Alibi nov. 2019 - Ophef arbitragewereld

ARTIKEL

LISA LANGENDIJK

master studente Law and Finance en International Trade and Investment Law aan de Universiteit van Amsterdam

“Bom onder omstreden arbitrage regels”1; “Achmeazaak zet Europese investeringsbescherming op zijn kop”2; “Arbitrage achter gesloten deuren mag niet meer in de EU”.3 Deze krantenkoppen verschenen afgelopen maart nadat het Europees Hof van Justitie (hierna: het hof) antwoord gaf op prejudiciële vragen in het kader van de Achmea-zaak. Het Hof bepaalde dat de arbitrageclausule in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd is met het Europese recht. Maar wat houdt dat precies in? Waarom zette deze uitspraak de arbitragewereld op zijn kop? In dit artikel wordt antwoord gegeven op deze vragen. Eerst wordt kort toegelicht wat investeringsarbitrage precies is. Deze achtergrond is van belang om te begrijpen wat er speelde in de Achmea zaak. Daarna wordt ingegaan op de vragen die aan het hof zijn gesteld en wat daarop het antwoord was. Tot slot wordt gekeken wat de gevolgen van de uitspraak zijn en of men ook daadwerkelijk kan spreken van een bom onder arbitrage regels.

Arbitrage in het internationale investeringsrechts Het regime van internationaal investeringsrecht is voornamelijk gebaseerd op bilaterale verdragen. Deze verdragen waarborgen een bepaalde standaard voor de behandeling van investeerders uit het ene land (de home state), die investeren in het andere land (de host state). De verdragen bepalen bijvoorbeeld dat buitenlandse investeerders niet mogen worden gediscrimineerd en dat zij eerlijk moeten worden behandeld. Daarnaast moet de host state de investeringen voldoende beschermen, mag deze de investeringen niet zonder meer toeeigenen en zonder legitieme reden op zo’n manier handelen dat de waarde van de investering verloren gaat.

30

Als er een geschil is tussen een buitenlandse investeerder en een host state, waarbij mogelijk sprake is van een schending van het investeringsverdrag, is het gebruikelijk dat de zaak wordt opgelost door middel van arbitrage.

Arbitrage is een alternatieve vorm van geschillenbeslechting waarbij de zaak niet aanhangig wordt gemaakt bij een nationale of internationale rechterlijke instantie. In plaats daarvan komen partijen overeen dat een eventueel geschil finaal wordt beslecht door een onafhankelijk en onpartijdig arbitraal tribunaal. Een dergelijk tribunaal wordt meestal ad-hoc gevormd.4 Doorgaans is het niet mogelijk om inhoudelijk tegen een arbitraal vonnis in beroep te gaan.

Bovendien kan het vonnis in veel landen ten uitvoer worden gelegd.5

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

OPHEF IN ARBITRAGEWERELD: DE ACHMEA-UITSPRAAK In de meeste landen bepaalt de arbitragewetgeving dat, indien partijen een arbitrage overeenkomst hebben gesloten, beslechting van het geschil door rechterlijke instanties niet is toegestaan. In een dergelijk geval heeft uitsluitend het arbitraal tribunaal jurisdictie heeft over het geschil. De arbitrageovereenkomst speelt daardoor een grote rol. In het investeringsrecht wordt zo’n overeenkomst geacht tot stand te zijn gekomen indien de host state in een investeringsverdrag instemt met arbitrage en de investeerder het geschil aanhangig heeft gemaakt bij een arbitraal tribunaal. Zonder een geldige arbitrageovereenkomst heeft het tribunaal geen jurisdictie. Mocht er toch een arbitraal vonnis zijn uitgesproken, dan is dit vonnis nietig.

De Achmea-zaak Feiten De Achmea-zaak ging over een geschil tussen de Nederlandse investeerder Achmea en Slowakije. Sinds 2004 heeft Slowakije de markt voor particuliere zorgverzekeringen geopend. Achmea heeft toen in Slowakije geïnvesteerd om ook daar voet aan de grond te krijgen als aanbieder van particuliere zorgverzekeringen. In 2007 besloot Slowakije echter dat het niet langer was toegestaan om winst gemaakt door het aanbieden van zorgverzekeringen uit te keren aan aandeelhouders. Hoewel de hoogste rechterlijke instantie van Slowakije deze maatregel uiteindelijk

november 2018 | ALIBI Magazine

heeft teruggedraaid, meende Achmea een aanzienlijk verlies te hebben geleden.

Op grond van het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije initieerde Achmea een arbitrageprocedure.

Slowakije en de Europese Commissie, als handhaver van het Europese recht, voerde aan dat het tribunaal geen jurisdictie had. Een van hun argumenten hiervoor was dat de arbitrageovereenkomst in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd zou zijn met het Europese recht. Ten eerste zouden investeringsverdragen tussen twee lidstaten ongelijke behandeling van Europese investeerders tot gevolg kunnen hebben. Ten tweede zou het problematisch zijn dat arbitrale vonnissen bindend zijn en niet inhoudelijk kunnen worden getoetst door de rechterlijke macht.6 Dat kan verkeerde toepassing en interpretatie van het Europese recht tot gevolg hebben en daarom zou de arbitrageovereenkomst nietig zijn. Eerdere arbitrage tribunalen hebben de argumenten van de Europese Commissie steevast afgewezen.7 Ook in de Achmea-zaak wees het tribunaal dit argument af en kende het Achmea een schadevergoeding toe.8 Daarna is de zaak toch voor de nationale rechter gekomen waarop vragen aan het hof zijn gesteld.

“ARBITRAGE IS EEN ALTERNATIEVE VORM VAN GESCHILLENBESLECHTING WAARBIJ DE ZAAK NIET AANHANGIG WORDT GEMAAKT BIJ EEN NATIONALE OF INTERNATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE. IN PLAATS DAARVAN KOMEN PARTIJEN OVEREEN DAT EEN EVENTUEEL GESCHIL FINAAL WORDT BESLECHT DOOR EEN ONAFHANKELIJK EN ONPARTIJDIG ARBITRAAL TRIBUNAAL”

31

ARTIKEL

“HIERDOOR IS VOOR EEN GROTE GROEP INVESTEERDERS ONDUIDELIJK WELKE BESCHERMING ZIJ KUNNEN VERWACHTEN”

Prejudiciële vragen in de Achmea-zaak en het antwoord van het hof De prejudiciële vraag was of een arbitrageovereenkomst in een investeringsverdrag tussen twee Europese lidstaten, een zogenaamde intra-EU BIT, ongeldig is. Het hof begint met de overweging dat het Europees recht een autonoom rechtsstelsel is en de lidstaten verplicht zijn ervoor te zorgen dat het Europese recht consistent en uniform wordt geïnterpreteerd en toegepast.

Hierna merkt het hof op dat een arbitrage tribunaal onder een investeringsverdrag mogelijk Europees recht moet toepassen of zelfs interpreteren (het lokale recht maakt soms deel uit van een investeringsverdrag of er wordt bijvoorbeeld in het verdrag naar verwezen).

Volgens het hof is dit problematisch omdat een arbitrage tribunaal niet kan worden gezien als een rechterlijke instantie van een van de lidstaten en dus geen onderdeel is van het gerechtelijk system. Als gevolg hiervan kan een tribunaal in tegenstelling tot rechterlijke instanties geen prejudiciële vragen stellen.9 Daarbij kunnen arbitrale vonnissen niet worden onderworpen aan inhoudelijke herziening door een gerechtelijke instantie in een van de lidstaten, aangezien het finale

32

beslechting betreft. Volgens het hof is dit in strijd met het fundamentele principe dat het Europese recht juist en consistent dient te worden toegepast.

Ook moet ervoor gezorgd dat het recht effectieve werking heeft. Omdat arbitrale vonnissen in investeringsgeschillen niet inhoudelijk kunnen worden getoetst door het hof, kunnen zij een negatief effect hebben op de autonomie van het Europese recht. Het hof concludeert daarom dat de arbitrageclausule in het investeringsverdrag tussen Nederland en Slowakije in strijd met het Europese recht is.10 Opmerkelijk detail is dat de conclusie van het hof geheel tegen de conclusie van de Advocaat-Generaal Wathelet ingaat.

Hij overwoog namelijk dat intra-EU BITs niet in strijd zijn met het Europees recht.

Hij betoogde dat zulke verdragen niet discriminerend zijn en dat het arbitrage tribunalen zou zijn toegestaan om het hof vragen te stellen. Verder benadrukte hij dat arbitrale tribunalen in eerste instantie investeringsverdragen toepassen en niet zozeer het Europese recht.11 De gevolgen van de Achmea-uitspraak De uitspraak van het hof heeft het tot veel ophef in de arbitrage wereld geleid.

Men had veel kritiek op de redenatie

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“HET HOF BEPAALDE DAT DE ARBITRAGECLAUSULE IN HET INVESTERINGSVERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN SLOWAKIJE IN STRIJD IS MET HET EUROPESE RECHT” van het hof om tot deze conclusie te komen. Bovendien heeft de uitspraak mogelijk grote gevolgen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt in drie soorten investeringsverdragen.

Het hof heeft hier een uitspraak gedaan over intra-EU BITs en de geldigheid van arbitrageclausules. Het lijkt er nu op dat deze arbitrageclausules niet meer geldig zijn. Dit kan grote gevolgen hebben. Tussen de lidstaten van de Europese Unie zijn in totaal honderden investeringsverdragen gesloten. Jaarlijks worden er vele internationale investeringsgeschillen aan arbitrale tribunalen voorgelegd.

Als gevolg van de uitspraak hebben verschillende EU-lidstaten aangegeven hun investeringsverdragen met andere lidstaten te willen beëindigen.12 Nu de geldigheid van de arbitrageovereenkomsten niet meer zeker is, is ook onduidelijk welke rechterlijke instantie, dan wel jurisdictie bevoegd is om van een geschil kennis te nemen. Hierdoor is voor een grote groep investeerders onduidelijk welke bescherming zij kunnen verwachten.

Daarnaast zijn er ook een groot aantal investeringsverdragen die Europese lidstaten met derde landen hebben gesloten. Hoewel het ook onder deze verdragen voor kan komen dat een

november 2018 | ALIBI Magazine

arbitraal tribunaal Europees recht toepast, is de situatie niet geheel vergelijkbaar.

Het uitsluiten van arbitrageovereenkomsten in zulke gevallen zou namelijk betekenen dat een uitspraak van het hof een verdragsovereenkomst tussen een lidstaten en een derde land tenietdoet.

Daarbij lijkt het, zoals ook Hartkamp aanvoert, onwaarschijnlijk dat dit tot oneerlijke gevolgen zou leiden. Te meer omdat de Europese Commissie eerder heeft gesteld dat de zogenaamde extraEU BITs in werking kunnen blijven.13 Tot slot zijn er ook multilaterale investeringsverdragen, zoals de European Energy Charter Treaty (‘ECT’).14 Een belangrijk verschil tussen de ECT en intra-EU BITs is dat zowel de Europese unie zelf als derde landen verdragspartij zijn. Hoewel er inmiddels enkele gedagvaarde partijen het ‘Achmea-verweer’ in ECT-arbitrages hebben opgeworpen, is dit verweer tot nu toe steevast verworpen.15 Overigens heeft het hof duidelijk een onderscheid tussen investeringsen commerciële arbitrage gemaakt.

De geldigheid van commerciële arbitrageovereenkomsten tussen twee private partijen wordt daardoor niet door deze uitspraak aangetast. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

K. Haegens, ‘Verassend Vonnis EU-hof in Achmea-zaak is bom onder omstreden arbitrageregels’, Volkskrant 7 Maart 2018, te raadplegen via: https://www. volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/ verrassend-vonnis-eu-hof-in-achmeazaak-is-bom-onder-omstredenarbitrageregels~b03197f8/, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018.

F. Boogaard, ‘Achmea-zaak zet Europese investeringsbescherming op zijn kop’, AD 6 Maart 2018, te raadplegen via: https:// www.ad.nl/economie/achmeazaak-zeteuropese-investeringsbescherming-opzijn-kop~a038f9de/, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018.

S. Jonker, ‘Geheime arbitrage binnen EU in strijd met de Wet’, FD 6 maart 2018, te raadplegen via: https://fd.nl/ ondernemen/1244728/hof-geheimearbitrage-binnen-eu-in-strijd-metde-wet, laatstelijk bekeken op: 8 oktober 2018.

Dit betekent dat het tribunaal speciaal voor één specifiek geschil wordt gevormd.

Soms is hiervoor tussenkomst van de rechter nodig.

Dit standpunt nam de Europese Commissie ook in eerdere arbitrageprocedures in.

Zie bijvoorbeeld ICSID 11 December 2013 ARB/05/20 (Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania).

Zie bijvoorbeeld ICSID 30 oktober 2008 ARB/07/22 (AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary).

PCA 7 december 2012 2008-13 (Achmea B.V. v. The Slovak Republic).

Rechterlijke instanties hebben deze bevoegdheid op grond van art. 267 VWEU. HvJ EU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Achmea).

Conclusie Advocaat-Generaal Wathelet 19 september 2017, C-284/16 ECLI:EU:C:2017:699 (Achmea).

Zie bijvoorbeeld brief van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking van 26 april 2018, 21501-02-1863.

A.S. Hartkamp, ‘Gevolgen van het Achmea-arrest voor de praktijk van de investeringsarbitrage binnen de EU’ Ars Aequi september 2018, p. 736.

The Energy Charter Treaty, Trb. 1995, 108.

ICSID 31 augustus 2018 ARB/12/12 (Vattenfall AB v. Germany), Decision on the Achmea issue.

33