Issuu

ALIBI EDITIE 2 | 2021 | WWW.ALIBIONLINE.NL

Hoe verbied je een politieke partij? In gesprek met rechtspsycholoog Peter van Koppen DE JURISTEN DENKEN DAT HET NIET MIS KAN GAAN, TERWIJL HET DRAMATISCH MIS KAN GAAN Staats-en bestuursrecht UITZONDERING OP DE CORONAREGELING VOOR KERKEN ALIBI MAGAZINE HET ONAFHANKELIJKE, JURIDISCHE TIJDSCHRIFT VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

VOORWOORD

Danique Cilon Hoofdredacteur

adat de vorige editie afgelopen februari – met enige vertraging – uitkwam, is het alweer tijd voor de tweede editie van dit collegejaar. Wij hebben als redactie tijdens deze lockdown zeker niet stil gezeten. Zoals altijd hebben wij ons best gedaan om weer interessante artikelen te schrijven en een mooi interview neer te zetten. Echter, is de vormgeving hiervan minstens net zo belangrijk als de inhoud. Het doet ons dan ook genoegen om onze nieuwe samenwerking met Fier Media aan te kondigen. Dankzij deze samenwerking heeft ALIBI Magazine vanaf heden een nog mooier uiterlijk gekregen. Met trots presenteren wij daarom een gloednieuwe editie! Op het moment van schrijven staan we aan de vooravond van de verkiezingsuitslag. Ons land is helaas nog steeds in de greep van Corona en de hele aanpak omtrent deze crisis is dan ook het meest besproken ‘verkiezingsonderwerp’. Op de huidige aanpak wordt inmiddels al bijna een jaar de nodige kritiek geleverd, zo ook wanneer grote groepen christenen bijeen bleven komen tijdens kerkdiensten. Jennifer Mol vroeg zich af of we dit verschijnsel nog wel kunnen verantwoorden in het licht van ons hui-

dige rechtsstelsel. Vele partijen staan in de startblokken om het stokje van het huidige kabinet over te nemen, maar hoever kunnen zij nou eigenlijk gaan in hun beleid? Kunnen politieke partijen misschien zelfs wel verboden worden als zij te ver gaan in hun uitlatingen? Charlotte Nab zocht dit uit. De afgelopen jaren ging er niet alleen met het beleid omtrent Corona het nodige mis. Ook het Openbaar Ministerie kwam niet altijd goed uit de verf. Rechterlijke dwalingen waren geen uitzonderingen en kwamen helaas dan ook meer dan eens voor. Vanaf zijn theorie omtrent de ‘Schiedammer pakmoord’ (2000) is rechtspsycholoog en hoogleraar met emiraat Peter van Koppen niet meer weg te denken uit de (strafrechtelijke) rechtspraktijk. Hij trad regelmatig op als getuigen-deskundige en ook met zijn spraakmakende boek ‘Dubieuze Zaken’ en het door hem opgerichte ‘Project Gerede Twijfel’ wist hij de nodige bekendheid te vergaren. Inmiddels, heel wat jaren later, is het de vraag of er verbeteringen hebben plaatsgevonden op het gebied van rechterlijke dwalingen. Joachim Niemeijer ging met Peter van Koppen in gesprek en vroeg hem hier alles over. Ook lijkt onze privacy steeds meer op straat te liggen. Cookies zijn niet meer weg te denken van het internet en sociale media als Facebook lijken steeds meer informatie over ons te bezitten. De AVG lijkt niet meer het juiste redmiddel te zijn voor dit probleem en

een E-privacyverordening werd in het leven geroepen. Aileen Howard deed onderzoek naar de verhouding tussen cookies, de AVG en de nieuwe verordening. Daarnaast bekijkt Jenna Meindertsma de surveillance die Facebook uitvoert nader. Zo stelt zij onder andere: ‘’If you are not paying for it, you’re not the customer; you’re the product being sold.’’ Ondanks dat sommige ondernemingen (en hun aandeelhouders) het al zwaar genoeg hebben, liet het kabinet hen niet helemaal met rust. Op ondernemingsrechtelijk en fiscaal vlak vonden de nodige ontwikkelingen plaats, met wetsvoorstellen tot gevolg. Amin Larossi deed onderzoek naar de discussie rondom het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’ dat naar vermoeden op 1 januari 2023 in werking zal treden. Al een stuk sneller (1 juli 2021) zullen rechtspersonen worden geconfronteerd met de ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’. Ik vroeg mij af of deze wet het beoogde doel van de wetgever zal bereiken en hoe wenselijk de inwerktreding van deze wet nou eigenlijk is. Ook zien wij, ondanks het huidige ondernemingsklimaat, steeds meer jongeren die gaan ondernemen. Maar hoe kunnen minderjarigen dan zulke ingrijpende rechtshandelingen verrichten en welke rol spelen de ouders hierin? Bram ten Broecke zocht het uit. Namens de gehele redactie wens ik u veel leesplezier toe!

Colofon

Wil je schrijven voor ALIBI?

Voorzitter Hilde Vissers

ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der

Mail dan naar: voorzitter@alibionline.nl

Hoofdredactie Danique Cilon

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van

Redactie ALIBI

Penningmeester Dorota Adamus

Amsterdam en wordt uitgebracht door en

Nieuwe Achtergracht 166,

Redactie Hilde Vissers, Danique Cilon,

voor studenten. Vier keer per jaar doet onze

Kamer A0.55C

Dorota Adamus, Joachim Niemeijer, Bram ten

vaste redactie haar best om studenten te

1018 WV Amsterdam

Broecke, Charlotte Nab, Jenna Meindertsma,

voorzien van interessante artikelen betref-

www.alibionline.nl

Aileen Howard, Jennifer Mol, Amin Larossi

fende diverse rechtsgebieden.

voorzitter@alibionline.nl

Vormgeving & illustraties Fier Media

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

INHOUDSOPGAVE

INHOUDSOPGAVE ALIBI MAGAZINE 2 02 04 10

VOORWOORD

INTERVIEW DE JURISTEN DENKEN DAT HET NIET MIS KAN GAAN, TERWIJL HET DRAMATISCH MIS KAN GAAN

ARTIKEL DE STATUS VAN E-PRIVACY MET BETREKKING TOT COOKIEST BETREKKING TOT TRACKING COOKIES

04 EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

14 19 24 19

ARTIKEL UITZONDERING OP DE CORONAREGELING VOOR KERKEN

ARTIKEL HOE VERBIED JE EEN POLITIEKE PARTIJ?

ARTIKEL GEEF HET VEULEN GEEN HAVER EN HET KIND GEEN BRANDEWIJN

28 32 36

ARTIKEL WET BESTUUR EN TOEZICHT RECHTSPERSONEN: GELIJKSTELLING OF TELEURSTELLING?

ARTIKEL FACEBOOK EEN DOMINANTE POSITIE MET INGRIJPENDE SURVEILLANCE

ARTIKEL DE FISCALE DISCUSSIE RONDOM HET WETSVOORSTEL ‘WET EXCESSIEF LENEN BIJ EIGEN VENNOOTSCHAP’

36 3

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

Interview met Peter van Koppen

DE JURISTEN DENKEN DAT HET NIET MIS KAN GAAN, TERWIJL HET DRAMATISCH MIS KAN GAAN IN DEZE EDITIE VAN ALIBI KREEG IK DE KANS OM RECHTSPSYCHOLOOG PETER VAN KOPPEN TE INTERVIEWEN. DE IN 1953 GEBOREN HAARLEMMER IS ONDER MEER BEKEND VAN ZIJN ONDERZOEK NAAR DE BEFAAMDE ‘SCHIEDAMMER PARKMOORD’, HET PROJECT GEREDE TWIJFEL EN ZIJN OPTREDEN ALS GETUIGEN-DESKUNDIGE IN VELE ZAKEN. DOOR JOACHIM NIEMEIJER

Ik stelde hem vragen over zijn visie op bepaalde onderdelen van het Nederlandse strafrechtssysteem, zoals het ontstaan van rechterlijke dwalingen, scenariovorming tijdens een strafrechtelijk onderzoek en de rol van rechters in het strafproces. Verder vroeg ik naar zijn boek ‘Dubieuze Zaken’ en het Project Gerede Twijfel. BESTE MENEER VAN KOPPEN, KUNT U KORT VERTELLEN WIE U BENT EN WAT U DOET? Ik ben hoogleraar Rechtspsychologie met emeritaat sinds eind 2019. Maar ik werk gewoon nog door hoor, zo gaat dat nou eenmaal bij mijn vak. Ik ben geboren in Haarlem en na de middelbare school heb ik in Groningen Psychologie gestudeerd. Daarna ben ik begonnen aan de studie Rechtsgeleerdheid in Amsterdam, toen nog op de Oudemanhuispoort. Vlak voor het afstuderen ben ik gestopt, simpelweg omdat ik geen

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

advocaat wilde worden en mijn vader anders wilde dat ik advocaat werd. Later ben ik alsnog gepromoveerd in de Rechtsgeleerdheid. Ik ben toen begonnen in het privaatrecht en heb pas later de overstap gemaakt naar het strafrecht. Dit deed ik voornamelijk omdat het strafrecht sinds de rechtspraak van het Europese Hof niet alleen juridisch, maar ook psychologisch veel interessanter is geworden. EVEN TERUG IN DE TIJD.. IN 1992 BRACHT U SAMEN MET HANS CROMBAG EN WILLEM ALBERT WAGENAAR HET BOEK ‘DUBIEUZE ZAKEN’ UIT. WAT WAS DE MOTIVATIE EN/OF DE REDEN VOOR HET SCHRIJVEN VAN HET BOEK? Ik zal je de voorgeschiedenis van het boek vertellen. In Nederland kwam ik regelmatig bijeen met een groepje dat zich bezighield met Rechtspsychologie. Het werd ons steeds duidelijker dat we in het strafrecht in Nederland te maken

hebben met een bewijsrechtelijk probleem. Er is namelijk geen ontwikkeld bewijsrecht in Nederland. Het originele plan was dus om een wetboek voor strafrechtelijk bewijs te maken. Echter, omdat wij als empirische onderzoekers begonnen met wat we in de praktijk tegenkwamen, kwamen wij er al snel achter dat in verschillende zaken sprake was van slechte bewijsredeneringen en dat evident onbetrouwbaar bewijs regelmatig als valide bewijs werd beschouwd. Aan de hand van deze zaken gingen we een boek schrijven. Het was een groot probleem waar serieus naar gekeken moest worden. HET BOEK ZORGDE VOOR VEEL COMMOTIE IN DE NEDERLANDSE JURISTERIJ, EN ZEKER AAN HET BEGIN NIET ALTIJD VOOR POSITIEVE REACTIES. HAD U DIE REURING VERWACHT? Het was precies de bedoeling. We hebben het boek niet voor niets bij een

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

De juristen hebben zo’n heilig vertrouwen in het recht. Ze denken dat het niet mis kan gaan, terwijl het dramatisch mis kan gaan publieke in plaats van een juridische uitgeverij gepubliceerd. Er moest discussie ontstaan omtrent het probleem van het bewijsrecht in Nederland. Het resultaat was schokkend. De juristen hebben zo’n heilig vertrouwen in het recht. Ze denken dat het niet mis kan gaan, terwijl het dramatisch mis kan gaan. WAT WAREN DE VOORNAAMSTE BEZWAREN? Vooral werd gezegd dat de zaken die we hadden gekozen niet representatief waren, omdat we alleen bijzondere zaken hadden uitgekozen. Ergens is het ook wel logisch dat er in eerste instantie veel kritiek was. In Nederland werkt het in vergelijking met andere landen natuurlijk prima, maar dat betekent nog niet dat het ook prima werkt. Op een gegeven moment kwamen ze er ook wel een beetje achter hoor, dat wij gelijk hadden.

BIO Peter van Koppen Rechtspsycholoog en hoogleraar met emiraat.

HET BOEK KAN DUS WORDEN GEZIEN ALS EEN SPRINGPLANK VOOR DE TOENEMENDE BELANGSTELLING VOOR RECHTERLIJKE DWALINGEN. WAT IS EEN RECHTERLIJKE DWALING EIGENLIJK? Een rechterlijke dwaling doet zich voor indien iemand onterecht wordt veroordeeld op basis van een fout van de rechter. Een rechterlijke dwaling is een feit vanaf het moment dat er verdachten zijn tegen wie het bewijs een grotere zekerheid van schuld biedt dan het bewijs dat tegen de oorspronkelijke verdachte bestaat.

IK HEB U REGELMATIG HOREN PRATEN OVER SCENARIOVORMING, NAMELIJK DAT ER IN ZAKEN WAARIN SPRAKE IS VAN RECHTERLIJKE DWALING VAAK EEN LEIDEND SCENARIO WORDT GEKOZEN EN DAT ALTERNATIEVE SCENARIO’S WORDEN GENEGEERD. WAT BEDOELT U MET SCENARIOVORMING? Het is basaal nadenken over de wereld. Als ingewikkelde problemen zich voordoen worden vaak twee belangrijke scenario’s vergeleken. Ik zal een voorbeeld noemen. Stel dat ik verdacht word van het plegen van een overval op de snackbar in de Tempeliersstraat.1 Een belangrijk bewijsmiddel is dat mijn vingerafdruk op de balie is aangetroffen. De vraag of ik de overvaller ben kan dan alleen worden beantwoord als in scenario’s wordt gedacht. Als ik de overvaller ben, ben ik daar geweest en heb ik mijn vingerafdruk op de balie achtergelaten. Als ik er niet ben geweest, kan mijn vingerafdruk niet zijn aangetroffen en ben ik dus niet de overvaller. Zo gaan veel simpele bewijsredeneringen. Dat past dan bij het leidende scenario dat het OM heeft gevormd en daarom wordt het bewezen geacht. Er wordt teveel gekeken of het erbij past. Is dat het geval, dan interpreteert men dit als een aanwijzing voor schuld. Dat klopt dus niet, omdat het niet zo werkt. Er zijn immers nog veel meer mogelijke scenario’s over wat gebeurd zou kunnen zijn. Het gebrek aan het denken in scenario’s vormt mogelijk een oorzaak voor rechterlijke dwalingen. EEN ANDERE OORZAAK VOOR HET ONTSTAAN VAN RECHTERLIJKE DWALINGEN ZIJN GETUIGENVERKLARINGEN. DE VERDACHTE WORDT DAN OP GROND VAN EEN (AFGEDWONGEN) VALSE BEKENTENIS VEROORDEELD. HOE ONTSTAAT ZO’N VALSE BEKENTENIS? Een valse bekentenis is een bekentenis van de verdachte, terwijl hij niet de da-

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

der is. In Nederland bestaat een breed scala aan trucs om een bekentenis af te dwingen. Verschillende trucs, als nagels eruit trekken of sigaretten uitdrukken op de arm, worden in Nederland niet gebruikt. Wel worden allerlei dingen gezegd en allerlei indrukken gewekt aan de verdachte. Dit kan zeer overweldigend overkomen op de verdachte, wat mogelijk een valse bekentenis tot gevolg heeft. Een voorbeeld betreft de voorlopige hechtenis met beperkingen. De verdachte wordt alleen, op blote voeten en met een dun dekentje in een kleine, koude cel geplaatst. Hij mag, met uitzondering van de advocaat, met niemand contact hebben. Op onregelmatige momenten wordt eten gebracht, de verdachte wordt op onregelmatige momenten wakker gemaakt en het licht wordt onregelmatig aan- en uitgezet. Dit is heel uitputtend. Op het moment dat de verdachte dan in een warme verhoorkamer komt en wordt ondervraagd door twee aardige verhoorders, ontstaat al snel een valse bekentenis. Een reden voor een verdachte om een valse bekentenis af te leggen is bijvoorbeeld omdat hij denkt dat bekennen voordelig voor hem is. Dan is hij tenminste vrij en kan hij na overleg met de advocaat de bekentenis weer intrekken. Echter, dat wordt nooit geloofd, en dan ben je de pineut. Een andere reden waardoor verdachten kunnen vallen voor trucs is dat veel verdachten kampen met een licht verstandelijke beperking. Dit heeft tot gevolg dat zij door simpele trucs beïnvloed kunnen worden en soms bekennen terwijl zij niet de dader zijn. WAT IS NAAR UW MENING NODIG OM EEN RECHTERLIJKE DWALING TE VOORKOMEN? Een rechterlijke dwaling kan worden voorkomen door veel explicieter in scenario’s te denken en te overleggen. Tegenwoordig komen arresten voorbij waarin slechts één scenario wordt

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

geschetst, en dan wordt aan het einde gesteld dat ‘het zo evident is dat’. Op dat moment denk ik altijd: het kan niet zo zijn dat er geen bewijs was dat de andere kant op wees. Dat bewijs moet je tegen elkaar afwegen. Als uit een arrest blijkt dat ál het bewijs tegen de verdachte is, dan klopt er iets niet. Om dit te voorkomen moet dus expliciet over alternatieve scenario’s worden gesproken. Gelukkig worden, sinds wij het erover hebben gehad, steeds vaker ook alternatieve scenario’s gepresenteerd. Dit is een verbetering voor de rechtspraak. U SCHRIJFT IN HET BOEK ‘ROUTES VAN HET RECHT’ HET VOLGENDE: “EEN RECHTERLIJKE DWALING IS ALTIJD DE SCHULD VAN DE RECHTER. HET IS ECHTER EEN MISVATTING DAT DEZE ONTSTAAT DOOR DE BESLISSING VAN EEN RECHTER”. KUNT U DIT TOELICHTEN? Als de politie niet de verkeerde verdachte heeft aangehouden en het OM niet het verkeerde vervolg geeft, dan kan de rechter niet de verkeerde verdachte veroordelen. Het begint dus altijd ergens bij de politie en niet bij de rechter. De rechter is natuurlijk wel de eindcontroleur. Als je bij Mercedes werkt als eindverantwoordelijke en er zijn fouten gemaakt eerder in het productieproces kun je dat wel zeggen, maar jij bent eindverantwoordelijk voor het uiteindelijke product. Dat is bij de

In Nederland werkt het als je vergelijkt met andere landen natuurlijk prima, maar dat betekent nog niet dat het ook prima werkt 7

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

Een rechterlijke dwaling kan worden voorkomen door veel explicieter in scenario’s te denken en te overleggen veroordeling door de rechter natuurlijk ook zo. Als het fout gaat is het dus altijd de schuld van de rechter. KAN EEN RECHTERLIJKE DWALING WORDEN VOORKOMEN DOOR EEN GETUIGEN-DESKUNDIGE IN TE SCHAKELEN? Soms wel. Er zijn genoeg zaken waarbij het zou kunnen helpen, bijvoorbeeld op het gebied van het waarderen van verklaringen van getuigen. Vaak wordt gedacht dat DNA-bewijs waarderen ingewikkelder is dan het waarderen van getuigenbewijs. Het is in veel gevallen precies andersom. Dit zien rechters niet altijd. Er zijn dus genoeg zaken geweest waar het naar mijn mening verstandig was geweest als een getuigen-deskundige was ingeschakeld. Dat betekent helaas niet dat het ook altijd een oplossing is. Soms is de zaak dermate moeilijk dat ook een getuigen-deskundige geen goede inschatting kan maken. Ik heb als getuigen-deskundige soms ook in een rapport geschreven dat ik geen idee had. Het is dus niet per se de heilige oplossing.

BIO Joachim Niemeijer Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

VOOR HET ONDERZOEK NAAR VERMEENDE RECHTERLIJKE DWALINGEN STARTTE U PROJECT GEREDE TWIJFEL OP. WAT IS DIT EN HOE IS HET ONTSTAAN? Ik zal je vertellen hoe het is begonnen. Ik werd gebeld door Jacques Taekema, een jonge advocaat. Ondanks dat hij nog aan het begin stond van zijn carrière als advocaat, had hij een heel

moeilijke zaak in zijn schoot geworpen gekregen: de moord op het tienjarige meisje Nienke Kleiss. Zij was in een park om het leven gebracht, maar haar elfjarige vriendje overleefde het. Hij kwam, na een moordpoging overleefd te hebben, naakt uit de bosjes met het moordwapen nog om zijn nek. Hij hield een fietser aan, Cees Borsboom, en vroeg of hij 112 wilde bellen. Borsboom werd later verdachte in deze zaak, maar bleef ontkennen. Nadat Borsboom tijdens een verhoor, door middel van allerlei discutabele trucs, een valse bekentenis aflegde, werd hij door de rechtbank veroordeeld tot 18 jaar celstraf en TBS met dwangverpleging. Jacques Taekama was de advocaat van Borsboom. Toen de zaak diende bij het Hof zat een aantal mensen bij mij aan tafel. Zij hadden allemaal zijdelings met de zaak te maken en waren allemaal overtuigd dat Borsboom onschuldig veroordeeld zou worden. Zij vonden dat ik een brief naar het Hof moest sturen om te waarschuwen voor het wederom veroordelen van de onschuldige Borsboom. Echter, het probleem was dat niemand het gehele dossier kende. Ik heb toen Jacques Taekema gevraagd het dossier naar mij te versturen, zodat ik samen met een club studenten hiervan een analyse kon maken. Het boekje dat hieruit is voortgekomen is het eerste boekje van Project Gerede Twijfel. Dit was de Schiedammer Parkmoord, althans zo heette het boekje, en sindsdien noemt iedereen die zaak zo. Dit zijn we blijven doen en we doen eigenlijk precies hetzelfde bij andere zaken; samen met een club studenten een dossier onderzoeken onder zeer strenge leiding. Project Gerede Twijfel is in zekere zin iets waarvoor een universiteit is opgericht, namelijk voor onderzoek, onderwijs en dienstverlening. Het is de leukste vorm van onderwijs: benen op tafel, hoe onderzoek je bewijs aan de hand van verschillende scenario’s, hoe lees je een dossier of een proces-ver-

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

INTERVIEW | RECHTSPSYCHOLOGIE

baal. Dit zijn allemaal dingen die ik de studenten leer, maar ik leer ook veel van de studenten.

feitenstructuur op, een andere manier van onderzoeken. Wij zijn nou eenmaal de enigen die dit doen.

WAAROM ZOUDEN ALLE RECHTENSTUDENTEN DIE VERDER WILLEN IN HET STRAFRECHT COLLEGE VAN U MOETEN VOLGEN? Omdat ze dan leren hoe ze het moeten doen. Bij strafrecht is de helft van het werk de feiten vaststellen en de andere helft is juristerij en straffen opleggen. Als je dan de helft van het werk doet, het vaststellen van feiten, zonder dat je weet hoe het moet heeft dat natuurlijk wat onhandigs. Rechtenstudenten krijgen af en toe wel oefendossiers te zien en er zijn wel pleitwedstrijden, dus er gebeurt wel íets in de praktijk. Echter, de gecompliceerde dossiers van minimaal 5000 bladzijden zie je niet. Dit soort grote dossiers leveren een andere

HOE KAN HET DAT DE RECHTENSTUDENTEN DIT NIET LEREN? Dat moet je aan de mensen vragen die Strafrecht geven, maar het is natuurlijk wel curieus.

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

TOT SLOT: ALS WE EEN VERGELIJKING MAKEN TUSSEN TOEN U ‘DUBIEUZE ZAKEN’ UITBRACHT EN NU, BENT U DAN TEVREDEN OVER DE ONTWIKKELINGEN DIE ZICH HEBBEN VOORGEDAAN OP HET GEBIED VAN RECHTERLIJKE DWALINGEN? Ik denk dat er een aantal maatregelen is getroffen om het systeem te verbeteren, zoals Promis-vonnissen en versterkingsprogramma’s van de politie. Dat heeft denk ik geen barst

geholpen. Het heeft wel bijgedragen aan het tegenwoordige besef van hoog tot laag in de strafrechtsketen dat het fout kan gaan. Iemand wordt kritischer naar zichzelf en bedenkt nu misschien sneller: ‘ben ik het wel goed aan het doen’. Dit leidt tot minder fouten en tot minder rechterlijke dwalingen. Komen ze niet meer voor? Zeker wel, maar het kan ook niet volledig worden voorkomen. Het is een natuurwet dat er rechterlijke dwalingen zijn, maar je moet ervoor zorgen dat het er zo min mogelijk zijn.

De Tempeliersstraat is een bekende straat in Haarlem.

RECHTSGEBIED | EUROPEES RECHT

DE STATUS VAN E-PRIVACY MET BETREKKING TOT TRACKING COOKIES TEGENWOORDIG KOM JE OP BIJNA IEDERE WEBSITE COOKIEMELDINGEN TEGEN, VAAK KLIK JE ZONDER HIER UITVOERIG OVER NA TE DENKEN OP ‘ACCEPTEREN OF ‘WEIGEREN’ OM VERVOLGENS VERDER TE KUNNEN GAAN OP DEZE WEBSITE. IN DE ALGEMENE VERORDENING GEGEVENSBESCHERMING (AVG) ZIJN REGELS OPGENOMEN DIE VAN TOEPASSING ZIJN OP DEZE COOKIES. MOMENTEEL IS DE EUROPESE UNIE BEZIG MET EEN WETSVOORSTEL VOOR EEN NIEUWE E-PRIVACYVERORDENING, DEZE VERORDENING GAAT VOOR AANVULLENDE EN GESPECIFICEERDE REGELS ZORGEN TEN OPZICHTE VAN DE NU AL BESTAANDE AVG. DOOR AILEEN HOWARD

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

RECHTSGEBIED | EUROPEES RECHT

In grote lijnen weet men hoe cookies in elkaar zitten, maar in hoeverre weet men wat de mogelijkheden van cookies zijn en wat juridisch toelaatbaar is? Wat heeft de AVG precies voor invloed op cookies, en wat voor veranderingen gaat de nieuwe e-privacyverordening met zich meebrengen ten opzichte van de al bestaande AVG? COOKIES Een cookie is een klein tekstbestandje dat op een apparaat kan worden opgeslagen op het moment dat een website wordt bezocht. Er wordt gebruik gemaakt van verschillende cookies. De meest gebruikte zijn functionele cookies, analytische cookies en tracking cookies. Functionele cookies heeft een website nodig om goed te kunnen functioneren. De belangrijkste reden waarom cookies worden gebruikt op een website is om de ene gebruiker van de andere te onderscheiden. Deze worden bijvoorbeeld gebruikt bij websites waar je moet inloggen, om te zorgen dat je ingelogd blijft. Een ander voorbeeld is de website van een winkel zoals Zara, waarbij het voor de webwinkel van belang is om te onthouden dat een bezoeker producten in zijn of haar winkelwagen heeft geladen nadat deze op ‘bestellen’ heeft geklikt. Daarnaast is het voor een webwinkel ook voordelig om te kunnen zien welke gebruikers welke producten aanklikken. Deze mogelijkheid is er met het gebruik van analytische cookies. 1 Om het surfgedrag van site bezoekers bij te houden worden zogenaamde tracking cookies geplaatst. Adverteerders kunnen op een bepaalde site een cookie plaatsen, hierdoor komt de adverteerder te weten dat iemand een bepaalde site heeft bezocht. Voor de adverteerder is het belangrijk dat deze ook kan zien of diegene andere sites bezoekt. Doordat een adverteerder op meerdere sites een cookie heeft geplaatst, en men bij het bezoeken van deze sites de cookies accepteert,

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Het gebruik van cookies maakt het mogelijk om mensen te ‘volgen’, via zogenaamde tracking cookies kan deze adverteerder zien welke verschillende sites zijn bezocht, en de cookies van de verschillende sites uitlezen. Hiermee kan de adverteerder iemand persoonlijk gerichte producten aanbieden en deze gebruiker advertenties tonen van de bekeken producten op andere websites die deze gebruiker bezoekt. Het gebruik van cookies maakt het dus mogelijk om mensen te ‘volgen’, via zogenaamde tracking cookies.2 TRACKING COOKIES Door middel van tracking cookies is het, zoals eerder genoemd, mogelijk om internetgebruikers te ‘tracken’. De meest gebruikte techniek die er is om iemand te identificeren is de techniek van third party cookies. Third party cookies Third party cookies kunnen grote hoeveelheden data verzamelen en koppelen. Het verzamelen en koppelen van data is erg aantrekkelijk voor websites. Door deze manier van verzamelen kan er namelijk goed geadverteerd worden. Tracking cookies worden soms door website-eigenaren gebruikt, maar vaker door adverteerders. Hier komt de naam third party cookies vandaan. Advertentie platforms kunnen tracking cookies plaatsen in de browser op het moment dat iemand een website bezoekt. Na plaatsing van deze cookies worden er automatisch advertenties op de website geplaatst. Het zijn voornamelijk de advertentie platforms die uiteindelijk de meeste gegevens van websitebezoekers verzamelen. Veel websites zijn aangesloten bij deze

advertentie platforms. Over de bezoekers van de aangesloten websites kan informatie worden verzameld door deze platforms. Indien een website veel bezoekers heeft is deze dus erg aantrekkelijk voor advertentieplatforms. Zij zijn geïnteresseerd in welke websites op welke tijden zijn bezocht, door wie, met welk apparaat en welke producten of zoektermen worden bekeken. Kortom het surfgedrag van de internetgebruiker is interessant en kan worden bijgehouden. Hierdoor weten marketeers welke aanbieding ze het beste aan iemand kunnen tonen. Maar in hoeverre kan deze informatie die de advertentie platforms verzamelen voordelig zijn voor andere bedrijven? Google is een goed voorbeeld, zij is namelijk een grote speler op het gebied van advertentieplatforms. Google heeft AdSense als advertentieplatform. Dit platform verzamelt gegevens van website bezoekers, deze gegevens worden opgeslagen. Aangezien Google ook online applicaties

BIO Aileen Howard

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

RECHTSGEBIED | EUROPEES RECHT

Het surfgedrag van de internetgebruiker is interessant en kan worden bijgehouden heeft zoals bijvoorbeeld Gmail, kan zij de gegevens die zijn opgeslagen via AdSense koppelen aan gegevens die zijn opgeslagen via Gmail. Hierdoor komt Google veel te weten over haar bestaande klanten.3 Doordat dit verzamelen zo gedetailleerd is, is er sprake van ‘gegevens die herleidbaar zijn tot een identificeerbaar natuurlijk persoon’. Dit worden persoonsgegevens genoemd. HET WETTELIJK REGULEREN VAN COOKIES EN DE BETEKENIS VAN DE AVG OP DIT MOMENT VOOR COOKIES Wanneer gegevens van gebruikers worden verzameld, gecombineerd of geanalyseerd, wordt vermoed dat er verwerking van persoonsgegevens plaatsvindt volgens de Algemene Verordening Gegevensbescherming

Bijlage 1

(AVG).4 Bij het gebruik van tracking cookies wordt verondersteld dat er persoonsgegevens worden verwerkt. Dit kan impact hebben op de privacy van personen en daarom is het belangrijk dat dit gereguleerd wordt. De AVG vormt de basis van de privacywetgeving in Nederland en bepaalt onder welke voorwaarden persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Het uitgangspunt van de AVG is dat persoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt voor gerechtvaardigde doeleinden. De verwerking moet noodzakelijk zijn met het oog op het bereiken van specifiek in de AVG genoemde doelen en er moet toestemming zijn verkregen van degene wiens gegevens worden verwerkt. In de AVG zijn zes rechtsgrondslagen gegeven . Wanneer een bedrijf het doel van de

De zes rechtsgrondslagen zijn: 1 de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden; 2 de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of om op verzoek van de betrokkene vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen; 3 de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust; 4 de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen; 5 verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen; 6 de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.

verwerking op één van de zes rechtsgrondslagen kan geven, dan wordt dit gezien als een gerechtvaardigd doel.6 Indien een bedrijf met een gerechtvaardigd doel persoonsgegevens verzamelt, heeft de AVG ook bepalingen over de verantwoordingsplichten die rusten op dit bedrijf. Voorbeelden zijn het doen van een gegevensbeschermingseffectbeoordeling of het doen van een melding in geval van een datalek.7 De Autoriteit Persoonsgegevens is belast met het toezicht op de naleving van de regels in de AVG. Zij heeft de bevoegdheid om toegang te verkrijgen tot alle persoonsgegevens en de middelen die worden gebruikt voor de verwerking van persoonsgegevens van een organisatie. De Autoriteit Persoonsgegevens kan besluiten om een administratieve boete op te leggen, indien een organisatie de AVG niet correct naleeft. Daarnaast heeft zij ook de bevoegdheid om sancties op te leggen. Deze sancties zijn erop gericht overtredingen te beëindigen of nadelige gevolgen voortvloeiend uit een overtreding te herstellen.8 IS ER OP HET MOMENT AL GENOEG GEREGELD VIA DE AVG MET BETREKKING TOT COOKIES? Voorheen was er de Wet bescherming persoonsgegevens (Wpb). Deze is in 2018 vervangen door de AVG, de privacywetgeving die in heel de Europese Unie geldt. De AVG heeft ervoor gezorgd dat er in elk Europees land dezelfde regels op het gebied van databescherming gelden. Naast de AVG is de Europese Commissie sinds januari 2017 ook bezig met het wetsvoorstel voor een nieuwe e-privacyverordening.9 De e-privacyverordening zal voor vervangende en aanvullende regels zorgen ten opzichte van de AVG voor wat betreft elektronische communicatiegegevens en het plaatsen van cookies, zoals tracking cookies. De verordening zal van toepassing zijn

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

RECHTSGEBIED | EUROPEES RECHT

op alle aanbieders van elektronische communicatiediensten. Onder elektronische communicatiediensten moet worden verstaan: diensten die worden verstrekt door middel van elektronische signalen.10 Deze diensten moeten dan wel aan eindgebruikers worden aangeboden die zich in de Europese Unie bevinden. Op het moment verbiedt de AVG telecomproviders om telefoongesprekken af te luisteren en e-mails te lezen. Bedrijven zoals Microsoft Skype en Google (Gmail) vallen buiten die regels, dit zijn namelijk elektronische communicatiediensten die buiten de Europese Unie vallen.11 De e-privacyverordening moet ervoor zorgen dat ook deze bedrijven zich moeten gaan houden aan de regels rondom de gegevensbescherming. De e-privacyverordening en wat deze gaat betekenen voor tracking cookies De e-privacyverordening gaat er dus voor zorgen dat ook diensten van bedrijven die buiten de Europese unie vallen expliciete goedkeuring van gebruikers moeten krijgen voordat ze gegevens mogen verzamelen over hun communicatie. Er wordt overwogen om bedrijven ook te verplichten dezelfde diensten aan te bieden voor wie geen toestemming wil geven voor het gebruik van zijn gegevens. Zo zou de e-privacyverordening een einde gaan maken aan de beroemde cookiemuur, waarmee gebruikers alleen toegang kunnen krijgen tot een website indien zij tracking cookies accepteren. Deze cookiemuur kon na het ingaan van de AVG gewoon nog blijven bestaan.12 Met de e-privacyverordening zal dit verleden tijd worden. Mogelijk kan je straks zelfs in één keer in je browser aangeven dat je helemaal nergens gevolgd wil worden. De e-privacyverordening kan dus aardig wat impact gaan hebben op de online advertentie-inkomsten, zoals voor het eerder aangegeven advertentieplatform AdSense van Google.

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

CONCLUSIE De e-privacyverordening gaat voor aanvullende en gespecificeerde regels zorgen ten opzichte van de nu al bestaande AVG. De regels van de e-privacy Verordening zijn beter afgestemd op gegevensuitwisseling binnen de huidige technologische ontwikkelingen en moeten bijdragen aan meer vertrouwen en veiligheid op de Europese interne markt. Zo worden alle bedrijven en consumenten op dezelfde manier beschermd en gelden in de gehele Europese Unie dezelfde regels omtrent e-privacy. Momenteel wordt met de AVG het plaatsen van tracking-cookies en marketing-cookies heel streng toegepast, dit leidt tot een veelvoud aan (verschillende soorten) cookiemeldingen bij gebruikers. Dit moet vereenvoudigd gaan worden voor gebruikers door aanbieders van websites te verplichten om de optie ‘tracking consent option’ toe te laten voegen. Er wordt dan een bepaling toegevoegd waardoor iedereen slechts eenmalig zijn privacy-instellingen hoeft door te geven. Gebruikers worden hierdoor verlost van het doolhof aan cookie-informatie en vragen die ze nu krijgen als ze op een website terecht komen. Ook het gevolg dat de regels gaan gelden voor bedrijven buiten de EU zoals Facebook, Google en Microsoft, met gebruikers binnen de EU, zal voor betere gegevensbeschermings mogelijkheden bij deze gebruikers zorgen. De regels in de e-privacyverordening worden nu zo geformuleerd dat zij zelfs ook van toepassing zullen zijn op elektronische communicatiediensten in de toekomst. Daarnaast worden de bepalingen in de AVG over het vragen van toestemming, het melden van datalekken en het opleggen van administratieve boetes door de toezichthoudende autoriteiten gelijk getrokken.13

Bijlage 2

Gegevensbeschermingseffectbeoordeling: een gegevensbeschermingseffectbeoordeling is een instrument om, in het geval van verwerking van persoonsgegevens, de effecten hiervan van betrokkenen op een gestructureerde en gestandaardiseerde wijze in kaart te brengen en te beoordelen. Op basis hiervan worden maatregelen getroffen om deze effecten te voorkomen of verkleinen.14

Consumentenbond.nl (www.consumentenbond.nl/ internet-privacy/wat-zijn-cookies) 2 Solv (https://solv.nl/blog/cookies-part-1-hoewerken-ze-en-waarom-bestaan-ze/) 3 Solv (https://solv.nl/blog/cookies-part-3-hoekan-je-worden geidentificeerd-doormiddel-van-cookies/) 4 Justitia.nl (https://www.justitia.nl/cookiewet) 5 Bijlage 1 6 Handleiding Algemene verordening gegevensbescherming 7 Bijlage 2 8 Handleiding Algemene verordening gegevensbescherming 9 Emerce.nl (https://www.emerce.nl/achtergrond/ verschil-tussen-avg-eprivacy-verordening) 10 Ensie.nl (https://www.ensie.nl/eur-lex/elektronische-communicatiediensten) 11 NRC (https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/28/ tracking-cookies-een-juridisch-limbo-a1604537) 12 NRC (https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/28/ tracking-cookies-een-juridisch-limbo-a1604537) 1

Europadecentraal.nl (https://europadecentraal. nl/praktijkvraag/wat-betekent-de-nieuwe-eprivacy-verordening-voor-decentrale-overheden/) 14 Model gegevensbeschermingseffectbeoordeling rijkdienst (PIA) 13

ARTIKEL | STAATS-EN BESTUURSRECHT

UITZONDERING OP DE CORONAREGELING VOOR KERKEN VANAF 27 FEBRUARI DIT JAAR ONDERGAAT ONS LAND EEN ENORME TRANSFORMATIE. DE HORECA SLUIT, ER WORDT EEN MONDKAPJESPLICHT INGEVOERD IN WINKELS EN HET OPENBAAR VERVOER EN ER WORDT EEN AVONDKLOK INGESTELD. DIT ALLES DOOR HET CORONAVIRUS DAT ONS SINDS DEZE DATUM IN ZIJN GREEP HOUDT. DOOR JENNIFER MOL

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | STAATS-EN BESTUURSRECHT

Er mag steeds minder en men heeft het gevoel in zijn vrijheid beperkt te worden. Toch is er al snel een uitzondering gemaakt op de regel aangaande bijeenkomsten. Deze regel houdt in dat er maximaal één persoon bij een ander op bezoek mag gaan wanneer deze persoon niet tot hetzelfde huishouden behoort. De kerk blijkt echter niet onder deze regeling te vallen en dus mogen in de kerk nog steeds grote groepen mensen samenkomen. Mensen die een geloof aanhangen hebben op deze manier andere en meer rechten dan mensen die dit niet doen. Kunnen we dit voor veel mensen onrechtvaardige verschijnsel in het licht van ons huidige recht nog wel verantwoorden? DE REGELING De regels die premier Rutte op 28 September bekend maakte zijn bedoeld om de grootte van groepen in het licht van de huidige coronacrisis te beperken en daarmee verdere besmetting van het virus tegen te gaan.1 De mogelijkheid om bij elkaar te komen werd dan ook ingeperkt. Men mag op dit moment thuis maximaal één persoon per dag ontvangen die niet tot het eigen huishouden behoort. Buiten de woning geldt dat maximaal twee mensen samen mogen komen wanneer deze personen niet uit hetzelfde huishouden komen. Een uitzondering op deze regel is gemaakt voor het belijden van een godsdienst of levensovertuiging. Dit is de reden dat kerkdiensten momenteel nog wel zijn toegestaan. Kerkgemeenschappen zijn echter wel dringend geadviseerd om per oktober het maximaal aantal deelnemers per dienst te beperken tot dertig en bij de diensten geen samenzang toe te staan. Dit is wat uit een overleg tussen minister Grapperhaus en het Interkerkelijke Overleg in Overheidszaken is gekomen. Dit overleg vond plaats naar aanleiding van een zondagsdienst

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

De burger wordt tegen de staat beschermd om zijn geloof te allen tijde zelf te kunnen kiezen en te mogen belijden in een kerk in Staphorst waarbij 600 mensen aanwezig waren.2 Dit zorgde voor veel reactie vanuit de samenleving en een roep om de regels voor kerken aan te scherpen. Op dit moment geeft de overheid echter alleen een advies. Het maximum aantal bezoekers hangt strikt gezien nog steeds enkel af van de ruimte die in de kerk beschikbaar is om aan de maatregelen uit het ‘coronaprotocol’ te kunnen blijven voldoen. In dit protocol staat dat de gebouwen voldoende geventileerd moeten worden en het uitgangspunt is dat men in staat moet kunnen zijn 1,5 meter afstand van elkaar te houden.3 Minister Grapperhaus stelt dat hij veel bewondering heeft voor de wijze waarop geloofsgemeenschappen vanaf het begin met de crisis zijn omgegaan.4 De insteek in het huidige beleid is dan ook nog steeds dat de overheid zich niet mengt in het belijden van een godsdienst. De geloofsgemeenschappen zullen eigen verantwoordelijkheid dragen voor wat er gebeurt in de religieuze gebouwen.5 GODSDIENSTVRIJHEID ALS GRONDRECHT De rechten die in de hoogste nationale wet van Nederland te vinden zijn, zijn natuurlijk de grondrechten. Godsdienstvrijheid vormt een van deze klassieke grondrechten. Onder invloed van de Verlichting kwamen er vanaf het einde van de 18e eeuw grondrechtelijke documenten ons land binnen die een ruime godsdienstvrijheid garandeerden. Artikel 6 van de Nederlandse grondwet: ‘’Vrij-

BIO Jennifer Mol

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL | STAATS-EN BESTUURSRECHT

heid van godsdienst en levensovertuiging’’ vormt de vertaling van deze documenten in ons huidige recht. De godsdienstvrijheid zoals wij deze nu kennen houdt in dat je vrij bent in het kiezen van een godsdienst en waarborgt eveneens dat je deze godsdienst kunt beoefenen. De staat mag zich hier niet in mengen. Dit is dan ook waarom er op dit moment een uitzondering op het coronabeleid is gemaakt voor kerkbijeenkomsten. Wanneer de staat zich in bijeenkomsten omtrent het geloof zou gaan mengen wordt het grondrecht geschonden. Wanneer we kijken naar omringende landen zien we dat de kerk ook kan worden gesubsidieerd door de overheid.6 Er gaat in dit geval belastinggeld richting de kerken en de overheid heeft hierdoor zeggenschap over de benoeming van het kerkbestuur. In Nederland is dit niet het geval en is er gekozen voor een duidelijke scheiding tussen kerk en staat. De burger wordt tegen de staat beschermd om zijn geloof te allen tijde zelf te kunnen kiezen en

Waarom hebben gelovigen meer rechten dan niet-gelovigen? te mogen belijden. De kritiek hierop neemt de laatste jaren echter exponentieel toe en de uitzonderingspositie gedurende de coronacrisis lijkt als een rode lap op een stier te werken. Er is nu dan ook een aanzienlijk deel van de bevolking dat de godsdienstvrijheid en de rol die deze speelt in ons huidige rechtssysteem ziet als een achterhaald concept en van mening is dat hierin een verandering zal moeten plaatsvinden. DE KERK VAN HET VLIEGENDE SPAGHETTIMONSTER Dat dit idee al jaren in de samenleving heerst werd voor het eerst goed

zichtbaar in 2008. De Oostenrijker Niko Alm meldde zich toentertijd bij de overheid met een pastavergiet op zijn hoofd. Hij moest een pasfoto voor zijn rijbewijs laten maken en weigerde het vergiet af te zetten bij het nemen van deze foto. Hij hield vol dat hij lid was van de kerk van het Vliegende Spaghettimonster (ook wel het ‘Pastafarisme’ genoemd) en dus was het volgens hem voor het belijden van zijn geloofsovertuiging noodzakelijk om een vergiet op zijn hoofd te dragen. Iemand dwingen tot het afzetten van een religieus hoofddeksel vormt een inbreuk op de godsdienstvrijheid. Dit horen we ook vaak terug in recente debatten over bijvoorbeeld het dragen van hoofddoeken. Dit maakte dat Alm de juridische strijd wel wilde voeren. Drie jaar later stond hij dan ook (inmiddels legaal) met een vergiet op zijn hoofd op de pasfoto van zijn rijbewijs.7 Echter, in Nederland is een soortgelijke zaak anders verlopen. Een vrouw

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | STAATS-EN BESTUURSRECHT

uit Nijmegen had een identiteitskaart en een rijbewijs aangevraagd waarop zij een vergiet op haar hoofd droeg. Dit deed zij om dezelfde reden als Alm. Zij claimde eveneens een aanhanger te zijn van het Pastafarisme. De burgemeester van Nijmegen weigerde de gevraagde documenten echter te verstrekken. Hij was van mening dat de documenten op deze manier niet aan de wettelijke criteria zouden voldoen. Mevrouw stelde daarentegen dat dit juist wel het geval was en deed een beroep op haar godsdienstvrijheid. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich hier vervolgens over gebogen. Zij concludeerde dat het inderdaad mogelijk is om een pasfoto te gebruiken waarop het hoofd door religieuze redenen en daarmee het aanhangen van een godsdienst bedekt is. De vraag was nu dus of het ‘Pastafarisme’ daadwerkelijk een godsdienst vormt. De Afdeling stelt dat dit niet het geval is. Het ‘Pastafarisme’ heeft volgens hen een satirisch karakter en voldoet daarmee niet aan de criteria: ‘’overtuigingskracht, ernst, samenhang en belang’’ die nodig zijn voor het aanmerken van een stroming als een godsdienst. Deze criteria zijn door het EHRM vastgesteld. Volgens de Afdeling was er in dit geval voornamelijk geen sprake van ernst en samenhang.8 Oud-bestuurslid van het ‘Pastafarisme’ Mienke de Wilde stelt dat het hen inderdaad vooral ging om de vraag: ‘’Waarom hebben gelovigen meer rechten dan niet-gelovigen?’’ en in dit geval: ‘’Waarom wordt een religieuze mening of bijeenkomst anders behandeld dan die van een wetenschapper of iemand anders?’’.9 De enige verklaring die hiervoor wordt gegeven is dat het beschreven staat in de wet. In het licht van de uitzondering op de huidige maatregelen hoor je men wel eens zeggen: ‘’dan maken we toch ons eigen geloof’’. Dit blijkt volgens de wet en jurisprudentie dus echter nog niet zo makkelijk te zijn.

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Zij stellen dat geloof niet meer is dan ‘’een boek en een idee’’ en dat er voor het verheffen hiervan in onze moderne samenleving geen plaats meer is AFBAKENING VAN HET GODSDIENST BEGRIP De afbakening van het begrip godsdienst is ondanks de criteria die zijn vastgesteld door het EHRM nog steeds min of meer willekeurig en dit vormt eveneens een groot punt van kritiek op het artikel dat toeziet op de godsdienstvrijheid.10 Dit wordt bijvoorbeeld beargumenteerd met het feit dat de ontstaansgeschiedenis van gevestigde religies al de vage grenzen van het begrip duiden. Zo is het Christendom niet ineens ontstaan als zijnde een religie. Er zijn nu eenmaal aanhangers en volgelingen van Jezus die zijn gedachtegoed als de waarheid beschouwden, dit hebben verkondigd en later opgeschreven. Of dit nu daadwerkelijk de waarheid is of niet, het blijft een proces dat door mensen is geconstrueerd en waarvan we niet kunnen achterhalen hoe het precies tot stand is gekomen. De mensen die kritisch zijn op de uitzonderingspositie van de kerk stellen eveneens dat het subjectief blijft waar men zijn zingeving uit haalt. Voor sommige mensen is religie hetgeen waar zij zingeving uit halen, terwijl dit voor andere mensen sport of een concert kan zijn. Zij stellen dat geloof niet meer is dan ‘’een boek en een idee’’ en dat er voor het verheffen hiervan in onze moderne samenleving geen plaats meer is.11 DISCRIMINATIE? Op NPO 1 vond op 21 oktober 2020 een

discussie plaats tussen Tim Hofman (BNN-presentator) en Gert-Jan Segers (Tweede Kamerlid voor de ChristenUnie).12 Segers stelt hier dat voor het verkrijgen van een uitzonderingspositie het doorslaggevend is of iets fundamenteel is voor de beschaving. Hij stelt dat godsdienst dit is. Hofman is echter van mening dat men te allen tijde gelijke rechten moet hebben en dat dit dus ook betekent dat men in staat zou moeten zijn om een passie/overtuiging te belijden buiten een religie om, wanneer mensen met een geloof dit ook mogen doen. De verheffingspositie die op dit moment aan de kerk wordt gegeven is volgens hem achterhaald. Hij stelt namelijk dat artikel 1 van de Grondwet op dit moment wordt geschonden. Dit is het artikel dat toeziet op gelijke behandeling en het discriminatieverbod. De eerste zin van artikel 1 luidt als volgt: ‘’Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld’’. Wanneer we kijken naar deze regeling is het inderdaad het geval dat de vrijheid van de ene bevolkingsgroep verder beperkt wordt dan die van de ander. Dit zou betekenen dat wanneer we het ene grondrecht (artikel 6) honoreren, we het andere grondrecht (artikel 1) schenden. WAT NU? Er kan wellicht iets veranderen aan het grondrecht dat de godsdienstvrijheid waarborgt, maar dit zal nog jaren duren. Op het moment dat een

ARTIKEL | STAATS-EN BESTUURSRECHT

klassiek grondrecht wordt aangepast moet dit namelijk door zowel de Eerste als de Tweede kamer worden goedgekeurd. Er wordt dan eerst een voorstel tot wijziging ingediend. Deze wijziging moet twee keer in de Tweede en Eerste kamer worden behandeld. Dit wordt een lezing genoemd. Er zijn dus twee lezingen nodig voordat de Grondwet kan worden gewijzigd. Voordat de tweede lezing plaatsvindt moeten er ook nog Tweede Kamerverkiezingen worden gehouden. Dit zodat de democratie gewaarborgd blijft. De kiezer kan zich dan namelijk in theorie over de wijziging uitspreken. Bij de Tweede lezing is er in de beide kamers een tweederdemeerderheid vereist. Dit is dus een hele zware procedure.13 Deze procedure is er niet voor niets in de vorm zoals nu het geval is. De grondwet bevat de belangrijkste beginselen van ons staatsbestel en deze moeten logischerwijs in grote mate beschermd worden. Een wijziging is dus alleen mogelijk wanneer het democratisch gelegitimeerd is en er een brede steun bestaat. EUROPEES HOF In artikel 9 van het EVRM is de vrijheid van gedachte en religie gewaarborgd. Uit dit artikel blijkt echter ook dat volksgezondheid een begrenzing hierop kan vormen.14 Dit zou betekenen dat de uitzonderingspositie van kerken met behulp van dit artikel afgeschaft zou kunnen worden. Het probleem hierbij is echter dat corona en de regelgeving hieromtrent op dit ogenblik voor veel mensen een probleem vormt. Wanneer dit probleem bij het Europees Hof aan de orde komt, zijn daar alweer jaren overheen gegaan. Er is volgens de Europese weg dus wel degelijk meer mogelijk en de gelijke rechten kunnen via deze weg beter gewaarborgd worden, maar dit is een erg lange procedure die op korte termijn niets zal kunnen veranderen aan de regeling.

CONCLUSIE Concluderend kan er gesteld worden dat de afgelopen jaren de kritiek op de godsdienstvrijheid en de plaats die deze inneemt in onze grondwet is gegroeid. De coronaregels en de uitzondering hierop voor kerken heeft opnieuw veel stof doen opwaaien. De godsdienstvrijheid is echter een grondrecht dat diep verankerd zit in ons huidige rechtssysteem en waar vele jaren overheen zullen gaan voordat dit, volgens sommigen ‘verouderde construct’, veranderd zal worden.

De regeling zoals hij nu is, waarborgt het grondrecht. Een van de belangrijkste vormen van bescherming die burgers van Nederland tegen de overheid hebben vormen de grondrechten. De vraag is echter of sommige van deze grondrechten niet toe zijn aan verandering en nog wel passen bij de huidige tijdsgeest. De onderhavige uitzondering voor geloofsgemeenschappen zal echter met het oog op de wet niet snel kunnen worden aangepast.

Ministerie van Algemene Zaken. (2020, 13 oktober). Persconferentie coronavirus 28 september in eenvoudige taal. Rijksoverheid. nl. https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ coronavirus-covid-19/vraag-en-antwoord/persconferentie-coronavirus-28-september-in-eenvoudige-taal ten Cate, A. (2020, 4 oktober). Corona houdt kerkgangers Staphorst niet tegen: ‘Angst regeert niet, God regeert’. Algemeen Dagblad. https:// www.ad.nl/binnenland/corona-houdt-kerkgangers-staphorst-niet-tegen-angst-regeert-nietgod-regeert~a00c6025/ Karssen, G. (2020, 10 juli). Veilig terug in het kerkgebouw. ABC Gemeenten. https://www. abcgemeenten.nl/veilig-terug-in-het-kerkgebouw Ministerie van Justitie en Veiligheid. (2020, 10 juli). Afsluitende bijeenkomst religieuze en levensbeschouwelijke koepelorganisaties met Minister Grapperhaus. Nieuwsbericht | Rijksoverheid.nl. https://www.rijksoverheid.nl/ actueel/nieuws/2020/07/10/afsluitende-bijeenkomst-religieuze-en-levensbeschouwelijke-koepelorganisaties-met-minister-grapperhaus Coronaprotocol aangepast: weer toegang tot aantal sacramenten. (2020, 10 juli). Katholiek Nieuwsblad. https://www.kn.nl/nieuws/ corona/coronaprotocol-aangepast-weer-toegang-tot-aantal-sacramenten/

https://www.trouw.nl/nieuws/schaf-godsdienstvrijheid-af-als-de-vrijheid-je-lief-is~b67c9c74/ 8 Uitspraak 201707148/1/A3. (2018, 15 augustus). Raad van State. https://www.raadvanstate.nl/ uitspraken/@110585/201707148-1-a3/ 9 Regterschot, R. (2020, 17 oktober). Waarom vormt de kerk de uitzondering op de coronaregel? De sentor. https://www.destentor.nl/ zwolle/waarom-vormt-de-kerk-de-uitzondering-op-de-coronaregel-br~a7eda45c/ 10 Vleugel, A. (2018). Het juridische begrip van godsdienst (1ste editie). Wolters Kluwer. 11 Boudry, M. (2018, 24 februari). Schaf godsdienstvrijheid af, als de vrijheid je lief is. Trouw. https://www.trouw.nl/nieuws/schaf-godsdienstvrijheid-af-als-de-vrijheid-je-lief-is~b67c9c74/ 12 Tim Hofman vindt het raar dat in de coronamaatregelen een uitzondering wordt gemaakt voor religieuze bijeenkomsten.(2020, 20 oktober). www. npostart.nl. https://www.npostart.nl/tim-hofman-vindt-het-raar-dat-in-de-coronamaatregelen-een-uitzondering-wordt-gemaakt-voor-religieuze-bijeenkomsten/20-10-2020/ POMS_BV_16325823 14 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. (2020, 17 maart). Herziening van de Grondwet. Grondwet en Statuut | Rijksoverheid. nl. https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ grondwet-en-statuut/herziening-grondwet

Silas Groep. (2019, 1 april). Ondertussen bij onze buren. SilasGroep - Partner van kerken. https:// silasgroep.nl/ondertussen-bij-onze-buren/ Boudry, M. (2018, 24 februari). Schaf godsdienstvrijheid af, als de vrijheid je lief is. Trouw.

Maxius.nl. (1950, 4 november). Art. 9 EVRM - :: Maxius.nl voorheen Lexius.nl. (c) 2020 Maxius.nl. https://maxius.nl/verdrag-tot-bescherming-vande-rechten-van-de-mens-en-de-fundamentelevrijheden-rome-04-11-1950/artikel9

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | GRONDRECHTEN, ALGEMEEN PRIVAATRECHT

HOE VERBIED JE EEN POLITIEKE PARTIJ? ER HEERST IN NEDERLAND ONDUIDELIJKHEID OVER DE GRENS TUSSEN VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN DISCRIMINATIE. ZO WERD DE CP’86 PARTIJ VEROORDEELD VOOR UITLATINGEN EN UITEINDELIJK ONTBONDEN EN VERBODEN VANWEGE HET VERSTOREN VAN DE OPENBARE ORDE.1 DIT, TERWIJL VERSCHILLENDE UITLATINGEN VAN WILDERS EN DE PVV TOCH ENIGSZINS OVEREENKOMEN ÉN BINNEN DE WET LIJKEN TE VALLEN.2 DOOR CHARLOTTE NAB

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

ARTIKEL | GRONDRECHTEN, ALGEMEEN PRIVAATRECHT

Het verbieden van een politieke partij heeft grote gevolgen en dit komt dan ook niet vaak voor. U kunt zich bovendien afvragen of het in een democratie überhaupt wel wenselijk is dat partijen worden ontbonden door de rechter. Artikel 2:20 BW, waarin het verbieden van een politieke partij is geregeld, is het gevoelige punt waar de onzekerheid over enkele klassieke vrijheidsrechten zich manifesteert. Het recht op vereniging en het recht op vrijheid van meningsuiting komen hier namelijk ruimschoots in het geding. Sinds de ontbinding van CP’86 in 1998 is er veel gebeurd in onze maatschappij, onze politiek, maar ook in onze rechtstaat. Ik ben benieuwd of de grens tussen vrijheid van meningsuiting en discriminatie is verschoven. In dat verband ga ik onderzoeken wat de reikwijdte van artikel 2:20 lid 1 BW is. Ik ga eerst kijken naar het wetsartikel zelf. Vervolgens geef ik een korte beschouwing over welke grondrechten er botsen bij dit vraagstuk. Daarna behandel ik ter afsluiting de jurisprudentie en een recente ontwikkeling. HET VERBIEDEN VAN RECHTSPERSONEN Onze wet kent eigenlijk geen politieke partijen. Een partij is een vereniging en kan dus net als andere verenigingen, ofwel rechtspersonen, worden

Strijd met de openbare orde ontbonden of verboden op basis van artikel 2:20 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van lid 1 kan een rechtspersoon, op verzoek van het OM, ontbonden en verboden worden verklaard, indien zijn werkzaamheid in strijd is met de openbare orde. De term werkzaamheid omvat handelingen die met enige duurzaamheid plaatsvinden. Werkzaamheid dient onderscheiden te worden van doel. Op basis van het hebben van een doel dat de openbare orde verstoort, kan een partij alleen maar ontbonden worden, zoals vermeld in lid 2. Het doel van een rechtspersoon kan worden bepaald door te kijken naar statuten en de manier waarop die rechtspersoon heeft aangegeven dat doel te willen bereiken. Overigens kan het aanvoeren van middelen in sommige gevallen ook leiden tot de conclusie dat er strijd is door de werkzaamheid.3 Het element ‘strijd met de openbare orde’ houdt een aantasting van de beginselen van ons rechtsstelsel in die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou zijn voor de samenleving. De wetgever geeft in 1984 daarbij een aantal voorbeelden, waaronder

ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van anderen, rassendiscriminatie, uitingen die verboden discriminatie inhouden en aanzetten tot haat. Deze lijst is overigens niet limitatief.4 In dezelfde memorie wordt ook genoemd dat het echt alleen gaat om handelingen die inbreuk maken op de grondvesten van ons rechtsstelsel. Alleen dergelijke handelingen kunnen een verbod op basis van 2:20 BW rechtvaardigen. Oftewel, alleen dergelijke handelingen rechtvaardigen de inbreuk op het recht op vereniging en vrijheid van meningsuiting. De wetgever noemt ook dat zij het niet waarschijnlijk acht dat de door haar gegeven voorbeelden ervoor zullen zorgen dat er vrees onder politieke partijen ontstaat om verboden te worden. BOTSING VAN GRONDRECHTEN Het hiervoor genoemde recht van vereniging is neergelegd in artikel 8 van de Grondwet en sluit goed aan op artikel 2:20 BW. Artikel 8 Gw noemt namelijk dat het recht op vereniging kan worden beperkt in het belang van de openbare orde. Niettemin zou een verbodenverklaring een ernstige inbreuk opleveren. Artikel 8 Gw vindt bescherming bij artikel 11 van het EVRM. Het EHRM noemt dat onder andere een pressing social need een

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | GRONDRECHTEN, ALGEMEEN PRIVAATRECHT

inbreuk op artikel 11 EVRM rechtvaardigt. Een dergelijke inbreuk moet dan wel noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Zij stelt dat pluralisme een vitaal onderdeel is van de democratie. Pluralisme houdt in dat er begrip en tolerantie naar verschillende opvattingen bestaat. In dit verband noemt zij dat de vrijheid van meningsuiting, vastgelegd in artikel 10 EVRM en 7 Gw, niet alleen inhoudt dat aangename meningen gehoord moeten worden, maar dat ook informatie die “offend, shock or disturb” geaccepteerd moet worden.5 Het EHRM beperkt dit overigens op grond van het gelijkheidsbeginsel dat is vastgelegd in artikel 14 EVRM en artikel 1 Gw. Iedereen moet wel gelijk behandeld worden zonder discriminatie.6 Het gelijkheidsbeginsel wijkt dus tot op zekere hoogte voor het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op vereniging. Ik zal aan de hand van jurisprudentie laten zien wanneer het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op vereniging wijken voor het gelijkheidsbeginsel. JURISPRUDENTIE Het EHRM trekt dus wel een lijn. Zo worden islamofobe uitingen, rassendiscriminatie en uitingen die aanzetten tot racisme en vreemdelingenhaat niet beschermd door het EVRM en zij vallen dus niet onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting.7 Het EHRM noemt in dat verband artikel 14 EVRM, het gelijkheidsbeginsel. Maar wanneer moet het recht op vereniging wijken voor het gelijkheidsbeginsel? Art. 11 lid 2 EVRM noemt onder andere dat het recht op vereniging mag worden beperkt ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. En daar haakt de Nederlandse rechter mooi op in. Het arrest ‘Vereniging Martijn’ ging over een gewone vereniging (d.w.z. geen politieke partij) die volgens de Hoge Raad op zijn website pedoseksualiteit verheerlijkte, propageerde

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

en wellicht drempels wegnam bij haar bezoekers om seks te hebben met kinderen. De vereniging werd in dit arrest dan ook ontbonden en verboden. In het arrest stelt de Hoge Raad het volgende: “De rechter dient te onderzoeken of het verbod en de ontbinding van de rechtspersoon in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de bescherming van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”8 Opgemerkt dient te worden dat dus niet alleen een aantasting die de samenleving zou ontwrichten wordt gezien als een rechtvaardiging, zoals in de memorie van toelichting werd gesteld. De Hoge Raad erkent in dit arrest namelijk dat ook het beschermen van de gezondheid of rechten en vrijheden van anderen noodzakelijkheid van het verbod kunnen opleveren.9 Ook de verbodenverklaring van de politieke partij ‘CP’86’ biedt inzichten over wanneer de werkzaamheid van een vereniging in strijd is met de openbare orde. De CP’86 had uitlatingen gedaan als “de Nederlandse cultuur, taal, normen en waarden dienen te worden beschermd tegen alle aanvallen van buitenaf.”, “Blank is beautiful” en had onder andere als doelen in het statuut: “behoud van nationaal en etnisch karakter” en “Ons verzet tegen de ongecontroleerde invasie van honderdduizenden criminele

en parasiterende vreemdelingen in ons overbevolkte land.” De rechtbank Amsterdam oordeelde dat :”het bij herhaling aanzetten tot en het uitlokken en propageren van discriminatie, ook bij zeer restrictieve interpretatie van het begrip openbare orde in ieder geval onder deze verbodsgrond vallen.”10 Daarmee vulde de rechtbank het begrip ‘strijd met openbare orde’ verder in. Samenvattend verruimen deze uitspraken het begrip ‘openbare orde’ aanzienlijk. Zij voegen toe dat er gekeken moet worden naar of de ontbinding in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid en de rechten van en vrijheden van anderen. Daarnaast valt het herhaaldelijk aanzetten tot en uitlokken en propageren van discriminatie dus in ieder geval onder handelingen die strijdig zijn met de openbare orde. RECENTE ONTWIKKELING Er is een wetsvoorstel ingediend om onder andere het begrip ‘openbare orde’ in artikel 2:20 BW te verduidelijken. Het zal een zogenaamd vangnet begrip blijven, maar als het wetsvoorstel wordt aangenomen, dan zal ten eerste, ‘aantasting van de nationale veiligheid of de internationale rechtsorde en de ontwrichting van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag’, als invulling worden gegeven.

Zij stelt dat een duidelijke en voorzienbare wet pas voldoende rechtsbescherming zou bieden voor rechtspersonen en bovendien een ‘verlammend effect’ zou kunnen voorkomen. 21

ARTIKEL | GRONDRECHTEN, ALGEMEEN PRIVAATRECHT

Het doel hiervan is het bieden van een normerend karakter en het afgeven van een krachtig signaal, inhoudende dat er geen plek is voor antidemocratische rechtspersonen. Ten tweede zal er meer invulling gegeven worden aan het begrip werkzaamheden. Het artikel wordt uitgebreid met werkzaamheden waarvan er vermoeden van strijd met de openbare orde geacht wordt te zijn: ‘het uitlokken of bevorderen van geweld, aantasting van de menselijke waardigheid en het aanzetten tot haat of discriminatie.’ Het idee is dat er in geval van de tweede categorie tegenbewijs mogelijk is, maar bij de eerste niet. Als daarbij een dergelijke bedreiging is vastgesteld, dan is strijd met de openbare orde gegeven.11 Amnesty International heeft zich over dit wetsvoorstel en daarmee ook over ons artikel 2:20 BW gebogen. Met betrekking tot het legaliteitsbeginsel noemt zij dat het wenselijk is als de bepaling duidelijker zou zijn, ook nog na de verdere verduidelijking van het wetsvoorstel. Ook nu is de bepaling nog onduidelijk en breed interpreteerbaar. Zij stelt dat een duidelijke en voorzienbare wet pas voldoende rechtsbescherming zou bieden voor rechtspersonen en bovendien een ‘verlammend effect’ zou kunnen voorkomen.12 Dit verlammende effect komt overeen met de vrees waarvan de wetgever, in de memorie uit 1984, dacht dat deze niet zou ontstaan.

BIO Charlotte Nab

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam.

Het effect houdt bijvoorbeeld in dat politieke partijen schromen om uit te komen voor hun opvattingen, omdat het onzeker is of een handeling of uiting nou onder het verbod valt. FILOSOFIE Het is interessant om te kijken naar de filosofie achter het begrip ´strijd met openbare orde’. Het EHRM hanteert een overwegend rigide vorm. Zij vult de term bijvoorbeeld in als een handeling die een ernstige aantasting van het rechtsstelsel vormt en onze samenleving kan ontwrichten.13 Naar deze opvatting zou een partij moeten worden ontbonden indien haar werkzaamheden of doelstellingen ons rechtsstelsel zouden aantasten, ook als een aanzienlijk deel van de bevolking deze partij aanhangt. Politicus Piet Hein Donner stelde dat indien de meerderheid van Nederland besluit de sharia-wetgeving in te voeren, de minderheid zich daar dan bij neer moet leggen. Dan is er misschien geen democratie meer, maar dat is wel hoe de democratie werkt, zo stelt hij.14 Dit is natuurlijk interessant, want naar die opvatting zouden in ieder geval delen van artikel 2:20 BW niet van toepassing zijn op politieke partijen. Zo stelt Gubbels dat indien een partij echt strijd oplevert met de openbare orde, deze nooit de kiesdrempel zou halen.15 Hij stelt hier indirect mee dat het volk uiteindelijk beslist over wat strijdig is met de openbare orde. Wat overigens Donners opvatting over de sharia-wetgeving betreft, is het EHRM het natuurlijk niet met hem eens; zij heeft mede het willen invoeren van de sharia-wetgeving als gegronde reden gezien voor het ontbinden van een politieke partij.16 PVV De Partij voor de Vrijheid is een partij die veel in opspraak is gekomen. Sommige acties en uitingen van Wilders en de PVV doen bij mij de vraag opkomen of zij niet in strijd zijn met artikel 2:20 lid 1 BW.

Het doel van de PVV is niet opmerkelijk. Artikel 2 lid 1 van de Statuten van de PVV noemt dat zij als doel heeft om op te komen voor een vrij, welvarend en onafhankelijk Nederland en zij verwijst daarbij naar de Onafhankelijkheidsverklaring van Geert Wilders uit 2005.17 Daarin stelt hij onder andere dat integratie een groot probleem vormt, maar dat hij niet anti-islam is. Hij noemt dat de meerderheid van de moslims in Nederland niet extremistisch is.18 De werkzaamheid van de PVV is opvallender. De handelingen en uitlatingen, zoals ik hieronder heb beschreven, vinden met enige duurzaamheid plaats. We kunnen dus spreken van werkzaamheid. Deze werkzaamheid zou strijdig kunnen zijn met de openbare orde. De Hoge Raad heeft bij het verbieden van CP’86 ook het bij herhaling aanzetten tot, uitlokken en propageren van discriminatie aangemerkt als strijdig met de openbare orde. De PVV lijkt stelselmatig onderscheid te willen maken op basis van belijdenis van de Islam. Hier volgen daaromtrent uitlatingen van de PVV: In haar verkiezingsprogramma voor 2017-2021 stelt de PVV dat ze een verbod wil op de Koran, islamitische scholen, moskeeën en op het dragen van een hoofddoek in publieke functies. Daarnaast mogen er ook geen immigranten meer uit islamitische landen komen.19 In 2017 noemde Wilders de islam gevaarlijker dan nazisme.20 In een interview met de telegraaf stelt Wilders dat de islam gedefinieerd moet worden als een ondemocratische totalitaire ideologie en dat hij wil dat de islam niet langer onder godsdienstvrijheid valt. Bovendien stelt hij: “Je moet het in dit land onaantrekkelijk maken om de islam te belijden. Mensen die van islamitische landen naar Nederland willen komen moeten denken: maar dáar gaan we niet heen!” 21 De PVV heeft een sticker uitgebracht die gekocht kan worden, waarop staat: “De islam is een leugen, Mohammed een

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | GRONDRECHTEN, ALGEMEEN PRIVAATRECHT

crimineel, de Koran is vergif.” 22 In het verkiezingsprogramma van 20212025 pleit de PVV voor een ministerie van immigratie, remigratie en de-islamisatie. Zij stelt daarin dat zij mensen met een dubbele nationaliteit het stemrecht wil ontnemen en dat zij geen politieke functies meer mogen bekleden. De partij wil dat er een verbod komt op het verspreiden van de islamitische ideologie en wil nog steeds dat er geen migranten meer uit islamitische landen naar Nederland mogen komen. Artikel 2:20 BW strekt, naar het arrest ‘Vereniging Martijn’, ook tot het beschermen van rechten en vrijheden van anderen. Indien de plannen van de PVV op grote schaal zouden worden toegepast, dan zouden alle moslims beperkt worden in hun recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Zij zouden dan immers niet meer vrij de islam kunnen belijden. Een rechter zal moeten oordelen over of de werkzaamheid van de PVV echt in strijd is met de openbare orde, maar de PVV lijkt zich in ieder geval op dun ijs te begeven. Mede met het vorige kopje in mijn achterhoofd, vraag ik mij af of de rechter zich wel zal buigen over dit vraagstuk. De Trias Politica lijkt namelijk toch enigszins te wankelen wanneer een politieke partij verboden wordt door de rechter. Al helemaal wanneer deze partij waarschijnlijk de Tweede Kamer in gaat met 21 zetels. 23 SLOT Ik heb in de inleiding de vraag gesteld wat de reikwijdte is van artikel 2:20 lid 1 BW. De werkzaamheid van een rechtspersoon is volgens rechtshistorische interpretatie strijdig met de openbare orde als zij een aantasting van de grondrechten in ons rechtsstelsel vormt en zou leiden tot een ontwrichting in onze samenleving. Er vindt bij de toepassing van de verbodenverklaring een heftige inbreuk op het recht van vereniging en vrijheid van meningsuiting plaats. In dat licht heeft de Hoge Raad bepaald

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

dat het verbod wel echt noodzakelijk moet zijn. Daarentegen verruimen de rechtbank Amsterdam en de Hoge Raad het bereik van lid 1 ook. Zij stellen namelijk ook dat gedragingen strijdig met de openbare orde zijn, wanneer zij de rechten van anderen of hun gezondheid beperken óf aanzetten, uitlokken of propageren tot discriminatie. Er zijn echter nog wel onduidelijkheden. Zo is het nog steeds niet helemaal duidelijk welke specifieke handelingen nu tot een verbod leiden. Mede daarom is er momenteel een wetsvoorstel dat strekt tot het nader invullen en verduidelijken van het begrip ‘strijd met openbare orde´. Een onbevredigend antwoord, maar

4 5

8 9

Rb. Amsterdam 18 november 1998, ECLI:NL:RBAMS:1998:AD2961. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001. B. Snijder-Kuipers, commentaar op art. 2:20 BW, in: GS Rechtspersonen, Werkzaamheid en doel, 1 juli 2018. Kamerstukken II 1984/85, nr. 5, p.3 (MvA). EHRM 30 januari 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0130JUD001939292 (United communist party of turkey and others/ Turkey) . EHRM 11 oktober 1979, 8348/78 en 8406/78(Glimmerveen and Hagenbeek/ Nederland). EHRM 16 november 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:1116DEC002313103 (Norwood/UK). & EHRM 16 juli 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ9038 (Féret/ België). & EHRM 11 oktober 1979, 8348/78 en 8406/78(Glimmerveen and Hagenbeek/Nederland). HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948. Roest, commentaar op art. 2:20 BW, in: T&C BW, Verboden rechtspersoon, 3 september 2020.

Rb. Amsterdam 18 november 1998, ECLI:NL:RBAMS:1998:AD2961. 11 Kamerstukken II 2019/20, 35366, nr. 3, p. 6(MvT). 10

op dit moment is de reikwijdte van lid 1 van artikel 2:20 BW niet enorm duidelijk. Het is, afgezien van de voorbeelden uit de jurisprudentie, nog een beetje aftasten welke uitingen wel en welke uitingen niet kunnen. Wellicht kunnen de botsing van verschillende grondrechten of het feit dat dit onderwerp zwaar politiek beladen is, gezien worden als redenen voor de aanhoudende onduidelijkheid. Weten waar de grenzen liggen is echter goed voor de rechtszekerheid en de politieke pluriformiteit. Er is dus nog werk aan de winkel. Als we echter significante wijzigingen willen, dan denk ik dat vanwege de zware politieke lading, de bal toch bij onze wetgever ligt… of misschien toch bij de kiezer.

Kamerstukken 26 februari 2019, 917267 (bijlage), reactie Amnesty international. 13 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1124. 14 ‘Kamer aanvaardt uitleg Donner over Sharia’, Trouw 14 september 2006. 15 B. Gubbels, ‘Het verbieden van een politieke partij’, Wet & Recht, geraadpleegd op 25 januari 2021, wetrecht.nl. 16 EHRM 13 februari 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7452 (Rafeh Partisi). 17 Statuten van de Vereniging Partij voor de Vrijheid ,8 augustus 2007, rug.nl. 18 Wilders, Onafhankelijkheidsverklaring, 13 maart 2005, rug.nl. 19 ‘Concept verkiezingsprogramma PVV 2017-2021’, Geert Wilders Facebook 25 augustus 2016. 20 ‘Geert Wilders: ‘Islam gevaarlijker dan nazisme’’, WNL Youtube 11 februari 2017. 21 ‘Telegraaf interviewt Geert Wilders: ‘Islam is wat mij betreft geen religie’’, Partij voor de Vrijheid 16 september 2017, pvv.nl. 22 G. Wilders, ‘Hijs de vlag van waarheid en bevrijding’, Partij voor de Vrijheid november 2013, pvv.nl. 12

T. Louwerse, ‘Peilingwijzer, op basis van peilingen IO research, Ipsos/Eenvandaag & Kantar’, Peilingwijzer 2 maart 2021.

RECHTSGEBIED | PRIVAATRECHT

GEEF HET VEULEN GEEN HAVER EN HET KIND GEEN BRANDEWIJN ONDERNEMEN LIJKT STEEDS POPULAIRDER TE WORDEN ONDER JONGEREN. DE KAMER VAN KOOPHANDEL MELDDE OP 13 JUNI 2019 DAT HET AANTAL JONGEREN DAT EEN ONDERNEMING IS GESTART IN HET EERSTE KWARTAAL 148% IS GESTEGEN VERGELEKEN MET HET EERSTE KWARTAAL VAN 2018.1 VOORAL DE INTERNETDETAILHANDEL IS POPULAIR. DOOR BRAM TEN BROECKE

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

RECHTSGEBIED | PRIVAATRECHT

De website en pagina’s op instagram gericht op jongeren met tips over ondernemen, schieten als paddenstoelen uit de grond. Het is natuurlijk erg mooi als een jongere een succesvolle onderneming heeft, maar het ondernemen op jonge leeftijd heeft wel een keerzijde. Indien een onderneming niet succesvol is en er grote schulden gemaakt worden, dan start de jongere, als hij het niet goed heeft geregeld, zijn leven met grote schulden. De wet voorziet in een regeling die jongeren in dit soort situaties beschermt. Ingevolge art. 1:234 BW zijn jongeren handelingsonbekwaam rechtshandelingen te verrichten, tenzij zij toestemming hebben van hun ouders. De toestemming wordt verondersteld verleend te zijn in het geval dat het gaat om een rechtshandeling ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van deze leeftijd deze handeling zelfstandig verrichten. Nu het normaler wordt dat jongeren ondernemen is het de vraag of het hebben van een onderneming onder de norm ‘in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk’ valt. Kan het daarnaast zo zijn dat een rechtshandeling normaal wel een gebruikelijke rechtshandeling is, maar in de context van het ondernemen niet? Tenslotte zal ik ingaan op de vraag of er verschil is tussen jongere minderjarigen en wat oudere minderjarigen. In deze bijdrage zal ik dit onderzoeken aan de hand van de parlementaire geschiedenis en aan de hand van jurisprudentie. Voordat ik dat doe zal ik eerst ingaan op de regeling van art. 1:234 BW. HET SYSTEEM VAN ART. 1:234 BW De hoofdregel van art. 1:234 BW staat in art. 1:234 lid 1 BW en houdt in dat een minderjarige bekwaam is om rechtshandelingen te verrichten, als de minderjarige toestemming heeft van zijn wettelijke vertegenwoordiger. De toestemming van de vertegen-

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

woordiger kan alleen voor een bepaald doel of een bepaalde rechtshandeling worden verleend.2, 3 De wet kan altijd anders bepalen.4 Art. 1:234 lid 3 BW geeft een uitzondering op de verplichte toestemming; de toestemming wordt verondersteld verleend te zijn aan de minderjarige, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan het in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van deze leeftijd deze handeling zelfstandig verrichten. De veronderstelling van de toestemming is een wettelijk onomkeerbaar vermoeden. Als het gaat om een voor die leeftijd gebruikelijke rechtshandeling, maar de ouder kenbaar maakt dat hij geen toestemming geeft, dan ontbreekt de toestemming.5 Als er geen toestemming is, en het ook geen gebruikelijke rechtshandeling is op betreffende leeftijd, dan is de minderjarige handelingsonbekwaam ten aanzien van die rechtshandeling en dan kan de rechtshandeling vernietigd worden.6 DE PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vraag wanneer de toestemming wordt verondersteld verleend te zijn, is overgelaten aan de rechter: “Indien in een concreet geval een geschil bestaat over de vraag of in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van een bepaalde leeftijd de aan de orde zijnde rechtshandeling zelf verrichten (en dat de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger mag worden verondersteld), zal het uiteindelijk aan de rechter zijn voorbehouden om hierover een oordeel te geven. Het ligt voor de hand dat in dat geval nagegaan wordt of het om rechtshandelingen gaat ten aanzien waarvan uit ervaring bekend is dan wel in het handelsverkeer als normaal geldt dat de uitdrukkelijke toestemming van de ouders of voogd niet wordt gevraagd.” 7 Hoewel de wetgever het dus overlaat aan de rechter, maakt de wetgever wel duidelijk dat

BIO Bram ten Broecke

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

RECHTSGEBIED | PRIVAATRECHT

Het doel van art. 1:234 BW is om minderjarigen tegen hun onwetendheid te beschermen het stelsel van art. 1:234 BW het doel heeft de minderjarige te beschermen tegen nadelige gevolgen door onzelfstandigheid en onervarenheid.8 Daarnaast geeft de wetgever een aanknopingspunt om te bepalen of iets een gebruikelijke rechtshandeling is voor de minderjarige: “Het gaat om handelingen en transacties ten aanzien waarvan men ervaringsgewijs weet dan wel in het handelsverkeer de ongeschreven regel bestaat, dat toestemming van de ouders/voogd niet wordt gevraagd.”9 De wetgever geeft in de parlementaire geschiedenis voorbeelden van rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk zijn voor een minderjarige: “Bijvoorbeeld

het kopen van levensmiddelen, ook door minderjarigen van beneden de 12 jaar, het kopen van een buskaartje of kaartje voor een filmvoorstelling, het aanschaffen van (studie)boeken of geluidsbanden, het ontplooien van activiteiten en het in verband daarmede verrichten van rechtshandelingen op het gebied van sport en spel.” 10 DE JURISPRUDENTIE De rechter heeft zich meermaals uitgelaten over de vraag of een rechtshandeling een rechtshandeling is waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van een bepaalde leeftijd deze zelfstandig verrichten. Zo heeft de

rechter bepaald dat het inschrijven voor een kappersopleiding door een 17-jarige, met onderwijskosten van 1010 euro geen gebruikelijke handeling is voor een minderjarige.11 Dit geldt ook voor het inschrijven voor een examentraining van 813 euro door een 17-jarige.12 Tenslotte heeft de rechter bepaald dat het overeenkomen van een betalingsregeling, om de goederen die de minderjarige had gesloten terug te betalen, niet gebruikelijk is voor een minderjarige. De rechter bepaalt dit vanwege de hoogte van het bedrag (11.500 euro) en vanwege de omstandigheden waarin de betalingsregeling is gesloten.13 De kosten van de transactie zijn dus niet altijd bepalend, de omstandigheden waarin een rechtshandeling is gesloten zijn ook van belang. TOEPASSING 1:234 LID 3 BW OP ONDERNEMENDE JONGEREN Het doel van art. 1:234 BW is om minderjarigen tegen hun onwetendheid te beschermen. Daarnaast

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

RECHTSGEBIED | PRIVAATRECHT

blijkt uit de voorbeelden gegeven in de parlementaire geschiedenis dat rechtshandelingen (onder meer het kopen van een bioscoopkaartje) waarvan de toestemming wordt verondersteld verleend te zijn lage kosten met zich meebrengen en onder jongeren vaak verrichte handelingen zijn. Bij rechtshandelingen met wat hogere kosten zit je dus al snel in een grijs gebied, en is toestemming dan ook vereist. Uit de jurisprudentie blijkt dat niet alleen de kosten van de rechtshandeling uitmaken, maar ook de omstandigheden waarin de rechtshandeling wordt verricht. Het lijkt mij dat het ondernemen door een minderjarige niet-gebruikelijk is in de zin van art. 1:234 lid 3 BW. Als de verrichte rechtshandelingen tijdens het ondernemen hoge kosten meebrengen, zal hiervoor toestemming moeten worden gegegeven door de vertegenwoordiger van de minderjarige. Het huren van bijvoorbeeld een opslagruimte vereist dus toestemming van de vertegenwoordiger. Als de verrichte rechtshandeling tijdens het ondernemen lage kosten meebrengt, zal alsnog toestemming vereist zijn van de vertegenwoordiger vanwege de context waarin de rechtshandeling wordt verricht. Het ondernemen brengt veel risico’s met zich en de minderjarige zal daartegen moeten worden beschermd, aangezien een minderjarige minder goed in staat is om risico’s af te wegen dan zijn vertegenwoordiger. Dit betekent dat het kopen van studieboeken door een 17 jarige in normale context gebruikelijk zal zijn, maar in de context van het ondernemen, vanwege de risico’s (de studieboeken kunnen bijvoorbeeld van een verouderde druk zijn, waardoor doorverkoop lastiger is), niet. GEVOLGEN MINDERJARIGE Het voorgaande betekent voor een minderjarige dat hij, als hij wil gaan ondernemen, toestemming nodig

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Als de minderjarige de toestemming niet krijgt van zijn vertegenwoordiger kan hij altijd nog handlichting vragen van de rechter heeft van zijn vertegenwoordiger. Als de minderjarige de toestemming niet krijgt van zijn vertegenwoordiger kan hij altijd nog handlichting vragen van de rechter.14 Dit kan vanaf 16 jaar. Dan worden bepaalde bevoegdheden aan hem toegekend. Zo regelen minderjarigen die ondernemen het ook. Zij hebben of toestemming van hun ouders, of zij hebben handlichting verkregen van de rechter. Minderjarigen die nog niet de leeftijd van 16 hebben bereikt, zullen dus altijd toestemming nodig hebben van hun ouders. Dit is dus ook een belangrijk verschil tussen ondernemende jongere minderjarigen (onder de leeftijd van 16) en ondernemende oudere minderjarigen (boven de leeftijd van 16). CONCLUSIE Hoewel het normaler wordt dat jongeren ondernemen, valt het hebben van een onderneming niet onder de norm ‘in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk’ in de zin van art. 1:234 lid 3 BW. Het kan dus zo zijn dat een rechtshandeling normaal wel onder een gebruikelijke rechtshandeling in de zin van art. 1:234 lid 3 BW valt, maar in de context van het ondernemen niet. In de praktijk is er wel een aantal minderjarigen dat onder de 18 succesvol onderneemt. Deze groep heeft of toestemming van hun ouders of handlichting verkregen. Handlichting kan alleen vanaf 16 jaar. Dit is dus ook het verschil tussen jongere minderjarigen en oudere minderjarigen.

Jongere minderjarigen onder de 16 kunnen geen handlichting krijgen, en kunnen dus alleen ondernemen met toestemming van hun ouders. Oudere minderjarigen kunnen ook ondernemen als zij geen toestemming hebben gekregen van hun ouders, zolang zij maar handlichting hebben.

KVK, jongeren beginnen steeds vaker webwinkel, 13 juni 2019, geraadpleegd op 13 februari, 2021, op https://www.kvk.nl/over-kvk/media-en-pers/ nieuws-en-persberichten/jongeren-beginnen-steeds-vaker-webwinkel/ 2 Art. 1:234 lid 2 BW. 3 J.H.M. ter Haar, T&C Burgerlijk Wetboek. commentaar op art. 1:234 BW , Deventer: Wolters Kluwer 2019. 4 Art 1:234 lid 1 BW. 5 Rb. Limburg 4 November 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9307. 6 Art 1:234 jo. 3:32 lid 2 BW. 7 Kamerstukken II 1993/1994, 23012, nr. 5, p.12. 8 Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3, p.12. 9 Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3, p.13. 10 Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3, p.13. 11 Hof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2739, ditzelfde was aan de orde bij Rb. Rotterdam 16 februari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP6536. 1

Rb. Overijssel 29 september 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:3509. 13 Rb. Amsterdam 21 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:155. 14 Art. 1:235 BW. 12

ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT

WET BESTUUR EN TOEZICHT RECHTSPERSONEN: GELIJKSTELLING OF TELEURSTELLING? IN 2013 IS DE ‘WET BESTUUR EN TOEZICHT’ (DE WBT) IN WERKING GETREDEN. ZOALS DE NAAM AL DOET VERMOEDEN, WERD IN DEZE WET EEN AANTAL VOORSCHRIFTEN GEÏNTRODUCEERD EN GEWIJZIGD OP HET GEBIED VAN BESTUUR EN TOEZICHT. ECHTER, ZAG DEZE WET LOUTER OP NAAMLOZE EN BESLOTEN VENNOOTSCHAPPEN. HIERIN TRACHT DE WETGEVER VERANDERING TE BRENGEN MET DE ‘WET BESTUUR EN TOEZICHT RECHTSPERSONEN’ (DE WBTR) DIE INMIDDELS IN HET STAATSBLAD IS GEPUBLICEERD EN OP 1 JULI 2021 IN WERKING ZAL TREDEN. DOOR DANIQUE CILON

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT

De WBTR zal de regeling op het gebied van bestuur en toezicht verduidelijken voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Hiermee zal volgens de wetgever worden aangesloten bij de bestaande regels die gelden voor de nv en bv.1 Maar wordt er met deze nieuwe wet daadwerkelijk voorzien in een gelijke regeling als die geldt voor de nv en bv? En is deze eventuele gelijkstelling wel wenselijk? Om antwoord te kunnen geven op deze vragen, zal de inhoud van de voornoemde wet worden behandeld, het verschil in karakter tussen de rechtsvormen worden weergegeven, vervolgens iedere relevante aanpassing individueel worden besproken en uiteindelijk een afweging worden gemaakt. GLOBALE INHOUD VAN DE WET Dankzij de invoering van de ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ zal er een aantal aspecten op het gebied van bestuur en toezicht wijzigen voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Zo zal er een wettelijke grondslag ontstaan voor de invoering van een toezichthoudend orgaan (raad van commissarissen of one tier board). Daarnaast wordt er een richtsnoer gecreëerd omtrent de taakvervulling door bestuurders en commissarissen. Ook komen het tegenstrijdig belang en de aansprakelijkheid aan bod. Bovendien wordt het meervoudig stemrecht beperkt en worden er handvatten aangereikt voor een ontstentenis- en beletregeling. Specifiek voor de stichting wordt het ontslag door de rechter vergemakkelijkt. Ook heeft deze wet een aantal consequenties voor de nv en de bv. VERSCHIL IN RECHTSKARAKTER TUSSEN NV/BV EN STICHTINGEN/ VERENIGINGEN Om tot een goede vergelijking te komen, verdient het aandacht om

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Dit verschil brengt met zich mee dat het ‘bestuur en toezicht’ op sommige vlakken op een andere manier wordt ingevuld onderscheid te maken tussen het karakter van enerzijds de nv en de bv, en anderzijds van dat van de vereniging en stichting. Met de nv en de bv wordt altijd een onderneming gedreven en zal het voornaamste doel het maken van winst zijn (in het belang van de aandeelhouder(s)). Bij de vereniging en stichting ligt dit iets anders. Ook met deze rechtsvormen kan een onderneming worden gedreven, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Er wordt een bepaald doel nagestreefd en de winst moet voor dit doel worden aangewend. Dit verschil brengt met zich mee dat het ‘bestuur en toezicht’ op sommige vlakken op een andere manier wordt ingevuld. TOEZICHTHOUDEND ORGAAN De nv, bv, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij kennen een wettelijke grondslag voor de instelling van een raad van commissarissen (artikel 2:158 en 2:57 BW). Verenigingen en stichtingen vielen buiten deze grondslag. Dankzij de WBTR zal er een soortgelijke wettelijke grondslag ontstaan voor verenigingen en stichtingen. Echter, betekent dit niet dat er nog helemaal geen toezichthoudende organen bestonden bij verenigingen en stichtingen. Er bestonden namelijk al mogelijkheden om een intern toezichthoudend orgaan in te stellen (waaronder een raad van commissarissen). Indien een vereniging of stichting ervoor kiest om onder de nieuwe wetgeving een raad van commissarissen in te stellen, moet zij zich aan de regels van BW 2

houden. De instelling van de raad van commissarissen wordt in artikel 2:11 BW (nieuw) neergelegd. Op het gebied van bestuur en toezicht kan sprake zijn van een ‘one tier board’ of van een ‘two tier board’. Het verschil hiertussen zit in het feit of toezichthouders en bestuurders al dan niet gezamenlijk een bestuur vormen. Indien dit het geval is, spreekt men van een ‘one tier board’. De nv en de bv kunnen hier ingevolge de WBT voor kiezen. Het was ook al mogelijk om als vereniging/stichting voor een ‘one tier board’ te kiezen, maar de WBTR voorziet nu ook in een wettelijke grondslag hiervoor in de vorm van artikel 2:9a BW (nieuw). TAAKVERVULLING Bestuurders en commissarissen dienen zich wat betreft hun taakvervulling te richten naar ‘het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming’. Voor de nv en de bv is dit in de wet opgenomen

BIO Danique Cilon

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT

en wordt de nadere invulling van deze norm aan de rechtspraak overgelaten. Wat betreft verenigingen en stichtingen is de taakvervulling afhankelijk van het feit of er wel dan niet een onderneming wordt gedreven. De WBTR voorziet in een richtsnoer voor deze taakvervulling en noemt ‘het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming/organisatie’. De maatstaf omtrent taakvervulling wordt neergelegd in artikel 2:9 lid 3 en 2:11 lid 4 BW (nieuw). TEGENSTRIJDIG BELANG Aansluitend op de ‘behoorlijke taakvervulling’ speelt het tegenstrijdig belang een rol. Naar huidig recht bestaat er voor stichtingen nog helemaal geen regeling op dit gebied. Voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen geldt dat indien één bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, het hele bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd wordt.2 Met de WBTR wordt voorzien in een uniformering van de tegenstrijdig belangregeling voor alle rechtspersonen. Dit wordt neergelegd in artikel 2:9 lid 5 en artikel 2:11 lid 6 BW (nieuw). Voor verenigingen en stichtingen zal eenzelfde tegenstrijdig belangregeling gaan gelden als die op dit moment geldt voor de nv en de bv. De tegenstrijdig belangregeling wordt

voortaan een interne aangelegenheid. Een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang zal niet langer deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming over een bepaald onderwerp, indien deze daarbij een (in)direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Mocht later blijken dat dit wel het geval is geweest, dan zal deze eventuele ongeldige besluitvorming niet de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid aantasten, maar is het besluit wel vernietigbaar. Deze wijziging is zeer wenselijk ten behoeve van de rechtszekerheid.3 AANSPRAKELIJKHEID Op dit moment bestaat er al een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders of commissarissen van verenigingen en stichtingen (in geval van faillissement). Op grond van onrechtmatige daad of onbehoorlijk bestuur kan er een aansprakelijkstelling volgen.4 Met de WBTR zal er worden aangesloten bij de regels die voor alle bestuurders van rechtspersonen gelden. Voor verenigingen en stichtingen die vennootschapsbelastingplichtig zijn of semipubliek zijn (met jaarrekeningplicht) geldt dat het toepassingsbereik van aansprakelijkheid wordt

uitgebreid. Ingevolge de WBTR gaat gelden dat bij een aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen eventueel onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat, indien niet aan de administratieplicht is voldaan of de verplichte jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Daarbij wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het eventuele intreden van het faillissement. De curator kan dan een bestuurder aansprakelijk stellen voor een tekort in faillissement. Bovenstaande geldt niet voor niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Bij deze rechtspersonen ligt de bewijslast in geval van faillissement bij de curator.5 MEERVOUDIG STEMRECHT Het is voor de nv en de bv wettelijk vastgelegd dat een bestuurder (of commissaris) niet meer stemmen kan uitbrengen dan de overige bestuurders tezamen kunnen. Anders zou het mogelijk zijn dat een enkele bestuurder alle zeggenschap heeft. Hiervoor bestond nog geen wettelijke grondslag voor de vereniging en stichting. Met de WBTR wordt in een wettelijke grondslag voorzien en aangesloten bij deze bestaande regeling voor de nv en de bv. Het zal dus niet meer mogelijk zijn om een bestuurder een doorslaggevende stem toe te kennen. Statutaire bepalingen waarin dit wel nog op deze manier is geregeld, zullen vijf jaar na de inwerktreding van de WBTR komen te vervallen. ONTSTENTENIS- EN BELETREGELING Er wordt een soortgelijke ontstentenis- en beletregeling in het leven geroepen als die geldt voor de nv en de bv. De statuten van verenigingen en stichtingen moeten voortaan een regeling bevatten omtrent hoe in de uitoefening van taken en bevoegdheden wordt voorzien, in gevallen van belet (schorsing, ziekte, onbereikbaarheid etc.) of ontstentenis (vaca-

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | ONDERNEMINGSRECHT

ture) van alle bestuurders. Optioneel kan er ook worden voorzien in een regeling voor belet en ontstentenis van een deel van de bestuurders en voor de eventuele raad van commissarissen. ONTSLAG DOOR RECHTER EN BESTUURSVERBOD Momenteel zijn de mogelijkheden voor ontslag door rechters bij stichtingen beperkt. Dit is niet wenselijk gelet op de beperkte mogelijkheden om tot ontslag over te gaan in geval er geen raad van commissarissen is. De WBTR komt daarom met een nieuwe regeling, geïnspireerd op de regeling voor structuurvennootschappen. De rechter krijgt meer beoordelingsvrijheid om een bestuurder of commissaris te ontslaan, indien het openbaar ministerie of een andere belanghebbende daar om verzoekt. Op het moment dat er tot ontslag wordt geoordeeld, dan treedt er van rechtswege een bestuursverbod in van vijf jaar. Hier mag een uitzondering op worden gemaakt indien de betreffende bestuurder of commissaris een ‘ernstig verwijt’ ontbeert, in het licht van de aan anderen toebedeelde taken.6 VOORDEEL? De vraag is of de beoogde gelijkstelling waar de WBTR in probeert te voorzien, ook daadwerkelijk wenselijk is. Moeten verenigingen en stichtingen wel een gelijke regeling als die geldt voor de nv en de bv willen? Vanuit de gedachte om het rechtspersonenrecht te uniformiseren, zou gesteld kunnen worden dat er een rechtvaardiger regime tot stand komt. Er ontstaan meer wettelijke grondslagen en daarmee kunnen de rechtszekerheid en gelijkheid tussen rechtspersonen worden gewaarborgd. De verschillen die nu bestaan leiden alleen maar tot onduidelijkheid (vooral het verschil tussen commerciële en niet commerciële stichtingen/ verenigingen) en bevorderen niet de

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Of de WBTR daadwerkelijk zijn vruchten af gaat werpen en schandalen zal gaan voorkomen, zullen we pas na de inwerktreding op 1 juli 2021 te weten komen. behoorlijke taakvervulling van bestuurders. Dankzij de WBTR kunnen de schandalen die eerder plaatsvonden rondom semipublieke stichtingen, verenigingen en coöperaties in de toekomst wellicht worden voorkomen. Om bepaalde veranderingen door te kunnen voeren die de WBTR meebrengt, dienen de statuten wel gewijzigd te worden en krijgt men te maken met overgangsregelingen. Dit resulteert in ingewikkeldere situaties. Aan de andere kant kan men de vraag stellen of alle aanscherpingen van de WBTR wel wenselijk zijn, gelet op het karakter van de vereniging en stichting. Met name wanneer er vanuit een bepaalde ideologie wordt gehandeld en geen onderneming wordt gedreven, krijgen deze rechtspersonen op sommige vlakken ineens te maken met complexer en uitgebreider recht dan wellicht in verhouding staat tot het doel van de betreffende rechtspersoon. De uitbreiding voor de gronden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders bij stichtingen is in dat kader natuurlijk wel weer erg wenselijk. CONCLUSIE Concluderend kan het volgende worden gesteld. Op alle voorsproken gebieden kan er in zekere mate van een gelijkstelling met het regime dat geldt voor de nv en de bv worden gesproken. De vraag is dan ook eerder of de gelijkstelling wel wenselijk is. Voor de rechtszekerheid en gelijkheid is uni-

formering zeker wenselijk. Vooral de nieuwe regelingen omtrent de taakvervulling, het tegenstrijdig belang en de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen zijn een positieve ontwikkeling. Een vervelendere bijkomstigheid kan worden veroorzaakt doordat de statuten moeten worden gewijzigd en er overgangsregelingen gaan gelden. Met name voor de kleinere stichtingen en verenigingen kan dit ingewikkeldere recht problematisch zijn. Of de WBTR daadwerkelijk zijn vruchten af gaat werpen en schandalen zal gaan voorkomen, zullen we pas na de inwerktreding op 1 juli 2021 te weten komen.

‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij Eerste Kamer’, Vakstudie Nieuws, 2020/22.17. 2 M. Vels, ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’, nysingh.nl (online, laatst bijgewerkt op 3 maart 2020). 3 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, loyensloeff.com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020). 4 M. Vels, ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’, nysingh.nl (online, laatst bijgewerkt op 3 maart 2020). 5 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, loyensloeff.com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020). 6 M. Kolsters en R. Blaauwendraad, ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’, loyensloeff.com (online, laatst bijgewerkt op 17 december 2020). 1

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

FACEBOOK: EEN DOMINANTE POSITIE MET INGRIJPENDE SURVEILLANCE FACEBOOK VERWERKT ENORM VEEL VAN ONZE INFORMATIE EN DAT WEET TEGENWOORDIG BIJNA IEDEREEN. WE MAKEN ONS DAN OOK STEEDS MEER ZORGEN OVER WAT ER PRECIES GEDAAN WORDT MET ONZE GEGEVENS. DOOR JENNA MEINDERTSMA

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Let wel, er zijn miljoenen websites en applicaties verbonden met Facebook door plug-in connecties waarmee gegevens gedeeld worden over de gebruikers van dit social media platform. Nog nooit eerder hebben we te maken gehad met de regulering van één van de meest succesvolle ondernemingen ter wereld (met ongeveer een half-biljoen dollar waarde in marktaandeel) dat zijn communicatie diensten gratis verleent aan zo’n twee miljard gebruikers. “If you are not paying for it, you’re not the customer; you’re the product being sold.” Waar deze uitspraak op neerkomt is dat wanneer er geen geld betaald hoeft te worden voor het product, je er zeker van kan zijn dat jij het product als het ware zelf genereert. In het geval van Facebook is het product dat zij verhandelen, de data die geproduceerd wordt door de gebruikers. Deze gegevens omvatten niet alleen alles wat je bewust op Facebook post, maar ook alle berichten waar je op reageert, waar je op klikt of zelfs hoe lang je ergens naar kijkt. Als gevolg kan Facebook een ‘super profile’ samen stellen van al jouw informatie. Zodra je de gebruiksvoorwaarden van Facebook hebt geaccepteerd, betekent dit dat je akkoord bent gegaan met deze ingrijpende surveillance. Maar had je nou echt een keuze? FACEBOOK ONDER VUUR De Duitse mededingingsautoriteit (het Bundeskartellamt) is het daar niet mee eens. In maart 2016 begon het een mededingingsonderzoek op verdenking van een schending van gegevensbeschermingsrechten door Facebook’s algemene gebruikersvoorwaarden.1 Als gevolg van dit onderzoek kwam de mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook door deze schending het marktmisbruikverbod uit artikel 19(1) van de Duitse Mededingingswet2 had overtreden. Normaliter omvat-

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

If you are not paying for it, you’re not the customer; you’re the product being sold ten zaken met betrekking tot het marktmisbruikverbod gedragingen met het oog op de uitsluiting van concurrerende ondernemingen op de relevante markt. In deze zaak ziet het marktmisbruik in plaats daarvan op de uitbuiting van de consumenten of gebruikers door een bedrijf met een dominante positie op de markt. De redenering van het besluit door de Bundeskartellamt in deze zaak kwam neer op het volgende: door het opleggen van oneerlijke contractvoorwaarden aan gebruikers maakte Facebook misbruik van zijn economische machtspositie in de relevante markt voor sociale netwerken. Facebook stelde namelijk het gebruik van haar sociale netwerk afhankelijk van het verzamelen en combineren van allerlei soorten data. Het meest bedrukkende feit was dat deze data ook gegenereerd mocht worden door applicaties en websites van derden die gerelateerd waren aan het Facebook-account van de gebruiker. Gebruikers moeten hiervoor toestemming geven, anders krijgen zij überhaupt geen toegang tot Facebook. Het Bundeskartellamt is daarom van mening dat niet kan worden aangenomen dat gebruikers instemmen met dusdanig ingrijpende dataverzameling. Consumenten zouden meer controle moeten krijgen over de manier waarop gegevens worden verzameld en Facebook zou zijn gebruikers moeten voorzien van opties om deze gegevensverzameling effectief te beperken.3 Bovendien legt de uitspraak van het Bundeskartellamt Facebook een verbod op tot het combineren van gebruikersdata uit verschillende bronnen.

BIO Jenna Meindertsma Masterstudent International and European Law aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Wat betekent de beslissing van het Bundeskartellamt voor de reikwijdte van het mededingingsrecht? NIEUWE INZICHTEN De Duitse Facebook-zaak is baanbrekend, omdat deze als eerste de beginselen en normen uit het gegevensbeschermingsrecht inzet om te bepalen of er misbruik van een economische machtspositie wordt gemaakt. Als de verwerking en verzameling van gebruikersdata verder strekt dan is toegestaan op grond van de gegevensbe-

schermingswetgeving, kan een bedrijf namelijk meer inzicht proberen te krijgen in het gedrag en voorkeur van de consument. Hierdoor heeft het een voordeel op concurrerende ondernemingen, maar dit gaat wel ten koste van de uitgebuite gebruikers. In het geval van Facebook kan het door middel van zijn grootschalige surveillance, voorspellingen doen naar de

interesses van gebruikers en specifieke advertenties uitkiezen die voor hen aantrekkelijk zullen zijn. POTENTIËLE BEZWAREN De uitspraak van het Bundeskartellamt richt zich op de essentie van Facebook’s verdienmodel. Het is dan ook niet vreemd dat Facebook bezwaar maakte tegen de beslissing van de Bundeskartellamt. Een van de argumenten van Facebook stelde dat het onderzoek buiten de rechtsbevoegdheden ging van de mededingingsautoriteit. De Bundeskartellamt zou de effectiviteit van de privacywet handhaving in het geding brengen door een hogere standaard van bescherming te eisen voor gebruikers van dominante platformen op de markt.

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | EUROPEES RECHT/MEDEDINGINGSRECHT

Facebook heeft in zijn argumentatie geen ongelijk. Er blijven toch een paar bezwaren tegen de combinatie van gegevensbeschermingsrecht en mededingingsrecht.4 Het is ten eerste niet helemaal duidelijk hoe het gegevensbeschermingsrecht nu echt van toepassing was in de Facebook-zaak. Bestaat er daadwerkelijk een schending van het gegevensbeschermingsrecht door Facebook? Het antwoord op de vraag of de Bundeskartellamt wel competent is geweest om deze schending uit te spreken is daarom des te belangrijker. Wat betekent de beslissing van het Bundeskartellamt nu voor de reikwijdte van het mededingingsrecht? Hieruit zou mogelijk kunnen worden opgemaakt dat alleen een schending van een bepaalde regel door een onderneming met een dominante positie op de markt nodig is om marktmisbruik vast te kunnen stellen.5 KEUZEVRIJHEID VAN DE CONSUMENT Het Duitse Federale Hof van Justitie werd geconfronteerd met de bezwaren van Facebook in een kort geding. Het Federale Hof concludeerde dat het marktmisbruik in deze zaak echter gezien moest worden als de limitatie van de keuze van de consument.6 Keuzevrijheid van de consument wordt geacht een cruciale factor te zijn in een effectief concurrerende markt. De beperking hiervan wordt dan ook als zeer ernstig beschouwd en bovendien als marktmachtsmisbruik van een dominante positie bestempeld, als de gegevensbeschermingswet wordt overtreden. Een overtreding kan zich bijvoorbeeld strekken tot de beginselen van gegevensminimalisering of doelbinding. Dit doet zich voor wanneer een bedrijf geen legitieme reden kan geven voor het verwerken of bewaren van gegevens op een bepaalde manier of voor een langere periode dan nodig is voor zijn doeleinden. Uit de Facebook-zaak strekt dan dat het vaststellen van een vergelijkbare

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

inbreuk op de gegevensbeschermingswetgeving, een aanwijzing kan vormen voor het bestaan van uitbuitingsmisbruik door een dominante onderneming. MEER MOGELIJKHEDEN Of de rechtszaak een precedent zal zetten voor mededingingshandhaving in de rest van Europa valt nog te bezien.7 De afgelopen jaren heeft de EU voor het probleem gestaan dat de zorgvuldig maar langzame handhaving van het mededingingsrecht niet op kan tegen de dynamische ontwikkelingen op de digitale markt.8 Als gevolg heeft de Commissie een wetsvoorstel voor de Digital Market Act (DMA) gemaakt dat een harmonisering van nationale wetgeving en een mogelijk snellere en effectievere regulering van de zogenaamde ‘gatekeepers’ op de digitale markt garandeert. Het kan alleen zeker nog een jaar duren voor dit daadwerkelijk in werking treedt. Duitsland aan de andere kant bewijst zich als een van de pioniers op het gebied van regulering van digitale platformen met een sterke machtspositie. Onlangs heeft de Duitse regering artikel 19a GWB geïntroduceerd dat specifiek ziet op het anticiperen en beperken van mogelijk marktmisbruik van machtsposities op de digitale markt.9 Hieruit blijkt een proactieve houding op de regulering van concurrentiebeperkende effecten en consumentenuitbuiting door marktmisbruik. Dominante platformen zoals Facebook krijgen als gevolg te maken met meer vervolgonderzoeken en procedures door het Bundeskartellamt. Ongetwijfeld houdt ook de EU in de gaten hoe deze zaken zich zullen ontwikkelen.10 Met het oog op mogelijke aanpassingen van de nieuwe DMA is het dan ook bijzonder interessant om dit proces in Duitsland te blijven volgen.

9 10

B6-22/16 Facebook onderzoek door de Bundeskartellamt, Uitbuiting van consumenten volgens Art. 19(1) GWB door incorrecte data verwerking (15 Februari 2019). Sectie 19(1) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Inge Graef, “Naar een meer samenhangend mededingings- en gegevensbeschermingstoezicht in datagedreven markten” Tijdschrift voor Toezicht, Vol. 2-3 (2018). Zie de beslissing van het Oberlandesgericht Düsseldorf in interim procedures, 26 augustus 2019, Case VI-Kart 1/19 (V). Rupprecht Podszun, “FACEBOOK @ BGH”, D-Kart blogpost: 23/06/2020, https://www.d-kart.de/ en/blog/2020/06/23/facebook-bgh/ Press Release No 080/2020 gepubliceerd door de Bundesgerichtshof (Federale Hooggerechtshof) 23/06/2020 afwegend door de Bundeskartellamt: https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/ DE/2020/2020080.html. In AstraZeneca (HvJ EU 6 december 2012, zaak C-457/10 P, AstraZeneca, ECLI:EU:C:2012:770) en Allianz Hungaria (HvJ EU 26 april 2013, zaak C-32/11, Allianz Hungaria, ECLI:EU:C:2013:160) heeft het Europese HvJ al eerder erkend dat de schending van een ander rechtsgebied een factor kan zijn in de beoordeling of er ook sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht. European Commission, Stategy Priorities 20192024: ‘Europe fit for the Digital Age: new online rules for platforms’ https://ec.europa.eu/info/ strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment/europe-fit-digital-age-new-online-rules-platforms_en.

Art. 19 GWB is vanaf 19 Januari 2021 ingetreden. Dr. Thomas Weck, “ The New Abuse Rules in the German Competition Act – What’s in it for the EU?” Competition Policy International 2020, April 14.

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

DE FISCALE DISCUSSIE RONDOM HET WETSVOORSTEL ‘WET EXCESSIEF LENEN BIJ EIGEN VENNOOTSCHAP’ NU DE CORONACRISIS DE FINANCIËLE VITALITEIT VAN VELE ONDERNEMERS OP DE PROEF STELT HEEFT DE WETGEVER GEOPTEERD ENKELE AANDEELHOUDERS TOCH NOG HET HOF TE MAKEN. DE GEPLANDE INWERKINGTREDING VAN HET WETSVOORSTEL ‘WET EXCESSIEF LENEN BIJ DE EIGEN VENNOOTSCHAP’ IS MET RUIM ÉÉN JAAR UITGESTELD TOT 1 JANUARI 2023.1 DOOR AMIN LAROSSI

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

Uitstel van executie dus voor de zogenoemde aanmerkelijkbelanghouders (voornamelijk aandeelhouders met een belang van 5% of meer van het geplaatste kapitaal van een vennootschap).2 Met dit wetsvoorstel beoogt de wetgever een einde te maken aan de praktijk van ongebreideld lenen van aanmerkelijkbelanghouders. Dit ter voorkoming van belastingheffing in box 2 (inkomstenbelasting) op het niveau van de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschapsbelasting op niveau van de vennootschap. De uitgestelde inwerkingtreding van dit wetsvoorstel heeft vruchtbare grond gecreëerd voor het verschijnen van enkele artikelen, waardoor gesteld kan worden dat de discussie naar de wenselijkheid van het wetsvoorstel wederom weer is gaan oplaaien. Hoe is het gesteld met de begeerlijkheid van dit wetsvoorstel? Ter beantwoording van deze vraag zal ik eerstens als achtergrondinformatie trachten de verhouding tussen de systematiek van de box 2-heffing voor de aanmerkelijkbelanghouder en de praktijk schetsen. Vervolgens zal ik dieper ingaan op het wetsvoorstel. Tenslotte zal ik de argumenten voor en tegen het wetsvoorstel afwegen. DOEL EN WERKING VAN HET WETSVOORSTEL De Nederlandse inkomstenbelasting beoogt het inkomen van natuurlijke personen te belasten.3 Voor aandeelhouders die over een aanmerkelijk belang beschikken geldt dat deze voor het inkomen uit hun aanmerkelijk belang onder het heffingsregime van box 2 vallen. Dit inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat voor de aanmerkelijkbelanghouder uit twee inkomensobjecten: reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. Onder de noemer van de reguliere voordelen is de aanmerkelijkbelanghouder belasting verschuldigd over regulier,

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

Met dit wetsvoorstel beoogt de wetgever een einde te maken aan de praktijk van ongebreideld lenen van aanmerkelijkbelanghouders. meegekocht en/of verkapt dividend dat hij van zijn vennootschap betaald krijgt alsook bijzondere reguliere voordelen.4 Daarnaast geldt dat de aanmerkelijkbelanghouder ook belasting verschuldigd is over positieve resultaten bij vervreemding van zijn belang alsook bij positieve resultaten die behaald worden met fictieve vervreemdingen.5 Deze reguliere en vervreemdingsvoordelen zijn in box 2 belast tegen het proportionele tarief van 26,25% (tarief van 2020).

Nu de kaders van de belastingheffing voor de aanmerkelijkbelanghouder in box 2 globaal geschetst zijn, zal het makkelijker zijn om de ratio van de huidige praktijk beter te begrijpen. Gedurende enige tijd heeft zich een wijdverbreide praktijk ontwikkeld waarbij aandeelhouders, in plaats van dividenduitkeringen, (zakelijke) leningen van de eigen vennootschap zijn gaan ontvangen. Door bij de eigen vennootschap te gaan lenen geldt dat de belastingheffing in box 2 wordt voorkomen. Dit aangezien aandeelhouders (grof gezegd) voornamelijk enkel over het ontvangen dividend belast worden. In 2017 werd volgens de Rijksoverheid voor ruim 58 miljard euro door 216.000 directeur-grootaandeelhouders geleend van de eigen vennootschap. Uit deze groep leenden zo’n 11.000 aanmerkelijkbelanghouders meer dan € 500.000,- van de eigen vennootschap.6 Een box 1-ondernemer7 kan (anders dan de aanmerkelijkbelanghouder)niet van zijn box 1-onderneming lenen. Bezien

vanuit de doctrine van het globaal evenwicht8 geldt dat de wetgever met dit wetsvoorstel een einde wil maken aan de praktijk van het ongebreideld lenen door de directeur-grootaandeelhouder bij zijn eigen vennootschap. Het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap’ introduceert een nieuw sub (f) in artikel 4.13 Wet IB waarin een lening van een aanmerkelijkbelanghouder en/of een met hem verbonden persoon als een ‘fictief voordeel’ aangemerkt wordt voor zover de lening een bedrag € 500.000,- overschrijdt.9 Dus indien een directeur-grootaandeelhouder een bedrag van € 700.000,- van zijn eigen vennootschap leent, geldt voor het bovenmatige deel van € 200.000,dat dit een fictief voordeel is voor de aanmerkelijkbelanghouder, waardoor het in box 2 belast zal worden tegen het in 2023 geldende tarief. Interessant is ook het gegeven dat de schulden van de met een aanmerkelijkbelanghouder verbonden personen (ook als deze zelf geen belang hebben)

BIO Amin Larossi

Honoursstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

volgens het voorgestelde artikel 4.14b Wet IB aan de aanmerkelijkbelanghouder worden toegerekend. Onder een met de aanmerkelijkbelanghouder verbonden persoon wordt een bloedof aanverwant van de aanmerkelijkbelanghouder/belastingplichtige of van zijn partner verstaan.10 PROPOSITIE Voorstanders van het wetsvoorstel, waaronder de wetgever, scharen zich voornamelijk achter het argument dat het wetsvoorstel een einde zou maken aan de praktijk van lenen die het mogelijk maakt voor de directeur-grootaandeelhouder om over de financiële middelen van zijn bv te beschikken zonder daar belasting over te betalen.11 De vraag is of dit wel de juiste manier is om deze praktijk aan te pakken. Het wetsvoorstel tracht enkel leningen voor het bovenmatige bedrag te belasten, door het bovenmatige deel als fictief voordeel aan te merken. Hiermee worden dus enkel de eerder genoemde 11.000 aandeelhouders geraakt en niet de resterende 205.000 aandeelhouders die bij de eigen bv lenen voor een bedrag lager dan € 500.000,-. Er zijn dus legitieme zorgen over dit wetsvoorstel en of het een einde maakt aan belastinguitstel of -afstel via de praktijk van het lenen. Om dit doel toch te bereiken liggen naar mijn idee andere maatregelen meer voor de hand, zoals een aanpassing van het winstbegrip in de vennootschapsbelasting12, zodat op niveau van de vennootschap ook belasting betaald wordt over geld dat toekomt aan de directeur-grootaandeelhouder in zijn hoedanigheid als schuldeiser. De verzachtende maatregel van het wetsvoorstel voor eigenwoningschulden is voor proponenten ook reden om zich achter het voorstel te scharen. Voor het bepalen van een bovenmatige schuld wordt geen rekening gehouden met eigenwoningschulden

die voldoen aan de voorwaarden van de eigenwoningregeling van hoofdstuk 3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.13 In beginsel moet ten aanzien van de eigenwoningschuld wel een recht van hypotheek door de eigen vennootschap zijn bedongen, wil het een kwalificerende eigenwoningschuld zijn die voor de uitzondering in aanmerking komt. In artikel 10.21a van het wetsvoorstel is wel een overgangsregeling getroffen voor eigenwoningschulden die voor de datum van 31 december 2022 bij de eigen vennootschap gesloten zijn waarbij geen recht van hypotheek voor de eigen vennootschap is bedongen, ook deze schulden worden uitgezonderd. Zoals de staatssecretaris van Financiën benadrukt in het rapport inzake het wetsvoorstel ligt de reden voor het uitzonderen van de eigenwoningschulden in de ingrijpendheid van deze maatregel voor het gezin van de aanmerkelijkbelanghouder.14 De memorie van toelichting rechtvaardigt de verbonden voorwaarden van het te bedingen hypotheekrecht ten behoeve van de eigen vennootschap omdat dit misbruik tegen zou gaan. Zo wordt een scenario geschetst waarbij een aanmerkelijkbelanghouder een eigenwoningschuld bij de eigen vennootschap aangaat ter financiering van de eigen woning, zodat hij daarna de eigen woning als onderpand aan de bank kan bieden voor eventuele andere consumptieve schulden.15 Daarbij is het ook voor de hand liggend dat wanneer de eigen vennootschap niet over zekerheidsrechten beschikt met betrekking tot de eigen woning van de aanmerkelijkbelanghouder, de kans dat het debiteurenrisico (kans dat de vennootschap haar geld niet terugkrijgt) zich voor de vennootschap voltrekt reëler is. Ook treft het wetsvoorstel volgens de wetgever maatregelen om dubbele heffing te voorkomen. De situatie kan zich namelijk voordoen dat een aan-

merkelijkbelanghouder een schuld van € 700.000,- bij zijn vennootschap heeft en om deze schuld voor het bovenmatige deel af te lossen een dividenduitkering aan zichzelf doet. Een dergelijk scenario houdt in dat de directeur-grootaandeelhouder voor de €200.000,- belast zou worden, aangezien dit op grond van het wetsvoorstel een ‘fictief regulier voordeel’ is alsook dat hij voor de dividenduitkering van € 200.000,- belast is als regulier voordeel in de zin van 4.12 sub a IB. Voor deze gevallen biedt het voorstel een tegemoetkoming voor de directeur-grootaandeelhouders. De tegemoetkoming houdt in dat in het voorbeeld het maximumbedrag van € 500.000,- verhoogd wordt met het bovenmatig geleende bedrag (namelijk € 200.000,-) naar een bedrag van €700.000,-. Dit brengt twee gevolgen met zich mee. Allereerst wordt dit fictieve voordeel van €200.000,eenmalig belast omdat de drempel voor een bovenmatige schuld daarna verhoogd wordt naar €700.000,-. Ten tweede geldt dat indien in een volgend jaar de directeur-grootaandeelhouders een dividenduitkering doet om de schuld aan zijn eigen vennootschap (voor bijvoorbeeld het bovenmatige deel) af te lossen, er een negatief fictief voordeel ontstaat dat met het regulier voordeel van de dividenduitkering verrekend kan worden in box 2. Het nieuwe drempelbedrag van €700.000,- wordt dan ook met het afgeloste bedrag verlaagd.16 Zo wordt dubbele heffing voorkomen door ophoging van het drempelbedrag en de mogelijkheid van een negatief fictief voordeel dat kan worden verrekend met het reguliere voordeel dat is ontvangen ter aflossing van de schuld. OPPOSITIE De grootste weerstand voor het wetsvoorstel is te vinden bij de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), zo is de Orde van mening dat

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

het wetsvoorstel haar doel voorbij schiet. Dit standpunt is door de Orde gestaafd op negen punten die op de website te lezen zijn, zoals het punt over dubbele heffing dat hierboven is benoemd.17 Omdat dit de omvang van het stuk niet ten goede komt volstaat behandeling van enkele van deze kritiekpunten. Het meest aansprekende kritiekpunt is naar mijn idee het derde kritiekpunt dat de wijze waarop het wetsvoorstel leningen van verbonden personen toerekent aan de directeur-grootaandeelhouders in twijfel trekt. Het wetsvoorstel laat zoals gezegd in 4.14b lid 1 Wet IB weten dat schulden van verbonden personen aan de belastingplichtige worden toegerekend. Onder belastingplichtige wordt verstaan een aanmerkelijkbelanghouder die een aanmerkelijk belang houdt op grond van de artikelen van afdeling 4.3 IB. De NOB stelt voor de reikwijdte van de groep belastingplichtige te verkleinen door personen die een aanmerkelijk belang hebben op grond van de meetrekregeling van 4.10 IB of een fictief aanmerkelijk belang van 4.11 IB van het nieuwe 4.14b IB uit te

EDITIE 2 2021 | ALIBI MAGAZINE

sluiten.18 Ik kan mij in deze voorstellen vinden. Voor het uitsluiten van de fictieve aanmerkelijkbelanghouder pleit natuurlijk dat deze geheel vrijwillig zijn aandelen in box 2 laat vallen, aangezien deze aanmerkelijkbelanghouder via 4.16 lid 3 IB ervoor kan kiezen om ieder moment over het vervreemdingsvoordeel af te rekenen, waarna zijn belang in box 3 komt te vallen. Uitsluiting van de meetrek aanmerkelijkbelanghouders van de belastingplicht zou gegrond kunnen worden op het argument dat 4.10 IB net als het nieuwe 4.14b IB beide al een verbondenpersonenregeling kennen. Het streven van de Belastingdienst naar een eenvoudiger belastingstelsel zou dan wellicht in het geding komen met een soort dubbele verbondenpersonenregeling. Een persoonlijk punt van argwaan ten aanzien van het wetsvoorstel dat door de NOB niet geëxpliceerd wordt maar desalniettemin toch steekhoudend is, betreft het punt dat het wetsvoorstel geen onderscheid maakt naar de redenen achter het uitblijven van

een dividenduitkering en daarmee oppotting van gelden in de vennootschap. Zoals eerder genoemd kan een aanmerkelijkbelanghouder op 2 manieren over financiële middelen van zijn vennootschap beschikken: namelijk door dividend aan zichzelf uit te keren en door van de vennootschap te lenen. Naar mijn idee dienen leningen bij de eigen vennootschap van het wetsvoorstel uitgesloten te worden indien belastingplichtige kan aantonen dat het uitblijven van een dividenduitkering gedaan is om reserves op te bouwen zodat deze geïnvesteerd kunnen worden. In een dergelijk geval loopt de aanmerkelijkbelanghouder ondernemersrisico en zou het onnodig zijn de aanmerkelijkbelanghouder te confronteren met een extra grondslag voor heffing, te weten het fictief voordeel. Vanuit het doel van het wetsvoorstel begrepen waarin de praktijk van ongebreideld lenen bij de eigen vennootschap getracht wordt te worden stopgezet, is een dergelijk onderscheid tussen het lopen van ondernemersrisico en onnodig oppotten begrijpelijk.

ARTIKEL | BELASTINGRECHT

CONCLUSIE Uitstel van inwerkingtreding van het wetsvoorstel heeft zoals we hebben gezien de discussie rondom het wetsvoorstel weer aangewakkerd. Naar mijn idee is dit wetsvoorstel zoals het er staat niet de optimale oplossing voor het tegengaan van de leningen praktijk. Om belastinguitstel te kunnen tegengaan ligt het naar mijn idee meer voor de hand om met een dergelijk voorstel het winstbegrip in de vennootschapsbelasting uit te breiden, zodat ook een vennootschap belast wordt voor hetgeen zij aan haar schuldeisers (in dit geval de directeur-grootaandeelhouders) uitkeert. Vanwege de vergaande gevolgen van een eigenwoningschuld voor het gezin van de directeur-grootaandeelhouders is de uitzondering van dergelijke schulden te begrijpen. We bevinden ons in een situatie waarin de uitzondering op het wetsvoorstel niks mankeert maar waarin de hoofdregel (introductie van excessieve lening tot het belastingobject) nog wel tegen enige kritiekpunten aanloopt. De hoofdregel van het wetsvoorstel zou naar mijn idee het beste gediend worden als we naar de geluiden uit de praktijk luisteren. De wetgever heeft enkele van de kritiekpunten van de NOB al ter harte genomen. Enerzijds door het punt ter voorkoming van dubbele heffing waarin door de wetgever is voorzien door verhoging van het maximumbedrag van € 500.000,- met het excessief geleende deel en anderzijds de mogelijkheid van het negatieve fictieve voordeel om dubbele heffing tegen te gaan. Alhoewel er stappen in de juiste richting gedaan worden kan er naar mijn idee toch nog een gevaar voor dubbele heffing ontstaan, namelijk in gevallen waarin er geen positieve resultaten uit aanmerkelijk belang zijn binnen de termijnen van verliesverrekening van 4.46 IB. Wat mij betreft zou het wetsvoorstel dus ook wat meer rekening kunnen houden met het advies van

de NOB, waarbij het voorstel van de uitsluiting van een fictief en meetrek aanmerkelijk belang mij het meest aanspreekt. Nu wetsvoorstellen door hun aard kneedbaar zijn, is het voor aanmerkelijkbelanghouders ook moeilijk om op de komende wetgeving te anticiperen. Ik acht de kans groot dat het wetsvoorstel dat is uitgesteld , op 1 januari 2023 ook in werking treedt. Als zich voor de inwerkingtreding geen grote aanpassingen voordoen, dan zouden aanmerkelijkbelanghouders op het komende wetsvoorstel kunnen anticiperen. Dit kunnen zij doen door niet te wachten, maar dit jaar nog (2020) dividend aan zichzelf uit te keren om daarmee het overtollige deel van de lening bij hun vennootschap af te betalen, zodat het bedrag onder het maximumbedrag van €500.00,- komt te vallen en er daardoor geen fictief voordeel in aanmerking hoeft te worden genomen. Deze dividenduitkering is dan belast tegen het huidige (2020) tarief van 26,25%. Dit is een lager tarief dan het tarief dat geldt in 2021, 2022 alsook het tarief in 2023 dat volgens het belastingplan van 2021 26,9% zal bedragen. Een andere mogelijkheid die een directeur-grootaandeelhouder kan overwegen is de optie van herfinanciering; in plaats van het doen van een dividenduitkering leent de directeur-grootaandeelhouder gewoon een bedrag bij de bank om met het geleende geld de lening bij de eigen vennootschap (voor het overtollige deel) af te lossen, zodat er ook geen belasting in box 2 verschuldigd zal zijn. Ik zou aanmerkelijkbelanghouders dan ook dringend adviseren om zo snel mogelijk contact met hun belastingadviseur op te nemen.

artikel III wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap 2 artikel 4.6 onderdeel a Wet inkomstenbelasting 2001 3 artikel 2.1 Wet inkomstenbelasting 2001 4 artikel 4.12 onderdeel a Wet inkomstenbelasting 5 artikel 4.12 onderdeel b Wet inkomstenbelasting 6 Nieuwsbericht Rijksoverheid : ‘Kabinet beperkt mogelijkheden om onbelast geld te lenen van de eigen onderneming’, 17 -06-2020 : https://www. rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/06/17/ kabinet-beperkt-mogelijkheden-om-onbelast-geld-te-lenen-van-de-eigen-onderneming 7 Zoals vennoten van een vennootschap onder firma of de achterliggende vennoot van een eenmanszaak. 8 Gelijke behandeling tussen de box 1 ondernemer en de aanmerkelijkbelanghouder in box 2. 9 Artikel 1 lid A onderdeel 3 Wetsvoorstel wet excessief lenen bij eigen vennootschap juncto het nieuwe 4.14a Wet inkomstenbelasting 2001 10 Nieuwe artikel 4.14b tweede lid van de Wet inkomstenbelasting 11 Minister van Financiën van 12 juni 2020, ‘Nader rapport inzake het Wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap’ , paragraaf 3. 12 Artikel 3.8 Wet op de vennootschapsbelasting 13 Nieuwe 4.14a zesde lid Wet inkomstenbelasting 14 Minister van Financiën van 12 juni 2020, ‘Nader rapport inzake het Wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap’ , bladzijde 6. 15 Wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Invorderingswet 1990 (Wet excessief lenen bij eigen vennootschap) van 17-06-2020, paragraaf 6.3 (MvT) 16 Wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Invorderingswet 1990 (Wet excessief lenen bij eigen vennootschap) van 17-06-2020, paragraaf 6.5 (MvT) juncto het nieuwe 4.14a eerste lid onderdeel b Wet inkomstenbelasting 2001 17 Commissie Wetsvoorstellen, ‘NOB-commentaar Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, 2108-2020 : https://www.nob.net/nob-commentaar-wet-excessief-lenen-bij-eigen-vennootschap 18 Commissie Wetsvoorstellen, ‘NOB-commentaar Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, Bijlage, bladzijde 12, 21-08-2020 : https://www. nob.net/sites/default/files/content/article/ uploads/200821_-_nob-commentaar_-_wet_excessief_lenen_.pdf 1

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 2 2021

ALIBI