANVALLEN: JURIDISCHE UITDAGINGEN OP HET VIRTUELE SLAGVELD

INTERVIEW

“IT IS MY WORK TO DEFEND PEOPLE, NO MATTER WHO THEY ARE, NO MATTER WHAT THEY ARE, NO MATTER WHAT THEY DID”

Foto door Peter Beijen

November 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

IN GESPREK MET MICHEL TOGUÉ LISA LANGENDIJK & MIRTE MILTENBURG Michel Togué is one of the only two lawyers in Cameroon defending LGBT rights. That is not because lawyers defending LGBT rights are superfluous in Cameroon. In fact, based on the Cameroon Penal Code, anyone who has sex with a person of the same gender will be punished with imprisonment of six months to five years and a fine of 20.000 to 200.000 francs.1 Homosexuality is such a taboo in Cameroon that many lawyers are unwilling to defend people prosecuted based on this provision and lawyers who do represent LGBT people are faced with serious consequences of their work. Both Michel Togué and his colleague Alice Nkom received numerous death threats and Togué’s family was even forced to flee the country. Despite this, he is far from giving up his fight and remains positive that one day his dream will come true: a world where everyone is treated equally, no matter sexuality, gender, color or religion.2

chamber who asked me to defend one his friends, a young journalist who was in jail because his homosexuality. It was the first time that I ever had such a request and, in first instance, I thought about declining the case. Then however, there was something from the bottom of my heart saying: “You are a lawyer, you cannot discriminate, you cannot stigmatize someone. It is your work to defend people, no matter who they are, no matter what they are, no matter what they did.” So I accepted the case and I managed to get him released after being in prison for 7 months without any sort of sentence. From that time on, I decided to assist LGBT people. Back then, I had no idea that this would cause me so many problems, threats and would even put my life on the line.”

When and why did you start defending

Have the threats ever made you consider quitting defending LGBT people? “No, because I have a strong personal conviction that sex is part of your private

LGBT rights? “I have been a lawyer in Cameroon since 22 years and I have been representing LGBT people since 15 or 16 years now. One day I received someone in my

life. That is why I never want to give up on this work. I do this job because I belief that I am on the right path. When people are having sex, is that your business? Should it be anyone’s business? Does

November 2019 | ALIBI Magazine

“YOU CANNOT JUST TRY TO PRACTICE LAW WITHOUT TAKING INTO ACCOUNT THE HUMAN BEING BEHIND IT”

INTERVIEW

it cause any damages? No. I could have stayed with my family in the United States and live my American life, but I decided to go back, because I belief this is a fight I should win; no matter the time it takes.” How does your family feel about you continuing your work? “My wife and children are my biggest supporters. They are my fans. I am extremely proud of that, actually. My work has had a positive influence on them. I had the possibility to educate them about LGBT rights and about what I am fighting for, so now they understand better why I am fighting for this.” Which case had the biggest impact on you? Why? “I remember the case of two very young boys who were arrested by the police, just because they were dressed as women. The article in the Cameroon Penal Code states that sexual reports (rapports sexuelles, red.) are punished. But the cases are not about people who have been caught having sex. To arrest people for that, you would have to breach their privacy, so they find other ways to ‘catch’ LGBT people. They get arrested solely based on their behavior. On what they wear, how they act, even on what they drink. There was a case of a young man, sentenced to 5 years in prison for drinking Baileys in a nightclub because it is considered to be a ‘feminine drink’. To sentence someone to prison for that is total rubbish.” Do you think that the controversial article, prohibiting any sexual activity between people of the same sex, will be repealed? “This is the main point, this provision. When our country had the Universal Periodic Review, many countries recommended Cameroon to legalize homosexuality. Unfortunately, at that

time the government decided to let the parliament vote for a new law stating that homosexuality is an offense. First of all, we have to make sure that this provision is repealed from our legal system. After that, we will have to work on people’s minds. We will have to explain to them what LGBT rights are, what they stand for, and that they should be considered as basic human rights. Right now, the cultural and religious belief in Cameroon is still that having sex with a person of the same gender is a sin. People think that it is just Western behavior that it does not exist in Cameroon. That is simply not true. It is not the West who ‘made’ LGBT people the way they are.” Do you think that in cases where people are sentenced to imprisonment based on a very marginal amount of proof is a result of homophobia among Cameroonian judges? “That depends. There are very conservative judges, who still feel like homosexuality is a sin. On the other hand, there are also judges who are leaning more towards an attitude with a bigger emphasis on human rights. In those cases, LGBT people are more likely to get a fair trial. Judges are part of the society. There is not one sentiment amongst them. That makes our work harder for us. Many judges did not have an adequate education about LGBT rights, which makes them less tolerant on these issues.” Did your work for LGBT rights affect the other work that you do? “Five years ago, I lost some of my clients because they identified me with my LGBT clients and assumed that I was engaging in gay activities. The current situation is not the same anymore. People are beginning to understand that being a lawyer is about defending your client, no matter religious belief

or personal conviction. Even in LGBT cases, an open-minded judge will apply the law as it is. Also in other cases, in the end, it will depend on what the judge thinks of me and how I am defending my clients.” Do you feel like you are getting more support from other lawyers? “No, we actually receive a lot of resistance and there are not many of us. Not many lawyers are willing to fight for LGBT rights. One of the main reasons for that is that there is not a big compensation for the work we do. Most cases are pro bono. The people that we are defending are generally poor. They do not have the means to pay much for their defense. This also means that they are very vulnerable.” How can the legal profession further improve the situation for the LGBT community in Cameroon? “Just the fact that LGBT people are aware that they have rights and that there are people who will defend them is very important. It gives them courage

“PEOPLE GET ARRESTED SOLELY BASED ON THEIR BEHAVIOR. ON WHAT THEY WEAR, HOW THEY ACT, EVEN ON WHAT THEY DRINK”

November 2019 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

to be who they are and to know that not everyone is against them. However, right now, in Cameroon, even certain human rights lawyers do not recognize LGBT rights. Can you imagine that people call themselves human rights defenders, whilst being against LGBT rights, because they believe that these rights are not included in the spectrum of human rights? To me, that does not make any sense. In order to get more young lawyers defending LGBT people, I started a project to interest younger law students in LGBT rights and building their own capacity and knowledge about LGBT rights. If we are able to build capacity on the subject, I think the situation will improve a little bit.” Over the past years, there have been LGBT movements all over the world, such as the several Gay Prides and other demonstrations. Do you think that this global movement has any positive influence on the younger generation in Cameroon, and the way they see LGBT rights? “No, I do not see that at all. Every august 21, there is a demonstration against LGBT rights which is organized by a young leader. I am not sure that younger people will change their mind just because we have the social networks and the Internet. However, there is a big change as to the ability to even talk about this subject. Only six years ago, homosexuality was a total taboo; no one was even talking about it. Now when it comes up, people are discussing it. People are talking about it more. But in general, most people are still very ignorant on this subject. It is not easy. Nevertheless, every single time you talk to someone about LGBT rights, educate them, you change their minds, even if just a little bit. If younger people would be educated adequately on human rights it would completely change their behavior.”

November 2019 | ALIBI Magazine

What has receiving the Geuzenpenning award done for you? “It was a big recognition for me. Every acknowledgement is some kind of petrol that you put in your engine, some kind of fuel. This award in particular was kind of a huge recognition for me, for the work I have been doing. I had never met those people in my life. I do not know how they chose us. But it was huge for me, for our work. In this line of work, the higher your profile, the less vulnerable you are. If you are recognized internationally, that means a lot locally. It makes you less vulnerable: people will know that there is an international community watching.” What do you see as the biggest achievement in your career? And what would you like to achieve in the future? “I am very proud of this fight. Six years ago, homosexuality was a total taboo. Today, the subject is on the table. There are many people still against LGBT rights, but at least the discussion is there. My dream would be to have a Cameroon pride. People walking around, openly demonstrating to express themselves and their LGBT rights. People are stigmatized. How can we, as human beings, not have a peaceful look at one another? No matter skin color, no matter gender, no matter behavior or the way someone walks, for me, we all have the same color of blood in our veins. We should treat other people in a peaceful way; whether you are white, black, yellow, green, our blood is the same. This is an everlasting truth for everybody. There is a question is the signature of my email that states: “What can be our input to make this life easer?”

That we act in line with the answer to this question, to treat all people that way, that is my dream.” As a last question, what advice would you want to give to law students reading Alibi? “I’m thinking about discrimination. Not only LGBT people are discriminated. Everywhere in the world, people are being discriminated. Make sure to avoid discrimination in your life. Also, for law students, I want them to know that the law exists because people are subject to the law. You cannot just try to practice law without taking into account the human being behind it. It should be a condition for them to take the human aspect into account, every single time making a decision, as a lawyer, a judge or anything else. Try to see the humanity in the law.”•

Article 347-1 of the Cameroon Panel Code: “Est punie d’un emprisonnement de six (06) mois à cinq (05) ans et d’une amende de vingt mille (20 000) à deux cent mille (200 000) francs, toute personne qui a des rapports sexuels avec une personne de son sexe.” This can be translated as: “Punished with imprisonment of six months to five years and a fine of 20.000 to 200.000 francs, will be anyone who has sex with a person of the same gender.” In this interview, the term LGBT (lesbian, gay, bisexual, transgender) is used to describe the community of people that express sexual or gender identities that differ from male/female heterosexual.

ARTIKEL

November 2019 | ALIBI Magazine

Foto door Sylvie Tittel

WIE SLAAPT VANGT NIKS: IS HET EINDE VAN HET SLAPEND DIENSTVERBAND IN ZICHT?

ARTIKEL

ANNE WEERSINK Bachelor student Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Amsterdam Tegenstrijdige werknemers

oordelen, langdurig zieke en ontevreden werkgevers.

Bij het slapend dienstverband staat de oeroude vraag ‘wie betaalt wat’ centraal. Na veel onzekerheid over de rechtmatigheid van het slapend dienstverband heeft de rechtbank Limburg prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Kortom: mag een werkgever een langdurig zieke werknemer in dienst houden en zo de transitievergoeding vermijden? Afgelopen september heeft Advocaat Generaal Ruth De Bock haar advies gegeven aan de Hoge Raad over slapende dienstverbanden. Als de Hoge Raad haar advies opvolgt, zou dit het einde van het slapend dienstverband zijn en kunnen werkgevers verplicht worden om een arbeidsovereenkomst op te zeggen. Maar wat betekent dit allemaal?

Wat is een slapend dienstverband? Een slapend dienstverband is een gevolg van de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (voortaan Wwz) in 2015. Geëist wordt dat langdurig zieke werknemers gedurende twee jaar worden doorbetaald door hun werkgever. Het voor werkgevers geldende ontslagverbod vervalt na twee jaar loondoorbetaling, waarna de werkgever vrij is om op grond van artikel 7:671 BW de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer te beëindigen.1 In het oude stelsel was het in beginsel niet vereist een vergoeding voor ontslag te betalen na de twee jaar loondoorbetaling. Na de invoering van de Wwz is de werkgever naast de twee jaar loondoorbetaling tevens verplicht tot een transitievergoeding in geval van ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid. In de praktijk is gebleken dat werkgevers

November 2019 | ALIBI Magazine

“DE COMPENSATIE VOOR WERKGEVERS WORDT ECHTER GEFINANCIERD UIT HET ALGEMEEN WERKLOOSHEIDFONDS, WAARVOOR WERKGEVERS DE PREMIE BETALEN”

na de beëindiging van de verplichte loondoorbetaling de zieke werknemer niet ontslaan, maar in dienst houden om zo geen transitievergoeding te hoeven betalen.2 Verschillende werknemers die in een slapend dienstverband zaten hebben over de afgelopen jaren geprobeerd toch aanspraak te maken op de transitievergoeding. Uit meerdere rechtszaken zijn uiteenlopende en zelfs tegenstrijdige oordelen over het slapend dienstverband gegeven. Waarom de transitievergoeding? Volgens de regering is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor de nadelen van het ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen.3 Goed werkgeverschap wordt ingekleurd

ARTIKEL

door onder andere de zorgplicht.4 De wetgever heeft deze zorgplicht van werkgevers voor werknemers ingevuld met onder andere de transitievergoeding. De voorspelbaarheid van de vergoeding zou de ontslagprocedure ten goede komen.5 Bovendien wordt voor de transitievergoeding vereist dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, dan wel op zijn verzoek ontbonden, of indien het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft die niet wordt voortgezet.6 De transitievergoeding bedraagt maximaal €81.000 of een bedrag gelijk aan een jaarsalaris indien

werknemer herstelt, hij in principe recht heeft op zijn oude functie en dus weer recht heeft op loon.9 Dit ‘wakker worden’ leidt vaak tot problemen voor de werkgever. Na twee jaar is vaak al een vervanger voor de functie aangenomen, of hoeft de functie niet meer te worden vervuld. Daarnaast behoudt de werkgever re-integratieverplichtingen bij het slapend dienstverband.10 Dit houdt in dat indien er passend werk voorhanden is, de werkgever dit aan de zieke werknemer moet aanbieden. Het UWV kan sancties opleggen als het vaststelt dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor de

dat hoger is dan het maximale bedrag.7 Wel is het mogelijk voor partijen om een hogere transitievergoeding overeen te komen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.8 Door de berekenwijze van de hoogte van de vergoeding in de Wwz op te nemen is de voorspelbaarheid van de ontslagprocedure toegenomen.

re-integratie van zijn zieke werknemer.11 De sanctie is een verlenging van de verplichte loondoorbetalingstermijn met 50 procent, veelal dus een jaar.12

De risico’s van een slapend dienstverband Een gevolg van het slapend dienstverband is dat de langdurig zieke werknemer officieel nog in dienst is bij zijn werkgever. Door zijn ziekte kan hij echter geen arbeid meer verrichten en is er dus geen recht op loon. Het meest voor de hand liggende nadeel is dat de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding derft en tevens ook geen loon meer ontvangt. Echter heeft het ook mogelijke nadelen voor de werkgever. Zo kan een slapend dienstverband namelijk weer ‘wakker worden’. Dit houdt in dat wanneer een

Langdurig zieke werknemers hebben getracht op deze manier toch aanspraak te kunnen maken op de transitievergoeding. Opvallend is een scheiding in de rechtspraak na de aanname van de Wet compensatie transitievergoeding (voortaan ‘Wet CT’). Voornamelijk aanspraken op grond van het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW zijn hier van toepassing.13 Wet compensatie transitievergoeding Eind januari 2019 heeft minister Koolmees van SZW werkgevers een oproep gedaan om zo snel mogelijk slapende dienstverbanden te beëindigen.14 Voorgaande Minister Asscher had deze vorm van dienstverbanden al onfatsoenlijk genoemd. De oproep van Minister

“MET DE INVOERING VAN DE WET CT HEEFT DE WETGEVER EEN DUIDELIJK SIGNAAL AFGEGEVEN, NAMELIJK DAT HET SLAPEND DIENSTVERBAND ONGEWENST IS”

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Koolmees kwam ook niet uit het niets, nu een oplossing zou zijn gevonden voor zowel de werkgever als de langdurig zieke werknemer. Deze oplossing komt in de vorm van de Wet CT en zal vanaf 1 april 2020 inwerking treden.15 Deze wet ziet erop toe om de kosten te dempen van werkgevers die al twee jaar loon hebben moeten doorbetalen, waar vervolgens ook een transitievergoeding bovenop komt.16 In essentie zullen werkgevers bij het UWV een verzoek kunnen indienen tot verstrekking van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Dit komt overeen met het bedrag dat de werkgever aan zijn langdurig arbeidsongeschikte werknemer verschuldigd is bij ontslag. De compensatie voor werkgevers wordt gefinancierd uit het Algemeen werkloosheidfonds, waarvoor werkgevers premie betalen. Verder heeft deze regeling terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 voor betaalde transitievergoedingen aan zieke werknemers. De compensatie is echter beperkt tot de wettelijke transitievergoeding, berekend op de dag na de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid.17 Door deze begrenzing van de compensatie krijgt de werkgever geen vergoeding voor de

November 2019 | ALIBI Magazine

periode waarin het slapend dienstverband heeft plaatsgevonden. Oud-minister Asscher heeft gesteld dat met oog op deze wet geen reden meer bestaat voor werkgevers om een slapend dienstverband in stand te houden.18 Goed werkgeverschap Beweerd wordt dat het in stand houden van een slapend dienstverband in strijd is met goed werkgeverschap als besloten in art. 7:611 BW.19 Dit artikel verplicht zowel de werkgever en de werknemer zich goed te gedragen. Er zijn twee verschillende benaderingen voor het slapend dienstverband met het oog op het goed werkgeverschap. De eerste benadering omvat een verplichting voor de werkgever om de arbeidsrelatie op te zeggen o.g.v. art. 7:611 BW, waarbij de werknemer recht heeft op de volledige transitievergoeding. De tweede benadering is om de arbeidsrelatie te beĂŤindigen met wederzijds goedvinden. De afgelopen jaren werd op de vraag of werkgevers verplicht zijn slapende dienstverbanden te verbreken o.g.v. art. 7:611 BW ontkennend geantwoord.20 Zo zouden er nog goede redenen kunnen zijn om de arbeidsovereenkomst in

stand te houden, zoals het doel om te re-integreren of simpelweg niet de transitievergoeding te kunnen of zelfs willen betalen. In tegenstelling tot voorgaande jurisprudentie heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg eind 2018 een werkgever veroordeeld tot het aanvragen van een ontslagvergunning van de arbeidsovereenkomst.21 Het Scheidsgerecht stelde vast dat de stichting, waar de werknemer in dienst was, geen enkel belang had bij de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen.22 In het vonnis wordt overwogen dat op grond van goed werkgeverschap er een plicht kan zijn om een slapende arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen. Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan kan hij daartoe worden veroordeeld. Het betalen van een transitievergoeding is volgens het Scheidsgerecht geen honorabel belang meer nu werkgevers compensatie zullen krijgen op grond van de Wet CT. In de literatuur zijn veel

ARTIKEL

vraagtekens geplaatst bij dit vonnis van het Scheidsgerecht. Zo is Besselink bijvoorbeeld van mening dat deze nieuwe ontslagplicht het begrip ‘goed werkgeverschap’ te ver zou oprekken.23 Bovendien is Besselink niet overtuigd dat het belang van de werkgever inderdaad wegvalt door de Wet CT. De werkgever zal de vergoeding namelijk voor moeten schieten voordat hij gecompenseerd wordt. Bovendien is de compensatie gemaximeerd. Daarbij wijst Van der Kind erop dat werkgevers de compensatie indirect zelf financieren. De compensatie wordt namelijk betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds (voortaan Awf), wat wordt gevuld door werkgeversbijdragen.24 Werkgevers hebben er dus belang bij om de instroom en aanspraak op het fonds zo laag mogelijk te houden. Ook Verhulp betwijfelt of het slapend houden van een arbeidsovereenkomst tot 1 april 2020 getuigd van slecht werkgeverschap. Zo kunnen werkgevers volgens hem wel geldige redenen hebben om de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen.25 De tweede mogelijkheid voor een werknemer om toch een transitievergoeding te bemachtigen via art. 7:611 BW, is door beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Een mogelijk voorbeeld is wanneer een werknemer aan zijn werkgever vraagt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met het deel van de transitievergoeding dat op grond van de Wet CT zal worden gecompenseerd. De vraag is of in een dergelijk geval de werkgever verplicht kan worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze vraag kwam begin april aan bod bij rechtbank Limburg. 26 Het betrof een langdurig zieke werknemer die na de periode van twee jaar van loondoorbetaling in een slapend dienstverband terecht kwam. Tijdens het slapend dienstverband heeft hij zijn werkgever meerdere malen gevraagd

hem te ontslaan, maar dit werd steeds geweigerd. De rechtbank heeft gevraagd om duidelijkheid over het slapend dienstverband bij de Hoge Raad na verschillende tegenstrijdige oordelen in de rechtspraak.27 De prejudiciële vragen In de prejudiciële vragen van rechtbank Limburg aan de Hoge Raad werd het Stoof-Mammoet-arrest aangehaald. Dit arrest uit 2008 gaf een dubbele redelijkheidstoets voor werkgever en werknemer bij een gewijzigde arbeidsovereenkomst in verband met artikel 7:611 BW.28 De rechter heeft op basis hiervan verschillende vragen aan de Hoge Raad gesteld, waaronder de vraag of er sprake was van een omgekeerde Stoof-Mammoet situatie. Hierbij doet de werknemer een redelijk wijzigingsvoorstel aan de werkgever door gewijzigde omstandigheden. Indien er geen redelijke grond is voor de werkgever om dit niet te accepteren zou het voorstel moeten worden aanvaard. Voor het slapend dienstverband zou dit betekenen dat een werknemer voorstelt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien het antwoord van de Hoge Raad nee luidt op het bovenstaande, dan is de vraag of de werkgever toch verplicht kan zijn om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte. Bovendien, is de werkgever verplicht om hierbij een transitievergoeding te betalen die maximaal het bedrag bedraagt waarvoor de werkgever compensatie krijgt van het UWV? In het advies van AG De Bock is de omgekeerde Stoof/Mammoetbenadering niet als een oplossing voor de problematiek van de slapende dienstverbanden aangemerkt. De verplichting zou namelijk een beëindiging van een arbeidsovereenkomst betreffen en dus geen wijziging. Bovendien zijn

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DE VRAAG IS OF DE WERKGEVER VERPLICHT KAN WORDEN OM EEN ARBEIDSOVEREENKOMST TE BEËINDIGEN” de normen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap niet geheel spiegelbeeldig aangezien er een gezagsrelatie tussen beide bestaat. Dit leidt ertoe dat de Stoof/Mammoetbenadering, die is ontwikkeld voor de werkgever, zich minder gemakkelijk leent om omgekeerd te worden toegepast. Ten slotte wordt bij een Stoof/Mammoet situatie getoetst of een werkgever, die een voorstel tot wijziging doet, aanleiding daartoe heeft in de gewijzigde omstandigheden. Daarbij moet naar alle omstandigheden van het geval worden gekeken om te beoordelen of dit voorstel redelijk is. Bij een omgekeerde Stoof/Mammoet benadering zou dit betekenen dat de werknemer steeds zou moeten stellen en bewijzen, iets wat De Bock niet in lijn acht met de onmiskenbare bedoeling van regering en parlement om het slapend dienstverband te beëindigen. Desalniettemin stelt De Bock dat het slapend dienstverband indruist tegen het goed werkgeverschap. “Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werknemer op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien voldaan is aan de vereisten in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW.”29 De Bock merkt aan dat het argument dat de werkgever indirect alsnog voor de transitievergoeding betaald in een juridisch opzicht een “gepasseerd station” is. Wel acht ze dat een uitzondering mogelijk moet zijn wanneer

November 2019 | ALIBI Magazine

de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan worden gedacht aan verschillende omstandigheden zoals het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden en financiële problemen van de werkgever in de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet CT. Eveneens acht ze het wenselijk rekening te houden met het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding. Andere belangen zijn mogelijk, zolang het niet de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen is.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8. 9. 10. 11.

12. 13.

14. 15.

Conclusie Indien de Hoge Raad het advies van AG De Bock zal opvolgen, zal het slapend dienstverband tot een einde komen. Dit is een begrijpelijke keuze. De ontslagplicht kan wellicht niet onmiddellijk uit de wet worden herleid, maar de wetgever heeft met de invoering van de Wet CT een duidelijk signaal afgegeven: het slapend dienstverband is ongewenst. De antwoorden van de Hoge Raad op deze vragen zullen de nodige opheldering bieden over de rechtmatigheid van het slapend dienstverband. Belangrijk is dat niet uit het oog wordt verloren dat er bij langdurige ziekte geen volmaakte uitkomst is. Indien de werkgever geen schuld heeft en de werknemer al veel nadeel ondervindt, is de situatie voor beiden ongewenst. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden biedt een compromis tussen de belangen van werkgevers en werknemers die moe zijn van het slapend dienstverband.•

16. 17. 18. 19.

20.

21. 22. 23. 24.

25. 26. 27.

28. 29.

Zie voor het ontslagverbod art 7:670 lid 1 BW. M.J. van Hetwerden, ‘Slapend dienstverband zieke werknemer nieuwe trend?’, JutD 2016/83, afl. 13, p. 13-15. Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 38. Art. 7:711 BW. Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 4-6. G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolter Kluwers 2015, p. 297. De berekenwijze is te vinden in art. 7:673 lid 2 BW. Kamerstukken II 2013/14, 3318, 3, p. 113. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBGEL:2019:384 Art. 7:658a lid 1 & 2 BW. Deze bijzondere verplichting voor het faciliteren van re-integratie geldt ook tijdens de periode van twee jaar van loondoorbetaling. Art. 7:670 lid 11 sub c BW jo. Art. 25 lid 9 Wet Wia. Aanspraken op grond van ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:673 sub BW) en een opzeggingsverplichting van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 BW) zijn in de rechtspraak en literatuur veelal geen geldige basis om een slapend dienstverband te beëindigen. Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 8, p. 56. Wet van 11 juli 2018, Stb. 2018, 234 (wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid), ook wel de Wet Compensatie Transitievergoeding. Staatscourant 26 februari 2019, nr. 10547. in de zin van art. 7:628 lid 1 of 2 BW. Kamerstukken II 2016/17, 34 351, nr. 22. Bijvoorbeeld in Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21 of Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.. Bijvoorbeeld Rb. Den Haag 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15421 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036. Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21. Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, SG 18/24, JAR 2019/21. r.o. 4.4. P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP 2019/3 afl. 1. O. van der Kind, annotatie bij Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, AR Updates annotaties, AR 2019-0065. E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37, afl. 4. Rb. Limburg, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem, 27 juli 2016, ECLI (verkort): 6140 en rechtbank Midden-Nederland, 2 december 2015, ECLI (verkort): 8495 en rechtbank Rotterdam, 6 november 2015, zaaknummer: 4517329). HR. 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 & Rendement 2019. PHR. 18 oktober 2019, ECLI:PHR:2019:899.

ARTIKEL

“DE BRONNEN VOOR DE VERVOLGING ZIJN LOUTER DE WET, REGELGEVING, WETENSCHAPPELIJKE LITERATUUR EN JURISPRUDENTIE GEWEEST” Het is niet de eerste keer dat Geert Wilders de kranten haalt. Dit keer is de situatie echter anders. Nadat Wilders op 9 december 2016 werd veroordeeld voor de beroemde ‘minder Marokkanen’ uitspraak tijdens de uitslagavond op 19 maart 2014 ging hij, samen met zijn advocaat Geert-Jan Knoops, in hoger beroep bij het Gerechtshof. De veroordeling hield in dat hij wel schuldig werd bevonden, maar geen straf kreeg. In het hoger beroep werd door het OM een boete van €5000 geëist tegen de heer Wilders.1 Nu, ruim vijf jaar later, zijn nieuwe belangrijke documenten naar buiten gekomen waardoor de uitkomst van de zaak wel eens significant kan verschillen van de uitspraak van de rechtbank in 2016.2

E-mails inzake de processtrategie OM door ambtenaren Het proces rondom de uitspraken van de partijleider van de PVV is de afgelopen weken in opspraak geraakt door het bekend worden van e-mails over de strafzaak tussen ambtenaren van het ministerie van Justitie en Veiligheid in september 2014. In de correspondentie komt onder meer naar voren dat het ministerie graag het requisitoir wil lezen, en waar nodig opmerkingen wil doorgeven. Daarnaast worden er aanwijzingen gegeven inzake de partij strategie, en hoe de uitspraken van Wilders zo ‘stevig mogelijk’ aangepakt kunnen worden.3 Het OM geeft desalniettemin aan hier niets van te weten. Volgens Advocaat-Generaal Gerard Sta hebben de zaaksofficieren van justitie de e-mails nooit ontvangen en is het OM er dus nooit op ingegaan. Hij geeft ook aan dat het requisitoir nooit is opgestuurd naar het departement van het Ministerie van Justitie. Bovendien voert Sta aan dat de berichten dateren van dezelfde dag als de dag dat Wilders werd veroordeeld.4 Uit de woorden van Sta kan dus worden opgemaakt dat

JOACHIM NIEMEIJER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL

‘MINDER MAROKKANEN’ UITSPRAAK FATAAL, OF NIETONTVANKELIJKHEID OM? er geen mogelijkheid is geweest dat het Openbaar Ministerie de zaak heeft beïnvloed. Hij noemt het echter wel ‘opmerkelijk’ dat de ambtenaren zich onderling inhoudelijk bezighielden met de zaak.5 Het OM, en meerdere Advocaten-generaals, geven aan dat de bronnen voor de vervolging louter de wet, regelgeving, wetenschappelijke literatuur en jurisprudentie zijn geweest. Er zou nimmer sprake zijn geweest van politieke sturing bij het OM. Geert Wilders en zijn advocaat Geert-Jan Knoops waren echter furieus nadat zij lucht kregen van de door RTL-Nieuws vrijgegeven berichten van de ambtenaren. Knoops noemde onder meer dat topambtenaren die rechtstreeks in contact stonden met de toenmalige minister van Justitie Opstelten, invloed hebben uitgeoefend op de vervolging van Wilders. ‘Er is in het geheim op geraffineerde wijze druk uitgeoefend op het OM’, aldus Knoops.6 De vrijgegeven correspondentie is volgens de advocaat van Wilders nog geen formele aanwijzing geweest, maar wel een materiële aanwijzing om beïnvloeding van het proces van Wilders aan te tonen.7 Hij kwam door het voorgaande dan ook tot de conclusie dat er geen andere eindbeslissing mogelijk is dan dat het proces moet worden gestaakt, met als grondslag bemoeienis van ministers wat leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. De heer Wilders zelf liet onder andere vallen dat de bemoeienis van de

November 2019 | ALIBI Magazine

ambtenaren ‘maffiapraktijken’ waren, dat zijn veroordeling een ‘politieke veroordeling’ was en dat het proces ‘totaal was geregisseerd’.8 Advocaat Knoops en zijn cliënt Wilders hebben om die redenen een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Trias politica in het geding? Het Wilders-proces, en in het bijzonder de nieuwe ontwikkelingen van de laatste weken, zijn ook niet onopgemerkt gebleven in de Tweede Kamer. Zo werd door verschillende politici één van de fundamenten van de rechtsstaat, namelijk de Trias politica, betwist tijdens beantwoording van Kamervragen over dit onderwerp. De scheiding der machten bestaat uit de wetgevende macht, bestaande uit de Eerste en Tweede Kamer gezamenlijk, de uitvoerende macht, betreffende de regering van Nederland, en de rechtsprekende macht, bestaande uit de rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Deze drie machten functioneren oorspronkelijk los van elkaar en kunnen door middel van de scheiding elkaars functioneren beschermen en controleren. De scheiding der machten gaat in Nederland niet in zijn geheel op. Dit komt door het feit dat de uitvoerende macht, de regering, ook wetgevende taken heeft. Er is daarentegen wel degelijk een uitermate strikte scheiding tussen het functioneren van de wetgevende en de uitvoerende macht, en

het functioneren van de rechtsprekende macht.9 . Eventuele niet-ontvankelijkheid OM Wilders en zijn advocaat Knoops hebben door het openbaar worden van de correspondentie van de ambtenaren een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Dit beroep zal niet zomaar worden gehonoreerd door het Hof. Het Openbaar Ministerie kan op verschillende manieren niet-ontvankelijk worden verklaard. Een manier waardoor het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard, is wanneer het vertrouwensbeginsel wordt geschonden. Hiervan kan sprake zijn als de officier een sepotbericht naar de verdachte heeft gestuurd, maar de verdachte alsnog vervolgt. Dit is een schending van het vertrouwensbeginsel, aangezien de verdachte een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij niet vervolgd zou worden.10 Een andere, belangrijkere, manier betreft onherstelbare vormverzuimen. Uit artikel 359a van het wetboek van Strafvordering blijkt dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen als op de beginselen van een behoorlijke procesorde ernstige inbreuk wordt gemaakt.11 Dit kan het geval zijn wanneer ambtenaren doelbewust, of met grove onachtzaamheid de belangen van een verdachte tekortdoen, wat flagrant in strijd is met de beginselen van een

ARTIKEL

Ondanks al deze voorbeelden wordt nietontvankelijkheid van het OM niet vaak uitgesproken. De verklaring hiervoor is dat het OM het opportuniteitsbeginsel geniet uit artikel 167 Strafvordering. Kort gezegd houdt het opportuniteitsbeginsel in dat de Officier van Justitie in beginsel mag vervolgen wanneer hij dit nodig acht. De rechter heeft hier geen beslissende stem in. Idem voor het het tweede lid, waaruit blijkt dat wanneer de officier zich onthoudt van vervolging op grond van het algemeen belang dit in principe wordt aangehouden.18 Het opportuniteitsbeginsel in combinatie met de strenge eisen voor de nietontvankelijkheid van het OM, waar niet

snel aan wordt voldaan, resulteert in het feit dat het OM dus slechts sporadisch niet-ontvankelijk wordt verklaard. Is dit wel het geval, dan leidt dit vaak tot het definitieve einde van de zaak. Dit hoeft echter niet, indien nietontvankelijkheid van het OM op zichzelf niet in de weg staat voor een nieuwe vervolging. Dit gaat vaak in combinatie met andere mankementen, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Er zijn desalniettemin wel zeer strenge eisen voor nietontvankelijkheid van het OM en dit komt dus ook niet vaak voor. De grootste kans op succes voor Wilders en zijn Knoops is dat het Hof acht dat er een schending is geweest van het interne openbaarheidsbeginsel, en dus een schending van het recht op een

“EEN TOTAAL GEREGISSEERDE POLITIEKE VERVOLGING” behoorlijke procesorde.19 Omdat de eventuele voeging niet bij de overige processtukken is gevoegd, en het niet duidelijk is of het OM de stukken heeft ontvangen en gebruikt, kan dit leiden tot een een schending van het recht op een behoorlijke procesorde. Als er geen goede reden is om deze stukken, mits de stukken zijn ontvangen en gebruikt door het OM, aan de verdediging te onthouden is er geen sprake van ‘equality of arms’ tussen de verdediging en het OM. Is dit het geval, dan kan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard.20 Uitstel van executie, maar voor wie? Op 10 september hield advocaat Knoops zijn pleidooi waarin werd gehamerd op de toen nog recente bekendwording van de e-mailberichten van de ambtenaren.

November 2019 | ALIBI Magazine

Foto door Craig Whitehead

behoorlijke procesorde.12 Een voorbeeld hiervan is wanneer het OM evident onrechtmatig verkregen gegevens willens en wetens gebruikt voor de veroordeling van een verdachte.13 Dit komt echter niet vaak voor. Hiervan kan ook sprake zijn als de verdachte geen contact mag maken met zijn advocaat, of de processtukken niet, of te laat, mag inzien.14 Dit zijn allemaal voorbeelden van schending van een behoorlijke procesorde. Het beginsel van interne openbaarheid behoort ook tot het recht van de verdachte op een behoorlijke procesorde. Interne openbaarheid houdt in dat de procespartijen ter terechtzitting alle processtukken kennen.15 Een uitzondering hierop wordt gevormd door artikel 127 Rechtsorde.16 Dit artikel luidt dat de minister het Openbaar Ministerie een aanwijzing mag geven over de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie. Dit kan echter alleen onder strikte regels, waaronder dat de voeging, tenzij het in strijd is met het belang van de staat, bij de overige processtukken wordt gevoegd.17 Wordt hier niet aan voldaan, dan kan dit leiden tot een schending van interne openbaarheid, en dus een schending van een behoorlijke procesorde.

ARTIKEL

“MOGELIJKE INBREUK OP ÉÉN VAN DE FUNDAMENTEN VAN DE RECHTSSTAAT, DE TRIAS POLITICA” Na een lang en slopend pleidooi, inhoudende 426 pagina’s, besloot Het Hof om nog geen uitsluitsel te verschaffen over de eventuele nietontvankelijkheid van het OM.21 Daarop volgde de vraag of Knoops het pleidooi direct wilde continueren. Nadat Knoops een aanvraag deed voor een tijdelijke schorsing van het proces om zich verder voor te bereiden, werd hierop negatief gereageerd door het OM en het Gerechtshof. Dit leidde tot grote ontevredenheid en ongeloof bij zowel de advocaat als bij de partijleider van de PVV. Knoops zei over de reactie: ‘totaal onbegrijpelijk wat hier gebeurt, en ook ongepast’.22 Uiteindelijk besloot het Hof om de zaak tijdelijk te schorsen. Ruim vier weken daarna, op 11 oktober, vond, wederom in de extra beveiligde rechtbank bij Schiphol, het repliek plaats. Hierbij was de conclusie van het Hof simpel en kort: het Gerechtshof is wel bevoegd, het Openbaar Ministerie is ontvankelijk en er zijn gegronde redenen voor een veroordeling van de politicus.23 Daarnaast heeft het OM nogmaals met klem ontkend dat er vanuit hun beïnvloeding van het proces is geweest.24 16 oktober heeft het dupliek, de reactie van de advocaat van Wilders over het repliek, plaatsgevonden en heef de heer Wilders een laatste woord gevoerd. Het Gerechtshof heeft tijdens de zitting om uitstel van de inhoudelijke behandeling van de zaak gevraagd.

November 2019 | ALIBI Magazine

In het meeslepende Wilders-proces, wat inmiddels al ruim 5 jaar bezig is, wordt op 9 december de inhoudelijke behandeling hervat. De datum van de definitieve uitspraak van het Gerechtshof in nog niet bekend.25 Als het Hof, na de uitstel waar het Hof om heeft gevraagd, toch ingaat op de E-mails van de ambtenaren en als er genoeg bewijs bestaat dat er bemoeienis is geweest, kan dit eventueel leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Echter, als het Hof de bewijzen van eventuele bemoeienis van het Ministerie in de veroordeling van Wilders niet gegrond of niet overtuigend genoeg acht, heeft de partijleider nog slechts één kans, door in cassatie te gaan bij de Hoge Raad. De Hoge Raad kijkt nochtans niet meer naar de inhoud van de feiten. Wilders noemde zelf daarom ook, onder andere in de Tweede Kamer dat dit zijn ‘laatste inhoudelijke kans’ is.26 Kortom, het kan nog alle kanten op in de zaak Wilders, die begon met een belangrijke uitspraak van Wilders zelf, en die zal eindigen met een belangrijke uitspraak van het Hof of de Hoge Raad.•

“NA EEN LANG EN SLOPEND PLEIDOOI, BESTAANDE UIT 426 PAGINA’S, WAT EEN GROOT DEEL VAN DE DAG DUURDE, BESLOOT HET HOF OM NOG GEEN UITSLUITSEL TE VERSCHAFFEN OVER DE EVENTUELE NIETONTVANKELIJKHEID VAN HET OM”

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.

Trouw, ‘Minder Marokkanen’proces Wilders uitgesteld, 16 oktober 2019 ECLI:NL:RBDHA:2016:15014, Rechtbank Den Haag, 9 december 2016 RTL-nieuws, 6 september 2019 NRC, Aanklager: geen reden om OM niet-ontvankelijk te verklaren in zaak-Wilders, 10 september 2019 Nos, Hof stelt oordeel over politieke beïnvloeding in proces-Wilders uit, 10 september 2019. NRC, Wilders is ‘misselijk, maar het Hof gaat door’, 11 september 2019 NRC, Wilders is ‘misselijk, maar het Hof gaat door’, 11 september 2019 Interview RTL-nieuws, 30 augustus 2019 Artikel 113 Grondwet ECLI:NL:GHSGR:2008:BG6133, Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 0512-2008 Tekst & Commentaar Strafvordering, Vormverzuimen in voorbereidend onderzoek bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 359a. ECLI:NL:HR:2004:AM2533 ECLI:NL:HR:2009:BH2678, Hoge Raad, 16-06-2009 ECLI:NL:PHR:1981:AC7463, m.nt. G.E. Mulder D.W.M. Wenders, Eis voor behoorlijke rechtspleging, 27 september 2010 Artikel 127 Rechtsorde NRC, Vervolging Wilders niet op de tocht, 20 juni 2019 Tekst & Commentaar Strafvordering, Opportuniteitsbeginsel bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel167[Opportuniteitsbeginsel] T.Blom, T&C Strafvordering, commentaar op art. 126aa Sv, 1 februari 2007 NRC, Vervolging Wilders niet op de tocht, 20 juni 2019 NRC, Proces-Wilders gaat vooralsnog door, 5 september 2019 Advocaat Knoops tijdens de zitting in de extra beveiligde rechtbank Schiphol AD, ‘Gegronde redenen om Wilders te veroordelen’, 11 oktober 2019 NRC, ‘Wildersproces is wél geldig’, 11 oktober 2019. https://www.rechtspraak.nl/ Bekende-rechtszaken/StrafzaakWilders Kamerstukken II, plenaire vergadering, 11 september 2019

ARTIKEL

FISCALE RULING MET STARBUCKS GEEN STAATSSTEUN VOLGENS EUROPEES HOF 18

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Op 28 april 2008 hebben de Nederlandse belastingautoriteiten met Starbucks Manufacturing BV een Advanced Pricing Agreement (APA) gesloten.1 Deze afspraak werd in het besluit van de Commissie van 21 oktober 20152 gezien als een afspraak inhoudende een met de interne markt onverenigbare staatssteun aan Starbucks Manufacturing BV en de Starbucks-groep.3 Op 24 september 2019 wordt dit besluit nietig verklaard door het gerecht van het Europese Hof van Justitie 4. Volgens het Hof is er geen bewijs voor een voordeel door de APA in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.5 Wel wordt het zakelijkheidsbeginsel erkend als een instrument waarmee kan worden bepaald of er sprake is van een selectief voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en dus een rol speelt bij het onderzoek naar staatssteun. 6

Advanced Pricing Agreement De Belastingdienst heeft een APA gesloten met Starbucks Manufacturing BV (hierna: SMBV). Maar wat is dit eigenlijk precies? Om te beginnen enkele definities. Een APA is een overeenkomst die een belastingplichtige van tevoren zekerheid geeft over de fiscale belasting van een transactie tussen verbonden (‘gelieerde’) bedrijven of onderdelen vaan eenzelfde bedrijf. 7 Een APA is een vorm van een zogenaamde ruling. Dit is een afspraak tussen de belastingplichtige en Belastingdienst waarin er wordt vastgesteld hoe bepaalde wetten worden toegepast op de situatie van de onderneming. Op die manier wordt er voor beide partijen duidelijkheid verschaft over de fiscale gevolgen van bijvoorbeeld een transactie.8

November 2019 | ALIBI Magazine

Belangrijk hier is dat de toepassing van de wet altijd gelijk is voor belastingplichtigen, en het dus geen verschil maakt hier of er wel of geen APA wordt gesloten. 9 Criteria staatssteun Volgens de Commissie was voldaan aan de voorwaarden van staatssteun uit artikel 107 VWEU. Er was sprake van een maatregel van een staat omdat APA aan Nederland kon worden toegerekend en het tot vermindering van de belastinginkomsten leidde. De maatregel beïnvloedde het handelsverkeer ongunstig binnen de EU omdat de verminderde belastingdruk leidde tot versterking van de financiële positie van SMBV. Ten slotte was sprake van een selectief voordeel omdat de maatregel leidde tot een verlaging van de

ARTIKEL

belasting ten opzichte van hetgeen normalerwijze betaald had moeten worden en ten opzichte van autonome ondernemingen.10 Zoals al snel bleek uit de middelen, werd deze beoordeling van de Commissie niet betwist wat betreft de eerste drie voorwaarden. Het doel van de uitspraak was vooral om te bepalen of er sprake was van een selectief voordeel, aangezien dit werd betwist. De Commissie besloot om het voordeel en de selectiviteit, gezamenlijk te behandelen. Volgens het Gerecht is deze benadering niet onjuist. Toch wordt de keuze gemaakt in deze uitspraak als eerste in te gaan op de vraag of er een voordeel is. De zaak gaat dan ook vooral over de vraag of de maatregel van de belastingdienst een voordeel vormt in de zin van art 107 lid 1 VWEU.11 Zakelijkheidsbeginsel Voordat het Gerecht aan zijn onderzoek naar een eventueel voordeel begint, behandelt zij als eerste de vraag of het zakelijkheidsbeginsel wel toegepast kon worden.12 Wat houdt dit beginsel, ook wel het arm’s-lengthbeginsel genoemd, precies in? Wanneer binnen een bepaald concern, in dit geval het Starbucks concern, twee ondernemingen met elkaar een transactie aangaan, wordt dit een concerntransactie genoemd. Volgens dit beginsel moeten

concerntransacties worden vergoed alsof daarover is onderhandeld door onafhankelijke ondernemingen.13 In art. 9 van het OESO14Modelverdrag en in Nederland in artikel 8b Wet VPB 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969) staat het beginsel gedefinieerd.15 Uitgangspunt is dat gelieerde ondernemingen fiscaal worden verondersteld onder dezelfde voorwaarden te handelen als onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden. 16 Volgens Nederland en Starbucks heeft de Commissie een fout gemaakt door het zakelijkheidsbeginsel als behorend tot het unierecht te zien en dit te hanteren als beoordelingscriterium voor het bestaan van staatssteun. Dit zou in strijd zijn met de fiscale autonomie van de lidstaten.17 De Commissie betoogt dat zij het bestaan van een selectief voordeel heeft onderzocht aan de hand van het referentiekader dat voortkomt uit het nationale recht.18 Het Gerecht brengt allereerst ter herinnering dat lidstaten de bevoegdheid van het heffen van belastingrecht in overeenstemming met het Unierecht dienen uit te oefenen. Maatregelen kunnen dus niet uitgesloten worden van de werkingssfeer van art 107 lid 1 VWEU.19

“HET DOEL VAN DE UITSPRAAK WAS VOORAL OM TE BEPALEN OF ER SPRAKE WAS VAN EEN SELECTIEF VOORDEEL” Het Gerecht ziet het zakelijkheidsbeginsel echter niet als een Unierechtelijk beginsel, maar ziet het wel als een instrument, in het kader van het onderzoek naar staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, waarmee kan worden bepaald of er onder gelijke marktomstandigheden een vergelijkbare vergoeding voor concerntransacties zou worden vastgesteld. 20 Uitgangspunt is namelijk in deze hele zaak dat de afspraak met de Belastingdienst niet een bepaald voordeel zou verschaffen. Dit zou wel zo zijn indien er onder gelijke marktomstandigheden iets heel anders uit de onderhandelingen was voortgekomen. Bepalen zakelijke verrekenprijzen Er zijn in de uitspraak twee transacties af te leiden die als een rode draad door de hele zaak lopen, te weten de transactie

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

van de royaltybetaling en de transactie van groene koffiebonen. Ik zal de methodologie van het berekenen van een ‘zakelijke’ verrekenprijs kort toelichten teneinde later de discussiepunten te kunnen uitleggen. Wat is en verrekenprijs? Bij het vaststellen hiervan wordt een prijs van tevoren bepaald waartegen een transactie wordt afgerekend of gefactureerd.21 In deze zaak moet dat worden gedaan voor de royalty en de inkoopprijs van groene koffiebonen. Karakterisering en prijsbepaling Het bepalen van een verrekenprijs is niet heel precies werk. Voordat prijs kan worden vastgesteld, dient de transactie te worden gekarakteriseerd. Dit vereist analyse van de economische kenmerken van de transactie bestaande uit onder andere de functies die uitgeoefend worden, voorwaarden, risico’s. Aan elke analyse van verrekenprijzen dient vooraf duidelijkheid te bestaan over de rol van de onderneming, de relaties tussen onderdelen en de transacties waarin de relaties tot uitdrukking komen. Nadat deze analyse van de transactie is verricht, dient een passende prijs bepaald te worden. Dit is dus de verrekenprijs. De analyse gebeurt in beginsel op basis van vergelijkbare transacties, tussen nietgelieerde partijen, die voortvloeien uit een vergelijkbaarheidsanalyse. Deze vergelijkbaarheidsanalyse is dus ook voornamelijk om te beoordelen wat voor prijzen er tussen onafhankelijke ondernemingen worden gehanteerd.22

November 2019 | ALIBI Magazine

Inhoud APA De APA met SMBV gold voor de periode tussen 1 oktober 2007 en 31 december 2017. Doel ervan was de vergoeding van SMBV voor haar productie en distributieactiviteiten binnen de Starbucksgroep te bepalen. Deze vergoeding is later gebruikt voor het vaststellen van de belastbare winst voor SMBV.23 Om deze vergoeding te bepalen, is er een methode bepaald in de APA waarmee dit kon worden berekend zodat deze vergoeding zakelijk zal zijn, ondanks het feit dat het tussen gelieerde ondernemingen plaatsvindt. Deze verrekenprijsmethode was de TNMM.24 Ook legde de APA het bedrag van de royalty vast, die door SMBV aan dochteronderneming Alki werd betaald.25 Tot de kostengrondslag behoorden niet de kosten van de groene koffiebonen en de royalty. De prijzen van de transacties worden van tevoren bepaald bij het sluiten van de APA. Waarom zouden deze transacties een voordeel kunnen vormen? Bij de berekening van een verrekenprijs die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel kan gebruik worden gemaakt van de methode TNMM. In deze methode wordt een kostengrondslag bepaald waarmee uiteindelijk de belastbare winst berekend kan worden. Bij de methode van TNMM is de bepaling van de kostengrondslag een essentieel onderdeel van de toepassing van de methode.26 Op het moment dat de kosten hoger worden, is er uiteindelijk minder winst waardoor

“VOLGENS HET ZAKELIJKHEIDSBEGINSEL MOETEN CONCERNTRANSACTIES WORDEN VERGOED ALSOF DAAROVER IS ONDERHANDELD DOOR ONAFHANKELIJKE ONDERNEMINGEN“ er ook minder belasting betaald hoeft te worden. Indien de kosten van groene koffiebonen voor SMBV hoger worden, betekend dit minder winst voor SMBV, wat een voordeel zou vormen. Royalty Alki en SMBV hebben een overeenkomst voor het branden van koffie gesloten (roasting agreement). Aan Alki wordt een royalty27 betaald voor gebruik van het intellectuele eigendom van Alki.28 Dit eigendomsrecht bestaat uit onder andere de koffiebrandmethoden en andere kennis nodig voor het branden van de koffie.29 Het gerecht is na een analyse van de verschillende functies van SMBV en een analyse van vergelijkbare overeenkomsten voor het branden van koffie, van oordeel dat de Commissie niet genoegzaam heeft bewezen dat de hoogte van de royalty nul had moeten zijn en dat er sprake was van een voordeel.30

ARTIKEL

Prijs koffiebonen Wat de groene koffiebonen betreft, oordeelt het Gerecht dat de prijs hiervan een kostenfactor van SMBV was die buiten het bereik van de APA viel en verwerpt de argumenten van de Commissie omdat zij zich niet kon baseren op gegevens die dateren van na de sluiting van de APA.31 Gevolgen Het belangrijkste wat deze uitspraak aldus meebrengt, is dat de Commissie bij ondernemingen tijdens haar onderzoek naar staatssteun kan onderzoeken of concerntransacties tussen de ondernemingen zijn vergoed alsof daarover was onderhandeld onder marktvoorwaarden, en dat het zakelijkheidsbeginsel dus een instrument vormt waarmee kan worden nagegaan of een concerntransactie wordt vergoed alsof daarover is onderhandeld door onafhankelijke ondernemingen.32 Bij het vaststellen van een bepaalde prijs in een APA zal er dus op gelet moeten worden of de vastgestelde prijs verenigbaar is met het zakelijkheidsbeginsel. Indien dit niet zo is, zou sprake kunnen zijn van een selectief voordeel.

bewijsgebreken werd er niet verder onderzoek gedaan dan nodig was. Bovendien lag dit onderzoek ook niet binnen het bereik van bevoegdheid van de rechter, die alleen de rechtmatigheid van handelen van de Commissie toetst blijkens art. 263 VWEU.33 Conclusie Concluderend, fiscale afspraken met een overheid kunnen ook gezien worden als staatssteun indien een bepaalde prijs, vastgesteld in een ruling, niet voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel. Uiteindelijk bepaalt het Gerecht dat de argumenten van de Commissie die zouden moeten aantonen dat er sprake is van een voordeel, niet voldoende zijn om dit voordeel te bewijzen. •

18. 19. 20. 21.

1. 2.

4. 5.

10. 11. 12.

13. 14. 15.

17.

Wat de verdere redeneerlijnen betreft, valt op dat deze worden afgewezen steeds om dezelfde reden, namelijk door bewijsgebreken. Hierdoor wordt weinig oordeel geveld over de inhoudelijke argumenten van de Commissie. Het zou dan ook niet juist en onvolledig zijn om na deze uitspraak tot de conclusie te komen dat er geen sprake is van staatssteun. Immers, door

16.

HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 12 COMMISSION DECISION of 21.10.2015 ON STATE AID SA.38374 (2014/C ex 2014/ NN) implemented by the Netherlands to Starbucks. BESLUIT VAN DE COMMISSIE van 21.10.2015 betreffende steunmaatregel SA.38374, blz 113. Daarnaast ook HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, p. 6 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, P. 88 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o.561 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 163, r.o.164 Belastingdienst.nl, geraadpleegd op 20 oktober. https://www.belastingdienst. nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/ standaard_functies/prive/contact/ rechten_en_plichten_bij_de_ belastingdienst/ruling/ruling Belastingdienst-in-beeld.nl, geraadpleegd op 30 oktober 2019, https:// belastingdienst-in-beeld.nl/themas/ belastingheffing-en-internationalestructuren/factsheet-rulings/ Belastingdienst.nl, geraadpleegd op 20 oktober, https://www.belastingdienst. nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/ standaard_functies/prive/contact/ rechten_en_plichten_bij_de_ belastingdienst/ruling/ruling HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 30-33, 127 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 128-130 Nieuwsbericht van Ministerie van buitenlandse zaken, geraadpleegd op 20 oktober. https://ecer.minbuza.nl/-/ gerecht-vernietigt-commissiebesluitover-de-steunmaatregel-vannederland-ten-gunste-van-starbucks HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 128 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 mei 2018, Internationaal Belastingrecht, verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel [...] Enterprises and Tax Administrations

22.

23. 24. 25. 26.

27.

28. 29. 30.

31. 32. 33. 34.

(OESO-richtlijnen) Het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 mei 2018, Internationaal Belastingrecht, verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel [...] Enterprises and Tax Administrations (OESOrichtlijnen) HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o.131, 136 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 135 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 142-143 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 163, 164,169 Financiele begrippenlijst (https:// www.dfbonline.nl/?) geraadpleegd op 1 november 2019 Het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 mei 2018, Internationaal Belastingrecht, verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel [...] Enterprises and Tax Administrations (OESOrichtlijnen) HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 12 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 25 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 13 Het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 mei 2018, Internationaal Belastingrecht, verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel [...] Enterprises and Tax Administrations (OESOrichtlijnen) onderdeel 3.2 Een Royalty is een vergoeding voor het gebruik van in dit geval intellectuele eigendom. Deze kan ook bestaan in de vorm van een percentage van de omzet of een vast bedrag per gebruik. Economisch woordenboek.nl https:// www.economischwoordenboek. nl/?zoek=royalty HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o.1 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o.1 Nieuwsbericht van Ministerie van buitenlandse zaken, geraadpleegd op 20 oktober. https://ecer. minbuza.nl/-/gerecht-vernietigtcommissiebesluit-over-desteunmaatregel-van-nederlandten-gunste-van-starbucks HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 374-404 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 156, 157, 159 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 197-199 HvJ EU 24 september 2019, de zaken T-760/15 en T-636/16, ECLI:EU:T:2019:669, r.o. 559-563

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

OVERLEVERINGSRECHT EN DE POOLSE RECHTSSTAAT: HOE VELE TOETSEN MOETEN LEIDEN TOT EEN EERLIJK PROCES

JORDY ESSCHENDAL Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam en is als buitengriffier verbonden aan de Rechtbank Amsterdam.

Op 5 mei 2017 werd in Ierland een persoon aangehouden die door de Poolse autoriteiten werd verdacht van het smokkelen van verdovende en psychotrope middelen. In de hierop volgende procedures kreeg hij de afkorting LM. Tijdens zijn voorgeleiding bij de Ierse High Court werd LM geconfronteerd met drie Europese aanhoudingsbevelen (EABâ€™s) en kreeg hij te horen dat de Poolse autoriteiten zijn overlevering aan Ierland verzochten.1 LM gaf zich echter niet over zonder verzet. Hij was op de hoogte van de opgelopen spanningen tussen de Republiek Polen en de Europese Unie en verweerde zich door te stellen dat hij bij overlevering aan een reĂŤel gevaar op schending van zijn recht op een eerlijk proces zou worden blootgesteld.2 Dit verweer onderbouwde hij door te wijzen op zorgelijke rechtsstatelijke herzieningen die de afgelopen jaren in Polen plaatsvinden. De bovenstaande zaak heeft uiteindelijk geleid tot een arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ), waarin een uitleg werd geformuleerd over artikel 1 lid 3 van het Europees kaderbesluit van de Raad betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen lidstaten (KEAB).3 Het kaderbesluit vormt de bron van het gehele overleveringsrecht. In het eerste artikel van dit besluit staat dat een overleveringsprocedure niet tot gevolg kan hebben dat de eerbiediging van de grondrechten en de fundamentele rechtsbeginselen uit artikel 6 van het Verdrag van de Europese Unie (VEU) wordt aangetast. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ heeft de Rechtbank Amsterdam, als de bevoegde Nederlandse rechtsprekende instantie in overleveringszaken4, een interpretatie moeten geven van het LM-arrest.

November 2019 | ALIBI Magazine

In dit artikel zal eerst worden stilgestaan bij de vraag onder welke omstandigheden nationale rechtbanken volgens het Europese Hof overlevering mogen weigeren, indien het recht op een eerlijk proces van een verdachte gevaar loopt. Daarna zal de interpretatie en de werkwijze van de Rechtbank Amsterdam in Poolse overleveringszaken worden getoetst. Het weigeren van overlevering bij dreigende mensenrechtenschendingen Overleveringsrecht is gebaseerd op de Europeesrechtelijke beginselen van wederzijdse erkenning en vertrouwen. Het beginsel van wederzijdse erkenning houdt kortgezegd in dat een besluit van een lidstaat (zoals een Europees aanhoudingsbevel) wordt uitgevoerd in een andere lidstaat, zonder dat de andere lidstaat al te veel gronden

ARTIKEL

kan aanwenden om de uitvoering van het besluit te weigeren.5 Wederzijdse erkenning veronderstelt een hoge mate van vertrouwen tussen lidstaten dat de fundamentele rechten die door de EU worden beschermd, onderling worden gerespecteerd. Deze veronderstelling wordt aangeduid als het beginsel van wederzijds vertrouwen.6 Artikel 1 lid 2 KEAB geeft aan de lidstaat waarbinnen de verdachte zich bevindt de opdracht om elk EAB ten uitvoer te leggen. De lidstaat kan overlevering enkel weigeren indien er sprake is van een van de in het KEAB limitatief opgesomde weigeringsgronden.7 Tegenover deze algemene opdracht staat artikel 1 lid 3 KEAB, waarin is vastgelegd dat toepassing van het kaderbesluit niet tot gevolg kan hebben dat de door artikel 6 VEU beschermde grondrechten worden aangetast.

toch van koers met zijn antwoord op een prejudiciële vraag in de zaak Aranyosi en Căldăraru in 2016. In deze zaak stond centraal of overlevering kon worden geweigerd wanneer het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling van artikel 3 EVRM bij overlevering dreigde te worden geschonden. De erbarmelijke detentieomstandigheden in Hongarije en Oekraïne destijds zouden tot schending van dit grondrecht kunnen leiden.9 In het arrest beperkte het HvJ de beginselen van wederzijdse erkenning en vertrouwen door te erkennen dat een dreigende schending van voornoemd grondrecht een rol kan spelen in de overleveringsprocedure. Het HvJ introduceerde een tweestappentoets die uiteindelijk ook, ten aanzien van het recht op een eerlijk proces, naar de LMzaak werd doorgetrokken.

Lange tijd hield het HvJ vast aan een zeer restrictieve uitleg van artikel 1 lid 3 KEAB. Zo was enkel de lidstaat die om overlevering van een verdachte verzocht verantwoordelijk voor het respecteren van de grondrechten van de opgeëiste persoon. De lidstaat waarbinnen de verdachte verbleef moest er op vertrouwen dat deze verantwoordelijkheid na overlevering zou worden nageleefd. De gedachte hierachter was dat een te extensieve bescherming van grondrechten in het overleveringsrecht de beginselen van wederzijdse erkenning en vertrouwen zou ondermijnen.8

De toetsen uit het LM-arrest Volgens de eerste toets uit het LM-arrest dienen nationale overleveringsrechters op basis van objectieve, betrouwbare, nauwkeurige en naar behoren bijgewerkte gegevens over het functioneren van het gerechtelijk apparaat in de uitvaardigende lidstaat, na te gaan of er een reëel gevaar bestaat voor schending van het recht op een eerlijk proces bij overlevering. Dat reële gevaar dient in verband te staan met het feit dat de rechterlijke instanties van de uitvaardigende lidstaat niet onafhankelijk zijn wegens structurele of fundamentele gebreken in die lidstaat.10

Alhoewel dit bijna absolute karakter van de beginselen het lang heeft volgehouden, veranderde het HvJ

Nadat de overleveringsrechter structurele en/of fundamentele gebreken constateert bij de rechterlijke

“LM GAF ZICH NIET OVER ZONDER VERZET. HIJ WAS OP DE HOOGTE VAN DE OPGELOPEN SPANNINGEN TUSSEN DE REPUBLIEK POLEN EN DE EUROPESE UNIE”

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“IN HET ARREST BEPERKTE HET HVJ DE BEGINSELEN VAN WEDERZIJDSE ERKENNING EN VERTROUWEN DOOR TE ERKENNEN DAT EEN DREIGENDE SCHENDING VAN HET FOLTERVERBOD EEN ROL KAN SPELEN IN EEN OVERLEVERINGSPROCEDURE”

autoriteiten van de lidstaat die om overlevering verzoekt en aldus een reëel gevaar aanneemt, volgt de tweede toets. De overleveringsrechter dient per geval te beoordelen of er zwaarwegende en op feiten berustende gronden zijn om aan te nemen dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte bij overlevering wordt geschonden. Daarbij dient ook te worden gelet op de persoonlijke situatie van de opgeëiste persoon, de aard van het feit waarvan hij wordt

dreigt te worden geschonden, moet de overleveringsrechter afzien van het geven van een gevolg aan een EAB.11

verdacht en de feitelijke context van het EAB. Tijdens deze tweede toets dient de overleveringsrechter een dialoog aan te gaan met de lidstaat die om overlevering verzoekt. In deze dialoog moet de overleveringsrechter om gegevens vragen die potentieel de zorgen omtrent het recht op een eerlijk proces van de verdachte kunnen wegnemen. Pas als deze gegevens en de andere beschikbare gegevens niet kunnen uitsluiten dat het recht op en eerlijk proces van een opgeëist persoon

vertaalt deze tweestappentoets naar een drietal individuele vragen aan de hand waarvan zij voortaan dergelijke zaken zal beoordelen.

November 2019 | ALIBI Magazine

De Amsterdamse interpretatie De Rechtbank Amsterdam heeft een uitgebreide interpretatie van het LMarrest gegeven.12 De rechtbank overweegt dat de tweestappentoets van het HvJ voortaan zal worden overgenomen wanneer moet worden geoordeeld over EAB’s afkomstig uit Polen. De rechtbank

Met haar eerste vraag kijkt de rechtbank of er een reëel gevaar dreigt dat het recht op een eerlijk proces in de kern wordt aangetast wegens structurele of fundamentele gebreken, die de onafhankelijkheid van de rechterlijke instanties in gevaar brengen in de lidstaat die om overlevering vraagt. De

rechtbank heeft deze vraag op 4 oktober 2018 in algemene zin bevestigend beantwoord voor Polen.13 De rechtbank heeft hierbij kennisgenomen van een groot aantal rapportages en voorstellen. Uit deze documenten heeft de rechtbank opgemaakt dat de laatste jaren ingrijpende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden in het land, die samengingen met een aantal wetswijzigingen. Deze wetswijzigingen geven de wetgevende en uitvoerende macht in Polen de bevoegdheid om vergaand in te grijpen in de rechtsbedeling en vormen daarmee een ernstige bedreiging voor de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. In de eerste zes maanden na de wetswijzigingen is 18,6 procent van de (vice)presidenten van de gewone rechtbanken vervangen. Ook hebben de wetswijzigingen geleid tot een nieuwe pensioenleeftijd voor raadsheren bij het Hooggerechtshof, waardoor de zittingstermijn van 40 procent van die

ARTIKEL

raadsheren is verkort. In dit licht is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van structurele en fundamentele gebreken, die de onafhankelijkheid van de Poolse gerechtelijke instanties in gevaar brengen. Daardoor dreigt er een reëel gevaar dat het recht op een eerlijk proces van een opgeëist persoon in de kern wordt aangetast.14 Bij de beantwoording van de tweede vraag wordt gekeken in hoeverre de structurele of fundamentele gebreken van de rechterlijke instanties gevolgen hebben voor de individuele procedures waaraan de opgeëiste persoon zal worden onderworpen. Tot slot kijkt de rechtbank bij de derde vraag of er, in het licht van de specifieke zorgen die de opgeëiste persoon tot uitdrukking heeft gebracht en de eventueel verstrekte inlichtingen, zwaarwegende en op feiten berustende gronden zijn om aan te nemen dat zijn recht op een eerlijk proces wordt geschonden. Daarbij let de rechtbank op de persoonlijke situatie van de opgeëiste persoon, de aard van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd en de feitelijke context die aan een EAB ten grondslag ligt.15 Voor het beantwoorden van haar tweede vraag is de rechtbank de dialoog aangegaan met de Poolse gerechtelijke autoriteiten en heeft zij deze autoriteiten tevens uitgenodigd tot het verschaffen van andere gegevens die voor het nemen van haar beslissing relevant zijn.16 Na een paar rondes van vraag en antwoord is de rechtbank in verschillende zaken tegen door Polen opgeëiste verdachten tot eindbeslissingen gekomen. In april 2019 heeft de rechtbank enkele

uitspraken gepubliceerd waarin overlevering werd toegewezen.17 In al deze uitspraken beantwoordt de rechtbank de tweede vraag bevestigend. De rechtbank geeft per zaak een opsomming van de antwoorden die ze relevant acht voor haar beslissing. In veel van deze opsommingen valt te lezen dat de (vice)president van verschillende rechtbanken zonder opgaaf van redenen is ontslagen door de Minister van Justitie.18 Ook blijkt dat meerdere rechters niet langer werkzaam zijn nadat de Poolse regering de pensioenleeftijd verlaagde.19 In een van deze zaken gaf de Minister van Justitie zelfs een directe opdracht aan twee rechters om met pensioen te gaan.20 De derde vraag wordt uiteindelijk in elke zaak ontkennend beantwoord. De rechtbank spitst haar beoordeling in het bijzonder toe op hetgeen door de opgeëiste personen naar voren is gebracht en de aard van de strafbare feiten waarvan zij worden verdacht. De opgeëiste personen hebben geen gegevens betreffende hun persoonlijke omstandigheden genoemd die

aanleiding geven tot de conclusie dat ze na overlevering geen eerlijk proces krijgen. Daarnaast is niet gebleken dat de commune feiten waarvan de opgeëiste personen worden verdacht, net als de opgeëiste personen zelf, in de bijzondere aandacht van de Poolse uitvoerende macht staan en aanleiding zouden geven tot ongeoorloofde beïnvloeding van rechters. Tot slot beslist de rechtbank dat ze niet over andere informatie beschikt waaruit zou blijken dat de strafzaak tegen de opgeëiste persoon negatief zal worden beïnvloed door de structurele gebreken.21 Een té strenge interpretatie? Om de interpretatie van de rechtbank te beoordelen dient te worden gekeken naar de precieze motivering van het HvJ in het LM-arrest. Kruisbergen en Krommendijk wijzen in hun noot bij het LM-arrest op de rechtsoverwegingen 74 en 75, op basis waarvan de rechtbank later haar tweede en derde vraag heeft geformuleerd. Ze merken daarbij op dat deze rechtsoverwegingen tot kritiek hebben geleid. Het HvJ lijkt volgens sommige auteurs te impliceren dat een

“BIJ HET BESTUDEREN VAN DE VERSCHILLENDE UITSPRAKEN LIJKT HET ER HAAST OP DAT DE RECHTBANK WIL ZIEN DAT DE OPGEËISTE PERSOON IN EEN SLECHT DAGLICHT STAAT BIJ DE POOLSE AUTORITEITEN.”

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

eerlijk proces ook mogelijk is, wanneer de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in het geheel onder druk staat. Wanneer het reële gevaar op schending van het recht op een eerlijk proces in het algemeen wordt vastgesteld, zouden de Poolse gerechtelijke autoriteiten de zorgen via dialoog nog kunnen wegnemen en moet de opgeëiste persoon zelf met omstandigheden komen waaruit het gevaar blijkt. De tweede en derde vraag van de rechtbank – en de tweede toets van het HvJ vormen om die reden een behoorlijk obstakel. Dit lijkt echter mee te vallen als de formulering van het HvJ zorgvuldig wordt gelezen. Het HvJ geeft aan welke factoren van belang kunnen zijn bij de tweestappentoets, maar nergens in de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen staat vermeld wanneer en hoe deze factoren moeten leiden tot het wel of niet tenuitvoerleggen van het EAB. 22 Het is goed mogelijk dat in de door Kruisbergen en Krommendijk beschreven open formulering van de rechtsoverwegingen 74 en 75 beoordelingsvrijheid schuilt. Daarbij kan de overleveringsrechter dan zelf bepalen welk gewicht ze toekent aan de verschillende gegevens die in het kader van de tweede toets uit LM worden verzameld.

Conclusie De Rechtbank Amsterdam betrekt in de beantwoording van haar derde vraag met name de omstandigheden die de opgeëiste persoon zelf naar voren brengt en de vraag of de opgeëiste persoon zelf, of het feit waarvan hij wordt verdacht, in de bijzondere aandacht van de Poolse uitvoerende macht staat. Bij het bestuderen van de verschillende uitspraken van de rechtbank lijkt het er haast op dat de rechtbank wil zien dat de opgeëiste persoon in een slecht daglicht staat bij de Poolse autoriteiten, voordat ze de derde vraag bevestigend zal beantwoorden. Het doorslaggevende belang dat de rechtbank aan haar derde vraag geeft, rijmt niet met de hiervoor besproken beoordelingsruimte die het HvJ mogelijk heeft willen bieden. Meer in de rede ligt dat de derde vraag van de rechtbank slechts één van de factoren is waarmee het HvJ wil dat de rechtbank haar beoordelingsruimte invult. Nu de binnen Europa over Polen geformuleerde zorgen lijken te worden bevestigd door de antwoorden die de rechtbank van de Poolse gerechtelijke autoriteiten heeft gekregen en vele verontrustende rapportages, zijn er voldoende andere doorslaggevende factoren waaraan de rechtbank zwaarder had kunnen tillen. Zo zouden de grondrechten van door Polen gewenste verdachten beter worden beschermd.•

“ER ZIJN VOLDOENDE ANDERE DOORSLAGGEVENDE FACTOREN WAARAAN DE RECHTBANK ZWAARDER HAD KUNNEN TILLEN.”

November 2019 | ALIBI Magazine

1. 2.

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

18.

19.

20. 21.

22.

HvJ EU 25 juli 2018, C-216/18 PPU (LM), r.o. 14–15. LM deed een beroep op zowel artikel 6 EVRM, als artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, PbEG, L 190/1. Artikel 22 lid 1 jo. artikel 1 onder g Overleveringswet. V. Mitsilegas, EU Criminal Law after Lisbon, Oxford: Hart Publishing 2016, p. 125. Ibid, p. 126. Zie voor deze weigeringsgronden artikel 3 en 4 KEAB. HvJ EU 3 mei 2007, C-303/05 (Advocaten voor de wereld), r.o. 53 & HVJ EU 29 januari 2013, C-396/11 (Radu), r.o. 31. HvJ EU 5 april 2016, C-404/15 & C-65915 PPU (Aranyosi & Căldăraru), r.o. 42–44. HvJ EU 25 juli 2018, C-216/18 PPU (LM), r.o. 61. Ibid, r.o. 68-78. Rb. Amsterdam 16 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5925, NBSTRAF 2018/395. Rb. Amsterdam 4 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7032, NBSTRAF 2018/396. Ibid, r.o. 4.4.1. Rb. Amsterdam 16 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5925, NBSTRAF 2018/395, r.o. 6.4.2. Rb. Amsterdam 4 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7032, NBSTRAF 2018/396, r.o. 4.4.2. Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2751; Rb. Amsterdam 16 april 2019 , ECLI:NL:RBAMS:2019:2794; Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2795 & Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2798. Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2751, r.o. 5.1 & Rb. Amsterdam 16 april 2019 , ECLI:NL:RBAMS:2019:2794, r.o. 6.1. Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2798, r.o. 4.1 & Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2804, r.o. 6.1. Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2800, r.o. 5.1. Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2751, r.o. 5.4.2; Rb. Amsterdam 16 april 2019 , ECLI:NL:RBAMS:2019:2794, r.o. 6.4.3 & Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2798, r.o. 4.4.2. K.A.M. Kruisbergen & J. Krommendijk, annotatie bij HvJ EU 25 juli 2018, C-216/18 PPU (LM), EHRC 2018/190, afl. 10, par. 6-7.

ARTIKEL

LISA LANGENDIJK

Master studente Law and Finance en International Trade and Investment Law aan de Universiteit aan Amsterdam.

DUURZAAMHEID EN DE EUROPESE CENTRALE BANK: DE LEGITIMITEIT VAN EEN GROEN MONETAIR BELEID Het is duidelijk dat er maatregelen moeten worden genomen om de opwarming van de aarde tegen te gaan. Tegelijkertijd brengt dit ook vele vragen en moeilijkheden met zich mee. Een groot deel hiervan heeft te maken met de kosten van de transitie naar een duurzame maatschappij. Er zullen enorme investeringen nodig zijn om dit waar te kunnen maken. Op dit moment missen hiervoor de nodige financiële prikkels. Centrale banken kunnen een rol spelen in het oplossen van dit probleem door, kort gezegd, maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat duurzame investeringen financieel aantrekkelijker worden.1 Christine Lagarde, de nieuwe president van de Europese Centrale Bank (“ECB”), heeft reeds aangekondigd dat duurzaamheid hoog op de agenda van de ECB staat en dat er maatregelen zullen worden genomen.2 Hoewel dit in eerste instantie alleen maar toe te juichen valt, rijst wel de volgende vraag: Kan de ECB als onafhankelijke instelling dit soort beslissingen wel nemen, of is dit de taak van democratisch gekozen beleidsmakers? In dit artikel zal de vraag worden beantwoord of het nemen van maatregelen ter verduurzaming van de financiële sector wel binnen het mandaat van de ECB valt. Allereerst wordt uiteengezet wat centrale banken precies doen en waarom deze onafhankelijk zijn. Daarna worden de onafhankelijkheid, het mandaat en de verantwoordingsplicht van de ECB besproken, zodat vervolgens de hoofdvraag van dit artikel kan worden beantwoord. Tot slot zal een enkele kanttekening worden geplaatst en volgt de conclusie.

“CENTRALE BANKEN KUNNEN EEN ROL SPELEN IN HET OPLOSSEN VAN DIT PROBLEEM DOOR, KORT GEZEGD, MAATREGELEN TE NEMEN DIE ERVOOR ZORGEN DAT DUURZAME INVESTERINGEN FINANCIEEL AANTREKKELIJKER WORDEN” 28

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“KAN DE ECB ALS ZIJNDE EEN ONAFHANKELIJKE INSTELLING DIT SOORT BESLISSINGEN WEL NEMEN OF IS DIT DE TAAK VAN DEMOCRATISCH GEKOZEN BELEIDSMAKERS?”

De functie van centrale banken en het belang van onafhankelijkheid Centrale banken streven monetaire stabiliteit na, wat veelal gelijk wordt gesteld met een stabiele inflatie. Wanneer sprake is van een stabiele inflatie, is het voor actoren in de economie niet langer nodig om de schommelingen in prijzen te laten meewegen bij het maken van beslissingen. Hierdoor hoeven geen kosten te worden gemaakt om het risico van inflatie tegen te gaan of op te vangen. Op deze manier ondersteunt het streven

niet wordt overschreden, dat de centrale bank niet willekeurig handelt, en dat beslissingen worden uitgelegd en verantwoord aan het volk en de gekozen vertegenwoordigers. Onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht kunnen worden gezien als twee kanten van dezelfde medaille, waarvoor een duidelijk omschreven mandaat nodig is.6

naar monetaire stabiliteit economische groei. Dit streven wordt gezien als een ‘neutraal’ doel, waarmee wordt bedoeld dat geen belangenafweging hoeft te worden gemaakt. In andere woorden, eenieder heeft belang bij stabiele inflatie.3

ECB De ECB wordt gezien als een van de meest onafhankelijke banken ter wereld.7 Dat brengt met zich mee dat het mandaat van de ECB strikt is omschreven. In artikel 127 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) staat:

Het streven naar monetaire stabiliteit is een doel op de middellange termijn. De democratisch gekozen beleidsmakers zijn echter veelal gefocust op de termijn die loopt tot de volgende verkiezingen. Indien het monetair beleid zou worden overgelaten aan politici bestaat daardoor het gevaar dat dit ten koste gaat van andere doelen die politieke partijen dienen op de kortere termijn; er is een zogenoemd time-inconsistency problem.4 Het wordt daarom algemeen aangenomen dat een centrale bank onafhankelijk moet zijn van de politiek. 5 Onafhankelijkheid, verantwoordingsplicht en mandaat Hoewel de centrale bank dus het beste onafhankelijk kan zijn van de overheid, kan het niet zo zijn dat deze onbeperkte bevoegdheden wordt toegekend. Onafhankelijkheid dient gepaard te gaan met democratische legitimiteit, verantwoordingsplicht en transparantie. De bevoegdheden van de onafhankelijke centrale bank worden beperkt in haar mandaat. Er dienen dan ook garanties te zijn dat dit mandaat

November 2019 | ALIBI Magazine

Maatregelen ter verduurzaming van de financiële sector en het mandaat van de

“Het hoofddoel van het Europees Stelsel van Centrale Banken hierna „ESCB” te noemen, is het handhaven van prijsstabiliteit. Onverminderd het doel van prijsstabiliteit ondersteunt het ESCB het algemene economische beleid in de Unie teneinde bij te dragen tot de verwezenlijking van de in artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie omschreven doelstellingen van de Unie.” Op het eerste gezicht lijkt er weinig ruimte te zijn voor het nemen van maatregelen ter verduurzaming van de financiële sector. Het mandaat noemt als hoofddoel immers het handhaven van prijsstabiliteit. Echter, verschillende onderzoeken laten zien dat de verandering van het klimaat enorme risico’s met zich mee brengt voor de stabiliteit van de financiële sector.8 Dit wordt naar voren gebracht als een van de gronden waarop zulke maatregelen passen binnen het mandaat van de ECB. Daarnaast staat er ook in het mandaat omschreven dat de ECB het algemeen economische beleid dient te

ARTIKEL

1. 2.

ondersteunen. Een onderdeel hiervan staat beschreven in artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (“VEU”), dat luidt: “De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu […].” Deze brede definitie biedt ruimte om te worden geïnterpreteerd als een juridische basis binnen het mandaat van de ECB voor de verduurzaming van het monetair beleid, zeker indien het fiscale beleid van de euro-regio ook is gericht op duurzaamheid.9 Ten derde is het beleid van de ECB op het gebied van duurzaamheid op dit moment niet per definitie neutraal. Het gevolg van het huidige beleid van de ECB is juist dat er een bias is ten voordele van vervuilende industrieën en bedrijven. Daardoor kan worden gezegd dat hiermee het algemeen beleid van de Europese Unie op dit moment – dus zonder het nemen van maatregelen – juist wordt ondermijnd.10 Kanttekening Er is dus ruimte om het mandaat van de ECB op zo’n manier te interpreteren dat maatregelen ter verduurzaming van het financiële stelsel hier onder vallen. Hierbij moet echter een kanttekening worden geplaatst. Sommige van deze maatregelen zullen een herverdelend effect hebben: sommige actoren in de

economie zullen er profijt van hebben, terwijl de maatregelen voor anderen nadelig zullen zijn.11 Het is de vraag of het huidige institutionele model van de ECB voldoende zorg draagt voor de democratische legitimiteit van zulke maatregelen als dit inderdaad het geval is. Hierbij moet overigens wel worden bedacht dat al langere tijd vraagtekens worden gezet bij de neutraliteit van monetair beleid in het algemeen.12 Onder het huidige stelsel heeft de ECB een grote onafhankelijkheid en een relatief beperkte verantwoordingsplicht. In reactie op de maatregelen genomen tijdens de financiële crisis is hier veel discussie over geweest. Dit punt is dus niet noodzakelijk een argument tegen maatregelen ter verduurzaming van het financiële stelsel. De dringende noodzaak van deze maatregelen kan eerder opnieuw reden bieden om te heroverwegen of de huidige balans tussen onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht nog wel voldoet aan de realiteit en de gewenste toekomst. Conclusie De vraag die in dit artikel centraal stond is of het nemen van maatregelen ter bevordering van de duurzaamheid onder het mandaat van de ECB valt. Dit is – tot op zekere hoogte – het geval. Daarmee is nog niet gezegd dat de huidige balans tussen onafhankelijkheid en verantwoordingsplicht ideaal is. Dat betekent niet dat deze maatregelen niet zouden moeten worden genomen. Echter verdient het aanbeveling om, zowel in het licht van de algemene discussie omtrent dit onderwerp, als in het licht van het nemen van maatregelen ter verduurzaming van de financiële sector, deze balans nog eens onder de loep te nemen.•

9. 10. 11. 12.

Dirk Schoenmaker, ‘Greening Monetary Policy’, CEPR Discussion Paper 2018, p. 2-3. Liz Alderman, ‘Lagarde Vows to Put Climate Change on the E.C.B.’s Agenda’, NY Times 4 september 2019, te raadplegen via: https://www.nytimes. com/2019/09/04/business/climatechange-ecb-lagarde.html , laatstelijk bekeken op 11 oktober 2019. Rosa María Lastra, The Legal Foundations of International Monetary Stability, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 44. Diane Fromage, Paul Dermine, Phedon Nicolaides en Klaus Tuori, ‘ECB Independence and Accountability Today: Towards a (necessary) Redefinition?’, Maastricht Journal of European Comparative Law 2019/26, p. 9. Paul Tucker, ‘Pristine and Parsimonious Policy’, in Philipp Hartmann, Haizhou Huang en Dirk Schoenmaker (red.), The Changing Fortunes of Central Banking, Cambridge, Cambridge University Press 2018, p. 49. Rosa María Lastra, The Legal Foundations of International Monetary Stability, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 51. Diane Fromage, Paul Dermine, Phedon Nicolaides en Klaus Tuori, ‘ECB Independence and Accountability Today: Towards a (necessary) Redefinition?’, Maastricht Journal of European Comparative Law 2019/26, p. 10. Michel Aglietta en Étienne Espagne, ‘Climate and Finance System Risks, more than an Analogy? The Climate Fragility Hypothesis’, Working Paper CEPII; Transition Yannis Dafermon, Maria Nikolaidi, Giorgos Galanis, ‘Climate Change, Financial Stability and Monetary Policy’, Ecological Economics 2018/152, p. 219. Dirk Schoenmaker, ‘Greening Monetary Policy’, CEPR Discussion Paper 2018, p. 2. ibid. ibid, p. 7, 12. Paul Tucker, ‘Pristine and Parsimonious Policy’, in Philipp Hartmann, Haizhou Huang en Dirk Schoenmaker (red.), The Changing Fortunes of Central Banking, Cambridge, Cambridge University Press 2018, p. 50.

“DE DRINGENDE NOODZAAK VAN DEZE MAATREGELEN KAN EERDER OPNIEUW REDEN BIEDEN OM TE HEROVERWEGEN OF DE HUIDIGE BALANS TUSSEN ONAFHANKELIJKHEID EN VERANTWOORDINGSPLICHT NOG WEL VOLDOET AAN DE REALITEIT EN DE GEWENSTE TOEKOMST” November 2019 | ALIBI Magazine

CYBERAANVALLEN: JURIDISCHE UITDAGINGEN OP HET VIRTUELE SLAGVELD

ARTIKEL

Oorlog is van oudsher een fenomeen dat constant aan verandering onderhevig is geweest. Misschien wel één van de meest drastische ontwikkelingen op dit gebied is de opkomst van cyberaanvallen. Cyberaanvallen zijn geen sciencefiction meer: ze spelen een snel groeiende rol in gewapende conflicten en staten gebruiken ze als nieuwe middelen voor oorlogvoering. Zo werden in augustus 2008 cyberaanvallen gebruikt in de Russisch-

MIRTE MILTENBURG

Masterstudent Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Dit stuk is de Nederlandstalige, verkorte versie van haar Bachelorscriptie ‘Can the principle of distinction provide sufficient protection to civilians from cyber-attacks?’.

“CYBERAANVALLEN ZIJN GEEN SCIENCEFICTION MEER: ZE SPELEN EEN SNEL GROEIENDE ROL IN GEWAPENDE CONFLICTEN”

November 2019 | ALIBI Magazine

Georgische oorlog en werd de wereld in 2007 geconfronteerd met een aanval door het Stuxnet-virus, waarmee een Iraans nucleair programma ernstig werd beschadigd.1 Deze aanvallen zijn relatief nieuwe wapens binnen de moderne oorlogvoering. Dat brengt met zich mee dat de technologie en praktijk op dit gebied veel sneller zijn ontwikkeld dan het bijbehorende juridische kader, terwijl er nog geen overeenstemming is bereikt over de juridische status van cyberoperaties.2 De vraag is hoe deze passen in het recht dat hen beheerst: het humanitair oorlogsrecht.3 Ter land, ter zee en in cyberspace Traditioneel gezien heeft oorlog altijd plaatsgevonden op de natuurlijke theaters van land, zee, lucht en de ruimte.4 Met de opkomst van cyberspace is daar een nieuw militair domein bijgekomen. Het feit dat de aanvallen zelf plaatsvinden in het cyberdomein, wil niet zeggen dat ze geen effect hebben in de ‘echte’ wereld: zo kunnen ze worden gebruikt om een vliegbasis af te sluiten, een energiecentrale uit te schakelen of een volledig communicatienetwerk plat te leggen.5 Naarmate het militaire belang van cyberspace toeneemt, zullen ook delen van cyberinfrastructuren zelf vaker strategische doelen worden.6 Digitale objecten, zoals software, kunnen worden gebruikt om militaire winst te behalen. ‘Denial of Serviceattacks’ (DDoS-aanvallen) kunnen er bijvoorbeeld voor zorgen dat software nutteloos of ontoegankelijk wordt.7 Andere cyberaanvallen kunnen systemen

hacken die belangrijke onderdelen van onze civiele infrastructuur besturen, zoals energiecentrales. Hierdoor kunnen deze aanvallen essentiële communicatiesystemen of financiële verkeersdiensten uitschakelen, met alle gevolgen van dien.8 Het onderscheid tussen burgers en militairen Hoe dienen we deze aanvallen juridisch te plaatsen? De inzet van cyberoperaties in gewapende conflicten moet plaatsvinden in overeenstemming met het humanitair oorlogsrecht. Dat houdt onder meer in dat bij aanvallen onderscheid moet worden gemaakt tussen burgers en combattanten. Dit beginsel van onderscheid (principle of distinction) is één van de fundamentele principes van het humanitair oorlogsrecht en is vastgelegd in het Eerste Aanvullende Protocol van de Geneefse Verdragen.9 Het verplicht aanvallers

ARTIKEL

om onderscheid te maken tussen burgers enerzijds, en combattanten en militaire doelen anderzijds.10 Het beginsel staat niet op zichzelf: het is een van de belangrijkste ‘poortwachters’ in het proces van doelselectie, naast het beginsel van noodzakelijkheid en het proportionaliteitsbeginsel.11 Ingevolge artikel 52 lid 1 van het Eerste Aanvullende Protocol zijn alle voorwerpen die niet kwalificeren als militaire doelwitten civiele objecten die niet mogen worden aangevallen. Alleen militaire objecten kunnen een legitiem doelwit van een aanval zijn. Objecten kunnen worden aangemerkt als militaire doelen als ze een effectieve bijdrage leveren aan militaire actie door hun aard, locatie, doel of gebruik en als hun volledige of gedeeltelijke vernietiging, verovering of neutralisatie een duidelijk militair voordeel biedt.12 Daarom kunnen sommige zaken (bijvoorbeeld militaire vliegtuigen) naar hun aard militaire objecten zijn, terwijl andere (zoals software, ontworpen voor civiel gebruik) kunnen veranderen in militaire doelwitten vanaf het moment dat ze daadwerkelijk door een vijandige partij worden gebruikt.13 Wanneer een object

wordt gebruikt voor zowel militaire als civiele doeleinden, verandert het secundaire militaire gebruik de zaak in een legitiem militair doel.14 Bij gebrek aan specifieke regels en verdragen aangaande cyberwapens, is een handleiding opgesteld waarin het internationale recht wordt uitgelegd in het licht van cyberaanvallen: de Tallinn Manual. In de bijgewerkte (“2.0”) versie van deze handleiding staat dat internationaal recht van toepassing is op cyberaanvallen.15 De Tallinn Manual 2.0 heeft nog geen formele juridische status en is niet bindend voor staten. De handleiding wordt echter wel beschouwd als een gezaghebbend academisch werk over dit onderwerp. Dual-use objecten Een object kan niet tegelijkertijd een civiel en militair object zijn. Vanaf het moment dat een zaak voor militaire doeleinden wordt gebruikt, wordt het een militair object en daarom een rechtmatig doelwit. Voorwerpen die voor beide doeleinden inzetbaar zijn, worden aangeduid als ‘dualuse objects’. De afbakening van civiele en militaire doelwitten berust

op de veronderstelling dat ze te onderscheiden zijn.16 In cyberspace is dit behoorlijk problematisch, omdat grote delen van civiele en militaire virtuele infrastructuur inherent onderling verbonden lijken te zijn. Hier is dual-use eerder regel dan uitzondering. De Tallinn Manual indiceert dat cyberinfrastructuur die zowel voor civiele als militaire doeleinden wordt gebruikt, kwalificeert als een militair doel.17 Dit zou betekenen dat alle civiele objecten in cyberspace kunnen veranderen in militaire doelen – en dus legitieme doelwitten in een gewapend conflict – zolang ze voor militaire doeleinden worden gebruikt. De mate waarin het voorwerp daarvoor wordt gebruikt, is irrelevant: een computerserver met slechts vijf procent aan data bestemd voor militaire actie kan al worden gekwalificeerd als een militair doel. Zolang een goed een effectieve bijdrage aan militaire actie levert, kan het worden behandeld als een militair doel. Dit betekent dat, om te weten of een aanval op een dual-use object rechtmatig is geweest, bepaald moet worden of het object op het moment van de aanval een dergelijke bijdrage leverde. Buiten dit

“ALLE CIVIELE OBJECTEN IN CYBERSPACE KUNNEN VERANDEREN IN MILITAIRE DOELEN - EN DUS LEGITIEME DOELWITTEN IN EEN GEWAPEND CONFLICT – ZOLANG ZE VOOR MILITAIRE DOELEINDEN WORDEN GEBRUIKT”

by Jefferson Santos November 2019 | ALIBIPhoto Magazine

ARTIKEL

“DE COMPLEXITEIT VAN CYBERAANVALLEN BRENGT MET ZICH MEE DAT HET OPSTELLEN VAN EEN VERDRAG OVER CYBERWAPENS EEN BIJZONDERE EXPERTISE VEREIST”

tijdsbestek kwalificeert het voorwerp als burgerobject en is elke aanval erop volgens het humanitair oorlogsrecht onwettig. Het beginsel van onderscheid in world wide warfare In bepaalde situaties lijkt deze toepassing van het beginsel van onderscheid op cyberoperaties relatief duidelijk. Een cyberaanval gericht op een militaire luchtbasis zal hoogstwaarschijnlijk acceptabel zijn. Een aanval gericht op luchtverkeersleiding, waardoor een commercieel vliegtuig vol burgers neerstort, is echter zonder meer onwettig volgens het humanitair oorlogsrecht.18 In cyberspace zullen de meeste situaties helaas niet zo duidelijk zijn. Militaire en civiele infrastructuren zijn, zeker in het online domein, bijzonder verweven met elkaar. In de meeste militaire operaties wordt gebruik gemaakt van de kabels, routers en software die tevens worden gebruikt voor civiele communicatie. Er wordt over het algemeen niet een geheel afgescheiden militair cyberdomein gecreëerd.19 Het kan zelfs onmogelijk zijn om te weten over welk deel van een netwerk militaire informatie zal passeren.20 Dit maakt het bijzonder lastig om te bepalen of een bepaald voorwerp of systeem wordt gebruikt voor militaire doeleinden op het specifieke tijdstip van een aanval. Deze onderlinge verbondenheid in cyberspace houdt in dat de meeste cyberobjecten als dual-use kunnen worden bestempeld. Een cyberaanval op deze zaken brengt dan ook ernstige schade toe aan civiele objecten. In een wereld die in toenemende mate van technologie afhankelijk is, kan dit enorme gevolgen hebben. Grote delen van onze infrastructuur zijn immers afhankelijk van cybertechnologie en worden grotendeels bestuurd door computers. Daarnaast kunnen aanvallen niet alleen gericht zijn op het wapen dat dient te worden vernietigd (bijvoorbeeld een cybervirus), maar ook op de online routes zelf. Dit betekent dat ook de

infrastructuur waarbinnen cyberwapens reizen (een netwerk, computer of router) als een militair oogmerk kan worden gekwalificeerd.21 Een succesvolle aanval op deze doelwitten kan leiden tot het falen van onmisbare burgerlijke infrastructuren, van gezondheidszorg tot vliegverkeer. Poortwachter zonder munitie De vraag is of het beginsel van onderscheid in haar huidige vorm, als fundament van het humanitair oorlogsrecht, voldoende bescherming biedt voor burgers tegen cyberoperaties. Zeker, sommige delen van de militaire infrastructuur zijn goed beveiligd en afgebakend, maar het grootste deel is nog steeds afhankelijk van civiele computernetwerken. Hierdoor raken militaire en civiele netwerken met elkaar verweven en wordt het vrijwel onmogelijk om te bepalen wanneer en waar een civiel netwerk met een militair oogmerk wordt gebruikt.22 Dit zou het beginsel van onderscheid kunnen uithollen tot een poortwachter zonder munitie in het geval van cyberaanvallen op dual-use voorwerpen. Het principe op zichzelf lijkt dus onvoldoende bescherming te kunnen bieden tegen deze aanvallen voor de civiele cyberinfrastructuur en alle systemen die erop vertrouwen.23 Betekent dit nu dat we geen enkele bescherming van het humanitair oorlogsrecht tegen deze nieuwe online bedreigingen kunnen verwachten? Nee. Het voorgaande wil niet zeggen dat elke cyberaanval op een dual-use object automatisch rechtmatig zal zijn. Hier komt het proportionaliteitsbeginsel om de hoek kijken. Dit principe bepaalt dat een aanval verboden is indien kan worden verwacht dat de mate van bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers of schade aan burgerobjecten buitensporig zou zijn in verhouding tot het militaire voordeel. 24 Als de effecten op het civiele gebruik van een dual-use voorwerp buitensporige schade voor burgers met zich meebrengen, is een cyberaanval op een

“WANNEER DE TECHNOLOGIE ZICH ZO SNEL ONTWIKKELT, KAN HET BIJBEHORENDE JURIDISCHE KADER NIET ACHTERBLIJVEN” 33

ARTIKEL

dergelijk voorwerp onwettig ingevolge dit proportionaliteitsbeginsel.25 In het geval van cyberaanvallen zal dit principe daarom een sleutelrol spelen bij de bescherming van burgers. Noodzakelijkheid nieuw juridisch kader Gezien de moeilijkheden bij de toepassing van het beginsel van onderscheid op cyberaanvallen kan worden beweerd dat het humanitair oorlogsrecht, en met name dit principe, achterhaald is.26 Wat betreft cyberwapens bevat het huidige juridische kader zekere lacunes die aanleiding kunnen geven tot bezorgdheid.27 Die conclusie laat ons achter met de vraag of het creëren van een nieuw wettelijk kader noodzakelijk is om burgers voldoende te kunnen beschermen. De ontwikkeling van cyberoperaties heeft wetenschappers ertoe gebracht verschillende oplossingen voor te stellen, maar er is tot dusver nog geen consensus over bereikt. Naar mijn mening lijkt het creëren van een nieuw wettelijk kader in de vorm van een nieuw verdrag op dit moment voorbarig. De complexiteit van cyberaanvallen brengt met zich mee dat het opstellen van een verdrag over cyberwapens een bijzondere expertise vereist.28 Van belang is dat we de potentiële effecten en mogelijkheden van cyberaanvallen nog niet volledig kennen. Bovendien hangt het creëren van een nieuw wettelijk kader ook af van de wil van staten.29 Deze zullen terughoudend zijn om te vroeg het gebruik van een wapen te beperken dat niet-dodelijk potentieel kan bieden voor gewapende conflicten, en daarmee zou kunnen leiden tot minder oorlogsslachtoffers. De huidige principes van het humanitair oorlogsrecht kunnen mijns inziens worden aangepast aan de nieuwe uitdagingen die cyberwapens met zich meebrengen. Het opstellen van een nieuw verdrag lijkt mij dan ook niet het beste antwoord op de rappe ontwikkeling van cyberaanvallen bij oorlogsvoering. Een dergelijk verdrag kan immers pas tot stand komen als een internationale consensus wordt bereikt.

Daarom verdient het de voorkeur om te concentreren op de ontwikkeling van nieuwe normen voor cyberaanvallen, om zo de invulling van het bestaande humanitair oorlogsrecht aan te kunnen passen aan deze ontwikkelingen. Met werken als de Tallinn Manual worden daarin al belangrijke stappen gezet. Tot slot De impact van oorlogvoering op de bevolking kan aanzienlijk toenemen indien systemen die primair zijn bedoeld om civiele belangen te dienen, als legitieme militaire doelen worden gekwalificeerd. Er is een grote kans dat cyberaanvallen de wapens van de toekomst zijn. Bij de zoektocht naar de potentie van deze wapens als nieuwe oorlogsmiddelen moeten fundamentele humanitaire beginselen niet uit het oog worden verloren. Wanneer de technologie zich zo snel ontwikkelt, kan het bijbehorende juridische kader niet achterblijven. Om met de woorden van de Minister van Defensie te spreken: “we must steer the cyber domain, before it steers us”.30•

Zie S. G. Handler, ‘New Cyber Face of Battle: Developing a Legal Approach to Accommodate Emerging Trends in Warfare’, 48 Stan. J. Int’l L. 209, 2012, p. 208-210, J. Richardson, ‘Stuxnet as cyberwarfare: applying the law of war to the virtual battlefield’, J. Marshall J. Computer & Info. L., 2011, p. 13 en Y. Buruma, ‘Buiten de geografische grenzen’, NJB 2019/1264, p. 1263-1315. S. G. Handler, ‘New Cyber Face of Battle: Developing a Legal Approach to Accommodate Emerging Trends in Warfare’, 48 Stan. J. Int’l L. 209, 2012, p. 210. Het humanitair oorlogsrecht is ingevolge artt. 2 en 3 van het Vierde Verdrag van Genève van toepassing op de situatie van een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict. Het gaat de omvang van dit artikel te buiten om de precieze vereisten voor de toepassing van internationaal oorlogsrecht te bespreken. Daarom zal de veronderstelling in dit stuk zijn dat een dergelijk conflict bestaat in de besproken situaties. R. Geiß and H. Lahmann, ‘Cyber warfare: applying the principle of distinction in an interconnected space’, Israeli Law Review, Vol. 45, No. 3, 2012, p. 381. J. T. G. Kelsey, ‘Hacking into international humanitarian law: the principles of distinction and neutrality in the age of cyber warfare’, Michigan Law Review, Vol. 106, 2007–2008, p. 1435. R. Geiß and H. Lahmann, ‘Cyber warfare: applying the principle of distinction in an interconnected space’, Israeli Law Review, Vol. 45, No. 3, 2012, 384. P. Ducheine, J. van Haaster, ‘Fighting power, targeting and cyber operations’, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper; No. 2014-10, p. 22. D. Eijndhoven, ‘On Dutch Banking Woes and DDoS Attacks’, argentconsulting.nl.

10.

11.

12. 13.

14.

15. 16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24. 25.

26.

27.

28.

29.

30.

Art. 49 en artt. 51 jo 52 van het Eerste Aanvullende Protocol bij de Geneefse Verdragen. Zie ook M. Ekelhof, ‘Autonome wapensystemen. Wat we moeten weten over de toepassing van het humanitair oorlogsrecht en de menselijke rol in militaire besluitvorming’ Ars Aequi, maart 2018, p. 197. J. T. G. Kelsey, ‘Hacking into international humanitarian law: the principles of distinction and neutrality in the age of cyber warfare’, Michigan Law Review, Vol. 106, 2007–2008, p. 1436. G. Swiney, ‘Saving Lives: The Principle of Distinction and the Realities of Modern War’, 39 Int’l Law. 733, 2005, p. 734. Art. 52 lid 2 van het Eerste Aanvullend Protocol van de Geneefse Verdragen. Y. Dinstein, ‘The Principle of Distinction and Cyber War in International Armed Conflicts’, Journal of Conflict and Security Law, Volume 17, Issue 2, 2012, p. 263. M. Sassòli, ‘Legitimate Targets of Attacks Under International Humanitarian Law’, HPCR Policy Brief, 2003 p. 7. M. Schmitt, ‘Tallinn Manual 2.0 on the International Law of Cyber Operations: What It Is and Isn’t’, Just Security, 2017. C. Droege, ‘Get off My Cloud: Cyber Warfare, International Humanitarian Law, and the Protection of Civilians’, International Review of the Red Cross 533, 2012, p. 562. M. N. Schmitt, ed. ‘Tallinn Manual 2.0 on the international law applicable to cyber operations’, Cambridge University Press, 2017, p. 445. J. T. G. Kelsey, ‘Hacking into international humanitarian law: the principles of distinction and neutrality in the age of cyber warfare’, Michigan Law Review, Vol. 106, 2007–2008, p. 1437-1439. H. A. Harrison Dinniss, ‘The Nature of Objects: Targeting Networks and the Challenge of Defining Cyber Military Objectives’ 48 Israel Law Review, 2015, p. 50. M. N. Schmitt, ‘Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare’, Cambridge University Press, Cambridge, 2013, Commentary on Rule 39, par. 5. C. Droege, ‘Get off My Cloud: Cyber Warfare, International Humanitarian Law, and the Protection of Civilians’, International Review of the Red Cross 533, 2012, p. 564. J. Kellenberger, ‘International Humanitarian Law and New Weapon Technologies’ keynote address, 34th Round Table on Current Issues of International Humanitarian Law, (online publiek). C. Droege, ‘Get off My Cloud: Cyber Warfare, International Humanitarian Law, and the Protection of Civilians’, International Review of the Red Cross 533, 2012, p. 566. Art. 51 lid 5 van het Eerste Aanvullend Protocol bij de Geneefse Verdragen. M. Sassòli, ‘Legitimate Targets of Attacks Under International Humanitarian Law’, HPCR Policy Brief, 2003 p. 7. E. Pomès, ‘Technological Innovations and International Humanitarian Law’, Polish Political Science Yearbook 46.2, 2017, p. 205. M. N. Schmitt, ‘Wired warfare: Computer network attack and jus in bello’ International Review of the Red Cross 84.846 , 2002, p. 209. J. T. G. Kelsey, ‘Hacking into international humanitarian law: the principles of distinction and neutrality in the age of cyber warfare’, Michigan Law Review, Vol. 106, 2007–2008, p. 1450. E. Pomès, ‘Technological Innovations and International Humanitarian Law’, Polish Political Science Yearbook 46.2, 2017, p. 221. Keynote speech Minister van Defensie Bijleveld bij de ‘Diplomacy and Defence in Cyber Space’ cyber seminar, 20 juni 2018, (online publiek).

November 2019 | ALIBI Magazine

Photo by Rodion Kutsaev

ARTIKEL

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de UvA

Een leven zonder internet is niet meer voor te stellen. Digitale technologieën maken het mogelijk om op grote schaal foto’s en video’s op internetplatforms te uploaden. Daar kan soms ook beschermd materiaal bij zitten. Op sites als YouTube bijvoorbeeld, waar gebruikers regelmatig video’s plaatsen met behulp van videogames, beelden, en muziek van auteursrechtelijk beschermde werken.

Met artikel 17 van de nieuwe Richtlijn inzake auteursrechten in de Digital Single Market (hierna: de DSMrichtlijn) is er aandacht voor de digitale werkelijkheid. Op grond van artikel 17 zijn internetplatforms zoals YouTube en Facebook direct verantwoordelijk voor alle content die hun gebruikers uploaden als het gaat om auteursrecht en naburige rechten van rechthebbenden. Het gaat hier om een verschuiving van aansprakelijkheid voor auteursrechtschendingen naar de platforms. Zo zal YouTube voortaan verantwoordelijk zijn wanneer een gebruiker de nieuwste videoclip van zijn favoriete artiest uploadt.

“INTERNETPLATFORMS ZOUDEN TE WEINIG DOEN OM RECHTHEBBENDEN RECHTMATIG TE BETALEN VOOR AUTEURSRECHTELIJK BESCHERMDE INHOUD” November 2019 | ALIBI Magazine

Er is veel te doen geweest om de DSMrichtlijn, voornamelijk om artikel 17. Tegenstanders vrezen dat platforms al het dataverkeer moeten gaan filteren, wat ten koste zou gaan van een open en vrij toegankelijk internet. Voorstanders van de nieuwe richtlijn noemen de DSM-richtlijn de ‘value gap proposal’. De value gap is het gat tussen de hoge verdiensten voor online platforms uit exploitatie van content en de achterblijvende compensatie voor de rechthebbenden op deze content.1

Artikel 17 van de DSM-richtlijn bepaalt dat internetplatforms die vallen binnen de definitie van een ‘online content-sharing service provider’ geacht worden een mededeling aan het publiek te verrichten ingeval hun gebruikers beschermde werken uploaden.2 De mededeling aan het publiek betreft het openbaar maken van een werk dat beschikbaar wordt gesteld aan het publiek.3 Het recht op een mededeling aan het publiek beschermt de immateriële openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk, wat uitsluitend aan de maker van een werk toekomt.4 De immateriële openbaarmaking omvat een breed scala van exploitatievormen, van open uitvoering in een concertzaal en theater via radio- en tv-uitzending tot het toegankelijk maken van een werk op het internet.5 Op grond van artikel 3 van de Auteursrichtlijn 2001/29/EG (hierna: de Auteursrichtlijn) heeft de maker van het werk het uitsluitende recht om de mededeling toe te staan of te verbieden. Op grond van artikel 17 lid 4 van de DSMrichtlijn is de provider aansprakelijk voor een ongeautoriseerde mededeling

ARTIKEL

aan het publiek, tenzij ze alles in het werk heeft gesteld om toestemming te krijgen en zowel huidige als toekomstige beschikbaarheid van auteursrechtelijk beschermde werken hebben voorkomen. De providers moeten zich inspannen om licenties voor de content te regelen of maatregelen nemen om inbreuk makende content te weren.6 Dit zou ertoe moeten leiden dat de value gap wordt gedicht. Terwijl alle ogen gericht zijn op de invoering van de DSM-richtlijn, is het Hof van Justitie van de Europese Unie nu ook betrokken bij de vraag of een online-video sharing platform een mededeling aan het publiek verricht. Het Duitse Bundesgerichtshof heeft op 13 september 2018 aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld. Een van die vragen betreft of een platform voor online video-sharing, YouTube, een mededeling aan het publiek verricht in de zin van artikel 3 Auteursrichtlijn wanneer haar gebruikers auteursrechtelijk inbreuk makende inhoud uploaden naar hun platform.7 Het Hof van Justitie heeft nu de gelegenheid om zich uit te laten over de discussie omtrent artikel 17 van de DSM-richtlijn en te illustreren hoe zijn rechtspraak inzake het recht op mededeling aan het publiek moet worden toegepast op platformen voor online videodeling. Hoe zal de automatische mededeling aan het publiek door internetplatforms uitpakken in de YouTube-zaak? Criteria mededeling aan het publiek Aangezien de Auteursrichtlijn de vereisten voor een mededeling aan het publiek niet preciseert, heeft het HvJ EU een aantal criteria ontwikkeld die de reikwijdte van de mededeling aan het publiek bepalen.8 Voor een mededeling aan het publiek moet er voldaan zijn aan een tweetal cumulatieve vereisten. Deze

cumulatieve vereisten betreffen een handeling bestaande uit een mededeling van een werk en de mededeling ervan aan een publiek. Om te kunnen spreken van een handeling bestaande uit de mededeling van een werk moet er sprake zijn van een weloverwogen interventie door de gebruiker.9 Dit is het geval wanneer de gebruiker ingrijpt, met volledige kennis van de gevolgen van haar optreden, om toegang te verlenen aan haar klanten tot een beschermd werk.10 De interventie moet het makkelijker maken voor klanten om toegang tot het werk te krijgen.11 De mededeling moet tevens een mededeling aan het publiek zijn. Er vindt een mededeling aan het publiek plaats wanneer een technische werkwijze wordt gebruikt, die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijk mededeling en die bestemd is voor een publiek. 12 Dit is bijvoorbeeld het geval bij het verspreiden van werken via een internetstream, terwijl de oorspronkelijke verspreiding van de werken via satelliet- en zendmastsignalen ging. Wanneer een mededeling niet geschiedt op een technische werkwijze moet worden onderzocht of de mededeling is gericht tot een nieuw publiek, dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleende voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.13 Online video-sharing platform YouTube als mededeler aan het publiek? De YouTube-zaak betreft het geschil tussen een muziekproducent en medeeigenaar van een muziekuitgeverij enerzijds, en de exploitanten van YouTube anderzijds.14 Het geschil

November 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

ontstond in 2008 nadat er video’s waren geüpload naar het YouTubeplatform die inbreuk maakten op het auteursrecht van de eiser.15 De eiser heeft toen YouTube verzocht om de beelden te verwijderen. Later zijn de beelden echter weer op YouTube opgedoken.16 Het Bundesgerichtshof heeft uiteindelijk een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend aan het HvJ EU.17 Het Bundesgerichtshof vraagt in essentie, of de exploitant van een online video sharing platform een mededeling aan het publiek uitvoert wanneer haar gebruikers ongeoorloofde inhoud op het platform uploaden. Over de werkwijze van YouTube somt het Bundesgerichtshof op dat YouTube reclame-inkomsten genereert en dat uploads automatisch plaatsvinden zonder voorafgaande controle door het platform.18 De handelswijze van de exploitanten van YouTube bestaat uit het sorteren van video’s in categorieën en op rangorde, en het suggereren van verdere video’s aan geregistreerde gebruikers volgens eerder bekeken video’s.19 YouTube neemt technische maatregelen die rechthebbenden voorzien van hulpmiddelen om video’s te verwijderen die hun auteursrechten schenden (ContentID Program). Het Content ID Program is een software dat scant of hetgeen een gebruiker uploadt overeenkomt met auteursrechtelijk beschermd materiaal dat is opgeslagen in een database dat rechthebbenden

“DE VERSCHUIVING VAN DE AUTEURSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID VAN GEBRUIKERS NAAR DE INTERNETPLATFORMS IS EEN LOGISCH GEVOLG VAN DE HUIDIGE RECHTSPRAAK” November 2019 | ALIBI Magazine

naar YouTube hebben gestuurd.20 Tevens verwijdert of blokkeert YouTube beelden zodra het concrete kennis heeft dat er auteursrecht schendende inhoud beschikbaar is op het platform (noticeand-take-down).21 YouTube: een handeling bestaande in een mededeling van een werk? Het HvJ EU oordeelde dat in de regel een gebruiker een mededelingshandeling verricht wanneer deze, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk. Dit geldt met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie moeilijk toegang zouden hebben tot het verspreide werk. In The Pirate Bay zaak oordeelde het HvJ EU dat de exploitanten van het platform geacht werden in te grijpen, met volledige kennis van de gevolgen van hun gedrag, om toegang te bieden tot beschermde werken.22 Dit gebeurde door de betreffende torrent-bestanden te indexeren en te inventariseren, waardoor gebruikers die werken kunnen vinden en delen. Dit werd gezien als een essentiële rol bij de beschikbaarstelling van de werken. Het Bundesgerichtshof heeft vastgesteld dat YouTube de zoekresultaten op het platform in de vorm van rankings en categorieën van de inhoud analyseert en gebruikers een overzicht toont met aanbevolen video-opnamen. Het gedrag van de exploitanten van het YouTubeplatform is niet anders dan de exploitanten van The Pirate Bay. De kernactiviteiten van de exploitanten van YouTube zijn het rangschikken, categoriseren, een overzicht tonen en het aanbevelen van video’s. Het is aannemelijk dat een gebruiker in veel gevallen zonder een dergelijke interventie moeilijk toegang zou hebben tot het verspreide werk. In The Pirate Bay zaak was dit het geval omdat de

exploitanten op het platform de werken indexeren en inventariseren, waarmee de gebruikers van het platform deze werken kunnen lokaliseren en delen. Ook voor YouTube kan dit worden verondersteld aangezien ze het in beginsel eenvoudiger maken om inbreuk makend materiaal te verspreiden. Hierdoor is het aannemelijk dat de handelswijze van YouTube een handeling bestaande uit een mededeling oplevert. In de zaak GS-Media oordeelde het HvJ EU dat een hyperlinker met winstoogmerk in beginsel met volledige kennis handelt en weet van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie, maar er geldt wel een weerlegbaar vermoeden.23 Het Hof oordeelde in The Pirate Bay dat een winstoogmerk kon worden aangenomen vanwege de aanzienlijke reclameopbrengsten die het platform genereerde. De volledige kennis van YouTube kan, in lijn met GS-media en The Pirate Bay, worden verondersteld, aangezien het platform reclameinkomsten genereert. Aan de andere kant doet YouTube veel om auteursrechten schendende inhoud te verwijderen zodra het er kennis van heeft. Diverse rechtsgeleerden hebben opgemerkt dat het in de huidige jurisprudentie van het HvJ EU vooral ging om actoren die zich voor het overgrote deel voor inbreuk makende doeleinden inzetten.24 Ohly spreekt hier over ‘schurken’ als GS Media, Filmspeler en The Pirate Bay, die opzettelijk handelden en niet veel respect toonden voor het auteursrecht.25 Van Mill merkt op dat het niet YouTube’s intentie is dat het platform wordt gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten van derden.26 Uit de jurisprudentie, vooral uit The Pirate Bay zaak, blijkt echter niet dat de intentie van het platform uitmaakt, maar de

ARTIKEL

algemene kennis bij de exploitanten van de mogelijke gevolgen van het gedrag van YouTube waardoor er ook inbreuk makend materiaal gedeeld kan worden.27 Door strikte toepassing van de jurisprudentie is het aannemelijk dat YouTube een handeling bestaande in een mededeling verricht. Het vereiste van een interventie kan worden verondersteld, analoog met de TPB uitspraak, net als aanwezigheid van kennis bij de exploitanten aangezien YouTube opereert met een winstoogmerk waardoor er dus een vermoeden van kennis is. De handelswijze van YouTube levert derhalve een handeling bestaande in een mededeling op. YouTube: mededeling van het werk aan het publiek? De mededeling moet ook aan het publiek plaatsvinden. Het publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen. In The Pirate Bay zaak nam het HvJ EU aan dat de mededeling ten minste zag op alle gebruikers van het platform en dat deze gebruikers op ieder tijdstip en gelijktijdig toegang hadden tot de beschermde werken die via dit platform werden uitgewisseld. Door deze uitspraak toe te passen op YouTube zou betoogd kunnen worden dat de mededeling zich richt op alle gebruikers van het platform en dat deze gebruikers voorts op ieder tijdstip en gelijktijdig toegang hebben tot de beschermde werken die op dit platform worden geüpload. De

“DE INTENTIE VAN HET PLATFORM MAAKT NIET UIT, DE ALGEMENE KENNIS BIJ DE EXPLOITANTEN VAN DE MOGELIJKE GEVOLGEN VAN HUN GEDRAG IS GENOEG”

mededeling is, gelet op het bovenstaande, gericht aan een publiek. Het Hof oordeelde tevens in The Pirate Bay zaak dat er sprake was van een nieuw publiek, aangezien de beheerders volgens het Hof wel moesten weten dat dit platform toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd, onder meer omdat zij daarvan door rechthebbenden in kennis waren gesteld. Ook van YouTube mag worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van het gegeven dat met behulp van hun platform toegang verschaft wordt tot online geplaatste beschermde werken waarvoor geen toestemming is gegeven. In de YouTube-zaak was YouTube namelijk door rechthebbenden in kennis is gesteld van het feit dat het platform toegang biedt tot werken die zonder toestemming van de rechthebbenden zijn gepubliceerd.

2. 3. 4.

5. 6. 7.

8. 9. 10.

11.

12. 13. 14.

Conclusie Gelet op de ruime uitleg die het Hof geeft aan het mededelingsrecht is het gerechtvaardigd dat ook YouTube in de omstandigheden van de zaak meedeelt aan het publiek. Het blijft met het oog op de casuïstische benadering van het Hof en de geïndividualiseerde beoordeling van het mededelingsrecht echter de vraag hoe het HvJ EU in de YouTube zaak gaat oordelen. Voor nu zijn onze ogen gericht op het HvJ EU, en met name hoe het Hof de DSM-richtlijn zal gaan verenigen met het mededelingsrecht in de YouTube-zaak.•

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23. 24.

25.

26.

27.

M. Leistner, & A. Metzger, ‘The EU Copyright Package: A Way Out of the Dilemma in Two Stages’, IIC 2017/48, afl. 4, p. 381–384. R. Chavannes, A. Strijbos, D. Verhulst, ‘Kroniek technologie en recht’, NJB 2019/835, afl. 15, p. 1127-1143. J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 177. S. Depreeuw, The variable scope of the exclusive economic rights in copyright, Information Law Series, Deventer: Kluwer 2014, p. 424. J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 196 J. Seignette, ‘De DSM tombola’, IER 2018/51, afl. 6, p. 469-471. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). M.F.J. Haak & M.M. Truijens, ‘GS Media/ Sanoma: oppassen met bedrijfsmatig linken’, NtER 2017, afl. 1-2, p. 26. A.A. Quaedvlieg, ‘Mededeling aan het publiek’, IER 2018/52, afl. 6, p. 472-491. L. Guibault & J.P. Quintais, ‘Copyright, technology and the exploitation of audiovisual works in the EU’, IRISPlus 2014/4, p. 1-22. J.P. Quintais, ‘Untangling the hyperlinking web: In search of the online right of communication to the public’, J World Intellect Prop 2018/21, afl. 5-6, p. 385-420. HvJ EU 7 maart 2013, C‐607/11, ECLI:EU:C:2013:147 (TVCatchup), r.o. 2426. HvJ EU 7 december 2006, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 40. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) op 6 november 2018 – LF / Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC, Google Germany GmbH (Zaak C-682/18). De handelswijze van de exploitanten van YouTube bestaat uit het sorteren van video’s in categorieën en op rangorde, en het suggereren van verdere video’s aan geregistreerde gebruikers volgens eerder bekeken video’s J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356. J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356. G. Colangelo & M. Maggiolino, ‘ISPs’ copyright liability in the EU digital single market strategy’, Int’l JL & Info Tech 2018/26, afl. 2, p. 142–159. HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), r.o. 4751. Zie HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, m.nt. P.B. Hugenholtz (Stichting Brein/Ziggo en XS4ALL Internet) en Ohly 2018, p. 673. A. Ohly, ‘The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability?’, JIPLP 2018/13, afl. 8, p. 664–675. J.H. van Mil, ‘German Federal Court of Justice asks CJEU if YouTube is directly liable for user-uploaded content’, JIPLP 2019/14, afl. 5, p. 355-356. Zie HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, m.nt. P.B. Hugenholtz (Stichting Brein/Ziggo en XS4ALL Internet) en Ohly 2018, p. 673.

November 2019 | ALIBI Magazine

DE VOLGENDE ALIBI VERSCHIJNT IN JANUARI...

ALIBI