Editie 1 2020/2021

ALIBI IN GESPREK MET ARTHUR SALOMONS DUURZAAMHEID EN MEDEDINGING: NIEUWE STAPPEN IN DE GOEDE (GROENE) RICHTING PUNITIVE DAMAGES A BLESSING OR A CURSE? DE MISSENDE EFFECTIVITEIT BIJ ZWAARDER STRAFFEN

VOORWOORD | COLOFON

Het collegejaar is alweer een paar maanden bezig, de eerste cijfers zijn bekend en het kerstreces is in zicht. Het ‘nieuwe normaal’ is inmiddels helemaal geïntegreerd in het onderwijs, en ook als redactie van ALIBI Magazine kunnen wij hier niet omheen. Geheel vanuit huis en via Zoom hebben wij weer ons best gedaan om een mooie editie neer te zetten. Met trots presenteren wij daarom, wederom geheel digitaal, de eerste editie van het collegejaar 20202021!

Afgelopen periode werden bijna alle studenten aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid geconfronteerd met het fenomeen ‘proctoring’. Deze software riep de nodige weerstand op en het kwam zelfs tot een kort geding, dat in het voordeel van de UvA werd beslist. Ondanks dat het inzetten van ‘proctoring’ als toegestaan werd bestempeld door de Rechtbank, verliep de afgelopen tentamenperiode door ‘proctoring’ niet voor iedereen even vlekkeloos; studenten werden uit hun tentamen gegooid en tentamens werden als gevolg afgelast. Aileen Howard en Jenna Meindertsma gingen hierover in gesprek met onderwijs- en opleidingsdirecteur van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid dhr. prof. dr. Arthur Salomons.

Het afnemen van tentamens is niet de enige activiteit die in het ‘nieuwe normaal’ (bijna) volledig online verloopt. We zijn door de huidige maatregelen ook nóg meer online gaan kopen. Deze toegenomen vraag bij consumenten maakt het voor oplichters natuurlijk nog interessanter om gestolen goederen aan te bieden via het internet.

Bram ten Broecke zoekt daarom in zijn artikel nader uit of de aankoop van een gestolen goed via het internet eigenlijk wel onder de reikwijdte van de derdenbeschermingsbepaling, zoals neergelegd in 3:86 lid 3 sub a BW, valt. Nu

is het gekocht hebben van een gestolen goed wel een heel ‘worstcasescenario’ en zal dit waarschijnlijk alleen in uitzonderlijke gevallen voorkomen.

Maar wat vaker voorkomt is de situatie waarin je een goed ontvangt dat eigenlijk helemaal niet voldoet aan wat jij je ervan had voorgesteld, en het goed daarmee dus eigenlijk niet aan de gesloten overeenkomst beantwoordt. Dorota Adamus neemt ons in haar artikel mee in de wereld van de conformiteitseis.

Hoewel de online-criminaliteit is toegenomen door Corona, zien we wel een afname van het aantal overige misdrijven. Zou het steeds groter wordende draagvlak om zwaarder te gaan straffen daar dan wellicht ook invloed op hebben gehad? Charlotte Nab vertelt ons in haar artikel over de effectiviteit van het zwaarder straffen.

Gelukkig kent de huidige crisis niet alleen maar nadelen. Zo heeft iedereen meer tijd gekregen om na te denken over onderwerpen als duurzaamheid. Ook bedrijven zoeken vaker naar manieren om duurzamer te produceren. Een samenwerkingsverband lijkt voor veel bedrijven een aantrekkelijke methode naar een stap in de goede (groene) richting. Vanaf juli dit jaar lijkt deze methode ook daadwerkelijk toegestaan te zijn, en niet meer als kartel te worden gezien, ingevolge de Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken van de ACM. Amber Bosse vertelt ons alle ins en outs omtrent deze nieuwe ontwikkeling.

Daarnaast zien we steeds meer internationale studenten (op afstand) een studie volgen aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Om hen ook te kunnen voorzien van de nodige rechtswetenschappelijke hoogstandjes die ALIBI Magazine rijk is, hebben wij in deze editie een volledig Engelstalig artikel opgenomen. Amin Larossi brengt ons in zijn artikel alles bij over ‘punitive damages’.

Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier!

Danique Cilon Hoofdredacteur

2

Colofon ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl voorzitter@alibionline.nl Voorzitter Hilde Vissers Hoofdredactie Danique Cilon Penningmeester Dorota Adamus Redactie Hilde Vissers Danique Cilon Dorota Adamus Joachim Niemeijer Amber Bosse Bram ten Broecke Charlotte Nab Jenna Meindertsma Aileen Howard Jennifer Mol Amin Larossi Vormgeving Maud Verheij

INHOUD

4

17

9

23

IN GESPREK MET ARTHUR SALOMONS

DUURZAAMHEID EN MEDEDINGING: NIEUWE STAPPEN IN DE GOEDE (GROENE) RICHTING

14

CONFORMITEITSEIS IN DE NEDERLANDSE WETGEVING

DE MISSENDE EFFECTIVITEIT BIJ ZWAARDER STRAFFEN

27

PUNITIVE DAMAGES A BLESSING OR A CURSE?

ONLINE KOOP VAN (GOEDKOPE) GESTOLEN GOEDEREN IS DUURKOOP

3

INTERVIEW

IN GESPREK MET ARTHUR SALOMONS DOOR JENNA MEINDERTSMA EN AILEEN HOWARD Jenna Meindertsma is masterstudent International and European law: European Competition Law and Regulation aan de Universiteit van Amsterdam. Aileen Howard is bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam.

Professor Salomons is onderwijsdirecteur voor de twee Nederlandstalige bacheloropleidingen Fiscaal recht en Rechtsgeleerdheid. Als onderwijsdirecteur is hij eindverantwoordelijk voor de organisatie van de twee bacheloropleidingen, weliswaar onder de decaan. Daarnaast is hij ook de opleidingsdirecteur van de bachelor Rechtsgeleerdheid.

Als opleidingsdirecteur heeft hij direct te maken met alle vakken van deze bachelor en de tentamineringen daarvan. Door de COVID-19 pandemie is ‘proctoring’ het nieuwe normaal tijdens het maken van online tentamens bij de UvA. Er is de laatste tijd echter veel commotie ontstaan rondom ‘proctoring’, een deel van de studenten vindt dat hun privacy geschonden zou worden en hebben het gevoel dat ze door de UvA niet worden gehoord. Als opleidingsdirecteur heeft meneer Salomons ook veel berichten ontvangen van studenten die hun zorgen naar hem hebben geuit. Mede om meer duidelijkheid te kunnen scheppen voor de studenten, heeft meneer Salomons voor ALIBI tijd gemaakt om in gesprek te gaan over proctoring tijdens de tentamens.

Door de corona restricties is de huidige situatie met betrekking tot tentaminering veranderd. De normale gang van zaken is niet meer mogelijk dus heeft de UvA het besluit genomen om bepaalde tentamens te laten afleggen met behulp van proctoring. Wat is proctoring precies en hoe gaat proctoring in zijn werk?

De UvA maakt gebruik van het softwareprogramma Proctorio. Proctoring houdt eigenlijk twee dingen in, het is een vorm van surveillance software: je ziet de student

4

“HELAAS ZIE JE EEN KLOOF TUSSEN STUDENTEN EN DOCENTEN ALS HET GAAT OM PROCTORING.” Januari 2021 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

en je hoort hem of haar ook terwijl zij het tentamen aflegt. Daarnaast is een essentieel onderdeel van proctoring ook dat de software de computer overneemt, waardoor je niet meer iets ongezien kan doen op deze computer. Hierdoor kan de computer van iedere student tijdens het tentamen geheel in dienst staan van het tentamen en het tentamen alleen.

Er wordt best veel in de gaten gehouden tijdens zo’n tentamen door het programma. De vraag die proctoring veelvuldig oproept bij studenten is wat er dan precies wordt gezien als fraude?

Er wordt niets als fraude aangemerkt door het programma zelf. Proctorio werkt met Artificial Intelligence en daar zitten dus geen mensen achter. Daar zit software achter die vlaggetjes in de opname plaatst op het moment dat een student iets doet dat mogelijk op fraude zou kunnen wijzen. Bijvoorbeeld als de student opstaat en de kamer verlaat, dan herkent de software dit en die plaatst dan op dat moment een vlaggetje. Als het tentamen afgelopen is komt de examinator te pas, hij gaat dan kijken of er bij de ‘vlaggetjes’ inderdaad iets verdachts gebeurt. Zoals in het voorbeeld hiervoor genoemd, gaat de examinator kijken waarom de student de kamer verlaat en of hij hierover iets heeft gemeld in de chat.

Mocht de examinator de situatie niet vertrouwen, dan pas is er sprake van een verdenking van fraude en wordt dit bij de examencommissie neergelegd. De student wordt dan opgeroepen en krijgt de kans om een logische verklaring af te leggen voor zijn gedrag.

Is het al een keer voorgekomen dat een student werd opgeroepen door de examencommissie nadat deze een tentamen heeft gemaakt met proctoring?

Er zijn al wel een aantal studenten geweest die inderdaad voor moesten komen bij de examencommissie.

De examencommissie heeft het

Januari 2021 | ALIBI Magazine

sowieso druk het laatste jaar. Na elke tentamenweek is er een week ingepland voor de examencommissie waarin zij de studenten op gesprek krijgt. Dat is de normale gang van zaken, ook bij tentamens in de zaal, maar nu ook bij de tentaminering met behulp van proctoring.

Er mogen wettenbundels en jurisprudentiebundels gebruikt worden bij sommige tentamens. Hierdoor kijken studenten dus vaak weg van de computer naar hun bundels, betekent dit dat er gelijk een ‘vlaggetje’ bij elke wegkijkende student komt of filtert proctoring dit soort wegkijken eruit?

Zoiets kan er niet direct uitgefilterd worden. Het kan echter wel aangepast worden door het verplaatsen van bepaalde “schuifjes” in de programmering. Er zijn verschillende categorieën zoals roomview, deskview, eye movement etc. en deze categorieën

kun je schuifjes van hoog tot laag zetten.

Dit betekent dat wanneer een categorie op laag wordt gezet er in deze categorie geen ‘vlaggetjes’ worden gezet. Het gaat bij de faculteit vooral om de categorie deskview: wat ligt en gebeurt er op het bureau? Aan het begin van het tentamen wordt aan de studenten gevraagd om dit te filmen, maar voor de rest van het tentamen ‘vlagt’ Proctorio niet op het moment je naar beneden kijkt, want dit is gewoon toegestaan, dit is de categorie eye movement en die staat dus op laag.

Dat klinkt wel enorm technisch allemaal.

Er was ook enorm veel verwarring over de deskview en studenten werden er ook wel een beetje zenuwachtig van.

Daarnaast werd er ook bij een aantal vakken aangegeven dat wellicht geen gebruik zou worden gemaakt van de deskview, maar dat is dus niet waar.

Zonder deskview kunnen wij namelijk

5

INTERVIEW

niks, waardoor fraude plegen natuurlijk wel heel gemakkelijk wordt.

Kan proctoring bij elk examen ingezet worden?

De UvA maakt het voor elke faculteit mogelijk om proctoring te gebruiken, maar de faculteit beslist zelf of zij proctoring wil gaan gebruiken. De decaan van de faculteit voert dan vaak een proef uit en na deze proef wordt er een besluit genomen of het gebruik van proctoring mag. Het toestaan van proctoring is wel onder hele strikte voorwaarden.

Dit betekent dat de examencommissie bij elk tentamen moet kijken of er reden is om proctoring te gebruiken.

Deze controle per tentamen komt op verzoek van de opleidingsdirecteur.

Er komen dus verschillende personen aan te pas voordat proctoring echt gaat plaatsvinden en er wordt vooraf zorgvuldig getoetst.

De reden hiervan is dat je proctoring alleen mag gebruiken als er geen passend alternatief is, dat is een besluit van het college van bestuur. Bij ieder tentamen wordt er dus gekeken naar of er geen ander passend alternatief voorhanden is. Veel studenten vragen zich daarom ook vaak af waarom er geen mogelijkheid is voor tentaminering met papers of schrijfopdrachten, dit is namelijk ook een alternatief. Helaas is dit alternatief niet mogelijk in de eerste bachelorjaren, de leerdoelen van deze jaren zijn hier niet op gericht. Het gaat hier vooral om kennisverwerving, en

dit kun je niet toetsen door studenten papers te laten schrijven.

Hierdoor is er in de ogen van de UvA dan ook geen ander passend alternatief, terwijl studenten dit vaak wel vinden. Er is altijd ruimte voor discussie hierover, maar het meest ideaal is de situatie waarin we het met zijn allen, student en docent, eens worden over het criterium: wanneer is er een passend alternatief?

Het is voor de UvA erg belangrijk dat studenten begrijpen dat de faculteit vindt dat zij proctoring nodig hebben om tentaminering goed te kunnen laten verlopen. Want de faculteit blijft bij het standpunt dat het proctoring wil gebruiken.

Hoe heeft de UvA besloten om proctoring via Proctorio te gebruiken?

Proctoring hangt al jaren rond boven de markt om daar onderzoek naar te doen, want het heeft de potentie om voor erg veel situaties een oplossing te vormen. Zoals bijvoorbeeld met oog op de hoeveelheid buitenlandse studenten die met de kerst naar huis wil gaan terwijl er dan nog tentamens zijn. Zou het niet fijn zijn dat zij online tentamens kunnen doen met behulp van proctoring? Er is voor die groep dus al eens eerder gekeken naar proctoring en andere universiteiten hebben er al eens eerder mee geëxperimenteerd. Ik zou er wel voor zijn om proctoring te blijven gebruiken. Zeker met zieke studenten in gedachten, of voor mondelinge tentamens, bij scriptiebespreking of bij tentameninzage is proctoring naar mijn

“ZONDER PROCTORING KAN ER NIET WORDEN VASTGESTELD OF DE UITSLAG VAN EEN TENTAMEN VALIDE EN BETROUWBAAR IS.”

6

Januari 2021 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

idee erg handig. Dan hoef je niet meer aanwezig te zijn, maar kun je je tentamen alsnog inzien. Ook in deze gevallen is proctoring zeker genoemd als oplossing, dus bij deze specifieke toepassingen blijft het misschien wel bestaan. Ook in Amerika is het al de normaalste zaak van de wereld om tentamens te maken met proctoring. Twee jaar geleden had ik een congres in Amerika waar het al ging over proctoring. Daar hoorde ik

maakt op hun privacy. Wat doet de universiteit precies om de belangen van de studenten te peilen en te blijven waarborgen?

Dat is inderdaad een belangrijke vraag en dan gaat het vooral om communicatie met de studenten.

Helaas is de communicatie de afgelopen tentamenperiode niet soepel verlopen, er is veel misgegaan door problemen bij het bedrijf Proctorio. Daar kon de

over de Universiteit van Texas met maar liefst 11 campussen. Een gigantische universiteit! Zij nemen alleen nog maar tentamens af met proctoring, gewoon omdat het kosten bespaart. De manier hoe het werkt in Amerika is wel heel anders. Er wordt dan niet alleen een webcam op de student gericht, maar ook op de andere kant van de kamer zodat de gehele kamer te zien is. Dat wordt dan wel een stuk meer waterdicht, maar ook een stuk duurder en dat kunnen wij niet van de studenten vragen. In Amerika wordt er dus veel meer met proctoring gewerkt dan hier in Europa.

Ik verwacht wel dat het ook die kant op zal gaan, want zo gaat het wel heel vaak.

Maar op dit moment is het echter niet het plan. De UvA gebruikt proctoring alleen tijdens de pandemie, en het zal ook alleen gebruikt worden tijdens de pandemie, maar het komt de UvA dus wel goed uit dat proctoring al bestond

UvA helaas niet veel aan doen. Vooral in de tentamenperiode ging het mis De faculteit kreeg een uur van tevoren te horen dat zij geen toestemming had om proctoring te gebruiken, waardoor studenten op het laatste moment kregen te horen dat het tentamen werd uitgesteld. Dat is natuurlijk heel vervelend voor de studenten.

In de communicatie is het afgelopen blok veel misgegaan, maar het meewegen van de belangen van de studenten daar gaat het natuurlijk continu om. Het is altijd een afweging: wat hebben we nodig om het tentamen online door te kunnen laten gaan en hoe ver reiken de belangen van studenten om het op een andere manier te doen. Dit wordt allemaal met de facultaire studentenraad besproken om hun bezwaren en vragen te horen en zo goed mogelijk te beantwoorden. In de facultaire studentenraad zitten twee student-assessoren die ook deelnemen aan de bestuurlijke overleggen, hierdoor wordt het studentenperspectief naar voren gebracht. Op die manier komen de belangen van de studenten op tafel.

Ik ben zelf bedolven onder mailtjes

En toch zijn studenten het er vaak niet over eens dat proctoring nodig is, gezien het feit dat het een nogal zwaar instrument is dat mogelijk inbreuk

Januari 2021 | ALIBI Magazine

7

INTERVIEW

van studenten die zich niet vertegenwoordigd voelden door de faculteit, ook daaraan zie je dat de communicatie helaas niet goed is gegaan. Wij proberen al deze studenten zo goed mogelijk te woord te staan.

Helaas zie je een kloof tussen studenten en docenten als het gaat om proctoring.

Ondanks dat de faculteit probeert uit te leggen waarom het zo belangrijk is dat proctoring wordt gebruikt tijdens tentaminering, geloven studenten er toch nog niet in. Ze vinden het overbodig en voelen zich bespied. Daarnaast vinden ze dat wij wantrouwend zijn en vinden ze ook de combinatie van maatregelen te ver gaan. De combinatie van proctoring met het back-track verbod, dat je dus niet terug mag naar een vorige vraag bijvoorbeeld. Er is dus echt een kloof tussen wat wij ervaren dat nodig is om de tentamens door te laten gaan en wat studenten ervaren.

De rechtszaakยน die is geweest aan het begin van het jaar is dan ook waarschijnlijk wel een goed voorbeeld van de kloof die inderdaad wordt ervaren tussen de UvA en de studenten.

Kunt u iets vertellen over de belangen van de universiteit in deze rechtszaak?

De examencommissie is degene die

8

aan de touwtjes trekt wat betreft de examinering. Het is een onafhankelijk orgaan, in geroepen door de wet op het hogeronderwijs. De examencommissie beslist en bij ons hebben ze besloten dat tentamens met proctoring mogen worden afgenomen, als er geen passend alternatief is. Maar ook dan is er nog een combinatie van maatregelen nodig, zoals dat back-track verbod.

Als de faculteit er voor kiest niet met proctoring te werken, krijgt deze geen toestemming om tentamens af te nemen. Online toetsing zonder proctoring laat de examencommissie namelijk niet toe voor tentamens waar er geen alternatieve toetsvorm mogelijk is. Zonder proctoring kan er namelijk niet worden vastgesteld of de uitslag van een tentamen valide en betrouwbaar is. In geval de faculteit dan beslist om geen proctoring te gebruiken zou tentaminering dus niet plaats kunnen vinden, simpelweg doordat er dan gewoon geen toestemming is, en daardoor zouden studenten studievertraging oplopen.

Door de oplossing van proctoring lopen studenten niet of nauwelijks studievertraging op, daarmee kan ik zeggen missie volbracht; wij wilden primair voorkomen dat de studenten

Januari 2021 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

door deze pandemie studievertraging oplopen. Daar zit het belang van de UvA; het door kunnen laten gaan van de toetsing en onderwijs.

Heeft u nog een boodschap voor studenten die hun aankomende tentamens op afstand met proctoring moeten gaan maken?

Ik denk gewoon altijd terug aan wat Darwin zei: ‘’Degenen die overleven zijn niet de sterksten en de slimste, maar dat zijn degenen die flexibel zijn.’’ Probeer je zoveel mogelijk aan te passen, aan de situatie waarin we ons nu helaas bevinden. Accepteer dat we in een hele vervelende situatie zitten, en de studenten nog het meest, stel je daarop in en maak er het beste van. Het einde is in zicht, en ik denk en hoop dat wij in september gewoon weer alles mogen.

Ik ben daar heel optimistisch over.

Achteraf zullen we dan zien dat het maar ruim één studiejaar zo is geweest en kan je je niet eens meer voorstellen hoe het was om in de pandemie te zitten. Dus houd vol en wees flexibel!

Waar zouden studenten terecht kunnen, mochten ze nog vragen hebben over proctoring tijdens tentamens en hun privacy?

Januari 2021 | ALIBI Magazine

Je kunt het beste contact opnemen met de studentenvertegenwoordigers, stap hiervoor naar de facultaire studentenraad FdR of naar de opleidingscommissie bachelor Rechtsgeleerdheid of fiscaal recht. Daar kan besproken worden met docenten en de opleidingsdirecteur hoe het gaat met proctoring.

Daarnaast kun je ook altijd contact opnemen met de jaarcoördinator. Dat is voor het eerste bachelorjaar Maarten den Heijer en voor de jaren 2 en 3 is dat Nathalie den Hollander. Je kunt mij ook mailen en daarnaast kun je ook altijd bij de onderwijsbalie terecht. •

“IK DENK GEWOON ALTIJD TERUG AAN WAT DARWIN ZEI: ‘DEGENEN DIE OVERLEVEN ZIJN NIET DE STERKSTEN EN DE SLIMSTE, MAAR DAT ZIJN DEGENEN DIE FLEXIBEL ZIJN’.’’

1. Rechtbank Amsterdam 11-062020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2917, JBP 2020/81.

9

ARTIKEL

10

DUURZAAMHEID EN MEDEDINGING: NIEUWE STAPPEN IN DE GOEDE (GROENE) RICHTING

Januari 2021 | ALIBI Magazine

AMBER BOSSE Masterstudent Internationaal Publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

Duurzamer produceren kost ondernemers tijd en geld, en zorgt er bovendien vaak voor dat het aanbod duurder wordt. Om “first mover disadvantages” te voorkomen, willen bedrijven het liefst in samenwerkingsverband stappen zetten naar milieuvriendelijkere productie. Deze duurzaamheidsafspraken worden echter vaak tegengehouden door (Europese) mededingingsregels, met tot gevolg onvrede in de samenleving, de politiek en het bedrijfsleven. Juli dit jaar publiceerde de ACM de Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: een nieuwe handleiding speciaal ontworpen om samenwerkingsovereenkomsten met duurzaamheid-oogmerk door het kartelverbod heen te loodsen. De vraag: is de inhoud echt zo baanbrekend als het lijkt?

Op 9 Juli 2020 presenteerde de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (ACM) de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken.1 De ACM, belast met het toezicht op (Europese) mededingingsregels, kreeg eerder kritiek op hun ‘economische aanpak’ bij het beoordelen van duurzaamheidsinitiatieven.2 Samenwerkingsafspraken, ook die met een duurzaam oogmerk, zijn immers alleen toegestaan mits ze de productie verbeteren én voldoende voordelen meebrengen voor de consument. Daarnaast moet de afspraak geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn en niet de mededinging uitschakelen voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten of goederen.3 Vóór het bestaan van de nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken, werd het consumentenvoordeel voornamelijk getoetst op basis van financiële bereidbaarheid. Wanneer de prijs die de gebruiker zou willen betalen voor het duurzamere initiatief lager uitviel dan het beoogde voordeel dat hen ten goede zou komen, was de samenwerking in

strijd met het kartelverbod. Deze manier van consumentenbescherming, die de kern vormt van het mededingingsrecht, zorgde bij duurzaamheidsinitiatieven soms voor frictie. Naast bescherming van de portemonnee van de consument, zorgde deze afweging er namelijk óók voor dat de voordelen van minder CO2 uitstoot voor toekomstige generaties niet bepalend kon zijn in de afweging, en het naleven van de doelstellingen voor duurzame ontwikkeling evenmin.

De nieuwe, in juli gepresenteerde ‘gebruiksaanwijzing’ voor duurzame samenwerking wordt dan ook als baanbrekend gezien. Na enkele mislukte pogingen van zowel de ACM als de regering in de afgelopen jaren, ontstond er eindelijk een verruimde mogelijkheid voor concurrerende bedrijven om samen te werken op het gebied van duurzaamheid. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, vertelde de Volkskrant trots: “gisteren telde de samenleving nauwelijks mee, vanaf vandaag weegt die heel zwaar.”4 Dat klinkt veelbelovend – maar gaat deze

11

ARTIKEL

nieuwe Leidraad echt ruimte creëren voor het meewegen van samenleving brede belangen in de beoordeling van Artikel 6 van de Mededingingswet/101 VWEU, ofwel, het kartelverbod?

Waarom de Kip van Morgen nooit het daglicht zag Een kleine introductie in het oude beleid van de ACM ten aanzien van duurzaamheidsafspraken. Zoals ik in de inleiding al even aanhaalde, kon het zo zijn dat groene initiatieven strandden op de deurmat van de ACM. Zo was er het ‘Kip van Morgen’ initiatief tussen Nederlandse boeren, supermarkten en slachthuizen dat geacht werd in strijd te zijn met Artikel 6 lid 1 Mw, omdat de prijs die de consument extra wilde betalen voor diervriendelijke kip onder de beoogde prijsverhoging per kilo uitviel.5 Op basis van consumentenonderzoek constateerde de ACM dat de gemiddelde consument bereid was 0,82 eurocent per kilo extra te betalen voor milieuvriendelijke kip met een hoger dierenwelzijn: helaas was de berekende prijsstijging voor de ‘Kip van Morgen’ € 1,46 per kilo; 0,64 eurocent per kilo te veel.6 De kippen zelf werden – niet geheel onverwacht – niets gevraagd.

Een ander voorbeeld is het SER ‘EnergieAkkoord’ uit 2013.

Een overeenkomst tussen de (lokale) overheid, NGO’s, bedrijven en werknemersvertegenwoordigers die tot doel had de energietransitie, vastgelegd in het Nederlandse

12

duurzaamheidsbeleid, te ondersteunen.

De ACM oordeelde hier opnieuw dat de afspraken een schending van het kartelverbod zouden opleveren.7 Op basis van eigen onderzoek, mede berustend op onderzoek van Energiecentrum Nederland (dat echter ook in opdracht van ACM werd uitgevoerd), oordeelde de ACM dat “het te verwachten prijs nadeel voor de elektriciteitsverbruikers aanmerkelijk hoger kan gaan uitvallen dan de waarde die aan de positieve milieueffecten kan worden toegekend.”8 De positieve milieueffecten van de sluiting van vijf kolencentrales – zoals de samenwerkingsafspraak voor ogen had – werd vooral berekend aan de hand van het wel of niet beroep doen op emissierechten. De ACM besliste hier dat wanneer Nederlandse elektriciteitsproducenten als gevolg van de afspraak minder CO2 zullen uitstoten, zij dus een geringer beroep op emissierechten zullen doen. Deze rechten werden dan, volgens de ACM, door andere partijen gebruikt.

De CO2-reductie leverde dus geen relevant milieuvoordeel op; er was geen sprake van netto vermindering in uitstoot, alleen van verplaatsing.

Dat de elektriciteitsproducenten alleen bereid waren zich te committeren aan duurzame windenergie als de vijf kolencentrales gezamenlijk gesloten zouden worden, had volgens de ACM geen “rechtstreeks en causaal verband tussen de afspraak en resulterende voordelen.”9

de

“EINDELIJK EEN VERRUIMDE MOGELIJKHEID VOOR CONCURRERENDE BEDRIJVEN OM SAMEN TE WERKEN OP HET GEBIED VAN DUURZAAMHEID.”

daaruit

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“NEDERLANDS’ BEWAKERS VAN DE MEDEDINGINGSGRENZEN LATEN ER GEEN GRAS OVER GROEIEN: HET IS HUN TAAK HET CONSUMENTENBELANG TE BESCHERMEN EN TOEZICHT TE HOUDEN OP DE LETTERS VAN DE WET.”

Januari 2021 | ALIBI Magazine

Nederlands’ bewakers van de mededingingsgrenzen laten er geen gras over groeien: het is hun taak het consumentenbelang te beschermen en toezicht te houden op de letters van de wet. Dat is goed, en nodig, want eerlijke concurrentie kan er zelfstandig natuurlijk ook voor zorgen dat duurzame alternatieven de markt weten te vinden wanneer daar vraag voor is.

Ter ondersteuning van deze opvatting publiceerde de ACM vorige maand een positieve notitie: verschillende partijen hebben na het afwijzen van de Kip-vanMorgen zelfstandig initiatief genomen om duurzamer en welzijnsvriendelijkere kip te produceren.10 De conclusie: De plofkip is vrijwel geheel uit de schappen verdwenen, en het gemiddelde kippenwelzijn van de in Nederlandse supermarkten verkochte kip staat nu op een hoger niveau dan het voorgestelde niveau van de ‘Kip van Morgen’. Een goede trend, was het niet dat het originele samenwerkingsplan stamt uit 2015: nu, vijf hele jaren later, zijn bijna dezelfde uitkomsten verworven.

Een berekening van de hoeveelheid plofkippen die deze vijf jaren niet hebben overleefd zal ik voor de vorm achterwege laten. Te stellen valt in elk geval dat deze positieve boodschap van de ACM een schaduwzijde kent. Is er wel plaats voor een strikte interpretatie van Artikel 6 lid 3 Mw in het geval van duurzaamheidsafspraken? Of is nu – te midden van de klimaatcrisis – niet het uitgerekende (politieke) momentum om ook niet-economische voordelen op te nemen in de beoordeling van het kartelverbod?

Vergroenen of greenwashing?

Na het afwijzen van de Kip-van-Morgen en het EnergieAkkoord was zowel het Nederlandse bedrijfsleven als de politiek verbolgen.11 De initiatieven waren onderdeel van het vooruitstrevend vormgegeven duurzaamheidsbeleid en het in de weg zitten van Brusselse mededingingsregels voelde als een belemmering.

Een gezamenlijke oplossing kwam op tafel: de ACM zegde toe belangen van toekomstige generaties en consumentenvoorkeuren mee te gaan wegen in hun beoordeling,12 en er werd een wetsvoorstel ingediend dat het voor duurzame initiatieven mogelijk zou maken het kartelverbod buitenspel te zetten: de wet “Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven”.13 Een op het eerste gezicht heel slim voorstel: als bedrijven een samenwerkingsplan hebben dat van grote positieve invloed zou zijn op het algemeen belang, kunnen ze dit indienen bij het betreffende ministerie. Is zij overtuigd van het initiatief, en is de Tweede Kamer akkoord, dan wordt het idee in regelgeving omgezet – en wordt artikel 6 Mw automatisch omzeild. Dit plan viel niet bij iedereen in goede aarde. De Raad van State was keihard: een minister de mogelijkheid bieden om het verbod van artikel 101 (1) VWEU te ‘omzeilen’ is niet in overeenstemming met de Nederlandse regels voor administratieve delegatie en ondermijnt de nationale, politieke besluitvorming.14 Ook werden er vraagtekens gezet bij de vraag of de wet de toets van artikel 4, lid 3, VEU zal doorstaan, dat de lidstaten verbiedt

13

ARTIKEL

om wetgeving in te voeren “die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kan brengen.”

Maar de kritiek was niet uitsluitend juridisch: tegen de Volkskrant uit Maarten Pieter Schinkel, hoogleraar economie aan de UvA, zijn bedenkingen.

Het vindt het oprekken van de mededingingsregels “Een gevaarlijke manier om iets goeds te willen doen”, die bedrijven de kans geeft met “minimale hoeveelheden nep-groen en nepdierenwelzijn de samenleving te sussen en intussen de prijzen flink te laten stijgen”.15 Daar is natuurlijk een naam voor: Greenwashing. Het is het alom aangehaalde argument voor elk bedrijf dat te kennen geeft iets goeds te willen doen voor de wereld. Zolang bedrijven alleen op winst uit zijn, ligt dat gevaar op de loer. Het zal dus de consument moeten zijn die aangeeft behoefte te hebben aan duurzamer geproduceerde producten. Maar vormen op winst beluste bedrijven niet juist de basis voor het bestaan van mededingingsregels?

Het verduurzamen van onze markt kan niet anders dan hand-in-hand gaan met het accepteren van winst georiënteerde keuzes van bedrijven. Volgens mij is het op dit moment belangrijker dat bedrijven duurzaam gaan doen dan dat ze per se in de goedheid van duurzaamheid geloven.

En zolang duurzaam produceren extra geld kost, zullen ze dus alleen in samenwerkingsverband iets ondernemen. Om first mover disadvantages te voorkomen – want zo “belangrijk” vinden ze duurzaamheid dan ook wel weer.

Een nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken, een nieuw begin Zelf zijn ze er bij de ACM in elk geval zeker van; de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken gaat meer ruimte bieden voor bedrijven om samen te werken voor milieu- en klimaatdoelen.16 De Leidraad begint dan ook ondubbelzinnig: “De ACM heeft duurzaamheid hoog in het

14

vaandel staan.” In de inleiding wordt duidelijk dat door het toenemen van de maatschappelijke, juridische en beleidsmatige aandacht voor de klimaatproblematiek het belang van duurzaamheidsafspraken is gegroeid. De aanleiding voor de ACM om duidelijkheid te scheppen over de toepassing van het kartelverbod bij groene samenwerkingsverbanden.

Onder het kopje ‘overzicht: mogelijkheid voor duurzaamheidsafspraken’ valt er gelijk iets op: de ACM koos voor een brede benadering van het begrip Duurzaamheid. “Onder duurzaamheid valt onder andere de bescherming van milieu, biodiversiteit, klimaat, volksgezondheid, dierenwelzijn en eerlijke handel.”17 Duurzaamheidsafspraken die aan deze definitie voldoen zijn daarnaast bedoeld om “negatieve impact van economische activiteiten op mens, dier, klimaat, milieu of natuur te beperken.” En hoewel inderdaad (Europese) mededingingsregels samenwerkingsafspraken tussen ondernemers verbieden, vallen duurzaamheidsafspraken niet “per se onder dit verbod”. De nieuwe Leidraad schept drie mogelijkheden waarbij samenwerkingsovereenkomsten met een duurzaam oogmerk te vereenzelvigen zijn met Artikel 6 Mw. De eerste mogelijkheid: duurzaamheidsafspraken die geen mededingingsbeperkingen opleveren – ofwel, wanneer ze de prijs, kwaliteit of innovatie niet of nauwelijks beïnvloeden.

Hierbij kun je denken aan afspraken die stimuleren om duurzame keuzes te maken zonder verplicht karakter, of nieuwe producten of markten die in de opstartfase samenwerking vereisen.18 De tweede, baanbrekendere mogelijkheid: afspraken met voordelen groter dan de mededingingsbeperkingen.

Ook deze categorie is niet nieuw, maar krijgt wel een gedeeltelijk nieuwe invulling. De ACM onderscheidt hier twee categorieën duurzaamheidsafspraken;

“HET VERDUURZAMEN VAN ONZE MARKT KAN NIET ANDERS DAN HAND-INHAND GAAN MET HET ACCEPTEREN VAN WINST GEORIËNTEERDE KEUZES VAN BEDRIJVEN: VOLGENS MIJ IS HET OP DIT MOMENT BELANGRIJKER DAT BEDRIJVEN DUURZAAM GAAN DOEN DAN DAT ZE PER SE IN DE GOEDHEID VAN DUURZAAMHEID GELOVEN. EN ZOLANG DUURZAAM PRODUCEREN EXTRA GELD KOST, ZULLEN ZE DUS ALLEEN IN SAMENWERKINGSVERBAND IETS ONDERNEMEN. OM FIRST MOVER DISADVANTAGES TE VOORKOMEN – WANT ZO “BELANGRIJK” VINDEN ZE DUURZAAMHEID DAN OOK WEL WEER.”

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

milieuschadeafspraken – reductie van de uitstoot van schadelijke stoffen – en overige duurzaamheidsafspraken, bijvoorbeeld dierenwelzijn of garantie op een eerlijk inkomen. Bij milieuafspraken gaat binnen de nieuwe Leidraad gelden dat duurzaamheidsafspraken niet de prijsverhoging voor de directe gebruiker volledig hoeven te compenseren wanneer (i) de afspraak is gericht op het voorkomen of beperken van evidente milieuschade, en (ii) de afspraak een efficiënte bijdrage levert aan de naleving van een internationale of nationale norm ter voorkoming van milieuschade waaraan de overheid is gebonden.19 Deze voorwaarden zijn cumulatief. In de praktijk betekent dit dat consumenten

Leidraad. De ACM benadrukt echter wel dat de kwantitatieve afweging niet zonder strikt objectief onderzoek zal worden uitgevoerd. Zowel de voorals nadelen zullen nog steeds op geld worden gewaardeerd. Ook bij milieuafspraken zal de schaduwprijs – ook wel preventiekosten van het onder (ii) te bereiken beleidsdoel – nog steeds hoger moeten zijn dan de prijsstijging.

De derde mogelijkheid, wat meer een handelswijze is, komt op het volgende neer: de ACM zal geen boetes opleggen aan publiekelijk bekend gemaakte duurzaamheidsafspraken waarbij de initiatiefnemers de Leidraad te goeder trouw hebben gevolgd – maar welke toch niet in overeenstemming blijken

Reacties van zowel advocatenkantoren als ondernemingsorganisaties waren over het algemeen positief van aard. Eén van de belangrijkste reacties kwam vanuit Brussel, waar een gunstig gestemde Europese Commissie meedeelde dat zij “duidelijke richtlijnen” die milieuschadeafspraken verenigen met de mededingingsregels “volledig steunen”.21 Ook geeft de Commissie aan dat zij momenteel bezig is met hetzelfde vraagstuk. Goed nieuws dus, vanuit Brussel en Den Haag, waar – al is het nog steeds in zeer precies afgewogen en concreet uitgedrukte Euro’s – het belang van duurzaamheid ook doorsijpelt in de waarden en

niet volledig gecompenseerd worden voor de nadelen – bijvoorbeeld een stijging in de prijs of vermindering van het aanbod – wanneer de “producten in kwestie in wezen het probleem veroorzaken waarvoor de samenleving oplossingen moet vinden.” De ACM geeft hier dus een erg ruime invulling aan de woorden ‘billijke compensatie’ van Artikel 6 lid 3 Mw. Voor overige duurzaamheidsafspraken geldt de nieuwe invulling overigens niet. Bij deze afspraken moeten de specifieke gebruikers de duurzame verbeteringen wel voldoende op geld waarderen om tegen de prijsverhoging op te wegen.

In dit geval zal de Kip van Morgen de ochtend dus alsnog niet halen – maar de sluiting van de kolencentrales zal hoogstwaarschijnlijk wél zijn goedgekeurd onder deze nieuwe

te zijn met de mededingingswet.20 Deze voorstellen krijgen de keuze voorgelegd; indienen bij de minister onder het Wetsvoorstel Ruimte voor Duurzaamheids-initiatieven, of het samenwerkingsplan zo aanpassen dat het binnen de spelregels van Artikel 6 lid 3 Mw past.

normen van De Vrije Markt. •

“ZELF ZIJN ZE ER BIJ DE ACM IN ELK GEVAL ZEKER VAN: DE CONCEPT LEIDRAAD DUURZAAMHEIDSAFSPRAKEN GAAT MEER RUIMTE BIEDEN VOOR BEDRIJVEN OM SAMEN TE WERKEN VOOR MILIEU- EN KLIMAATDOELEN.”

Januari 2021 | ALIBI Magazine

Een rooskleurige toekomst voor groene samenwerking?

De ACM gebruikt in de Leidraad duidelijke taal: ze lijkt echt bereid te zijn om een nieuwe weg in te slaan bij het beoordelen van duurzaamheidsafspraken. Zelf werd ik blij verrast tijdens het lezen, en lijkt het erop dat met deze Leidraad grote stappen gezet kunnen worden in de goede – groene – richting. Voornamelijk het element van compensatie voor de samenleving in zijn geheel in plaats van alleen de directe gebruiker, en het niet meteen opleggen van boetes, geven ondernemingen de ruimte om branche-breed te verduurzamen.

De consultatieperiode van het conceptvoorstel duurde tot 1 oktober.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

Autoriteit Consument & Markt (ACM), Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken, 9 juli 2020.

Vanaf nu: de Leidraad.

Zie bijvoorbeeld: Redactie Trouw, Sluiting kolencentrales is kartelafspraak, Trouw, 26 september 2013.

Artikel 6 lid 3 Mededingswet (Mw), en Europees equivalent 101 (3) VWEU. Gerard Reijn, ACM: bedrijven mogen wél samenwerken als het voor een schoner klimaat is, De Volkskrant, 8 juli 2020.

ACM, Analyse ACM van duurzaamheidsafspraken ‘De Kip van Morgen’, 26 januari 2015.

Economisch Bureau ACM, Economische effecten van ‘Kip van Morgen’, Oktober 2014.

ACM, Notitie ACM over sluiting 5 kolencentrales in SER Energieakkoord, 26 oktober 2013.

Ibid., p. 4.

Ibid., p. 6.

ACM, Notitie Welzijn kip van nu en ‘Kip van Morgen’, 13 augustus 2020.

Joris Kooiman, Een groen kartel, mag dat wél?, De Volkskrant, 7 november 2019.

ACM, Visie Document Mededinging & Duurzaamheid, mei 2014.

Op dit moment is de Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven nog niet aangenomen. Het wetsvoorstel en de laatste stand van zaken zijn te vinden op de website van de Tweede Kamer: https://www.tweedekamer. nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/ detail?id=2019Z14708&dossier=35247.

Kamerstukken II 2018/19, 35247, nr. 4.

Kooiman, Een groen kartel, mag dat wél?.

ACM, Publicaties, online aankondiging Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken, 9 juli 2020.

De Leidraad, p. 5.

Ibid., p. 7-9.

Ibid., p. 12.

De Leidraad, p. 19-20.

Europese Commissie, What’s new?

Statement on ACM public consultation on sustainability guidelines, 8 juli 2020.

15

ARTIKEL

ONLINE KOOP VAN (GOEDKOPE) GESTOLEN GOEDEREN IS DUURKOOP

BRAM TEN BROECKE Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam.

In 2019 kocht 79 procent van de Nederlanders boven de 12 jaar iets via internet.1 Webwinkels zijn niet meer weg te denken uit onze samenleving. Alles wordt online gekocht. Een consument geniet op grond van art. 3:86 lid 3 sub a BW derdenbescherming tegen gestolen zaken die zijn gekocht in een winkel. Wat als de consument een gestolen zaak koopt via een webwinkel: kan de consument dan nog steeds een beroep doen op derdenbescherming?

Derdenbescherming beschermt de verkrijger van een goed tegen de beschikkingsonbevoegde vervreemder van dat goed. Voor een geldige overdracht moet er geleverd worden krachtens een geldige titel door een beschikkingsbevoegde.2 Een beschikkingsonbevoegde, bijvoorbeeld iemand die zijn geleende studieboek probeert te verkopen, kan dus nooit rechtsgeldig overdragen.3 Maar wat als je onwetend het geleende studieboek koopt? Dan ben je geen eigenaar geworden van het boek omdat niet is voldaan aan alle vereisten voor een geldige overdracht.

Via derdenbescherming, voor een roerende zaak ex art. 3:86 BW, is het toch mogelijk om eigenaar te worden van het studieboek. Een beroep op derdenbescherming, zoals bedoeld in 3:86 BW, is in beginsel niet mogelijk binnen de eerste 3 jaar nadat het bezit is verloren, als de geleverde zaak gestolen is.4 Dit is echter toch mogelijk als er een beroep kan worden gedaan op de uitzondering van art. 3:86 lid 3 sub a BW. Eén van de vereisten van art. 3:86 lid 3 sub a BW is dat de zaak gekocht

16

moet zijn ‘in een daartoe bestemde bedrijfsruimte, zijnde een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan met de bij het een en ander behorende grond’. Maar wat gebeurt er als je een gestolen zaak koopt op internet; is een beroep op de uitzondering van art. 3:86 lid 3 sub a BW dan mogelijk? Ik zal deze vraag bespreken aan de hand van het doel van art. 3:86 lid 3 sub a BW, de jurisprudentie en de literatuur.

Het doel van art. 3:86 lid 3 sub a BW De reden dat een consument derdenbescherming geniet als het gaat

“DE REDEN DAT EEN CONSUMENT DERDENBESCHERMING GENIET ALS HET GAAT OM EEN GESTOLEN ZAAK GEKOCHT IN EEN WINKEL, IS OMDAT AAN HET BELANG VAN EEN CONSUMENT BIJZONDER GEWICHT TOEKOMT.”

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“HET ZOU VREEMD ZIJN ALS JE ALS CONSUMENT BIJ DE LOKALE BOEKWINKEL MEER BESCHERMING GENIET DAN BIJ EEN SITE ALS BOL. COM, DIE VEEL GROTER IS DAN DE LOKALE BOEKWINKEL.” om een gestolen zaak gekocht in een winkel, is omdat aan het belang van een consument bijzonder gewicht toekomt.

Dat heeft meerdere redenen. Zo kan een consument geen onderzoek doen naar de zaak, zoals de verkoper dat wel kan.

Daarnaast behoort aan de goede trouw van een consument in beginsel niet te worden getwijfeld. Als de consument een zaak koopt bij een normale handelaar van die zaak, dus bijvoorbeeld bij een winkel, voldoet hij in beginsel al aan zijn zorgplicht. Vervolgens weegt het belang van de koper voor behoud van de zaak zwaarder dan dat van de gemiddelde bestolene om de zaak weer terug te krijgen. De bestolene heeft in de meeste gevallen zijn zaak al vervangen en het is meestal de verzekeraar die de zaak terug wil hebben. Tenslotte kan de bestolene een schadevergoeding krijgen5 of een vordering instellen uit onrechtmatige verrijking.6 De reden van de derdenbescherming voor de consument die iets koopt in een winkel en die dus onder de reikwijdte van art. 3:86 lid 3 sub a BW valt, is de hierboven beschreven belangenafweging tussen het belang van bestolene en het belang van consument. Deze belangenafweging kan ook worden toegepast op de consument die iets koopt in een webwinkel. Zo is het via webwinkels ook onmogelijk om

Januari 2021 | ALIBI Magazine

onderzoek te doen naar het product en heeft de bestolene nog steeds recht op schadevergoeding. Toch past het geven van derdenbescherming aan de consument bij koop via webwinkels niet helemaal onder de ratio van art.

3:86 lid 3 sub a BW. Als consumenten via webwinkels ook derdenbescherming genieten, wordt het voor verkopers aantrekkelijker om gestolen goederen te verkopen. Er is namelijk weinig nodig om een webwinkel te starten en je kunt daarom producten goedkoper inkopen en verkopen. De belangenafweging tussen consument en bestolene zal door het hierboven genoemde naar mijn inziens anders uitvallen, dit keer negatief voor de consument.

Het arrest Gestolen caravan Wat onder een bedrijfsruimte valt, zoals bedoeld in art. 3:86 lid 3 sub a BW, is in de jurisprudentie bepaald. Dit komt tot uiting in HR Gestolen caravan.7 Het ging in dit arrest om een gestolen caravan die werd gekocht op een bedrijfsterrein, in een caravan, dit was het kantoor van de verkoper, die niet duurzaam was verenigd met de grond. Hoewel de caravan niet kwalificeerde als duurzaam met de grond verenigde verkoopruimte, kon de caravan daar wel in het opzicht van art. 3:86 lid 3 sub a BW aan gelijk worden gesteld. Beslissend was dat de verkoopruimte bestemd was om voor een langere tijd ter plaatse te blijven, dat er sprake was van enige continuïteit, en dus niet van eenmalige verkoop, en dat de consument er geen gestolen goederen behoefde te verwachten.8 In het arrest wordt de eis dat een goed in een onroerende zaak gekocht moet zijn deels aan de kant geschoven. Via deze

eisen is het lastig om te zeggen dat een webwinkel gelijk kan worden gesteld aan een bedrijfsruimte, zoals bedoeld in 3:86 lid 3 sub a BW. Bij een website is het nog lastiger om te bepalen of er sprake van enige continuïteit is, omdat een website op elk moment verwijderd kan worden of kan veranderen van webadres.

De literatuur In de literatuur bestaat discussie over de vraag of webwinkels vallen onder de definitie van bedrijfsruimte.9 Ik zal de belangrijkste standpunten weergeven.

A.F. Salomons geeft in WPNR 2000, p.

903, aan dat hij van mening is dat art.

3:86 lid 3 sub a BW niet van toepassing is op webwinkels, aangezien het wetsartikel is toegesneden op de predigitale samenleving en zo ook is geformuleerd.10 De wettekst staat eraan in de weg dat webwinkels onder art. 3:86 lid 3 sub a BW kunnen vallen. H.A.G. Fikkers is in WPNR 2000, p. 432-436 van mening dat art. 3:86 lid 3 sub a BW wel van toepassing is op webwinkels; wel dienen er volgens hem strengere eisen te worden gesteld aan de goede trouw van de koper.11 E. Koops en E.F. Verheul doen hier in hun artikel ‘Webwinkels en derdenbescherming’ een schepje bovenop en beargumenteren dat de consument bij koop via een webwinkel een beroep kan doen op art. 3:86 lid 3 sub a BW, ook als de webwinkel geen fysiek filiaal heeft. E. Koops en E.F. Verheul komen tot deze conclusie aan de hand van de jurisprudentie (het hierboven aangehaalde Gestolen caravan arrest) en de wetsgeschiedenis.12 Het zou immers vreemd zijn als je als consument bij de lokale boekwinkel meer bescherming geniet dan bij een site als bol.com, die

17

ARTIKEL

veel groter is dan de lokale boekwinkel.13 Ik sluit mij deels aan bij het argument van A.F. Salomons dat artikel 3:86 lid 3 sub a zich niet leent voor de digitale samenleving, maar zoals H.A.G. Fikkers en E. Koops en E.F. Verheul al betogen is het niet in alle gevallen terecht om een onderscheid te maken tussen webwinkels en fysieke winkels. Denk bijvoorbeeld aan een magnetron die je koopt via mediamarkt, waarom zou je minder bescherming genieten als je iets in een filiaal koopt of online.

Conclusie Concluderend lijkt het mij verdedigbaar dat art. 3:86 lid 3 sub a BW toepasbaar is op webwinkels die naast een webwinkel ook een fysiek filiaal hebben. Het lijkt mij onverdedigbaar dat art. 3:86 lid 3 sub a BW van toepassing is op webwinkels zonder een daartoe bestemde bedrijfsruimte, zijnde een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan. Het sluit niet aan bij het doel van art. 3:86 lid 3 sub a BW. Zo zal de belangenafweging,

“DUIDELIJK IS DAT ART. 3:86 LID 3 SUB A BW NIET IS TOEGESNEDEN OP EEN DIGITALE SAMENLEVING. DE WETGEVER ZOU HIER DUS WAT MEE MOETEN DOEN.” die van belang is voor de ratio van de uitzondering van art. 3:86 lid 3 sub a BW, bij een webwinkel anders uitvallen.

De bewoording van art. 3:86 lid 3 sub a BW verzet zich ook tegen toepassing op webwinkels. Duidelijk is dat art. 3:86 lid 3 sub a BW niet is toegesneden op een digitale samenleving. De wetgever zou hier dus wat mee moeten doen.•

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

18

CBS, ‘in tien jaar tijd ruim 11 procent minder winkels’. https://www.cbs. nl/nl-nl/nieuws/2019/51/in-tienjaar-tijd-ruim-11-procent-minderwinkels#:~:text=In%202019%20 kocht%2079%20procent,omzet%20 uit%20de%20online%20verkoop.

Art. 3:84 lid 1 BW. Art. 3:84 BW Art. 3:86 lid 3 BW Via art. 6:162 BW. Via art. 6:212 BW. en J.M.J. Chorus, ‘Artikel 86’, J. Hijma. Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020. Aantekening 10.8.1.2.

HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:ZC2491 (Gestolen caravan).

HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:ZC2491 (Gestolen caravan), r.o. 3.5.

J.M.J. Chorus, ‘Artikel 86’, J. Hijma. Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020.

Aantekening 10.8.2.4 en S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo (m.m.v. H.D. Ploeger), Mr. C. Assers. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2013. NR 441 A.F. Salomons, ‘Inpassen of aanpassen?

Vermogensrecht voor het digitale tijdperk’, WPNR 2000, 6427, p. 901907 H.A.G. Fikkers, ‘E-commerce en de derdenbescherming van art. 3:86 lid 3 sub a BW’, WPNR 2000, 6406 p. 432-436 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:ZC2491 (Gestolen caravan). en E.Koops, E.F. Verheul, ‘Webwinkels en derdenbescherming ‘2014’ anno 2014. Digitaal privaatrecht’ Den haag: Boom Juridische uitgevers, 2014. pp. 31-52 E.Koops, E.F. Verheul, ‘Webwinkels en derdenbescherming ‘2014’ anno 2014.

Digitaal privaatrecht’ Den haag: Boom Juridische uitgevers, 2014. pp. 31-52 E.Koops, E.F. Verheul, ‘Webwinkels en derdenbescherming ‘2014’ anno 2014.

Digitaal privaatrecht’ Den haag: Boom Juridische uitgevers, 2014. pp. 31-52

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

CONFORMITEITSEIS IN DE NEDERLANDSE WETGEVING DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

In deze bijdrage zal ik het verschijnsel van non-conformiteit behandelen. Het doel van deze bijdrage is om de regelingen en theorie van conformiteit kort en overzichtelijk weer te geven voor elke geïnteresseerde. Omdat er veel te vertellen valt, beperk ik mij in deze bijdrage tot de Nederlandse regeling van conformiteit, met betrekking tot de koop van roerende zaken.

Om te beginnen zal ik een achtergrond geven van de regeling, waarin ik uitwerk wat er met conformiteit wordt bedoeld, hoe de wettelijke regeling in elkaar zit en hoe conformiteit wordt beoordeeld.

Vervolgens zal ik de regeling in historisch opzicht bespreken, waarbij ik in zal gaan op de verborgen gebreken-regeling en op de aanpassingen door de richtlijn consumentenkoop 1999. Tot slot ga ik

zich in Boek 7 in de kooptitel, die in 1992 is ingevoerd.2 Het begrip conformiteit wordt hier niet expliciet genoemd.

Maar volgens lid 1 van art. 7:17 BW is de verkoper verplicht een zaak te leveren die ‘beantwoordt aan de overeenkomst’.

Die neergelegde eis van art. 7:17 BW dat ‘de zaak dient te beantwoorden aan de overeenkomst’, wordt in de literatuur ook wel de conformiteitseis genoemd.3 Vervolgens beschrijven lid 2, lid 3 en lid 4 van art. 7:17 BW wanneer een afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (‘nonconform’ is), oftewel wanneer het niet voldoet aan de verplichting van lid 1.

Overigens bestaat er in de literatuur nog een discussie omtrent het rechtskarakter van de verplichting in lid 1, maar dat voert helaas te ver voor deze bijdrage.4

nog kort in op de uitwerking van nonconformiteit om vervolgens een conclusie te nemen.

In ons Burgerlijk Wetboek is geen positieve omschrijving of uitwerking van het begrip conformiteit te vinden: er wordt alleen een opsomming gegeven van gevallen, in lid 2 en verder, waarin een afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.5 Hoe zit dit in elkaar? Lid 1 vestigt het basiscriterium (vereiste van conformiteit) in zijn algemeenheid.

Dit basisvereiste wordt op verschillende manieren uitgewerkt, namelijk door middel van een opsomming in lid 2 en lid

Achtergrond Wettelijke opbouw Het conformiteitsbegrip is een belangrijk begrip binnen het kooprecht.1 In ons Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn er twee artikelen gewijd aan het verschijnsel van conformiteit bij koopovereenkomsten: Artikel 17 en artikel 18 BW. De artikelen bevinden

Januari 2021 | ALIBI Magazine

“IN ONS BURGERLIJK WETBOEK IS GEEN POSITIEVE OMSCHRIJVING OF UITWERKING VAN HET BEGRIP CONFORMITEIT TE VINDEN: ER WORDT ALLEEN EEN OPSOMMING GEGEVEN VAN GEVALLEN, IN LID 2 EN VERDER, WANNEER EEN AFGELEVERDE ZAAK NIET AAN DE OVEREENKOMST BEANTWOORDT.”

19

ARTIKEL

3 van de gevallen waarin er geen sprake is van conformiteit. Deze leden worden gevolgd door regels voor bijzondere gevallen in lid 4 en lid 6. Lid 5 noemt een paar uitzonderingen.6 De uitwerkingen van de eis van lid 1 hebben betrekking op de kwaliteit, identiteit en kwantiteit van zaken. In lid 2 van 7:17 BW staat de uitwerking die de ‘kwaliteit’ van zaken betreft: het ontbreken bij de afgeleverde zaak van de eigenschappen waarvan de koper mocht verwachten dat ze wel aanwezig zouden zijn, maakt een zaak nonconform. In lid 3 eerste zin staat de uitwerking die de ‘identiteit’ van zaken betreft: een afgeleverde zaak die een andere zaak of een andere soort zaak is dan oorspronkelijk gekocht, is nonconform. In lid 3 tweede zin wordt de ‘kwantiteit’ uitgewerkt: een afwijking van de afgeleverde zaak in getal, maat of gewicht zorgt voor non-conformiteit.

Is aan één van deze leden voldaan, dan is er sprake van non-conformiteit.7 Lid 1 vormt dus de basis en de leden 2 en 3 vormen een uitwerking van de verplichting van lid 1 door middel van een opsomming.

Nergens is vermeld dat de uitwerking van art. 7:17 limitatief is. In de parlementaire geschiedenis wordt duidelijk gemaakt dat het artikel over ‘iedere afwijking’ gaat. Het is dus zeker mogelijk dat, bij een situatie waarin lid 2 of lid 3 niet van toepassing is, een rechtstreeks beroep op lid 1 overblijft. Aan de andere kant omvat lid 2 en lid 3 wel bijna alle mogelijke conformiteitsgevallen.8 Het begrip conformiteit Zoals eerder al genoemd is in ons Burgerlijk Wetboek geen positieve omschrijving of uitwerking van het begrip conformiteit te vinden. Er wordt alleen een opsomming gegeven van gevallen van non-conformiteit.9 Dit is bijvoorbeeld anders in het Weens koopverdrag (CISG) waarin staat

20

vermeld: “the seller must deliver goods which are of the quantity, quality and description required by the contract, and which are contained or packaged in the manner required by the contract”.10 Volgens dit verdrag is conformiteit via vier aspecten de regel: kwantiteit, kwaliteit, beschrijving en verpakking.11 Verder volgt ook in dit verdrag een opsomming van gevallen van nonconformiteit.12 Het begrip ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ (non-conformiteit) houdt volgens de parlementaire geschiedenis in elk geval in “ieder verschil tussen de zaak die het

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de feitelijk afgeleverde zaak”.13 Oftewel het moet gaan om een verschil tussen een gekocht product en het product dat daadwerkelijk geleverd wordt. Een verkoper voldoet niet aan zijn verplichting een conforme zaak te leveren indien de zaak die is overeengekomen afwijkt van de zaak die is afgeleverd.

De verplichting van het conform leveren is op alle soorten koop van toepassing.14 De koper wordt beschermd tegen ‘materiële gebreken’ van de afgeleverde zaak. Hiermee worden bedoeld de feitelijke gebreken van de afgeleverde zaak. Op rechtsgebreken heeft art. 7:17 BW volgens Hijma geen toepassing, wat volgens hem mede blijkt uit de feitelijke aard van de in lid 2 tot en met 6 behandelde gevallen.15 Met ‘rechtsgebrek’ wordt een gebrek bedoeld welke als inhoudt heeft dat een verkochte zaak niet vrij van rechten en plichten wordt geleverd (geen onbelaste eigendom). Het terrein van rechtsgebreken wordt al door de artikelen 15 en 16 van boek 7 BW behandeld. Heymans en Bartels zijn van andere mening en vinden dat art.

7:17 BW voor alle soorten gebreken van toepassing is.16 Hijma betoogt dat bij de toepassing van art. 7:17 BW niet heel streng moet worden geoordeeld wat betreft de rechtsgebreken. Art. 7:17 BW moet als aanvullend op art. 7:15 BW kunnen gelden. Bevindt men zich in een kloof tussen art. 7:15 BW (rechtsgebreken) en art. 7:17 BW (materiële gebreken) en

Januari 2021 | ALIBI Magazine

is er geen sprake van een rechtsgebrek, dan moet een gebrek onder art. 7:17 BW (‘materieel gebrek’) kunnen vallen.17 Beoordeling Voor de conformiteitsvraag is beslissend wat de toestand van de zaak was op het tijdstip van de risico-overgang op de koper. Dit moment is in beginsel het tijdstip van aflevering (art. 7:10 BW). Dit is ook het geval als de non-conformiteit pas later zichtbaar wordt. In een later stadium pas zichtbare gebreken kunnen namelijk tot de conclusie leiden dat er al op het moment van aflevering sprake

“HET MOET GAAN OM EEN VERSCHIL TUSSEN EEN GEKOCHT PRODUCT EN WAT ER DAADWERKELIJK GELEVERD WORDT.”

was van een gebrek.18 De bewijslast bij non-conformiteit rust op de koper conform art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor consumentenkoop is er in art. 7:18 lid 2 BW een bewijsvermoeden neergelegd.19 Bij het oordeel over de conformiteitsvraag moet rekening worden gehouden met de concrete omstandigheden van het geval. In het Nederlands recht gebeurt dit met inachtneming van alle feiten en omstandigheden20en de redelijkheid en billijkheid.21 Conformiteit door de jaren heen Om overzichtelijk de geschiedenis van het conformiteitsvereiste weer te geven zal ik een onderscheid maken tussen twee fases. Eerst zal ik de verborgen gebreken-regeling uit het oude BW uitwerken en daarna de conformiteitsregeling van ons nieuw BW. Verborgen gebrek De in 1992 ingevoerde titel 7.1 bevatte

21

ARTIKEL

voor het eerst het conformiteitsbegrip.

Daarvòòr gold de verborgen gebrekenregeling van art.1540 e.v. oud BW als lex specialis, naast de algemene wanprestatieregeling.22 Hoe werkte deze regeling? Het begrip ‘gebrek’ omvat alleen gebreken die invloed hebben op het feitelijk gebruik van de zaak.23 Als criterium gold dat de zaak een gebrek had in de zin van art. 1540 oud BW als een gekochte zaak, voor het feitelijk gebruik dat partijen op het oog hadden, in zulke mate minder geschikt is, dat de koper de zaak nooit zou hebben gekocht of voor een lagere prijs zou hebben gekocht.

Dus doorslaggevend was het gebruik dat beide partijen voor ogen hadden.

Naast het criterium van ‘het feitelijk gebruik dat partijen op het oog hadden’, gold ook het criterium van ‘gewoon gebruik van de zaak’. Aan dit criterium is voldaan als een zaak ‘in zulke mate minder geschikt is voor het feitelijk gebruik dat men van soortgelijke zaken gewoonlijk pleegt te maken, dat de koper de zaak nooit zou hebben gekocht of voor een lagere prijs zou hebben gekocht’.24 Daarnaast moest dit gebrek een verborgen gebrek zijn, wat inhield dat de koper er niet achter was gekomen door een in redelijkheid te vergen onderzoek van de zaak. Tegelijkertijd moest het gebrek wel al “in de kiem aanwezig zijn” (J. Hijma, 2013).25 Het verschil tussen de conformiteitseis en het gebrek-criterium is zichtbaar in het voorbeeld van een gekochte machine.

Als een koper een andere kleur machine geleverd krijgt dan deze gekocht had, is er geen sprake van een defect of gebrek.

De machine werkt gewoon. Toch krijgt de koper niet wat hij mocht verwachten op grond van de overeenkomst. Er is dan wel sprake van non-conformiteit.26 Als er sprake was van een verborgen gebrek, had de koper volgens art. 1543

22

oud BW het recht om te kiezen uit twee vorderingen: de actio redhibitoria, welke inhield dat de koper bij teruggave van de zaak het bedrag van de prijs kon terugvorderen en de actio quanti minoris die inhield dat de koper de zaak mocht houden en een deel van de koopprijs kreeg terugbetaald.27 Voor het instellen van deze twee vorderingen gold een zeer korte termijn (vervaltermijn). Dit was een van de grote nadelen voor de koper bij de verborgen gebreken-regeling. Om deze reden hebben rechtspraak en doctrine getracht de regeling zo veel mogelijk te beperken in toepassing, bijvoorbeeld door het alleen van toepassing te achten op de specieskoop.28 Conformiteitsregeling Zoals al genoemd bevatte ons Burgerlijk Wetboek, sinds de wijziging in 1992 van titel 7.1, het conformiteitsvereiste voor het eerst als criterium.29 Op de inhoud van dit begrip ben ik hiervoor al ingegaan.

Wat betreft de gehele regeling van de conformiteitseis zijn de artikelen 17 en 18 van boek 7 BW van 1992 nog deels gewijzigd als gevolg van de invloed van het internationale recht.

Met betrekking tot de consumentenbescherming is op dit moment is de richtlijn consumentenkoop uit 1999 (99/44/ EG) geldig.30 Het doel van deze richtlijn is aanpassing van bepalingen in de lidstaten van de Europese Unie teneinde een minimumniveau van consumentenbescherming te bewerkstelligen.31 Deze Richtlijn 1999/44/EG heeft geleid tot aanpassingen in de titel over koop32door de implementatie van de richtlijn in ons BW per mei 2003.33 Een belangrijk onderdeel van de richtlijn is de conformiteitseis, die in art. 2 van de richtlijn wordt behandeld. Lid 5 van

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

art. 7:17 BW is hierdoor toegevoegd.34 De Nederlandse wet bevatte al een uitgebreide regeling in art. 7:17 BW waardoor de aanpassing van het artikel uiteindelijk vooral ten doel had voor meer duidelijkheid te zorgen.35 Verwachtingen van koper Wanneer is er dan geen sprake van conformiteit? Zoals net al genoemd geven lid 2, lid 3 en lid 4 meer duidelijkheid over het conformiteitsvraagstuk. Ik zal eerst lid 2 behandelen. Volgens lid 2 van art. 7:17 BW is sprake van nonconformiteit als een afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het gaat hier dus om een verwachting aan de zijde van de koper.

Lid 2 is niet alleen van toepassing bij het ontbreken van een gewenste eigenschap van de zaak maar ook bij aanwezigheid van een ongewenste eigenschap.36 Hijma zou graag het woord ‘eigenschap’ breed willen interpreteren, zodat alle kwalitatieve discrepanties daaronder vallen. Het gaat hierbij niet alleen om zaken die in bruikbaarheid zijn

Januari 2021 | ALIBI Magazine

beïnvloed, maar ook om uiterlijke discrepanties (beschadigingen), een onjuiste kleur, valsheid of een onjuiste herkomst van de zaak.37 Welke eigenschappen van de zaak mocht de koper verwachten? Het artikel specificeert dat het om eigenschappen gaat die nodig zijn voor een normaal gebruik van de zaak.38 Als een horloge niet de juiste tijd aangeeft, dan bezit het niet de eigenschappen die de koper mocht verwachten en is het dus nonconform.

Indien er, middels hetgeen overeengekomen is, in een bijzonder gebruik is voorzien, moet de zaak daar ook aan voldoen. De zaak moet de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor dit bijzonder gebruik.

Bij het oordeel over de te verwachten eigenschappen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Twee omstandigheden worden in lid 2 genoemd: de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper.39 Verder noemt parlementaire geschiedenis in haar opsomming van factoren de

hoogte van de prijs, de soort winkel, de persoon van de koper en verkoper en de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond.40 Uitgangspunt blijft echter dat dit enkel factoren zijn en dat bij het conformiteitsoordeel uiteindelijk een gezamenlijke weging van alle omstandigheden van het geval moet worden gemaakt. Dit blijkt ook al uit het woord ‘mede’ van lid 2.41 Dit sluit overigens niet uit dat er met betrekking tot bepaalde onderwerpen een algemene jurisprudentielijn is te herkennen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij tweedehands auto’s, waarbij moet worden aangenomen dat een auto nonconform is als het gebrek een gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren.42 Overige uitwerkingen Indien een afgeleverde zaak een andere is dan welke is gekocht, is de zaak nonconform. Als een afgeleverde zaak van andere soort is dan is overeengekomen, dan is de zaak ook non-conform.

Ook als de afgeleverde zaak een ander gewicht heeft of verschilt in getal of maat, is deze zaak non-conform.43

23

ARTIKEL

Is er een model of monster van een zaak getoond of verstrekt? In dat geval moet volgens lid 4 van art. 7:17 BW de zaak daarmee overeenstemmen. Als dat niet het geval is, is de zaak ook nonconform. Uitzondering hierop is indien de zaak alleen bij wijze van aanduiding werd verstrekt.44 Concluderend kan worden gezegd dat, ondanks het feit dat het begrip conformiteit zelf geen algemeen criterium bevat, het artikel over de conformiteit in de praktijk niet veel problemen zal opleveren. Er zijn veel duidelijke en uitgebreide uitwerkingen aangebracht in het artikel, waardoor een bepaald conformiteitsvraagstuk altijd wel ergens op los kan worden gelaten.

Een situatie waarin men terug zal moeten grijpen op lid 1 van art. 7:17 BW lijkt zeer onwaarschijnlijk. Bovendien zal een koper vooral gediend zijn met het antwoord op de vraag of er in zijn specifieke geval sprake is van nonconformiteit en niet met het antwoord op de vraag of conform is geleverd.

Voldoen aan een van de eisen van nonconformiteit uit een van de leden maakt de algemene vraag naar conformiteit irrelevant. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

24

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.2.4.

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.2.6; Asser/Hijma 7-I 2019/27 en 28.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2013, 325-354; P. Klik, Koop en consumentenkoop, 2014, par. 4.6; P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. Rotterdam), 2008, m.n. hfdst 1.1 en 3.

Zie Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 471.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 467.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, H7.2, paragraaf 482, 483.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, H7.2 paragraaf 482.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 483.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 467.

Art. 35 lid 1 CISG, Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 468.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 468.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf, 468.

TM, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1990, p. 118.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 467.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, H7.2 paragraaf 469 en 482.

Heyman & Bartels 2012, nr. 284-286, 305309; Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 469.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 470.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 475.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 476 tot 480.

HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Ermes/ Haviltex) P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.2.6; Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7.

Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

42.

43.

44.

ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, H7.2.

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.4.12, H1.6.31.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, H7.4.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2013, H6.4. Het begrip ‘zaak’ houdt in ‘goed’ in de zin van ons huidig BW. Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2013, 6.4, specifieke citaat uit paragraaf 369.

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.4.12 die deze te danken heeft aan de toelichting op paragraaf 22 Orgalime General Conditions.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2013, 6.4.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2013, 6.4.

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.6.

Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.

Artikel 1 lid 1 van de richtlijn consumentenkoop 1999, zie ook artikel 288 VWEU. G.T. De Jong, H.B. Krans, M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4), 2018; J. Hijma, C.C. Van Dam, W.A.M. Van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (SBR 3), 2019, 18a.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, 96 en 467.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, 96-97; A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Onderneming en recht, nr. 81-II), Deventer: Kluwer 2014, II.A.13.5.7.1.

A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Onderneming en recht, nr.

81-II), Deventer: Kluwer 2014, II.A.13.5.7.1.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 484.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 484.

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss.

Rotterdam), 2008, H1.1.1.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 485 en 486.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 486.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 486.

Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 487 en 506.

Art 7:17 lid 3 BW. Art 7:17 lid 4 BW.

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

DE MISSENDE EFFECTIVITEIT BIJ ZWAARDER STRAFFEN Ministers Grapperhaus en Dekker hebben recentelijk een wetsvoorstel ingediend, waarin het strafmaximum dat gesteld is op doodslag, met 10 jaar verhoogd wordt naar 25 jaar. Er lijkt sprake te zijn van een trend; er heerst maatschappelijke onvrede over de straffen die worden uitgedeeld. Grote politieke partijen zoals de VVD en de PVV nemen als standpunt in dat misdaad harder moet worden aangepakt en dat straffen moeten worden verhoogd.

Ik vraag mij af of het wel in het belang van onze maatschappij is om harder te straffen en of we ons hier daadwerkelijk veiliger door zullen voelen.

CHARLOTTE NAB Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Januari 2021 | ALIBI Magazine

25

“ZO BLIJKT UIT EEN ONDERZOEK UIT 2008 DAT BURGERS DIE HETZELFDE DOSSIER VOORGESCHOTELD KREGEN EIGENLIJK HELEMAAL NIET ZWAARDER ZOUDEN STRAFFEN DAN DAT RECHTERS DOEN.”

In de aankondiging van het wetsvoorstel wordt als reden voor verhoging van het strafmaximum genoemd dat de huidige straf geen recht doet aan de ernst van het misdrijf. Zij verwijst ernaar dat er onherstelbaar leed bij nabestaanden veroorzaakt wordt én dat er gevoelens van onveiligheid en onbegrip in de samenleving ontstaan.1 Bovendien is volgens Grapperhaus de huidige maximumstraf in heftige gevallen van doodslag te laag én is het verschil in straf tussen moord en doodslag te groot.

Dit laatste argument was al eerder voor de rechtbank Rotterdam de reden voor het verzoek tot heroverweging van de straf gesteld op doodslag. Grapperhaus beaamt dit, hij stelt dat moord en doodslag te veel gelijkenis vertonen voor rechtvaardiging van het verschil in maximum gevangenisstraf.2 Een poging dus, om de straffen gesteld op doodslag en moord dichter bij elkaar te brengen.

Dit terwijl de maximumstraf gesteld op moord in 2006 nog met 10 jaar verhoogd is.

Gevoelens van onveiligheid Naar mijn mening moet vergelding als functie van straffen absoluut niet worden afgeschreven. Het leed dat wordt veroorzaakt bij nabestaanden door misdrijven zoals doodslag is enorm. Dit leed moet dan ook zeker worden vergolden. Het is een gruwelijke misdaad die niet onbestraft mag blijven.

Daarentegen is het wel van belang dat dit niet de voornaamste reden voor het straffen is. Terecht stellen Grapperhaus en Dekker dat er gevoelens van onveiligheid en onbegrip in de samenleving heersen. In 2018 was 55% van de Nederlanders van mening dat criminaliteit toenam of dat criminaliteit een groot probleem vormt. Bovendien vond 70% van de Nederlanders dat er te licht gestraft werd.3 Volgens

26

Elffers is er hier een direct verband te trekken. Een dergelijke uiting van onvrede over de hoogte van straffen is een indicator dat men een onhoudbaar criminaliteitsniveau ervaart en is daarmee een directe weerspiegeling van de onvrede over de hoeveelheid criminaliteit.4 Het hoeft overigens geen juiste weergave te zijn van wat mensen daadwerkelijk vinden van de straffen die worden opgelegd. Zo blijkt uit een onderzoek uit 2008 dat burgers die hetzelfde dossier voorgeschoteld kregen eigenlijk helemaal niet zwaarder zouden straffen dan dat rechters doen.5 Een verklaring voor de discrepantie zou kunnen zijn dat deze burgers toegang kregen tot alle relevante informatie met betrekking tot de zaak en daardoor meer inzicht hadden. Dit soort informatie missen wij als we in het nieuws over een rechtszaak lezen.

Invloed van regelgeving op gedrag Om het criminaliteitsniveau in Nederland omlaag te krijgen, moeten we kijken naar andere functies van straffen dan vergelding, zoals speciale en generale preventie. We willen ervoor zorgen dat een crimineel zich niet nog eens aan een delict vergrijpt én we willen dat zijn straf ervoor zorgt dat andere mensen dat ook niet doen. Bij generale preventie speelt de ex ante functie van straf een grote rol. Deze functie van straf zal ervoor zorgen dat een regel, wanneer zij effectief is, het gedrag van mensen vormt.6 En daar is natuurlijk enorm veel mee te bereiken.

De beste regel zou uiteraard een regel zijn die door zijn hoedanigheid ervoor zorgt dat mensen zich eraan houden en daarmee een perfecte ex ante functie vervult. Het is echter niet in elke situatie even makkelijk om een dergelijke regel op te stellen.

Foto door Mitch Lensink

ARTIKEL

ARTIKEL

Photo by Martin Jernberg

Het misdrijf in kwestie, doodslag, kan worden beschouwd als een zogenaamde majoriteitsregel. Dit houdt in dat de regel ‘gij zult niet doden’ bij het merendeel van onze samenleving is geïnternaliseerd. Het hoeft voor hen niet perse strafbaar te zijn om niet te doen.

Voor deze groep is de ernst van de straf niet zo belangrijk, het feit dat er een regel aanwezig is die in overeenstemming is met haar opvatting, lijkt genoeg. Echter, waar een meerderheid is, zal ook een minderheid zijn. Er is dus ook een groep die de regels niet heeft geïnternaliseerd.

Voor preventie bij deze groep is het van belang dat er naast een dreiging van een straf, ook vooral zekerheid is dat straf op misdaad volgt. Juist deze groep moet aangesproken worden door de straf die opgelegd kan worden. De omvang van strafdreiging lijkt juist grotendeels bepaald te worden door de kans van negatieve gevolgen.7 Het zou daarom het meest effectief zijn om de pakkans te vergroten. Zo wordt het voordeel van het plegen van een misdrijf steeds kleiner en kunnen we ervoor zorgen dat de groep mensen die zich nog wel schuldig maakt aan doodslag kleiner wordt.

We kunnen er overigens niet zonder meer van uitgaan dat de groep die afkeurend staat tegenover doodslag niet kleiner kan worden. Een meerderheid van afkeurenden houdt elkaar in stand.

Mensen doen vaak wat zij denken dat anderen doen. Zo beïnvloeden sociale normen de mate waarin we ons aan regels houden, maar kunnen regels ook sociale normen beïnvloeden. Er zijn onderzoeken gedaan die erop wijzen dat juist het instellen van een regel of straf ervoor kan zorgen dat mensen meer gaan overtreden.8 Verklaringen hiervoor zijn dat er een signaal wordt afgegeven van een negatieve sociale norm, waardoor mensen het gevoel krijgen dat het normaler wordt om de

“EEN UITING VAN ONVREDE OVER DE HOOGTE VAN STRAFFEN IS EEN INDICATOR DAT MEN EEN ONHOUDBAAR CRIMINALITEITSNIVEAU ERVAART EN IS DAARMEE EEN DIRECTE WEERSPIEGELING VAN DE ONVREDE OVER DE HOEVEELHEID CRIMINALITEIT.”

27

ARTIKEL

bijbehorende norm te overtreden. Dit kan op zijn beurt ook weer zorgen voor een onveiliger gevoel.

Symbolische regelgeving Volgens victimoloog Frans Willem Winkel is het verhogen van strafmaxima louter een symbolische manier om te laten zien dat criminaliteit niet wordt geaccepteerd. Het lijkt erop dat mensen überhaupt geen veiliger gevoel krijgen van hogere straffen. Mensen onthouden alleen de gruwel van het misdrijf en niet de lange gevangenisstraf die later wordt opgelegd. Nieuws- en berichtgeving speelt hier zijn rol.9 Een dergelijk statement als het laten zien dat criminaliteit niet wordt geaccepteerd zou precies zo’n regel kunnen zijn die een negatief signaal afgeeft. Een regel die laat zien dat er een negatieve sociale norm is; doodslag komt vaak of vaker voor. Maar als je de cijfers van het CBS vergelijkt met deze potentiële norm, dan komen zij helemaal niet overeen. Er waren in 2019 namelijk 125 slachtoffers van moord en doodslag. Dit cijfer komt overeen met de dalende lijn; in 2000 waren er nog 223 slachtoffers.10

doen naar de ex ante functie van straffen en naar hoe we ervoor kunnen zorgen dat er meer zaken opgelost worden.

Het verhogen van het strafmaximum lijkt een symbolisch middel dat ten opzichte van de werkelijke veiligheid en onze perceptie daarvan niet veel ten goede zal veranderen. Bovendien zou het zelfs voor het tegendeel kunnen zorgen; het strafmaximum verhogen geeft een signaal af aan de maatschappij dat een negatieve sociale norm zou kunnen creëren, waardoor mensen een onveiliger gevoel krijgen. Daarnaast lijkt het ook vanwege de effectiviteit van het verhogen van de kans om gepakt te worden onverstandig om alleen het strafmaximum te verhogen.

Dit alleen zal in ieder geval niet zorgen voor een veiliger gevoel en een veiligere samenleving.•

1. ‘Hogere straf voor doodslag’, Rijksoverheid 24 september 2020.

2. ‘Rechtbank na vonnis in zaak Humeyra: Verhoog maximumstraf voor doodslag’, AD 13 december 2019.

3. Sociaal en cultureel planbureau, De sociale staat van Nederland, Den Haag september 2019, p. 257 & p. 268.

4. H. Elffers, Afschrikking en het aanleren van normen: De theorie van Kelman toegepast op het strafrecht, researchgate.net, januari 2008, p. 82.

5. W.A. Wagenaar, Strafrechtelijke oordelen van rechters en leken. Bewijsbeslissingen, straffen en hun argumentatie(rapport Raad voor de rechtspraak), 2008, p. 58.

6. B. van Rooij, ‘Behavioral Jurisprudence: The Quest for Knowledge About the Ex-ante Function of Law and Behavior’, University of California Legal Studies Research Paper Series (20)2020, p. 4.

7. H. Elffers, Afschrikking en het aanleren van normen: De theorie van Kelman toegepast op het strafrecht, researchgate.net, januari 2008 p. 88 & p. 91.

8. B. van Rooij, ‘Behavioral Jurisprudence: The Quest for Knowledge About the Ex-ante Function of Law and Behavior’, University of California Legal Studies Research Paper Series (20)2020, p. 11.

9. A. ten Broeke, ‘Zwaarder straffen helpt niet’, Psychologie Magazine 28 november 2019.

10. ‘Helft minder slachtoffers moord en doodslag in 20 jaar’, CBS 14 oktober 2020.

Praktische bezwaren Als laatste is het vanzelfsprekend dat door het mogelijk maken van hogere straffen mensen ook langer in de gevangenis zullen zitten. Celstraf op zich is al vrij kostbaar en het geld dat we hieraan kwijt zijn zou ook besteed kunnen worden aan het verhogen van de pakkans. Dan zouden we immers het aantal slachtoffers omlaag kunnen brengen door misdaad werkelijk aan te pakken. Bovendien kunnen gevangenen bij een hogere straf voor een nog langere periode geen economische bijdrage leveren aan onze samenleving.

Conclusie Ondanks dat de heersende mening in onze samenleving lijkt te zijn dat zwaar straffen helpt, ben ik van mening dat het van groot belang is om meer onderzoek te

28

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

PUNITIVE DAMAGES A BLESSING OR A CURSE? AMIN LAROSSI Student at the Honours College of Law at the University of Amsterdam

“OPPONENTS OF PUNITIVE DAMAGES SEEM TO BASE THEIR GRIEVANCES ON THE FEAR OF ‘AMERIKAANSE TOESTANDEN’ , WHILST FAILING TO REALIZE THAT THE CRADLE OF THE CIVIL LAW SYSTEM FORESAW IN THE ABILITY TO METE OUT PUNITIVE DAMAGES.” Januari 2021 | ALIBI Magazine

Dutch tort law has recently undergone changes with the passing of the WAMCA (wet afwikkeling massaschade in collectieve actie). The recent changes brought to 3:305a BW by the WAMCA enable a form of class-action modelled after American practices. The ‘Americanization’ of Dutch private law has been a continuous trend. As early as 2017 the famous ‘LegalEagle’, Ton Hartlief has advocated for the introduction of punitive damages within Dutch tort law.1 His plea for the instalment of punitive damages was primarily founded on the idea of prevention. Punitive damages would supposedly not only pressure possible tortfeasors into being more diligent, but also specifically deter calculated malicious actors in the realm of antitrust.2

Consequently, fertile soil has been created for the introduction of punitive damages in the Netherlands. The call for the introduction of punitive damages within Dutch tort law has raised questions about the desirability of said damages. Are they a feasible force for good or merely a product of theoretical academic contemplation? To answer the question this piece wishes to describe the visions on tort law and weigh the arguments for and against the institute of punitive damages.

Purpose of punitive damages viewed through a historical and theoretical perspective It is commonly said that tort law aims at compensation as opposed to criminal law which seeks to attain retribution.

This oversimplified statement does, however, not look below the surface of things. It is often forgotten that the cradle of civil law societies, Roman law, recognized the possibility of punitive damages. In instances where the tortfeasor was caught in the act (manifest theft) the plaintiff was awarded fourfold of the actual material damages.3 A remarkable given is that the US (with its common law origins) recognizes the same possibility of punitive damages.

Proponents of punitive damages claim that prevention through deterrence is best served when high damages are awarded to the plaintiff.

Contrary to popular belief, in cases where the tortfeasor is a natural person his/her financial position is taken into account by American courts when meting out damages.4 Exorbitant amounts of money are usually only awarded in cases of product liability. It is exactly within this realm of product

29

ARTIKEL

“THE POSSIBILITIES OFFERED BY PUNITIVE DAMAGES TO PUNISH AND THUS DETER LARGE COMPANIES FROM TAKING MALICIOUS CALCULATED DECISIONS IN THE REALMS OF ANTITRUST AND PRODUCT LIABILITY WILL HOPEFULLY PREVENT FURTHER DAMAGES SUFFERED BY CITIZENS THROUGH PRICE FIXING OR PRODUCT DEFECTS.”

liability that companies tend to make the same calculated and malicious decisions that Hartlief wanted to combat. The idea is that punitive damages would have been an extra (much needed) incentive for companies such as Ford when designing their Ford Pinto subcompact car, for instance. Instead of putting the gasoline tank in the back of the vehicle which made the car prone to explosions in accidents, $13 could have been spent (per car) to massively reduce this threat. However after having made a cost-benefit analysis Ford decided that the damages it would have to award plaintiffs were far less than spending the extra $13 per car to fix this shortcoming.5 The largest obstacle in preventing the establishment of punitive damages in the Netherlands is the fear that they will lead to a claim culture.6 The question is whether this fear is justified. There are indeed indications that show that there is a correlation between the existence of punitive damages and the amount of litigation. Correlation however does not imply causation. The discrepancy in (per capita) litigation statistics between the US and the Netherlands can be largely explained by examining the results of political decision making. Unlike the Netherlands the US has refused to instate a strong social welfare system. The lack of a social welfare net could incentivize

30

citizens to look for financial reassurance through legal claims. Another factor that perpetuates the claim culture is the possibility for claimants to use no cure no pay services offered by counsellors.

These services mitigate the financial burden to go to court and thus lower the bar to litigate even further.

Civil law societies have transitioned further from the tradition of punitive damages that was first brought forth by Roman law to a more compensatory tradition.

According to this reparative theory one who has caused injury to another must compensate the damage whether it was their fault or not (see Boek 6 titel 3 afdeling 2 BW). The Netherlands has moved from the idea of ‘corrective justice’, in which culpability determined liability to that of a ‘distributive justice’, in which compensation and not culpability determines liability.7 A good example is article 6:170 BW which ,despite the absence of culpability, constitutes the liability on the employer for a tortuous act of his employee. A society in which damage needs to be repaired at all cost seems to me to be more prone to a claim culture as a result of the feeling of entitlement that it breeds amongst victims.

Academic contemplation Stolker has been at the forefront of describing the benefits of punitive damages, when the idea of their implementation was still in its infancy.

In his article ‘Straffen met privaatrecht - of juist verzoenen?’, he describes how punitive damages in civil cases could aid the traditional objective of retribution that criminal law tries to achieve.8 According to Stolker civil law procedures are a more efficient and effective way

to punish a tortfeasor thanks to the relative speed and the lower burden of proof that is required. Where criminal law demands facts to be proven beyond a reasonable doubt , in civil law (in line with its accusatory origins) the plaintiff has the burden of proving his case by a preponderance of the evidence.

Another practical reason for the implementation of punitive damages in civil law procedures according to Stolker, is that they will alleviate the financial and administrative strain posed on the government by criminal procedures. Criminal law cases demand higher government spending by virtue of their nature.9 Unlike in civil law procedures a public prosecutor (and their team) is needed in order to start the case and attain the desired retribution sought for by the state. The additional costs of a team of public prosecutors and their staff can easily be alleviated, by seeking retribution in civil procedures, therefor making every party responsible for their own legal representation.

Stolker’s views are however not unopposed. For example, Siebergh and Kortmann point to the dangers of a possible introduction of punitive damages in Handhaving door Nederlands privaatrecht.10 Although Dutch law does not foresee a rule that prevents the taking of legal action twice (once in the realm of civil law and once in the realm of criminal law) for the same course of action. That does not mean that the desirability of such a double punishment in both realms is given. The principle of ne bis in idem (or double jeopardy for our common law friends) in the Netherlands - when textually applied - only prevents criminal action from being taken twice

Januari 2021 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

against the same action. By way of analogy however one could interpret ne bis in idem to include civil action as well : such an interpretation would prevent both a criminal action and (civil) punitive damages to be instituted against the same action.

Conclusion Although the introduction of punitive damages can dull out some of the weight

to ‘distributive justice’, seems to be a counterargument for the (unfounded) fear of the existence of a claim culture.

A structured system of social welfare prohibits the need for citizens to seek financial reassurance through legal claims, despite the existence of punitive damages. The possibilities offered by punitive damages to punish and thus deter large companies from taking malicious calculated decisions in the

that is put on the criminal law system as perpetuated by Stolker, incredible caution must be practised when applying and implementing them. The ne bis in idem principle forms a great obstacle when using punitive damages in civil law cases, to carry out the purpose of criminal law. A possible solution could be to only mete out punitive damages in civil law cases in which the tortfeasor has not been held liable for a criminal court. New provisions would however need to be taken to adequately prepare our legal system for such a change.

Dutch tort law has lost track of its Roman roots. Opponents of punitive damages seem to base their grievances on the fear of ‘Amerikaanse toestanden’ , whilst failing to realize that the cradle of the civil law system foresaw in the ability to mete out punitive damages. Ironically, the call for solidarity which has caused the expansion of the welfare state over the last half a century as well as the shift

realms of antitrust and product liability will hopefully prevent further damages suffered by citizens through price fixing or product defects. An extra instrument - such as punitive damages - this time in the hands of the public will incentivize companies to be more diligent, thus resulting in achieving the desired goal of prevention.

When given a careful second thought a sole compensatory system that seeks to achieve distributive justice carries large moral flaws. The idea that for every calamity in an accidentprone world someone solvent must be liable for the damages regardless of the existence of culpability is not only unfair and immoral but contributes to the existence of a society that is bent on litigation. One can only hope that the possible introduction of punitive damages in the future, will make an end to distributive justice, by creating more awareness on those who carry the cost of calamities.•

“CIVIL LAW SOCIETIES HAVE TRANSITIONED FURTHER FROM THE TRADITION OF PUNITIVE DAMAGES THAT WAS FIRST BROUGHT FORTH BY ROMAN LAW TO A MORE COMPENSATORY TRADITION.” 1.

T.Hartlief, ‘Aansprakelijkheidsrecht voor morgen’, NJB, January 9th 2017.

2.

T.Hartlief, ‘Aansprakelijkheidsrecht voor morgen’, NJB, January 9th 2017.

3. Institutes of Justinian 4.6.18.

4.

F.C. Schirmeister, ‘Punitive Damages: Amerikaanse lessen voor Nederland?’, in: BW‐krant Jaarboek, Doel en effect van civielrechtelijke sancties, Deventer: Kluwer 2003, p.146.

5. Milton Friedman on the price of a human life, 1978 : https://philebersole.wordpress. com/2011/08/11/milton-friedman-on-theprice-of-human-life/.

6. Kamerstukken II 1998/99, 26630, nr. 1, p. 1 7. Prof. Kortmann UvA 2020.

8. C.J.J.M. Stolker, ‘Straffen met privaatrecht – of juist verzoenen?’, Over de grenzen van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995.

9. Stolker 1995, pages 30-31.

10. J. Kortmann & C.Sieburgh, Handhaving door Nederlands privaatrecht, in: A. Scheltema, M. Scheltema, K. Deketelaere, B. Delveaux, S. Tormans, F. Krips, A. Winants, J. Kortmann, C. Sieburgh, C. Cauffman en B. Weyts, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009, p. 249-302.

ALIBI