ALIBI jan. 2020 - Volledig

ALIBI

“BLIJF RESPECT HEBBEN VOOR MENINGEN VAN ANDEREN, OOK ALS JE DIE WALGELIJK VINDT”

AARDE JURISPRUDENTIE RACISME BINNEN HET VOETBAL; EEN AFLOPENDE ZAAK OF NIEUWS VAN DE DAG? JEUGDSTRAFRECHT IN NEDERLAND: TE STRENG OF TE ZACHT?

IN GESPREK MET YVONNE DONDERS

VOORWOORD | COLOFON

Voor u ligt de tweede ALIBI van het collegejaar. Wij zijn blij te melden dat ook deze editie enkele nieuwe schrijvers zich bij de redactie hebben aangesloten.

Zoals altijd openen we met een interview. Een tijdje terug mochten twee van onze redactieleden op bezoek komen bij Yvonne Donders: hoogleraar mensenrechten en culturele diversiteit aan onze faculteit en recent benoemd tot lid van het College voor de Rechten van de Mens. We spraken haar over haar recente benoeming en de staat van de mensenrechten in ons land en daarbuiten.

Verder staat de editie weer vol met inhoudelijke artikelen over diverse onderwerpen.

Zo houdt Amber Bosse een pleidooi voor het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan Nederlandse natuurgebieden en staat Anne Weersink stil bij het verschoningsrecht van in-house advocaten in dienst van Shell. Dorota Adamus stelt onze economische kennis op de proef in haar artikel over de ING-rentederivatenzaak en Joachim Niemeijer zoekt de actualiteit op met een juridische beschouwing van racisme op het voetbalveld. Tot slot zullen ook het jeugdstrafrecht, de NFI-richtlijn en de Wet afwikkeling massaschade de revue passeren.

Colofon ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl voorzitter@alibionline.nl Voorzitter Jordy Esschendal Hoofdredactie Merel Huizer

Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier!

Jordy Esschendal Voorzitter

Penningmeester Anne Weersink Redactie Jordy Esschendal Merel Huizer Anne Weersink Hilde Vissers Lisa Langendijk Joachim Niemeijer Dorota Adamus Neda Navaser Mirte Miltenburg Amber Bosse Lauri van Dorth

2

INHOUD

4

25

10 16

30

IN GESPREK MET YVONNE DONDERS

AARDE JURISPRUDENTIE

MEDEDELINGSPLICHT TER DISCUSSIE IN INGRENTEDERIVATENZAAK

20

RACISME BINNEN HET VOETBAL; EEN AFLOPENDE ZAAK OF NIEUWS VAN DE DAG?

JEUGDSTRAFRECHT IN NEDERLAND: TE STRENG OF TE ZACHT?

RICHTLIJN NIET-FINANCIËLE RAPPORTERING: GESCHIKT VOOR HET DOEL?

33

DE WET AFWIKKELING MASSASCHADE IN COLLECTIEVE ACTIE: EEN STAP VOOR- OF ACHTERUIT?

37

HET GEVECHT OM VERSCHONINGSRECHT

3

INTERVIEW

IN GESPREK MET YVONNE DONDERS DOOR ANNE WEERSINK & NEDA NAVASER

Prof. dr. Yvonne Donders is hoogleraar Internationale Mensenrechten en hoofd van de afdeling Internationaal en Europees publiekrecht aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam. In juli 2019 is ze benoemd tot Collegelid van het College voor de Rechten van de Mens. Daarnaast zet zij zich in voor mensenrechtenverdedigers door haar werk voor Shelter City. ALIBI ging met haar in gesprek over haar werk voor het College voor de Rechtens van de Mens en haar kijk op de huidige situatie van mensenrechten.

U bent gespecialiseerd in internationale mensenrechten en culturele identiteit.

Hoe en wanneer is uw ambitie hierin ontstaan?

‘Ik heb internationale betrekkingen gestudeerd in Utrecht en toen kreeg ik belangstelling voor de rechten van de mens. Ik was altijd heel maatschappelijk betrokken. Dat heeft zo vorm gekregen.

De interesse in culturele diversiteit is pas gevormd tijdens het schrijven van mijn proefschrift. Daar ben ik in 1997 mee begonnen in Maastricht. Het moest gaan om een recht op culturele identiteit, dat recht was er toen niet, het was de vraag of dat recht zou moeten worden ontwikkeld. Er waren wel allerlei andere rechten die met mensen en cultuur te maken hebben maar het recht op culturele identiteit was er nog niet. Toen ben ik mij gaan verdiepen in culturele rechten, mensenrechten en diversiteit

4

en de universaliteit van internationale mensenrechten; kan dat allemaal wel samengaan? Kan je wel aandacht vragen voor specifieke culturele rechten van mensen als je tegelijkertijd zegt dat mensenrechten universeel zijn?

Volgens mij kan dat. Weliswaar is het internationale mensenrechtensysteem universeel geldig, het geldt overal in de wereld, dat betekent niet dat alle mensenrechten precies hetzelfde moeten worden geïmplementeerd.

Universaliteit is geen uniformiteit.’

U heeft gezegd dat het recht op culturele identiteit meer een beginsel is?

‘Dat was in mijn proefschrift. Daar heb ik betoogd dat we het recht op culturele identiteit niet specifiek moeten gaan vastleggen. Dat gaat niet lukken en dat is ook niet wenselijk omdat er natuurlijk toch ook negatieve kanten aan cultuur

“IK VIND DAT WE INDERDAAD ZIEN DAT EEN AANTAL TAKEN VAN DE OVERHEID NAAR PRIVATE ACTOREN GAAN EN OP ZICH IS DAAR NIET VEEL MIS MEE. MITS DE OVERHEID, DIE GEBONDEN IS AAN DIE MENSENRECHTEN, ZORG DRAAGT DAT DIE MENSENRECHTEN OOK WORDEN GERESPECTEERD ALS ZE BEPAALDE TAKEN OVERDRAGEN AAN PRIVATE ACTOREN”

INTERVIEW

zitten die we niet in stand willen houden. Het was ook niet nodig vond ik omdat je de bestaande mensenrechten hebt zoals het recht op vrijheid van meningsuiting, recht op vrijheid van religie, vrijheid van een vergadering en respect voor privéleven. Als je al die rechten goed respecteert dan respecteer je daarmee ook de culturele identiteit van mensen. We hebben aan de andere kant een lange tijd weinig aandacht besteed aan cultuur als onderdeel van mensenrechten, daarom stelde ik voor om culturele identiteit toch als een soort van onderliggend idee te zien waarmee je die rechten kunt inkleuren.

Waarmee je kunt zeggen: het recht op privéleven betekent ook het recht om je op een bepaalde manier cultureel te gedragen of het recht van vrijheid van meningsuiting is ook kunstzinnige uiting of artistieke uiting. Dat leek mij een goed idee in 2002 en ik sta daar nog steeds achter. Sindsdien is er veel ontwikkeld. Er is steeds meer aandacht gekomen voor culturele rechten. Er is nu in de VN een speciale rapporteur voor culturele rechten, de VN comités

Januari 2020 | ALIBI Magazine

die toezicht houden op al die verdragen zijn zich veel meer met culturele diversiteit gaan bezighouden, ook heeft het EHRM steeds meer zaken die gaan over culturele diversiteit. Er is heel veel in beweging en dat bewijst alleen maar dat het kan binnen het huidige mensenrechten spectrum.’

Wat vindt u van het recht op culturele identiteit en het internet? Daar ontstaan ook hele ‘communities’ die zich virtueel ontwikkelen, zou dit er volgens u ook onder vallen?

‘Culturele identiteit is een heel ruim begrip, daar zitten ook allerlei dingen onder die je in eerste instantie niet zou vermoeden. Zeker ook in het kader van allerlei immaterieel erfgoed ontstaan er allerlei communities en dat hoeft niet alleen maar de meer traditionele gemeenschappen te zijn zoals bijvoorbeeld kerkgemeenschappen of gemeenschappen rondom een bepaald statisch erfgoed. Er ontstaan nu ook subculturen in de zin van met mensen die zich met bepaalde vormen van kunst of muziek bezighouden en die kunnen

“ALS JE 47 STATEN BIJ ELKAAR ZET OM HET OVER MENSENRECHTEN TE HEBBEN, DAN GAAT HET OVER POLITIEK. DAAR KAN JE AF EN TOE OOK WEL VRAAGTEKENS BIJ ZETTEN, DAAR ZITTEN DUS OOK STATEN TUSSEN MET GROTE MENSENRECHTELIJKE PROBLEMEN. LANDEN MET ZELF GROVE SCHENDINGEN MOGEN DUS WEL MEEPRATEN, JA DAT IS DE BEPERKING VAN HET INTERNATIONALE SYSTEEM”

5

INTERVIEW

zeker ook een eigen gemeenschap vormen. En daar is ook zeker bij de UNESCO verdragen voor immaterieel erfgoed aandacht voor. Dat geldt ook bijvoorbeeld voor iets als gebarentaal, dat zou je ook misschien eerste instantie niet denken maar gebarentaal is natuurlijk een vorm van communicatie die erg past bij de identiteit van mensen die dat nodig hebben. Cultuur is echt niet meer alleen maar kunst, musea en literatuur, er kunnen allerlei uitingsvormen van zijn, ook op het internet. Daarnaast zie je natuurlijk dat het internet letterlijk deuren opent van musea. Je kunt virtuele tours maken door musea zonder dat je daar bij wijze van spreken naar toe hoeft. Dat zijn mooie dingen om cultuur te verspreiden en meer toegankelijk te maken voor een veel grotere groep mensen. De middelen zijn veranderd maar het gaat bij het recht op culturele identiteit om cultuur in de breedste zin van het woord.’

De bescherming en bevordering van mensenrechten is een klassieke taak van de overheid. Zelf bespreekt u de grenzen tussen het publieke en private domein en hoe deze zouden vervagen in uw hoofdstuk in ‘Filantropie op de grens van overheid en markt’ (2018). Met name de filantropische sector zou een groeiende rol spelen.

Zoals bijvoorbeeld kerken die uitgeprocedeerde asielzoekers opvang hebben aangeboden bij gebrek aan bed-bad-brood-voorzieningen aan mensen zonder verblijfspapieren.

Maakt u zich zorgen of bent u juist blij met de ontwikkelingen naar een ‘participatiesamenleving’ waarbij particulieren een steeds grotere rol spelen bij traditionele publieke taken?

‘Ik vind dat we inderdaad zien dat een aantal taken van de overheid naar private actoren gaan en op zich is daar niet veel mis mee. Mits de overheid, die gebonden is aan die mensenrechten,

6

zorg draagt dat die mensenrechten ook worden gerespecteerd als ze bepaalde taken overdragen aan private actoren.

Een voorbeeld hiervan zijn de kerken, het is natuurlijk geweldig dat die zijn gesprongen in een gat dat viel in bescherming van basisbehoeften van mensen. Daar vind ik eerlijk gezegd dat de overheid is tekortgeschoten, die hadden dat zelf moeten doen. Maar op het moment dat dat de overheid het actief overlaat aan een andere private partij moet de overheid wel zorgen dat die private partij zich ook aan mensenrechten houdt. Wat bijvoorbeeld niet zou moet kunnen, en gelukkig ook niet gebeurd is, is dat de kerken zeggen wij willen alleen maar katholieken en gereformeerde christelijke mensen helpen. Eigenlijk moet de overheid altijd zelf dit soort basisvoorzieningen garanderen of moet het op zijn minst zeggen: als jij dit soort basistaken van ons overneemt moet je zorgen dat je mensenrechten respecteert en bijvoorbeeld niet discrimineert.

Private actoren kunnen ook plotseling de geldkraan dichtdraaien en voor bepaalde voorzieningen, bijvoorbeeld voorzieningen in gevangenissen of ziekenhuizen, dat kan grote problemen opleveren. Als het gaat om medicijnen, voedsel, onderdak of zorg dan moet de overheid met die private actoren in gesprek gaan en zeggen dit raakt zo aan mensenrechten dus u kunt zich niet verschuilen door te zeggen wij zijn niet gebonden aan die verdragen.

Het gebeurt gelukkig ook steeds meer dat de overheid het gesprek aangaat om te zorgen dat het in ieder geval mensenrechtelijk gewaarborgd is, ook al hebben die private actoren niet dezelfde plichten als de staat.’

U spreekt (in hetzelfde hoofdstuk) over respect voor mensenrechten en dat dit een expliciete plaats zou kunnen krijgen in de samenwerking tussen overheid en

filantropie, aan welke beginselen denkt u dan specifiek?

‘Ik denk, als je het weer hebt over de publieke-private samenwerking, bijvoorbeeld aan bedrijven.

Daar is nu veel discussie over of die ook mensenrechtelijke plichten hebben. Dat is nog lastig onder internationaal recht.

Internationaal recht spreekt staten aan, bedrijven zijn wel op nationaal niveau aan allerlei mensenrechtelijke plichten gebonden. Als je het hebt over dit soort dingen dan gaat het vaak om de rol van het bedrijf of niet statelijke actor in de maatschappij. Daar moet je beginnen met de beginselen van gelijke rechten en non-discriminatie. Dat betekent niet dat je nooit onderscheid mag maken, als je voor dit onderscheid maar een objectieve rechtvaardiging hebt. Het tweede is dat als je iets doet waar groepen mensen bij betrokken zijn dat je ze echt moet laten participeren in de besluitvorming. Bijvoorbeeld bij de bed-bad-brood regeling is het heel belangrijk dat je oog hebt voor de diversiteit van de groep en dat je bij het voorzien van eten rekening houdt met het feit dat mensen bepaalde dingen niet willen of kunnen eten. Dat doe je vooral door ze te betrekken bij de dingen die je doet. Vraag mensen wat ze willen. Het derde is de aansprakelijkheid. Zorg dat als iemand een klacht heeft deze ergens terecht kan, dus zorg dat je bijvoorbeeld een vertrouwenspersoon hebt. Dat zijn basisbeginselen die volgens mij niet heel kostbaar en ingewikkeld zijn maar er wel voor zorgen dat je met een mensenrechtelijke bril naar je beleid kijkt.’

Zelf zet u zich ook in voor private organisaties zoals Shelter City. Hoe bent u zelf bij Shelter City terecht gekomen?

‘Daar ben ik ooit voor gevraagd.

Wat ik belangrijk vind aan mijn nevenactiviteiten is dat ik het gevoel houd voor de praktijk. Ik doe hier aan

Januari 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

de UvA onderzoek en geef colleges maar ik moet wel weten voor wie ik het doe. Shelter City is een van de mooiste projecten waar ik dat probeer te doen.

Shelter City gaat over het opvangen van mensenrechtenverdedigers uit de hele wereld. Ze zochten destijds iemand die de onafhankelijke adviescommissie wilde voorzitten die de selectie kon maken. Dat vond ik interessant. Nu zijn er twaalf Shelter City’s in Nederland.

Dat zijn steden die een paar maanden een mensenrechtenverdediger opvangen ergens uit de wereld.

Mensenrechtenverdedigers kunnen zijn: journalisten, kunstenaars, advocaten, mensen van oppositiepartijen. Maar ook mensen die op hele kleinschalige manier mensenrechtelijke kwesties aan de kaak stellen in hun land en daardoor groot gevaar lopen. Het zijn mensen die bedreigd worden, gevangen worden gezet en soms zelfs gemarteld zijn. Die mensen halen we heel even uit hun gevaarlijke situatie zodat ze even kunnen bijkomen en niet continu over de schouder hoeven kijken. Ook proberen we ze te helpen door een aantal trainingen te geven, zoals veiligheidstraining. Daarnaast proberen we ze in contact te brengen met politici, hier lokaal en op Europees niveau om ze te helpen een netwerk op te bouwen met elkaar. Uit de honderden dossiers die we krijgen proberen we de juiste mensen uit te kiezen. Daar zijn een aantal criteria voor die heel objectief zijn maar uiteindelijk ga je schrijnende situaties met elkaar vergelijken: wie heeft het moeilijker? Je gaat wegen hoe ernstig is dit, is het een goed idee dat diegene hier komt en wat kunnen wij voor die persoon betekenen? Zijn mensen niet zo getraumatiseerd dat moet opletten of je ze wel helemaal naar Europa moet halen? Daarom proberen we nu ook in de regio’s in Afrika en Latijns-Amerika Shelters City’s te creëren. Daar komt bij dat wij hier zijn beperkt in de taal, we

Januari 2020 | ALIBI Magazine

werken voornamelijk met Engelstalige mensenrechtenverdedigers en dat beperkt ons enorm. Uiteindelijk ben je blij dat je een aantal mensen kunt accommoderen.’

In het rapport van Kompass en het NJCM uit 2017 bleek dat de mensenrechtensituatie in Nederland de voorgaande 5 jaren was verslechterd.

Was dit volgens u een correcte weergave en hoe vindt u dat het er nu voor staat?

‘Het beeld is heel wisselend. Er wordt wat meer selectief met mensenrechten omgegaan. Iedereen heeft het over vrijheid van meningsuiting, iets wat iedereen erg belangrijk vindt, totdat het een mening is die we eigenlijk niet prettig vinden. Zoals bijvoorbeeld iemand die zegt ik ben tegen zwarte piet of ik ben tegen abortus. Dan vinden we het ingewikkeld en niet zo prettig dat iemand zijn mening uit. Je merkt wel dat bij dat soort rechten er niemand is die eraan twijfelt dat ze bestaan en we er recht op hebben. Maar hoe de rechten worden toegepast daar wordt veel over gediscussieerd. Op sommige terreinen staan de mensenrechten onder druk. Zo blijft migratie een groot vraagstuk in Europa. Hoe gaan we om met mensen die illegaal zijn, maar ook hoe gaan we om met daklozen?

Dakloosheid is enorm gestegen, dat is een enorm mensenrechtelijk probleem wat mij betreft. Blijkbaar vinden we dan dat de mensen dat zelf moeten uitzoeken en maar zelf maar bij familie of buren moet aankloppen om hulp. Dat gaat niet altijd, daar loop je tegen de grenzen aan van de zelfredzaamheid en van de participatiemaatschappij. Niet iedereen kan het zelf. Er is ook enorm bezuinigd. Jeugdzorg is een ander groot probleem, door de decentralisatie is dat bij gemeenten terecht gekomen en tegelijkertijd is heel veel bezuinigd, dus er zijn nu jongeren die enorm lang moeten wachten op hulp. Dus ja, we

hebben als maatschappij veel te doen.

We moeten mensen wel blijven zien als mensen en ze met een bepaalde waardigheid behandelen. Blijf ook respect hebben voor meningen van anderen, ook als je die walgelijk vindt.

Als je een democratische maatschappij wilt hebben moet je daar ruimte voor maken. Mensenrechten zijn niet a la carte.’

Ook bent u werkzaam bij het College voor de Rechten van de Mens. Wat heeft tot uw aanstelling bij het College voor de Rechten van de Mens geleid? En wat doet u als lid van het College?

‘Ik ben benoemd als lid van het College en werk daar de komende jaren twee dagen in de week. Het College voor de Rechten van de Mens houdt zich bezig met wetgeving- en beleidsadviezen op allerlei terreinen die mensenrechten raken. Wij proberen te zorgen dat mensenrechten gewaarborgd zijn in alle wetgeving en beleid die worden ontwikkeld. Daarnaast houden wij toezicht op de Algemene wet gelijke behandeling, wij doen hier ook uitspraken over. Met name als het gaat om bedrijven of andere private actoren die onderling geschillen hebben over gelijke behandeling. Mensen kunnen na onze uitspraak nog naar de rechter.

Daarnaast geven we informatie en

“BLIJF OOK RESPECT HEBBEN VOOR MENINGEN VAN ANDEREN, OOK ALS JE DIE WALGELIJK VINDT. ALS JE EEN DEMOCRATISCHE MAATSCHAPPIJ WILT HEBBEN MOET JE DAAR RUIMTE VOOR MAKEN. MENSENRECHTEN ZIJN NIET A LA CARTE” 7

INTERVIEW

voorlichtingen over mensenrechten op allerlei plekken zoals scholen en bedrijven. Dat is een variëteit aan taken.

Ik vond het belangrijk om een tijdje met Nederland bezig te zijn. Mijn andere werk is vaak erg internationaal. Ik vind dat je ook een verantwoordelijkheid hebt dat het hier goed gaat. En dat kan ik bij het College bij uitstek doen. Ik vond het ook prettig in combinatie met mijn academische werk.’

Het College voor de Rechten van de Mens geeft geen juridisch bindende uitspraken, ik kan mij voorstellen dat dit soms heel frustrerend kan werken. Zo kreeg het College in 2017 veel kritiek na het oordeel dat een Rotterdamse politie vrouw haar hoofddoek bij haar uniform moet kunnen dragen. En heeft het College de afgelopen jaren ook gewezen op de rechten die mogelijk in het geding zouden komen bij een “boerkaverbod”, toch is de wet aangenomen. Hoe kijkt u naar deze uitspraken en adviezen die niet gevolgd hoeven te worden?

‘Ten eerste gebeurt dit niet heel vaak.

De uitspraken die wij doen zijn niet juridisch bindend maar tegelijkertijd is de procedure heel laagdrempelig, en veel minder duur. Dat vind ik eigenlijk belangrijker. Mensen kunnen relatief makkelijk zonder een advocaat bij ons terecht. Deze zaken (zoals de Rotterdamse politievrouw) halen de media en worden groot uitgemeten, maar de meeste uitspraken die we doen worden gewoon nageleefd of er wordt een oplossing gevonden.

Maar die komen in het algemeen niet in de publiciteit. De overheid heeft inderdaad de mogelijkheid om ons advies naast zich neer te leggen. Dat is heel frustrerend, vooral als je ziet dat

8

meerdere organisaties zoals ook de Raad van State soms ergens negatief over adviseren en de overheid het toch gaat doen. Maar dat is nou eenmaal het lot van een adviesorgaan, het is een advies.

Dat is ook de scheiding van de machten waarin wij onze eigen rol hebben. We moeten die luis in de pels blijven. Je moet onverschrokken de overheid continu kritisch kunnen bevragen. En dat betekent dus ook dat de overheid daar soms niet van gediend is. Hetzelfde met een uitspraak. Als werkgever zegt ik trek mij er niks van aan dan kan dat. Maar over het algemeen gaat het heel goed. Het brengt ook wel een maatschappelijke discussie met zich mee, dat zie je ook weer met hoofddoek verhaal van de politie. We zijn er niet voor om continu de meerderheid te volgen, mensenrechten gaan juist heel vaak over het beschermen van de rechten van minderheden. Daar komen wij voor op. Iedereen kan weleens met mensenrechtelijke kwesties in aanraking komen. Dat betekent dat je ook weleens tegen de meerderheid moet ingaan.’

Een thema dat vaker voorkomt bij internationaal publiekrecht en mensenrechtelijke instanties zijn de handhavingsproblemen.

Ook is de kritische houding op de internationale toezichthouders op mensenrechten de afgelopen jaren steeds intensiever geworden. Zo heeft bijvoorbeeld de VS aangekondigd uit de mensenrechtenraad te stappen van de VN. Waar komt deze toenemende kritische houding door denkt u?

‘Ik denk dat het twee oorzaken heeft. Het systeem is nogal uitgebreid en uitgedijd.

Er is veel, voor staten en voor individuen

is het soms lastig om door de bomen het bos te zien. Ten tweede is er een tendens is om weer wat meer nationalistisch te kijken. De gedachte is dat iets nationaal op een democratische manier is besloten en wie is dan zo’n internationale toezichthouder om te vertellen dat dat niet kan? Maar dat is precies waarvoor het systeem in werking is geroepen na de Tweede Wereldoorlog. Omdat met democratische meerderheid de meest verschrikkelijke dingen kunnen worden beslist. Daarom is een internationaal systeem nodig, om elkaar ook te kunnen aanspreken. Echter wat je dus ziet in Europa maar ook bijvoorbeeld bij de VS, is dat mensen het toch liever wat meer in eigen hand houden. Democratie en mensenrechten zijn onlosmakelijk verbonden. Als je iets wil zeggen over bijvoorbeeld homorechten in andere landen dan moet je ook accepteren dat op internationaal niveau iemand jou weleens op de vingers tikt als iets fout gaat. Landen moeten ook naar zichzelf kijken. Maar het heeft ook vaak met politiek te maken. Kijk naar de VS die uit de mensenrechtenraad zijn gestapt.

De mensenrechtenraad is inderdaad erg politiek, met vertegenwoordigers van staten. Het is geen onafhankelijke organisatie. Als je 47 staten bij elkaar zet om het over mensenrechten te hebben, dan gaat het over politiek. Daar kan je af en toe ook wel vraagtekens bij zetten, daar zitten dus ook staten tussen met grote mensenrechtelijke problemen.

Landen met zelf grove schendingen mogen dus wel meepraten, ja dat is de beperking van het internationale systeem. We hebben geen wereldmacht voor mensenrechten of een Wereld-Hof. We hebben wel wat mensenrechtelijk toezicht, maar dat is niet altijd bindend

Januari 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

en toch beperkt. Maar dat wil niet zeggen dat het niet belangrijk is, er zijn veel nationale actoren en NGO’s die zeggen dat ze het juist ontzettend fijn vinden, ze kunnen het toch goed gebruiken.’

En denkt u dat er baat bij is om het toch afdwingbaar te kunnen maken?

‘Het zou natuurlijk wel mooier zijn, maar ik weet niet of het uiteindelijk helpt. Natuurlijk als het bindend is kan je net het als het Europese Hof van de Rechten van de Mens uitspraken doen die een bepaalde juridische waarde hebben. Maar ook daar zie je dat als landen het echt niet willen ze het toch naast zich neer leggen. Dan krijg je lastige dilemma’s. Ga je dan zo’n land bij wijze van spreken uit het verdrag of de organisatie gooien. Zeggen we dan ‘Rusland ga maar uit de Raad van Europa’ of hou je ze erbij om in dialoog te blijven en hen toch te kunnen blijven aanspreken. Ik twijfel daar heel vaak over.

Ik denk ook dat het echt heel jammer is dat de VS uit de Mensenrechtenraad is gestapt. Daardoor mis je ook gewoon een dialoog-partner en toch ook een land dat het op veel terreinen heel goed doet wat betreft mensenrechten. Ik denk dat je toch beter iedereen aan boord kan houden.’

Gelooft u dat het mogelijk is om een wereld te bereiken met een volledige vervulling van de mensenrechten?

‘Het lijkt naïef om dat te denken maar je moet er wel altijd naar streven, want wat zitten wij hier anders te doen? Als ik echt niet zou geloven dat het op zijn minst beter kan dan kan ik er beter morgen mee stoppen. Ik denk dat de wereld zo dynamisch is dat er soms dingen zijn die je niet had

Januari 2020 | ALIBI Magazine

verwacht. Zoals de klimaatcrisis of de migratieproblematiek waarvan we nooit hadden gedacht dat ze zo groot zouden worden. Soms is het zo dat als je het ene probleem enigszins hebt aangepakt er ergens anders een probleem ontstaat. Je kan het niet voorspellen. Ik kan me ook niet voorstellen dat iemand zegt nou ik vind het eigenlijk wel prima dat we met mensenrechten op ongeveer 60% zitten, dat lijkt me wel genoeg. We hebben ook de neiging om dingen statisch te maken, maar een staat, een organisatie, een bedrijf, het zijn ook allemaal mensen.

We doen het allemaal uiteindelijk zelf.

Zolang de mens aan touwtjes trekt houdt je ook mensenrechtelijke kwesties. Het blijft mensenwerk en dat is volgens mij nooit helemaal perfect. Vandaar dat ik denk dat het een streven is, of het gaat lukken is nog maar de vraag.

Maar het doel moet er altijd zijn, of het nou binnen 10 jaar of nooit is maakt mij eigenlijk niet uit.’

Tot slot welk advies heeft u voor de volgende generatie mensenrechtenverdedigers?

‘Blijf bevlogen en wordt niet cynisch.

Laat je frustratie niet cynisme in de hand werken. Ja je wordt af en toe gefrustreerd en kan het gevoel hebben dat je als een soort Don Quichot tegen windmolens vecht, maar blijf proberen optimistisch te zijn en te zien dat het glas halfvol is. De wereld is klein geworden en dat is ook fijn. Zoek je medestanders en zoek mensen waarmee je die bevlogenheid samen hebt, zodat je af en toe ook gestimuleerd wordt. Ik zie zoveel jonge mensen die zich inzetten, kijk bijvoorbeeld bij het klimaatdebat.

Hou dat het wel vol, elk stapje is er weer een. Dat is nodig.’ •

9

ARTIKEL

AARDE JURISPRUDENTIE Een pleidooi voor het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan belangrijke Nederlandse natuurgebieden.1

10

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

AMBER BOSSE Master studente Public International Law aan de Universiteit van Amsterdam

“..En in alle gewesten wordt de stem van het water met zijn eeuwige rampen gevreesd en gehoord.”

Het zijn de laatste zinnen van Hendrink Marsman’s “Herinnering aan Holland”, een van de meest geliefde gedichten van onze Vaderlandse poëzie. Marsman vat in 1936 het Nederlandse landschap bewonderend samen: natuur en mens in harmonie op een toneel van oneindig laagland.

Politiek/klimaat Anno 2019 lenen zowel het natuurlijke als politieke klimaat zich minder voor lovende poëzie. De stem van de rivier is al in geen tijden gehoord en wie zou luisteren zal een gesmoorde roep om hulp waarnemen. In ons huidige rechtssysteem kunnen planten, rivieren en ecosystemen niet zelf naar de rechter om hun eigen bescherming af te dwingen. Ze zijn daarvoor afhankelijk van rechtspersonen, zoals natuurorganisaties.2

Foto door Kees Streefkerk

In landen als Nieuw-Zeeland en Ecuador zijn de eerste voorbeelden aan te wijzen van een mondiale beweging waarin aan steeds meer natuurgebieden een eigen rechtspersoonlijkheid wordt toegekend.

Menselijke vertegenwoordigers spreken dan in naam van én ten behoeve van het gebied: het natuurgebied bezit dus zichzelf. Dit heeft als gevolg dat er altijd sprake is van rechtstreeks belang

wanneer er een juridische procedure plaatsvindt – bijvoorbeeld in het geval van een onrechtmatige daad in de vorm van vervuiling of exploitatie. Dat rechtspersoonlijkheid Nederlandse natuurgebieden procedureel een kans zou bieden om zichzelf te beschermen is evident. Dat dit ten goede zou komen van de biodiversiteit en natuurontwikkeling, valt aannemelijk te maken. Dat een wet voor toekenning van rechtspersoonlijkheid aan bijvoorbeeld de Waddenzee tot een verhit politiek debat zal leiden, lijkt op dit moment nog onvermijdbaar.

Ons huidige rechtssysteem is antropocentrisch. Er bestaan wel wetten om flora en fauna te beschermen, maar deze worden gerechtvaardigd via een mensenrechtelijke argumentatie. De wet redeneert vanuit de mens: een rijke biodiversiteit is goed voor de kwaliteit van onze voeding en draagt bij aan

11

ARTIKEL

onze recreatiemogelijkheden.

Een vervuilde rivier is daarom in de eerste plaats vervelend omdat het bijvoorbeeld ons drinkwater in gevaar brengt – en niet omdat de rivier zelf belang heeft bij een schoon stroomgebied. Van dat antropocentrische idee moeten we af als we een duurzame oplossing willen voor de klimaatcrisis. Dit essay verkent de mogelijkheden om binnen het huidige rechtssysteem bepaalde belangrijke Nederlandse natuurgebieden rechtspersoonlijkheid te geven – bijvoorbeeld via een nieuwe interpretatie van Artikel 1 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Nieuw-Zeeland lijkt het begin te hebben gemarkeerd van een mondiale trend. In 2017 kregen twee gletsjers in India5 eigen rechtspersoonlijkheid.

Nieuw-Zeeland breidde hun “earth jurisprudence” nog verder uit door ook de Whanganui-river rechten toe te delen. Voor de rechtspersoonlijkheid van de Whanganui-rivier werd decennialang gestreden door de inheemse bevolking van NieuwZeeland, de Māori. De Maori leeft samen met de rivier via hun gezegde “Ik ben de Rivier, de Rivier is Mij”. Zij stellen dat de community en de rivier inherent met elkaar verbonden zijn, en dus dezelfde

Foto door Jan-Willem van Braak

Pachamama, Te Urewera, de Whanganui-rivier, en de Waddenzee?

In oktober 2008 werd Ecuador het eerste land met een moderne constitutie dat rechtspersoonlijkheid toekende aan “Moeder Aarde (Pachamama)”.

Een nieuwe wet zorgde ervoor dat aan de natuur expliciet het recht werd toegekend om “vitale cycli, structuur, functies en evolutieprocessen te behouden, te handhaven, te onderhouden en te regenereren.”3

Nieuw-Zeeland volgde jaren later met het natuurpark “Te Urewera”. In juli 2014 werd aan het Noord-NieuwZeelandse natuurgebied juridische persoonlijkheid toegekend. Dit zorgde ervoor dat Te Urewera voor zichzelf kon opkomen met “alle rechten, machten, plichten en verantwoordelijkheden van een rechtspersoon.” Het natuurgebied kreeg, naast een managementplan met strak beleid, een bestuur aangewezen dat in naam van het natuurpark kon optreden.4

“IN ONS HUIDIGE RECHTSSYSTEEM KUNNEN PLANTEN, RIVIEREN EN ECOSYSTEMEN NIET ZELF NAAR DE RECHTER OM HUN EIGEN BESCHERMING AF TE DWINGEN. ZE ZIJN DAARVOOR AFHANKELIJK VAN RECHTSPERSONEN, ZOALS NATUURORGANISATIES”

12

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

rechten verdienen. Nieuw-Zeelandse onderhandelingsminister Chris Finlayson, die mede verantwoordelijk was voor de einduitspraak over de Whanganui, vertaalt hun filosofie via een westers-georiënteerde invalshoek: “Het geven van rechtspersoonlijkheid aan een natuurgebied klinkt misschien gek, maar een rivier die rechten en plichten bezit, is niet gekker dan dat stichtingen, bedrijven of organisaties soortgelijke rechtspersoonlijkheid bezitten.”6 Daarmee slaat Finlayson de spijker op z’n kop: als onze Westerse samenleving nog niet klaar is voor het accepteren van de natuur als eigen entiteit met belangen, kunnen we zelfs via ons antropocentrische stelsel de argumentatie rondmaken.

Hoe dit juridisch in elkaar zou steken, wordt later in dit essay nog uitgebreid uitgewerkt.

De Nederlandse politiek is er in elk geval nog niet klaar voor. Op 20 juni 2019, in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, geven de Ministers expliciet antwoord op de vraag omtrent de wenselijkheid van de Waddenzee als rechtspersoon.7 De vraag – gesteld door Minister Arissen tijdens het “Algemeen Overleg Wadden” van 24 januari 2018 – wordt negatief beantwoord. De Ministers zijn van mening dat rechtspersoonlijkheid van natuurgebieden geen noodzakelijke voorwaarde is om de natuur op een goede manier te beschermen.

Natuurorganisaties

kunnen momenteel al opkomen voor de belangen van de natuur bij de rechter: dit zou voldoende bescherming bieden.

Natuurbescherming is in eerste instantie een publieke taak – en publieke taken worden uitgevoerd door de overheid, niet door de natuurgebieden zelf. Het is de taak van overheden om dit goed uit te voeren met de daarbij horende democratische controlemechanismen.

Nog even over de Waddenzee De Ministers van Infrastructuur en Waterstaat en van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zijn het er dus over eens: de Waddenzee is een van de belangrijkste en mooiste natuurgebieden van Nederland, maar wel ván Nederland, en nog even niet van zichzelf. De gemeente Dongeradeel heeft een andere mening: de lokale gemeenteraad nam dit voorjaar namelijk een motie aan waarin werd opgeroepen rechten toe te kennen aan de Waddenzee. VN-Secretaris-generaal António Guterres noemde de motie een ‘hoogtepunt in de ontwikkeling van een mondiale Earth Jurisprudence’.8 De Waddenzee zou, mocht het voorstel van de eerder genoemde motie in werking treden, een beheerautoriteit krijgen, die zou bestaan uit onder andere eilandbewoners, lokale overheden, ondernemers, Waddenvissers, wetenschappers en natuurbeschermers.

Samen zouden zij zich inzetten voor de belangen van de Waddenzee. Maar hoe meten we die belangen? En waarom kunnen natuurgebieden daar het allerbeste zelf over beslissen?

Waarom rechtspersoonlijkheid?

Een rivier kan niet praten. Voor mensen is dat lastig: in het algemeen wordt aangenomen dat iets wat niet kan communiceren, geen gevoelens of gedachten heeft, en inherent dus geen belangen. Maar de andere kant valt te bepleiten. Als we het nog even houden bij de Waddenzee, kunnen we onszelf indenken dat de zee in elk geval belang heeft bij onvervuild water. Op deze manier kan de zee de biodiversiteit die in en rondom haar beddingen leeft een veilige stroom boven het hoofd bieden.

Een ander belang is niet verzwolgen worden onder stijging van de zeespiegel, of geen slachtoffer worden van overbevissing.9 Als we de situatie omdenken, is de redenatie makkelijk te volgen.

Bijvoorbeeld: stel dat de Waddenzee een miljoenenbedrijf was. Dit bedrijf zou bepaalde rechten en plichten ontlenen uit het feit dat het geld, goederen en werknemers te beschermen heeft. In ons huidige systeem is het ondenkbaar dat een CEO van een bedrijf niet naar de rechter zou kunnen stappen om zijn faillissement aan te vechten, of om iemand aansprakelijk te stellen voor fraude. Waarom zou een vertegenwoordiger van een natuurgebied dan niet in staat kunnen zijn te procederen wanneer handelingen van derden de rechtspersoon van Het Natuurgebied aantast?

“HET GEVEN VAN RECHTSPERSOONLIJKHEID AAN EEN NATUURGEBIED KLINKT MISSCHIEN GEK, MAAR EEN RIVIER DIE RECHTEN EN PLICHTEN BEZIT, IS NIET GEKKER DAN DAT STICHTINGEN, BEDRIJVEN OF ORGANISATIES SOORTGELIJKE RECHTSPERSOONLIJKHEID BEZITTEN” Januari 2020 | ALIBI Magazine

13

ARTIKEL

En dan?

Wat gebeurt er vervolgens als bijvoorbeeld de Waddenzee rechtspersoonlijkheid krijgt?

Ten eerste kan deze procederen tegen de industrie. Waar twee rechtspersonen tegenover elkaar komen te staan, moeten belangen worden afgewogen door de rechter. Dit betekent dus niet dat er een situatie ontstaat waarin de Waddenzee – of elk ander natuurgebied met rechtspersoonlijkheid – altijd zou voorgaan op het bedrijfsleven. Het geeft de rechter echter wel de ruimte om te kijken welke belangen zwaarder wegen: het vangen van vis, het verwerken van afval, het bieden van toeristische toertjes, óf de gezondheid van het natuurgebied.

Op dit moment staat het systeem rechters niet toe natuurgebieden zelfstandig in ogenschouw te nemen.

Dit betekent nogmaals niet dat de natuur altijd zal winnen en we binnen een aantal jaren afstevenen op middeleeuwse levensvormen: het betekent voornamelijk dat de procedures tussen mens en natuur een stuk eerlijker zullen worden.

immers nog lang niet. Juist wanneer de mogelijkheid gecreëerd wordt dat een gebied zelf kan besturen en procederen, zijn er speciale regels nodig. Zoals we bijvoorbeeld ook het faillissementsrecht hebben, het goederenrecht of het ondernemingsrecht.

Moet dat dan – net zoals Ecuador – via verandering van de constitutie? Het lijkt van niet. Artikel 1 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft aan dat naast de organen waaraan via de Grondwet rechtspersoonlijkheid is verleend, “Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, slechts rechtspersoonlijkheid kunnen bezitten, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.”11 Dit betekent dat delegatie in beginsel mogelijk is, en dus decentrale overheden ook een wet die rechtspersoonlijkheid toekent zouden mogen opstellen. Dat zorgt er voor dat er dus geen landelijke consensus nodig hoeft te zijn wanneer we bijvoorbeeld aan de Veluwe rechtspersoonlijkheid willen toekennen: een overtuigde provincie Gelderland zou genoeg kunnen zijn.

Dit is helaas in theorie waarschijnlijker dan in de praktijk. Nu ook – zoals eerder in dit artikel al besproken – de ministers duidelijk een streep hebben gezet door de wenselijkheid van de rechtspersoonlijkheid van de

rechten en plichten van de rivier regelt; regels die ervoor zorgen dat de vertegenwoordigers integer te werk gaan; en financiële constructies die onder meer voorkomen dat een rivier failliet zou gaan.10 Bij enkel rechtspersoonlijkheid toekennen aan een bepaald gebied zijn we er

Waddenzee, ligt het niet voor de hand dat de provincie Noord-Holland, of de plaatselijke gemeente, een Algemene Plaatselijke Verordening (APV) zou opstellen waarin dit wel wordt toegekend. Ook valt te bevragen of natuurgebieden wel zo’n overheidstaak hebben die in Artikel 1 lid 2 BW wordt

Foto door Rinke Dohmen

De juridische mogelijkheden in Nederland: een overzicht Volgens Laura Burgers hebben onze natuurgebieden minimaal drie regels nodig: een wet die de inhoudelijke

“OP DIT MOMENT STAAT HET SYSTEEM RECHTERS NIET TOE NATUURGEBIEDEN ZELFSTANDIG IN OGENSCHOUW TE NEMEN. DIT BETEKENT NOGMAALS NIET DAT DE NATUUR ALTIJD ZAL WINNEN EN WE BINNEN EEN AANTAL JAREN AFSTEVENEN OP MIDDELEEUWSE LEVENSVORMEN: HET BETEKENT VOORNAMELIJK DAT DE PROCEDURES TUSSEN MENS EN NATUUR EEN STUK EERLIJKER ZULLEN WORDEN.”

14

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

genoemd. De ministers menen in de eerder aangehaalde Brief aan de Tweede Kamer eigenlijk van wel: door te benoemen dat bescherming van de Waddenzee uitsluitend een overheidstaak is, is het evident dat de Waddenzee deze bescherming voortaan “zelf” zou uitvoeren via eigen rechtspersoonlijkheid, er een situatie ontstaat waarin aan het gebied “een deel van de overheidstaak is opgedragen”. Ziet de wetgever dit echter niet als vergelijkbare situaties, dan zou dat betekenen dat toekenning van rechtspersoonlijkheid via verandering van Artikel 1 lid 1 van de BW moet. En dat zal, gezien de huidige politieke situatie in Nederland, een stuk lastiger zijn.

Elke boom?

Nu ligt als laatste de vraag voor de hand of dan elke grasspriet rechtspersoonlijkheid zou moeten krijgen. Zorgt deze wetgeving er dan niet voor dat je net gemaaide gazon een rechtszaak tegen jou kan aanspannen op grond van poging tot doodslag? Nee. In eerste instantie gaat dit essay alleen om gebieden met een aantoonbare significantie voor zowel het ecosysteem als de mens.

Reeds aangehaalde voorbeelden als de Waddenzee, de Veluwe en de Noordzee zijn bijvoorbeeld al rechtssubject van veel relevante afspraken die het welzijn van het gebied moeten bewaken. Alleen al de Waddenzee heeft zo’n 37 (!) wetten en verdragen die toepasbaar zijn – op internationaal, nationaal én

Januari 2020 | ALIBI Magazine

gemeentelijk niveau, variërend van de MARPOL tot de plaatselijke woningwet.12 De voornaamste praktische verandering zou zijn dat in de toekomst de Waddenzee ook daadwerkelijk rechtstreeks belang heeft wanneer er een proces volgt bij overtreding van die wetten. Daarnaast is het “omdenken” dat nodig is om de noodzaak van deze verandering te begrijpen misschien wel van het grootste belang: de Natuur als entiteit, met eigen rechten en plichten, die meer belangen heeft dan enkel het dienen van de mens.

In conclusie In navolging van vooruitstrevende landen als Nieuw-Zeeland, India en Ecuador zou Nederland mee moeten gaan met de beweging waarin aan steeds meer mondiale natuurgebieden rechtspersoonlijkheid wordt toegekend.

In het huidige ecologische tijdperk – het Antropoceen13 – moet de mens een nieuwe samenlevingsvorm aannemen met de natuur. De afname van de biodiversiteit en de daarop volgende klimaatcrisis heeft aangetoond dat ons geldende rechtssysteem niet voldoende is om ons geliefde laagland te beschermen. Het praktische recht om te procederen, maar ook het filosofische recht op zijn en zelfbeschikking, zal het Nederlandse natuurtoneel waar Marsman in 1936 zo mooi over dichtte, beschermen tegen het aannemen van nieuwe vergezichten: die van grijswitte distributiecentra en zwarte rijen asfalt. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

Amber in een voorbereidend gesprek met Laura Burgers, promovendus aan de UvA, die zich in haar onderzoek Justitia, the People’s Power and Mother Earth buigt over de spanning tussen milieubelangen en democratie. Verder bezocht ze een avond georganiseerd door de Ambassade van de Noordzee, een organisatie die een stem geeft aan de Noordzee via het principe “De zee en het leven in de zee is van zichzelf” Daarnaast wordt de natuur beschermd door de overheid. Natuurmonumenten en de twaalf provinciale landschappen zijn private partijen: deze worden echter voornamelijk onderhouden via overheidssubsidie.

República del Ecuador, Constitucion de 2008 (English Version) Chapter Seven, “Rights of Nature”, Article 71-74, oktober 2008.

The Parliament of New Zealand, Te Urewera Act, oktober 2014.

De Gangotri en Yamunotri gletsjers in India wordt verder niet behandeld in dit artikel. Meer hierover is onder andere te lezen in een Press Statement van de CELDF: https://celdf.org/2017/04/ pr-india-court-declares-personhoodglaciers-ecosystems/.

Davison, I. “Whanganui River given legal status of a person under unique Treaty of Waitangi settlement”, The New Zealand Herald, 15 maart 2017.

Brief van de Ministers van Infrastructuur en Waterstaat en van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Nr. 185, Den Haag, 20 juni 2019.

Reports of the Secretary-General on Harmony with Nature (A/74/236), New York, 26 juli 2019.

Deze motie van Algemeen Belang Dongeradeel wordt mede ingediend door CDA, FNP en PvdA. De motie wordt gesteund door Dongeradeel Sociaal.

Burgers, L. “Waarom de Waddenzee rechten moet krijgen”, online via: https:// www.filosofie.nl/artikel/bomenrechten. html, 6 november 2018.

Ten Berge, J.B.J.M., en Zijlstra, S.E., “De ontwikkeling van de rechtspersoon in het publiekrecht: NJV-preadviezen”, in: Tijdschrift Privatisering 2000/3, p. 9-13, Deventer juli 2000.

De hele lijst is de bekijken op de website Waddenzee.nl. Deze site is een samenwerking van de ministeries van LNV en I&W en de drie Waddenprovincies, Tresoar en de Waddenacademie, en wordt gecoördineerd door Rijkswaterstaat. https://www.waddenzee.nl/overheid/ vergunning-nodig/wetten-en-regels/.

De term Antropoceen is geïntroduceerd door de geoloog Alexei Pavlov. Een voorgesteld artikel om meer over het antropoceen te lezen is bijvoorbeeld: https://www.groene.nl/artikel/welkomin-het-antropoceen.

15

ARTIKEL

MEDEDELINGSPLICHT TER DISCUSSIE IN INGRENTEDERIVATENZAAK

DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Enkele jaren geleden sloten MKB-ondernemers renteswapovereenkomsten met banken ter afdekking van het risico op stijging van de rente. Na enkele jaren begonnen deze ondernemers in te zien wat voor risico’s deze producten ook met zich meebrengen. Er volgden civiele procedures waar de zaak die ik hier ga bespreken een voorbeeld van is. Via de rechter probeert een ondernemer zijn gelijk te halen en vergoeding te zien, ditmaal via een beroep op dwaling.

Om te beginnen geef ik een introductie van de feiten in de zaak met passende uitleg. Vervolgens bespreek ik de meest relevante onderwerpen in deze zaak, namelijk de mededelingsplicht en de onderzoekplicht. Omdat de Hoge Raad grotendeels meegaat in hetgeen het hof heeft overwogen, bespreek ik eerst het oordeel van het hof en vervolgens eventuele toevoegingen. Tot slot een korte conclusie over het oordeel in deze uitspraak.

Een renteswap Een swap is een derivaat (een afgeleid financieel product), waarmee specifieke risico’s kunnen worden geruild met bijvoorbeeld een bank.1 Met een standaard renteswap, IRS (Interest Rate Swap), wordt het risico op stijging van een variabele rente2 met een andere partij geruild. De betaling van de variabele rente wordt dan geruild tegen de betaling van een vaste rente. Netto betaalt een ondernemer dus de vaste rente in plaats van de variabele met daarop nog een opslag, en ontvangt deze de variabele rente terug van de bank.3 Op 22 april 2008 is tussen de onderneming en ING zo’n renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van 10 miljoen euro met een vaste rente van 4,45%. Hierbij swapt de ondernemer dus de variabele rente tegen een vast rentetarief van 4,45%.4 Deze constructie werkt goed indien de rente stijgt. De ondernemer krijgt dan een hoger bedrag aan variabele rente terug van de bank, dan het aan

16

vaste rente aan de bank moet betalen.

Ook heeft hij door de vaste rente meer zekerheid over zijn bedrijfskosten.

Bij een rentedaling zit het echter niet zo rooskleurig in elkaar. De vaste rente die een ondernemer betaalt, is dan hoger dan de variabele rente die hij ontvangt.5 Waarom is deze gesloten?

De ondernemer en cliënt is eigenaar van een grote jeansketen en koopt daarnaast ook winkelpanden in die hij later verhuurt. In het voorjaar van 2008 was hij van plan zes winkelpanden te kopen voor in totaal €5.854.207 en benaderde zijn contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V voor financiering.6 Het is in de huidige markt lastig om bij een bank een langlopende lening tegen een lage vaste rente aan te gaan. Men is al gauw gedwongen om een kortlopende lening met variabele rente aan te gaan.

7 Dit doet de ondernemer dan ook. Er wordt een leningovereenkomst gesloten van €5.250.000 waarbij de kosten het 3-maands euribortarief met een opslag

“ING DIENDE EEN ALGEMENE BESCHRIJVING VAN DE AARD EN RISICO’S VAN DE RENTESWAP TE GEVEN DIE GEDETAILLEERD GENOEG IS TERWIJL DE BESCHRIJVING ALLEEN IN ALGEMENE TERMEN OVER ZEKERHEDEN EN MARGIN SPREEKT” Januari 2020 | ALIBI Magazine

Foto door Ricardo Gomez Angel

ARTIKEL

van 0,83% bedragen.

Tegelijkertijd stelt ING Real Estate Finance N.V.8 als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening, dat het renterisico op de geldleningen voor 50% van de totale leensom wordt afgedekt.9 Dit kan via verschillende renteafdekkingsinstrumenten: de IRS, de CAP en de RenteVastlening.10 Uiteindelijk is zoals eerder genoemd gekozen voor de renteswap (IRS).

Marginverplichting en allowancefaciliteit.

Bij het sluiten van een renteswapovereenkomst worden ook afspraken gemaakt over het maximale verschil tussen de variabele en vaste rente. Dit gebeurt door middel van vaststelling van een drempel, die niet overschreden mag worden. Als het verschil tussen de rentes wel de drempel overstijgt, dan zal de bank verzoeken liquide middelen bij te storten op een aparte rekening, ter zekerheid van betaling van de swap. Dit heet een ‘margin call’.11 Deze bijstortingen kunnen plaatsvinden door middel van “de allowancefaciliteit.12 De allowancefaciliteit is een constructie waarmee, zonder een klant er specifiek op te wijzen, een extra krediet aan de klant wordt verschaft als margin.

Hiermee hoeft de klant niet zelf geld te

Januari 2020 | ALIBI Magazine

storten als onderpand ter zekerheid.13 Op 16 april 2008 wordt er een overeenkomst gesloten inzake zo’n allowancefaciliteit.14 Het gaat om een bedrag van maximaal 700.000 euro om te voldoen aan marginverplichtingen indien nodig. In september 2012 is deze faciliteit aangepast naar maximaal €1.350.000.

In totaal heeft de ondernemer €13,534 miljoen euro geleend bij ING. 10 miljoen hiervan heeft betrekking op de renteswapovereenkomst.15 Problemen Op 16 februari 2012 wordt de ondernemer geïnformeerd over de geplande debetrenteopslag16verhoging op de lening naar 3,04%. De ondernemer laat als reactie aan ING weten dat hij leningen wenst af te lossen met ingang van 1 juli 2012.

In juni 2012 laat ING weten dat de ondernemer de lopende leningen pas kan beëindigen als hij voor nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van 1,35 miljoen. 17 Op het moment dat de ondernemer wilde overstappen naar een andere financier ontstonden de grote problemen. Op dat moment liep nog de allowancefaciliteit overeenkomst, dat tot een bedrag van €1.350.000 moest

blijven doorlopen. Tot zekerheid van dit kredietbedrag moest de ondernemer €675.000 op een bankrekening storten die aan ING moest worden verpand, een tweede hypotheekrecht op diverse onderpanden worden gevestigd en moest de ondernemer een nieuwe allowancefaciliteit accepteren. Dan pas zou ING de zekerheden vrijgeven. 18 Daarnaast is, als gevolg van allowancefaciliteit, bovenop de totale leensom bij ING, het risicoprofiel van de ondernemer verslechterd wat heeft geleid tot verhoging van de debetrentetoeslag.19 In de onderhavige zaak vordert de ondernemer o.a. een verklaring voor het recht dat de renteswapovereenkomst is vernietigd op grond van dwaling.

In juni 1012 heeft hij de swap zelf buitengerechtelijk vernietigt.20 Mededelingsplicht De ondernemer stelt dat ING hem onvoldoende heeft voorgelicht over de margin- en allowanceverplichting.21 Op een aanbieder van een financieel product die handelt met een wederpartij die geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om dwaling te voorkomen. De inlichtingen die de aanbieder verschaft dienen voldoende

17

ARTIKEL

Aan de uit hoofde van 6:228 lid 1 BW op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die redelijke inspanningen levert, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat product betreffen, zoals hier het risico van negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. 23 Oordeel Hof Volgens het hof is het uitgangspunt hier dat ING die inlichtingen moest verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als onderhavige, behoorde te verstrekken om te voorkomen dat cliënt omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.24 De door ING verleende informatieve stukken geven geen informatie over de potentiele omvang van de marginverplichtingen, de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribortarief en dat de allowancefacliteit dient als krediet voor de marginverplichtingen.

Er moet worden aangenomen dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting en dat de ING in haar informatieplicht is tekortgeschoten.25 ING diende een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de renteswap te geven die gedetailleerd genoeg is terwijl de beschrijving alleen in algemene termen over zekerheden en margin spreekt. Dit des temeer omdat

18

ING de nadruk had gelegd op het flexibele karakter van de renteswap en appellant daar veel waarde aan hechtte.26 Dat er een renteswap voor 10 miljoen is afgesloten terwijl ING slechts afdekking van renterisico van 6,75 miljoen eiste, bewijst ook de onwetendheid van de wezenlijke kenmerken van de renteswap.

Daarnaast is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de ondernemer, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten.Op grond hiervan is het hof van oordeel dat renteswapovereenkomst

“OP HET MOMENT DAT DE ONDERNEMER WILDE OVERSTAPPEN NAAR EEN ANDERE FINANCIER ONTSTONDEN DE GROTE PROBLEMEN. OP DAT MOMENT LIEP NOG DE ALLOWANCEFACILITEIT OVEREENKOMST, DAT TOT EEN BEDRAG VAN €1.350.000 MOEST BLIJVEN DOORLOPEN” onder invloed van dwaling is gesloten en de ondernemer deze op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens dwaling. 27 Oordeel Hoge Raad Bij de behandeling van de zaak bij de Hoge Raad wordt een kleine vergissing van het hof opgemerkt en recht gezet.

ING voert volgens de rechter terecht aan dat het onjuist is dat het hof in Foto door Tamara Bellis

duidelijk te zijn, om te bereiken dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of dienst. De omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.22

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“BIJ EEN RENTEDALING ZIT HET ECHTER NIET ZO ROOSKLEURIG IN ELKAAR. DE VASTE RENTE DIE “EEN ONDERNEMER BETAALT, IS DAN HOGER DAN DE VARIABELE RENTE DIE HIJ ONTVANGT” zijn rednering heeft verwezen naar de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribor-tarief, omdat de marktwaarde van een renteswap (en daarmee de marginverplichtingen) primair afhangt van de vaste rente over de resterende looptijd. Deze vergissing is echter volgens de Hoge Raad niet van belang voor zijn beslissing. Het verwijt betreft het risico van de verandering van de marktwaarde als zodanig.

Dat blijkt ook uit het feit dat het hof zijn oordeel mede baseert op de complicaties die door marginverplichtingen en allowancefaciliteit zijn ontstaan bij het overstappen. Complicaties werden veroorzaakt door renteontwikkeling die de marktwaarde van swap daadwerkelijk bepaalden en niet door Euribor-tarief.28 Onderzoekplicht Bij de behandeling van de zaak door de Hoge Raad betoogt ING dat zijn mededelingsplicht mede wordt bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van de ondernemer.29 Hierover oordeelt de Hoge Raad het volgende. De wederpartij heeft ook een actieve houding. Zij moet zich redelijk inspannen om te voorkomen dat zij onder invloed van dwaling contracteert. Zij moet in ieder geval kennis hebben genomen van de inhoud van de overeenkomst en voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere informatie. Deze stukken moeten aandachtig en met de nodige oplettendheid zijn bestudeerd.

Ook dient zij aandachtig kennis te nemen van een eventuele mondelinge toelichting. Indien genoemde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van

Januari 2020 | ALIBI Magazine

haar worden verwacht dat zij vragen hierover stelt. Zij mag hier wel afgaan op de juistheid van de mededelingen.30 Dit betekent dus ook dat het oordeel van het hof dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettende handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest, een juiste benadering was.31 Conclusie Uiteindelijk vormt het oordeel van de Hoge Raad dat het Hof de voorgaande rechtsregels tot uitgangspunt genomen en daarom dus is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting.

Het diende te beoordelen of ING, mede in het licht van wat haar bekend was over de kennis en ervaring van cliënt, de informatie heeft gegeven waarvan zij in die omstandigheden mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat de renteswap sluiten met dwaling.

De Hoge Raad oordeelt verder dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat cliënt onvoldoende kennis had van rentederivaten om de complicaties te doorzien die zich daarbij konden voordoen door de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit en de daardoor veroorzaakte inflexibiliteit.32 Uiteindelijk verwerpt de Hoge Raad het beroep van ING ook in alle andere onderwerpen, en veroordeelt ING in de kosten van het geding.33 •

1.

2.

3.

4.

Ch. Van den Borne, ‘Rentederivaten deel I: hoe werkt het’, dirkzwager. nl, 25 november 2019 https://www. dirkzwager.nl/kennis/artikelen/ rentederivaten-deel-i-hoe-werkthet/?t=b&utm_expid=.rUxlHM_ fRVuvpi9UF7RdhA.1&utm_ referrer=https%3A%2F%2Fwww. google.com%2F en Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg. nl, 24 november 2019 http://www.kmvg. nl/maatschappelijk-vastgoed-algemeen/ renteswaps-hoe-werkt-het.

Het kan ook omgekeerd: een vaste rente ruilen tegen een variabele rente.

Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl, 24 november 2019 http://www.kmvg.nl/ maatschappelijk-vastgoed-algemeen/ renteswaps-hoe-werkt-het Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 r.o.3.1 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl, 24 november 2019, http://www.kmvg.nl/maatschappelijkvastgoed-algemeen/renteswaps-hoewerkt-het HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1 Bij de variabele rente betaalt men dan opeens hogere rentepercentage wat op bijvoorbeeld de exploitatiekosten drukt.

ING REF is in 2010 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met ING. In de verdere behandeling van de zaak zal ik dan ook over ING spreken.

Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 R.o. 3.1.3 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Ch. Van den Borne, ‘Renteswaps: hoe werkt het?’ www.kmvg.nl 24 november 2019 http://www.kmvg.nl/maatschappelijkvastgoed-algemeen/renteswaps-hoewerkt-het en ‘Woordenboek Beleggen: I tot en met P’, www.abnamro.nl, 5 december 2019,https://www.abnamro.nl/ nl/prive/beleggen/service/beleggers-abc/ woordenboek-2.html en ‘Margin call’, www.ensie.nl, 5 december 2019, https:// www.ensie.nl/aegon/margin-call Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 H. Bais, ‘De schimmige spelletjes van een topbankier,’ 21 november 2019. https:// www.ftm.nl/artikelen/de-schimmigespelletjes-van-een-topbankier?share=C DeE09%2BwwynRIA6m%2BaK%2BLm gbgyOrTTs9M6ChUqnM%2BKoFab0E02 R4QEnqmjg%3D en ‘allowancefaciliteit’, www.dfbonline.nl, 20 november 2019, https://www.dfbonline.nl/begrip/18961/ allowancefaciliteit Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 De debetrenteopslag is een opslag die een bank in rekening brengt bij een lening HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.1 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.12 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o.3.3 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.2 HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), ro. 3.5.6.

HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 3.2.3 en Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.10 en 3.11 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 en artikel 58c lid 1 e lid 2 onder c en d Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842, r.o. 3.11, 3.13, 3.17 en 3.18 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.1.1 en 4.1.2 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.1 HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), r.o.

3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), ro. 4.4.4 en 4.4.5.

Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500, r.o. 4.2.4 Beslissing in HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500

19

ARTIKEL

RACISME BINNEN HET VOETBAL; EEN AFLOPENDE ZAAK OF NIEUWS VAN DE DAG? Een terugkerend bericht waarvan iedereen hoopt dat het niet voorkomt: racisme binnen het voetbal. Ondanks dat zowel in het hedendaagse voetbal als in de maatschappij steeds meer aandacht wordt besteed aan het bestrijden van racisme en discriminatie, lijkt dit in de voetbalwereld nog verre van verdwenen. Een actueel voorbeeld betreft voetballer Ahmad Mendes Moreira, speler van Excelsior, die tijdens de wedstrijd tegen FC Den Bosch meerdere malen racistisch werd bejegend. Tijdens de wedstrijd kwamen bewoordingen als katoenplukker, k-neger en zwarte piet meerdere malen vanuit het publiek, zo bleek uit het interview met Moreira en de beelden die zijn gepubliceerd.

Nadat Moreira compleet overstuur was besloot de scheidsrechter de wedstrijd kort te onderbreken.1 Inmiddels heeft Excelsior aangifte gedaan naar aanleiding van de racistische bejegeningen.2 Naast het OM is ook het KNVB een onderzoek gestart. De vraag is echter of de spreekkoren ook daadwerkelijk kunnen worden gekwalificeerd als racistisch of groepsbelediging volgens het recht in de boeken. Om hierachter te komen wordt in dit artikel de nadruk gelegd op artikel 137c uit het Wetboek van Strafrecht.

20

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

JOACHIM NIEMEIJER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Januari 2020 | ALIBI Magazine

In Nederland een uitzondering, maar elders in Europa aan de lopende band?

Elders in Europa blijken racistische incidenten op voetbalvelden regelmatig voor te komen. Begin november was in Oekraïne voetballer Taison Barcellos Freda, speler van Oekraïense voetbalclub Sjachtar Donetsk, het slachtoffer. Na meermaals racistisch te zijn bejegend door supporters van Dinamo Kiev was de Braziliaanse voetballer dermate geraakt dat hij de bal wegschoot en zijn middelvinger opstak naar de supporters van Dinamo Kiev. De reactie van de scheidsrechter was een rode kaart voor de Speler van Sjachtar, die met tranen in de ogen het veld moest verlaten.3 De week ervoor vond in Italië bij

manier om de spits te stoppen is om hem tien bananen te eten te geven.5

voetballer Mario Balotelli een vergelijkbaar incident plaats. Nadat de Italiaanse voetballer meerdere keren werd uitgejoeld door middel van apengeluiden, liep hij woedend het veld af.4 Italië wordt al decennia lang geteisterd door racisme in en rondom het voetbal. Een maand eerder is een voetbalanalyticus op non-actief gesteld naar aanleiding van zijn uitspraak tegenover Internationale-spits Romelu Lukaku, waarin hij noemde dat een

of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie’. 6 Uit de wetsgeschiedenis van het artikel blijkt dat deze is gespecificeerd in de loop der jaren.

De tekst ‘wegens hun ras, godsdienst of levensovertuiging’, zoals in het huidige artikel staat, is toegevoegd. De bewoordingen ‘zich beledigend uitlaten over’, bleken niet specifiek genoeg.

Groepsbelediging uit artikel 137c Sr. Dat de zojuist genoemde voorbeelden absoluut beledigend, walgelijk en vernederend zijn staat buiten kijf. Het is echter de vraag of dit ook juridisch op deze manier kan worden gekwalificeerd.

De criteria uit artikel 137c strafrecht kunnen worden toegepast voor een toets op groepsbelediging. Het eerste lid van het artikel luidt: ‘Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid

21

ARTIKEL

“RACISME IS EN BLIJFT EEN MAATSCHAPPELIJK PROBLEEM WAT NIET ZOMAAR KAN WORDEN VERHOLPEN”

Dit had tot gevolg dat bij het minste of geringste een uitlating kon worden gekwalificeerd als ‘beledigend uitlaten over’, waardoor de bewoordingen een te vergaande beperking van de vrijheid van meningsuiting bleken.7 Om een beroep op artikel 137c Sr te laten slagen moet aan 3 criteria worden getoetst.8 Het eerste criterium heeft betrekking op de bewoordingen van de uitlating en een bepaalde kwalificeerbare groep die moet worden beledigd. In andere woorden, een uitlating kan als beledigend worden gekwalificeerd wanneer zij de strekking heeft een ander bij het publiek in een kwaad daglicht te stellen. Daarnaast moeten de bewoordingen beledigend zijn voor een bepaalde groep.9 Deze groep omvat alle categorieën van personen die, op welke wijze ook, een gemeenschappelijk kenmerk hebben en daardoor in bepaalde zin een eenheid vormen die zich onderscheidt van

22

anderen. De beledigende uitlating moet dus betrekking hebben op meerdere personen. Het beledigen van een groep mensen op grond van bijvoorbeeld de godsdienst die zij belijden, valt slechts onder artikel 137c indien het de mensen die behoren tot de groep in het collectief treft in hetgeen kenmerkend is voor die groep. Het enkel doen van een onnodig grievende uitspraak valt op zichzelf niet onder 137c.10 Het tweede criterium heeft betrekking op de context waarin de uitspraak wordt gedaan. De context waarin een uitlating wordt gedaan kan namelijk het beledigende karakter van de uitlating ontnemen. Voorbeelden van een bepaalde context zijn een bijdrage aan het maatschappelijk debat, of een uitlating die valt onder de bescherming van de artistieke expressie.11 Deze voorbeelden werken door in artikel 10 van het EVRM.12 De context waarin een uitlating wordt gedaan is dus van

“TIJDENS DE WEDSTRIJD WAREN BEWOORDINGEN ALS KATOENPLUKKER, K-NEGER EN ZWARTE PIET MEERDERE MALEN VANUIT HET PUBLIEK TE HOREN” wezenlijk belang. In een voetbal zaak uit 2009 zongen verschillende supporters van ADO Den Haag de leus ‘hamas, hamas, joden aan het gas’.13 Dat dit beledigend en onnodig grievend was voor Joden werd snel duidelijk. De ADO supporters beriepen zich in casu echter op de context waarin de uitlatingen zijn gedaan. Door de supporters werd aangevoerd dat de leus onderdeel is van voetbalcultuur en dat zij daarmee geen

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

intenties hadden om Joodse mensen te beledigen. Over de context van de uitlating zei A-G Bleichrodt in zijn conclusie het volgende: “Aangevoerd wordt dat de op zichzelf kwetsende en grievende uitlating, zoals bewezen verklaard, in haar context moet worden bezien. Zij vormt een onderdeel van de cultuur van voetbalsupporters die daarmee niet de bedoeling hebben om Joodse mensen te beledigen. De door verdachte gebezigde tekst was ook niet tot iemand in het bijzonder gericht en kan daarom niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr gelden”. Echter, later in zijn conclusie werd duidelijk dat de bedoeling van de verdachten er niet toe doen. Slechts de (voorwaardelijke) opzet om iemand te beledigen is voldoende. De door de supporters aangevoerde context waarin de uitlating is gedaan ontnam hierdoor dus niet het beledigende karakter van de leus die refereerde aan de Holocaust.14 Het derde criterium betreft of een uitlating onnodig grievend is. Er bestaat niet een concrete omschrijving van wat onnodig grievend daadwerkelijk inhoudt. Helder lijkt wel dat wanneer een uitlating die evident buiten proportie is voor de gemiddelde waarnemer, kan worden gekwalificeerd als onnodig grievend. Uit jurisprudentie blijkt echter dat een uitlating, mits deze binnen een bepaalde context is gedaan, vaak niet als onnodig grievend wordt beoordeeld.15 Artikel 10 van het EVRM speelt hier ook een aanzienlijke rol. Dit omdat het beoordelen van een eventueel discriminerende uitlating op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting. In het arrest Handyside is bepaald dat uitlatingen die kwetsen, shockeren of verontrusten ook kunnen vallen onder de vrijheid

Januari 2020 | ALIBI Magazine

van meningsuiting.16 Met deze kennis is het dus beter te begrijpen waarom een uitlating niet aan de lopende band als onnodig grievend kan worden gekwalificeerd.

Kortom, als een uitlating valt te bezien binnen een bepaalde context, dan valt een uitlating niet snel onder groepsbelediging van 137c Sr. Is dit niet het geval, en de toets aan het eerste en derde criterium slaagt, dan valt een uitlating wel onder 137c Sr. De vraag is echter of de spreekkoren van de supporters ook onder 137c vallen.

Een toets aan het eerste criterium, te weten of een uitlating beledigend is voor een bepaalde groep, heeft een aanzienlijke kans van slagen. De uitlatingen van de Den-Bosch supporters hebben de strekking om een bepaalde groep in een negatief daglicht te stellen.

Met andere woorden, de uitlatingen zijn bedoeld om een bepaalde groep te kwetsen. De uitlating is bovendien beledigend voor een bepaalde groep met een gemeenschappelijk kenmerk, namelijk dezelfde huidskleur. Deze groep onderscheidt zich daarmee van de rest. Of de uitlatingen onnodig grievend zijn valt positief te beargumenteren.

De uitlatingen zoals zwarte piet, katoenplukker en k-neger, die Moreira te verduren kreeg tijdens de wedstrijd waren dermate evident buiten proportie voor de gemiddelde waarnemer. Echter, omdat het criterium op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting is het niet gemakkelijk te bepalen of een uitlating onnodig grievend is. Het tweede criterium, de context, hangt vaak af van de concrete omstandigheden van het geval. Zo beriepen in de hiervoor genoemde zaak de ADO supporters zich op de context waarin de uitlatingen zijn

gedaan. De bepaalde context die door de supporters werd aangevoerd werd echter verworpen door de Hoge Raad.

De toelichting betrof dat het niet van belang is of de voetbalsupporters al dan niet de bedoeling hebben om Joden te beledigen, maar dat voldoende is dat opzet van het beledigende karakter van de leus bestaat.17 De kans voor het slagen van een beroep op een bepaalde context waarin de Den Bosch supporters de uitlatingen jegens Moreira hebben gedaan is dan ook niet groot. De kans is namelijk aanzienlijk dat in de context geen aanleiding wordt gezien om dit als niet racistisch te bestempelen.

De regels van voetbalinstanties zelf Naast het strafrecht hebben de Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (KNVB) ook eigen regels. Hierin zijn ook regels bepaald die van toepassing zijn als sprake is van racisme of discriminatie.

Indien racisme of discriminatie wordt opgemerkt heeft de FIFA ervoor gekozen om ofwel de club te straffen, ofwel de supporters van de club. Voorbeelden hiervan kunnen zijn: boetes, spelen zonder publiek, het verplicht opgeven van een wedstrijd en zelfs verwijdering

“DE VRAAG IS ECHTER OF DE SPREEKKOREN OOK DAADWERKELIJK KUNNEN WORDEN GEKWALIFICEERD ALS RACISTISCH OF GROEPSBELEDIGING VOLGENS HET RECHT IN DE BOEKEN”

23

ARTIKEL

Foto door Nathan Rogers

uit de competitie of het overzetten naar een lagere competitie.18 Scheidsrechters hadden tot voor kort bepaalde instructies over hoe te reageren indien racisme opspeelt tijdens een wedstrijd.

In eerste instantie moest de wedstrijd kort worden stilgelegd totdat de rust is wedergekeerd. Gebeurde het daarna nog een keer, dan had dit tot gevolg dat de wedstrijd definitief werd gestaakt.19 Naar aanleiding van de vele incidenten in de laatste paar maanden heeft de FIFA in juli een nieuw systeem gestuurd naar de competities om te hanteren: het driestappenplan. Dit houdt in dat een wedstrijd na racistisch gedrag tot drie keer kan worden gestaakt.

Allereerst een korte pauze, waarin de stadionspeaker omroept de racistische hoedanigheden te beëindigen. Daarna kan een scheidsrechter een tijdelijke staking inlassen, waarin de spelers het veld ook verlaten. De laatste stap van het driestappenmodel betreft definitieve staking van de wedstrijd.20 Bij de incidenten zowel in Nederland als in Oekraïne en in Italië, is het driestappenplan desalniettemin niet gebruikt. Daarnaast voert de FIFA vaak campagne tegen racisme.

24

Hoe nu verder?

Sinds de aangifte van Excelsior naar aanleiding van het incident is het Openbaar Ministerie begonnen met een onderzoek inzake het incident.

Er was mogelijk sprake van een Hitlergroet op beeld, maar dit heeft het inmiddels OM ontkracht. Er was volgens het OM namelijk sprake van een wegwerpgebaar.21 Voor de andere geluiden en roepingen wordt het onderzoek vervolgd. Of er daadwerkelijk sprake is van groepsbelediging aan de hand van artikel 137c blijft echter de vraag. Een manier om racisme en discriminatie binnen het voetbal op te lossen is binnen het voetbal maatregelen te nemen indien incidenten plaatsvinden. Zo werden een aantal weken geleden in de eerste minuut van eredivisiewedstrijden niet gevoetbald als statement tegen racisme.22 Of slechts maatregelen binnen de voetbalwereld dit grote overkoepelende probleem gaan verhelpen blijft desalniettemin de vraag. Zoals de aanvoerder van het Nederlands elftal Georginio Wijnaldum zei: “Racisme is en blijft een maatschappelijk probleem wat niet zomaar kan worden verholpen.”23 •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

AD, Racistisch bejegende Mendes Moreira haalt gram op Den Bosch-fans, 17 november 2019.

NOS, Excelsior doet alsnog aangifte van racisme door supporters Den Bosch, 21 november 2019 NOS, Voetballer Sjachtar Donetsk staat op tegen racisme en krijgt rood, 11 november 2019 NOS, Balotelli loopt van het veld in Verona na racistische geluiden, 3 november 2019 AD, Opnieuw racisme in Italië: ‘Enige manier om Lukaku te stoppen is hem tien bananen geven’, 16 september 2019.

Art. 137c Wetboek van Strafrecht Kamerstukken II, 1969/70, 20239, 3, HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:510 HR 30 oktober 2001, LJN AB3143 HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0655, m.nt.

P.A.M. Mevis HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6731 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 137c Sr, aant. 12.

HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4739 HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4739 HR 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9367 HR 7 december 1976, ECLI:NL:XX:1976:AC007 HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4739 Fifa disciplinary code: 2019 edition.

Handboek arbitrage veldvoetbal 2019/2020, KNVB Trouw, Nederlandse profs staan een minuutje stil bij racisme, zou het helpen?, 20 november 2019 Bart Dirks, Openbaar Ministerie: geen Hitlergroet bij FC Den Bosch, Excelsior doet aangifte tegen supporters, 21 november 2019.

NU.nl ‘sportclubs leggen profwedstrijden eéen minuut stil als statement tegen racisme’ 21 november 2019 Willem Vissers in De Volkskrant: ‘Wijnaldum fel over racisme: ‘Dat mag niet worden geaccepteerd in Nederland’ 18 november 2019.

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

JEUGDSTRAFRECHT IN NEDERLAND: TE STRENG OF TE ZACHT? Op 14 juli 2019 lanceerden de ouders van Nick Bood, Romy Nieuwburg en Savannah Dekker de petitie ‘Verhoog Jeugdstraffen’. Hun kinderen werden in 2017 door minderjarige daders vermoord. Door middel van de petitie willen de ouders ervoor zorgen dat de duur van jeugddetentie omhooggaat. De petitie is inmiddels al meer dan 90.000 keer ondertekend.

LAURI VAN DORTH Masterstudente Strafrecht aan de Vrije Universiteit.

“DIT BETEKENT DAT IN SOMMIGE GEVALLEN MINDER WAARDE KAN WORDEN GEHECHT AAN DE BIOLOGISCHE LEEFTIJD VAN DE DADER” Januari 2020 | ALIBI Magazine

Op 25 september hebben de ouders de handtekeningen ingeleverd. Minister Dekker gaf echter aan dat hij niet zomaar wil instemmen met hogere straffen.

Na een schokkende gebeurtenis, komen er altijd geluiden uit de samenleving die stellen dat er niet streng genoeg wordt gestraft in Nederland. Aan de ene kant is de wens om de dader streng voor zijn acties te straffen en de samenleving gerust te stellen begrijpelijk, maar aan de andere kant heeft een minderjarige dader nog zijn hele leven voor zich en dus veel ruimte om zijn gedrag te veranderen. Een onderwerp van veel discussie dus. Hoe zit het jeugdrecht eigenlijk precies in elkaar?

Geschiedenis In 1901 werd in Nederland door invoering van de Kinderwetten een apart strafrechtstelsel voor jeugdigen geïntroduceerd.

De bovengrens hiervan was achttien jaar, maar de kinderrechter had de keuze om het volwassenenstrafrecht toe te passen op zestien- en zeventienjarigen.1 De meest recente wijziging van het jeugdstrafrecht vond plaats op 1 april 2014. Dit ging om de invoering van het adolescentenstrafrecht. Het doel van deze wet was een uitbreiding van de flexibele toepassing van de leeftijdsgrens van achttien jaar. De kern van deze flexibele toepassing bestaat uit de mogelijkheid om het volwassenenstrafrecht op zestien- en zeventienjarigen toe te kunnen passen.

Daartegenover kan het jeugdstrafrecht ook worden toegepast op achttien- tot 23-jarigen. Voor deze wetswijziging kon het jeugdstrafrecht alleen toegepast

worden op achttien- tot 21-jarigen.

Deze mogelijkheden liggen verankerd in respectievelijk artikel 77b Sr en artikel 77c Sr. Het stelsel ziet er dus als volgt uit: •

•

het jeugdstrafrecht geldt voor jeugdigen van twaalf tot achttien jaar; en vanaf achttien jaar geldt het volwassenenstrafrecht.

Van dit principe kan worden afgeweken door de kinderrechter: •

•

op grond van artikel 77b Sr kunnen zestienen zeventienjarigen worden berecht volgens het volwassenenstrafrecht; en op grond van artikel 77c Sr kunnen achttien- tot 23-jarigen worden berecht volgens het jeugdstrafrecht.

25

Foto door Mitch Lensink

ARTIKEL

Achtergrond Het idee dat jeugdigen niet op dezelfde manier kunnen worden behandeld in het strafproces als volwassenen bestaat al heel lang. Volgens raadsonderzoeker Ido Weijers blijkt uit hersenonderzoek en uit de ontwikkelingspsychologie dat ten minste vier factoren eraan bijdragen dat jeugdigen nog niet vergeleken kunnen worden met volwassenen: gebrek aan ervaring, impulsiviteit, groepsdruk en een ongunstige omgeving. Verder bleek volgens Weijers dat juist bij de jeugdigen die in aanraking komen met het strafrecht vaak sprake is van een onvolledige ontwikkeling.2 De aanleiding voor het wetsvoorstel waarin de invoering van het adolescentenstrafrecht werd geïntroduceerd, was het feit dat adolescenten (jeugdigen van vijftien tot 23 jaar) sterk oververtegenwoordigd zijn in de criminaliteit.3 In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel

“HET VERSCHIL TUSSEN HET JEUGDSTRAFRECHT EN HET VOLWASSENENSTRAFRECHT KOMT VOORNAMELIJK NAAR VOREN IN DE LAGERE STRAFMAXIMA VAN HET JEUGDSTRAFRECHT” 26

wordt beschreven dat het uitgangspunt van dit adolescentenstrafrecht is dat effectiever en meer dadergericht zou moeten worden gestraft. Rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de dader en de ontwikkelingsfase waarin deze zich bevindt. Dit betekent dat in sommige gevallen minder waarde kan worden gehecht aan de biologische leeftijd van de dader.4 Verder wordt in de memorie van toelichting beschreven dat een reden voor de oververtegenwoordiging van adolescenten in de criminaliteit is dat adolescenten nog niet volledig ontwikkeld zijn op emotioneel, sociaal, moreel en intellectueel gebied.

Deze onderontwikkeling leidt tot risicogedrag en dat kan strafrechtelijke overtredingen als resultaat hebben.

Een aantal onvolledig ontwikkelde hersenfuncties die worden genoemd in de memorie van toelichting zijn: • •

•

•

het vermogen om impulsen af te remmen; het vermogen om afleidende impulsen en associaties te onderdrukken; het overzien van en rekening houden met lange termijn consequenties; en het vermogen om emoties te

reguleren en vermogen.5

het

empathisch

Deze functies zijn nog niet volgroeid voor het achttiende levensjaar, dus wanneer de jeugdige volgens volwassenenstrafrecht zou moeten worden berecht. Een groot deel van de jeugdcriminaliteit eindigt voor het 23ste levensjaar. Dit inzicht heeft ertoe geleid dat bij deze wetswijziging de leeftijdsgrens in artikel 77c Sr van 21 jaar naar 23 jaar is verhoogd.6 Uit de memorie van toelichting blijkt dat van alle adviesorganen, alleen de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) adviseerde om af te zien van het wetsvoorstel. In haar advies pleitte de RSJ wel voor de invoering van een adolescentenstrafrecht, maar dan als een afzonderlijk strafrecht voor adolescenten tussen achttien en 24 jaar.7 Wat betreft de vermindering van recidive zou volgens de RSJ veel resultaat kunnen worden gehaald uit een pedagogische straf en behandeling dan een straf die alleen is gericht op vergelding.8 Straffen en maatregelen De straffen en maatregelen voor jeugdigen staan opgesomd in artikel 77h Sr. De belangrijkste en meest ingrijpende straf is jeugddetentie. Jeugdigen die zijn veroordeeld tot jeugddetentie komen

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

terecht in een Justitiële Jeugdinrichting (JJI). Artikel 77i Sr stelt in lid 1 dat jeugdigen tot zestien jaar maximaal een jaar jeugddetentie opgelegd kunnen krijgen. Volgens lid 2 kunnen jeugdigen tot achttien jaar maximaal 24 maanden jeugddetentie opgelegd krijgen. De belangrijkste maatregelen zijn de PIJmaatregel en de gedragsbeïnvloedende maatregel (GMB), waarvan de PIJmaatregel de meest ingrijpende is.

Het jeugdstrafrecht versus het volwassenenstrafrecht Het jeugdstrafrecht verschilt op een belangrijke manier van het volwassenenstrafrecht. Naast het aspect van vergelding heeft het jeugdstrafrecht namelijk een opvoedkundig aspect. Het jeugdstrafrecht heeft heropvoeding, herintegratie en het voorkomen van recidive van de jeugdige als doel. Het heeft dus een pedagogisch karakter.12

PIJ staat voor Plaatsing in een Inrichting voor Jeugdigen en wordt ook wel jeugdtbs genoemd. Een PIJ-maatregel kan in combinatie met jeugddetentie worden opgelegd. De maatregel kan worden opgelegd aan jeugdigen waarbij ten tijde van het begaan van het misdrijf een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Jeugdigen die een PIJmaatregel opgelegd krijgen komen ook terecht in de JJI. In de JJI krijgt de jeugdige intensieve behandeling en begeleiding om recidive te voorkomen.9 De maximale duur van een PIJmaatregel is zeven jaar, waarvan het laatste jaar voorwaardelijk is. In artikel 77s Sr staan de voorwaarden waaronder de maatregel mag worden opgelegd.

Als de veiligheid van de samenleving het vereist, kan de maatregel worden omgezet in tbs.10

Het verschil tussen het jeugdstrafrecht en het volwassenenstrafrecht komt voornamelijk naar voren in de lagere strafmaxima van het jeugdstrafrecht.

Waar jeugdigen maximaal 24 maanden jeugddetentie opgelegd kunnen krijgen, kunnen volwassenen daarentegen een levenslange gevangenisstraf opgelegd krijgen.

Daartegenover bestaat in het jeugdstrafrecht geen voorwaardelijke invrijheidsstelling, die wel in het volwassenenstrafrecht geldt. Kenmerkend zijn ook de verschillende maatregelen die de kinderrechter in kan zetten om de jeugdige op het juiste pad te sturen. Deze maatregelen bestaan niet allemaal in het volwassenenstrafrecht.

“DE JEUGDIGE EEN LANGERE GEVANGENISSTRAF LATEN UITZITTEN ZAL DE JEUGDIGE NIET HELPEN.”

Bij oplegging van de GBM hoeft de jeugdige niet naar een justitiële jeugdinrichting, maar volgt hij intensieve trainingen en behandelingen die gericht zijn op heropvoeding en bijdragen aan de ontwikkeling van de jeugdige. De GBM is bedoeld voor veelplegers met gedragsproblemen. Het voordeel van een GBM is dat deze op maat kan worden gemaakt. De GBM kan voor maximaal een jaar worden opgelegd en kan nog eenmaal worden verlengd voor de periode dat de maatregel was opgelegd.11

Januari 2020 | ALIBI Magazine

27

ARTIKEL

Ook in de JJI komt het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht terug.

Artikel artikel 2 lid 2 van de Beginselenwet Justitiële Jeugdinrichtingen (BJJI) stelt namelijk dat: “Met handhaving van het karakter van de straf of maatregel wordt de tenuitvoerlegging hiervan aangewend voor de opvoeding van de jeugdige en zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding op diens terugkeer in de maatschappij.”. Volgens artikel 20 BJJ moet binnen drie weken na de binnenkomst van de jeugdige een perspectiefplan worden vastgesteld.

Hiervoor bestaat de basismethodiek YOUTURN, op basis waarvan iedere jeugdige een op hem toegesneden behandeling krijgt. Hieronder vallen onder andere trainingen voor sociale ontwikkeling en conflicthantering. In de JJI is onderwijs een verplicht onderdeel van het dagprogramma. Dit is anders dan in een volwassenengevangenis, waar arbeid het belangrijkste onderdeel van het dagprogramma is. De jeugdigen krijgen daarnaast begeleiding en training om hun gedrag ten goede veranderen.13 Hogere straffen?

De ouders van Nick Bood, Romy Nieuwburg en Savannah Dekker verzoeken met hun petitie om een gevangenisstraf van minimaal twee tot maximaal vijf jaar voor 14- tot 18-jarigen, waarbij de rechter zelf gradaties aan kan brengen naar de aard van het delict. Zij verzoeken daarnaast dat ook voor zestien- tot achttienjarigen sneller het volwassenenstrafrecht toegepast zou moeten worden.14 Al eerder is door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie voorgesteld om de maximale duur van jeugddetentie voor jeugdigen vanaf zestien jaar te verhogen naar vier jaar.15 Hierop was veel kritiek.

De Kinderombudsman stelde destijds dat er geen cijfers of onderzoeken waren die konden aantonen dat het verhogen van de duur van jeugddetentie een bijdrage zou kunnen leveren aan

28

de doelstelling die wordt omschreven.

Volgens wetenschappelijke inzichten leiden langere celstraffen namelijk niet tot minder (jeugd)criminaliteit en recidive.16 Het opleggen van jeugddetentie mag alleen als ultimum remedium worden ingezet: het benemen van iemands vrijheid is immers een van de meest ingrijpende straffen. Dit geldt nog meer als het gaat om minderjarigen, omdat zij de mogelijkheid verliezen om zich verder te ontwikkelen buiten de JJI.17 Op 28 juni 2019 heeft minister Dekker via een Kamerbrief de Tweede Kamer geïnformeerd over de maatregelen die hij wil nemen voor de aanpak van jeugdcriminaliteit. Hierin adresseert hij ook de maximale duur van jeugddetentie, omdat de Kamer hem had gevraagd om deze te heroverwegen.18 De minister heeft ten behoeve hiervan een literatuuronderzoek laten uitvoeren door Bureau Beke. Dit onderzoek moest het inzichtelijk maken wat de effecten van jeugddetentie zijn, hoe deze effecten zich verhouden tot de te onderscheiden strafdoelen en welke effecten kunnen worden verwacht van een verlenging van de detentieduur. Aan de ene kant werd gevonden dat vrijheidsbeneming van jeugdige daders die een levensdelict hebben gepleegd, kan leiden tot lagere recidive. Aan de andere kant waren er veel meer onderzoeken naar de invloed van detentie op recidive waarin de onderzoekers vonden dat jeugdigen die in jeugddetentie hebben gezeten juist een hogere kans op recidive hebben.19 Een verklaring hiervoor is het gevolg van jeugddetentie op het sociale netwerk van de jeugdige: de jeugdige heeft minder contact met zijn ouders en vrienden. Door de jeugddetentie hebben de jeugdigen minder vaak een startkwalificatie, minder lang onderwijs gevolgd, weinig werkervaring en beïnvloedt het stigma van in detentie hebben gezeten hun kans op werk.

Het behalen van een opleiding en het hebben van sociale bindingen is echter belangrijk voor het voorkomen van recidive.20

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

Foto door Markus Spiske

Ook Doreleijers en Fokkens schrijven dat 1. jeugdigen die in aanraking komen met het strafrecht, vaak neurobiologisch 2. bepaalde persoonlijkheidskenmerken 3. hebben waardoor hun strafgevoeligheid 4. onderontwikkeld is. Een straf heeft 5. alleen effect als de straf aansluit bij de problematiek van de jeugdige. Doordat 6. de vrijheidsbeneming daar niet op 7. aansluit, wordt de kans op recidive hoger.21

8.

Daarnaast benoemd Weijers in zijn onderzoek dat dit volgens Amerikaans 9. criminologisch onderzoek nog meer geldt voor jeugdigen die voor het volwassenenstrafrecht worden 10. gestraft. Onder hen is de recidive 11. hoger dan onder jeugdigen die volgens het jeugdstrafrecht worden gestraft.

12.

Bovendien pleegden de jeugdigen die volgens het volwassenenstrafrecht werden berecht vaak ernstigere 13. delicten.22

14.

Conclusie Concluderend wil ik vooropstellen dat 15.

16. de wens van de ouders van Nick Bood, 17.

Romy Nieuwburg en Savannah Dekker begrijpelijk is. Echter, zoals ik heb 18. geprobeerd te betogen, is er een reden 19. waarom jeugdige daders anders worden behandeld dan volwassen daders. Zij zijn 20. simpelweg nog niet volledig ontwikkeld.

21.

Dit is ook vaak juist de reden waarom zij met het jeugdstrafrecht in aanraking zijn gekomen. Vergelding is een belangrijk 22. aspect van straffen, maar in het jeugdstrafrecht staat het opvoedkundige aspect voorop. De jeugdige een langere gevangenisstraf laten uitzitten zal de jeugdige niet helpen. Het kan zelfs juist leiden tot een hogere kans op recidive.

Ik pleit ervoor dat meer wordt ingezet op het behandelen van de jeugdige dader, zodat de kans op recidive zo klein mogelijk wordt gemaakt en de jeugdige de kans krijgt om van zijn fouten te leren en zijn leven te beteren. Het plegen van een ernstig delict is al erg genoeg. Het laatste wat we willen is dat dit nog eens gebeurt. •

I. Weijers, ‘Art. 77b Sr: weinig gebruikt maar slecht gemotiveerd’, FJR 2007/4 afl.

1, p. 1 en 2.

I. Weijers, ‘Jeugdige dader, volwassen straf?’, Kluwer 2006, p. 1 t/m 4.

Kamerstukken II, 2012/13, 33 498, nr.

3, p. 12.

Kamerstukken II, 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 2 en 18.

Kamerstukken II, 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 12 en 13.

Kamerstukken II, 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 12, 18 en 19.

Advies: ‘Het jeugdstrafproces: toekomstbestendig!’, Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 14 maart 2011, p. 35 en 36.

Advies: ‘Het jeugdstrafproces: toekomstbestendig!’, Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 14 maart 2011, p. 33.

Openbaar Ministerie (2010).

Jeugddetentie en Plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (PIJmaatregel), p.1.

M.J.M. Verpalen, Tekst en Commentaar Strafrecht, commentaar op artikel 77s Sr, p. 1 t/m 3.

Ministerie van Justitie en Veiligheid (2014). Factsheet De jeugdige in het jeugdstraf(proces)recht.

J.A.C. Bartels, Het belang van het kind in het jeugdstrafrecht, of ‘de evolutie van een rechtsbegrip’, Deventer: Kluwer 1988, p. 227.

Ministerie van Justitie en Veiligheid (2017). Dader veroordeeld, en dan? Informatie voor slachtoffers/ nabestaanden van jonge daders, p. 1 en 2. https://verhoogjeugdstraffen.petities. nl/, geraadpleegd op 10 november 2019, 12:53 uur.

Kamerstukken II, 2011/12, 28 741, 17.

Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 498, 3 (advies Kinderombudsman), p. 8.

Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 498, 3 (advies Kinderombudsman), p. 1.

Kamerstukken II, 2017/18, 33199, 26, p. 8.

Bureau Beke (2018). Het nut van vasthouden. Literatuuronderzoek naar de effecten van jeugddetentie, p. 4.

Bureau Beke (2018). Het nut van vasthouden. Literatuuronderzoek naar de effecten van jeugddetentie, p. 4.

Doreleijers, T.A.H., Fokkens, J.W. (2010) Minderjarigen en jongvolwassenen: pleidooi voor een evidence based strafrecht, Rechtstreeks 2010/2, p. 33 en 34.

I. Weijers, ‘Jeugdige dader, volwassen straf?’, Kluwer 2006, p.

29

ARTIKEL

Master studente Law and Finance en International Trade and Investment Law aan de Universiteit aan Amsterdam.

“ZOWEL CONSUMENTEN ALS INVESTEERDERS HECHTEN EEN STEEDS GROTER BELANG AAN MAATSCHAPPELIJK VERANTWOORD ONDERNEMEN” 30

Januari 2020 | ALIBI Magazine

Foto door Gabriel Jimenez

LISA LANGENDIJK

RICHTLIJN NIETFINANCIËLE RAPPORTERING: GESCHIKT VOOR HET DOEL?

ARTIKEL

Zowel consumenten als investeerders hechten een steeds groter belang aan maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dat betekent ook dat de vraag naar het openbaar maken van niet-financiële informatie toeneemt.

Het gaat hier bijvoorbeeld om informatie over de invloed van een onderneming op het milieu en het beleid op het gebied van corruptie, diversiteit en mensenrechten.1 In de Europese Unie bleef de publicatie van niet-financiële informatie – ondanks de toenemende vraag – achter bij wat noodzakelijk is voor het behalen de Europese doelen op zowel het sociale als duurzaamheidsvlak.2 Daarnaast ontbrak een eenduidig beleid hiervoor, met als gevolg dat de informatie die wel werd gepubliceerd moeilijk te vergelijken en te beoordelen was.3 In 2014 is daarom de Europese Richtlijn Niet-Financiële Informatie (“NFI-Richtlijn”) aangenomen.4 Het doel van deze richtlijn is het bevorderen van zowel de publicatie van niet-financiële informatie als de vergelijkbaarheid daarvan.5 In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag of deze richtlijn haar doelen bereikt. Eerst worden het belang van de publicatie van niet-financiële informatie en de situatie voor het invoeren van de richtlijn uiteengezet. Daarna worden het doel en de inhoud van de NFI-Richtlijn besproken. Tot slot wordt geanalyseerd of de richtlijn haar doelen kan vervullen en volgt de conclusie.

“HOEWEL DE RICHTLIJN EEN STAP IN GOEDE RICHTING IS, IS ER MEER SPECIFIEKE EN MINDER VRIJBLIJVENDE REGELGEVING NODIG OM DEZE DOELEN TE KUNNEN VERVULLEN”

Het belang van publicatie van nietfinanciële informatie De meest directe belanghebbenden bij de publicatie van niet-financiële informatie zijn investeerders in beursgenoteerde ondernemingen.

Hoewel de financiële informatie in

gebied van corruptie en mensenrechten, zal ook minder financiering naar deze ondernemingen stromen. Dat betekent dat het hebben van een positieve invloed op de samenleving aantrekkelijker wordt.6 Met andere woorden, het zorgt ervoor dat de mate van maatschappelijk

de verslaglegging de investeerder informatie verschaft over de prestaties en de waarde van de ondernemingen en een basis geeft voor een inschatting van het toekomstig succes, biedt dit niet een volledig beeld. Er is een groeiend besef onder investeerders dat de toekomstige winstgevendheid van een onderneming ook in belangrijke mate wordt bepaald door factoren die niet direct financieel meetbaar zijn. Hierbij valt te denken aan informatie over de reputatie van de onderneming en haar relaties met afnemers en de plaatselijke gemeenschappen, maar ook aan het beleid op het gebied van duurzaamheid.

Een ontoereikend beleid op dit gebied vergroot immers de kansen dat in de toekomst niet zal worden voldaan aan de steeds strengere wetgeving en is van groot belang voor de reputatie van een onderneming.

verantwoord ondernemen kan worden meegewogen in de waardebepaling van beursgenoteerde ondernemingen.

Doordat de publicatie van niet-financiële informatie het mogelijk maakt voor investeerders om een meer accurate en meeromvattende inschatting te maken van de toekomstige waarde van de onderneming, dient de publicatie ook een breder maatschappelijk doel. Een betere inschatting van de toekomstige winstgevendheid zorgt namelijk voor een efficiëntere verdeling van financiering. Op het moment dat investeerders hun verwachtingen negatief bijstellen als gevolg van bijvoorbeeld een negatief effect op het milieu of een ontoereikend beleid op het

Januari 2020 | ALIBI Magazine

Situatie voor de NFI-Richtlijn Het toenemende besef van het belang van niet-financiële informatie heeft geleid tot een toename in de vraag naar geïntegreerde verslaglegging. In deze vorm van verslaglegging worden ook niet-financiële aspecten betrokken, waardoor het verslag geheel een zo compleet mogelijk beeld geeft over de daadwerkelijke waarde van de onderneming.7 Deze toename in de vraag heeft ook voor de invoering van de NFI-Richtlijn al gezorgd voor een aantal initiatieven die dienden als een hulpmiddel voor de publicatie van nietfinanciële informatie. Dit bleef echter geheel vrijwillig, en daarnaast werkte dit de divergentie van informatie, en daarmee de onvergelijkbaarheid, in de hand. Daarbij bleef het dikwijls onduidelijk of de informatie die gepresenteerd werd wel relevant was.8 NFI-Richtlijn Om deze problemen tegen te gaan is in 2014 de Richtlijn betreffende openbaarmaking van niet-financiële informatie ingevoerd, met als doel het bevorderen van de samenhang en vergelijkbaarheid van niet-financiële informatie binnen de EU. De richtlijn legt de Europese lidstaten de verplichting op wetgeving te implementeren op grond waarvan het voor bepaalde

31

ARTIKEL 1.

2.

3.

4.

beursgenoteerde ondernemingen verplicht zal worden te publiceren hoe zij omgaan met milieu-, maatschappelijke, en personeelsaangelegenheden, de naleving van mensenrechten en het tegengaan van corruptie en omkoping.

Dit gebeurt door middel van een verplicht overzicht van beleidsmaatregelen, de resultaten daarvan, en de risicoaspecten met betrekking tot deze onderwerpen.

Tot slot moet ook worden aangegeven hoe de gestelde doelen meetbaar zijn: er moeten zogenaamde Key Performance Indicators worden gegeven.9 Analyse: wordt het doel behaald?

Een van de doelen van de NFI-Richtlijn is het bevorderen van de eenduidigheid van de gepubliceerde niet-financiële informatie. In andere woorden, de richtlijn probeert harmonisatie tot stand te brengen. Hoewel er bewust is gekozen voor een richtlijn in plaats van verordening – een van de redenen is dat niet eerder Europese regelgeving op dit specifieke gebied is geweest – heeft dit als gevolg dat de lidstaten een zekere mate van vrijheid behouden in de implementatie in nationale wetgeving.

Dit leidt er dan ook toe dat harmonisatie beperkt wordt. Dit probleem kan in ieder geval deels worden opgelost door lidstaten minder keuzevrijheid te geven bij het implementeren van de richtlijn.

Daarnaast blijkt de NFI-Richtlijn onvoldoende concreet te zijn. Doordat de richtlijn is gebaseerd op principes, hebben ondernemingen veel vrijheid om te kiezen hoe zij deze principes toepassen. Ook dit leidt ertoe dat een van de belangrijkste doelen van de richtlijn, namelijk eenduidige verslaggeving

32

met betrekking tot niet-financiële informatie, niet behaald kan worden.10 Daarnaast is een van de problemen dat er een zogenaamd comply-or-explain beleid is: bedrijven moeten rapporteren over een niet-financieel onderwerp of moeten uitleggen waarom zij hier niet over rapporteren en die onderwerp in hun geval niet materieel is.11 Daarbij is er nog geen sprake van daadwerkelijk geïntegreerde verslaglegging, maar publiceren veel ondernemingen de nietfinanciële informatie in een apart deel.

Dit verijdelt tot op zekere hoogte het doel van integratie van maatschappelijk relevante onderwerpen in de waardering van beursgenoteerde ondernemingen.12 Zoals Dinant suggereerde, zou een beter model moeten worden ontwikkeld in samenwerking met de gebruikers van richtlijn, zoals investeerders, beurzen en regelgevende instanties.13 Conclusie De vraag die centraal stond in dit artikel was of de NFI-Richtlijn aan haar doelen voldoet, namelijk het bevorderen van de publicatie van niet-financiële informatie en de eenduidigheid hiervan. Het antwoord hierop is dat het instrument van een richtlijn daarvoor van nature niet geschikt is en zeker niet als deze alleen principes bevat.

Hoewel de richtlijn een stap in goede richting is, is er meer specifieke en minder vrijblijvende regelgeving nodig om deze doelen te kunnen vervullen. Op die manier kan er worden bewogen naar een manier van verslaglegging waarmee de invloed van een onderneming op de samenleving daadwerkelijk kan worden meegewogen in de waardebepaling. •

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving – Het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie nader toegelicht’, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2019(3), p. 113.

Richtlijn 2014/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van richtlijn 2013/34/ EU met betrekking tot de bekendmaking van niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit door bepaalde grote ondernemingen en groepen (PbEU 2014, L 330) (“NFIRichtlijn”), preambule §1.

Deze richtlijn wijzigt de richtlijn 2013/34/ EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182). Zie ook Kamerstukken II 2015/16, 34383, 3.

J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving – Het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie nader toegelicht’, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2019(3), p. 113114.

In Nederland geïmplementeerd in Besluit van 14 maart 2017, houdende regels ter uitvoering van richtlijn 2014/95/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van richtlijn 2013/34/EU met betrekking tot de bekendmaking van niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit door bepaalde grote ondernemingen en groepen (PbEU 2014, L 330).

NFI-Richtlijn, preambule § 5-6.

NFI-Richtlijn, preambule § 1-6.

J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving – Het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie nader toegelicht’, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2019(3), p. 113.

J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving – Het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie nader toegelicht’, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2019(3), p. 120.

NFI-Richtlijn, artikel 1 lid 1.

KPMG, ‘The next steps in non-financial information reporting’, rapport KPMG (2019), p. 8.

KPMG, ‘The next steps in non-financial information reporting’, rapport KPMG (2019), p. 21.

KPMG, ‘The next steps in non-financial information reporting’, rapport KPMG (2019), p. 21.

J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving – Het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie nader toegelicht’, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2019(3), p. 120.

“HOEWEL DE FINANCIËLE INFORMATIE IN DE VERSLAGLEGGING DE INVESTEERDER INFORMATIE VERSCHAFT OVER DE PRESTATIES EN DE WAARDE VAN DE ONDERNEMINGEN EN EEN BASIS GEEFT VOOR EEN INSCHATTING VAN HET TOEKOMSTIG SUCCES, BIEDT DIT NIET EEN VOLLEDIG BEELD” Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DE WAMCA WIL SCHIKKEN AANTREKKELIJKER MAKEN DOOR VERBETERING VAN DE KWALITEIT VAN COLLECTIEVE BELANGENBEHARTIGERS, COÖRDINATIE VAN COLLECTIEVE NEDA NAVASER PROCEDURES EN MEER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de UvA FINALITEIT”

DE WET AFWIKKELING MASSASCHADE IN COLLECTIEVE ACTIE: EEN STAP VOOR- OF ACHTERUIT? Op 1 januari van dit jaar is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in werking treden. Deze wet maakt het mogelijk om in een collectieve actie schadevergoeding in de vorm van geld te vorderen, wat het Nederlandse recht tot op heden nog niet toestaat.

Daarmee gaat het wetsvoorstel een flinke stap verder dan wat nu mogelijk is onder de werking van de huidige collectieve actie van art. 3:305a BW en de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).1 Tot op heden kon enkel de aansprakelijkheid van partijen worden vastgesteld. Voor de schadevergoeding moesten alle gedupeerden vervolgens een individuele procedure starten. Die beperking is nu weggenomen. In deze bijdrage zal ik kort ingaan op de belangrijkste wijzigingen van deze wet en de gevolgen voor de praktijk, om na te gaan of de nieuwe wetgeving een stap vooruit of achteruit is.

Januari 2020 | ALIBI Magazine

verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld, waarmee de benadeelden een schikking kunnen bereiken. Als dat niet lukt kunnen de individuele gedupeerden in een aparte procedure procederen over een individuele vergoeding.2 Het probleem ontstond dat deze collectieve actie niet heel efficiënt was, aangezien het geen finaliteit bood terwijl daar wel belang bij was.3 Als oplossing hiervoor is het daarnaast sinds 2005 via de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) mogelijk voor belangenorganisaties en de aangesproken partij(en) om op gezamenlijk verzoek een collectieve schikkingsovereenkomst ter

Foto door Maud Verheij

De huidige situatie Er is sprake van massaschade wanneer verschillende personen schade lijden door éénzelfde gebeurtenis.

Het Nederlands recht kent ruime mogelijkheden voor collectieve acties.

Al sinds 1994 bestaat de mogelijkheid voor een belangenbehartiger (een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid) om op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek een collectieve actie te starten.

Artikel 3:305a lid 3 bepaalt dat een collectieve actie niet mag bestaan uit een schadevergoedingsvordering in geld. In veel gevallen wordt dan een vordering ingesteld ter verkrijging van een

33

Foto door Maud Verheij

ARTIKEL

afwikkeling van een massaschadezaak verbindend te laten verklaren door het Gerechtshof Amsterdam.4 Indien het hof de schikking verbindend verklaart zijn alle benadeelden daaraan gebonden, tenzij ze binnen een door het hof vastgestelde termijn van ten minste drie maanden hebben laten weten dat zij zich aan de schikkingsovereenkomst willen onttrekken (een zogenoemde optoutverklaring).5 De nieuwe situatie Het is goed om op te merken dat de WCAM blijft zoals die is. Een collectieve schikking blijft dus een mogelijkheid voor de betrokken partijen in de nieuwe situatie. Artikel 3:305a wordt volledig herschreven en voorziet in één regime voor de collectieve actie op grond van dit artikel.6 De wettelijke regeling heeft bevordering van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade tot doel.7 Ook heeft de WAMCA tot doel schikken aantrekkelijker te maken door verbetering van de kwaliteit van de collectieve belangenorganisaties, een betere coördinatie van de procedure en meer finaliteit. Veel auteurs spreken in dit verband ook wel van een ‘stok achter de deur’.8

34

De procedure in de nieuwe situatie begint ermee dat de rechter moet vaststellen of de belangenbehartiger voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 3:305a lid 1 tot en met lid 3 BW.9 De ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties worden, ten opzichte van de oude situatie, aangescherpt op het punt van governance, financiering en representativiteit.10 In het geval meer belangenorganisaties een collectieve vordering willen instellen naar aanleiding van dezelfde gebeurtenis(sen), wijst de rechter uit hun midden de meest geschikte organisatie aan als de zogeheten ‘Exclusieve Belangenbehartiger’.11 De criteria die de rechter voor benoeming van de Exclusieve Belangenhartiger in acht moet nemen zijn: a) de omvang van de groep personen voor wie de belangenorganisatie opkomt; b) de grootte van het door deze groep vertegenwoordigde financiële belang; c) andere werkzaamheden die de eiser verricht voor de personen voor wie hij opkomt in of buiten rechte en d) de eerdere door de eiser verrichte werkzaamheden of ingestelde collectieve vorderingen.12 Deze Exclusieve Belangenbehartiger verricht de proceshandelingen,

treedt op voor de belangen van alle personen in de omschreven groep en is de vertegenwoordiger voor de belangenorganisaties die niet als Exclusieve Belangenbehartiger zijn aangewezen.13 De belangenbehartiger is in de nieuwe situatie onderworpen aan strengere ontvankelijkheidsvereisten.

Een uitzondering geldt voor gevallen waarin het stellen van deze eisen disproportioneel zouden zijn.14 Verder is één van de ontvankelijkheidsvereisten dat de collectieve actie een scope rule heeft: een belangenorganisatie is slechts ontvankelijk indien de vordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer. Het doel van deze scope rule is om een aanzuigende werking van collectieve schadevergoedingsacties tegen te gaan die een onvoldoende band hebben met de Nederlandse rechtssfeer.15 Er is sprake van een nauwe banden indien: ‘(i) de rechtspersoon genoegzaam

“MET DE WAMCA WORDT HET NU MOGELIJK OM EEN COLLECTIEVE SCHADEVERGOEDINGSVORDERING IN GELD IN TE STELLEN, WAT VOORHEEN NIET KON” Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

aannemelijk maakt dat het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft; of (ii) degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, woonplaats in Nederland heeft; of (iii) de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft, in Nederland heeft of hebben plaatsgevonden; (...)’16 Nadat er is voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW toetst de rechter: ‘’ dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering omdat de te beantwoorden feitelijke en juridische vragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot

“ER KOMT ÉÉN REGIME VOOR COLLECTIEVE ACTIES OP GROND VAN ARTIKEL 3:305A BW, ONGEACHT OF ZE STREKKEN TOT SCHADEVERGOEDING IN GELD OF NIET” financieel belang hebben’’ en ‘’dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment van indiening van de procesinleiding.’’17 Na aanwijzing van de Exclusieve Belangenbehartiger volgt de eerste opt-out mogelijkheid voor de gedupeerden.

In de volgende fase kan er inhoudelijk naar de zaak worden gekeken. De

Januari 2020 | ALIBI Magazine

rechter stelt een termijn voor het beproeven van een schikking. Voor een schikking gelden dezelfde vereisten als de WCAM-schikking.18 In het geval een schikking wordt bereikt kunnen de gedupeerden aangeven hier niet aan gebonden te willen zijn. Dit is de tweede opt-out mogelijkheid.19 Als geen schikking tot stand komt volgt de inhoudelijke beoordeling van de collectieve vordering en kan de rechter, als ultimum remedium, een collectieve schadeafwikkeling opleggen.20 De rechter probeert bij de vaststelling van de schadevergoeding afdeling 6.1.10 BW toe te passen en zal daarbij waar mogelijk categorieën van benadeelden vaststellen om zo goed mogelijk tegemoet te komen aan de onderlinge verschillen tussen de betrokken gedupeerden.21 De collectieve schikking of de collectieve schadeafwikkeling is bindend voor alle in Nederland woonachtige gedupeerden die niet hebben ge-optout én voor alle niet in Nederland woonachtige gedupeerden die met de behartiging van hun belangen hebben ingestemd (de zogenoemde opt-in).22 Gevolgen voor de praktijk Het doel van de WAMCA is het opzetten van een instrument dat leidt tot een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. Zoals al eerder naar voren is gekomen, wil de WAMCA met de invoering van een collectieve schadevergoedingsactie een ‘stok achter de deur’ voorzien om te komen tot een collectieve schikking.23 De WAMCA probeert mogelijk misbruik van de procedure tegen te gaan door strikte voorwaarden te verbinden aan het gebruik ervan, door middel van de scope rule en de strenge ontvankelijkheidseisen.

Ook de aangesproken partijen kunnen er baat bij hebben dat er één vast aanspreekpunt is in de vorm van de Exclusieve Belangenbehartiger. In de literatuur worden er echter ook kanttekeningen

“EEN COLLECTIEVE VORDERING MOET EEN VOLDOENDE NAUWE BAND HEBBEN MET DE NEDERLANDSE RECHTSSFEER” geplaatst bij het instellen van een Exclusieve Belangenbehartiger. Het risico van het benoemen van een Exclusieve Belangenbehartiger is dat geschillen ontstaan tussen de eisende partijen omdat mogelijkerwijs de belangentegenstellingen in de achterban worden aangescherpt, zeker indien de belangen van de achterban niet parallel lopen.24 De achterban zou namelijk beter af zijn als de 305-organisaties naast elkaar het geschil zouden beslechten.

Aan de andere kant kan het gevolg van de twee opt-out mogelijkheden zorgen voor een groot aantal optout-verklaringen.

Hierdoor wordt mogelijk de beoogde efficiëntie en de schikkingsbereidheid van verweerders verminderd, wat het doel van de WAMCA niet ten goede komt.

Op weg naar een claimcultuur?

Een ander gevreesd punt is de angst voor een ‘claimcultuur’. Er is sprake van een claimcultuur indien het aantal schadeclaims toeneemt en/ of de omvang van de gevorderde schadevergoeding toeneemt.25 Deze wet kan tot meer collectieve acties leiden waardoor de vrees voor een ‘claimcultuur’ aanwezig is. In het geval de kosten en risico’s van procedures afnemen, neemt het aantal zaken toe, zo luidt de theorie.26 Hier passen een aantal kanttekeningen bij. Ten eerste is er gesprek aan bewijs voor.27 Ten tweede zal de toename van procedures meevallen, omdat commerciële belangenbehartigers vooral vorderingen instellen met een bepaalde kans op succes.28 Ten derde lijkt de angst op een claimcultuur onterecht met het oog

35

ARTIKEL

“ALS MEER BELANGENORGANISATIES EEN COLLECTIEVE VORDERING WILLEN INSTELLEN VOOR DEZELFDE GEBEURTENIS OF GEBEURTENISSEN OVER SOORTGELIJKE FEITELIJKE EN RECHTSVRAGEN, WIJST DE RECHTER UIT HUN MIDDEN DE MEEST GESCHIKTE AAN ALS EXCLUSIEVE BELANGENBEHARTIGER VOOR ALLE GEDUPEERDEN”

op het instellen van de scope rule en de strenge ontvankelijkheidsvereisten van de WAMCA. Dat neemt echter niet weg dat de nieuwe mogelijkheid om een schadevergoedingsvordering in te stellen en in één procedure klaar te zijn zeer interessant kan zijn voor gedupeerden.29 Conclusie De collectieve afwikkeling van massaschade neemt een steeds prominentere plek in het privaatrecht in. De huidige situatie van artikel 3:305a lid 3 bepaalt dat een collectieve actie niet mag bestaan uit een schadevergoedingsvordering in geld, daarvoor moeten individuele gedupeerden in een aparte procedure procederen. Het probleem ontstond dat deze collectieve actie niet heel efficiënt was aangezien het geen finaliteit bood terwijl daar wel belang voor was. Met WAMCA kan dat wel. In de nieuwe situatie gelden strengere ontvankelijkheidsvereisten, wordt er een Exclusieve Belangenbehartiger aangesteld en bevat de regeling een scope rule. Het doel van de WAMCA is het beogen van een instrument dat leidt tot een de effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. De WAMCA probeert de mogelijke negatieve effecten tegen te gaan door strikte voorwaarden te verbinden aan het gebruik ervan, door middel van het instellen van een scope rule en de strenge ontvankelijkheidseisen.

Ondanks de kanttekeningen die bij de nieuwe wetgeving worden geplaatst is de WAMCA een stap in de goede richting. De strenge eisen moeten misbruik voorkomen en het wordt eindelijk mogelijk om een collectieve schadevergoeding in geld te vorderen. •

1.

2.

3.

4.

5.

36

W.H. van Boom en F. Weber, ‘Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland’, WPNR 2017, afl. 7145, p. 291.

J.M.L. van Duin en R.S.I. Lawant, ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?’, TCR 2015/1, p. 7.

J.M.L. van Duin en R.S.I. Lawant, ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?’, TCR 2015/1, p. 8.

4 I. Tillema, ‘Tien jaar WCAM: een overzicht’, MvO 2016/3, afl. 4, p. 90.

M.L.A. Rijndorp en Mr. I. Tillema, ‘Over meelifters, gelukzoekers en rechters die problemen maken als partijen die niet hebben, Beschouwingen naar aanleiding van de Fortis/Ageas-schikking’, MvO 2018/685, afl. 5-6, p. 121.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

J. Kortmann, ‘Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie (34608) Aanzienlijk verbeterd, maar het moet nog beter!’, NJB 2018/407, afl. 8, p. 556.

T.M.C. Arons en mr.

G.F.E. Koster, ‘Op weg naar collectief schadeverhaal in het Nederlands recht Perikelen bij het Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie’, Ondernemingsrecht 2017/86, afl. 10/11, p.

487.

Zie bijv. E. Bauw en S. Voet, ‘Van stok achter de deur tot keurslijf? Een eerste verkenning van het wetsvoorstel tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie’, NJB 2017/206, afl. 4, I. Tillema, ‘Exclusieve en concurrerende belangenbehartigers: balanceren op glad ijs?’, AA 2018/6, M.W.F. Bosters, ‘Het wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: de scope rule nader bekeken’, NTHR 2017/5 en M. Oudenaarden, ‘De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?’, Bb 2019/74, afl. 22.

C.G. van der Plas, ‘De collectieve actie 2.0 in grensoverschrijdende zaken: het territoriaal ontvankelijkheidsvereiste onder de loep’, NIPR 2019/406, afl. 3, p.

539.

J. Kortmann, ‘Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie (34608) Aanzienlijk verbeterd, maar het moet nog beter!’, NJB 2018/407, afl. 8, p. 556.

J. Kortmann, ‘Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie (34608) Aanzienlijk verbeterd, maar het moet nog beter!’, NJB 2018/407, afl. 8, p. 556.

Artikel 1018e lid 1 Rv. M.W.F. Bosters, ‘Het wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: de scope rule nader bekeken’, NTHR 2017/5, p. 249.

Artikel 1018e lid 6 Rv. M.W.F. Bosters, ‘Het wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: de scope rule nader bekeken’, NTHR 2017/5, p. 250.

Art. 3:305a lid 3 aanhef en onderdeel b BW. Artikel 1018c lid 5 Rv. Art. 7:907 lid 2 sub a-f BW. M. Oudenaarden, ‘De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?’, Bb 2019/74, afl. 22.

M.F.J.N. van Osch, ‘De rol van de rechter in het wetsvoorstel massaschade in collectieve actie’, TvPP 2018/4, p. 109.

W.H. van Boom en F. Weber, ‘Collectief procederen – ontwikkelingen in Nederland en Duitsland’, WPNR 2017, afl.

7145, p. 297.

M. Oudenaarden, ‘De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?’, Bb 2019/74, afl. 22.

E. Bauw en S. Voet, ‘Van stok achter de deur tot keurslijf? Een eerste verkenning van het wetsvoorstel tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie’, NJB 2017/206, afl. 4, p. 241.

T.M.C. Arons en mr.

G.F.E. Koster, ‘Op weg naar collectief schadeverhaal in het Nederlands recht Perikelen bij het Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie’, Ondernemingsrecht 2017/86, afl. 10/11, p.

491.

J.M. Vermolen en W.H. van Boom, ‘Wetgeving en claimcultuur: rationeel proces of politiek ritueel?’, NTBR 2017/35, afl. 8, p. 245.

I. Tillema, ‘Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcultuur’, AA 2019, afl. 6, p. 510.

I. Tillema, ‘Commerciële motieven in privaatrechtelijke collectieve acties: olie op het vuur van de claimcultuur?’, AA 2016, afl. 5, p. 340.

I. Tillema, ‘Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcultuur’, AA 2019, afl. 6, p. 510.

M. Oudenaarden, ‘De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?’, Bb 2019/74, afl. 22.

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

HET GEVECHT OM VERSCHONINGSRECHT Afgelopen oktober heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat de vijftien in-house advocaten van Shell geen aanspraak kunnen maken op het verschoningsrecht. Deze tussenbeslissing heeft grote gevolgen voor het OM-onderzoek naar mogelijke omkopingen van de oliegigant in Nigeria. Het OM doet onderzoek naar vermeende corruptie bij de exploitatie van een olieveld voor de kust van Nigeria.

Dit werd echter vertraagd door de discussie rondom de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaten in dienst bij Shell.

Bachelor student Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Amsterdam

Januari 2020 | ALIBI Magazine

het Italiaanse OM. De beschuldigingen tegen Shell betreffen een deal voor de exploitatierechten van één van de grootste olievelden in Nigeria voor 1,3 miljard dollar. Hiervan zou een groot deel van het geld in de zakken van ambtenaren zijn verdwenen.

De Italiaanse rechter heeft twee betrokkenen van de deal veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf.

37

Foto door Gab Pili

ANNE WEERSINK

In 2016 viel de FIOD het hoofdkantoor van Shell in Den Haag al binnen waarbij een groot aantal documenten in beslag zijn genomen. Een deel van deze documenten werd naar Milaan gestuurd, waar een proces tegen de olieconcerns Shell en het Italiaanse Eni loopt. Ook in Nederland wordt Shell beschuldigd van het betalen van steekpenningen. Sinds 2016 vormt het OM een ‘Joint Investigation Team’ met

ARTIKEL

Foto door Justus Menke

“DE COMPENSATIE VOOR WERKGEVERS WORDT ECHTER GEFINANCIERD UIT HET ALGEMEEN WERKLOOSHEIDFONDS, WAARVOOR WERKGEVERS DE PREMIE BETALEN”

Het recht op verschoning Het verschoningsrecht is van groot maatschappelijk belang.

Zonder vertrouwelijkheid komt adequate rechtshulpverlening en een goede rechtsbedeling in het gedrang, aldus Nathalie Fanoy.1 Ook de tuchtrechter heeft gesteld dat de verplichting tot geheimhouding als fundamenteel rechtsbeginsel geldt. Cliënten moeten hun advocaat kunnen vertrouwen met hun belangen.2 Juristen kunnen zich op het verschoningsrecht beroepen indien ze als advocaat zijn beëdigd en bij de Orde van Advocaten staan ingeschreven.3 Dit geldt ook voor in-house advocaten, hoewel zij in loondienst van hun enige cliënt staan en dus niet zelfstandig zijn.

Desondanks hebben ze alle rechten en plichten van een vrijgevestigde

38

advocaat. Dit vond de minister van Justitie wenselijk om het monopolie van de vrijgevestigde advocaat tegen te gaan. Dit betekent dat alles waarbij de in-house advocaat bij wordt betrokken onder de vertrouwelijkheid en het verschoningsrecht zou vallen.4 Het verschoningsrecht is echter niet absoluut, en vereist een duidelijke link met de dienstverlening. Daarbij zou het binnen de ‘gebruikelijke beroepsuitoefening’ van een advocaat moeten vallen.5 Volgens de Hoge Raad heeft het verschoningsrecht van advocaten betrekking op “de juridische dienstverlening aan personen die zich tot hem hebben gewend vanwege de hoedanigheid van advocaat”.6 Deze hoedanigheids-eis is ook terug te vinden

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

in de gedragsregels van de NOvA van februari 2018. Gevolg hiervan is dat niet alle informatie die met advocaten wordt uitgewisseld vertrouwelijk is. Daarbij is doorbreking van het verschoningsrecht mogelijk indien de advocaat zelf is betrokken bij de strafbare feiten. Ook voorwerpen waarmee een strafbaar feit is gepleegd of waar het strafbare feit betrekking op heeft zijn heeft vatbaar voor in beslaglegging.

De reikwijdte van het verschoningsrecht is al eerder door het Europese Hof van Justitie ingeperkt. In de zaak van de Europese Commissie t. Akzo Nobel bepaalde het HvJ EU dat de advocaten in loondienst te afhankelijk zijn van hun werkgever om zich tegenover een Europese handhavingsautoriteit op het verschoningsrecht te kunnen beroepen.7 Hoewel deze uitspraak specifiek het Europees mededingingsrecht betreft, kan hier toch uit worden afgeleid dat de onafhankelijkheid van bedrijfsjuristen ter discussie gesteld wordt.

Zaak Shell In casu hebben vijftien in-house advocaten van Shell geen recht op beroepsgeheim, volgens de rechtbank van Rotterdam. Dit blijkt uit een tussenbeslissing van de rechtercommissaris van 7 oktober.8 Op grond van artikel 98 Sv kunnen personen die mogelijk aanspraak maken op het verschoningsrecht weigeren om brieven of andere gegevens in beslag te laten nemen, mits de plicht tot geheimhouding zich uitstrekt over deze geschriften. De kernvraag is of door Shell oneigenlijk gebruik wordt gemaakt

Januari 2020 | ALIBI Magazine

van het verschoningsrecht. Bijvoorbeeld door bedrijfscorrespondentie te cc’en aan de in-house advocaten, om deze vervolgens als vertrouwelijke gegevens aan te kunnen merken. Zo zou het verschoningsrecht als een procedureel wapen worden ingezet, nu het OM over duizenden mails en documenten moet beoordelen of ze vertrouwelijk zijn.9 Het OM en de FIOD hebben hun ongenoegen over deze praktijk geuit in een oproep aan advocaten om in corruptie- en fraudezaken hun beroep op het verschoningsrecht beter te onderbouwen. Volgens het OM wordt het verschoningsrecht momenteel gebruikt om informatie achter te houden en rechtszaken te vertragen, een effect dat niet door het recht is bedoeld.

Overwegingen van de rechtercommissaris De rechter-commissaris heeft in zijn oordeel het dienstverband van de inhouse advocaten van Shell getoetst aan de Advocatenwet. Volgens de rechter-commissaris kunnen de inhouse advocaten niet als geheimhouder worden aangemerkt.

De in-house advocaten werkzaam bij Shell moeten volgens artikel 16f van de Advocatenwet als ‘bezoekende advocaten’ worden aangemerkt. Hieruit vloeit de verplichting voort om het professioneel statuut te ondertekenen, om zo de onafhankelijkheid van de advocaat te waarborgen en de advocaat zich onbelemmerd kan houden aan de beroeps- en gedragsregels van de advocatuur.10 De bezoekende advocaten zouden dus ook verbonden zijn aan

“DOOR BEDRIJFSCORRESPONDENTIE TE CC’EN AAN DE IN-HOUSE ADVOCATEN, OM DEZE VERVOLGENS ALS VERTROUWELIJKE GEGEVENS AAN TE MERKEN. ZO ZOU HET VERSCHONINGSRECHT ALS EEN PROCEDUREEL WAPEN WORDEN INGEZET” 39

ARTIKEL

de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook de werkgever behoort dit professionele statuut te ondertekenen.

Dat de in-house advocaten geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht sluit echter niet uit dat gegevens waarop de vorderingen zien onder een afgeleid verschoningsrecht kunnen vallen. Dit betreft communicatie tussen de in-house advocaten en externe geheimhouders. Over de vorderingen betreffende deze gegevens moet nog worden beslist.

Een bijzonderheid in deze zaak is dat het zowel buiten- als binnenland gevestigde advocaten betreft. In het buitenland gevestigde advocaten kunnen in beginsel ook beroep doen op geheimhouding, mits zij naar het recht van het land van vestiging als

Foto door Marc Rentschler

Volgens de rechtbank zouden deze professionele statuten nooit door Shell noch de bezoekende advocaten zijn overgelegd, waardoor de waarborg van een onafhankelijke praktijkuitoefening ontbreekt.

Bovendien heeft Shell niet op een andere wijze aannemelijk gemaakt dat zij de onafhankelijke praktijkuitoefening van de bij haar werkzame buitenlandse advocaten zou eerbiedigen noch om de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels voor de advocatuur te bevorderen. De rechtercommissaris gaat verder, en stelt dat er eerder aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Zo zou het hoofd van het Legal Department deel uitmaken van het Executive Committee en daarmee medeverantwoordelijk zijn voor de

algemene gang van zaken binnen Shell.

Hiermee zou de onafhankelijke positie van het juridische departement in het gedrang komen en daarmee ook die van de binnen dit departement werkzame in-house advocaten.

40

Januari 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“DEZE TUSSENBESLISSING IS EEN GROTE DOORBRAAK IN DE SHELL-ZAAK VOOR HET OM EN DE FIOD. MAAR HET ZOU OOK VAN BELANGRIJKE BETEKENIS KUNNEN ZIJN IN SOORTGELIJKE OPSPORINGSONDERZOEKEN WAARBIJ IN-HOUSE ADVOCATEN ZIJN BETROKKEN”

geheimhouder worden aangemerkt.

Dat is in deze zaak echter niet het geval omdat de onafhankelijkheid van het juridische departement niet genoeg is gewaarborgd. Derhalve komt aan beiden in het kader van deze procedure geen verschoningsrecht toe.

Shell is in beroep gegaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris.

Haar standpunt blijft dat interne advocaten dezelfde positie en functie hebben als externe advocaten.

Shell medewerkers zouden met de interne juristen moeten kunnen communiceren. Daarbij was er volgens het olieconcern sprake van een legitiem vertrouwen dat de vertrouwelijkheid zou worden gerespecteerd.11 Deze tussenbeslissing is een grote doorbraak in de Shell-zaak voor het OM en de FIOD. Maar het zou ook van belangrijke betekenis kunnen zijn in soortgelijke opsporingsonderzoeken waarbij inhouse advocaten zijn betrokken, indien deze lijn in jurisprudentie zou worden doorgetrokken. Een voorbeeld is een groot onderzoek naar de scheepsbouwer Damen inzake het betalen van smeergeld.

De FIOD viel binnen bij Damen in 2017, maar ook hier is de zaak tegen het verschoningsrecht opgelopen.12 Kamervragen over Shell en het verschoningsrecht Naar aanleiding van de zaak zijn Kamervragen gesteld aan Minister Dekker voor Rechtsbescherming. De vragen betroffen de reikwijdte van het verschoningsrecht in de commerciële praktijk. De Minister ging niet in op de stand van zaken rondom Shell

Januari 2020 | ALIBI Magazine

aangezien het een lopende zaak betrof.

Desalniettemin zijn vragen rondom de reikwijdte en toepassing van het verschoningsrecht wel beantwoord.

Volgens Minister Dekker is ‘het voor een goede rechtsbedeling van belang dat rechtzoekenden zich tot een advocaat kunnen wenden en dat hetgeen zij die advocaat toevertrouwen vertrouwelijk blijft’. Tegelijkertijd moet onnodige vertraging in strafrechtelijke onderzoeken worden voorkomen.

Hiervoor verwijst hij naar de artikelen 552a lid 8 en artikel 552d lid 3. Deze artikelen geven termijnen waarbinnen de beslissing over de kennisneming van de stukken waar het verschoningsrecht mogelijk van toepassing op is.13 Voor de reikwijdte van het verschoningsrecht wijst Dekker naar artikel 218 Sv en jurisprudentie van de Hoge Raad.

Hoewel de Minister niet op de zaak in ging merkte hij wel op dat de NOvA strikte voorwaarden heeft gesteld aan advocaten die werkzaam zijn bij een werkgever. Zie hiervoor in het bijzonder artikel 5.12 van de verordening op de advocatuur. Uit dit artikel volgt de verplichting voor de werkgever om zich conform de bepalingen van een professioneel statuut jegens de advocaat te verbinden. Ook zou een ongestoorde naleving van de beroepsen gedragsregels moeten worden bevorderd. Aan deze voorwaarden voldeden Shell en haar in-house advocaten niet volgens de rechtercommissaris. Deze voorwaarden zijn bedoeld om de advocaat te beschermen tegen de hiërarchische verhouding met diens werkgever.

41

ARTIKEL

“DAT DE IN-HOUSE ADVOCATEN GEEN BEROEP KUNNEN DOEN OP HET VERSCHONINGSRECHT SLUIT ECHTER NIET UIT DAT GEGEVENS WAAROP DE VORDERINGEN ZIEN ONDER EEN AFGELEID VERSCHONINGSRECHT KUNNEN VALLEN” 42

Samenvattend stelt de Minister “het enkele feit dat een advocaat in de cc van emailverkeer is gezet, maakt nog niet dat die informatie daarmee ook onder het verschoningsrecht valt, zo volgt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.”

1.

2.

3.

4.

5.

Conclusie De vraag of het verschoningsrecht geldt voor de in-house advocaten van Shell is tot op heden negatief beantwoord.

Omdat de rechter-commissaris van oordeel is dat de onafhankelijkheid van de binnen- en buitenlandse in-house advocaten onvoldoende gewaarborgd is hoeven de individuele documenten niet worden te beoordeeld voor verschoning.

Tenzij sprake is van communicatie met een externe advocaat, in dat geval is indirecte verschoning nog mogelijk.

Hier moet echter nog over worden geoordeeld. •

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

N.A.M.E.C. Fanoy, Verschoningsrecht van de advocaat: veilige haven, geen vrijplaats, Ars Aequi februari 2016.

Kamerstukken II 2012/13, 32382, 13, p. 33.

De verschoningsgronden zijn te vinden in artikelen 517 en 512 Sv; 40 en 36 Rv en 8.19 en 8.15 Awb. D. de Wolff, Geheimen achter een cordon bedrijfsadvocaten, kan dat?, NRC 1 juli 2019.

Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10, p. 43.

HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526, r.o. 5.3.3. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258, r.o. 3.3 HvJ EU 14/09/2010, zaaknr. C-550/07 P, Akzo (HvJ EU). HvJEU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 (Cartel Damage Claims/Akzo Nobel).

Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856 ‘OM en FIOD willen procedures voor verschoningsrecht effectiever en duidelijker maken’, Functioneel Parket 7 juni 2019, om.nl.

Rb Rotterdam 7 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856 Zie art 10a lid 1 sub e Advocatenwet.

M Rengers & C. Houtekamer, Advocaten Shell en Damen gebruiken verschoningsrecht voor stagnatie onderzoek, NRC 6 juni 2019.

Zie ook Kamerstukken Ministerie van Buitenlandse Zaken 22 mei 2019 Aanhangsel Handelingen II 2019/20, 103.

Zie ook Aanhangsel Handelingen,2018/19, nr. 3547.

Januari 2020 | ALIBI Magazine

DE VOLGENDE ALIBI VERSCHIJNT IN MAART...

ALIBI