ARTIKEL
10
DUURZAAMHEID EN MEDEDINGING: NIEUWE STAPPEN IN DE GOEDE (GROENE) RICHTING
Januari 2021 | ALIBI Magazine
AMBER BOSSE Masterstudent Internationaal Publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Duurzamer produceren kost ondernemers tijd en geld, en zorgt er bovendien vaak voor dat het aanbod duurder wordt. Om “first mover disadvantages” te voorkomen, willen bedrijven het liefst in samenwerkingsverband stappen zetten naar milieuvriendelijkere productie. Deze duurzaamheidsafspraken worden echter vaak tegengehouden door (Europese) mededingingsregels, met tot gevolg onvrede in de samenleving, de politiek en het bedrijfsleven. Juli dit jaar publiceerde de ACM de Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: een nieuwe handleiding speciaal ontworpen om samenwerkingsovereenkomsten met duurzaamheid-oogmerk door het kartelverbod heen te loodsen. De vraag: is de inhoud echt zo baanbrekend als het lijkt? Op 9 Juli 2020 presenteerde de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (ACM) de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken.1 De ACM, belast met het toezicht op (Europese) mededingingsregels, kreeg eerder kritiek op hun ‘economische aanpak’ bij het beoordelen van duurzaamheidsinitiatieven.2 Samenwerkingsafspraken, ook die met een duurzaam oogmerk, zijn immers alleen toegestaan mits ze de productie verbeteren én voldoende voordelen meebrengen voor de consument. Daarnaast moet de afspraak geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn en niet de mededinging uitschakelen voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten of goederen.3 Vóór het bestaan van de nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken, werd het consumentenvoordeel voornamelijk getoetst op basis van financiële bereidbaarheid. Wanneer de prijs die de gebruiker zou willen betalen voor het duurzamere initiatief lager uitviel dan het beoogde voordeel dat hen ten goede zou komen, was de samenwerking in
strijd met het kartelverbod. Deze manier van consumentenbescherming, die de kern vormt van het mededingingsrecht, zorgde bij duurzaamheidsinitiatieven soms voor frictie. Naast bescherming van de portemonnee van de consument, zorgde deze afweging er namelijk óók voor dat de voordelen van minder CO2 uitstoot voor toekomstige generaties niet bepalend kon zijn in de afweging, en het naleven van de doelstellingen voor duurzame ontwikkeling evenmin. De nieuwe, in juli gepresenteerde ‘gebruiksaanwijzing’ voor duurzame samenwerking wordt dan ook als baanbrekend gezien. Na enkele mislukte pogingen van zowel de ACM als de regering in de afgelopen jaren, ontstond er eindelijk een verruimde mogelijkheid voor concurrerende bedrijven om samen te werken op het gebied van duurzaamheid. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, vertelde de Volkskrant trots: “gisteren telde de samenleving nauwelijks mee, vanaf vandaag weegt die heel zwaar.”4 Dat klinkt veelbelovend – maar gaat deze
11
ARTIKEL
nieuwe Leidraad echt ruimte creëren voor het meewegen van samenleving brede belangen in de beoordeling van Artikel 6 van de Mededingingswet/101 VWEU, ofwel, het kartelverbod? Waarom de Kip van Morgen nooit het daglicht zag Een kleine introductie in het oude beleid van de ACM ten aanzien van duurzaamheidsafspraken. Zoals ik in de inleiding al even aanhaalde, kon het zo zijn dat groene initiatieven strandden op de deurmat van de ACM. Zo was er het ‘Kip van Morgen’ initiatief tussen Nederlandse boeren, supermarkten en slachthuizen dat geacht werd in strijd te zijn met Artikel 6 lid 1 Mw, omdat de prijs die de consument extra wilde betalen voor diervriendelijke kip onder de beoogde prijsverhoging per kilo uitviel.5 Op basis van consumentenonderzoek constateerde de ACM dat de gemiddelde consument bereid was 0,82 eurocent per kilo extra te betalen voor milieuvriendelijke kip met een hoger dierenwelzijn: helaas was de berekende prijsstijging voor de ‘Kip van Morgen’ € 1,46 per kilo; 0,64 eurocent per kilo te veel.6 De kippen zelf werden – niet geheel onverwacht – niets gevraagd. Een ander voorbeeld is het SER ‘EnergieAkkoord’ uit 2013. Een overeenkomst tussen de (lokale) overheid, NGO’s, bedrijven en werknemersvertegenwoordigers die tot doel had de energietransitie, vastgelegd in het Nederlandse
12
duurzaamheidsbeleid, te ondersteunen. De ACM oordeelde hier opnieuw dat de afspraken een schending van het kartelverbod zouden opleveren.7 Op basis van eigen onderzoek, mede berustend op onderzoek van Energiecentrum Nederland (dat echter ook in opdracht van ACM werd uitgevoerd), oordeelde de ACM dat “het te verwachten prijs nadeel voor de elektriciteitsverbruikers aanmerkelijk hoger kan gaan uitvallen dan de waarde die aan de positieve milieueffecten kan worden toegekend.”8 De positieve milieueffecten van de sluiting van vijf kolencentrales – zoals de samenwerkingsafspraak voor ogen had – werd vooral berekend aan de hand van het wel of niet beroep doen op emissierechten. De ACM besliste hier dat wanneer Nederlandse elektriciteitsproducenten als gevolg van de afspraak minder CO2 zullen uitstoten, zij dus een geringer beroep op emissierechten zullen doen. Deze rechten werden dan, volgens de ACM, door andere partijen gebruikt. De CO2-reductie leverde dus geen relevant milieuvoordeel op; er was geen sprake van netto vermindering in uitstoot, alleen van verplaatsing. Dat de elektriciteitsproducenten alleen bereid waren zich te committeren aan duurzame windenergie als de vijf kolencentrales gezamenlijk gesloten zouden worden, had volgens de ACM geen “rechtstreeks en causaal verband tussen de afspraak en resulterende voordelen.”9
de
“EINDELIJK EEN VERRUIMDE MOGELIJKHEID VOOR CONCURRERENDE BEDRIJVEN OM SAMEN TE WERKEN OP HET GEBIED VAN DUURZAAMHEID.”
daaruit
Januari 2021 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
“NEDERLANDS’ BEWAKERS VAN DE MEDEDINGINGSGRENZEN LATEN ER GEEN GRAS OVER GROEIEN: HET IS HUN TAAK HET CONSUMENTENBELANG TE BESCHERMEN EN TOEZICHT TE HOUDEN OP DE LETTERS VAN DE WET.”
Januari 2021 | ALIBI Magazine
Nederlands’ bewakers van de mededingingsgrenzen laten er geen gras over groeien: het is hun taak het consumentenbelang te beschermen en toezicht te houden op de letters van de wet. Dat is goed, en nodig, want eerlijke concurrentie kan er zelfstandig natuurlijk ook voor zorgen dat duurzame alternatieven de markt weten te vinden wanneer daar vraag voor is. Ter ondersteuning van deze opvatting publiceerde de ACM vorige maand een positieve notitie: verschillende partijen hebben na het afwijzen van de Kip-vanMorgen zelfstandig initiatief genomen om duurzamer en welzijnsvriendelijkere kip te produceren.10 De conclusie: De plofkip is vrijwel geheel uit de schappen verdwenen, en het gemiddelde kippenwelzijn van de in Nederlandse supermarkten verkochte kip staat nu op een hoger niveau dan het voorgestelde niveau van de ‘Kip van Morgen’. Een goede trend, was het niet dat het originele samenwerkingsplan stamt uit 2015: nu, vijf hele jaren later, zijn bijna dezelfde uitkomsten verworven. Een berekening van de hoeveelheid plofkippen die deze vijf jaren niet hebben overleefd zal ik voor de vorm achterwege laten. Te stellen valt in elk geval dat deze positieve boodschap van de ACM een schaduwzijde kent. Is er wel plaats voor een strikte interpretatie van Artikel 6 lid 3 Mw in het geval van duurzaamheidsafspraken? Of is nu – te midden van de klimaatcrisis – niet het uitgerekende (politieke) momentum om ook niet-economische voordelen op te nemen in de beoordeling van het kartelverbod?
Vergroenen of greenwashing? Na het afwijzen van de Kip-van-Morgen en het EnergieAkkoord was zowel het Nederlandse bedrijfsleven als de politiek verbolgen.11 De initiatieven waren onderdeel van het vooruitstrevend vormgegeven duurzaamheidsbeleid en het in de weg zitten van Brusselse mededingingsregels voelde als een belemmering. Een gezamenlijke oplossing kwam op tafel: de ACM zegde toe belangen van toekomstige generaties en consumentenvoorkeuren mee te gaan wegen in hun beoordeling,12 en er werd een wetsvoorstel ingediend dat het voor duurzame initiatieven mogelijk zou maken het kartelverbod buitenspel te zetten: de wet “Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven”.13 Een op het eerste gezicht heel slim voorstel: als bedrijven een samenwerkingsplan hebben dat van grote positieve invloed zou zijn op het algemeen belang, kunnen ze dit indienen bij het betreffende ministerie. Is zij overtuigd van het initiatief, en is de Tweede Kamer akkoord, dan wordt het idee in regelgeving omgezet – en wordt artikel 6 Mw automatisch omzeild. Dit plan viel niet bij iedereen in goede aarde. De Raad van State was keihard: een minister de mogelijkheid bieden om het verbod van artikel 101 (1) VWEU te ‘omzeilen’ is niet in overeenstemming met de Nederlandse regels voor administratieve delegatie en ondermijnt de nationale, politieke besluitvorming.14 Ook werden er vraagtekens gezet bij de vraag of de wet de toets van artikel 4, lid 3, VEU zal doorstaan, dat de lidstaten verbiedt
13
ARTIKEL
om wetgeving in te voeren “die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kan brengen.” Maar de kritiek was niet uitsluitend juridisch: tegen de Volkskrant uit Maarten Pieter Schinkel, hoogleraar economie aan de UvA, zijn bedenkingen. Het vindt het oprekken van de mededingingsregels “Een gevaarlijke manier om iets goeds te willen doen”, die bedrijven de kans geeft met “minimale hoeveelheden nep-groen en nepdierenwelzijn de samenleving te sussen en intussen de prijzen flink te laten stijgen”.15 Daar is natuurlijk een naam voor: Greenwashing. Het is het alom aangehaalde argument voor elk bedrijf dat te kennen geeft iets goeds te willen doen voor de wereld. Zolang bedrijven alleen op winst uit zijn, ligt dat gevaar op de loer. Het zal dus de consument moeten zijn die aangeeft behoefte te hebben aan duurzamer geproduceerde producten. Maar vormen op winst beluste bedrijven niet juist de basis voor het bestaan van mededingingsregels? Het verduurzamen van onze markt kan niet anders dan hand-in-hand gaan met het accepteren van winst georiënteerde keuzes van bedrijven. Volgens mij is het op dit moment belangrijker dat bedrijven duurzaam gaan doen dan dat ze per se in de goedheid van duurzaamheid geloven. En zolang duurzaam produceren extra geld kost, zullen ze dus alleen in samenwerkingsverband iets ondernemen. Om first mover disadvantages te voorkomen – want zo “belangrijk” vinden ze duurzaamheid dan ook wel weer. Een nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken, een nieuw begin Zelf zijn ze er bij de ACM in elk geval zeker van; de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken gaat meer ruimte bieden voor bedrijven om samen te werken voor milieu- en klimaatdoelen.16 De Leidraad begint dan ook ondubbelzinnig: “De ACM heeft duurzaamheid hoog in het
14
vaandel staan.” In de inleiding wordt duidelijk dat door het toenemen van de maatschappelijke, juridische en beleidsmatige aandacht voor de klimaatproblematiek het belang van duurzaamheidsafspraken is gegroeid. De aanleiding voor de ACM om duidelijkheid te scheppen over de toepassing van het kartelverbod bij groene samenwerkingsverbanden. Onder het kopje ‘overzicht: mogelijkheid voor duurzaamheidsafspraken’ valt er gelijk iets op: de ACM koos voor een brede benadering van het begrip Duurzaamheid. “Onder duurzaamheid valt onder andere de bescherming van milieu, biodiversiteit, klimaat, volksgezondheid, dierenwelzijn en eerlijke handel.”17 Duurzaamheidsafspraken die aan deze definitie voldoen zijn daarnaast bedoeld om “negatieve impact van economische activiteiten op mens, dier, klimaat, milieu of natuur te beperken.” En hoewel inderdaad (Europese) mededingingsregels samenwerkingsafspraken tussen ondernemers verbieden, vallen duurzaamheidsafspraken niet “per se onder dit verbod”. De nieuwe Leidraad schept drie mogelijkheden waarbij samenwerkingsovereenkomsten met een duurzaam oogmerk te vereenzelvigen zijn met Artikel 6 Mw. De eerste mogelijkheid: duurzaamheidsafspraken die geen mededingingsbeperkingen opleveren – ofwel, wanneer ze de prijs, kwaliteit of innovatie niet of nauwelijks beïnvloeden. Hierbij kun je denken aan afspraken die stimuleren om duurzame keuzes te maken zonder verplicht karakter, of nieuwe producten of markten die in de opstartfase samenwerking vereisen.18 De tweede, baanbrekendere mogelijkheid: afspraken met voordelen groter dan de mededingingsbeperkingen. Ook deze categorie is niet nieuw, maar krijgt wel een gedeeltelijk nieuwe invulling. De ACM onderscheidt hier twee categorieën duurzaamheidsafspraken;
“HET VERDUURZAMEN VAN ONZE MARKT KAN NIET ANDERS DAN HAND-INHAND GAAN MET HET ACCEPTEREN VAN WINST GEORIËNTEERDE KEUZES VAN BEDRIJVEN: VOLGENS MIJ IS HET OP DIT MOMENT BELANGRIJKER DAT BEDRIJVEN DUURZAAM GAAN DOEN DAN DAT ZE PER SE IN DE GOEDHEID VAN DUURZAAMHEID GELOVEN. EN ZOLANG DUURZAAM PRODUCEREN EXTRA GELD KOST, ZULLEN ZE DUS ALLEEN IN SAMENWERKINGSVERBAND IETS ONDERNEMEN. OM FIRST MOVER DISADVANTAGES TE VOORKOMEN – WANT ZO “BELANGRIJK” VINDEN ZE DUURZAAMHEID DAN OOK WEL WEER.”
Januari 2021 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
milieuschadeafspraken – reductie van de uitstoot van schadelijke stoffen – en overige duurzaamheidsafspraken, bijvoorbeeld dierenwelzijn of garantie op een eerlijk inkomen. Bij milieuafspraken gaat binnen de nieuwe Leidraad gelden dat duurzaamheidsafspraken niet de prijsverhoging voor de directe gebruiker volledig hoeven te compenseren wanneer (i) de afspraak is gericht op het voorkomen of beperken van evidente milieuschade, en (ii) de afspraak een efficiënte bijdrage levert aan de naleving van een internationale of nationale norm ter voorkoming van milieuschade waaraan de overheid is gebonden.19 Deze voorwaarden zijn cumulatief. In de praktijk betekent dit dat consumenten
Leidraad. De ACM benadrukt echter wel dat de kwantitatieve afweging niet zonder strikt objectief onderzoek zal worden uitgevoerd. Zowel de voorals nadelen zullen nog steeds op geld worden gewaardeerd. Ook bij milieuafspraken zal de schaduwprijs – ook wel preventiekosten van het onder (ii) te bereiken beleidsdoel – nog steeds hoger moeten zijn dan de prijsstijging. De derde mogelijkheid, wat meer een handelswijze is, komt op het volgende neer: de ACM zal geen boetes opleggen aan publiekelijk bekend gemaakte duurzaamheidsafspraken waarbij de initiatiefnemers de Leidraad te goeder trouw hebben gevolgd – maar welke toch niet in overeenstemming blijken
Reacties van zowel advocatenkantoren als ondernemingsorganisaties waren over het algemeen positief van aard. Eén van de belangrijkste reacties kwam vanuit Brussel, waar een gunstig gestemde Europese Commissie meedeelde dat zij “duidelijke richtlijnen” die milieuschadeafspraken verenigen met de mededingingsregels “volledig steunen”.21 Ook geeft de Commissie aan dat zij momenteel bezig is met hetzelfde vraagstuk. Goed nieuws dus, vanuit Brussel en Den Haag, waar – al is het nog steeds in zeer precies afgewogen en concreet uitgedrukte Euro’s – het belang van duurzaamheid ook doorsijpelt in de waarden en
niet volledig gecompenseerd worden voor de nadelen – bijvoorbeeld een stijging in de prijs of vermindering van het aanbod – wanneer de “producten in kwestie in wezen het probleem veroorzaken waarvoor de samenleving oplossingen moet vinden.” De ACM geeft hier dus een erg ruime invulling aan de woorden ‘billijke compensatie’ van Artikel 6 lid 3 Mw. Voor overige duurzaamheidsafspraken geldt de nieuwe invulling overigens niet. Bij deze afspraken moeten de specifieke gebruikers de duurzame verbeteringen wel voldoende op geld waarderen om tegen de prijsverhoging op te wegen. In dit geval zal de Kip van Morgen de ochtend dus alsnog niet halen – maar de sluiting van de kolencentrales zal hoogstwaarschijnlijk wél zijn goedgekeurd onder deze nieuwe
te zijn met de mededingingswet.20 Deze voorstellen krijgen de keuze voorgelegd; indienen bij de minister onder het Wetsvoorstel Ruimte voor Duurzaamheids-initiatieven, of het samenwerkingsplan zo aanpassen dat het binnen de spelregels van Artikel 6 lid 3 Mw past.
normen van De Vrije Markt. •
“ZELF ZIJN ZE ER BIJ DE ACM IN ELK GEVAL ZEKER VAN: DE CONCEPT LEIDRAAD DUURZAAMHEIDSAFSPRAKEN GAAT MEER RUIMTE BIEDEN VOOR BEDRIJVEN OM SAMEN TE WERKEN VOOR MILIEU- EN KLIMAATDOELEN.”
Januari 2021 | ALIBI Magazine
Een rooskleurige toekomst voor groene samenwerking? De ACM gebruikt in de Leidraad duidelijke taal: ze lijkt echt bereid te zijn om een nieuwe weg in te slaan bij het beoordelen van duurzaamheidsafspraken. Zelf werd ik blij verrast tijdens het lezen, en lijkt het erop dat met deze Leidraad grote stappen gezet kunnen worden in de goede – groene – richting. Voornamelijk het element van compensatie voor de samenleving in zijn geheel in plaats van alleen de directe gebruiker, en het niet meteen opleggen van boetes, geven ondernemingen de ruimte om branche-breed te verduurzamen. De consultatieperiode van het conceptvoorstel duurde tot 1 oktober.
1.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.
Autoriteit Consument & Markt (ACM), Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken, 9 juli 2020. Vanaf nu: de Leidraad. Zie bijvoorbeeld: Redactie Trouw, Sluiting kolencentrales is kartelafspraak, Trouw, 26 september 2013. Artikel 6 lid 3 Mededingswet (Mw), en Europees equivalent 101 (3) VWEU. Gerard Reijn, ACM: bedrijven mogen wél samenwerken als het voor een schoner klimaat is, De Volkskrant, 8 juli 2020. ACM, Analyse ACM van duurzaamheidsafspraken ‘De Kip van Morgen’, 26 januari 2015. Economisch Bureau ACM, Economische effecten van ‘Kip van Morgen’, Oktober 2014. ACM, Notitie ACM over sluiting 5 kolencentrales in SER Energieakkoord, 26 oktober 2013. Ibid., p. 4. Ibid., p. 6. ACM, Notitie Welzijn kip van nu en ‘Kip van Morgen’, 13 augustus 2020. Joris Kooiman, Een groen kartel, mag dat wél?, De Volkskrant, 7 november 2019. ACM, Visie Document Mededinging & Duurzaamheid, mei 2014. Op dit moment is de Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven nog niet aangenomen. Het wetsvoorstel en de laatste stand van zaken zijn te vinden op de website van de Tweede Kamer: https://www.tweedekamer. nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/ detail?id=2019Z14708&dossier=35247. Kamerstukken II 2018/19, 35247, nr. 4. Kooiman, Een groen kartel, mag dat wél?. ACM, Publicaties, online aankondiging Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken, 9 juli 2020. De Leidraad, p. 5. Ibid., p. 7-9. Ibid., p. 12. De Leidraad, p. 19-20. Europese Commissie, What’s new? Statement on ACM public consultation on sustainability guidelines, 8 juli 2020.
15