Alibi Magazine 3 2020/2021

ALIBI EDITIE 3 | 2021 | WWW.ALIBIONLINE.NL

Cryptodienstverleners en de WWFT In gesprek met CHRISTIAN FLOKSTRA Staatsrecht HET VACCINATIEBEWIJS ONDER DE LOEP VAN HET EVRM ALIBI MAGAZINE HET ONAFHANKELIJKE, JURIDISCHE TIJDSCHRIFT VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

VOORWOORD

Danique Cilon Hoofdredacteur

I

nmiddels is het einde van het collegejaar in zicht en dat betekent ook dat alweer bijna de laatste editie van ALIBI (collegejaar 2020-2021) uitkomt! Voordat wij ons als redactie daadwerkelijk aan deze laatste editie zullen wagen, moet eerst de voorlaatste editie nog worden uitgegeven. Hierbij presenteren wij daarom de derde editie van dit collegejaar!

Niet alleen het einde van dit collegejaar lijkt in zicht te zijn, maar ook het vaccinatieprogramma is in volle gang, en daarmee lijkt bijna een einde te komen aan de coronacrisis. Dit brengt uiteraard ook de nodige morele dilemma’s met zich mee. Zo werd er o.a. ‘het vaccinatiebewijs’ geopperd. Kirsten Meiring onderzocht het vaccinatiebewijs in het kader van het EVRM. Ook werd tijdens de laatste persconferentie bekend dat, ondanks het snel vorderende vaccinatieprogramma, thuiswerken nog minimaal tot september de norm zal blijven.

Hoewel dit de nodige voordelen meebrengt, lijkt de kloof tussen werk en privé hiermee steeds kleiner te worden. Jenna Meindertsma deed in dit kader onderzoek naar het recht van werknemers om onbereikbaar te zijn.

Doordat er nog steeds minder te doen is vanwege de maatregelen, lijkt het gebruik van ‘sociale media’ populairder dan ooit. Jennifer Mol onderzocht hoe ver de vrijheid van meningsuiting reikt bij het gebruik van sociale media. Ook duiken er regelmatig foto’s op van bekende mensen die zijn gefotografeerd door paparazzi. Vaak gaat het om foto’s die gemaakt zijn zonder expliciete toestemming van de geportretteerde. Maar wat nu als de betreffende geportretteerde de foto’s zelf wil gebruiken? Charlotte Nab deed onderzoek naar de ontbrekende rechten van deze geportretteerde.

Verder deed Dorota Adamus onderzoek naar nieuwe wetgeving op het gebied van een aanblijvende hype; het beleggen in crypto. Tot slot mag een interview ook deze editie niet ontbreken. Joachim Niemeijer ging in gesprek met strafrechtadvocaat Christian Flokstra.

Zij spraken o.a. over zijn loopbaan, zijn huidige rol binnen Ficq & Partners en het nog steeds lopende Marengo-proces, waarin Flokstra samen met Nico Meijering de verdediging van Mohamed R. op zich neemt.

Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier toe!

Colofon

Wil je schrijven voor ALIBI?

Voorzitter Hilde Vissers

ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der

Mail dan naar: voorzitter@alibionline.nl

Hoofdredactie Danique Cilon

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van

Redactie ALIBI

Penningmeester Dorota Adamus

Amsterdam en wordt uitgebracht door en

Nieuwe Achtergracht 166,

Redactie Hilde Vissers, Danique Cilon, Dorota

voor studenten. Vier keer per jaar doet onze

Kamer A0.55C

Adamus, Joachim Niemeijer, Bram ten Broecke,

vaste redactie haar best om studenten te

1018 WV Amsterdam

Charlotte Nab, Jenna Meindertsma, Aileen Howard,

voorzien van interessante artikelen betref-

www.alibionline.nl

Jennifer Mol, Amin Larossi, Kirsten Meiring

fende diverse rechtsgebieden.

voorzitter@alibionline.nl

Vormgeving & illustraties Fier Media

2

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

INHOUDSOPGAVE

INHOUDSOPGAVE ALIBI MAGAZINE 3 02 04 08 04

VOORWOORD

INTERVIEW IN GESPREK MET CHRISTIAN FLOKSTRA

ARTIKEL CRYPTODIENSTVERLENERS EN DE WWFT

© Ramon van Flymen

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

14

ARTIKEL HET VACCINATIEBEWIJS ONDER DE LOEP VAN HET EVRM

24

20

ARTIKEL VRIJHEID VAN MENINGSUITING OP SOCIAL MEDIA

28

20

ARTIKEL DE ONVRIJWILLIG GEPORTRETTEERDE EN HAAR ONTBREKENDE RECHTEN

ARTIKEL HET RECHT OP ONBEREIKBAARHEID

24 3

INTERVIEW | STRAFRECHT

© Ramon van Flymen

AAN TAFEL MET CHRISTIAN FLOKSTRA

VOOR DEZE EDITIE VAN ALIBI GING IK IN GESPREK MET CHRISTIAN FLOKSTRA. DE 39-JARIGE GEBOREN EN GETOGEN AMSTERDAMMER, ONDER MEER BEKEND VAN HET PASSAGE-PROCES EN HET ROEMRUCHTIGE MARENGO-PROCES, MAAKT DEEL UIT VAN DE NIEUWE GENERATIE TOP-STRAFRECHTADVOCATEN. DAARNAAST IS HIJ VADER EN PARTNER BIJ FICQ & PARTNERS. IN HET INTERESSANTE GESPREK OP HET KANTOOR VAN FICQ & PARTNERS SPRAKEN WE ONDER MEER OVER ZIJN PASSIE VOOR DE STRAFADVOCATUUR, DE KROONGETUIGE EN HET MARENGO-PROCES. DOOR JOACHIM NIEMEIJER

4

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

INTERVIEW | STRAFRECHT

LATEN WE EENS TERUGGAAN NAAR JE STUDIETIJD; HOE WAS DIT? Na mijn middelbare school ben ik begonnen met de rechtenstudie op de UvA. Ik heb hier twee jaar gezeten, maar door mijn gebrek aan zelfdiscipline toentertijd besloot ik om als nieuwe start, met mijn propedeuse op zak, bij de VU te gaan studeren. Hier heb ik nog 5 jaar gestudeerd.

HEB JE ALTIJD AL AFFINITEIT GEHAD MET HET RECHT? Jazeker. Mijn vader heeft mij op jonge leeftijd een keer meegenomen naar de rechtbank, waar we samen een middagje kantonrechterzittingen hebben bijgewoond. Ik vond dit zo interessant dat ik meteen wist: dit wil ik ook. Ik wilde eerst rechter worden en met die ambitie ben ik ook rechten gaan studeren, maar tijdens de studie kwam ik er al vrij snel achter dat ik advocaat wilde worden. Ik had het idee dat je daarmee creatiever met het recht kon omgaan en dat vond ik leuk om te doen. Het strafrecht was het helemaal voor mij. Civiel recht is ook heel interessant, alleen daarin gaat het uiteindelijk vaak om geld en dat is niet iets wat mij daadwerkelijk interesseert.

HEB JE DAN OOK EEN BEPAALD IDEALISTISCH BEELD VAN HET STRAFRECHT? Zeker, maar dat is niet de enige reden dat ik strafrechtadvocaat wilde worden.

Ik geloof erg in de manier waarop het Nederlandse strafrechtssysteem is ingericht binnen onze democratische rechtsstaat. Ik maak hier graag deel van uit en wil dat systeem ook graag beschermen in mijn functie als advocaat van de verdachte. Dus in die zin ben ik een idealist. Tegelijkertijd is het strafrecht gewoon spannend en ben ik altijd nieuwsgierig geweest naar de donkere kant van de mens. Ik vind het machtig interessant wat voor gekke dingen er soms gebeuren in ons land. Deze elementen komen samen in het beroep

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

van strafrechtadvocaat. Daarnaast, hier kwam ik pas later achter, geldt dat veel advocaten die in de bedrijfsjuristerij op de Zuidas terechtkomen vooral de hele dag in een net pak op kantoor bezig zijn met het schrijven van adviezen en andere stukken. Mijn werk is heel anders. Ik schrijf ook stukken, maar ben ook een paar keer per week de hele dag op pad: naar de gevangenis, naar de rechtbank voor een zitting of voor het horen van getuigen. Dat maakt het werk veel dynamischer en voor mij leuker.

NU BEN JE PARTNER BIJ FICQ & PARTNERS; HOE BEN JE EIGENLIJK BIJ DIT KANTOOR TERECHTGEKOMEN? In het laatste jaar van mijn studietijd heb ik 2 maanden stage gelopen bij het kantoor. Toen ik was afgestudeerd heb ik een jaar lesgegeven op de VU, maar eigenlijk altijd contact gehouden met de partners van het kantoor. Daarna heb ik 5 jaar gewerkt bij Cleerdin & Hamer en daar een heel goede opleiding genoten, maar ik was erg ambitieus en wilde sneller doordringen naar de grotere strafzaken. Omdat Ficq & Partners een relatief klein kantoor is dat veel grote zaken behandelt bleef het voor mij altijd een interessant kantoor. Na vijf jaar was ik klaar voor die stap. Toen heb ik gebeld of ik aan de slag kon bij Ficq & Partners, en nu zit ik hier.

HOE BEN JE ZO SNEL P ARTNER GEWORDEN? Ik was natuurlijk al een tijdje advocaat toen ik hier kwam en ik heb altijd hard en zo goed mogelijk gewerkt. Daarnaast is het in een klein kantoor minstens zo belangrijk dat het klikt tussen de kantoorgenoten op professioneel vlak, maar ook op persoonlijk vlak. Met mijn mede-partners en huidige kantoorgenoten heb ik dat altijd gehad. We delen onze passie voor het vak, voor het strafrecht en het belang van de advocaat daarin en onze passie voor hoe je een goede verdediging voert. Vervolgens

kun je elkaar hierin ook aanvullen.

Daarnaast zijn we heel open naar elkaar en soms is het echt wel hard tegen hard, maar daarmee voorkomen we dat er onderhuidse irritaties zijn of dat er geheimen zijn onder elkaar. Bovendien zijn wij best wel een hoge boom in het strafrecht en vangen daardoor best wel wat wind. Dit maakt je als kantoor ook weer sterker en hechter, want je hebt elkaar nodig om hetgeen te kunnen doen wat wij doen. Anders word je simpelweg vermorzeld. Het is daarom van groot belang dat de partners een steady blok vormen. Alleen zou ik dit niet kunnen.

HET KANTOOR KRIJGT REGELMATIG DE NAAM ‘LIQUIDATIEKANTOOR’, ‘ADVOCATEN VAN DE DUIVEL’: WAT DOET DAT MET JULLIE? De term ‘liquidatiekantoor’ is in de media bedacht en wij hebben dat eerst altijd een beetje omarmt als een geuzennaam. Maar in de huidige tijd ben ik daar geen voorstander meer van.

Belangrijk daarbij is dat het sowieso niet conform de realiteit is. Er zijn ook veel andere type strafzaken die wij aannemen en die wij met hart en ziel aanpakken. Daarnaast werkt in de huidige tijd de term ‘liquidatiekantoor’ ook tegen je in de beeldvorming en zorgt het ervoor dat je teveel wordt vereenzelvigt met je cliënten, met alle gevolgen van dien. Dat we soms kritiek ontvangen vind ik niet erg, vooral omdat wij zelf ook de aanval

BIO Joachim Niemeijer Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

5

INTERVIEW | STRAFRECHT

kunnen kiezen. Om er een VU-term in te gooien: ‘Wie zonder zonde is werpe de eerste steen‘. Maar de huidige tijd is zo overspannen met zulke grote belangen, een op hol geslagen overheid en media die elkaar constant proberen af te troeven, dat ik me soms met randzaken bezig moet gaan houden waarvoor ik eigenlijk geen advocaat ben geworden.

Zo’n term draagt daaraan bij. Het is een veranderende tijd. Je kunt 2006 nou eenmaal niet meer vergelijken met hoe het nu is, ook niet in hoe je als advocaat opereert.

IN 2017 IS ER DE 4-DELIGE DOCUMENTAIRE ‘DE VERDEDIGING’ VAN JULLIE KANTOOR UITGEBRACHT. TIJDENS DE OPNAMES WERKTE JE SAMEN MET COLLEGA EN PARTNER NICO MEIJERING AAN DE VERDEDIGING VAN DINO SOEREL IN HET PASSAGE-PROCES. IN HET MARENGO-PROCES STAAN JULLIE SAMEN VERDACHTE MOHAMED R. BIJ. VANWAAR JULLIE GOEDE TEAMWORK? Het is eigenlijk bij toeval ontstaan, maar we liggen elkaar heel goed. We begrijpen elkaar goed en vullen elkaar goed aan. In het begin stond ik echt in zijn schaduw, maar je komt natuurlijk steeds verder.

Dat werkt gewoon heel goed. Ik durf wel te zeggen dat wij tweeën in dit soort zaken bovengemiddeld goed zijn. Daarom was in het grote Marengo-proces het team alweer snel gesmeed.

WAAR LIGGEN JULLIE KWALITEITEN ALS ADVOCAAT? Ik kan goed zien waar in het dossier het probleem zit en waar de kansen liggen.

Een analyse maken, probleempunten pakken en snel zien waar een muur staat en waar een kiertje is om doorheen te kunnen zijn vooral mijn kwaliteiten.

Nico is heel creatief in hoe hij zijn zaken aanpakt en is enorm vasthoudend en gedisciplineerd om niets aan het toeval over te laten. Omdat we allebei het accent misschien iets anders hebben sluit het heel goed op elkaar aan. Ik heb

6

bijvoorbeeld van hem geleerd om getuigen te horen. En nu horen we bijvoorbeeld ook samen de kroongetuige. Het is niet perse ‘good cop, bad cop’, maar we zouden zo bij de politie kunnen, haha.

JULLIE HEBBEN OOK SAMEN DINO SOEREL VERDEDIGD IN HET PASSAGEPROCES, DIE GEHEEL TEGEN JULLIE VERWACHTING IN TOT LEVENSLANG WERD VEROORDEELD. HEEFT DAT JE VERTROUWEN IN HET RECHTSSYSTEEM GESCHAAD? Ja. Niet in het rechtssysteem als geheel, maar wat het wel heeft laten zien voor mij, is dat in dit soort zaken waarin de belangen zo groot zijn en de overheidspower zo groot is, de kwaliteit van de waarheidsvinding daaronder gaat lijden. Het is zeker niet in elke zaak zo, maar laten we het zo zeggen; ik vind nog steeds dat Soerel veroordeeld is op basis van bewijs waarvoor hij niet veroordeeld had mogen worden. Het is inhoudelijk gewoon slechte kwaliteit bewijs. Als ik terugdenk aan dat arrest krijg ik nog steeds een knoop in mijn maag. Afijn, is mijn vertrouwen aangetast: ja, maar niet in algemene zin.

IN DE DOCUMENTAIRE VERTELDE JE DAT JE DACHT NOOIT MEER ZO’N GROTE ZAAK TE DOEN, MAAR NU TOCH HET BERUCHTE MARENGO-PROCES. KUN JE KORT UITLEGGEN WAT HET MARENGO-PROCES INHOUDT EN WAT JOUW ROL BINNEN DIT PROCES IS? Het Marengo-proces gaat over de vervolging van een vermeende criminele organisatie die onder leiding zou staan van Ridouan T. Hierin staan 17 deelnemers terecht voor eventuele deelname aan de criminele organisatie en deelname en/of betrokkenheid bij een of meer liquidaties en pogingen of voorbereidingen daartoe. Binnen dit proces is er een kroongetuige, Nabil B., die in het verleden ook mogelijk deel uitmaakte van de vermeende criminele organisatie. Hij legt belastende verklaringen af

over onder meer de verdachten en de vermeende criminele organisatie. Mijn rol binnen dit proces is dat ik meerdere cliënten bijsta. Ik begon met mijn eigen cliënt die ik al had, die wordt verweten een kleine rol te vervullen binnen die criminele organisatie. Daarnaast stonden Nico en ik samen Saïd R. bij, maar die verdediging hebben wij inmiddels neergelegd. De voornaamste reden was dat we geen effectieve verdediging konden voeren. Hij zit vast in Colombia, had geen toegang tot zijn dossier en kon niet vertrouwelijk met ons spreken.

Dat kun je ook geen effectieve verdediging voeren. Nu ondersteun ik Nico in de verdediging van de broer van Saïd R: Mohamed R. Hij wordt verdacht van deelname aan de vermeende criminele organisatie en betrokkenheid bij een tweetal moorden.

IN HET MARENGO-PROCES WORDT, NET ALS IN HET PASSAGE-PROCES, GEBRUIK GEMAAKT VAN EEN KROONGETUIGE: NABIL B. JULLIE HEBBEN ALS KANTOOR EEN DUIDELIJKE MENING ALS HET GAAT OM HET INZETTEN VAN KROONGETUIGEN. WAT IS DEZE MENING EN WAAR KOMT DIE MENING VANDAAN? Het is goed om hier duidelijk over te zijn. Principieel zijn wij tegen de inzet van kroongetuigen in het strafproces omdat de verklaringen worden afgelegd vanwege een tegenprestatie. Daardoor wordt de integriteit van dat bewijs direct geschaad, terwijl het juist als belangrijkste bewijsmiddel wordt ingezet.

Bovendien leidt de inzet van kroongetuigen tot allerlei praktische bezwaren, zoals je dat nu ook ziet bij de kroongetuige in het Marengo-proces.

Zoals mijn collega Nico Meijering altijd zegt: je sluit een pact met de duivel.

Daarmee bedoelen we dat de inzet van kroongetuigen in zaken zoals Marengo ertoe leidt dat de hele criminele dynamiek van buiten direct de rechtszaal in wordt getrokken. Ik vind dat het OM dat

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

INTERVIEW | STRAFRECHT

niet zou moeten doen. Er wordt vaak verwezen naar de Italiaanse kroongetuigenregeling waarin de kroongetuige een ‘pentiti’ ofwel spijtoptant wordt genoemd. Laatste is jargon voor iemand die spijt heeft van zijn keuzes en die door middel van het helpen van justitie strafvermindering wil krijgen. Maar de kroongetuige blijkt vaak helemaal geen spijtoptant. Het is in de regel gewoon een crimineel die het worden van kroongetuige ziet als een criminele strategie als hij in het nauw komt. Dan is er geen sprake van een spijtoptant, maar gewoon een crimineel die gebruik maakt van een mogelijkheid om de gevolgen van zijn criminele handelen niet te hoeven ondergaan. Wat je daarnaast in Marengo ziet is dat de zaak te complex is. De onderliggende feiten en dynamieken zijn de overheid niet helder en dat brengt onder andere te grote veiligheidsrisico’s met zich. Daarnaast is sprake van een kroongetuige die het strafproces misbruikt om andere belangen te dienen dan de waarheidsvinding.

Het is echter een feit dat er een kroongetuigenregeling is. Het heeft geen zin om dat te negeren. Toch wijs ik er vooral op dat men veel meer bewust moet zijn in welke situaties je het wel kunt inzetten en in welke situaties je dat juist niet moet doen. Ik ben niet per se blind voor de waarde die een kroongetuigenregeling kan hebben, maar het OM lijkt blind te zijn voor mogelijke charlatans die er gebruik van maken.

IS DIT OOK DE REDEN WAAROM JULLIE KANTOOR GEEN KROONGETUIGEN BIJSTAAT? Ja. Bij ons hoef je niet aan te komen.

Prima als je kroongetuige wil worden, maar dan moet je echt even een deurtje verder aankloppen. We willen ook niet verzeild raken in iets waar we niet in willen zitten. Dit is mede ter bescherming van onszelf, maar ook ter bescherming van anderen.

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

18 SEPTEMBER 2019: EEN ZWARTE DAG, NIET ALLEEN IN DE WERELD VAN HET RECHT, MAAR VOOR HEEL NEDERLAND. DERK WIERSUM, ADVOCAAT VAN KROONGETUIGE NABIL B, WORDT DICHT BIJ ZIJN HUIS IN BUITENVELDERT DOODGESCHOTEN. HOE IS DIE DAG VOOR JOU GEGAAN? Ik reed er toevallig langs toen ik mijn dochter naar school bracht. Toen ik haar had afgezet werd langzaam het nieuws duidelijk. Verschrikkelijk. Die dag zelf is het pure verbijstering. Ik kende hem zakelijk best wel goed, omdat hij ook een Amsterdamse strafrechtadvocaat was en je elkaar in de omgeving best wel veel ziet. Ik was geschokt. Bizar. En dat is dag één, en dan moet de rest nog komen.

WAT ZEGT DIT OVER HET HUIDIGE STRAFPROCES EN DE TOEKOMST DAARVAN? Ik vind het moeilijk en nog te vroeg om te beschouwen wat de gevolgen op lange termijn zijn voor Marengo en het strafproces als geheel. Op korte termijn was het snel zichtbaar: stress, spanning, beveiliging van rechters en officieren.

Op het moment dat zoiets gebeurt word je in je persoonlijke leven geraakt door je professie en dat maakt het er allemaal niet leuker op. Ik ben zelf niet per se bang dat het veel vaker gaat gebeuren, maar het geeft wel een bepaalde mate van ‘verharding’ weer waarin mensen bereid zijn om zulke beslissingen te nemen, los van wie die beslissing daadwerkelijk genomen heeft. De tijd dat de strafzaak, rechters, officieren en advocaten op een onschendbaar eiland stonden zijn we echt voorbij. Als de moord op Wiersum in direct verband staat met Marengo dan laat dat zien welke criminele dynamieken de rechtszaal binnen komen bij de inzet van een kroongetuige in een zaak als Marengo.

Beeldvorming speelt daarin ook een rol.

Ook wij als advocaten zijn ons nog meer bewust van het feit dat wat je zegt in de rechtszaal ook invloed kan hebben

op wat er buiten gebeurt. Eerst hadden we daar maling aan, maar de beeldvorming is te krachtig geworden en het gaat je raken. Dat is ook bij ons gebeurd en dat is moeilijk om te accepteren.

Dit betekent echter niet dat we onszelf censureren, je moet alleen wel twee keer nadenken over wat je zegt, tegen wie je het zegt en wanneer je het zegt.

IN HET MARENGO-PROCES STAAN DE MEDIA HEEL DICHT OP DE ZAAK. HEEFT DIT INVLOED OP DE ZAAK? Dat kan, maar dat hoeft niet. Als het een verslag is over de zaak is dan heeft het weinig invloed. Echter, wanneer bepaalde media vergaande duidingen willen gaan geven of invloed willen uitoefenen op de zaak, wordt het anders. Als de media zich inhoudelijk met de zaak gaan bemoeien wordt het als het ware onderdeel van het proces.

In sommige gevallen wordt de media daardoor ook een extra element waarmee je moet dealen in de verdediging.

Daarnaast is het Marengo-proces ook gewoon entertainment geworden en op het moment dat het entertainment wordt kan ik er niet zoveel mee. Ik kijk niet naar de commerciële series over de zaak, want dat heeft voor mij niet veel te maken met journalistiek. Het heeft ook geen zin om je daarop te concentreren.

Je kunt ook niet meer overal op reageren. Behalve als men echt te ver gaat.

Dan zullen we altijd namens de cliënten optreden.

TOT SLOT, WAT ZOU JE TEGEN RECHTENSTUDENTEN WILLEN ZEGGEN DIE DE STRAFRECHTADVOCATUUR IN WILLEN? Doe het niet voor je CV. Doe het alleen als je echt passie voor het vak voelt en passie hebt voor het verdedigen van je cliënt en om de rechten van de verdachte te beschermen. En als je officier of rechter wil worden; ga twee jaar stage lopen op een advocatenkantoor voordat je aan de slag gaat als officier of rechter.

7

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

CRYPTODIENSTVERLENERS EN DE WWFT

OP 21 MEI 2020 TRAD DE IMPLEMENTATIEWET WIJZIGING VIERDE ANTI-WITWASRICHTLIJN VAN 22 APRIL 2020 IN WERKING DIE RICHTLIJN (EU) 2018/843 IN DE NEDERLANDSE WETGEVING BEOOGT TE IMPLEMENTEREN. DEZE WET BRENGT MET ZICH MEE DAT CRYPTODIENSTVERLENERS VANAF 21 MEI VERPLICHT ZIJN OM GEREGISTREERD TE STAAN BIJ DE NEDERLANDSCHE BANK ALS CRYPTODIENSTVERLENER EN TE VOLDOEN AAN ALLE VOOR HUN GELDENDE EISEN IN O.A. DE WET TER VOORKOMING VAN WITWASSEN EN FINANCIEREN VAN TERRORISME. STA JE NIET INGESCHREVEN, DAN MAG JE DE DIENST NIET AANBIEDEN. HIERONDER BESPREEK IK MET BETREKKING TOT AANBIEDERS VAN CRYPTODIENSTEN DE ACHTERGRONDEN EN GEVOLGEN VAN DEZE WETSWIJZIGING. DOOR DOROTA ADAMUS

8

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

EUROPESE ACHTERGROND Richtlijn (EU) 2015/8491 Een voor dit onderwerp relevante richtlijn vormt Richtlijn (EU) 2015/849, die in werking trad op 25 juni 2015. Deze richtlijn wordt ook wel de vierde anti-witwasrichtlijn genoemd.2 Deze richtlijn, die uiterlijk op 26 juni 2017 moest worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving, heeft als doelstelling het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld en terrorisme.3 Richtlijn (EU) 2015/849 is het belangrijkste document van de Europese Unie voor dit doel. Het stelt een wettelijk kader vast waarmee lidstaten ervoor kunnen zorgen dat bovengenoemde strafbare feiten kunnen worden voorkomen door middel van identificatie, begrip en beperking van de risico’s.4 Richtlijn (EU) 2018/8435 Met betrekking tot cryptodienstverleners is door Richtlijn (EU) 2018/843, ook wel AMLD5 genoemd, een aantal artikelen gewijzigd in Richtlijn (EU) 2015/849. Aanleiding hiervoor waren vooral, aldus de considerans van de richtlijn, nieuwe ontwikkelingen die door de recente terroristische aanslagen goed zichtbaar werden. Het bleek dat, voor het financieren van terroristische operaties, terroristische groeperingen steeds vaker gebruik maken van moderne technologische diensten en van alternatieve financiële systemen, om buiten het zicht te blijven.6 Het is voor criminelen bijvoorbeeld, door de anonimiteit die eigen is aan cryptodiensten, mogelijk om via cryptodiensten verkeerd geld in het financiële stelsel of in valutanetwerken te sluizen doordat transacties, al dan niet de herkomst daarvan, kunnen worden verborgen.7 Aanbieders van cryptodiensten vielen nog niet onder de richtlijn en waren bijvoorbeeld niet verplicht om verdachte activiteiten te monitoren. Door deze aanbieders onder het bereik van de

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Aanbieders van cryptodiensten vielen nog niet onder de richtlijn en waren bijvoorbeeld niet verplicht om verdachte activiteiten te monitoren. richtlijn te brengen, kan het witwassen van geld en terrorismefinanciering (AML/CFT) worden tegengegaan, aldus de considerans.8 Dit is uiteindelijk gebeurd door het toepassingsgebied van Richtlijn (EU) 2018/843 uit te breiden naar aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees. Ook worden nu virtuele valuta en aanbieders van bewaarportemonnees in de richtlijn gedefinieerd.9 Virtuele valuta wordt gedefinieerd als een digitale weergave van waarde die niet door een centrale bank of een overheid wordt uitgegeven of gegarandeerd. Deze digitale weergave van waarde is niet noodzakelijk aan een wettelijk vastgestelde valuta gekoppeld, heeft niet de juridische status van valuta of geld, maar wordt door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel aanvaard en kan elektronisch worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld. Een aanbieder van een bewaarportemonnee wordt gedefinieerd als een entiteit die diensten aanbiedt om namens haar cliënten cryptografische privésleutels te beveiligen teneinde virtuele valuta aan te houden, op te slaan en over te dragen.10 Richtlijn (EU) 2018/843 heeft als doel alle mogelijke gebruiksmogelijkheden van virtuele valuta te bestrijken. Naast het gebruik als betaalmiddel, kan het namelijk ook voor andere doelen of toepassingen worden gebruikt.

Dit moet allemaal onder de richtlijn vallen.11

WETTELIJK KADER Regels uit Richtlijn (EU) 2018/843 Richtlijn (EU) 2018/843 verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat aanbieders van cryptodiensten zich melden door middel van een registratie bij een bevoegde autoriteit.

Op die manier zullen de bevoegde autoriteiten in staat zijn om via deze aanbieders het gebruik van virtuele valuta te monitoren. Met deze aanpak zorgt men voor meer doorzichtigheid terwijl technologische vooruitgang wordt gewaarborgd, aldus de considerans bij de richtlijn.12 Daarnaast moeten lidstaten ervoor zorgen dat, de personen die een leidinggevende functie hebben bij bovengenoemde aanbieders en de uiteindelijk begunstigden van die aanbieders, betrouwbaar en geschikt zijn.13 Bij virtuele valuta is het ook mogelijk om zonder een aanbieder transacties te verrichten. Om hierbij de risico’s te voorkomen, verplicht de richtlijn

BIO Dorota Adamus

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

9

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

Richtlijn (EU) 2018/843 verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat aanbieders van cryptodiensten zich melden door middel van een registratie bij een bevoegde autoriteit dat een nationale financiële inlichtingeneenheid (hierna: FIE) in staat is informatie te verkrijgen waarmee deze virtuele valuta-adressen kan koppelen aan de identiteit van de eigenaar van de virtuele valuta.14 In Richtlijn (EU) 2018/843 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de genomen maatregen evenredig moeten zijn aan haar doel en fundamentele rechten niet uit het oog mogen worden verloren. Het doel van de oorspronkelijke vierde anti-witwasrichtlijn moet altijd worden nagestreefd en aanpassingen moeten in lijn zijn met de lopende activiteiten in de strijd tegen het witwassen en terrorismefinanciering.15 Implementatie Richtlijn (EU) 2018/843 Richtlijn (EU) 2018/843 heeft in Nederland geleid tot onder andere de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn van 22 april 2020 (hierna: Implementatiewet).16 Deze trad in werking op 21 mei 2020,17 met een overgangsperiode van zes maanden voor sommige aanbieders van cryptodiensten.18 Welke aanpassingen zijn er in Nederland door deze wet onder andere ingevoerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft)? Ten eerste is het toepassingsgebied van de Wwft uitgebreid waardoor nu aanbieders die beroeps- of bedrijfsmatig diensten voor het wisselen tussen

10

virtuele valuta en fiduciaire valuta of aanbieders die bewaarportemonnees aanbieden, onder het bereik van de Wwft vallen.19 Er zijn twee definities ongewijzigd uit de richtlijn geïmplementeerd, namelijk de hiervoor genoemde definities van virtuele valuta en van een aanbieder van een bewaarportemonnee.20 Daarnaast wordt aan het registratievereiste van de richtlijn voor cryptoaanbieders een volledig en nieuw hoofdstuk (Hoofdstuk 3A) in de Wwft besteed.21 Ik zal hieronder uitgebreider ingaan op deze wijzigingen.

GEVOLGEN VAN RICHTLIJN VOOR AANBIEDERS VAN CRYPTODIENSTEN Aanbieders van cryptodiensten en Wwft Wat zijn de gevolgen van de wijzigingen in de Wwft voor aanbieders van cryptodiensten? Door de uitbreiding van het toepassingsbereik worden in de Wwft nu onder instelling in de zin van de Wwft, naast een bank of een andere financiële onderneming, ook natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen verstaan die beroeps- of bedrijfsmatig bewaarportemonnees of diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta aanbieden. Dit betekent dat veel artikelen nu voor hen van toepassing zijn.22 Een aanbieder van cryptodiensten moet nu, om het witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen, cliëntonderzoek verrichten conform hoofdstuk 2 van

de Wwft en verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties melden conform de regels uit hoofdstuk 3 van de Wwft. Hierbij moet vooral de focus liggen op ongebruikelijke transacties of transacties die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich meebrengen.23 Het cliëntonderzoek stelt de aanbieder o.a. in staat om zijn cliënt of uiteindelijk belanghebbende te identificeren en diens identiteit te verifiëren, inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van rechtspersonen, het doel en de aard van de zakelijke relatie vast te stellen en voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, om te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden.24 Een aanbieder moet daarnaast redelijke maatregelen nemen om zijn risico’s vast te stellen en te beoordelen, waarbij er in ieder geval rekening moet worden gehouden met risicofactoren die verband houden met het type cliënt, type product, dienst, transactie, leveringskanaal en met landen of geografische gebieden. Ook moeten aanbieders over gedragslijnen, procedures en maatregelen beschikken om de risico’s te beperken en beheersen. Tenslotte wijst de aanbieder één van de personen die het dagelijks beleid van de instelling bepalen aan die is belast met de verantwoordelijkheid voor de naleving van de regels van de Wwft.25 Specifiek in het hoofdstuk speciaal voor aanbieders van cryptodiensten in de Wwft zijn nog enkele algemene artikelen toegevoegd die nieuw zijn.

Zo moet een aanbieder een voornemen van wijziging in de identiteit van degenen die het beleid van de aanbieder

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

bepalen of medebepalen, degenen die een gekwalificeerde deelneming in de aanbieder hebben en van de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder melden. Deze wijzigingen mogen pas worden doorgevoerd als daarvoor toestemming van de De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) is gegeven. Daarnaast meldt de aanbieder onverwijld alle wijzigingen in o.a. de zeggenschapsstructuur en met betrekking tot antecedenten.26 Daarnaast bevat de Wwft nu bepalingen over aanbieders met betrekking tot derde landen (art. 23g Wwft), aanbieders, uiteindelijk belanghebbenden en (rechts)personen met gekwalificeerde deelneming in de aanbieder met betrekking tot hun geschiktheid en betrouwbaarheid (art. 23h Wwft), aanbieders met betrekking tot een daaraan verbonden ondoorzichtige zeggenschapsstructuur (art. 23i Wwft) en aanbieders en hun beleid, bedrijfsvoering, bedrijfsuitoefening, bedrijfsprocessen en risico’s (art. 23j Wwft).

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Registratie bij DNB Door de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn is in de Wwft met betrekking tot de registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees in hoofdstuk 3A het een en ander toegevoegd. Hieronder zal ik de inhoud daarvan verder uitwerken.

Voor de hiervoor genoemde aanbieders die in of vanuit Nederland beroeps- of bedrijfsmatig hun cryptodiensten aanbieden, geldt nu dat zij een verzoek tot registratie moeten indienen bij DNB om hun cryptodiensten te mogen aanbieden (art. 23b en 23c lid 3 Wwft). Val je onder het bereik van de Wwft, dan geldt dus een registratieplicht. Je wordt dan ingeschreven in het openbaar register, dat door DNB speciaal wordt bijgehouden voor aanbieders van cryptodiensten die door DNB zijn geregistreerd (art.

23f lid 1 Wwft). Uit dit register valt op

te maken welke diensten een geregistreerde aanbieder mag aanbieden en vanaf welk tijdstip hij deze mag verrichten (art. 23f lid 2 Wwft).

Bij het verzoek moeten de aanbieders gegevens van feitelijke aard verstrekken en kan er worden verzocht om gegevens die betrekking hebben op de naleving van de voorschriften op grond van de Wwft of de Sanctiewet 1977 (Sw) (art. 23c lid 1 Wwft). Pas als al deze gegevens zijn ontvangen, registreert DNB de aanbieder binnen twee maanden (art. 23c lid 2 Wwft).

DNB gaat niet over tot registratie van de aanbieder indien de verstrekte gegevens niet volledig of niet juist zijn, de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid of de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid (art. 23d lid 1 Wwft). Dit zal dan aan de aanbieder worden gemeld (art. 23d lid 2 Wwft). Daarnaast kan DNB de

11

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

Bij de aanpassingen van de Wwft en de uitwerking daarvan zijn ook punten voor verbetering genoemd. registratie van een aanbieder doorhalen indien de aanbieder onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt bij zijn registratieverzoek, niet voldoet aan de regels van de Wwft of de Sw of als de uiteindelijk belanghebbende van de aanbieder niet voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid (art.

23d lid 3 Wwft). Uit deze uiteenzetting blijkt dat er door aanbieders van cryptodiensten aan veel eisen moet worden voldaan, alvorens de cryptodienst te mogen aanbieden. Ook blijkt dat zij moeten voldoen aan de Sanctiewet.

12

In de Factsheet van 23 september 202027, geeft DNB meer duidelijkheid over wat zij verwacht met betrekking tot registratie van aanbieders van cryptodiensten. Hieruit blijkt dat de aanbieders effectief moeten screenen op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een rechtspersoon of entiteit als bedoeld in de sanctiewetgeving.28 Dit betekent volgens DNB dat bij iedere (inkomende en uitgaande) transactie van en naar externe wallets, de aanbieder de identiteit en de woonplaats van de tegenpartij vaststelt, screent tegen sanctielijsten

(en dit geen hit oplevert)29 en vaststelt dat deze persoon ook daadwerkelijk de ontvanger of verzender is van de transactie. Dit noemen we voor het gemak ‘het registratievereiste’. Het registratievereiste geldt ook als een aanbieder alleen transacties van klanten naar de eigen wallet toestaat.

Kritiek Bij de aanpassingen van de Wwft en de uitwerking daarvan zijn ook punten voor verbetering genoemd.30 Een voorbeeld is de zaak van Bitonic met DNB.31 Bitonic B.V. (hierna: Bitonic) is een in Nederland gevestigde cryptodienstverlener, die zich bezighoudt met het omwisselen van giraal geld naar bitcoin en andersom en het beheren van een platform genaamd BL3P voor het handelen in bitcoin en litecoin.32 Bitonic is van mening dat er sprake

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | FINANCIEEL RECHT

is van strijd met de Europese recht omdat in Richtlijn (EU) 2018/843 de registratie van cryptodienstverleners niet wordt gekoppeld aan de naleving van de Sanctieregelgeving. De Nederlandse wetgever mocht volgens Bitonic niet in de Wwft vermelden dat voor registratie is vereist dat een verzoeker gegevens verstrekt met betrekking tot naleving van de Sw.33 Daarnaast is Bitonic van mening dat feitelijk een vergunningsstelsel is gecreëerd, terwijl de richtlijn een registratiestelsel voorschrijft. Dit is

zo omdat in de Wwft is opgenomen dat voor registratie is vereist dat gegevens worden vertrekt die verband houden met de naleving van voorschriften op grond van de Wwft of de Sw. De wetgever kan volgens Bitonic geen extra eisen stellen die niet uit de richtlijn voortvloeien.34 De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak uiteindelijk dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het registratievereiste en de daartegen ingediende gronden, zal moeten plaatsvinden in de bodemprocedure.35

Het is dus nog even afwachten wat de rechter zal oordelen over de inhoud van het registratievereiste en de kritiek daarop. Ook zullen in de loop van de tijd de verdere gevolgen van deze wetgeving nog zichtbaar worden. Er zal dan gereflecteerd kunnen worden op deze nieuwe wetgeving voor aanbieders van cryptodiensten, waarbij weer verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd. Op die manier zal de nieuwe wetgeving voor cryptoaanbieders uiteindelijk geleidelijk zijn plek krijgen binnen ons rechtsstelsel.

Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141).

2 Considerans 3 Richtlijn (EU) 2015/849 3 Artikel 1 en 67 Richtlijn (EU) 2015/849.

4 Considerans 1 van Richtlijn (EU) 2018/843.

5 Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU (PbEU 2018 L 156/43).

6 Considerans 2 richtlijn (EU) 2018/843.

7 Considerans 8 richtlijn (EU) 2018/843.

8 Considerans 8 richtlijn (EU) 2018/843.

9 Artikel 1 lid 2 sub d richtlijn (EU) 2018/843.

10 Artikel 1 lid 2 sub d richtlijn (EU) 2018/843.

11 Considerans 10 richtlijn (EU) 2018/843.

12 Considerans 8 en 9 en artikel 1 punt 29 richtlijn (EU) 2018/843 en artikel 47 Richtlijn (EU) 2015/849.

13 Artikel 47 lid 2 Richtlijn (EU) 2015/849 en artikel 1 punt 29 richtlijn (EU) 2018/843

14 Considerans 9 richtlijn (EU) 2018/843.

15 Considerans 2 en 5 richtlijn (EU) 2018/843.

16 Wet van 22 april 2020 tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Wet toezicht trustkantoren 2018 in verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/ EG en 2013/36/EU (Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn) (stb-2020-146).

17 Besluit van 11 mei 2020 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (stb-2020-148) 18 Artikel 5 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn.

19 Artikel 1 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en artikel 1a van de Wwft.

20 Artikel 1 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en artikel 1 lid 1 van de Wwft.

21 Artikel 1 onderdeel P en Q en artikel 5 Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn en Hoofdstuk 3A. Registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees van de Wwft.

22 Artikel 1 en 1a Wwft.

23 Artikel 2a en hoofdstuk 2 en 3 Wwft.

24 Artikel 3 juncto artikel 4 juncto artikel 5 Wwft.

25 Artikel 2b, 2c en 2d Wwft.

26 Artikel 23e Wwft.

27 Factsheet DNB van 23 september 2020, ‘Het screenen van de tegenpartij bij een (inkomende en uitgaande) transactie’.

28 Regels uit de Sanctiewet 1977.

29 Controleren of iemand op een sanctielijst staat.

30 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968); Brief van Verenigde Bitcoinbedrijven Nederland (VBNL) aan Mr. W.B. Hoekstra, Minister van Financiën van 2 november 2020; Memo van 4 november 2019 van ’t Hart advocaten; Bitcoin.nl, ‘Bitcoinbedrijven luiden noodklok over last minute toelatingseis in registratieprocedure’ van 5 november 2020 door Marlies van der Schaar.

31 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968).

32 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.1.1 en bitonic.nl.

33 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.5.1.

34 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.5.1.

35 Rechtbank Rotterdam, 7 april 2021(ECLI:NL:RBROT:2021:2968), r.o.6.1

1

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

13

ARTIKEL | STAATSRECHT

HET VACCINATIEBEWIJS ONDER DE LOEP VAN HET EVRM

DE ZOMER NADERT MET RASSE SCHREDEN. EEN TIJD DIE, VÓÓR HET INTREDEN VAN HET COVID-19-TIJDPERK, SYMBOOL STOND VOOR EEN MASSALE VOLKSVERHUIZING RICHTING ZONNIGE OORDEN. ALS HET AAN DE EUROPESE COMMISSIE LIGT MOET DAT DEZE ZOMER WEER KUNNEN. OP 17 MAART 2021 PRESENTEERDE ZIJ NAMELIJK EEN VOORSTEL VOOR HET “DIGITAL GREEN CERTIFICATE”. DOOR HET SCANNEN VAN EEN QR-CODE VALT IN ÉÉN OOGOPSLAG TE ZIEN OF IEMAND GEVACCINEERD IS, EEN NEGATIEVE TESTUITSLAG HEEFT, OF RECENT CORONA HEEFT GEHAD. GEAMBIEERD WORDT OM HET RECHT OM VRIJ OP HET GRONDGEBIED VAN DE LIDSTATEN TE REIZEN EN VERBLIJVEN TIJDENS DE CORONAPANDEMIE TE BEVORDEREN.1 HET DIGITALE GROENE CERTIFICAAT HEEFT DE VORM VAN EEN VERORDENING EN ZAL, NA INWERKINGTREDING, DIRECT DEEL UITMAKEN VAN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE. MOGELIJK KUNNEN OOK PRIVATE PARTIJEN MET EEN BEROEP OP DE ONDERNEMERSVRIJHEID OVERGAAN TOT DE INZET VAN EEN VACCINATIEBEWIJS. MAAR IS EEN VACCINATIEBEWIJS JURIDISCH GEOORLOOFD, GELET OP HET EUROPEES VERDRAG VAN DE RECHTEN VAN DE MENS (EVRM)?”

DOOR KIRSTEN MEIRING

14

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | STAATSRECHT

Disclaimer

Dit artikel is afgerond op 6 mei 2021. De situatie rondom vaccinatiebewijzen is voortdurend aan veranderingen onderhevig.

Met het oog daarop moet dit artikel worden beschouwd als een momentopname.

SPANNING MET GRONDRECHTEN Op 16 april jongstleden is een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Wet publieke gezondheid, dat beoogt de juridische basis voor de inzet van testbewijzen te verlenen.2 Het voorgestelde artikel 58ra geeft een limitatieve omschrijving van sectoren waar een testbewijs ingezet zou kunnen worden, namelijk op het gebied van cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport.3 De activiteiten en diensten in deze sectoren zijn volgens de regering te beschouwen als niet-essentieel, aangezien participatie grotendeels op een vrije keuze berust. Het niet-essentiële karakter vormt de rechtvaardiging voor het kunnen vragen van een testbewijs.4 In het wetsvoorstel biedt artikel 58rf de mogelijkheid een vaccinatiebewijs gelijk te stellen aan een negatieve testuitslag. Deze gelijkstelling kan slechts plaatsvinden indien uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat vaccinatie de mogelijkheid van virustransmissie reduceert. Personen die (nog) niet gevaccineerd zijn zal altijd het alternatief van testen toekomen.5 Op Europees niveau met het Digitale Groene Certificaat, en op nationaal niveau binnen de in het wetsvoorstel genoemde sectoren zullen dus alternatieven voor een vaccinatiebewijs worden geboden. Ondernemingen of instellingen buiten de in het wetsvoorstel genoemde sectoren zijn echter vrij om zelf een toelatingsbeleid te hanteren op basis waarvan klanten of bezoekers geweigerd kunnen worden.

Het vragen van een vaccinatiebewijs is dus, mits dit binnen de wettelijke grenzen6 geschiedt, in principe toegestaan.7 Dit kan spanning opleveren met het recht op privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op godsdienst/ levensovertuiging in samenhang met het recht op non-discriminatie (art. 9 jo art. 14 EVRM).

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Bovendien is het vraagstuk omtrent vaccinatie gevoelig, en raakt het aan waarden als solidariteit RECHT OP PRIVÉLEVEN (ARTIKEL 8 EVRM) Artikel 8 EVRM omvat het recht op eerbiediging van het privéleven.

Beperkingen kunnen gerechtvaardigd worden indien de inperking is voorzien bij wet, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving.8 De noodzakelijkheidstoets valt uiteen in een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Van belang bij deze toets is onder meer of een grondrecht in de “kern” wordt geraakt. Bij beperkingen die raken aan de persoonlijke autonomie en menselijke waardigheid bevinden we ons in de kern van een recht.9 Vavricka and others v. The Czech Republik Op 8 april jongstleden heeft de Grand Chamber van het EHRM in Vavricka and Others v. the Czech Republik voor het eerst uitspraak gedaan inzake een vaccinatieplicht voor kinderen. In Tsjechië moeten kinderen verplicht tegen negen kinderziektes worden ingeënt. Weigeren de ouders hun kind te laten vaccineren? Dan riskeren de ouders een boete en wordt het kind toegang tot de kleuterschool geweigerd.10 Appreciatiemarge De Staat kan in de noodzakelijkheidstoets een zogenoemde “appreciatiemarge” toekomen. Hoe ruimer de marge, des te terughoudender het EHRM zich in de noodzakelijkheidstoets zal opstellen. In Vavricka heeft het Hof expliciet uitgesproken dat ten aanzien van vaccinatie de Staat een ruime appreciatiemarge toekomt. Er bestaat immers geen consensus onder

de lidstaten op welke wijze een hoge vaccinatiegraad kan worden bewerkstelligd. Bovendien is het vraagstuk omtrent vaccinatie gevoelig, en raakt het aan waarden als solidariteit.11 Geen schending artikel 8 EVRM Het Hof oordeelde dat van een schending van artikel 8 EVRM geen sprake was. In de proportionaliteitstoets betrok het Hof onder andere dat het bereiken van een zo hoog mogelijke vaccinatiegraad, alsmede het bereiken van de vereiste groepsimmuniteit, “relevant and sufficient” redenen zijn. Bovendien beantwoordden de Tsjechische autoriteiten met de vaccinatieplicht aan de “pressing social need” om de individuele en nationale gezondheid te beschermen tegen ziektes en om op te treden tegen een dalende vaccinatiegraad. Een andere overweging betrof de aanwezigheid van controlemechanismen inzake de veiligheid van het vaccin. Ook stelde het Hof dat het weigeren van toegang tot een kleuterschool meer van beschermende, dan van punitieve aard is.12

BIO Kirsten Meiring

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

15

ARTIKEL | STAATSRECHT

Bescherming persoonsgegevens De bescherming van persoonsgegevens is een fundamenteel aspect van artikel 8 EVRM. Medische gegevens zijn te kwalificeren als bijzondere persoonsgegevens. Het nationale recht moet voldoende waarborgen bieden opdat de openbaring van medische gegevens niet in strijd is met artikel 8 EVRM.13

16

Het Hof heeft eerder geoordeeld over gezondheidsgegevens in de context van een persoon die met het hiv-virus was geïnfecteerd. Deze gegevens zijn natuurlijk extra gevoelig, en de openbaring daarvan kan, in de woorden van het Hof, leiden tot “ostracisme” (sociale uitsluiting) en iemands privé- en familieleven en sociale of werksituatie ernstig aantasten. De

belangen bij het beschermen van de vertrouwelijkheid van zulke informatie zijn daarbij dus extra groot.14 Evaluatie vaccinatiebewijs in het licht van art. 8 EVRM Enerzijds vormt het vragen van een vaccinatiebewijs een inperking van de persoonlijke autonomie van de mens en is daarmee van ingrijpende

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | STAATSRECHT

aard. Dit is een belangrijke factor in de proportionaliteitstoets.

Anderzijds zou een analoge toepassing van het oordeel van het Hof in Vavricka tot de conclusie kunnen leiden dat een Covid-vaccinatiebewijs een gerechtvaardigd middel is om een zo hoog mogelijke vaccinatiegraad en de vereiste groepsimmuniteit te bereiken. Of een vaccinatiebewijs daadwerkelijk de nationale gezondheid kan beschermen valt echter te betwisten. Er bestaat namelijk nog veel onduidelijkheid over de reductie van virusoverdracht na een vaccin.15 Indien ondernemingen, actief buiten de in het wetsvoorstel genoemde sectoren, alleen een vaccinatiebewijs vragen, kunnen zij bovendien aanlopen tegen het subsidiariteitsvraagstuk. Verlangd kan worden dat de onderneming alternatieven zal aanbieden, bijvoorbeeld naar het model van het groene certificaat.

Met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens kan betoogd worden dat informatie over een hiv-besmetting van een ander kaliber is dan medische gegevens over het al dan niet gevaccineerd zijn tegen Covid-19. Desalniettemin zou ostracisme plaats kunnen vinden jegens mensen die niet gevaccineerd zijn, en aan wie geen alternatief wordt aangeboden in de vorm van een negatief testresultaat of Covid-immuniteitsverklaring.

RECHT OP GODSDIENST/LEVENSOVERTUIGING (ARTIKEL 9 EVRM) Artikel 9 EVRM omvat het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (hierna: het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging). Dit recht is van toepassing indien er sprake is van (1) een godsdienst of levensovertuiging en (2) een manifestatie van de godsdienst of levensovertuiging.16

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Of een vaccinatiebewijs daadwerkelijk de nationale gezondheid kan beschermen valt echter te betwisten. Er bestaat namelijk nog veel onduidelijkheid over de reductie van virusoverdracht na een vaccin Godsdienst of levensovertuiging Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een godsdienst of levensovertuiging moet voldoen aan het criterium van “voldoende begrijpelijkheid, serieusheid, samenhang en belangrijkheid”.17 Vaccinweigering kan worden gebaseerd op een reeds juridisch erkende religie.

Vaccinscepticisme een levensovertuiging?

In Vavricka hebben de drie verzoekers getracht artikel 9 EVRM in te roepen, maar het Hof heeft het beroep hierop afgewezen. Het Hof constateert dat het standpunt van de verzoekers niet religieus is geïnspireerd, maar gegrond is op de vrijheid van gedachten en geweten. De kritische houding ten aanzien van vaccinatie kan in het oordeel van het Hof niet worden beschouwd als een voldoende begrijpelijke, serieuze, samenhangende en belangrijke overtuiging om onder de waaier van artikel 9 EVRM te vallen. De motivering van het Hof geeft mij de indruk dat het oordeel dat vaccinatiescepticisme niet kan worden beschouwd als een levensbeschouwing afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In dit specifieke geval heeft verzoeker door een gebrek aan consistentie en overtuiging de toepasselijkheid van artikel 9 niet weten aan te tonen, maar dit sluit in mijn lezing niet uit dat dit ook in andere gevallen geldt.18

Manifestatie van religie of levensovertuiging Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een manifestatie van een godsdienst of levensovertuiging kunnen in de rechtspraak van het EHRM drie lijnen worden onderscheiden. In de zaak Eweida oordeelde het Hof dat er sprake moet zijn van een “sufficiently close and direct nexus”, een voldoende nauw verband, tussen de manifestatie en de onderliggende overtuiging.19 In D. v. France vond het Hof in de beoordeling van de manifestatie aansluiting bij datgene wat religieuze autoriteiten voorschrijven; de zogenoemde “generally recognized form”.20 Tot slot keek het Hof onder andere in Hamidovic v Bosnia & Herzegovina naar het criterium of de manifestatie breed wordt gedragen door mensen in de religieuze/ levensbeschouwelijke gemeenschap.21 Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of het weigeren van een vaccin als manifestatie van een religie kan worden beschouwd. Immers, in Vavricka is het Hof blijven hangen in stap één, de vraag of er sprake is van een godsdienst of levensovertuiging.

Wel kwalificeerde het Hof in Bayatyan v. Armenia het weigeren van militaire dienstplicht van een Jehovah getuigen als manifestatie van diens religie.22 In een advies uit 2018 voor een conceptwetsvoorstel inzake de aanpas-

17

ARTIKEL | STAATSRECHT

Verlangd kan worden dat de onderneming alternatieven zal aanbieden, bijvoorbeeld naar het model van het groene certificaat sing van de Wet Kinderopvang stelt de Raad van State dat het weigeren van toegang van kinderen en personeel, die op religieuze, dan wel op levensbeschouwelijke gronden niet zijn gevaccineerd, beschouwd kan worden als indirecte discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging.23 Het College is een overeenkomstige mening toegedaan.24 Het College en de Raad van State constateren dus dat artikel 9 EVRM in deze context van toepassing is. De voorvragen of er sprake is van een religie dan wel levensovertuiging, en of het weigeren van een vaccin als manifestatie van die religie/levensovertuiging kan worden beschouwd beantwoorden zij dus impliciet positief.

Inperking van artikel 9 EVRM? De constatering dat artikel 9 EVRM van toepassing is leidt tot de vervolgvraag of het vragen van een vaccinatiebewijs een inperking van artikel 9 EVRM vormt.

Enerzijds kan worden betoogd dat er sprake is van een inperking van artikel 9 EVRM. De keuze om een vaccin te weigeren, als manifestatie van een religie of levensovertuiging, wordt de facto beknot. In hoeverre ben je namelijk nog vrij om geen vaccin te nemen als partijen op grote schaal vaccinatiebewijzen zullen vragen? Bevestiging voor deze visie kan worden gevonden in de zaak S.A.S v France, betreffende een Franse wet die gezichtsbedekking in het openbaar verbiedt. Indien verzoekster zou volharden in het uitoefenen van haar

18

manifestatie, namelijk het dragen van gezichtsbedekking, werd haar de toegang tot openbare plekken ontzegd.

In S.A.S v. France oordeelde het Hof dat er sprake was van een inperking van artikel 9 EVRM.25 In Nederland zal men echter niet (fysiek) worden gedwongen om een vaccin te nemen. Bij essentiële publieke voorzieningen, zoals het openbaar vervoer of het stadhuis, zal in ieder geval geen testbewijs (en dus ook geen vaccinatiebewijs) worden gevraagd.26 Bovendien zal bij de in het wetsvoorstel genoemde sectoren altijd het alternatief van testen ter beschikking staan. Deze sectoren beslaan een groot deel van de samenleving. Het aantal ondernemingen dat op basis van onverplicht toelatingsbeleid louter een vaccinatiebewijs zal eisen, zal naar alle waarschijnlijkheid in werkelijkheid beperkt zijn. Daarbij denk ik aan vliegtuigmaatschappijen, attractieparken of particuliere cursusinstellingen.

Gegeven dat uitgangspunt kan, anderzijds, worden betoogd dat hier geen sprake is van een directe inperking van artikel 9 EVRM. Immers, de manifestatie van het weigeren van een vaccin wordt niet bedreigd, men behoudt praktisch gezien de mogelijkheid om zich niet te laten vaccineren.

Het weigeren van een vaccin resulteert dan in een verlies aan opties op een beperkt aantal terreinen; iemand kan de toegang tot die specifieke dienst of activiteit worden ontzegd.

We begeven ons dan in het toepas-

singsgebied van artikel 14 EVRM, dat als accessoir recht in samenhang met artikel 9 EVRM moet worden bezien. Volgens artikel 14 EVRM is indirecte discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging niet toegestaan, tenzij er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Jurisprudentie artikel 9 EVRM jo artikel 14 EVRM In Eweida and Others v. UK werd artikel 14 juncto artikel 9 EVRM niet geschonden geacht. Mevrouw Chaplin, een verpleegkundige, mocht door het ziekenhuis worden gevraagd een ketting met een kruisje eraan af te doen of onzichtbaar onder haar kleding te dragen. De rechtvaardiging werd gevonden in de bescherming van de gezond- en veiligheid op een ziekenhuisafdeling. Het Hof oordeelde dat de Britse autoriteiten hieromtrent een grote appreciatiemarge toekwam.27 Ook in S.A.S v. France werd een beroep op artikel 14 jo artikel 9 EVRM niet gehonoreerd. De objectieve en redelijke rechtvaardiging werd gevonden in het belang van openbare veiligheid en de rechten van anderen om te leven in een maatschappij waar bepaalde minimumvereisten voor sociale interactie worden gerespecteerd.28 Evaluatie vaccinatiebewijs in het licht van artikel 9 jo art. 14 EVRM Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat de artikelen 9 jo 14 EVRM zelden geschonden worden geacht.

Naar analogie van Eweida en S.A.S. v.

France zou de rechtvaardiging van een vaccinatiebewijs bijvoorbeeld kunnen worden gevonden in de (openbare) gezond- en veiligheid. Wederom kan echter worden aangevoerd dat er nog wetenschappelijke onduidelijkheid bestaat over de transmissie van het virus na vaccinatie. Bovendien kan opnieuw worden betoogd dat in het kader van subsidiariteit alternatieven aangeboden moeten worden.

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | STAATSRECHT

1

2 3 4 5 6

7 8 9

10

11

12

Artikel 21, voorstel Verordening, overeenkomstig artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), Kamerstukken II 2021/21, nr.2 Voor onderwijs is een aparte regeling getroffen Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.5.

Kamerstukken II 2020/21, nr. 4, p.16 Te denken valt aan de Algemene Wet Gelijke Behandeling Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.18-19 Artikel 8 lid 2 EVRM A.J.Nieuwenhuis, M. den Heijer, A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017.

Voor de basisschool geldt de vaccinatieplicht niet.

EHRM 8 april 2021, ECLI:E:ECHR:2021:0408J UD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), onder (d) Justification for the interference , para. 276-280 EHRM 8 april 2021, ECLI:E:ECHR:2021:0408J UD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), onder (d) Justification for the interference

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

13

14 15

16

17

18

19

20

21

EHRM 25 februari 1997, ECLI:E:ECHR:1997:0225J UD002200993, (Z/Filand) para. 95.

Idem, para. 96 Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 8 maart 2021, kenmerk: 1837425-219175-PDC19 Een derde stap is de beoordeling van de waarachtigheid van een verzoeker, maar deze stap wordt wegens het hoogst casuïstische karakter buiten beschouwing gelaten EHRM 25 februari 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0225JUD000751176 (Campbell and Cosans v. The United Kingdom), para. 36 EHRM 8 april 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113 (Vavricka and others/The Czech Republic), para. 335.

EHRM 15 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0115JUD004842010 (Eweida and others v The United Kingdom), para. 82.

EHRM 6 december 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:1206DEC001018082 (D. v. France) EHRM 5 december 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1205JUD005779215 (Hamidovic v Bosnia & Herzegovina), para. 30.

22

23 24

25

26 27

28

EHRM, 7 juli 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0707JUD002345903 (Bayatyan v.

Armenia), para. 112 Kamerstukken II 2018/19, 35049, nr. 4 Advies College van de Rechten van de Mens inzake conceptwetsvoorstel aanpassing Wet kinderopvang van 19 september 2018 EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, (S.A.S. v. France), para. 110.

Een kanttekening die hierbij geplaatst kan worden is dat het dragen van gezichtsbedekkende kleding (een ‘doen’) iets anders is dan een vaccin weigeren (een ‘nalaten’) Kamerstukken II 2020/21, nr. 3, p.5 EHRM 15 januari 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0115JUD004842010 (Eweida and others v The United Kingdom), para. 99.

EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, (S.A.S. v.

France), para. 160-162

19

ARTIKEL | INFORMATIERECHT

VRIJHEID VAN MENINGSUITING OP SOCIAL MEDIA

SWIPEN, LIKEN, TWEETEN EN FOLLOWEN ZIJN NIET MEER WEG TE DENKEN UIT ONS ALLEDAAGSE LEVEN. VEEL MENSEN STAAN OP EN GAAN NAAR BED MET SOCIAL MEDIA PLATFORMEN WAARBIJ DE GEBRUIKERS HIERVAN DE INHOUD VERZORGEN, MET OF ZONDER REDACTIONELE OF PROFESSIONELE TUSSENKOMST. DE MOBIELE TELEFOON IS EEN VERLENGSTUK VAN ONSZELF GEWORDEN EN DEZE BIEDT ONS DE MOGELIJKHEID OM EEN MENING TE VORMEN OVER ALLE INFORMATIE DIE WE HIEROP TEGENKOMEN EN DEZE MENING SNEL TE KUNNEN VERKONDIGEN TERWIJL WE ONS KUNNEN VERSCHUILEN ACHTER EEN DIGITAAL SCHERM. MAAR IS DIT WEL EEN POSITIEVE ONTWIKKELING EN MOET DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING OP SOCIAL MEDIA PLATFORMEN TE ALLEN TIJDE GEWAARBORGD WORDEN OF BEHOREN HIER TOCH RESTRICTIES AAN TE ZITTEN? DOOR JENNIFER MOL

20

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INFORMATIERECHT

VRIJHEID VAN MENINGSUITING De gedachte dat we in beginsel alles op social media zouden moeten kunnen plaatsen komt voort uit het recht op vrijheid van meningsuiting. In de grondwet staat dat niemand vooraf toestemming van de overheid nodig heeft om iets te zeggen of te schrijven.

Deze vrijheid is expliciet gewaarborgd in artikel 7 van de grondwet. Dit artikel hangt samen met en komt voort uit het censuurverbod.1 Het censuurverbod houdt in dat het altijd mogelijk moet zijn om kritiek te leveren op de regering of andere overheidsinstanties. Dit is cruciaal omdat hiermee de mogelijkheid tot onderdrukking en dictatuur wordt tegengegaan. In lid 1 van artikel 7 wordt de drukpers genoemd, in lid 2 gaat het over radio en televisie en lid 3 beschermt uitingen die niet door de eerste twee leden worden beschermd. In beginsel zouden uitingen op social media op basis van lid 3 artikel 7 van de grondwet dus niet door de overheid beperkt mogen worden.2 Toch zijn er wel degelijk een aantal beperkingen op de vrijheid van meningsuiting vastgelegd in de wet. Hieruit volgt dat uitingen mensen niet mogen aanzetten tot geweld, dat er geen sprake mag zijn van rassenhaat en dat opmerkingen geen discriminerende termen mogen bevatten. In dit geval wijkt de vrijheid van meningsuiting dus voor andere fundamentele rechten zoals het verbod op discriminatie dat volgt uit artikel 1 van de grondwet.3 Uitingen die in strijd zijn met deze wettelijke bepalingen zijn vanzelfsprekend altijd verboden en dus ook op social media. Dit is de reden dat Facebook afbeeldingen van zwarte piet recentelijk heeft verbannen van het platform. Het recht op vrijheid van meningsuiting heeft echter geen werking tussen private partijen. Dit heeft tot gevolg dat de overheid hier wel te allen tijde aan is gebonden maar dat een platform als Facebook (tevens een private partij) niet verplicht kan worden iedere uitlating van zijn gebruikers te dulden. Ook is het voor deze platformen toegestaan om de vrijheid van menings-

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

uiting in te perken met het oog op het laten prevaleren van een ander belang.

Tegenwoordig zien we dit gebeuren met het belang van de volksgezondheid.

TERRORISTISCHE GROEPERINGEN, NIEUWSVERKRIJGING EN CYBERPESTEN Het internet en de online techgiganten die hierop werkzaam zijn worden al sinds langere tijd onder de loep genomen. Er zijn namelijk ook geluiden die duiden op de mogelijkheid dat de vrijheid om op het internet te kunnen schrijven en zeggen wat je wilt geen kenmerk is van het recht op vrijheid van meningsuiting, maar er juist voor zorgt dat democratische waarden onder druk komen te staan. Via social media diensten kunnen veelvuldig strafbare uitlatingen worden gedaan.4 Ook zijn er terroristische antidemocratische groeperingen die via moderne ‘social media’ platformen hun gedachtegoed weten te verspreiden. Zo blijkt bijvoorbeeld uit onderzoek dat social media fungeert als propaganda-en rekruteringsmachine van ISIS.5 Een ander verschijnsel dat zich gedurende de afgelopen jaren heeft ontwikkeld doet zich voor bij nieuwsverkrijging. Kranten worden minder gelezen en maar liefst 36% van de Facebookgebruikers haalt wekelijks nieuws van Facebook. Ook Whatsapp en Twitter zijn belangrijke bronnen voor nieuwsverkrijging. Naar dit verschijnsel is onderzoek gedaan door het Reuters Institute for the Study of Journalism (RISJ). Dit onderzoek werd uitgevoerd in 26 landen over de hele wereld en toont aan dat nieuwsverkrijging via het internet een exponentiele groei doormaakt. Digitaal nieuws is makkelijk en snel, maar kan in sommige gevallen ook onbetrouwbaar zijn. Dit zou mogelijk een bedreiging kunnen vormen voor de (democratische) samenleving.6 Een ander probleem van de huidige social media cultuur is het zogeheten

‘’cyberpesten’’. Dit vormt vooral onder jongere generaties een groot probleem.7 In 2014 werd zo’n 8% van de jongeren gepest via social media.8 Het is zeer aannemelijk dat dit getal exponentieel gegroeid is nu het gebruik van mobiele telefoons en social media is toegenomen onder jongeren.9 Kinderen krijgen op steeds jongere leeftijd toegang tot platformen waar ouders nauwelijks tot geen zicht op hebben. Dit probleem is moeilijk aan banden te leggen, zeker nu er geen strenge gedragscodes gelden op social media. Daarbij is het mogelijk iets te plaatsen op internet zonder dat hierbij getraceerd kan worden van wie dit afkomstig is. Hierdoor ontstaat een wirwar van anonieme meningen die een grote invloed kunnen uitoefenen op de lezer hiervan.

COMMERCIËLE ONDERNEMINGEN De vrijheid van meningsuiting is niet de enige vrijheid die wij kennen en zoals eerder beschreven lopen enkele van deze andere vrijheden gevaar wanneer we de vrijheid van meningsuiting te veel gewicht toekennen. Het gaat, wanneer wij het hebben over techgiganten (de social media platformen) over commerciële ondernemingen met een groot winstoogmerk. Zij zullen daardoor weinig prioriteit geven aan beschaving en aan het stellen van eventuele grenzen. Deze commerciële platformen opereren internationaal en hierdoor is de fatsoensnorm moeilijk te bepalen.

Hierdoor zijn er maar weinig zaken

BIO Jennifer Mol

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

21

ARTIKEL | INFORMATIERECHT

die onder het mom van fatsoenoverschrijding verwijderd zullen worden.

Het feit dat een social mediabericht dat in Nederland geplaatst wordt wellicht niet past bij het beeld van fatsoen dat er in Japan op wordt nagehouden is het benoemen waard.

Toch is het online verdwijnen van een duidelijk verschil tussen feiten en meningen op dit moment een groter probleem. Wanneer er meningen verspreid worden die volgens de overheid niet als feiten zijn aan te merken kan dit leiden tot ‘’complottheorieën’’. Momenteel klinkt het geluid dat het ontstaan van deze complottheorieën met het oog op de COVID-19 crisis een bedreiging zou kunnen vormen voor de volksgezondheid.

HET OPTREDEN VAN OVERHEDEN Diverse overheden willen graag optreden tegen de hiervoor genoemde problematiek die komt kijken bij het gebruik van social media. Een van de kwesties waar veel overheden zich met grote zorgen over buigen is het verspreiden van terroristische boodschappen. De vraag is echter welke acties ondernomen kunnen worden in het geval dat er sprake is van dit soort berichten.

Kunnen overheden de online mediabedrijven in deze uitzonderlijke gevallen wel verplichten deze berichten te verwijderen of moet de rechter hier eerst een uitspraak over doen? Facebook stelt zelf dit een zeer ingewikkeld vraagstuk te vinden en brengt het op hun eigen site dan ook onder bij de noemer ‘’hard questions’’.10 Wanneer mediabedrijven toegeven aan deze roep om ingrijpen kan dit een vorm van censuur in de hand werken. Er kan dan namelijk door de overheid gereguleerd worden wat wel of niet geplaatst mag worden. Omdat, zoals eerder besproken, niet alleen entertainment, maar ook nieuws van deze platformen wordt gehaald, kan dit ervoor zorgen dat er geen ruimte meer is voor een publiek debat. Naar aanleiding van de recente rellen waarbij jongeren

22

na aankondiging van het instellen van de avondklok de straat op gingen en winkels plunderden, is er nu sprake van een conceptwetsvoorstel dat inhoudt dat de overheid tijdelijk berichtenapplicaties en social media uit kan schakelen. Dit concept is echter omstreden vanwege het hiervoor genoemde censuurverbod.

De overheid heeft immers al de mogelijkheid om iemand te veroordelen voor zijn of haar uitingen wanneer deze als opruiend kunnen worden aangemerkt.

Het meest recente voorbeeld is dat van een 18-jarige Hagenaar die tijdens het WK voetbal in 2010 op twitter opriep om te gaan rellen bij het Jonckbloetplein.

Deze jongen is toentertijd veroordeelt tot 100 uur gevangenisstraf.11 EUROPESE WETGEVER De vrijheid van meningsuiting is over de grens verankerd in onder andere; artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR. Artikel 10 EVRM geeft aan dat de vrijheid van meningsuiting niet alleen toeziet op de vrijheid om de eigen mening te uiten maar ook op de vrijheid om kennis te nemen van meningen van anderen. Ook dit is essentieel in een democratie en ziet dus op een algemene informatievrijheid.

De Europese wetgeving is tot nu toe dus voornamelijk gericht op zoveel mogelijk vrijheid voor de gebruiker van deze platformen.12 De Europese wetgever is echter net als lokale overheden bezig om platformen als Youtube en Facebook te verplichten tegen bepaalde uitingen op te treden.

Door middel van regelgeving probeert de Europese wetgever platformen direct aansprakelijk te stellen wanneer onrechtmatig materiaal op hun platformen wordt getoond.13 Dit zou echter in strijd zijn met artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR. Binnen het Europees parlement is een heel ander geluid naar buiten gebracht.

In een debat met staatssecretaris voor Europese Zaken Ana Paula Zacarias van het Portugees voorzitterschap van de Raad en vicevoorzitter van de Europese

Commissie Věra Jourová bekritiseerden de parlementsleden de macht van social media platformen en de zorgwekkende invloed die dit kan hebben op de politiek en de vrijheid van meningsuiting. Zij roepen op tot meer democratisch toezicht op deze platformen om de vrijheid van meningsuiting te waarborgen.14 Wanneer platformen namelijk zonder duidelijke regels inhoud van accounts mogen halen loopt het censuurverbod gevaar en zou social media het reilen en zeilen binnen een staat zelfs kunnen gaan beheersen. In dit geval is het dus niet de overheid waarvoor gevreesd wordt wanneer we het hebben over het censuurverbod maar heerst er angst voor de Tech giganten die aan de wortels van deze platformen staan.

SOCIAL MEDIA EN COVID-19 Op dit moment wordt het nieuws gedomineerd door de COVID-19 gezondheidscrisis waar de wereld zich in bevindt. Dagelijks wordt men door zowel radio, televisie als berichten op social media geconfronteerd met het stijgend/dalend aantal besmettingen en nieuwe maatregelen of ontwikkelingen.

Het is erg interessant om te kijken naar de rol van social media in deze crisis.

Naarmate de crisis vorderde is namelijk iets op gaan vallen. Berichten van kritische politici, activisten en burgerinitiatieven werden (en worden nog steeds) verwijderd van de grote social media platformen. Een voorbeeld hiervan is het feit dat Facebook profielen en/of pagina’s heeft verwijderd van Stichting Smart Exit en Stichting Viruswaarheid.15 Facebook stelt dat de inhoud van deze profielen en pagina’s in strijd zijn met het coronabeleid van Facebook. Zowel Stichting Smart Exit als Stichting Viruswaarheid zijn een rechtszaak tegen Facebook begonnen.16 De rechter stelde Facebook in het gelijk en wees de vordering tot het herstellen van de pagina’s van deze stichtingen van de hand. De rechter geeft in zijn argumentatie bij dit besluit aan dat Facebook in beginsel vrij is om haar beleid en gebruiksvoor-

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INFORMATIERECHT

waarden zelf te bepalen en dus maatregelen mag treffen wanneer dit beleid wordt overtreden. De kanttekening die de rechter hierbij maakt is dat Facebook rekening moet houden met de open normen van redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke betamelijkheid in acht moet nemen. Hij stelt dat deze open normen worden ingekleurd door grondrechten (waaronder dus ook het recht van meningsuiting valt). Hierbij hoopt de rechter de platformen maximale vrijheid te geven binnen de kaders van ons recht. De Europese Commissie heeft online platformen gevraagd hen te helpen bij de verspreiding van nieuwsberichten omtrent COVID-19 welke het huidige beleid zouden kunnen schaden.

Deze nieuwsberichten worden gezien als ‘’fake news’’ en zouden daarom een bedreiging kunnen vormen voor de volksgezondheid. Op basis van dit uitgangspunt heeft Facebook een COVID-19 beleid samengesteld. Wanneer zij dit beleid toepast kan er dus niet gezegd worden dat zij onredelijk handelt wanneer zij hiervoor accounts/ pagina’s verwijderd. Van dit uitgangspunt kan volgens de rechter niet worden afgeweken.

woording af te leggen mogelijk is voor social media platformen om te reguleren wat wij wel of niet te zien krijgen roept dit misschien toch ook vraagtekens op.

Zeker wanneer overheden hier ook geen rol in mogen hebben. Er is dan geen enkele controle op commerciële platformen die door middel van algoritmen en data het gedrag van haar gebruikers kunnen sturen. In combinatie met de mogelijkheid om een eigen beleid te schrijven kan dit grote gevolgen hebben.

Wij leven in een wereld waarin een groot

1

2 3 4

5

6

CONCLUSIE Concluderend kunnen we stellen dat onze hedendaagse gedachten voor een aanzienlijk deel worden ingekleurd door social media en de uitingen die hierop worden gedaan. Hierdoor is het belangrijk geworden om tegen te gaan dat ‘fake news’ op deze platformen wordt verspreid of dat er anderszins strafbare feiten plaatsvinden door informatie die op deze platformen is verkregen.

Overheden staan niet aan de basis van wat er gebeurt op deze platformen, wat een positieve situatie is met het oog op het censuurverbod. De overheid zou dan de mogelijkheid kunnen hebben precies te regisseren welke informatie wij wel of niet te lezen krijgen. Dit kan in sommige landen censuur tot gevolg hebben en is gevaarlijk voor de democratie. Maar als wij ons indenken dat het zonder verant-

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

7

8

9

10

G.A.I. Schuijt, ‘Kroniek van het Nederlandse mediarecht 1998-2001’, A&M 2001-3, p. 337-338 (verder: Schuijt, ‘Kroniek’) Art. 7 Gw. Art. 137d Sr. Klos, M. Onderzoeksproject: vrijheid van meningsuiting op ‘social media’. Universiteit Leiden. https://www.universiteitleiden.nl/onderzoek/ onderzoeksprojecten/rechtsgeleerdheid/vrijheid-van-meningsuiting-op-‘social-media’ Beeckman, B. (2017, 14 februari). Installeert IS zijn nieuwe kalifaat op social media?. MO mondiaal nieuws. https://www.mo.be/analyse/ installeert-zijn-nieuwe-kalifaat-op-social-media.

Bright (2016, 15 juni). Nederlanders halen online nieuws van Facebook, Whatsapp en Twitter. RTL Nieuws. https://www.rtlnieuws.nl/ tech/artikel/521091/nederlanders-halen-online-nieuws-van-facebook-whatsapp-en-twitter van der Ploeg, J. (2014, 23 april). Cyberpesten. In Agressie bij kinderen (pp. 155-160). Bohn Stafleu van Loghum, Houten.

CBS (2015, 17 augustus). Bijna 8 procent van de jongeren gepest op het internet. Centraal bureau statistiek. https://www.cbs.nl/nl-nl/ nieuws/2015/34/bijna-8-procent-van-de-jongeren-gepest-op-het-internet C Beuningen, J. van, en R. Kloosterman (17 mei 2018), Opvattingen over sociale media, Statistische Trends. https://www.cbs.nl/nl-nl/achtergrond/2018/20/opvattingen-over-sociale-media Allen, R. (2018, 9 augustus). Hard Quesions: Where do we draw the line on free expression?.

Facebook. https://about.fb.com/news/2018/08/ hard-questions-free-expression/

deel van de ontwikkelingen zo snel gaat dat hierover niets in het recht kan worden vastgelegd. De technische ontwikkelingen en het gebruik hiervan zullen echter niet wachten tot dit recht wel is ontwikkeld. Er is dus nog een lange weg te gaan tot het mogelijk zal zijn om deze onlinewereld te reguleren binnen het recht. De vraag blijft natuurlijk ook in hoeverre men deze regulering moet willen met het oog op de vrijheid van meningsuiting.

11

12

13

14

15

16

Bouwer, J.G. (2011, 29 augustus). Kunnen overheden handhavend optreden tegen oproepen tot rellen op social media? Centrum voor openbare orde en veiligheid.https://www.openbareorde. nl/tijdschrift/handhaving-van-social-media-door-overheden/ AIV (24 juni 2020) Regulering van online content- naar een herijking van het Nederlandse internetbeleid. Adviesraad internationale vraagstukken. Advies 113. art. 17 (voor heen art. 13) van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt en Aanbeveling (EU) 2018/334 van de Commissie van 1 maart 2018 over maatregelen om illegale online inhoud effectief te bestrijden, punt 18.

Nieuws Europees Parlement (10 februari 2021).

Stel regels op voor Sociale media platforms om de democratie te beschermen. Nieuws Europees Parlement . https://www.europarl.europa.eu/ news/nl/press-room/20210204IPR97120/ stel-regels-op-voor-sociale-media-platforms-om-de-democratie-te-beschermen Rechtspraak (13 oktober 2020) Bezwaren Smart Exit c.s. tegen COVID-19 beleid van Facebook afgewezen. https://www.rechtspraak.nl/ Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Amsterdam/Nieuws/Paginas/ Bezwaren-Smart-Exit-cs-tegen-COVID19-beleid-van-Facebook-afgewezen.aspx Rb. Amsterdam 13 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4966 C/13/689184 (concl. A-G A.W. Hins), MF 2020/6.

23

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

DE ONVRIJWILLIG GEPORTRETTEERDE EN HAAR ONTBREKENDE RECHTEN EMILY RATAJKOWSKI, EEN BEKEND AMERIKAANS MODEL, HEEFT EEN ARTIKEL GESCHREVEN OVER HET (ONTBREKENDE) BEZIT VAN FOTO’S DIE VAN HAAR GEMAAKT ZIJN. DE TITEL LUIDT: ‘BUYING MYSELF BACK’. ZE SCHRIJFT ONDER ANDERE OVER DAT ZE WERD AANGEKLAAGD, OMDAT ZE EEN FOTO OP HAAR INSTAGRAM ZETTE DIE DE PAPARAZZI VAN HAAR HADDEN GEMAAKT.1 DOOR CHARLOTTE NAB

24

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

Deze foto was natuurlijk niet in opdracht van Ratajkowski gemaakt en zij had hier ook geen toestemming voor gegeven. En toch mochten de paparazzi de foto wel gebruiken en zij, zelfs als subject ervan, niet. De rechten van het subject, de zogenaamde portretrechten, beperken het auteursrecht van de fotograaf. Ik ben benieuwd hoe ver de portretrechten van het onvrijwillige subject strekken. We kennen allemaal namelijk de verschillende schrijnende gevallen waarin de paparazzi beroemdheden of publieke personen belaagden. De paparazzi maken foto’s van hen in alledaagse en soms meer bezwarende situaties en verkopen deze voor veel geld. Eerst zal ik kijken naar de verhouding tussen portretrecht en auteursrecht in de Verenigde Staten en Nederland, daarna zal ik auteursrecht op Instagram behandelen.

Tot slot bekijk ik het wezen van de onvrijwillige geportretteerde en of een verbreding van het portretrecht wenselijk is.

VERENIGDE STATEN VS. NEDERLAND In de Verenigde Staten hebben geportretteerden het recht om commercieel gebruik van hun foto’s te controleren; hun zogenaamde ‘personality rights’.

Deze bestaan uit het recht dat niet zonder toestemming of compensatie wordt verdiend aan de foto’s en uit het recht op privacy.2 In principe is het in de Verenigde Staten niet toegestaan om foto’s te maken van anderen zonder hun toestemming. Een uitzondering hierop is als de foto’s op een openbare plek worden gemaakt en ze worden gebruikt voor redactionele doeleinden. Dit is ter bescherming van de vrije pers en educatie.3 De paparazzi foto’s van beroemdheden mogen dus, ook zonder toestemming, worden gemaakt. Bovendien worden deze foto’s beschermd door auteursrechten van de fotograaf. Ze mogen dus niet zomaar door anderen worden gebruikt, gepost of gedeeld.

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

De onvrijwillig geportretteerde heeft dus minder rechten dan de geportretteerde die opdracht heeft gegeven tot de foto.

In Nederland mag een foto die niet in opdracht gemaakt is, worden gepubliceerd, tenzij het subject van de foto een redelijk belang tegen de publicatie heeft.4 Er hoeft net als in de Verenigde Staten geen voorafgaande toestemming aanwezig te zijn.5 Een dergelijk redelijk belang kan aanwezig zijn als het recht op privacy van de geportretteerde geschonden wordt of als het subject een commercieel belang heeft bij het niet publiceren. De belangen van de geportretteerde moeten worden afgewogen tegen het belang van informatievrijheid.6 De persoonlijke levenssfeer van het subject van de foto moet gerespecteerd worden. Ook als het gaat om een bekend persoon. Zo oordeelde het EHRM in de bekende Hannover zaak dat er bekeken moet worden tot in hoeverre de foto’s bijdragen aan het publieke debat, of het subject een officiële openbare functie heeft en of de foto’s alleen maar betrekking hebben op het privéleven van het subject.7 AUTEURSRECHT OP INSTAGRAM Naast Emily Ratajkowski werden onder anderen ook Khloé Kardashian, Ariana Grande, 50Cent, Gigi Hadid en Jennifer Lopez aangeklaagd voor het posten of delen van paparazzi foto’s.8 Dit is mogelijk omdat het delen van foto’s op bijvoorbeeld Instagram ook onder gebruik van de foto valt, en daarmee een schending van het auteursrecht van de fotograaf vormt.

Instagram staat zelf wel toe dat foto’s die al openbaar op Instagram zijn gepost opnieuw worden gedeeld.9 Dit is overigens merkwaardig, omdat het

opnieuw delen een vorm van verveelvoudigen lijkt te zijn en dat nou juist ook wordt beschermd door het auteursrecht.10 DE ONVRIJWILLIG GEPORTRETTEERDE Indien een foto in opdracht is gemaakt van de geportretteerde mag de fotograaf, naar Nederlands recht, de foto niet zonder toestemming openbaar maken.11 Zoals hierboven beschreven, mag een fotograaf het onvrijwillig geschoten portret wel zonder toestemming openbaar maken, mits geen redelijk belang van de geportretteerde zich hiertegen verzet.

De onvrijwillig geportretteerde heeft dus minder rechten dan de geportretteerde die opdracht heeft gegeven tot de foto. Dit komt er dus soms op neer dat juist in de momenten waarvan iemand niet wil of niet weet dat er een foto wordt gemaakt, deze persoon geen rechten heeft met betrekking tot die foto. Er zijn natuurlijk beperkingen zoals onder andere in de Hannover zaak werd aangegeven, maar is deze situatie wel eerlijk?

BIO Charlotte Nab

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

25

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

26

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | INTELLECTUELE EIGENDOM

Natuurlijk is informatievrijheid en vrijheid van pers belangrijk en bovendien wordt de persoonlijke levenssfeer van publieke personen al enigszins beschermd. Ik vraag me echter af of het terecht is dat er veel geld wordt verdiend aan foto’s waarbij het subject van die foto’s niets te zeggen heeft gehad in het maken of het openbaar maken ervan. Vaak gaat het namelijk niet om foto’s die dienen ter echte informatie van het publiek of foto’s die een kunstuiting zijn. Wanneer er een foto in de Story verschijnt van Gerard Joling die een ijsje eet, is dat dan echt ter informatie?

VERBREDING VAN PORTRETRECHT? Wellicht zijn we toe aan een verbreding van het portretrecht en daarmee inperking van het auteursrecht. Gigi Hadid voerde bijvoorbeeld in een rechtszaak aan dat zij het recht had om paparazzi foto’s te gebruiken, omdat zij had bijgedragen aan de foto. Ze had leuke kleding aangedaan en geposeerd en vond daarom dat ze de foto ook mocht gebruiken. Er was volgens haar daarom sprake van ‘fair use’.12 De foto was niet in opdracht, maar sommige beroemdheden kunnen immers verwachten dat zij, wanneer zij zich in publieke ruimtes bevinden, gefotografeerd zullen worden door paparazzi. Daarom kunnen zij zich hierop voorbereiden, zoals Hadid had gedaan. Jammer genoeg heeft de Amerikaanse rechter zich niet volledig over de zaak gebogen, omdat de paparazzo een andere fout had gemaakt.13 Hadid doet hier eigenlijk een beroep op dat er gezamenlijk auteursrecht is ontstaan tussen haar en de fotograaf, omdat ze zodanig heeft bijgedragen aan de foto dat ze maker is geworden.

Als we dit in Nederlands recht toepassen dan zou er, indien het argument van Hadid zou slagen, sprake zijn van gemeenschappelijk auteursrecht in de zin van art. 6 Auteurswet. Dit zou betekenen dat er voor exploitatie van

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Kan je echt zeggen dat de persoonlijke levenssfeer van een persoon wordt gerespecteerd als er meerdere foto’s worden gemaakt van elk uitje naar de supermarkt? het werk, de foto, instemming van beide makers nodig is.14 Als dit geaccepteerd zou worden, dan zou dat grote gevolgen kunnen hebben. Zo zou het gedeelte straatfotografie in het fotografiemuseum Amsterdam waarschijnlijk kleiner worden en zo zouden politici ook volledige greep hebben op welke informatie er over hen, in ieder geval via foto’s, naar buiten komt.

SLOT In principe is er wel wat bescherming tegen paparazzi, maar de manier waarop zij alsnog te werk kunnen gaan triggert mijn morele kompas.

In de huidige situatie kan het subject van de foto, het enige waardevolle aan de foto, niets. Ik weet niet of het echt zou werken om geportretteerden auteursrechten over de foto te geven, maar ik denk wel dat het van belang is om hierover na te denken. Het hebben van gedeelde auteursrechten zou er in ieder geval voor zorgen dat het onvrijwillige subject meer grip krijgt over wat er met haar foto’s gebeurt.

We vinden misschien dat alle aandacht een klein beetje hoort bij het zijn van een bn’er of een supermodel, maar kan je echt zeggen dat de persoonlijke levenssfeer van een persoon wordt gerespecteerd als er meerdere foto’s worden gemaakt van elk uitje naar de supermarkt? Het is overigens nog opvallend genoeg om even te noemen dat de Italiaanse betekenis van het woord ‘paparazzi’, ‘zoemend insect’ is.

1

2

3

4 5

6

7

8

9

10 11 12

13

14

E. Ratajkowski, ‘Buying myself back’, thecut.com 15 september 2020.

J. Williams, ‘What Are Image and Personality Rights?’, txpatentattorney.com , geraadpleegd op 16 april 2021.

M. Williams, ‘Copyright Law on Paparazzi: Do Celebrities Own Their Image?’, vividip.com 15 juli 2019.

Artikel 21 Auteurswet.

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion) Verkade, commentaar op art. 21 Aw, in: T&C IE, Publicatie van niet in opdracht gemaakt portret, 1 maart 2021.

EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0604 (Hannover/Duitsland) P. Leskin, ‘Gigi Hadid says she has rights to paparazzi photos with an argument that threatens to change the way Instagram reposting works’, businessinsider.nl 25 juni 2019.

Instagram gegevens beleid, voorwaarden |instagram.

Artikel 1 Auteurswet.

Artikel 20 Auteurswet.

P. Leskin, ‘Gigi Hadid says she has rights to paparazzi photos with an argument that threatens to change the way Instagram reposting works’, businessinsider.nl 25 juni 2019.

M. Williams, ‘Copyright Law on Paparazzi: Do Celebrities Own Their Image?’, vividip.com 15 juli 2019.

Verkade, commentaar op art. 6 Aw, in: T&C IE, Ontwerp, leiding en toezicht; teamwork, 1 maart 2021.

27

ARTIKEL | EUROPEES RECHT - ARBEIDSRECHT

HET RECHT OP ONBEREIKBAARHEID

EEN VAN DE MEEST GELIEFDE (OF GEHATE) NEVENEFFECTEN VAN DE COVID-19 PANDEMIE IS TOCH WEL AL HET THUISWERKEN DOOR MENSEN BIJ WIE DE WERKZAAMHEDEN DIT TOELATEN. IN HET BEGIN LIJKT DIT ZO KWAAD NOG NIET, TOT HET BESEF INDAALT DAT DE SCHEIDING TUSSEN WERK EN PRIVÉ BIJNA WORDT WEGGEVAAGD. DOOR JENNA MEINDERTSMA

28

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT - ARBEIDSRECHT

Vermeend wordt dat de mentale gezondheid van werknemers achteruit gaat en burn-out klachten vaker voor komen doordat we altijd bereikbaar worden geacht door werkgevers. Steeds meer Europese lidstaten codificeren dan ook het recht om onbereikbaar te zijn ter bescherming van de werknemers. De Arbeidscommissie van het Europese Parlement heeft bovendien onlangs een voorstel gedaan om dit recht voor werknemers als fundamenteel recht te laten gelden in alle lidstaten van de Europese Unie.

THUISWERKEN Vanaf maart 2020 riep het kabinet mensen op om thuis te gaan werken waar mogelijk. Dit was een van de eerste maatregelen die ervoor diende te zorgen dat zo min mogelijk mensen elkaar zouden ontmoeten waardoor het COVID-19 virus zich verder zou kunnen verspreiden. Dit bleef echter niet een maatregel van een paar weken of maanden. Onderhand is deze maatregel al meer dan een jaar van toepassing voor een aanzienlijk gedeelte van de werknemers in Nederland.

In al die tijd zijn er ook een aantal nadelen ondervonden aan het vele thuiswerken. Werknemers voelen zich voornamelijk sneller geïsoleerd, vermoeid, depressief en burn-out klachten of zelfs lichamelijke klachten zoals oogafwijkingen komen ook vaker voor. Het werk kan thuis vaak wel flexibeler ingedeeld worden door de werknemer, maar hij of zij blijft wel vaak voortdurend onder druk om bereikbaar te zijn voor collega’s en de werkgever. In de uren op de dag waar werknemers normaliter niet meer verwacht werd op het kantoor, kan men nu nog thuis aan het werk zijn. Werknemers die thuis werken maken tweekeer meer kans op het overschrijden van de maximale 48 uur per week dan werknemers werkzaam op kantoor. Hieruit volgt bovendien

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

Het recht om onbereikbaar te zijn is al aanwezig in een aantal verschillende landen in Europa.’’ dat werknemers die thuis werken ook sneller onbetaalde overuren maken.1 ARBEIDSTIJDENWET In Nederland geldt weliswaar de Arbeidstijdenwet waarin staat opgenomen dat een werknemer van 18 jaar en ouder het recht heeft op 11 uur aaneengesloten rust per dag.2 Toch bewijst dat de bedrijfscultuur de werknemers alsnog onder druk kan zetten om toch te veelal bereikbaar te zijn in hun vrije tijd. Deze druk die zich vanuit een bedrijf voordoet om te antwoordden op werk-gerelateerd vragen en opdrachten, blijkt moeilijk voor werknemers om opzij te zetten.

RECHT OM ONBEREIKBAAR TE ZIJN Het recht op onbereikbaarheid betreft in het kort het recht van de werknemer om los te koppelen van zijn werktelefoon en e-mail wanneer zijn werktijden voorbij zijn. Het geeft de werknemer zekerheid dat zijn werkgever geen negatieve consequenties zou mogen verbinden aan zijn absentie over de mail en telefonisch contact. De werknemer zou zich hierdoor dus niet verplicht hoeven te voelen zijn werktelefoon op te nemen of e-mails te beantwoorden buiten zijn werktijden om.

NEDERLANDS INITIATIEF In Nederland is het recht om onbereikbaar te zijn al eerder ter sprake gekomen in de tweede kamer. Zelfs al in het pre-corona tijdperk pleitte de PvdA dat het wenselijk is voor werknemers om zich niet verplicht te voelen te reageren op e-mails, telefoontjes of berichten van de werkgever of cliënten buiten de afgesproken

werktijden. De werknemer zou dan namelijk het recht hebben om te kunnen ontspannen en tijd door te brengen met familie of vrienden. Stress is beroepsziekte nummer één, zei PvdA kamerlid Gijs Van Dijk: “We zien dit probleem al jaren.”3 Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend door Van Dijk voor de naleving van het recht om onbereikbaar te zijn zonder consequenties voor werknemers. Dit ligt al vanaf 20 juli 2020 ter voorbereiding op het debat in de tweede kamer.4 FRANSE WETGEVING Andere lidstaten van de Europese Unie gingen Nederland al voor in de implementatie van wetgeving omtrent het recht op onbereikbaarheid.

Het Franse Hooggerechtshof heeft zelfs aantoonbaar als eerste lidstaat uitspraak gedaan over dit recht van werknemers. Al in oktober 2001 deed het de uitspraak dat een werknemer niet verplicht is om thuiswerken te aanvaarden, noch zijn dossiers en werkgereedschappen mee naar huis te moeten nemen.5 De uitspraak werd

BIO Jenna Meindertsma Masterstudent European Competition Law & Regulation aan de Universiteit van Amsterdam

29

ARTIKEL | EUROPEES RECHT - ARBEIDSRECHT

Het is tijd om de rechten van werknemers bij te werken zodat ze overeenkomen met de nieuwe realiteit van het digitale tijdperk vervolgens opnieuw vastgesteld in een zaak waar het Franse Hooggerechtshof vond dat wanneer een werknemer buiten werktijd niet bereikbaar was op zijn mobiele telefoon, dit niet als wangedrag kan worden beschouwd.6 Daaropvolgend ging op 1 januari 2017 voor werknemers in Frankrijk een nieuwe wet gelden die het recht op onbereikbaarheid codificeert.7 Hieruit blijkt dat middelgroot tot grote bedrijven (met meer dan 50 werknemers) wettelijk verplicht zijn om hun werknemers in te lichten over de tijden dat zij hun telefoon niet hoeven te beantwoorden. Toch is het aan de andere kant wel moeilijk om bedrijven aansprakelijk te houden voor het

30

niet naleven van deze bepaling. Het is namelijk aan de werknemer om aan te tonen dat hij of zij psychische of lichamelijke klachten heeft ondervonden doordat de werkgever deze wet heeft overtreden.8 IERSE MENTALITEIT Op 1 april 2021 werd ook in Ierland de “Code of practice for employers and employees on the right to disconnect” geïmplementeerd. De minister van werkgelegenheid had het voorstel in November 2020 geïnitieerd en stelde dat de nieuwe wetgeving de werknemers, ongeacht hun baan, zal helpen om een betere balans tussen werk en privé te vinden. Aan de andere kant,

wordt de wet wel maar gezien als een richtlijn voor werkgevers over het implementeren van het recht om onbereikbaar te zijn. Het overtreden van de bepaling is als volgt niet een wetsdelict op zichzelf. Het zou echter de werknemers en werkgevers de kans bieden om samen tot het juiste beleid met betrekking tot het recht op onbereikbaarheid te komen met in achtneming van de belangen van beiden partijen.9 VOLKSWAGEN & BMW Het recht om onbereikbaar te zijn wordt niet alleen door de lidstaten zelf gehandhaafd, een aantal bedrijven nemen zelf het heft in handen. In Duitsland introduceerden Volkswagen en BWM als bedrijven zelf de regeling dat werknemers niet verwacht werden buiten werktijden te reageren op e-mails van de werkgever of collega’s. Volkswagen ging zelfs nog een stapje verder door de server van het bedrijf op stand-by te zetten buiten werktijden, zodat werknemers zelfs geen e-mails van elkaar konden ontvangen. In Frankrijk heeft het

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT - ARBEIDSRECHT

telecom bedrijf Orange een collectief contract ondertekent in September 2016, waarin het bedrijf het recht van de werknemers om onbereikbaar te zijn heeft vastgelegd. Daarna kwamen ook steeds meer bedrijven die vergelijkbare maatregelen troffen, maar dit is niet overal zo.10 EUROPESE JURISPRUDENTIE Het Europese Hof van Justitie heeft het recht van werknemers op dagelijkse rustperiodes en de restricties op de maximale duur van werkuren per dag erkent als belangrijke regels in het Europese sociale rechtsgebied.

Deze regels gelden in de gehele Europese Unie en worden gezien als deel van het Verdrag van de Europese Unie en het Handvest van de grondrechten van de EU.11 Er bestaat nog geen Europese regelgeving dat ziet op het recht om onbereikbaar te zijn, maar dit zou snel kunnen gaan veranderen.

NIEUW INITIATIEF In januari begin dit jaar stemde het Europese Parlement op een nieuw wetsvoorstel met betrekking tot het recht op onbereikbaarheid voor werknemers in relatie tot de ontwikkelingen en de nieuwe digitale werksituatie. Het Parlement stemde met 472 stemmen voor, 126 tegen en 83 absenties voor de niet-verbindende resolutie: het recht op onbereikbaarheid moet als een fundamenteel recht gelden in alle lidstaten van de EU. Dit getuigt van een mogelijk uitzonderlijke uitkomst in het voordeel van de werknemers in de EU.12 Het wetsvoorstel zou minimale voorwaarden moeten verbinden aan het thuiswerken, maar het moet ook de regels omtrent de werkomstandigheden, de gewerkte uren en verplichte rustperiodes verduidelijken. Als rechtsgrondslag voor het nieuwe voorstel zou de Working Time Directive (2003/88/EC)13 worden aangewend. Deze Richtlijn ziet op de minimale standard voor gezondheid

EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

en veiligheid omtrent arbeidstijden voor werknemers. Het reguleert onder andere de minimale periode van rust voor een werknemer, de verplichte pauzes, maximale duur van de werktijden per week, en bepaalde restricties met betrekking tot nachtwerk en onregelmatige werktijden.

Alex Agius Saliba, een Maltese politicus en MEP is verantwoordelijk voor het wetsvoorstel. Hij stelt dat het recht om onbereikbaar te zijn als fundamenteel recht voor werknemers hen in staat zal brengen om los te kunnen laten van werkverplichtingen buiten werktijden om. Ze zullen beschermd moeten worden tegen discriminatie, kritiek, ontslag of andere negatieve consequenties die de werkgever teweeg brengt als gevolg van de afwezigheid van de werknemer. “We kunnen miljoenen Europese werknemers die uitgeput zijn door te lange werktijden en de druk om altijd ‘aan’ te zijn, niet in de steek laten. Dit is het moment om aan hun zijde te staan en ze te geven wat ze verdienen: het recht op onbereikbaarheid. Dit is namelijk essentieel voor onze mentale en fysieke gezondheid.”, beargumenteert Agius Saliba.

1

2 3

4

5 6

7 8 9

10

CONCLUSIE De voorspelling is dat een aantal bedrijven hun werknemers de optie zal geven om thuis te blijven werken, ook nadat de corona-maatregelen niet meer van kracht zullen zijn. De ontwikkelingen op het gebied van de de digitale werkomgeving bieden ook deze mogelijkheid om effectief thuis te kunnen werken. Alle voordelen die werknemers uit het thuiswerken kunnen halen, zouden alleen niet ten koste mogen gaan van hun mentale en fysieke gezondheid. Zoals Agius Saliba eerder opperde nadat de uitslag van het Europees Parlement voorstel uitkwam: “Het is tijd om de rechten van werknemers bij te werken zodat ze overeenkomen met de nieuwe realiteit van het digitale tijdperk”.14

11

12

13

Onderzoeksrapport door Eurofound “Digital age; Telework and ICT-based mobile work: Flexible working in the digital age” (2020), New forms of employment series, Publications Office of the European Union, Luxembourg.

Art. 5:3 (2) Arbeidstijdenwet.

Jelle Brandsma, Joost van Velzen en Loïse Bassie, “PvdA: Geef elke werknemer het recht om onbereikbaar te zijn” gepubliceerd in Trouw op 14 november 2018 <https://www.trouw.nl/nieuws/ pvda-geef-elke-werknemer-het-recht-om-onbereikbaar-te-zijn~b1b4fff4/>.

Wetvoorstel “Wet op het recht op onbereikbaarheid” <https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2020Z14226&dossier=35536> Cour de Cassation, 2 oktober 2001 n°99-42.727.

Cour de Cassation, 17 February 2004 n°0145.889 Artiekel L.2242-17 van de Franse Arbeidswet.

03-02-2017: Janneke Jacobs stuk <> … <https://www.computerweekly.com/ news/252498912/Irish-employees-right-to-disconnect-enshrined-in-code-of-practice>.

EurWork, European Observatory of Working life, “Right to disconnect” (22 October 2019) <https://www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-relations-dictionary/ right-to-disconnect>.

CJEU Case C-55/18 Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) vs. Deutsche Bank SAE (14th May 2019) Ingelise de Boer, “‘Right to disconnect’ should be an EU-wide fundamental right, MEPs say” (21-01-2021) Ref.: 20210114IPR95618 < https://www.europarl.europa.eu/news/en/ press-room/20210114IPR95618/right-to-disconnect-should-be-an-eu-wide-fundamentalright-meps-say>.

RICHTLIJN 2003/88/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. OJ L 299, 18.11.2003, p. 9–19.

31

ALIBI