Alibi 4 2020/2021

ALIBI EDITIE 4 | 2021 | WWW.ALIBIONLINE.NL

In gesprek met Jeroen Kortmann Fiscaal recht VAN ‘ZAKELIJKE’ BMW NAAR BELASTINGHEFFING IN BOX 2 Fiscaal recht DE TOEKOMST VAN BOX 3 ALIBI MAGAZINE HET ONAFHANKELIJKE, JURIDISCHE TIJDSCHRIFT VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

VOORWOORD

Danique Cilon Hoofdredacteur

I

nmiddels is het zomerreces al een aantal weken aangebroken. Een deel van onze lezers is waarschijnlijk al afgereisd naar zonnige oorden, terwijl een ander deel zich wellicht nog moet wagen aan het maken van een derde kans tentamen.

Onze redactie is in ieder geval volop bezig geweest met het schrijven van artikelen en het afnemen van een interessant interview. Hierbij presenteren wij dan ook de vierde en tevens laatste editie van het collegejaar 2020-2021! Vanaf september dragen wij het stokje over aan een nieuw bestuur dat ALIBI Magazine met even veel plezier gaat voortzetten.

Het einde van de coronacrisis lijkt steeds meer in zicht te komen. Toch waren de versoepelingen van de afgelopen tijd niet helemaal succesvol. Het gevolg was een groot aantal besmettingen dat o.a. was terug te voeren op het frauderen met testuitslagen. In dit soort situaties wordt het aansprakelijkheidsrecht relevant. Kirsten Meiring, Mijke Kuijper en Destiny Ebinum gingen in gesprek met Jeroen Kortmann over zijn werkzaamheden als hoogleraar Nederlands en Europees Aansprakelijkheidsrecht en advocaat en partner bij Stibbe.

Daarbij legden zij hem een aantal corona gerelateerde aansprakelijkheidskwesties voor.

Ook speelt het belastingrecht een rol in deze editie. Onze gastredacteur Amber Meis schrijft over de toekomst van box 3, waarbij zij de vermogensrendementsheffing van de Wet IB onder de loep neemt en onderzoekt of een heffing op basis

van het werkelijk behaalde rendement mogelijk zou zijn.

Daarnaast deed ik zelf onderzoek naar de belastingtechnische gevolgen van de constructie om een auto door de vennootschap, waarin een aandeelhouder participeert, voor deze aandeelhouder te laten aanschaffen.

Sinds 2020 is de discussie omtrent de vraag naar het toestaan van euthanasie en een zelfgekozen levenseinde weer actueel geworden, naar aanleiding van het wetsvoorstel van Pia Dijkstra. Onze gastredacteur Melissa Zeeman zocht uit of de zorgvuldigheidsnormen uit artikel 2 van dit wetsvoorstel in overeenstemming zijn met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2 EVRM. Bovendien zien we in de huidige samenleving een toenemende behoefte aan risicobeheersing en controle ontstaan.

Het gevolg is dat de verhouding tussen mensenrechten en de behoefte aan veiligheid wel eens onder druk komt te staan.

De vraag die rijst is waar de grens moet komen te liggen en hoe deze grens kan worden bewaakt. Aileen Howard zocht het voor ons uit.

Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier toe!

Ook willen wij via deze weg iedereen die het afgelopen jaar heeft bijgedragen aan ALIBI Magazine bedanken en daarnaast wensen wij het nieuwe bestuur alvast veel plezier en succes toe.

Colofon

Redactie ALIBI

Redactie

ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der

Nieuwe Achtergracht 166,

Hilde Vissers, Danique Cilon,

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van

Kamer A0.55C

Dorota Adamus, Joachim Niemeijer, Bram ten

Amsterdam en wordt uitgebracht door en

1018 WV Amsterdam

Broecke, Charlotte Nab, Jenna Meindertsma,

voor studenten. Vier keer per jaar doet onze

www.alibionline.nl

Aileen Howard, Jennifer Mol, Amin Larossi

vaste redactie haar best om studenten te

voorzitter@alibionline.nl

Mijke Kuijper, Destiny Ebinum Gastredactie

voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Voorzitter Hilde Vissers

Amber Meis en Melissa Zeeman.

Wil je schrijven voor ALIBI?

Hoofdredactie Danique Cilon

Vormgeving & illustraties

Mail dan naar: voorzitter@alibionline.nl

Penningmeester Dorota Adamus

Fier Media

2

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

INHOUDSOPGAVE

INHOUDSOPGAVE ALIBI MAGAZINE 4 02 04 08

VOORWOORD

INTERVIEW IN GESPREK MET JEROEN KORTMANN

ARTIKEL VAN ‘ZAKELIJKE’ BMW NAAR BELASTINGHEFFING IN BOX 2

04 EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

12 16 12

ARTIKEL DE TOEKOMST VAN BOX 3

20

ARTIKEL MENSENRECHTEN EN DE BEHOEFTE AAN VEILIGHEID

ARTIKEL HET WETSVOORSTEL VOLTOOID LEVEN EN HET RECHT OP LEVEN

20 3

INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

In gesprek met Jeroen Kortmann:

“IK ROEP EIGENLIJK AL SINDS IK EEN KLEIN JONGETJE BEN DAT IK EEN ADVOCAAT WIL WORDEN, EN EEN HELE GOEDE.” PROF. DR. JEROEN KORTMANN IS WERKZAAM ALS ADVOCAAT EN PARTNER BIJ STIBBE N.V. AAN DE UNIVERSITY OF OXFORD BEHAALDE HIJ ZIJN DOCTORAAT. DAARNAAST IS KORTMANN HOOGLERAAR NEDERLANDS EN EUROPEES AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT AAN DE UVA. ALIBI GING MET HEM IN GESPREK OVER ZIJN CARRIÈRE, CORONA EN ENKELE COVID-19 GERELATEERDE AANSPRAKELIJKHEIDSVRAAGSTUKKEN. DOOR KIRSTEN MEIRING | MIJKE KUIJPER | DESTINY EBINUM

4

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

Op een zonnige middag in juli treffen we via een Zoomverbinding professor Jeroen Kortmann. Hij is neergestreken op een bankje in een groenrijke omgeving en oogt ontspannen. Tijdens de lockdowns heeft hij ontdekt hoe fijn het is om telefonische afspraken en andere online verplichtingen al wandelend, of op een bankje in de buitenlucht na te komen. Kortmann vraagt zich af of er ook een foto van hem bij het interview moet worden geplaatst. We geven aan dat we een oude foto van internet kunnen plukken. Kortmann twijfelt. “In de lockdown heb ik – heel origineel – een baard laten staan. Een hele nieuwe lichting studenten kent mij dus alleen nog maar mét baard.

Misschien wel leuk om een recente foto erbij te doen.”

HOOGLERAAR AAN DE UVA Gedurende het online onderwijs kregen de tweedejaars aansprakelijkheidsrecht-studenten opnames van de hoorcolleges van vorig jaar te zien. In een live college werd over de stof de dialoog aangegaan. “Er kwam nog een redelijk aantal studenten op af.” Toch vond Kortmann het geven van online onderwijs niet altijd even makkelijk. “Het geven van een fysiek college is bijna een soort performance, in de collegezaal van de Oudemanhuispoort stond ik ook daadwerkelijk op een podium. Dat geeft een geweldige energie. Nu zat ik vanuit mijn studeerkamer naar een spreekwoordelijk zwart gat te kijken. Er waren wel studenten die hun camera aan hadden staan, maar dat was een kleine minderheid. Van de meesten zag ik niks, ik wist niet of ze het begrepen, of ze het leuk vonden of in hun pyjama op bed lagen. Ik had geen idee wat ze aan het doen waren. Dat was wel lastig.”

Inmiddels doceert Kortmann ruim veertien jaar aan de Universiteit van Amsterdam (we worden vriendelijk bedankt voor de herinnering), maar eigenlijk staat hij al vanaf zijn twintigste voor de klas. “In het tweede jaar van mijn studie werd ik

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

aangesteld als student-assistent bij de vakgroep Romeins recht in Groningen. Er was een tekort in de onderwijsstaf, dus de hoogleraar zette student-assistenten in om werkgroepen te geven.” Het lesgeven ging hem goed af, merkte hij.

Wat vindt u zo leuk aan doceren?

“Het eenvoudig uitleggen van lastige materie. Het geeft me veel voldoening als ik merk dat de manier waarop ik iets uitleg een “aha-belevenis” veroorzaakt.

Studenten zijn vaak nog onbeschreven bladen, zonder al te veel presumpties over hoe het bestaande recht in elkaar steekt.

Door onderwijs te geven leer ik bovendien ook zelf. Je kunt op een gegeven moment de stof goed begrijpen, maar als je het vervolgens ook eenvoudig aan anderen kunt overbrengen zit je op een ander niveau.”

Wat zou u studenten in ieder geval willen meegeven over het aansprakelijkheidsrecht?

“Ik vind dat primair de vaktechnische basiskennis van het aansprakelijkheidsrecht moet worden bijgebracht. Daar wordt door academici wel eens neerbuigend over gedaan, de universiteit moet verdieping bieden en de studenten academisch vormen. Toch blijft het het bijbrengen van basiskennis van het positieve recht de randvoorwaarde.”

“Daarnaast probeer ik studenten te prikkelen om na te denken over onderliggende rechtspolitieke keuzes. Zo besteed ik bijvoorbeeld veel aandacht aan de vraag waartoe het aansprakelijkheidsrecht eigenlijk dient. Is het bestraffen van ‘onrechtmatige daders’ het doel? Of ligt de focus op het slachtoffer, en dient deze te worden gecompenseerd? Het is niet het een óf het ander, maar dergelijke spanningen binnen het aansprakelijkheidsrecht probeer ik in mijn colleges wel bloot te leggen.”

LOOPBAAN BIJ STIBBE Naast docent aan de Universiteit van

Amsterdam is Kortmann sinds 2003 advocaat. Hij werkt bij Stibbe N.V., waar hij sinds 2008 partner is. Hij specialiseert zich in het (internationale) aansprakelijkheidsrecht.

Waarom bent u de advocatuur ingegaan?

“Ik roep eigenlijk al sinds ik een klein jongetje ben dat ik een advocaat wil worden, en een hele goede. De advocatuur was hét vak voor mij: ik houd van discussiëren, debatteren en verdedig graag standpunten. Zo ben ik geboren.”

Voor velen kwam dit niet als een verrassing. Kortmann is namelijk afkomstig uit een lange lijn van juristen. Er werd vroeger aan de keukentafel dan ook gedebatteerd over alles wat los en vast zat. Dat begon bij maatschappelijke vraagstukken en evolueerde zich rond zijn tienerjaren al tot quasi-juridische gesprekken. Na zijn afstuderen is Kortmann de advocatuur ingegaan. “Ik wist natuurlijk niet wat de advocatuur precies inhield en of ik het ook op de lange termijn wilde doen, maar toen ik eenmaal van de advocatuur had geproefd, wist ik gewoon: dit is voor mij het vak.”

Hoe bent u uiteindelijk in het aansprakelijkheidsrecht gekomen?

“Als je eenmaal aan de slag gaat, neem je eigenlijk alles aan wat op je pad komt. Het één vind je wel leuk, het ander minder. Ik ben uiteindelijk bij toeval het aansprake-

BIO Kirsten Meiring

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

5

INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

lijkheidsrecht ingerold. Bij mij op kantoor kwam destijds een aantal grote zaken binnen, voornamelijk op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht.”

De grootste zaak die Kortmann in zijn eerste drie jaar als advocaat heeft behandeld was een zaak over kartelvorming in de wegenbouw (de zogenaamde ‘bouwfraude’), die leidde tot een miljardenclaim van de Staat. Nadat die zaak in 2005 door middel van een schikking was afgerond, kwamen meer van dergelijke zaken op kantoor binnen. Op dat moment werd gevraagd of iemand al eerder iets soortgelijks had gedaan en kwam men al snel bij Kortmann uit. “Voor je het weet ontwikkelt zo’n praktijk zich. Je moet het natuurlijk wel leuk vinden en ik vond het ook heel leuk. Het ging dus eigenlijk vanzelf.”

Heeft de Covid-19 pandemie uw praktijk bij Stibbe erg veranderd?

“De manier van werken veranderde sowieso. Al anderhalf jaar werken onze advocaten vooral vanuit huis. De vergaderingen met elkaar en met de cliënten vinden plaats via Zoom en Teams. Tijdens de lockdowns waren bovendien veel van de zittingen bij de rechtbank of in arbitragezaken online. Dat is echt heel anders. Als advocaat richt je je primair tot drie rechters en normaal gesproken kan je die aankijken, maar tijdens online sessies heb je de rechters of arbiters lang niet

BIO Mijke Kuijper

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

6

altijd allemaal in beeld. Ik zat soms tussen alle plaatjes te zoeken naar de mensen tot wie ik mijn verhaal richtte.” Best een uitdaging, aldus Kortmann. Voor hem is een belangrijk aspect van het zijn van advocaat het aanvoelen of de rechters of arbiters overtuigd zijn. “Als ze dat (nog) niet zijn, moet je als advocaat je best doen om hen alsnog te overtuigen. Dat is de kern van het vak.”

Naast een gezondheidscrisis, is de pandemie ook een economische crisis gebleken.

Door de corona-uitbraak stroomde een heel ander type geschil de werkvloer van Stibbe binnen. Zo werden er bijvoorbeeld contractuele geschillen gevoerd over de vraag bij welke partij bepaalde risico’s moesten vallen.

“Corona is hét schoolvoorbeeld van een onvoorziene omstandigheid. De meeste partijen hadden, bij het aangaan van een contract, deze situatie niet voorzien.

En de partijen die de mogelijkheid van ziekte-, of zelfs van een pandemie wél in het contract hadden verdisconteerd, hielden geen rekening met een crisis met dergelijke verstrekkende en wereldwijde gevolgen. Het hele economische verkeer werd in feite stilgelegd. Voor juristen creeerde dat interessante vraagstukken.”

COVID-19 EN AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT De Covid-19 pandemie heeft tot op heden maar beperkt aanleiding gegeven tot zaken in het aansprakelijkheidsrecht.

Toch rezen bij ons enkele vragen met betrekking tot de onrechtmatigheid en het causale verband in de context van Covid-19.

Wanneer vindt u dat iemand de coronaregels zodanig ernstig heeft geschonden dat het aansprakelijkheidsrecht van toepassing is?

“Aansprakelijkheidsrecht is pas aan de orde als iemand handelt in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke

betamelijkheid. Bij de laatste categorie ligt de nadruk echt op de onbetamelijkheid. In de praktijk lijkt het steeds meer de norm te worden dat iemand onrechtmatig handelt wanneer diegene niet precies doet wat de meeste mensen wenselijk vinden. Dat vind ik te ver gaan.

Onrechtmatigheid is wat mij betreft pas aan de orde wanneer een handelswijze volstrekt valt buiten de – op zich brede – marge van wat we van elkaar accepteren.

Onbetamelijkheid is niet hetzelfde als niet-wenselijk of immoreel handelen.”

Kortmann vervolgt: “Op het moment dat iemand handelt in strijd met een wettelijke plicht, dan handelt hij onrechtmatig.

Veel van de regels die de overheid in de coronacrisis uitgevaardigde waren in feite niet meer dan algemene adviezen. Dergelijke adviezen leveren geen wettelijke plichten op in de zin van: ‘dat mag je wel doen en dit mag je niet doen’. Wie in strijd met de corona-regels handelde, maakte zich wat mij betreft dan ook niet zonder meer schuldig aan onrechtmatig gedrag.”

Ook wijst Kortmann op een andere complicatie. “Stel dat A op een feest is met B, terwijl de overheid met klem heeft geadviseerd slechts één persoon thuis te ontvangen. A draagt het virus bij zich en besmet B. Gedraagt A zich onrechtmatig jegens B? B negeert toch zelf ook het dringende advies van de overheid door op het feest te verschijnen?”

Mogelijk ligt de situatie anders indien A opzettelijk zou verzwijgen dat hij corona heeft en desondanks naar het feest gaat.

“Er zijn gevallen bekend waarin mensen bij een ziekenhuisopname bewust hun HIV-besmetting hebben verzwegen waardoor zij artsen blootstelden aan een besmetting. In die gevallen werd aansprakelijkheid aangenomen.”

CAUSAAL VERBAND Voor een verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

INTERVIEW | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

daad is vereist dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade. In het licht van Covid-19 zal bijvoorbeeld een dergelijk verband moeten bestaan tussen het onrechtmatig handelen van A, en de besmetting met Covid-19 bij B waardoor B schade heeft geleden. Vrij algemeen is aanvaard dat het condicio sine qua non-verband (hierna: csqn) een minimumeis is die aan het causaal verband gesteld moet worden. Dit houdt in dat voor het aannemen van een causaal verband de schade in ieder geval zonder de onrechtmatige daad niet zou zijn ingetreden. Als men echter alleen van deze leer zou uitgaan voor het aannemen van causaliteit, zou de aansprakelijkheid in vergaande mate worden uitgebreid. Men heeft daarom steeds gezocht naar nadere criteria om de aansprakelijkheid te begrenzen. De leer die hierbij het meest wordt aangehangen is die van de redelijke toerekening. Deze leer ziet op de omvang van de schade.

Hierbij zal bekeken worden of de schade nog als gevolg van de onrechtmatige daad aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend. Voor het bepalen van het causaal verband geldt dus zowel het csqn-criterium als de toerekeningsmaatstaf.

Wat betreft csqn-verband: is een claim überhaupt haalbaar volgens u, nu vrijwel nooit valt te achterhalen waar iemand corona heeft opgelopen?

“Dat is eigenlijk een kwestie voor het bewijsrecht. Veel zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Soms kan wel achterhaald worden wanneer en van wie iemand Covid-19 heeft opgelopen, bijvoorbeeld indien bron- en contactonderzoek uitwijst dat diegene in nauw contact is geweest met een besmet persoon.”

Wat betreft het causale toerekeningsverband: omdat mensen elkaar besmetten, ontstaat er vaak een lange causale keten.

Waar zouden we volgens u de grens voor

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

aansprakelijkheid moeten trekken in een individueel geval?

In eerste instantie: “Ik denk niet dat het vereiste van causale toerekening snel problemen zal opleveren.” Hardop verder denkend: “Interessanter wordt het in de volgende situatie. Stel dat ik corona oploop door Jan, ik besmet mijn gezin, een van mijn kinderen besmet de andere kinderen in de klas, en de klas besmet de docent die vervolgens overlijdt. Zou je dan kunnen zeggen dat Jan kan worden aangesproken omdat hij de eerste was die mij op onrechtmatige wijze heeft blootgesteld aan corona? Dit zal moeilijk zijn.

Het zal, opnieuw, voor het merendeel afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.”

BLIK OP DE TOEKOMST Hoe ziet u de toekomst voor zich? Verwacht u speciale ontwikkelingen in de aansprakelijkheidsrechtspraak als gevolg van de coronacrisis?

“Ik verwacht dat de bestaande regels van de onrechtmatige daad soelaas zullen bieden voor de coronaproblematiek.

Causaliteitsproblemen zijn bijvoorbeeld mogelijk op te lossen door de omkeringsregel.” Kortmann legt uit: “De omkeringsregel is van toepassing indien een onrechtmatige gedraging een risico op het ontstaan van specifieke soort schade in het leven roept. Als dat risico zich vervolgens concreet verwezenlijkt, wordt de causaliteit vermoed aanwezig te zijn.”

Toegepast op de coronacontext: “Stel dat de overheid specifieke regels heeft uitgevaardigd en A houdt zich bewust niet aan die regels, zodanig dat hij onrechtmatig handelt. A stelt daarmee iemand anders bloot aan het risico Covid-19 op te lopen. Als geconstateerd kan worden dat iemand anders is besmet met Covid, maar het niet zeker is dat de besmetting door A komt, dan is het voorstelbaar dat de rechter de omkeringsregel toepast en dus causaliteit aanneemt.”

Voor een laatste keer wijst Kortmann op het belang van de concrete casuïstiek.

“Opnieuw is de moraal van het verhaal dat een zaak staat of valt met de concrete omstandigheden van het geval. Ik verwacht dat rechters een afweging zullen maken tussen de uiteenlopende belangen. De uitkomst van deze afweging zal in concreto verschillen, zo ook wanneer over de zorgvuldigheid van bepaalde maatregelen moet worden beslist. De ene partij, de gemiddelde student bijvoorbeeld, zou voor de rechter kunnen betogen dat de lockdowns te zwaar zijn geweest.

Studenten hebben immers een kleine kans om erg ziek te worden en een groot deel van hun sociale leven speelt zich doorgaans buitenshuis af. Ik vind het dan ook niet vanzelfsprekend dat een student die de corona-regels schond, daarmee onrechtmatig handelde. De afweging kan echter anders uitvallen voor een andere partij, bijvoorbeeld iemand die beroepsmatig veel in contact komt met ouderen of andere kwetsbaren. Deze uiteenlopende belangen laten ons zien dat de rechter een geweldig lastige afweging moet maken. De rechter zal begrijpen dat niet alleen de overheid keuzes heeft moeten maken, maar wij allemaal. De gedachte dat iedereen zich te allen tijde aan de corona-regels diende te houden, is simpelweg niet realistisch. Ook voor individuele personen was de keuze lang niet altijd zwart wit.”

BIO Destiny Ebinum

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

7

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

VAN ‘ZAKELIJKE’ BMW NAAR BELASTINGHEFFING IN BOX 2 TEGENWOORDIG ZIEN WE STEEDS MEER ‘SUPERCARS’ OP DE NEDERLANDSE WEGEN RIJDEN. OM IN ZO’N AUTO TE KUNNEN RIJDEN MOET EEN BEHOORLIJK GELDBEDRAG WORDEN NEERGETELD EN DAT IS NIET ALTIJD VOORHANDEN. OM DIE REDEN WORDT ER VAN VERSCHILLENDE CONSTRUCTIES GEBRUIKT GEMAAKT OM ALSNOG IN EEN BETREFFENDE AUTO TE KUNNEN RIJDEN. ZO LIJKT HET EEN AANTREKKELIJKE MANIER VOOR EEN (DIRECTEUR-GROOT)AANDEELHOUDER OM DE VENNOOTSCHAP WAARIN DEZE PARTICIPEERT, EEN AUTO TE LATEN AANSCHAFFEN, ONDER HET MOM DAT DEZE DEELS ‘ZAKELIJK’ WORDT GEBRUIKT. DE VRAAG DIE RIJST IS OF DEZE CONSTRUCTIE IS TOEGESTAAN EN HOE DIT BELASTINGTECHNISCH IN ZIJN WERK GAAT. DOOR DANIQUE CILON

8

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

JURIDISCH KADER De NV en BV zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Een (directeur-groot)aandeelhouder ontvangt dividend als aandeelhouder van die NV of BV, hetgeen afhankelijk van het percentage gehouden aandelen wordt belast in box 2 of box 3 IB. Als er gesproken kan worden van een ‘aanmerkelijk belang’ in de zin van art. 4.6 Wet IB, zal de belastingheffing in box 2 plaatsvinden. Als er niet aan de vereisten voor een ‘aanmerkelijk belang’ wordt voldaan, zal de belastingheffing in box 3 plaatsvinden.

PERSOONLIJKE BEHOEFTEBEVREDIGING ALS MAATSTAF Op het moment dat de vennootschap een auto voor de aandeelhouder aanschaft dan heeft dit belastingtechnische gevolgen. Allereerst moet worden opgemerkt dat de NV en BV ingevolge art. 2 lid 5 Wet Vpb geacht worden met hun gehele vermogen een onderneming te drijven, waardoor de problematiek inzake vermogensetikettering niet aan de orde is. De aangeschafte auto gaat op basis hiervan direct tot het ondernemingsvermogen behoren.

Daarbij maakt het in beginsel geen verschil of het om een heel dure auto gaat of niet. Ook de kosten van dure auto’s die zakelijk worden gebruikt, kunnen tot de ondernemingskosten worden gerekend. Dit zou slechts anders zijn indien de auto niet om zakelijke redenen, maar ter persoonlijke behoeftebevrediging van de (directeur-groot)aandeelhouder is aangeschaft.1 Vaak zal men proberen om zakelijke redenen op te voeren, om op die manier de persoonlijke behoeftebevrediging te verhullen. Om de mate van een persoonlijke behoeftebevrediging te toetsen, kan een beroep op de geldende jurisprudentie worden gedaan.

Zo werd in het Cessna-arrest een

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

‘’Op het moment dat de vennootschap een auto voor de aandeelhouder aanschaft dan heeft dit belastingtechnische gevolgen.’’ uitzondering gemaakt op het gegeven dat zakelijke kosten in de regel aftrekbaar zijn.2 Dat is namelijk ingevolge dit arrest niet het geval, indien er sprake is van een wanverhouding.

Daarbij wordt als maatstaf gehanteerd wat een redelijk denkend ondernemer zou hebben gedaan. Wanneer ‘geen enkel redelijk denkend ondernemer dergelijke kosten zou hebben gemaakt’, wordt de aftrek geblokkeerd.

Zo ook in de casus uit het Cessna-arrest waarin een eigen vliegtuig werd gebruikt voor reizen met een zakelijk karakter. De Hoge Raad weigert de aftrekbaarheid, omdat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op zakelijke belangen van zijn onderneming te hebben verkozen.3 Het Cessna-arrest komt tot uiting in ECLI:NL:PHR:2002:AB2865.4 Hierin werd ook slechts een deel van de gemaakte kosten als zakelijk aangewezen. Gedane uitgaven ontberen een zakelijk karakter indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Het zakelijke deel van de kosten wordt bepaald door dit te vergelijken met hetgeen een vennootschap, waarvan het beleid niet mede wordt ingegeven door de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder zou hebben besteed, om het zakelijke doel te bereiken. Vervolgens wordt het niet zakelijke deel aangemerkt als een vermomde winstuitdeling (ook wel ‘verkapt dividend’) die leidt tot een

correctie in de vennootschaps- en inkomstenbelasting.

Ook in ECLI:NL:GHAMS:2003:AI1330 werd de persoonlijke behoeftebevrediging als maatstaf gehanteerd en aangenomen.5 De zakelijke reden van aanschaf betrof het onderstrepen van de soliditeit en het imago van de BV. Het hof ging daar echter niet in mee en hield rekening met het feit dat de DGA een groot bewonderaar is van Ferrari’s.

TOEPASSING VAN DE MAATSTAF De persoonlijke behoeftebevrediging van de (directeur-groot)aandeelhouder zal moeten worden bewezen op basis van de feiten en omstandigheden van het geval. Vervolgens moet

BIO Danique Cilon

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

9

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

‘’Wanneer ‘geen enkel redelijk denkend ondernemer dergelijke kosten zou hebben gemaakt’, wordt de aftrek geblokkeerd.’’ worden gekeken naar de ‘zakelijke doeleinden’ die ter rechtvaardiging worden genoemd. De vraag die dan gesteld wordt is of een vennootschap zonder ingeving van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder dergelijke kosten zou hebben gemaakt om het zakelijke doel te bereiken. Op basis van de jurisprudentie zouden de kosten van de auto (inclusief bijkomstige kosten) die betrekking hebben

10

op de persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder dus van aftrek moeten worden uitgesloten. Er moet gekeken worden naar wat een willekeurige vennootschap zou hebben uitgegeven om het achterliggende ‘zakelijke doel’ te bereiken. Deze kosten zijn wel aftrekbaar voor de vennootschap. Het overige deel dat als niet-zakelijk is aan te merken, moet als verkapt dividend worden aange-

merkt. Dit heeft dan weer gevolgen voor de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.

ZAKELIJK DEEL Het zakelijke deel, met inachtneming van de eerdergenoemde berekening, mag in beginsel worden afgetrokken van de winst (artikel 3.8 Wet IB jo artikel 8 lid 1 Wet Vpb). Wel moet er dan eventueel nog gekeken worden naar de uitzonderingsbepalingen neergelegd in artikel 3.14, 3.15, 3.16 en 3.17 Wet IB, op grond waarvan de kosten geheel of gedeeltelijk van aftrek uitgesloten kunnen worden.

VERKAPT DIVIDEND Het niet-zakelijke deel, samenhangend met de persoonlijke behoeftebevrediging, mag niet worden afgetrokken van de winst. Dit deel wordt namelijk als verkapt dividend gezien.

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

De voorwaarden van een verkapt dividend luiden als volgt: i. Vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder; ii. Verarming van de vennootschap; iii. Verrijking van de aandeelhouder; iv. Vennootschap en aandeelhouder zijn zich bewust van de bevoordeling.

In gegeven gevallen m.b.t. de aanschaf van een auto voor de aandeelhouder door de vennootschap, wordt dus verondersteld dat aan deze voorwaarden is voldaan. Het verkapte dividend heeft het karakter van een winstbesteding. Deze kosten hangen namelijk niet samen met de winstverwervende doelstelling van de vennootschap.6 Het gevolg is dat over deze verkapte winstuitkering gewoon belasting is verschuldigd op grond van artikel 10 lid 1 sub a Wet Vpb. GEVOLGEN VOOR DE AANDEELHOUDER Eerst zal moeten worden gekeken of een aandeelhouder voldoet aan de eisen om van een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB te kunnen spreken. Indien dit het geval is, zal het deel dat als verkapt dividend valt aan te merken, worden belast als regulier voordeel (art. 4.12 sub a Wet IB).

Dat voordeel maakt weer onderdeel uit van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (art. 4.1 Wet IB).

De totale te betalen belasting in box 2 bedraagt vervolgens het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang * het tarief van belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (2.12 Wet IB).

Als er echter niet aan de vereisten van een aanmerkelijk belang wordt voldaan, dan kan de betreffende aandeelhouder ook niet in box 2 worden belast. Dan moet het verkapte dividend, net als ‘regulier’ dividend mee worden geteld voor de heffingsgrondslag van box 3.

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

’’Het hof ging daar echter niet in mee en hield rekening met het feit dat de DGA een groot bewonderaar is van Ferrari’s.’’

Overigens hoeft er, omdat er al belast wordt in box 2 of box 3, geen bijtelling voor het privégebruik in de zin van art. 13bis Wet LB (met bijbehorende verrekening in box 1) meer plaats te vinden.

CONCLUSIE De kosten van de aangeschafte auto moeten worden verdeeld in een deel dat betrekking heeft op de gegeven zakelijke doeleinden en een deel dat betrekking heeft op de persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder (privédoeleinden). De maatstaf voor deze verdeling is hoeveel een vennootschap zonder de ingeving van belangen van een aandeelhouder aan deze zakelijke doeleinden zou hebben uitgegeven. De gevolgen voor de vennootschapsbelasting zijn vervolgens dat het deel van de kosten voor zakelijke doeleinden in mindering mag worden gebracht op de winst. Het deel van de kosten ter persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder wordt aangemerkt als verkapt dividend in natura en is ingevolge artikel 10 lid 1 sub a niet aftrekbaar voor de vennootschap. De betreffende aandeelhouder moet over het verkapte dividend belasting betalen in box 2 indien er een aanmerkelijk belang wordt gehouden, dit wordt dan namelijk aangemerkt als regulier voordeel. Als er geen sprake is van een aanmerkelijk belang, dient het verkapte dividend mee te tellen voor de heffingsgrondslag van box 3.

1

2

3

4 5

6

Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 15.35.1: Autokosten, dure auto’s.

HR 9 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8960 (Cessna).

L.G.M Stevens, Elementair Belastingrecht voor economen en bedrijfsjuristen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 156.

HR 14 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AB2865.

Hof Amsterdam 6 mei 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AI1330.

L.G.M Stevens, Elementair Belastingrecht voor economen en bedrijfsjuristen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 157.

11

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

DE TOEKOMST VAN BOX 3

DE AFGELOPEN JAREN LIGT DE VERMOGENSRENDEMENTSHEFFING IN DE WET INKOMSTENBELASTING 2001 (KORTWEG WET IB 2001) STERK ONDER VUUR. BELASTINGPLICHTIGEN BETALEN BELASTING OVER EEN RENDEMENT DAT ZIJ NOOIT HEBBEN GEHAALD. DIT KOMT DOORDAT, SINDS DE HERZIENING VAN DE INKOMSTENBELASTING IN 2001, EEN FORFAITAIR RENDEMENT IN PLAATS VAN HET WERKELIJKE INKOMEN WORDT BELAST. HET FORFAITAIR RENDEMENT WORDT VASTGESTELD OP HET RENDEMENT DAT DE BELASTINGPLICHTIGE ZONDER RISICO’S KAN VERKRIJGEN.1 INDIEN EEN BELEGGER WEL RISICO NEEMT EN HIERDOOR EEN HOGER OF LAGER RENDEMENT REALISEERT VALT HET VERSCHIL BUITEN DE HEFFING.2 DE RENTES ZIJN IN DE AFGELOPEN JAREN STERK GEDAALD WAARDOOR DE MEESTE BELASTINGPLICHTIGE GEEN RENDEMENT HALEN TERWIJL DE VERMOGENSRENDEMENTSHEFFING DAAR WEL VANUIT GAAT. HET HUIDIGE BOX 3-SYSTEEM ZORGT VOOR VEEL ONRUST, HIERDOOR BESTAAT ER EEN BREDE WENS OM DE FORFAITAIRE BOX 3-HEFFING OM TE ZETTEN IN EEN HEFFING OVER HET WERKELIJK BEHAALDE RENDEMENT. MAAR IS EEN HEFFING OP BASIS VAN HET WERKELIJK BEHAALDE RENDEMENT EIGENLIJK WEL MOGELIJK? DOOR AMBER MEIS

12

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

IS EEN HEFFING OP GROND VAN HET WERKELIJK RENDEMENT MOGELIJK? In het belastingplan van 2021 is de vermogensrendementsheffing aangepast waardoor de belastingdruk op kleinere vermogens daalt. Het heffingsvrije vermogen is verhoogd en de schijfgrenzen zijn opnieuw vastgesteld. Om deze veranderingen te dekken is daarbij het tarief verhoogd naar 31%. De aanpassingen zorgen ervoor dat minder mensen te maken hebben met box 3, maar de forfaitaire box 3-heffing is nog steeds niet omgezet naar een heffing over het werkelijk behaalde rendement.3 In 2016 stuurde de staatssecretaris een voortgangsrapportage naar de tweede kamer waarin onderzoek was gedaan naar de mogelijkheden voor een heffing over het werkelijk behaalde rendement.4 In 2017 kwam hierop een aanvulling ‘het keuzedocument box 3’.5 In het keuzedocument worden varianten besproken waarmee mogelijk een heffing over het werkelijk behaalde rendement kan worden gerealiseerd. De varianten die worden genoemd zijn vermogensaanwasbelasting, vermogenswinstbelasting en vermogensrendementsheffing op basis van de individuele vermogensmix. Het onderzoek roept de vraag op welke variant het meest geschikt is om de huidige forfaitaire box 3-heffing te vervangen.

GRONDBEGINSELEN VAN HET BELASTINGRECHT Een goed belastingstelsel is eerlijk, effectief, efficiënt en eenvoudig.6 Indien aan deze criteria wordt voldaan wordt het belastingstelsel gezien als rechtvaardig en uitvoerbaar. De Langen omschrijft in zijn boek zes grondbeginselen van het belastingrecht die deze criteria nastreven.7 Eén van deze grondbeginselen is het draagkrachtbeginsel waarbij wordt uitgegaan dat de sterkste schouders de zwaarste lasten dragen. Bij

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

het draagkrachtbeginsel heerst het idee dat de belastingdruk gelijkmatig verdeeld moet worden zodat de draagkrachtverhoudingen voor en na belastingheffing gelijk zijn.8 Een ander grondbeginsel is het beginsel van de minste pijn. Hierbij gaat het voornamelijk om de administratieve lasten en de subjectieve pijn van de belastingwetgeving. Met subjectieve pijn wordt het negatieve gevoel van een belastingplichtige door de belastingheffing bedoeld.9 Een belasting moet bij belastingplichtige zo min mogelijk overlast bezorgen en zo min mogelijk protest oproepen.10 Om te onderzoeken welke van de hierboven genoemde varianten het meest geschikt is om de huidige forfaitaire box 3-heffing te vervangen zijn de varianten getoetst aan het draagkrachtbeginsel en het beginsel van de minste pijn.

DE VERMOGENSAANWASBELASTING, VERMOGENSWINSTBELASTING EN DE GEÏNDIVIDUALISEERDE VERMOGENSMIX Werking van de vermogensaanwasbelasting Obligaties, aandelen, derivaten en overige vorderingen worden belast op grond van vermogensaanwasbelasting.11 Een vermogensaanwasbelasting houdt in dat naast de reguliere voordelen ook de gerealiseerde en niet-gerealiseerde waardestijgingen (‘de vermogensaanwas’) worden belast. De vermogensaanwas op een vermogensbestanddeel is te bepalen door de verkoopwaarde of de waarde van het vermogensbestanddeel aan het einde van het jaar te vergelijken met de waarde van het vermogensbestanddeel aan het begin van hetzelfde belastingjaar of met de aankoopwaarde indien het vermogensbestanddeel gedurende datzelfde belastingjaar is aangeschaft. Het resultaat van deze vergelijking moet nog wel gecorrigeerd worden door de tussentijdse stortingen en onttrekkingen (‘aankopen en verkopen’).12 Om uitvoer tech-

nische en administratieve redenen worden bij bank- en spaartegoeden alleen reguliere voordelen belast.

De vele stortingen en onttrekkingen kunnen namelijk leiden tot complexe en onnauwkeurige vermogensvergelijkingen.13 Bij het belasten van het werkelijke inkomen van onroerende zaken en overige vermogenstitels treden soortgelijke problemen op.

Dit komt doordat ketenpartners vaak niet over de benodigde informatie beschikken om het inkomen over onroerende zaken en overige vermogenstitels vast te stellen. Een heffing op grond van vermogensaanwasbelasting zal hierdoor forse administratieve lasten voor belastingplichtige en grote uitvoeringsproblemen bij de Belastingdienst veroorzaken. Daarom is bij de vermogensaanwasbelasting gekozen om de inkomsten uit deze vermogenstitels forfaitair te blijven vaststellen.14 Werking vermogenswinstbelasting Obligaties, aandelen, derivaten en overige vorderingen worden belast op grond van vermogenswinstbelasting.

Bij bank- en spaartegoeden worden de reguliere voordelen belast en bij overige bezittingen zoals onroerende zaken wordt een forfaitair rendement aangenomen. Het verschil tussen de vermogenswinstbelasting en de vermogensaanwasbelasting zit

BIO Amber Meis

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

13

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

in het tijdstip waarop de te betalen belasting moet worden voldaan.15 Bij de vermogenswinstbelasting worden de vermogenswinsten pas belast indien deze zijn gerealiseerd, terwijl bij de vermogensaanwasbelasting de vermogenswinsten worden belast ook als deze nog niet zijn gerealiseerd. Een waardestijging wordt gerealiseerd als een in waarde toegenomen vermogensbestanddeel wordt vervreemd.

Belasting wordt geheven over het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs. Het verschil tussen de vermogensaanwasbelasting en de vermogenswinstbelasting lijkt klein, maar is in de praktijk groot. Bij de vermogenswinstbelasting kan de belastingplichtige zelf bepalen wanneer hij belasting wil betalen. Dit geeft de belastingplichtige de mogelijkheid om belastingbetaling uit te stellen of verliezen juist eerder te realiseren. 16 Bovendien moeten de gegevens bij een vermogenswinstbelasting anders worden bijgehouden. Bij een vermogensaanwasbelasting is de stand aan het begin en eind van het belastingjaar samen met de stortingen en onttrekkingen aan de beleggingsportefeuilles van belang. Bij de vermogenswinstbelasting is registratie van de aankoopgegevens van alle betreffende vermogensbestanddelen over meerdere jaren nodig. De fiscale behandeling van inkomen uit bank- en spaartegoeden en het inkomen uit onroerende zaken en overige vermogensbestanddelen is bij de vermogenswinstbelasting gelijk aan de vermogensaanwasbelasting.17 Werking geïndividualiseerde vermogensmix Aan het begin van het belastingjaar worden de vermogensbestanddelen toegekend aan een van de volgende vermogenscategorieën:18 • banken- en spaartegoeden; • obligaties; • aandelen; • onroerende zaken; • schulden; en

14

• overige.

Het inkomen uit vermogen wordt vervolgens bepaald door het forfaitair rendement (per vermogenscategorie) te hanteren op de vermogenscategorieën van de individuele belastingplichtige.19 VERMOGENSAANWASBELASTING, VERMOGENSWINSTBELASTING EN DE INDIVIDUELE VERMOGENSMIX MET ELKAAR VERGELEKEN. Zowel de vermogensaanwasbelasting als de vermogenswinstbelasting belast grotendeels het werkelijk inkomen.

Doordat het inkomen uit onroerende zaken en overige vermogensbestanddelen wordt vastgesteld aan de hand van een forfaitair rendement, sluiten de varianten niet geheel aan bij het werkelijk behaalde rendement. Bij de individuele vermogensmix wordt het gehele vermogen forfaitair vastgesteld. Er is dan ook geen aansluiting bij het werkelijk behaalde rendement.

Bij een vermogenswinstbelasting kan de belastingplichtige winstneming uitstellen en verliesneming naar voren halen. Dit zorgt ervoor dat een lock-in effect ontstaat. Het uitstellen van de heffing kan de belastingplichtige profijt geven, te weten een later effectief tarief.20 De uitgestelde belasting kan worden herbelegd. Dit zorgt ervoor dat het rendement dat door uitstel wordt genoten op de vermogenswinst feitelijk onbelast is.21 Door jaarlijks te belasten is er bij de vermogensaanwasbelasting geen sprake van een lock-in effect.22 Bij de vermogensaanwasbelasting kan een liquiditeitsprobleem opspelen door de heffing over een nog niet gerealiseerde waardestijging.23 Hierdoor kan het voor sommige belastingplichtige problematisch worden om aan hun belastingplicht te voldoen. Een liquiditeitsprobleem zou mogelijk (deels) kunnen worden ondervangen door betalingsregelingen. Dit pro-

bleem is er niet bij de vermogenswinstbelasting, maar hier bestaat wel het risico dat de heffing kan oplopen tot een aanzienlijk bedrag.

Ten opzichte van de vermogensaanwasbelasting en de individuele vermogensmix heeft de vermogenswinstbelasting als voordeel dat er niet jaarlijks hoeft te worden geherwaardeerd. De vermogenswinstbelasting heeft echter als nadeel dat er een latente belastingclaim kan ontstaan.

Om te voorkomen dat deze belastingclaim wegvalt alvorens deze materieel is geworden, moeten er verschillende ficties worden opgenomen in de wet.

Dit zorgt ervoor dat de vermogenswinstbelasting, door totstandkoming van een latente belastingclaim, alsnog een complexere regelgeving nodig heeft dan de vermogensaanwasbelasting en de individuele vermogensmix.24 De individuele vermogensmix lijkt de best uitvoerbare variant. Echter is er bij de individuele vermogensmix een groot risico op uitholling van de grondslag. Het kan namelijk gunstig zijn om op de peildatum een deel van het vermogen te laten vallen in een vermogenscategorie met een laag forfaitair rendement, om het daaropvolgend weer over te brengen naar een categorie met een hoog rendement. Dit zorgt ervoor dat er een hoog rendement kan worden behaald, maar belasting wordt geheven op grond van een laag forfaitair rendement.

Om uitholling van de grondslag tegen te gaan, moet een maatregel worden ingevoerd die de variant een stuk complexer maakt.25 Deze maatregel zorgt er zodoende voor dat er een spanning ontstaat tussen de individuele vermogensmix en het beginsel van de minste pijn. Er zijn drie maatregelen om de uitholling van de grondslag tegen te gaan: • een generieke antimisbruikregeling; • het gebruik van meerdere peildata;

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | FISCAAL RECHT

UITKOMST VERGELIJKING 3

2,5

2

1,5

1

Vermogensaanwasbelasting

Vermogenswinstbelasting

Vermogensmix

Draagkrachtbeginsel Beginsel van de minste leed

• het gebruikmaken van het gemiddelde dagsaldo op depositorekeningen.

Al deze maatregelen zorgen ervoor dat de variant complexer wordt, waardoor de administratieve last van de belastingplichtige toeneemt en de variant moeilijker uitvoerbaar wordt voor de belastingdienst.

Het gaat bij het beginsel van de minste pijn ook om de subjectieve pijn van de belastingplichtige. Doordat het inkomen bij de individuele vermogensmix geheel forfaitair wordt vastgesteld, levert deze variant een groter gevoelsmatig verzet op bij de belastingplichtige dan de vermogensaanwasbelasting en de vermogenswinstbelasting.

Het heffen over een nog niet gerealiseerde waardestijging bij de vermogensaanwasbelasting roept ook onbegrip op bij belastingplichtigen.

Beste alternatief voor de huidige forfaitaire box 3-heffing?

De vermogensaanwasbelasting is het

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

meest in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel en het beginsel van de minste pijn. Doordat bij de vermogensaanwasbelasting wordt geheven over een vergroting van de draagkracht worden de lasten gelegd bij degene die deze het beste kunnen dragen. De vermogensaanwasbelasting scoort hoger bij het draagkrachtbeginsel dan de vermogenswinstbelasting, omdat bij de vermogenswinstbelasting soms twee belastingplichtigen met hetzelfde vermogen ongelijk worden behandeld.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

De vermogensaanwasbelasting scoort ook het hoogst bij het beginsel van de minste pijn. Dit komt doordat het beginsel van de minste pijn niet alleen bestaat uit de administratieve lasten, maar ook uit de subjectieve pijn van de belastingplichtige. Daarbij moeten maatregelen worden ingevoerd om uitholling van de grondslag tegen te gaan. Dit maakt de individuele vermogensmix alsnog erg complex.

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 39.

Bavinck, WFR 2019/22.

Kamerstukken II 2020/21, 35572, nr. 3 (MvT).

Voortgangsrapportage box 3 2017.

Keuzedocument box 3 2016, p. 12.

Stevens & De Smit 2015, p. 9.

De Langen 1954, deel I. De Langen1954, deel II. Gribnau 2007, p. 51.

De Langen 1954, deel II. Keuzedocument box 3 2017, p. 10.

Keuzedocument box 3 2017, p. 10.

Keuzedocument box 3 2017, p. 10 & 11.

Keuzedocument box 3 2017, p. 12.

Voortgangsrapportage box 3 2016, p. 41.

Keuzedocument box 3 2017, p. 25.

Voortgangsrapportage box 3 2016, p. 41.

Keuzedocument box 3 2017, p. 29.

Keuzedocument box 3 2017, p. 30.

Cnossen & Bovenberg, WFR 2000/4.

Van den Dool 2009, p.116.

Van Eijck 2005, p. 77.

Niessen, WFR 2002/105.

Keuzedocument box 3 2017, p. 26.

Heithuis, V-N 2016/59.0.

15

ARTIKEL | STRAFRECHT + EUROPEES RECHT

HET WETSVOORSTEL VOLTOOID LEVEN EN HET RECHT OP LEVEN

AL GERINGE TIJD SPEELT DE VRAAG NAAR EUTHANASIE EN EEN ZELFGEKOZEN LEVENSEINDE EEN ROL IN DE NEDERLANDSE MAATSCHAPPIJ. HET BEGON IN 1991 MET ‘DE PIL VAN DRION’1 EN GAAT DOOR TOT VANDAAG DE DAG MET INITIATIEFGROEP ‘UIT VRIJE WIL’2. VOOR VEEL MENSEN BIEDT DE WET TOETSING LEVENSBEËINDIGING OP VERZOEK EN HULP BIJ ZELFDODING (HIERNA: WTL) ONVOLDOENDE MOGELIJKHEDEN OM OP EEN LEGALE EN ZELFGEKOZEN MANIER TE STERVEN.3 DOOR MELISSA ZEEMAN

16

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | STRAFRECHT + EUROPEES RECHT

Er zijn onvoldoende mogelijkheden voor mensen om een stervenswens te verwezenlijken, als zij niet voldoen aan het vereiste ‘uitzichtloos en ondraaglijk lijden’ uit de WTL. In 2020 kwam Tweede Kamerlid Pia Dijkstra met het wetsvoorstel Wet Toetsing levenseindebegeleiding van ouderen op verzoek (hierna: wetsvoorstel) die een uitkomst moet bieden voor gezonde ouderen die hun leven voltooid achten en hulp willen bij hun stervenswens.4 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) bevat onder andere artikel 2 dat het recht op leven van burgers beschermt en een positieve verplichting oplegt aan de overheid.

Hierdoor rijst de vraag of de zorgvuldigheidsnormen uit artikel 2 van het wetsvoorstel in overeenstemming zijn met de verplichtingen uit artikel 2 EVRM. STRAFUITSLUITINGSGROND Sinds 2002 bevat het Wetboek van Strafrecht een bijzondere strafuitsluitingsgrond in de artikelen 293 en 294 Sr voor artsen die euthanasie uitvoeren bij een patiënt en voldoen aan twee voorwaarden. Ten eerste moet de arts voldoen aan de zorgvuldigheidsnormen uit de WTL en ten tweede moet hij zijn handelen melden aan de gemeentelijke lijkschouwer overeenkomstig de Wet op de lijkbezorging.5 Het wetsvoorstel van Pia Dijkstra vereist een aanpassing van artikel 294 Sr door een derde lid toe te voegen, dat een strafuitsluitingsgrond bevat voor de levenseindebegeleider die hulp bij zelfdoding uitvoert overeenkomstig de zorgvuldigheidsnormen uit het wetsvoorstel.

HET WETSVOORSTEL Het wetsvoorstel bevat negen zorgvuldigheidsnormen waaraan de levenseindebegeleider moet voldoen.

Een aantal daarvan is fundamenteel anders dan de zorgvuldigheidsnormen uit de WTL. De WTL vereist dat

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

Het wetsvoorstel moet een uitkomst bieden voor gezonde ouderen die hun leven voltooid achten en hulp willen bij hun stervenswens de verzoeker uitzichtloos en ondraaglijk lijdt door een medische of psychische aandoening en dat verdere hulp niet meer mogelijk is. Voor het wetsvoorstel is dit juist geen vereiste en gaat het om gezonde ouderen die geen hulp meer wensen te ontvangen. Het wetsvoorstel vereist dat de verzoeker Nederlander is of ten minste twee jaar ingezetene van Nederland is.

Ten tweede moet de levenseindebegeleider de oudere vragen of hij zijn naasten wil betrekken bij het proces en zo ja, de oudere de kans geven om zijn naasten in te lichten over zijn stervenswens. Ook is het vereist dat de oudere gevraagd wordt om zijn huisarts bij het proces te betrekken.

Het verzoek van de oudere moet vrijwillig, weloverwogen en duurzaam van aard zijn, met een tussentijd van twee maanden tussen de opeenvolgende gesprekken tussen de oudere en levenseindebegeleider. Als vijfde vereiste moet het zo zijn dat zowel de oudere als de levenseindebegeleider de overtuiging heeft dat andere hulp niet meer wenselijk is. Een belangrijk vereiste is dat de oudere tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat moet zijn. De laatste drie vereisten komen redelijk overeen met de huidige WTL, namelijk dat de oudere ingelicht moet worden over de procedure, dat er ten minste één andere onafhankelijke levenseindebegeleider geraadpleegd moet zijn, en dat de levenseindebegeleider de hulp

bij zelfdoding op een professionele manier uitvoert.6 De laatste eis voor een verzoek volgt uit een definitie van het begrip oudere: ‘een persoon die de leeftijd van vijfenzeventig jaar heeft bereikt.’7 De verzoeker moet dus een oudere zijn die minimaal de leeftijd van vijfenzeventig heeft bereikt.

LEVENSEINDEBEGELEIDER Het wetsvoorstel introduceert het nieuwe begrip ‘levenseindebegeleider’. De huidige WTL spreekt over een arts, maar wat houdt het begrip levenseindebegeleider dan in? Het is een nieuwe medische professie die volgens de commissie-Dijkhuis nodig is, omdat een arts niet in alle gevallen hulp kan bieden aan een oudere die lijdt aan het leven. Er is een specifieke deskundigheid vereist bij artsen, verpleegkundigen, psychotherapeuten en gezondheidspsychologen die zij verkrijgen na een kopstudie

BIO Melissa Zeeman

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

17

ARTIKEL | STRAFRECHT + EUROPEES RECHT

Het wetsvoorstel past dan ook binnen de beschermende kaders van artikel 2 EVRM tot levenseindebegeleider.8 Na het afronden van de kopstudie wordt de levenseindebegeleider opgenomen in het BIG-register, zodat iedereen kan zien of de betreffende levenseindegeleider gediplomeerd is om zijn werkzaamheden te verrichten.9 Naar mijn mening heeft de levenseindebegeleider meer kennis dan een doorsnee arts over ouderen, hun gevoel van een voltooid leven en de wens om op een waardige manier te sterven.

HET RECHT OP LEVEN Het recht op leven uit artikel 2 EVRM is één van de meest fundamentele

18

bepalingen uit het Verdrag. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd. Het artikel bevat twee verplichtingen. Ten eerste geldt er een onthoudingsplicht, die inhoud dat er een verbod is om iemand van het leven te beroven, en ten tweede een positieve verplichting voor de overheid die is ontstaan uit de Straatsburgse jurisprudentie.10 De overheid moet haar burgers beschermen tegen derden, maar ook tegen zichzelf in geval van psychische problemen of mensen die in een kwetsbare of afhankelijke positie verkeren.11

JURISPRUDENTIE De inhoud van deze positieve verplichting heeft vooral uiting gekregen in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). In de zaak Pretty t.

Verenigd Koninkrijk uit 2002 kwam het recht op leven ter sprake. Het EHRM heeft toen geoordeeld dat het recht op leven niet inhoudt een recht op het tegenovergestelde, namelijk het recht om te sterven. Wel kwam artikel 8 EVRM aan bod. Het recht op privéleven houdt ook in het recht van persoonlijke autonomie, kwaliteit van leven en de keuze om een onwaardig en schrijnend levenseinde te vermijden.12 Het recht op een zelfgekozen levenseinde als aspect van artikel 8 EVRM kwam ook ter sprake in Haas t. Zwitserland, waarin het EHRM oordeelde dat de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat moet zijn en dat de keuze tot levensbeëindiging vrijwillig en met volle begrip gemaakt moet worden. Alleen dan

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | STRAFRECHT + EUROPEES RECHT

is het recht op een zelfgekozen dood toegestaan onder artikel 8 EVRM. Belangrijk is ook dat ‘the Convention must be read as a whole’ en dat de artikelen 2 en 8 EVRM, in onderlinge samenhang moeten worden gezien.13 Het is zelfs zo dat de overheid de verplichting heeft om maatregelen te treffen die het mogelijk maken om de wilsbekwaamheid van de verzoeker en de vrijwilligheid van de wens om te sterven vast te stellen.14 Er is geen consensus in Europa ontstaan over de vraag of euthanasie bestraft of gelegaliseerd moet worden. Hierdoor krijgen de lidstaten een ‘margin of appreciation’, oftewel een beoordelingsvrijheid, om zelf te bepalen of en wat voor regelgeving over hulp bij zelfdoding zij opstellen. Het EHRM stelt zich terughoudend op en beperkt de reikwijdte van hun eigen beoordeling tot een procedurele dimensie.

Respect voor de persoonlijke autonomie van de burger staat centraal bij dit onderwerp.15 VERGELIJKING WETSVOORSTEL EN ARTIKEL 2 EVRM Uit de jurisprudentie is gebleken dat het vaststellen van de vrijwilligheid van het verzoek en of het verzoek weloverwogen is, een belangrijk vereiste is voor het toestaan van het recht op een zelfgekozen dood. Het wetsvoorstel stelt deze eis en probeert dit vast te stellen door gesprekken met de oudere te voeren en de naasten en huisarts bij de procedure te betrekken. Een andere belangrijke eis uit de jurisprudentie is dat de verzoeker tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat moet zijn en de beslissing met volle begrip gemaakt moet worden, om het recht op een zelfgekozen dood uit artikel 8 EVRM te mogen uitoefenen. Dit vereiste is terug te zien in het wetsvoorstel. Het verzoek moet namelijk vrijwillig, weloverwogen en duurzaam zijn en de oudere moet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

belangen ter zake te komen. De wilsbekwaamheid van de oudere wordt onderzocht door de levenseindebegeleider door middel van de gesprekken en informatie van de huisarts van de oudere. De gestelde leeftijdsgrens van minimaal vijfenzeventig jaar is er om te waarborgen dat het verzoek weloverwogen en duurzaam is. Iemand van vijfenzeventig jaar of ouder heeft namelijk al vaker voor lastige beslissingen, onverwachte mogelijkheden en drastische wendingen gestaan.16 OVEREENSTEMMING MET ARTIKEL 2 EVRM? Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het wetsvoorstel van Pia Dijkstra in overeenstemming is met de verplichtingen uit artikel 2 EVRM. Onder andere omdat het Verdrag als geheel gezien moet worden, bestaat er samenhang tussen de artikelen 2 en 8 EVRM. Het artikel 8 EVRM geeft het recht op een zelfgekozen dood, als de verzoeker voldoet aan de vereisten van vrijwilligheid, hij tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is en de beslissing met volle begrip maakt. Deze vereisten zijn terug te lezen in een aantal zorgvuldigheidsnormen uit het wetsvoorstel en dit maakt dan ook dat het in overeenstemming is met artikel 2 EVRM. Naar mijn mening bevat het wetsvoorstel gedetailleerde zorgvuldigheidsnormen die ervoor zorgen dat de hulp bij zelfdoding bij een voltooid leven op een professionele en zorgvuldige manier uitgevoerd kan worden door de levenseindebegeleider. Het biedt ook rechtszekerheid aan de uitvoerende levenseindebegeleider en de patiënt die graag de hulp bij zelfdoding wenst. Het wetsvoorstel past dan ook binnen de beschermende kaders van artikel 2 EVRM. Niemand heeft ervoor gekozen om oud te worden, dus laten wij als Nederland de ouderen het recht geven om op een legale, waardige en zelfgekozen manier tot een levenseinde te komen.

Een disclaimer achteraf, het betreft hier wel een wetsvoorstel dat nog in de Tweede Kamer ligt. Zolang het wetsvoorstel nog niet is aangenomen, heeft de Tweede Kamer het recht om de zorgvuldigheidsnormen waar nodig te wijzigen.17 Het is daarmee een voorlopige conclusie voor deze zorgvuldigheidsnormen in het licht van artikel 2 EVRM.

Drion 1992 p.11 Uit Vrije wil (z.d.) https://www.uitvrijewil.nu/ 3 HR 4 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:598 (Heringa), Leenen e.a. 2017, p. 417.

4 Kamerstukken II 2019/20, 35534, nr. 1.

5 Kamerstukken II 1998/99, 26691, nr. 3, p. 5 6 Kamerstukken II 2019/20, 35534, nr. 2, p. 2.

7 Kamerstukken II 2019/20, 35534, nr. 2, p. 36.

8 KNMG, Op zoek naar normen voor het handelen van artsen bij vragen om levenseindebeëindiging in geval van lijden aan het leven, 2004, p. 40.

9 Kamerstukken II 2019/20, 35534, nr. 3, p. 22.

10 Harris, 2014, p. 203 en Vande Lanotte & Haeck, 2004, p. 80-81.

11 EHRM 16 oktober 2008 (Renolde/Frankrijk) en EHRM 17 juni 2008 (Yilmaz/Turkije) 12 EHRM 29 april 2002, par. 39, 61, 65 & 67 (Pretty t. Verenigd Koninkrijk) 13 EHRM 20 januari 2011, par. 53-54 (Haas t.

Zwitserland) 14 EHRM 19 juli 2012 (Koch t. Duitsland) en EHRM 26 maart 1985, par. 23 (X en Y t. Nederland) 15 Gevers, TvGR 2017/41, afl. 2, p. 5, Sartori, QIL, Zoom-in 52 (2018) 23-43. p. 16.

16 Kamerstukken II 2019/20, 35534, nr. 3. p. 21.

17 Artikel 84 Grondwet 1

2

19

ARTIKEL | PUBLIEKRECHT

MENSENRECHTEN EN DE BEHOEFTE AAN VEILIGHEID

IN DE SAMENLEVING VAN TEGENWOORDIG BESTAAT EEN TOENEMENDE BEHOEFTE AAN RISICOBEHEERSING EN CONTROLE. BIJ HET BESTRIJDEN VAN TERRORISME EN CRIMINALITEIT IS DEZE BEHOEFTE HET GROOTST. HIERBIJ IS DE VERHOUDING TUSSEN MENSENRECHTEN EN DE BEHOEFTE AAN VEILIGHEID VAN BELANG. MENSENRECHTEN WORDEN IN SOMMIGE GEVALLEN INGEPERKT OM RISICO’S TE KUNNEN VOORKOMEN, WAARBIJ HET RECHT OP PRIVACY HET MEEST WORDT INGEPERKT. WAAR LIGT DE GRENS, EN HOE WORDT DIE BEWAAKT? DOOR AILEEN HOWARD

20

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | PUBLIEKRECHT

DE AIVD De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) is de instantie met de taak om de veiligheid van inwoners van Nederland te waarborgen. Dit doet de AIVD door het zoeken naar onzichtbare dreigingen en het alert zijn op gebeurtenissen die de veiligheid in gevaar kunnen brengen.1 De AIVD werkt volgens de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (hierna: Wiv). Hierin staan de taken en verantwoordelijkheden van de AIVD beschreven en hoe het toezicht daarop is geregeld.

DE WET OP DE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENSTEN (WIV) De bevoegdheden van de AIVD zijn in 2017 in de vernieuwde Wiv uitgebreid, dit ‘om dreigingen voor de nationale veiligheid nu en in de toekomst vroegtijdig te kunnen blijven ontdekken’, zoals door de AIVD verwoord.2 Destijds was er voor de AIVD en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) vraag naar de hervorming van de Wiv 2002, de diensten hadden toen namelijk alleen de mogelijkheid om ‘gericht’ data binnen te halen die werden verzonden via radio- en satellietverkeer. Over de hervorming maakten veel burgers zich zorgen, de hervorming zou de diensten nieuwe bevoegdheden geven voor een ongerichte interceptie van kabelgebonden internet- en telefonieverkeer.3 Dit leidde tot een heftig maatschappelijk debat en in 2018 tot een raadgevend referendum. Een krappe meerderheid van de kiezers verwierp de wet, maar het kabinet-Rutte lll zette de wet toch door.

Een van de nieuwe bevoegdheden die de AIVD heeft verkregen met de nieuwe Wiv is de mogelijkheid om de communicatie op de kabel breder te onderzoeken: onderzoeksopdrachtgerichte interceptie (OOG). Bij de OOG-interceptie gaat het om het onderscheppen van communicatie, bij deze communicatie gaat het om gege-

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

Volgens de CTIVD moeten de data worden gewist, maar het kabinet wil dit niet. vens van veel mensen. Deze interceptie kan een grote inbreuk maken op de privacy van mensen. Daarom zijn er bij elke stap in de OOG-interceptie toestemming- en toetsingsmomenten door de onafhankelijke Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (hierna: TIB).2 De TIB is er gekomen om tegenwicht te bieden aan de vergaande nieuwe bevoegdheden.

De controle die de TIB uitvoert houdt een beoordeling van de inzet van de bijzondere bevoegdheden in, deze beoordeling vindt vooraf, tijdens en achteraf plaats. Aangezien de OOG-interceptie een grote inbreuk kan maken op de privacy van burgers is het belangrijk dat deze onafhankelijke commissie toestemming moet geven voordat de AIVD de handelingen van de OOG-interceptie kan inzetten.4 De TIB is dus een belangrijke schakel, deze onafhankelijke commissie bewaakt, indirect, het recht op privacy van de burgers.

RAPPORT VAN DE EVALUATIECOMMISSIE WIV 2017 Toch is er op 5 maart 2021 een rapport verschenen van de evaluatiecommissie waarin 57 voorstellen worden aangevoerd om de wet te stroomlijnen en de verantwoordelijkheden opnieuw te verdelen. Deze stroomlijning is volgens de TIB eerder een uitholling van haar bevoegdheden, waardoor de TIB straks haar werk niet meer kan doen.5 Het doel van de uitgevoerde evaluatie van de commissie: ‘het onderzoeken of de wet datgene heeft gebracht wat de wetgever daarmee voor ogen had, of de wet in de praktijk een werk-

baar instrument is gebleken voor de taakuitvoering van de diensten en welke knelpunten en aandachtspunten er zijn in de toepassingspraktijk van de wet’.6 Inmiddels is gebleken dat de manier waarop de gegevens worden verwerkt minstens zo belangrijk is voor de privacy. De Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: CTIVD) stelde vorig jaar vast dat de diensten gegevens van miljoenen burgers langer had bewaard dan anderhalf jaar – in strijd met de wet. Volgens de CTIVD moeten de data worden gewist, maar het kabinet wil dit niet. Deze ‘bulkdata’ maken een zeer grote inbreuk op de privacy van burgers.

Het toezicht van de TIB is in deze situatie dus cruciaal, zij moet vooraf weten wat de AIVD en de MIVD gaan doen met de data die worden binnengehaald via een tap of- een computer hack. Zoals Mariëtte Moussault, TIB-voorzitter, in een interview met NRC uitlegt: ‘stel, de AIVD wil de

BIO Aileen Howard

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

21

ARTIKEL | PUBLIEKRECHT

De Nederlandse diensten delen namelijk op dagelijkse basis grote hoeveelheden data met partnerlanden. mailbox van iemand hebben, dan kan het zijn dat je daarvoor een hele mailserver hackt, zodat het minder opvalt.

Als de dienst dan belooft dat de rest meteen wordt weggegooid, dan kunnen we daarmee akkoord gaan’.7 Voor de privacy van de burgers is het van belang dat de rest van de data weggegooid wordt. Indien dit niet wordt gedaan en de data worden opgeslagen, wordt er een inbreuk gemaakt op de privacy van de burgers.

Om te bepalen of diensten toestemming krijgen van de TIB om gegevens te gebruiken na de tap, bekijkt de TIB

22

welke personen uit de datastroom moeten worden geselecteerd. Het kan namelijk voorkomen dat er gegevens van personen tussen zitten die niet mogen worden afgeluisterd, zoals die van advocaten en journalisten.

Daarnaast is het van belang met wie de verzamelde data gedeeld worden.

De Nederlandse diensten delen namelijk op dagelijkse basis grote hoeveelheden data met partnerlanden.

Inmiddels heeft de evaluatiecommissie voorgesteld dat de TIB voortaan alleen nog toetst of de manier waarop data worden binnengehaald, bijvoor-

beeld via het tappen van een internetkabel, rechtmatig is. De TIB moet niet meer kijken naar hoe die gegevens vervolgens worden verwerkt. Het kabinet maakte daarbij bekend dat het de aanbevelingen van de commissie ‘omarmt’.8 De toets op proportionaliteit die de TIB doet wordt door deze aanbeveling weggehaald. Dit gaat ten koste van de privacy. Het is van belang dat er getoetst wordt op hoe de data binnengehaald en verwerkt worden, de toetsing is van belang voor de bescherming van de privacy van de burgers. Het is van belang dat de TIB kan kijken welke gegevens uit de bulkdata worden geselecteerd, welke worden weggegooid en of de diensten de data delen met andere landen.

ZORGEN De voorstellen van de evaluatiecommissie, om bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet langer vooraf en in volle omvang door een onafhankelijke commissie

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2021

ARTIKEL | PUBLIEKRECHT

bindend getoetst te laten worden voordat deze worden ingezet, kan een mogelijke achteruitgang betekenen in de balans tussen bescherming van de nationale veiligheid en de privacy van burgers.9 Door de uitbreiding van de Wiv in 2017 mogen de diensten met een ‘sleepnet’ communicatie via de kabel stelselmatig en op grote schaal onderscheppen.

De communicatie die onderschept wordt kan dus ook van grote groepen burgers zijn die geen bedreiging vormen voor de samenleving. De terechte vraag hierbij is dan: als je niets verkeerd hebt gedaan, waarom wordt jouw privacy dan niet gerespecteerd?

Zoals Amnesty International aangeeft over de zorgen die zij hebben over de uitbreiding van de Wiv: ‘je hebt niet in de hand welke conclusies de diensten trekken uit de gegevens die ze verzamelen. En regeringen wisselen elkaar af. Je weet dus niet wie het straks voor het zeggen krijgt en welke gegevens dan interessant zijn’.10 Het probleem zit hem in de gegevens die niet relevant zijn voor het onderzoek waarvoor ze verzameld zijn. Deze gegevens moeten zo snel mogelijk worden vernietigd. Maar gegevens die niet op relevantie zijn onderzocht mogen drie jaar bewaard worden. Deze gegevens mogen gebruikt worden in metadata-analyses en mogen uitgewisseld worden met buitenlandse diensten.11 Dit is een zeer uitgestrekte bevoegdheid, die zowel de AIVD als de MIVD dus heeft, en het is van belang dat op deze bevoegdheid controle wordt uitgeoefend. Het recht op privacy van burgers wordt door deze bevoegdheid namelijk enorm ingeperkt.

Door het voorstel van de evaluatiecommissie, dat de TIB voortaan alleen nog toetst of de manier waarop data worden binnengehaald rechtmatig is, wordt de controle echter lastig. Terwijl het juist van groot belang is dat er een externe, onafhankelijke, onpartijdige toezichthouder is die bindend

EDITIE 4 2021 | ALIBI MAGAZINE

kan oordelen of de geheime diensten hun activiteiten rechtmatig hebben uitgevoerd.

GEGEVENSUITWISSELING MET HET BUITENLAND De Wiv staat toe dat gegevens die ongefilterd zijn, gedeeld mogen worden met buitenlandse geheime diensten. Dat kan grote gevolgen hebben, want informatie die voor een persoon onschuldig is, kan voor een regering verdacht materiaal zijn. Een voorbeeld: ‘Nederlandse onderschepte gegevens worden gedeeld met een ander land. Het kan gebeuren dat kritische berichten van een persoon over het land worden gedeeld met dat land. Voor de Nederlandse inlichtingendienst AIVD zal dit niet zo interessant zijn, maar voor het ontvangende land mogelijk wel’.

De Nederlandse toezichthouder heeft zicht op welke gegevens gedeeld worden, maar kan niet nagaan waar deze daadwerkelijk voor worden gebruikt, welke waarborgen er zijn in het ontvangende land en hoe lang het deze gegevens mag bewaren.

CONCLUSIE Het is van belang dat gegevens van mensen die geen bedreiging zijn voor de nationale veiligheid niet stelselmatig en op grote schaal verzameld en geanalyseerd worden. Voor de controle op het binnenhalen van gegevens, is de TIB een belangrijke schakel.

Het is belangrijk dat een dienst die bevoegdheden heeft waarmee de grondrechten van burgers worden beperkt, zoals het recht op privacy, wordt gecontroleerd.

Daarnaast is het zwaarwegend dat het delen van data met het buitenland consequent gebeurt. Hierbij is een proportionaliteitstoets van belang. Er kan namelijk niet nagegaan worden waar deze gegevens daadwerkelijk voor worden gebruikt, welke waarborgen er zijn met het ontvangende land en hoe lang dit land de gegevens bewaart.

1

2

3

4 5

6

7

8

9 10

11

‘Wat zijn onze wettelijke taken en bevoegdheden’, AIVD.nl.

Wat zijn onze wettelijke taken en bevoegdheden’, AIVD.nl.

‘Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017’, wikipedia.nl.

‘Wat doet de TIB’, tib-ivd.nl.

S. Derix en R. Wassens, ‘Toezichthouders inlichtingendiensten: Balans tussen nationale veiligheid en privacy raakt zoek’, NRC 7 maart 2021.

Kamerbrief met Kabinetsreactie over het rapport van de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (Kamerstukken ll 2021).

S. Derix en R. Wassens, ‘Toezichthouders inlichtingendiensten: Balans tussen nationale veiligheid en privacy raakt zoek’, NRC 7 maart 2021.

S. Derix en R. Wassens, ‘Toezichthouders op AIVD en MIVD vrezen uitholling van hun bevoegdheden’, NRC 7 maart 2021.

‘Reactie TIB Evaluatie Wiv 2017’, tib-idv.nl.

‘Sleepwet: waar maakt Amnesty zich zorgen over?’, amnesty.nl.

Artikel 64 en artikel 89 Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2017.

23

ALIBI