ALIBI editie 3 2021/2022

ALIBI EDITIE 3 | 2022 | WWW.ALIBIONLINE.NL

In gesprek met Doortje van Bokkem Aansprakelijkheidsrecht EXCUSEZ-MOI: HET VERBAND TUSSEN EXCUSES EN AANSPRAKELIJKHEID Humanitair oorlogsrecht FOSFORMUNITIE IN OEKRAÏNE ALIBI MAGAZINE HET ONAFHANKELIJKE, JURIDISCHE TIJDSCHRIFT VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

VOORWOORD

Sophie Mostert Hoofdredacteur

A

lweer de derde editie van ALIBI! Hoe de vorige editie nog in de nasleep van COVID werd gelezen, kan ik nu met zekerheid stellen dat deze editie zelfs mee naar een festival kan worden genomen. De lente kriebelt en Mokum is weer als vanouds. Bijzonder hoe er in korte tijd zoveel kan veranderen.

Helaas geldt dat niet alleen in positieve zin. De dag van 24 februari zal weinig van jullie zijn ontschoten. De Russische invasie van Oekraïne bleek niet langer een dreiging, maar de keiharde werkelijkheid te zijn geworden. Het uitbreken van de oorlog zorgt ervoor dat Oekraïners niet langer veilig zijn in hun land. Echter is er ook ten tijde van oorlog sprake van geldend recht. Zo heeft Rusland zelf een verdrag ondertekend met betrekking tot bescherming van burgers in oorlogstijd. Houdt Rusland zich hieraan? Of valt het gebruik van fosformunitie te kwalificeren als oorlogsmisdaad? Lees dit en meer in het artikel ‘Fosformunitie in Oekraïne’ van Lisa Verhoeven.

hier nou actief aan doen? Moet het niet Europees worden geregeld in plaats van nationaal? Het Europees regelen van deze belangrijke zaken komt echter al snel in het gedrang met het verbod op kartelvorming. In haar artikel ‘Verduurzaming van het medediningsrecht’ bekijkt Mijke Kuijper het probleem van verduurzaming vanuit het mededingingsrecht.

Tijden veranderen, en zo ook het recht.

Iemand verbieden om kinderen te krijgen? Dat klinkt wel heel ouderwets. Toch is dit sinds 1 januari 2020 mogelijk. De nieuw ingevoerde Wvggz maakt het mogelijk iemand verplicht medicatie toe te dienen, waaronder de anticonceptiepil. Het verbod op voortplanting is een directe schending van mensenrechten. Hieraan zitten dan ook strenge eisen verbonden. Hoe deze afweging precies wordt gemaakt lees je in het artikel van Destiny Ebinum: ‘De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg: hoe ver mogen we gaan?’

inhoudt, en zo ja, wanneer? Moet men terughoudend zijn met het uitspreken van excuses of juist niet? Lees dit in: ‘Excusez-moi: het verband tussen excuses en aansprakelijkheid’.

In deze editie gaan bestuursleden Bonny Burger en Joachim Niemeijer in gesprek met Doortje van Bokkem, co-founder van het bedrijf uButler. Het 24/7 beschikbare expat relocation bedrijf uit Amsterdam groeit enorm hard.

Lees in dit interview hoe een voormalig rechtenstudent een succesvolle carrière start in het bedrijfsleven en wat zij aan haar rechtenstudie heeft gehad.

Hopelijk hebben jullie na het lezen van deze editie meer kennis dan voorheen. Namens de gehele redactie en het bestuur wens ik u veel leesplezier toe en tot de volgende editie!

In Nederland heerst er al lange tijd kritiek omtrent verduurzaming.

Verduurzaming blijft een terugkerend probleem, maar wat gaat onze overheid

Iets wat niet verandert is het aanbieden van excuses wanneer je onwenselijk gedrag vertoont. Bram ten Broecke onderzoekt in zijn artikel of het erkennen van een fout ook aansprakelijkheid

Colofon

Wil je schrijven voor ALIBI?

Voorzitter Joachim Niemeijer

ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der

Mail dan naar: voorzitter@alibionline.nl

Hoofdredacteur Sophie Mostert

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van

Redactie ALIBI

Penningmeester Bonny Burger

Amsterdam en wordt uitgebracht door en

Nieuwe Achtergracht 166,

Redactie Lisa Verhoeven, Bram ten Broecke,

voor studenten. Vier keer per jaar doet onze

Kamer A0.55C

Destiny Ebinum, Mijke Kuijper, Amin Larossi,

vaste redactie haar best om studenten te

1018 WV Amsterdam

Charlotte Nab, Aileen Howard, Jennifer Mol

voorzien van interessante artikelen betref-

www.alibionline.nl

Vormgeving & illustraties Fier Media

fende diverse rechtsgebieden.

voorzitter@alibionline.nl

2

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

INHOUDSOPGAVE

INHOUDSOPGAVE ALIBI MAGAZINE 3 02 04

VOORWOORD

INTERVIEW IN GESPREK MET DOORTJE VAN BOKKEM

12 16

04 EDITIE 3 2021 | ALIBI MAGAZINE

16

ARTIKEL EXCUSEZ-MOI: HET VERBAND TUSSEN EXCUSES EN AANSPRAKELIJKHEID

ARTIKEL VOCHT, VOEDSEL EN MEDICATIE: EEN BLIK OP DE BEVOEGDHEID VAN DE RECHTER OM VERPLICHTE ANTICONCEPTIE TE BEVELEN

20

ARTIKEL FOSFORMUNITIE IN OEKRAÏNE

24

ARTIKEL VERDUURZAMING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT

24 3

INTERVIEW

4

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

INTERVIEW

IN GESPREK MET DOORTJE VAN BOKKEM VOOR DEZE EDITIE VAN ALIBI MAGAZINE ZIJN WE OP HET KANTOOR VAN UBUTLER, GEVESTIGD IN AMSTERDAM, IN GESPREK GEGAAN MET DOORTJE VAN BOKKEM. DOORTJE (31) IS CO-FOUNDER VAN HET EXPAT RELOCATION BEDRIJF UBUTLER. DAARVOOR IS ZE CO-FOUNDER GEWEEST VAN APPJECTION, EEN BEDRIJF DAT ONLINE RECHTSHULP BIEDT BIJ BOETES. DOOR BONNY BURGER & JOACHIM NIEMEIJER

Na de afronding van haar rechtenstudie heeft ze ervoor gekozen het bedrijfsleven in te gaan. Vanwaar deze keuze?

Wat merkt ze nog van de studie rechten en op welke manier kan de rechtenstudie toch een opstapje zijn voor het bedrijfsleven? Dat lees je in dit interview!

KUN JE KORT VERTELLEN WIE JE BENT? Ik ben Doortje van Bokkem, 31 jaar. Ik heb Recht en Bedrijfswetenschappen gestudeerd. Tijdens de studie heb ik ook nog een deel van minor psychologie gevolgd. Na de bachelor heb ik de master Ondernemingsrecht gedaan en heb ik mijn Civiel effect behaald. Tijdens mijn studie ben ik ook nog een half jaar op uitwisseling geweest in Amerika om daar rechten te studeren.

Wat wel grappig is, is dat ik nooit bijbaantjes heb gehad die te maken hadden met rechten. Wel heb ik altijd in verschillende besturen gezeten die ermee te maken hadden, zoals Jurist en Werk en de Rechtswinkel in Leiden. Ik heb er dus wel altijd een beetje dingen naast gedaan. Verder houd ik van reizen en sporten, en ik werk vooral.

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

JE HEBT OP DE MIDDELBARE SCHOOL NT/NG GEDAAN, VANWAAR DE KEUZE VOOR RECHTEN? Ja, ik ben eigenlijk een flinke Beta, dus dit is wel een leuke vraag. Ik had echt geen idee. In mijn familie werd er niet echt veel gesproken over de keuze voor studeren, dus ik wist het sowieso allemaal niet. Iedereen om mij heen ging wel naar open dagen, en ik ging ook wel eens mee, maar ik vond dat eigenlijk allemaal saai. Allemaal zo stoffig enzo.

Daarom heb ik ook tijdens mijn studententijd bijna nooit in de collegebanken gezeten.

Toen ik 17 was raakte ik verzeild in een juridisch conflict. Ik werd daar zo slecht geholpen, dat ik het toen maar zelf ben gaan doen. Toen dacht ik: ‘oké ik heb hier wel talent voor, dus ik ga gewoon rechten studeren’. Voor een uitwisselingsproject ben ik naar Argentinië gegaan, maar door een fout van de organisatie werd ik toen ernstig ziek. Ik vond dat ze aansprakelijk waren, maar dat vonden zij niet. Ik had geen geld voor een advocaat, dus toen ben ik naar rechtsbijstand gegaan. Maar zij konden

5

INTERVIEW

mij ook niet goed helpen. Toen ben ik er zelf ingedoken; ik heb aangebeld bij een advocatenkantoor en heb daar laten zien wat ik op papier had gezet. Daarna stuurde ik het op. Uiteindelijk heb mijn geld teruggekregen. Toen dacht ik: ‘misschien moet ik maar rechten studeren’. Er zijn veel mogelijkheden; je moet soms doorzetten, soms kwaad doen, soms slim doen. Toen dacht ik; ‘dit is wel iets voor mij’. Achteraf gezien had ik het echt nooit gedaan. Toch ben ik nu wel blij dat ik het heb gedaan, en ik heb er veel aan gehad.

WEL GRAPPIG DAT JE ZEGT: “ACHTERAF HAD IK HET NOOIT GEDAAN”. ZIE JE NU NOG VEEL TERUG VAN DE RECHTENSTUDIE? Ja, wel veel. Met name het analytisch denken. Daar heb ik veel aan. Ik houd als persoon heel erg van frameworks en processen, protocollen en kaders.

Tijdens de rechtenstudie heb ik wel geleerd hoe je op die manier moet nadenken en hoe je met een bepaalde logica van A naar B komt. Dit heeft wel heel erg geholpen met de bedrijfsvoering. Al zeker als je begint met een startup. Iemand moet een keer gaan zeggen: ‘dit zijn de kaders en hierin gaan we werken’. Ik heb wel, ook door mijn bedrijf, maar ook wel door de rechtenstudie geleerd hoe je dat kunt doen.

Bovendien heb ik er in de beginfase best

BIO Bonny Burger

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

6

wel wat aan gehad dat iemand nadacht over zaken als aansprakelijkheid, en dat bepaalde handelingen risico’s en gevolgen met zich meebrengen. Dat heeft me zeker wel geholpen.

HOE WAS JE STUDENTENTIJD? Leuk. Ik woonde in Leiden in een studentenhuis met elf andere meisjes. Ik verveelde me best wel snel, dus ik had naast de studie altijd wel minimaal twee dingen erbij of zelfs meer. Ik vond de studie niet uitdagend genoeg; ik vond rechten heel erg boekenwijsheid en ik weet van mezelf dat ik echt slim word van dingen daarbuiten. In 2013 was ik eigenlijk klaar met mijn bachelor, maar ik besloot nog op uitwisseling te gaan naar San Francisco. In 2014 ben ik begonnen met de master Ondernemingsrecht. Eigenlijk was ik klaar in 2015, maar ik wist toen nog niet echt wat ik wilde. Iedereen om mij heen was zo gedreven om de advocatuur in te gaan en door te stromen naar de Zuidas, maar ik zag het gewoon allemaal niet gebeuren. Ik wist echter ook niet wat ik dan wel wilde doen. Ik heb wel echt nog vrij lang gedacht dat ik advocaat wilde worden, maar toen kwamen mijn toekomstige bedrijven in beeld: Appjection en uButler.

HOE IS APPJECTION TOT STAND GEKOMEN? Ik was voorzitter van de rechtswinkel op de afdeling straf- en burgerlijk procesrecht. In de praktijk was het vaak zo dat er mensen binnenkwamen met een big shopper vol met brieven met boetes van het CJIB. In dit soort gevallen kun je al vaak niets meer doen, omdat die termijnen allemaal al zo ver zijn verstreken. Ik dacht: ‘waarom kunnen mensen dit niet veel makkelijker, sneller en anoniemer doen op de computer?’. Samen met twee studiegenoten heb ik toen een een app bedacht waar mensen aan de hand van een paar vragen hun boete konden indienen.

Aan de achterkant hadden wij een grote keuzeboom. Door middel van een geautomatiseerd systeem konden we dan kijken in hoeverre het in bezwaar gaan tegen die boete effectief was, en als bezwaar kansrijk was deden wij dit ook.

We hebben toen meegedaan aan een wedstrijd voor Legal Tech van De Brauw.

Na een aantal voorrondes kwamen we in de finale, die we ook wonnen! Met het prijzengeld en 100 uur juridische bijstand van De Brauw is zo Appjection tot stand gekomen.

Dit begon allemaal eind 2015 en uButler begon januari 2016, en ik was ook nog mijn scriptie aan het schrijven. Het werd op een gegeven moment echt gekkenhuis; shifts van 18 uur, nachtdiensten, geen weekend op een weekenddag. Ik had het gewoon te druk en er zat ook geen logica in, waardoor ze ook niet meer op mij konden rekenen. Ik moest dus op een gegeven moment kiezen, en heb uiteindelijk ervoor gekozen om door te gaan met uButler. Uiteindelijk ben ik helemaal uit Appjection sinds 2020. Het bedrijf bestaat nu nog steeds en loopt volgens mij hartstikke goed!

KUN JE EEN BEETJE VERTELLEN OVER HOE UBUTLER TOT STAND IS GEKOMEN? Op nieuwjaarsdag in 2016 zaten we bij elkaar met een groepje van vijf mensen en we wilden wat dingen bestellen.

Eten, maar ook drinken en spelletjes.

Maar dat kon niet. Toendertijd bestonden UberEats en al die dingen nog niet, en we wilden niet alleen maar eten.

Toen dachten we; ‘hoezo kan dit niet?

Hoezo is er niemand die dit nu kan gaan brengen’. Toen heeft Laurens (co-founder), samen met een van de voormalige co-founders, een website gebouwd en een telefoonnummer geregeld. Dat was op een donderdag en in het weekend zouden we een scooter huren en rond gaan rijden. Nadat ze een anonieme tip naar nu.nl hadden gestuurd werd het opgepakt door de media. Die avond

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

INTERVIEW

stond de laptop op tafel en hoorden we non-stop meldingen van de laptop. We kregen ongelofelijk veel aanvragen en kwamen zelfs in de avond op RTL Late night. Toen zijn we de hele week bij elk radiostation geweest, door allerlei kranten benaderd en hebben we interviews gedaan. Het ging helemaal los.

Toen kwam er een moment dat ik blij was met mijn studie: er was een aanvraag voor een privéjet van Aalborg via Rotterdam naar Ibiza. Die klant wilde toen 50 duizend euro overmaken via SMS. toen dacht ik: ‘volgens mij hebben we een entiteit nodig voor een bepaalde aansprakelijkheidsafwikkeling, want dit gaat anders niet goed’. Dit is een van de redenen geweest om versneld een bv op te richten TOEN WAS UBUTLER DUS NOG IETS ANDERS DAN DAT HET NU IS. HOE ZIJN JULLIE OP HET IDEE GEKOMEN EN WAAROM HEBBEN JULLIE DIE SWITCH GEMAAKT? Doordat het zo hard ging kregen we enorm veel verzoeken; wel honderden per dag. Dit waren ook heel veel mensen die het gewoon voor de grap uitprobeerden, het wilde testen of niet serieus waren. Daarbij kwamen nog de mensen die misschien wel serieus waren, maar het eindresultaat te duur vonden.

Wij deden namelijk bijvoorbeeld het volgende: midden in de nacht wilde iemand sushi bestellen ergens in Groningen. Dan moesten wij dus midden in de nacht in de buurt op zoek naar sushi, en ook naar een koerier die deze sushi wilde brengen. Hier ging nog een marge overheen en de kosten van het product kwamen erbij. Dit alles bij elkaar loopt al snel best wel hoog op, om nog maar te zwijgen over het feit dat we die bezorgers moesten regelen. We hebben zelfs een keer een begrafenisauto een scheermes ergens ver in Zeeland weten te brengen, omdat er gewoon niemand was die iets wilde brengen.

Op een gegeven moment hebben we

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

© FOTO DOOR KIRSTEN VAN SANTEN

7

INTERVIEW

nog een vacature eruit gegooid voor bezorgers en toen hadden we ongeveer 35 bezorgers in ons bestand. Maar toen kwam de Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelaties) en dat was allemaal heel onduidelijk en vaag. Dat durfden wij niet aan. Toen hebben we dit allemaal weer stop gezet, omdat dit een te grote kostenpost was.

Op een gegeven moment hebben we bedacht: ‘dit werkt niet, want we hebben te veel verzoeken die niet doorgaan’. We gingen vanaf toen verder met een abonnementendienst. Hierdoor hadden we in ieder geval een vaste flow van inkomsten. Daarnaast vielen alle mensen af die de dienst alleen maar wilden testen. Eigenlijk kwam er een tweesplitsing tussen mensen die ons gebruikten voor tijdswinst en mensen die meer in het luxesegment zaten en bijvoorbeeld uitverkochte kaartjes voor iets wilden hebben. Toen hebben we uiteindelijk de keuze gemaakt om ons te focussen op de tijdwinst kant.

Op een gegeven moment kregen wij mensen in de service die Engels spraken, of in ieder geval geen Nederlands.

Zij vroegen ons dingen, zoals hoe zij aan een BSN kwamen etc. Toen hebben we dit uitgezocht bij de gemeente en het bleek best ingewikkeld om achter te komen, laat staan om te begrijpen als als je uit een ander land komt. Deze

BIO Joachim Niemeijer Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

8

mensen wilden eigenlijk allemaal een beetje hetzelfde weten, en namen ook allemaal gelijk een jaarabonnement.

Toen bleek dit sowieso een interessante klantengroep. Deze mensen komen hierheen met een reden, namelijk dat ze een nieuwe baan hebben. Waarom doet hun werkgever niets voor hen? Toen zijn wij daarin gedoken en met bedrijven gaan praten. Gaandeweg kwamen we erachter dat deze markt best wel groot bleek te zijn. Maar de manier waarop die markt werd ingestoken was toen heel ouderwets en sloot niet aan bij de behoefte van de klanten. Tegen die tijd waren de andere 3 founders weg, omdat zij andere toekomstplannen hadden.

Dat was ook het moment dat wij een ander pad konden kiezen; wij waren immers nog maar met twee mensen en moesten besluiten nemen met twee mensen, in plaats van met vijf mensen.

De bedrijven waarmee wij in contact waren, waren ook erg tevreden over het product en zagen aansluiting bij de doelgroep. Toen hebben we besloten de overstap te maken.

ZOU JE KORT KUNNEN VERTELLEN WAT UBUTLER DOET? Wij relocaten international local hires (expats) van het buitenland naar Nederland. Op zeer korte termijn gaan we dit ook doen op meer plekken. Momenteel is het Oslo en Berlijn en dat wordt nog Londen en Amerika. Dit doen wij door middel van een app, die 24/7 beschikbaar is, en waar mensen al hun vragen kunnen stellen. Ook worden zij proactief door een roadmap geleid, waarbij er 15 services worden gerealiseerd binnen 9 weken. Dit zijn allemaal services waarvan wij weten dat die afhankelijk zijn van elkaar, binnen welke tijd deze moeten gebeuren en hoe deze moeten gebeuren. Daarnaast kunnen zij alles vragen aan hun Relocation Coordinator en hebben zij er dus een gezicht bij. Ze kunnen dus echt alles vragen aan Sophie; hun buddy in Nederland.

Mijn werk als co-founder is basically ‘operations’. Dat is heel veel. Dat betekent het volgende: iedereen rapporteert aan mij, vraagt zijn planningen aan mij of doet daar iets mee. En waar ik zelf inhoudelijk bij betrokken ben is onze launching customers. Daar ben ik contactpersoon van, doe ik de quarterlies en onderhoud ik het contact.

OM NOG EVEN TERUG TE KOMEN OP DIE UITBREIDING; HEB JE HIERVOOR SPECIFIEKE DOELEN GESTELD AAN JEZELF? Wat wij willen doen is het volgende: we hebben al best een marktaandeel in Nederland en de markt in Nederland is überhaupt niet eens zo heel groot. Daarnaast is deze ook best wel duidelijk in kaart gebracht, dus weten we ook hoe groot het aandeel is dat wij hebben. Veel partijen willen alles globaal geregeld hebben en dan sluiten zij zich aan bij een RMC (relocation management company). Dit zijn allerlei partijen die zich bij DSPs (destination service providers) aansluiten. Dat zijn vaak de partijen die echt mee gaan naar het Expat Center of bijvoorbeeld naar een bezichtiging. Wij vinden dat, doordat die RMCs te ver af staan van het daadwerkelijk afhandelen van services en dat verschillende DSPs worden ingeschakeld, dat je geen kwaliteitsgarantie kunt geven op elke locatie waar je zit. Dit is best wel jammer, omdat je als bedrijf een contract afsluit met een RMC, zodat je er meteen vanaf bent.

Maar vervolgens verschilt je kwaliteit te erg per land. Sommige bedrijven willen global coverage over al hun vestigingen, en zijn daarom opzoek naar een partij die wereldwijd dezelfde service verleent. Om die reden willen wij wel globaal relevant worden en dit willen wij precies andersom doen. Dus wij handelen overal en dat handelen heeft vooral te maken met local knowledge.

Dit jaar zijn we al aan het uitbreiden naar een aantal landen, maar uiteinde-

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

INTERVIEW

lijk willen we dit gewoon over de hele wereld doen, waarbij we kwaliteitsgarantie kunnen bieden in alle gebieden waarin wij actief zijn en daarmee ook global contracts kunnen afsluiten.

DUS DAT IS OOK HOE JE JE WIL ONDERSCHEIDEN VAN DE CONCURRENT? DAT JE LOKAAL ECHT DIE KENNIS HEBT? Ja. Er zijn andere partijen op komst, je zou het concurrenten kunnen noemen, die digitaal aan de slag zijn. Eigenlijk waren wij natuurlijk heel vernieuwend hierin. Alleen wat dat over het algemeen betekent, is dat zij een digitaal platform hebben waarop je statisch dingen kunt zien. Dit houdt in dat je geen buddy hebt, en dus ook niemand hebt die daadwerkelijk dingen voor je regelt tijdens het life changing event van het verhuizen naar een ander land.

Kortom, daarin zijn wij nog steeds wel echt uniek.

WAT ZIJN DE VOORNAAMSTE JURIDISCHE WERKZAAMHEDEN WAARMEE UBUTLER TE MAKEN HEEFT? Echt heel veel. Ten eerste hebben we een snel groeiend personeelsbestand, waarbij veel arbeidsrecht komt kijken en in steeds serieuzere mate ook. Ten tweede; de contracten die wij afsluiten met de partijen. Er wordt vaak gedacht dat wij met kleinere bedrijven werken, maar wij werken juist meer met grote corporates, die een enorm legal team hebben. Hierbij kun je niet met een half contract aankomen, buiten het feit dat je het natuurlijk goed geregeld wilt hebben. Verder werken we in toenemende mate met suppliers. Dit is niet alleen voor de services die wij verlenen aan de expats zelf, maar ook services voor het bedrijf, zoals recruitment agencies en dat soort zaken. Daarnaast zit je met de international expansion ook met juridische zaken in het buitenland waar je aan moet denken, zoals aansprakelijkheid. Ook het intellectuele eigendom wordt relevanter naarmate je zelf

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

geografisch verder uitbreidt. Daarnaast de hele BV organisatiestructuur, dus dat betekent aandeelhoudersovereenkomsten, aandeelhoudersvergaderingen, jaarverslagen etc. Binnenkort zullen wij een nieuw kantoor openen, waar je weer te maken hebt met allerlei arbo zaken, waar je ook allemaal aan moet denken.

En natuurlijk veel privacy.

bedrijven die met hun in zee willen is dit een enorme onzekerheid en dus levert dat problemen op. Gelukkig hebben we de afgelopen jaren veel werk kunnen stoppen in het compliant worden op dit gebied en hebben we de resources gehad om enorm veel aandacht te besteden aan alles rondom privacy.

HEB JE MET BETREKKING TOT PRIVACY VEEL VERSCHIL GEMERKT SINDS DE AVG IN WERKING IS GETREDEN IN 2018?

Het is veel meer administratie. De voorbereiding hier naartoe duurde sowieso best wel lang omdat alles nog heel onduidelijk was, zeker voor een startup. Nu is dat wel anders, omdat we nu sowieso veel processen in plaats hebben. Maar op dat moment waren wij gewoon bezig met een bedrijf bouwen, blijven leven en diensten verlenen. Als wij toen alles hadden gedaan wat had gemoeten, althans wat leek te moeten, dan hadden we gewoon het dubbele aantal werknemers nodig om alleen dat al te faciliteren.

Daarnaast verhoogt het ook de lead time van deals. De grote corporates hebben er veel werk aan om compliant te blijven, wat voor enorm veel vertraging zorgt in het sluiten van die deals.

Dus commercieel gezien is het vaak heel onhandig. Tegelijkertijd denk ik wel echt dat het goed is. Ik denk ook dat het fijn is dat er beter wordt opgelet en dat er ook echt iets mee wordt gedaan.

Alleen gaan hier, zoals je vaak ziet, de commerciële en juridische kant niet echt hand in hand. Daarnaast is het vaak zo dat, als de regeling vanuit de Europese Unie komt door middel van richtlijnen, er heel veel tekst is en het enorm veranderlijk is. Ik durf er mijn hand voor in het vuur te steken dat elk beginnend bedrijf niet compliant is, omdat het niet haalbaar is. Dit is voor bedrijven een enorm risico, wat zij vaak zelf wel willen nemen, maar voor de

DENK JE DAT JE DOOR JE JURIDISCHE ACHTERGROND HET COMPLIANT ZIJN ALS STARTUP MEER HEBT KUNNEN INDEKKEN? Ja, dat denk ik wel sowieso. Ik denk dat we voor de fase waar wij nu in zitten best wel ver zijn, omdat we nu aan best veel dingen voldoen. Door je rechtenstudie word je gedrild om te zoeken naar de risico’s, of om beren op de weg te zien. Dit is best relevant. Ik denk dat als je alleen een ondernemer bent of iemand zonder juridische achtergrond, dat je dit makkelijk over het hoofd ziet en het te kostbaar vindt of te tijdrovend. Ik denk dat ik wel genoeg gedrild ben om de relevantie hiervan te overzien. Een van mijn meest gebruikte zinnen is ook: ‘hiermee zouden we het in de rechtszaal niet halen’. Als je zou worden aangeklaagd of er gebeurt iets, dan heb je het in ieder geval netjes op papier staan. Ik heb dit veel liever dan leunen op een gedachte of een vage belofte. Mensen gaan hier te makkelijk mee om en ik denk dat als je rechten hebt gestudeerd, dat je weet dat dat niet zo slim is.

EEN WAT MEER ETHISCHE VRAAG: VIND JE DAT DE ONDERNEMENDE KANT EN DE JURIDISCHE KANT IN BALANS ZIJN, WANNEER JE EEN EIGEN BEDRIJF HEBT? Nee. Je wordt als jurist ook wel geacht het braafste jongetje van de klas te zijn. Je weet alle regels, dus je hebt ook een grotere verantwoordelijkheid om je hieraan te houden. Vaak is het juist wel handig om niet geremd te worden

9

INTERVIEW

zelf geen lasten en dan zijn de risico’s echt een stuk minder groot.

© FOTO DOOR KIRSTEN VAN SANTEN

door enige vorm van kennis, wat je dus niet meer kunt doen als je jurist bent. Dit betekent dat je soms bewust de keuze maakt om niet het braafste jongetje van de klas te zijn, of dat je de afweging maakt dat het commercieel belang zwaarder weegt dan wat op dat moment juridisch wenselijk of haalbaar is. Daarnaast, zeker in de beginfase, heb je een laag budget en dan moet je gaan kiezen: neem ik iemand aan die ik kan inzetten op het werk dat wij doen of neem ik iemand aan voor juridische werkzaamheden. In dat geval neem je gewoon iemand aan die je kan inzetten voor het werk, want je moet door. Dus nee, het is zeker niet altijd een trade off die goed te maken is. Als jurist ben je in principe risico-avers en als ondernemer ben je juist risicozoekend, wat ook moet, anders kom je ook niet verder.

BEN JE HIERMEE WEL EENS IN CONFLICT GEKOMEN? Ja, zelf wel. Ik ben ook gedrild om risico-avers te zijn, maar inmiddels ben ik ook gedrild om risico zoekend te zijn.

Eigenlijk zit ik nu in een soort identiteitscrisis erdoor. Soms moet je de risico’s juist niet weten om door te kunnen gaan. Soms moet je gewoon gaan, want als je het weet, dan ga je niet. Als ik in mijn eentje een onderneming had

10

gehad, was het denk ik ook echt anders geweest.

IN WELKE ZIN HEB JE DIT GEMERKT? Dan hadden we echt veel minder risico’s genomen en dat had ik me echt afgevraagd of we überhaupt nog hadden bestaan. Er zijn echt veel momenten geweest dat ik me heb afgevraagd of het wel goed zou gaan.

IS DAT EEN BEKEND VERHAAL VAN MENSEN DIE JE KENT DIE OOK EEN EIGEN BEDRIJF RUNNEN? Ja. Sowieso is ondernemen in het algemeen doorgaan waar anderen stoppen en dat een miljoen keer. Anders kan iedereen het. Dat staat los van al het harde werken en een goed idee hebben.

Veel mensen stoppen wel door de risico’s omdat je gewoon zekerheid wilt in het leven, en dat heb je als ondernemer, zeker in het begin, lange tijd niet. Je hoeft niet te denken dat ik in het begin mezelf lang of veel salaris heb betaald.

Het feit dat ik net uit mijn studententijd kwam en gelukkig veel had gespaard heeft mij heel erg geholpen. Maar als je al een hypotheek hebt, kinderen hebt of wat voor andere vaste lasten, dan is het zoveel enger om te doen. Elk risico dat je dan neemt heeft dan ook direct invloed op je persoonlijke leven. Ik had

EEN AFSLUITENDE VRAAG; WAT ZIJN EIGENLIJK DE MOGELIJKHEDEN VOOR EEN RECHTENSTUDENT BINNEN UBUTLER? We hebben überhaupt veel vacatures open staan, maar we zijn in ieder geval op zoek naar een DPO (Data Protection Officer). Er zijn veel mogelijkheden binnen uButler voor een rechtenstudent. Allereerst moet je je afvragen of je echt al meteen iets met rechten wil doen, of dat je juist andere gebieden wilt ontdekken. Het is leuk om hier te werken, omdat ik denk dat het een heel erg leuk team is, waarbij mensen heel erg duidelijk samen toewerken naar hetzelfde doel. Daarnaast is er echt een hele open communicatie. Ondanks het feit dat we nu met honderd zijn, is er nog steeds sprake van een platte organisatiestructuur, waardoor je heel makkelijk contact hebt met iedereen.

Omdat het bedrijf nog groeiende is en nog niet corporate is, is het wel zo dat je altijd meer doet dan alleen je functie. Je functie bestaat dus aan de ene kant uit veel verantwoordelijkheden, waardoor je sowieso sneller leert en meer voldoening uit je werk haalt, maar je komt dus ook in aanraking met andere vakgebieden. Bij uButler moet je zelf werk uitvoeren waarbij je makkelijk moet kunnen schakelen, waardoor je denk ik ook snel een beter beeld krijgt van hoe een bedrijf überhaupt in elkaar zit. Daarnaast denk ik dat de fase waar het bedrijf in zit erg leuk is, door de internationale uitbreiding en dat de organisatiestructuur aan het veranderen is. Bij uButler ben je nooit gewoon een radertje, maar je bent zelf de hele machine.

Geinteresseerd in het werken bij uButler?

Bezoek dan de site www.ubutler.nl/ of stuur een mail met je CV + motivatie naar careers@uButler.nl

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

SPONSORING

WETSWINKEL DELFLAND ZOEKT NIEUWE JURIDISCH ADVISEURS. Ben jij een enthousiaste en gemotiveerde universitaire rechtenstudent die voor 1,5 jaar beschikbaar is? Dan zoeken wij jou!

De Wetswinkel Delfland is een stichting die op elke maandag- en woensdagavond vrijblijvend gratis juridisch advies aan de inwoners van Delft en omstreken verstrekt.

Werken bij de Wetswinkel Delfland biedt studenten een unieke mogelijkheid om de opgedane kennis van het recht in praktijk te brengen. Met uitzondering van het Belastingrecht behandelen wij alle rechtsgebieden.

Het werk bij de wetswinkel is daarom erg gevarieerd.

WAT WIJ BIEDEN: • Een unieke kans om praktijkervaring op te doen en om jouw juridische vaardigheden te verbeteren door middel van het voeren van gesprekken met cliënten, het schrijven van adviezen naar cliënten en het schrijven van brieven naar wederpartijen.

• De mogelijkheid om deel te nemen aan onze vaste radiorubriek “meesterlijk recht’’ bij stadsradio Delft.

• De mogelijkheid om voor de kantonrechter te procederen, door deel te nemen aan onze procescommissie.

• Een gezellig en enthousiast team bestaande uit studenten.

• Borrels, uitjes workshops en scholingen.

Wil jij als vrijwilliger ons team komen versterken? Stuur dan jouw cv, motivatiebrief en cijferlijst naar personeel@wetswinkeldelfland.nl.

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

11

ARTIKEL | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

Excusez-moi:

HET VERBAND TUSSEN EXCUSES EN AANSPRAKELIJKHEID VAN KLEINS AF AAN HOREN KINDEREN AL DAT, ALS ZIJ IETS STOUTS DOEN, ZIJ SORRY MOETEN ZEGGEN. OOK IN DE GROTEMENSENWERELD IS ‘SORRY’ EEN VEEL GEBRUIKT WOORD. ALS JE OP DE SITE VAN NOS OP HET WOORD ‘EXCUSES’ ZOEKT, KRIJG JE PAGINA’S VOL MET NIEUWSARTIKELEN. BIJNA ELKE DAG WORDT ER WEL EEN NIEUWSWAARDIG EXCUUS AANGEBODEN. DOOR BRAM TEN BROECKE

12

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

Zo bood Will Smith zijn excuses aan voor de klap die hij had gegeven tijdens de Oscar-uitreikingen,1 zo bood Rutte zijn diepe excuses aan, aan de bevolking van Indonesië voor het geweld tijdens de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog2 en de topman van het hypotheekbedrijf Better Mortgage bood zijn excuses aan voor het massaontslag via Zoom.3 Maar wat betekenen excuses voor de eventuele aansprakelijkheid voor gemaakte schade? Uit de praktijk van zorgaanbieders blijkt nog altijd dat de veronderstelling heerst dat het aanbieden van excuses juridische gevolgen kan hebben.4 Is dat wel zo?

In dit artikel staat die vraag centraal.

Ik zal een eerste stap doen om deze vraag te beantwoorden, aan de hand van de literatuur. In dit artikel spits ik mij expliciet toe op het geval dat een zorgaanbieder een fout maakt.

Wanneer een arts bijvoorbeeld een fout maakt bij de behandeling en daar achteraf excuses voor aanbiedt.

Ik zal hierbij eerst ingaan op het wettelijk kader, daarna de opvattingen in de literatuur behandelen, waarna ik tot een conclusie zal komen.

HET WETTELIJKE UITGANGSPUNT Als artsen een fout maken, wordt deze fout in principe gedekt door hun aansprakelijkheidsverzekering.

Vaak staat deze clausule in een aansprakelijkheidsverzekering: “De verzekerde is verplicht zich te onthouden van elke toezegging, verklaring of handeling, waaruit erkenning van de aansprakelijkheid kan worden afgeleid.”5 Hieruit kan worden opgemaakt dat sorry zeggen niet mag. Echter moet deze bepaling worden gelezen in het licht van art. 7:963 BW. Dit artikel luidt als volgt: “Indien een verzekering tegen aansprakelijkheid bepaalde erkenningen door de verzekerde verbiedt, heeft overtreding van dat verbod geen gevolg voor

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

‘Bijna elke dag wordt er wel een nieuwswaardig excuus aangeboden.’ zover de erkenning juist is. Een verbod tot erkenning van feiten heeft nimmer gevolg.”

Het doel van deze bepaling is dat de verzekerde wel zijn excuses kan aanbieden, maar dat voorkomen wordt dat dit al te snel gebeurt.

Dit zou kunnen gebeuren omdat de arts onder de indruk was van een ongeval, al helemaal als dit ongeval is voorgevallen bij iemand waarmee hij enige relatie heeft en hierdoor dus een financieel belang heeft.6 Het uitgangspunt is dus dat een arts niet de kosten voor zijn eigen aansprakelijkheid draagt; dit doet de verzekering namelijk. Ook als hij erkent dat hij een fout heeft gemaakt. Hierop bestaat een uitzondering: als de erkenning van de feitelijke fout ook erkenning van aansprakelijkheid inhoudt, dan kan het zijn dat hij zelf zijn aansprakelijkheid draagt.7 Daar ligt dus ook een probleem. Uit de jurisprudentie is gebleken dat de rechter zo’n erkenning beoordeelt aan de hand van de wilsvertrouwensleer: “Het antwoord op de vraag of deze verzekerde door de derde aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt te gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een door de verzekeraar tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen.” 8 Dit probleem dient dus opgelost te worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer.9 Zoals uit de wilsver-

trouwensleer blijkt geldt in principe wat de geopenbaarde wil was van partijen, maar als er een verschil is tussen wil en verklaring, dan kijk je naar het vertrouwen wat is opgewekt.10 Het probleem in de literatuur gaat over het gevolg hiervan. Zo betoogt Hoogenboezem juist dat de verzekerde erg terughoudend moet zijn met excuses, aangezien dit kan leiden tot aansprakelijkheid.11 Zwart-Hink betoogt, in tegenstelling tot Hoogenboezem, dat een excuses bijna nooit kan leiden tot zo’n aansprakelijkheid.12 EXCUSES LEIDT NIET TOT AANSPRAKELIJKHEID, OF TOCH WEL? Hoogenboezem betoogt dat een verzekerde juist terughoudend moet zijn met excuses maken, aangezien dit kan leiden tot aansprakelijkheid.

Want, zo betoogt hij, de beoordeling of de erkenning van een medische fout tevens de erkenning van aansprakelijkheid inhoudt, moet worden gedaan aan de hand van de wilsvertrouwensleer.13 Daarnaast is de wilsvertrouwensleer van toepassing op de vraag of de erkenning van

BIO Bram ten Broecke

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

13

ARTIKEL | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

‘Het gaat er dus om hoe de verklaring door de benadeelde wordt opgevat.’ de medische fout ook erkenning van de causaliteit inhoudt.14 Doorslaggevend is dus hoe de benadeelde de verklaring heeft mogen opvatten.15 Dit illustreert Hoogenboezem aan de hand van een uitspraak van de Rechtbank Assen.16 In deze uitspraak was sprake van de volgende situatie: een werknemer heeft schade opgelopen. Vervolgens spraken werknemer en werkgever af dat de werknemer, middels een letselschadebureau, de schade mocht verhalen op de werkgever. Het letselschadebureau heeft de zaak laten verjaren. Als reactie hierop stuurde het letselschadebu-

14

reau twee jaar later een brief waarin zij excuses aanboden voor het feit, dat het bureau zo lang niets van zich had laten horen. Daarnaast boden zij excuses aan dat de schadeclaim verjaard was. Zij zeiden het volgende: “Helaas komt onze advocaat tot de conclusie dat de […] de schadezaak dus [is] verjaard! Ik betreur dit ten zeerste nu dit betekent dat het er alle schijn van heeft dat Bureau [appellante] c.q. de heer X in deze tekort is geschoten en daarvoor aansprakelijk zal zijn.” 17 Hoogenboezem beschouwt dit zelf niet als erkenning van aansprake-

lijkheid, aangezien het slechts de weergave bevat van de advocaat. De rechtbank beschouwt dit wel als erkenning van aansprakelijkheid, aangezien aan de kant van het letselschadebureau juridische kennis is en de werknemer mocht verwachten dat het letselschadebureau wist waar hij het over had.18 Het gaat er dus om hoe de verklaring door de benadeelde wordt opgevat. Hoogenboezem concludeert dat het voor aansprakelijkheid beter is om terughoudend te zijn met excuses, omdat deze altijd kunnen worden opgevat als erkenning van de aansprakelijkheid.

Zwart-Hink betoogt daarentegen dat alleen in hoogst uitzonderlijke situaties excuses kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Dit betoogt zij aan de hand van een uitspraak van het Tuchtcollege voor de gezondheidszorg Amsterdam. Uit deze uitspraak bleek dat het erkennen van een fout

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

in het domein van de zorgverlener ligt.19 Ook haalt Zwart-Hink aan dat excuses aan de hand van de wilsvertrouwensleer moeten worden geïnterpreteerd. Daarnaast kan het zo zijn dat het maken van excuses kan leiden tot een verplichting van het betalen van een schadevergoeding, ook al is er geen fout gemaakt.

Dit is wel alleen indien het gaat om een jurist of indien het gaat om een verzekeraar, die al als taak heeft om schade te vergoeden.20 Zwart-Hink behandelt in haar artikel de eerder genoemde uitspraak van Rechtbank Assen, maar verbindt hier andere conclusies aan dan Hoogenboezem.

Zwart-Hink is van mening dat het hier gaat om een uitzondering en niet een algemene regel, aangezien het hier gaat om een letselschadebureau die dus juridische kennis heeft.

Bij een arts zou dit anders zijn.21 Zij onderbouwt dit nog met twee andere uitspraken, waarin excuses van een niet-jurist niet leiden tot aansprakelijkheid.22 Zwart-Hink concludeert dat alleen in hoogst-uitzonderlijke gevallen excuses leiden tot aansprakelijkheid, namelijk indien: “Ten eerste, de kenbaar juridisch onderlegde verzekerde geacht kan worden de kwalificatie ‘aansprakelijkheid’ te hebben gegeven (dat is dus meer dan een aangeboden bloot excuus). Ten tweede is nodig dat de benadeelde (of beter: de derde) gerechtvaardigd op zijn uitspraken mocht vertrouwen, terwijl, ten derde, zonder de uitlatingen van de verzekerde die kwalificatie niet zou worden vastgesteld.” 23

CONCLUSIE Excuses kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Of excuses ook aansprakelijkheid inhouden moet worden vastgesteld aan de hand van de wilsvertrouwensleer. In de literatuur is er een discussie wanneer excuses ook leiden tot aansprakelijkheid. Zo beargumenteert Hoogenboezem dat excuses al gauw leiden tot aansprakelijkheid, aangezien het gaat om hoe de excuses door de benadeelde worden opgevat. Zwart-Hink betoogt echter dat alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen excuses leiden tot

aansprakelijkheid, namelijk alleen als de kenbaar juridisch onderlegde verzekerde de kwalificatie aansprakelijkheid heeft gegeven, waarop de benadeelde gerechtvaardigd mocht vertrouwen en deze kwalificatie niet zonder die uitlatingen zou zijn vastgesteld. Ikzelf sluit mij aan bij de opvatting van Zwart-Hink, aangezien het geval waarmee Hoogenboezem zijn stelling beargumenteert juist zo’n heel specifiek geval is waar Zwart-Hink het over heeft.Slechts in uitzonderlijke gevallen kan excuses leiden tot aansprakelijkheid.

https://nos.nl/artikel/2423010-will-smith-doorhet-stof-op-instagram-sorry-chris-ik-schaam-me https://nos.nl/artikel/2417780-rutte-diepe-excuses-voor-structureel-geweld-in-indonesie https://nos.nl/artikel/2408733-topman-amerikaans-bedrijf-zegt-sorry-na-surrealistisch-massaontslag-via-zoom A. Zwart-Hink, ‘Aandacht voor openheid en excuses: geen reden tot zorg!’, TvK 2022, afl. 1, p. 7.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 638.

T.L. Cieremans, in: GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 953 Boek 7 BW, aant. 1; Wansink & Van Tiggele-van der Velde, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:953 BW, aant. 1.

A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032 p.4.

HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0470, NJ 1992/606, r.o. 3.4.

Art. 3:33 jo 3:35 BW. J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken vermogensrecht, bewerkt door M.C.I.M. Duynstee en O. Nieuwenhuis, twaalfde druk, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 24.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 642.

A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot

erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 640.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 641.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 641.

Rechtbank Assen 1 februari 2006, zaaknr. 47277 / HA ZA-04-475, niet gepubliceerd. Zie ook K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 641-642, daarin zijn gedeelten opgenomen van de uitspraak.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 642.

K.P. Hoogenboezem & M.C. Hees, ‘Het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid’, WPNR 2014, afl. 7025, p. 642.

Regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg Amsterdam 4 juli 2017, ECLI:NL:TGZRAMS:2017:77. En Zwart-Hink pg 3 A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032 P. 4.

A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032 P. 5.

A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032 p. 5.

A. Zwart-Hink, ‘Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?’, NJB 2017/2032 p. 6.

1

2

3

4

5

6

7

8

9 10

Het is dus belangrijk is dat de verzekerde meer dan alleen een bloot excuus heeft aangeboden; het gaat erom dat aansprakelijkheid wordt erkend. Daarnaast mocht de benadeelde gerechtvaardigd op die uitspraak vertrouwen. Ten slotte is vereist dat zonder de uitlating van de verzekerde aansprakelijkheid niet zou worden vastgesteld.

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

15

ARTIKEL | PSYCHIATRISCH PATIËNTENRECHT

Vocht, voedsel en medicatie:

EEN BLIK OP DE BEVOEGDHEID VAN DE RECHTER OM VERPLICHTE ANTICONCEPTIE TE BEVELEN IEMAND VERBIEDEN OM KINDEREN TE KRIJGEN; HET LIJKT EEN ONDERWERP VAN DE VORIGE EEUW, WANT WANNEER ZOUDEN ‘WIJ’ DAAR OOIT DE BEVOEGDHEID TOE HEBBEN? DAT WAS PRECIES DE KRITIEK DIE GEBODEN WERD TEGEN DE INVOERING VAN DE WET VERPLICHTE GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG (HIERNA: WVGGZ) DIE OP 1 JANUARI 2020 IN WERKING TRAD. DOOR DESTINY EBINUM

16

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | PSYCHIATRISCH PATIËNTENRECHT

De wet introduceerde – hoewel niet expliciet – de mogelijkheid om tegen de wil van een vrouw anticonceptiemiddelen toe te dienen in gevallen die de rechter geboden acht. Het wetsvoorstel ontving na het indienen al veel kritiek. Tegenstanders van het voorstel stelden zich op het standpunt dat het de rechter nooit zou toekomen om dergelijke ingrijpende beslissingen te maken over het lichaam van een vrouw. Voorstanders van het voorstel bepleitten echter dat in sommige gevallen de belangen van een (ongeboren) kind kunnen prevaleren. Kritiek of niet, de wet kwam er. In dit artikel zal de nieuwe – ingrijpende – bevoegdheid van de rechter van dichtbij worden bekeken.

VERPLICHTE ZORG De Wvggz maakt onderdeel uit van het grotere raamwerk van het psychiatrisch-patiëntenrecht en maakt het mogelijk om verplichte zorg te verlenen bij personen met een psychische stoornis.1 Verplichte zorg betreft een laatste redmiddel en wordt alleen ingezet wanneer de patiënt vrijwillig zorgverlening niet (langer) accepteert of daartoe geen mogelijkheden zijn.2 De bevoegdheid om verplichte zorg te verzoeken ligt primair bij het Openbaar Ministerie. Het Openbaar ministerie kan namelijk bij de rechter een zorgmachtiging verzoeken.3 De toewijzing – of afwijzing- hiervan gebeurt door de rechter. De burgemeester kan daarnaast in voorkomende gevallen een crisismaatregel bevelen, waardoor ook verplichte zorg kan worden ingezet.4 Verplichte zorg wordt ingezet wanneer de rechter – of bij een crisismaatregel de burgemeester – constateert dat dit voor een patiënt (in ambulant behandeling of geïnterneerd) noodzakelijk is.5 Het doel van de maatregel is doorgaans het afwenden van een crisissituatie of het afwenden van ernstig nadeel.6

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

Ook het stabiliseren van de geestelijke gezondheid, het herstellen van de geestelijke gezondheid om zo veel mogelijk autonomie te herwinnen of het stabiliseren van de fysieke gezondheid kunnen als gronden voor verplichte zorg dienen.7 Onder het afwenden van ernstig nadeel verstaat de wet het afwenden van een aanzienlijk risico op: levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, ernstige verstoorde ontwikkeling - zowel voor of van de patiënt zelf voor of van een ander; zoals een ongeboren kind.8 Er is sprake van een crisissituatie als er een onmiddellijke dreiging op ernstig nadeel is van de betrokkene zelf of zijn omgeving en er per direct maatregelen moeten worden genomen om dat gevaar af te wenden.9 DE VEREISTEN VOOR VERPLICHTE ANTICONCEPTIE De mogelijkheid om verplicht anticonceptie toe te dienen bestaat dus om ernstig nadeel bij de moeder of het ongeboren kind (de patiënt zelf of een ander) te voorkomen. In extreme gevallen, zoals in gevallen met vrouwen die lijden aan zware psychische problemen, kan de geboorte van een kind namelijk voor moeder of kind – en soms voor moeder én kind – nadelige gevolgen hebben. De Wvggz biedt sinds 2020 daarom dus een preventieve oplossing voor deze schrijnende gevallen.

De manier waarop verplichte zorg wordt verleend verschilt per geval.

Naast bijvoorbeeld beperking van de bewegingsvrijheid (internering) of het uitoefenen van toezicht is op grond van artikel 3:2 lid 2 sub a Wvggz ook de verplichte toediening van vocht, voedsel én medicatie mogelijk.10 Concreet houdt dit dus in dat bij een kwetsbaar persoon, tegen zijn

wil, eten, drinken of medicijnen kunnen worden toegediend. Onder medicatie vallen ook anticonceptiemiddelen, zoals de (prik)pil.11 Dat het hier gaat om een verregaande bevoegdheid van de rechtbank moge duidelijk zijn. Het is dan ook begrijpelijk dat de Wvggz strenge eisen stelt aan het verlenen van een zorgmachtiging of crisismaatregelen voor het toedienen van een anticonceptie.

Op grond van artikel 2:1 Wvggz mag verplichte zorg enkel en alleen toegepast worden als deze zorg voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en als de gekozen zorgmodaliteit bovendien effectief zal zijn en veilig ingezet kan worden.12 Dit komt er in het concrete geval op neer dat een rechter zal moeten toetsen of het noodzakelijk is om anticonceptie toe te dienen en of dat in het voorliggende geval ook geboden is. De noodzakelijkheidstoets zal de rechter gemakkelijker afgaan. De rechter zal namelijk moeten toetsen of een zwangerschap ook op een andere manier kan worden voorkomen dan door het toedienen van verplichte anticonceptie.13 De proportionaliteitstoets is lastiger. De rechter zal in dat kader in ieder geval de afweging moeten maken tussen enerzijds de lichamelijke integriteit van de vrouw en de rechten en belangen van het onge-

BIO Destiny Ebinum

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

17

ARTIKEL | PSYCHIATRISCH PATIËNTENRECHT

boren kind. Daarnaast zal de rechter in voorkomende gevallen ook haar persoonlijke, meer medische, belangen (lees: haar belang bij psychische welgesteldheid) van de kwetsbare vrouw moeten afwegen tegen andere persoonlijke belangen, zoals bijvoorbeeld haar actieve kinderwens.

HET ETHISCH-JURIDISCHE DILEMMA De rechter – of de burgemeester – heeft dus de juridische bevoegdheid om te beslissen dat bij een kwetsbare vrouw anticonceptie moet worden toegediend. Dit neemt niet weg dat het hier ook gaat om een grote (juridisch)-ethische kwestie.

Concreet komt de discussie neer op de vraag of de rechter onder omstandigheden mag besluiten dat het onverantwoord is dat iemand zich voortplant – en of hij dan vervolgens ook deze voortplanting mag verbieden.

Velen vinden van niet. Een belangrijk tegenargument is dat de bevoegdheid een te ingrijpende inbreuk maakt op het recht op zelfbeschikking en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.14 Onder deze rechten, die onder andere worden beschermd door art. 8 EVRM en art.

7 HvEU, valt ook het recht om te beschikken over de eigen gezinssitu-

18

atie (ofwel: de procreatie).15 Het recht om zichzelf voort te planten – en te bepalen hoe en wanneer hij dit doet – wordt expliciet erkend onder art.

8 EVRM.16 Het tegen de wil toedienen van anticonceptie zou op dit recht een te grove inbreuk zijn.17 De vrouw wordt namelijk een vrije keuze ontnomen en er wordt een inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit.18

dat – om dit soort verschrikkelijke situaties te voorkomen – bij bepaalde ouders met psychische problematiek preventief moet worden ingegrepen.22 Verschillende auteurs bepleiten dat óók ongeboren kinderen afgeschermd dienen te worden van bepaalde risico’s.23 Daar zijn ze overigens niet alleen in, ook het EHRM kent veel belangen toe aan de rechten van het ongeboren kind in art. 8 EVRM.24

Art. 8 EVRM, en daarmee het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op voortplanting, is echter geen absoluut recht.19 Lid 2 van het artikel bepaalt dat (slechts) inbreuk mag worden gemaakt op dit recht wanneer dit noodzakelijk is in een democratische samenleving en hiervoor een grondslag bestaat. De vraag is dan of de belangen van het ongeboren kind van groot genoeg belang zijn om een inbreuk op art. 8 EVRM te rechtvaardigen.20 Het staat vast dat onder bepaalde omstandigheden ouders ongeschikt zijn als ouders en dit kan tot hele vervelende situaties leiden voor zowel ouder als kind; denk bijvoorbeeld aan het meisje Savanna, die op 3-jarige leeftijd werd omgebracht door haar moeder en stiefvader.21 Voorstanders van de Wvggz stellen

TERUGHOUDENDHEID VAN DE RECHTER Enige terughoudendheid van de rechter is echter geboden. Verplichte anticonceptie is een gevoelig onderwerp waarover de laatste dingen nog niet zijn gezegd. Bij het verlenen van een zorgmachtiging erkent de rechtbank dat art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer beschermen.25 Echter, zij is ook van mening dat art. 3:2 lid 2 sub a Wvggz voldoende grondslag biedt om inbreuk te maken op deze rechten.26 Desalniettemin vindt er bij dit soort zorgmachtigingen een uitgebreide afweging plaats. Hierbij wordt onder andere meegewogen of de betrokken vrouw al kinderen heeft, wat haar kinderwens is en hoe zij omgaat met alternatieve anticonceptie.27

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | PSYCHIATRISCH PATIËNTENRECHT

De eerste zorgmachtiging voor het verplicht toedienen van anticonceptie werd verleend door de rechtbank Rotterdam voor de behandeling van een Liberiaanse vrouw.28 Vast was komen te staan dat de vrouw leed aan een schizo-affectieve stoornis, maar daarnaast op verschillende vlakken problemen had.29 Zo had zij schulden, leefde zij (tot haar opname) op straat en was zij gestopt met het nemen van haar medicijnen. De vrouw was ten tijde van de zitting al moeder van vier kinderen, maar deze waren uit huis geplaatst en zij had ook niet langer het gezag over hen. Desondanks had zij een kinderwens, welke zij wilde waarmaken. Eerdere wisselvalligheid in deze kinderwens had echter ook al geleid tot een abortus, als gevolg waarvan zij mentaal ook heeft

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

Zie onder andere Opschrift Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (wet van 24 januari 2018).

Artikel 2:1 lid 1 en 2 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 5:3 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 7:1 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 2:1 lid 2 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 3:4 sub a en b en artikel 7:1 lid 1 sub a en b Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 3:4 sub c, d en e Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Artikel 1:1 lid 2 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2022, geraadpleegd via https://www.dwangindezorg.nl/wvggz/crisismaatregel op 7 april 2022 Artikel 3:2 lid 2 sub a Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489.

Artikel 2:1 lid 3 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Zie bijvoorbeeld r.o. 2.4.1. van Rb. Rotterdam van

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

geleden.30 Deze factoren bij elkaar genomen heeft de rechter uiteindelijk doen besluiten de zorgmachtiging te verlenen. Een belangrijke kanttekening die daarom gemaakt dient te worden is dat niet zomaar, maar enkel in schrijnende situaties, een zorgmachtiging zal worden verleend voor anticonceptie.

CONCLUSIE Sinds de invoering van de Wvggz hebben rechters en burgemeester de verregaande bevoegdheid om het verplicht innemen van anticonceptie te bevelen. De Wvggz bepaalt namelijk dat bij personen met een psychische stoornis verplicht medicatie kan worden toegediend, wanneer dit nodig is om onder andere ernstig nadeel af te wenden. Dit nadeel

kan ook bestaan in de (toekomstige) gebrekkige ontwikkeling van een (nu nog ongeboren) kind. Het betreft hier echter een gevoelig onderwerp. De fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht zichzelf voort te planten stuiten hier op beperkingen. In sommige gevallen kan het volgens voorstanders van de Wvggz namelijk nodig zijn om preventief maatregelen te nemen – om slechte gezinssituaties te voorkomen. Wat men er ook van denkt, de Wvggz is al in werking getreden en de eerste zorgmachtigingen zijn ook al verleend. Het lijkt echter vanzelfsprekend dat de Nederlandse rechter niet lichtelijk om zal gaan met zijn bevoegdheid en dat wij – al is het maar voor even - deze moeilijke afweging bij hen kunnen neerleggen.

8 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2020:9178.

C. van der Vleuten & H. van Kolfschooten, ‘’Van verplichte geestelijke gezondheidszorg naar verplichte anticonceptie?’’, Nederlands Juristenblad 2022/620.

15 Idem.

16 L. Ten Haaf, ‘’Grondrechten en het ongegronde recht op niet-bestaan. Gedwongen anticonceptie gezien in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM’’, Ars Aequi Maandblad 2017/03.

17 C. van der Vleuten & H. van Kolfschooten, ‘’Van verplichte geestelijke gezondheidszorg naar verplichte anticonceptie?’’, Nederlands Juristenblad 2022/620.

18 C. van der Vleuten & H. van Kolfschooten, ‘’Van verplichte geestelijke gezondheidszorg naar verplichte anticonceptie?’’, Nederlands Juristenblad 2022/620.

19 L. Ten Haaf, ‘’Grondrechten en het ongegronde recht op niet-bestaan. Gedwongen anticonceptie gezien in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM’’, Ars Aequi Maandblad 2017/03.

20 L. Ten Haaf, ‘’Grondrechten en het ongegronde recht op niet-bestaan. Gedwongen anticonceptie gezien in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM’’, Ars Aequi Maandblad 2017/03.

21 Zie bijvoorbeeld ‘’Savanna werd thuis om-

gebracht’’ op Trouw.nl (auteur onbekend), via https://www.trouw.nl/nieuws/savanna-werd-thuis-omgebracht~b86c3933/?referrer=https%3A%2F%2Fwww.google.com%2F. Geraadpleegd op 21 maart 2022.

L. Ten Haaf, ‘’Grondrechten en het ongegronde recht op niet-bestaan. Gedwongen anticonceptie gezien in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM’’, Ars Aequi Maandblad 2017/03.

A.C. Hendriks, ‘’Het recht op voortplanting en zijn grenzen’’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012/04.

A.C. Hendriks, ‘’Het recht op voortplanting en zijn grenzen’’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012/04.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489, r.o. 2.2.2.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489, r.o. 2.2.2.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489, r.o. 2.2.2.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489, r.o. 2.2.2.

Rb. Rotterdam 12 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2489, r.o. 2.2.2.

14

22

23

24

25

26

27

28

29

30

19

ARTIKEL | HUMANITAIR OORLOGSRECHT

FOSFORMUNITIE IN OEKRAÏNE

ER WAS AL LANGERE TIJD SPANNING TUSSEN OEKRAÏNE EN RUSLAND MAAR TOCH IS MENIG EUROPEAAN ONTZETTEND GESCHROKKEN VAN DE GEBEURTENISSEN IN OEKRAÏNE DE AFGELOPEN TIJD. OORLOG STAAT VOOR VEEL EUROPEANEN GEVOELSMATIG ERG VER VAN JE AF. TOCH BLIJKT DE AFGELOPEN PERIODE DE OORLOG TOCH DICHTERBIJ DAN JE DENKT. DOOR LISA VERHOEVEN

20

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | HUMANITAIR OORLOGSRECHT

Inmiddels komen meer en meer Oekraïners de Nederlandse grens over, omdat de situatie in hun woonplaats ondragelijk is geworden, onder andere omdat buiten soldaten ook onschuldige burgers in grote getalen slachtoffer worden van het oorlogsgeweld. Recentelijk verschenen er ook berichten over mogelijk gebruik van fosformunitie. Binnen het humanitair oorlogsrecht is het gebruik van fosformunitie een grijs gebied.

VERDRAGEN VAN GENÈVE EN ANDER HUMANITAIR OORLOGSRECHT Onder andere het Rode Kruis maakt zich hard voor de naleving van het humanitair oorlogsrecht. Na de veldslag in Solferino roept Rode Kruis-oprichter Henry Dunant op tot het opstellen van regels voor oorlogsvoering én voor het oprichten van een humanitaire organisatie.1 In 1864 wordt deze oproep werkelijkheid en wordt het Eerste Verdrag van Genève opgesteld.2 Momenteel is er een pakket van een viertal verdragen (de laatste daterend uit 1949) dat de basis vormt voor het humanitaire oorlogsrecht dat wij nu kennen.3 Het eerste verdrag van Genève gaat over de bescherming van gewonden en zieken die zich bij de strijdkrachten ter plaatse bevinden.4 Het tweede verdrag gaat over de bescherming van de gewonden en zieken van de strijdkrachten op zee. Het derde gaat over de behandeling van krijgsgevangenen.5 Het vierde verdrag van Genève gaat over de bescherming van burgers in oorlogstijd.6 Dit verdrag is relevant, zeker nu ook burgers in Oekraïne niet meer veilig zijn. Alle landen ter wereld hebben deze vier verdragen ondertekend, dus ook Rusland.7 Er zijn echter ook een aantal aanvullende protocollen op het verdrag van Genève die niet door alle landen ondertekend zijn. Het eerste protocol betreft regels over de bescherming van slachtoffers van internationale

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

Witte fosfor is pyrofoor, wat betekent dat het zelf ontbrandt bij contact met de lucht.

Dit maakt het uitermate geschikt als brandwapen. gewapende conflicten, en het tweede protocol gaat over de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten.8 Deze zijn ook door Rusland ondertekend.9 Het vierde verdrag van Genève is misschien wel het meest relevant, nu burgers in Oekraïne niet meer veilig zijn en moeten vluchten. Maar wat is er precies vastgelegd in dit verdrag?

Dit verdrag ziet voornamelijk op de ‘normale burger’, die om wat voor reden dan ook onder bezetting van een vreemde mogendheid valt.10 Deze burgers moeten beschermd worden tegen elke vorm van geweld.

Daarnaast zijn er nog losse protocollen en verdragen die zich richten op het gebruik van bepaalde wapens ter bescherming van burgers.

Het Protocol van Genève, dat op 2 februari 1928 in werking trad, verbiedt het gebruik van chemische en biologische wapens. Dit protocol is ondertekend door Rusland.11 Ook het Verdrag Chemische Wapens, ondertekend op 13 januari 1993 in Parijs, verbiedt dit. Het ‘Protocol on Prohibitions or Restrictions on the Use of Incendiary Weapons’ verbiedt het gebruik van brandwapens, waarvan het primaire doel is om objecten in brand te steken of brandwonden aan personen toe te brengen.

FOSFORMUNITIE Oekraïne beschuldigt Rusland ervan fosformunitie te gebruiken. Witte fosfor is een stof die wordt verkre-

gen door een damp die uit P4-moleculen bestaat, tot een vaste stof te laten condenseren. Deze witte fosfor wordt dan vervolgens gebruikt in brandbommen, rookbommen en als doelwitmarkering. Dit noemen we ook wel fosformunitie.

Witte fosfor is pyrofoor, wat betekent dat het zelf ontbrandt bij contact met de lucht.12 Dit maakt het uitermate geschikt als brandwapen.

Daarnaast is het ook een stof die extreem effectief rook produceert. Er ontstaat namelijk een forforpentoxidedamp.13 Op deze manier worden rookgordijnen gecreëerd.

Fosformunitie kan natuurlijk directe verwondingen veroorzaken doordat strijdkrachten of burgers geraakt worden door fragmenten van omhulsels.14 Daarnaast kan het ook brandwonden veroorzaken en schade opleveren wanneer het wordt

BIO Lisa Verhoeven

Masterstudent Fiscaal Recht aan de Universiteit van Amsterdam

21

ARTIKEL | HUMANITAIR OORLOGSRECHT

Het vierde verdrag van Genève is relevant, zeker nu ook burgers in Oekraïne niet meer veilig zijn. ingeademd. Wapens die witte fosfor in poedervorm gebruiken als lading, kunnen enorm diepe brandwonden veroorzaken. Fosfor richt namelijk schade aan totdat het is geïnactiveerd, chirurgisch verwijderd of uitgewerkt.15 Ook zullen er algemene lichamelijke reacties optreden door de absorptie van de fosfor. Deze absorptie kan namelijk zorgen voor lever- en nierbeschadiging, wat uiteindelijk tot de dood kan leiden.18 De rook die witte forsforverbranding produceert, kan ook gevaarlijk zijn. Dit is echter voornamelijk het geval in gesloten ruimten, want in de buitenlucht zal het slechts tijdelijke irritatie aan de ogen en de slijmvliezen van de neus en luchtwegen veroorzaken.19 HET GEBRUIK IN OEKRAÏNE Er verschijnen verschillende foto’s en video’s waarop het gebruik van fosformunitie te zien lijkt. Hoewel fosformunitie officieel niet wordt aangemerkt als een chemisch wapen, kan het gebruik ervan toch verboden zijn.

Of fosformunitie gebruikt mag worden, is afhankelijk van hoe het wordt gebruikt. Als fosformunitie wordt gebruikt in het kader van een militaire toepassing die de giftige eigenschappen van witte fosfor niet vereist of niet wil gebruiken, is het niet verboden.18 Denk dan bijvoorbeeld aan het produceren van rook om beweging te camoufleren. Fosfor wordt veelvuldig gebruikt voor het creëren van rookgordijnen, omdat het een dikke, witte rook produceert.

In de eerste plaats is het doelmatig verwonden van burgers door middel

22

van fosformunitie natuurlijk niet toegestaan op basis van de verdragen van Genève. Geweld gericht op onschuldige burgers is voornamelijk in strijd met het vierde verdrag van Genève. Uit de beelden die nu opduiken waarin het gebruik van fosformunitie te zien is, wordt het niet helemaal duidelijk of het gebruik direct op burgers is gericht. Echter, als fosformunitie overduidelijk gebruikt wordt voor haar specifieke giftige en brandgevaarlijke eigenschappen, wordt het wel aangemerkt als een chemisch wapen en is het gebruik hiervan, op welke manier dan ook, verboden.19 Uit de video’s wordt dus niet duidelijk of het gebruik al dan niet op burgers is gericht. Daar komt bij dat de fosformunitie zoals die in de video’s op internet te zien is, waarschijnlijk niet wordt gebruikt voor de productie van rookgordijnen. Je ziet namelijk de lichtgevende witte fosfor in de lucht boven een bewoond gebied. Het eerdergenoemde ‘Protocol on Prohibitions or Restrictions on the Use of Incendiary Weapons’ verbiedt het gebruik van brandwapens waarvan het primaire doel is om objecten in brand te steken of brandwonden aan personen toe te brengen. Rusland heeft dit protocol ook ondertekend. Uit deze video’s mag dan misschien niet duidelijk zijn of het gebruik van de fosformunitie het primaire doel heeft om brandwonden aan personen toe te brengen, het richten met fosformunitie op een bewoond gebied lijkt er in ieder geval wel op gericht om objecten in brand te steken. Dit is dus verboden.

GRIJS GEBIED Kortom, het gebruik van fosformunitie is een grijs gebied binnen het humanitair oorlogsrecht. Volgens het Stadsbestuur van Popasna, een stadje in Oekraïne, is er sprake geweest van een oorlogsmisdaad toen Rusland gebruik maakte van de fosformunitie.20 Of dit ook daadwerkelijk het geval is, moet beoordeeld worden aan de hand van diverse bronnen van humanitair oorlogsrecht. De aanval mag niet specifiek op burgers gericht zijn en er mag geen gebruik worden gemaakt van fosformunitie specifiek voor haar giftige en brandgevaarlijke eigenschappen. Dit is aan de hand van de beelden uit Oekraïne nu lastig te beoordelen.

1

2

3 4 5 6 7 8 9

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

21 22

23

www.rodekruis.nl ‘ook tijdens een oorlog gelden regels’ www.rodekruis.nl ‘ook tijdens een oorlog gelden regels’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’ www.ihl-databases.icrc.org ‘treaties, state parties and commentarie’s’ Art. 3 www.treaties.unoda.org,’Russian Federation’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Ned. T. Geneesk. 126, nr. 13, 1982, p. 571 Ned. T. Geneesk. 126, nr. 13, 1982, p. 571 ngfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Nos.nl ‘Schieten met fosformunitie is ‘grijs gebied’ in het oorlogsrecht’ Stringfixer.com ‘Witte fosformunitie’ Nos.nl ‘Schieten met fosformunitie is ‘grijs gebied’ in het oorlogsrecht’ www.rodekruis.nl ‘verdragen van geneve’

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | HUMANITAIR OORLOGSRECHT

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

23

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

VERDUURZAMING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT

AFGELOPEN MAAND RAPPORTEERDE HET VN-KLIMAATPANEL IPCC – VOOR DE ZOVEELSTE KEER – DAT KLIMAATVERANDERING ONOMKEERBAAR WORDT ALS WE NU GEEN ACTIE ONDERNEMEN.1 ALS WE ZO DOORGAAN IS HET AAN HET EIND VAN DE EEUW 3,2 GRADEN WARMER DAN NU. DOOR MIJKE KUIJPER

24

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

Deze boodschap is de derde in een reeks andere alarmerende rapporten.

In augustus 2021 publiceerde het IPCC dat de aarde zo’n 1,5e graden warmer is dan in 1900 en in februari dit jaar bleek dat miljarden mensen daar inmiddels hinder aan ondervinden, dat ecosystemen verdwijnen en dat delen van de aarde onbewoonbaar raken.2 Ondertussen is het Nederland nog steeds niet gelukt om de uitstoot terug te dringen. De CO2-uitstoot van de Nederlandse industrie is volgens de Nederlandse Emissieautoriteit nog steeds even hoog als die van 6 jaar geleden, en dat terwijl de uitstoot juist flink omlaag moet om de Nederlandse klimaatdoelen te halen.3 Volgens velen grijpt de overheid niet (genoeg) in om verduurzaming te bevorderen. De overheid geeft het signaal dat duurzaamheid belangrijk is, maar economische groei nog nét even belangrijker. Een meer klimaatgerichte visie is nodig, met als stap in de goede richting de toevoeging van ‘duurzaamheid’ aan de nu al bestaande doelstellingen van het mededingingsrecht. Hierdoor krijgen bedrijven zélf de verantwoordelijkheid en mogelijkheid om milieubewuste beslissingen te maken, ook al beogen deze beslissingen geen economisch voordeel en zijn de handelingen niet opgelegd door de overheid. Ik zal als eerste uitleggen hoe het mededingingsrecht nu in elkaar steekt en waarom het niet sufficiënt is in het waarborgen van duurzaamheid in relatie tot het verbod op kartelvorming. Vervolgens leg ik de voordelen uit van duurzaamheid als doelstelling en waarom de verandering op Europees en niet op nationaal niveau moet plaatsvinden.

De rode draad is dat de focus moet verschuiven van economisch gewin naar duurzaamheid.

Het mededingingsrecht kent als doelstellingen een zo groot mogelijke consumentenwelvaart, het

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

De overheid geeft het signaal dat duurzaamheid belangrijk is, maar economische groei nog nét even belangrijker. beschermen van interne marktdoelstellingen en dat ondernemingen vrij moeten kunnen concurreren.4 Zowel de Europese Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechters zien erop dat bedrijven met een machtspositie die niet misbruiken, en dat bedrijven geen kartels vormen door middel van grensoverschrijdende afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.5 Zo is het niet toegestaan dat twee of meer bedrijven afspreken de productie te beperken, prijsafspraken te maken of voorzieningsbronnen te verdelen.6 Ik ga twee uitzonderingen op kartelvorming bespreken. Deze uitzonderingen zijn echter nog lang niet toereikend om duurzaamheidsinitiatieven van bedrijven te beschermen.

Ten eerste is een afspraak toegestaan indien er sprake is van een inherente beperking.7 Een maatregel is inherent beperkend als deze inherent is aan het beschermen van een niet-economisch algemeen belang, waarbij men let op het doel en context van de beperking.8 Op dit vlak bestaat er een mogelijkheid een overeenkomst ter realisering van duurzaamheid toe te laten. Mogelijk vallen mededingingsbeperkende overeenkomsten niet onder het kartelverbod, wanneer de overeenkomsten de doelen van het klimaatbeleid dienen en hiertoe geschikt zijn, en de mededinging beperkende gevolgen proportioneel zijn om het doel te bereiken.9 Het probleem is echter dat

er twijfel kan bestaan over of het bereiken van de klimaatdoelstellingen een legitiem en zwaarwegend belang is en of een overeenkomst geschikt en proportioneel is om dat belang te dienen. Het is maar de vraag of de beperking van de productie van plofkip, met het oog op verbetering van het milieu, aan deze criteria voldoet.

Ten tweede mag een overeenkomst blijven bestaan indien het zorgt voor de verbetering van productie, technische of economische vooruitgang en een voordeel hiervan teruggaat naar de consument.10 In veel gevallen is dit ontoereikend, aangezien afspraken gericht op duurzame ontwikkeling vaak niet het economisch belang dienen. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst tussen energiebedrijven over het sluiten van kolencentrales. Het produceren van elektriciteit uit kolen is goed-

BIO Mijke Kuijper

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

25

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

koper dan productie uit bijvoorbeeld windenergie, terwijl de kwaliteit van het product (de elektriciteit) niet verandert. Hierdoor is een stijging in de prijs volgens het mededingingsrecht ongeoorloofd. De enige optie die bedrijven hebben is om de kosten zelf te dragen. Dit betekent dat de kans klein is dat ze de overeenkomst voortzetten, aangezien ze er een nadeligere positie aan overhouden, in relatie tot hun positie voor de overeenkomst en in relatie tot andere bedrijven die niet deelnemen aan de afspraak.

Is de afspraak tussen ondernemingen niet grensoverschrijdend, dan valt de bescherming van de mededinging compleet in de sfeer van de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechters. Op dit moment gelden in Nederland dezelfde criteria als in de Europese Unie voor een uitzonderingsgrond op de inperking van de mededinging.11 Hiermee is het

26

een ontoereikend mechanisme om afspraken op grond van duurzaamheid te bewerkstelligen. Zo oordeelde de ACM dat een duurzaamheidsinitiatief om de productie en verkoop van de ‘plofkip’ te beperken in strijd was met het mededingingsrecht, omdat een deel van de consumenten behoefte had aan goedkoop kippenvlees.12 Het is onwenselijk om de doelstelling van duurzaamheid enkel op nationaal niveau toe te voegen, omdat er zo een discrepantie ontstaat tussen het EU- en het Nederlandse mededingingsrecht. De Europese Commissie acht dit onwenselijk.13 Daarbij moeten we door de ernst van de situatie streven naar een zo groot mogelijke impact. Dit wordt natuurlijk bereikt door een verandering op Europees niveau.

Verreweg de meeste afspraken zijn grensoverschrijdend, omdat het hof hiervoor een brede toets hanteert.

Het is bijvoorbeeld niet vereist dat bedrijven uit verschillende lidstaten komen; ook overeenkomsten tussen ondernemingen actief in één lidstaat kunnen gevolgen hebben voor de handel tussen lidstaten.14 Wanneer duurzaamheid aan het mededingingsrecht wordt toegevoegd zijn de economische doelstellingen niet langer de allerbelangrijkste.

Deze nemen het op tegen oceanen, de bossen en de dieren in een wettelijk kader. Door duurzaamheid in het mededingingsrecht te beogen zijn afspraken die niet het economisch belang dienen, en zelfs ten koste kunnen gaan van de economische groei , toegestaan, die op dit moment niet in het mededingingsrecht passen.

Het is echter niet de bedoeling dat elke directeur van een onderneming zomaar een kartel mag vormen door de afspraak te scharen onder

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 3 2022

ARTIKEL | MEDEDINGINGSRECHT

kunnen aanmelden, die vervolgens voorbarig worden getoetst, zonder dat hier consequenties aan verbonden zijn.

‘duurzaamheid’. Dit zal niet aan de orde zijn indien de Europese Commissie een redelijkheidstoets hanteert. Deze kan bijvoorbeeld inhouden dat de prijsverhoging niet meer mag zijn dan de extra kosten die gemaakt worden of dat de prijs van het product maximaal met een bepaald percentage mag stijgen ten gevolge van een afspraak. Ook kan innovatie gewaarborgd blijven door de overeenkomst elk paar jaar te herevalueren en zo nodig wel onder het kartelverbod te scharen als de afspraak innovatie tegengaat of niet meer voldoet aan de redelijkheidstoets. Echter, het wordt met deze redelijkheidstoets en de herevaluatie van de overeenkomst moeilijker voor bedrijven om zelf te bepalen of de afspraak duurzaam is en of ze (blijven) voldoen aan de redelijkheidtoets. Het kan daarom handig zijn om een informatiepunt van de Europese Commissie op te zetten waar ondernemingen hun afspraken

EDITIE 3 2022 | ALIBI MAGAZINE

Het zou naïef zijn om te denken dat enkel door de verduurzaming van het mededingingsrecht de wereld alle toekomstige problemen voorkomt, en dat alle schade wordt hersteld. Zo is het nog steeds belangrijk, al dan niet niet belangrijker, dat de overheid maatregelen treft ter verduurzaming, zoals de prijsverhoging van vlees en de prijsverlaging van (seizoens)groenten en vleesvervangers, en dat ze strengere milieueisen stelt aan de private sector. Wat we echter hebben gezien is dat duurzaamheid op dit moment niet de prioriteit is van de overheid, waardoor bedrijven zelf de vrijheid moeten krijgen om milieuvriendelijke afspraken te maken die werkelijk positieve impact kunnen hebben op het milieu binnen de grenzen die ik hierboven heb geschetst.

Zolang men zich blijft focussen op economisch gewin, ten koste van de duurzaamheid, is de kans klein dat we op tijd het tij van de klimaatverandering keren. De overheid stelt economische groei telkens boven de duurzaamheid. De verduurzaming van het mededingingsrecht vormt een van de mogelijke oplossingen.

Op die manier mogen duurzame afspraken tussen bedrijven blijven bestaan die nu zouden worden afgekeurd. De consument en de economische groei blijven niet langer de prioriteit, maar ze nemen het op tegen de flora en fauna. Echter, het levert logistiek wat nadenkwerk op, zodat de concurrentie en het consumentenwelzijn niet te ver in het geding komen. Het wordt in ieder geval tijd om de liberalistische, welvaart maximaliserende mindset achter ons te laten en te vervangen door de wil om onze wereld te beschermen.

O. Havermans, ‘IPCC: Klimaatverandering wordt onomkeerbaar als we nu geen actie ondernemen’.

Trouw 4 april 2022 https://www.trouw.nl/ duurzaamheid-natuur/ipcc-klimaatverandering-wordt-onomkeerbaar-als-we-nu-geen-actie-ondernemen~b2f80e7b/ 2 O. Havermans, ‘IPCC: Klimaatverandering wordt onomkeerbaar als we nu geen actie ondernemen’.

Trouw 4 april 2022 https://www.trouw.nl/ duurzaamheid-natuur/ipcc-klimaatverandering-wordt-onomkeerbaar-als-we-nu-geen-actie-ondernemen~b2f80e7b/ 3 J. Kraan, ‘Industrie krijgt uitstoot maar niet omlaag, ondanks stijgende CO2-heffing’ Nu.nl 14 april 2022 https://www.nu.nl/klimaat/6195160/ industrie-krijgt-uitstoot-maar-niet-omlaag-ondanks-stijgende-co2-heffing.html 4 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees Recht Algemeen Deel, Groningen, Europa Law Publishing 2015, p. 181-182 5 Art. 101 en 102 VWEU 6 Art. 101 VWEU 7 HvJ EU 19 februari 2002, zaak C‐309/99 Wouters, punt 95‐97 8 Idem 9 Zie 3 10 Art. 101 lid 3 VWEU 11 Autoriteit Consument en Markt, Mogen Bedrijven Afspraken Maken Over Duurzaamheid? Geraadpleegd op 14 maart 2019 via https://www.acm. nl/sites/default/files/old_download/documenten/ acm/mogen-bedrijven-afspraken-maken-over-duurzaamheid-interactieve-beslisboom.pdf 12 Autoriteit Consument en Markt, Analyse ACM van Duurzaamheidsafspraken ‘De Kip van Morgen’ 13 Jotte Mulder, Mededingingsrecht versus duurzaamheid: het wetsvoorstel algemeen gelding als panacee?

14 HvJ EU 17 oktober 1972, zaak C‐8/72 zaak Vereeniging van Cementhandelaren, punt 28-30 1

27

ALIBI