Alibi nov. 2019 - Gewortelde asielkinderen

ARTIKEL

HOE MOET HET NA LILI EN HOWICK VERDER MET ANDERE GEWORTELDE ASIELKINDEREN? 16

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MEREL HUIZER

bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Heel Nederland leefde de afgelopen tijd mee met de zaak van Lili en Howick. De twee tieners dreigden afgelopen september na een 10-jarig verblijf in Nederland uitgezet te worden naar Armenië, een land waar ze nog nooit waren geweest en waarvan ze de taal niet spraken. Ondanks dat hun zaak in de nationale media ontzettend veel aandacht kreeg, leek het er lange tijd op dat uitzetting onvermijdelijk was. Op het laatste moment besloot staatssecretaris Harbers om van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik te maken en alsnog een verblijfsvergunning te verlenen aan broer en zus.1 Een ontzettend goede afloop voor Lili en Howick dus. Al snel bracht kinderrechtenorganisatie Defence for Children echter onder de aandacht dat naar schatting nog zo’n 400 andere kinderen in dezelfde situatie zitten.2 Deze zogenoemde ‘gewortelde’ kinderen verblijven allemaal al meer dan 5 jaar in Nederland, maar hebben nog geen verblijfsvergunning. Hoe moet het nu met hen verder? Welke opties hebben zij? Kan de zaak van Lili en Howick voor een ommekeer zorgen in hun situatie?

Om antwoord te krijgen op deze vragen bespreek ik allereerst kort de Nederlandse asielprocedure en de rol van de rechter hierin. Vervolgens onderzoek ik, om meer inzicht te krijgen in de situatie van kinderen die al meer dan 5 jaar in Nederland verblijven, welke opties zij hebben om alsnog een verblijfsvergunning te krijgen. Tot slot bespreek ik of we naar aanleiding van de zaak van Lili en Howick veranderingen mogen verwachten, waardoor kinderen in vergelijkbare situaties niet alsnog worden uitgezet.

De Nederlandse asielprocedure Voor het reguliere vreemdelingenrecht geldt dat de Awb als uitgangspunt wordt

november 2018 | ALIBI Magazine

genomen. Een aantal uitzonderingen zijn neergelegd in de Vreemdelingenwet.

In de asielprocedure zijn vervolgens weer een aantal uitzonderingen te vinden ten opzichte van de reguliere vreemdelingenprocedure.3 De belangrijkste is dat er geen bezwaarfase is bij asiel. In Nederland beslist de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de staatssecretaris over een asielaanvraag. Wanneer deze door hen wordt afgewezen staat er dus voor asielzoekers rechtstreeks beroep bij de rechtbank open. In beperkte gevallen kan hierna nog in hoger beroep worden gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.4 De bestuursrechter in de asielprocedure Bestuursrechters toetsen in beginsel marginaal. Dit houdt in dat de rechter slechts kijkt of een bestuursorgaan op een juiste manier tot een besluit is gekomen. In asielzaken daarentegen wordt de rechter, onder invloed van het EHRM, geacht vol te toetsen.5 Aan de IND is echter nog steeds de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielzoeker voorbehouden. De rechter toetst vervolgens of de IND dit zorgvuldig heeft gedaan, en kijkt dan zelf of het asielverzoek geloofwaardig

is. Dit gebeurt echter altijd op basis van het besluit van de IND.6 Verder toetst de rechter ambtshalve of het Unierecht van toepassing is.7 Wat betekent dit concreet? In de media is de afgelopen tijd veel gesproken over de rechter die Lili en Howick teruggestuurd zou hebben naar Armenië.8 Dit is echter niet correct.9 De rechter gaat er niet over of de kinderen worden uitgezet, maar – kortgezegd – over de vraag of de IND op juiste manier tot een besluit is gekomen. De rechter beslist dus niet zelfstandig of kinderen mogen blijven of niet. Dit houdt in dat de rechter maar beperkt invloed heeft op het lot van lang verblijvende kinderen, in tegenstelling tot wat berichtgeving in de media soms doet vermoeden.

“WAT VOORAL OPVALT AAN DE DEFINITIEVE REGELING VOOR LANGDURIG VERBLIJVENDE KINDEREN IS DAT HET AANTAL INGEWILLIGDE VERZOEKEN ZEER LAAG IS” 17

ARTIKEL

De opties voor gewortelde kinderen Met ‘gewortelde kinderen’ worden kinderen van asielzoekers en alleenstaande minderjarigen zonder verblijfsvergunning bedoeld, die minimaal 5 jaar in Nederland wonen. Voor hen werd in 2012 de Regeling langdurig verblijvende kinderen aangekondigd, ook wel het Kinderpardon genoemd.10 Op grond van

“HOEWEL WE OP PAPIER EEN ZEER SNELLE ASIELPROCEDURE HEBBEN – BINNEN 2,5 WEEK NA DE AANVRAAG ZOU ER EEN BESLUIT MOETEN LIGGEN – GEBEURT HET IN DE PRAKTIJK REGELMATIG DAT ZAKEN MAANDENLANG BLIJVEN LIGGEN” 18

de definitieve regeling11 kijkt de IND of een kind, ondanks weinig tot geen zicht op een verblijfsvergunning, toch in Nederland zou mogen blijven gebaseerd op het langdurige verblijf.12 Hiervoor gelden een aantal voorwaarden. Een kind mag bijvoorbeeld niet ouder dan 18 jaar zijn en moet op het moment van aanvraag minimaal 5 jaar in Nederland hebben gewoond. In de praktijk is echter de belangrijkste reden voor afwijzing het zogenaamde meewerkcriterium; het gezin heeft dan niet vanaf het begin actief meegewerkt aan een vertrek uit Nederland.13 Wat vooral opvalt aan de definitieve Regeling voor langdurig verblijvende kinderen is dat het aantal ingewilligde verzoeken zeer laag is. Precieze cijfers zijn lastig omdat de gepubliceerde getallen worden afgerond naar tientallen aanvragen, maar het percentage verstrekte verblijfsvergunningen ligt rond de 6%.14 Dit lage aantal is te wijten aan de zeer strenge eisen van het eerdergenoemde meewerkcriterium.

Om aan dit criterium te voldoen, wordt van een gezin verwacht dat er actief stappen zijn genomen om het vertrek te realiseren. Bijvoorbeeld door zelf

de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) te benaderen. Dit geldt ook terwijl de asielprocedure nog loopt.15 Veel gezinnen die nog een tweede asielaanvraag hebben lopen, hebben nog hoop om bescherming in Nederland te ontvangen en zijn daarom niet actief bezig met een vertrek. Toch is dit een reden om geen verblijfsvergunning af te geven op basis van de Regeling. Door dit strenge beleid is in 2016 aan slechts één gezin een vergunning verleend.16 Kinderrecht juristen hebben de Regeling daarom ook wel een ‘dode letter’ genoemd.17 Ook Lili en Howick vielen er niet onder omdat ze niet aan het meewerkcriterium voldeden.

Wat blijft er dan over voor kinderen die hier al meer dan 5 jaar verblijven? Art. 3.4 lid 3 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb2000) verleent aan de Staatssecretaris de bevoegdheid om een verblijfsvergunning te verlenen aan asielzoekers die geen vergunning konden krijgen via de reguliere asielprocedure.

Deze bevoegdheid is bedoeld voor de zogenaamde schrijnende zaken. Volgens de Nota van Toelichting gaat het hier om bijzondere, onvoorziene gevallen.18 Er moet dan ook terughoudend gebruik van worden gemaakt, omdat de bevoegdheid is bedoeld voor een groep die eigenlijk buiten het beleid valt.19 Van deze discretionaire bevoegdheid maakte huidig Staatssecretaris Harbers gebruikt in de zaak van Lili & Howick. Waarom de staatssecretaris in het ene geval wel een verblijfsvergunning toezegt en in het andere niet, is niet bekend. Reden hiervoor is dat andere gevallen zich

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

hier anders later op kunnen beroepen, en dat is juist niet de bedoeling van de discretionaire bevoegdheid.20 Het is vaak de laatste mogelijkheid voor gezinnen die al lang in Nederland verblijven, maar wel een onzekere. Er zijn geen vaste criteria voor en de ene staatssecretaris maakt vaker gebruik van de bevoegdheid dan de ander.

Hoe nu verder?

Vooralsnog lijkt er niet voldoende politieke steun voor een verruiming van het Kinderpardon. Op 10 september benadrukte Staatssecretaris Harbers in een brief aan de Tweede Kamer nog dat de huidige definitieve regeling voor langdurig verblijvende kinderen niet wordt aangepast.21 Het lijkt erop dat de regering vooral bang is voor een aanzuigend effect.

Wanneer meer gewortelde kinderen een verblijfsvergunning ontvangen, zullen

november 2018 | ALIBI Magazine

andere gezinnen ook proberen hun (uitzichtloze) procedure te rekken, zo luidt de gedachte. Anderen bestrijden dit idee.22 Een jarenlange procedure waarbij continue in onzekerheid wordt geleefd lijkt immers geen aanlokkelijke strategie.

Is er dan een toename van de discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris te verwachten? Ook dat ligt niet voor de hand. Deze bevoegdheid is er slechts voor zeer schrijnende, individuele zaken. Bovendien zou een plotselinge toename van het gebruik ervan, naar aanleiding van de zaak van Lili en Howick, op beleid duiden; precies hetgeen waar de discretionaire bevoegdheid niet voor bedoeld is.

Voormalig minister voor Immigratie en Asiel, Gerd Leers, noemde de lange asielprocedures het grootste probleem. ‘Het achterliggende probleem van de te

19

ARTIKEL

lange procedures moet worden opgelost.

Een asielaanvraag zou binnen een jaar afgewikkeld moeten zijn. Anders krijg je telkens weer dat kinderen hier geworteld raken, en dan wordt het moeilijk.’23 Hoewel we op papier een zeer snelle asielprocedure hebben – binnen 2,5 week na de aanvraag zou er een besluit moeten liggen – gebeurt het in de praktijk regelmatig dat zaken maandenlang blijven liggen.24 Staatssecretaris Harbers heeft naar aanleiding van de zaak van Lili & Howick een onderzoek aangekondigd naar de lange procedures in het asielrecht.25 Het is afwachten of dit in de toekomst zal leiden tot procedures die hopelijk sneller, maar wel rechtvaardig zijn. Overigens roepen asieladvocaten al langer dat snellere procedures al te bereiken zijn met meer IND ambtenaren.26 Conclusie Kinderen die al langer dan vijf jaar in Nederland zijn, maar nog geen verblijfsvergunning hebben (de ‘gewortelde kinderen’) hebben in feite twee mogelijkheden om hier alsnog aan te komen: de definitieve regeling

langdurig verblijvende kinderen en de discretionaire bevoegdheid van de minister. Voor de regeling geldt echter dat vrijwel alle aanvragen worden afgewezen omdat niet wordt voldaan aan het meewerkcriterium. De discretionaire bevoegdheid van de minister blijft daardoor over, maar daarvan is niet te voorzien wanneer verzoeken hiervoor worden ingewilligd. Hieruit kunnen we concluderen dat er maar zeer beperkt mogelijkheden zijn voor kinderen die al langer dan vijf jaar in Nederland verblijven. Dit terwijl ze vaak naar school gaan, de taal spreken en hier vriendjes en vriendinnetjes hebben. Politiek gezien lijkt er geen steun om het Kinderpardon uit te breiden, waardoor een structurele oplossing voorlopig niet in zicht is. De procedures verkorten zou verlichting kunnen bieden, maar dit is nog steeds geen uitweg voor de gevallen waarin het toch lang duurt voor er uitsluitsel is. Ook al heeft de zaak van Lili en Howick heel Nederland op zijn kop gezet, het lijkt er niet op dat de aandacht omgezet kan worden in een daadwerkelijke oplossing voor de honderden andere kinderen in dezelfde situatie. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

20

R. van Kommer e.a. ‘De bizarre 24 uur van Lili en Howick’ AD 9 september 2018, te raadplegen via: https://www.ad.nl/ binnenland/de-bizarre-24-uur-van-lili-enhowick~aa7bba5c/.

K. van Teeffelen e.a., ‘Lili en Howick mogen blijven. Maar hoe rechtvaardig is dat voor al die anderen?’, Trouw 11 september 2018, te raadplegen via: te raadplegen via: https://www. trouw.nl/democratie/lili-en-howick-mogenblijven-maar-hoe-rechtvaardig-is-dat-vooral-die-anderen-~a00634d1/.

K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 470.

K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 499-500.

K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 493.

K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 494-495 K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 496 Redactie ‘Advocaat Lili en Howick kan niks meer doen om uitzetting te voorkomen’ Nu.nl 29 augustus 2018, te raadplegen via: https:// www.nu.nl/binnenland/5437736/advocaatlili-en-howick-kan-niks-meer-doenuitzetting-voorkomen.html.

De verwarring is enigszins begrijpelijk, gezien de uitlating van de ABRvS in de uitspraak van Lili en Howick dat de kinderen ‘niet in Nederland mogen blijven.’ Zie hiervoor: T.P. Spijkerboer, annotatie bij: ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2815, JV 2018/163.

Kamerstukken II 2011/12, 33 068.

De overgangsregeling laat ik hier buiten beschouwing. Deze liep slechts van 1 februari tot 1 mei 2013.

1Regeling voor langdurig in Nederland verblijvende kinderen, NJB 2013/130.

Kamerstukken II 2014/15, 19637, nr. 1987.

K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 452. tandpunt: Een alternatief Kinderpardon dat recht doet aan kinderen (standpunt van de Kinderombudsman, KOM005/2017), 2017, p. 7.

“DE RECHTER HEEFT MAAR BEPERKT INVLOED OP HET LOT VAN LANG VERBLIJVENDE KINDEREN, IN TEGENSTELLING TOT WAT BERICHTGEVING IN DE MEDIA SOMS DOET VERMOEDEN”

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

Standpunt: Een alternatief Kinderpardon dat recht doet aan kinderen (standpunt van de Kinderombudsman, KOM005/2017), 2017, p. 7.

M. Vegter e.a. ‘Terug bij af: Staatssecretaris en Afdeling reduceren Kinderpardon tot dode letter’ A&MR 2017 Nr. 2.

Nota van Toelichting, Staatsblad 2000, 497, p.

94, ve00000099.

M.J.M. Peeters, ‘Schrijnende zaken, emotie vervat in juridische termen’, A&MR 2013, Nr. 01, p. 23.

C. Huisman, ‘Waarom wordt voor Lili en Howick geen uitzondering gemaakt?’, Volkskrant 2 september 2018, te raadplegen via: https://www.volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/waarom-wordt-voor-lilien-howick-geen-uitzondering-gemaakt~becdbe35/.

Kamerstukken II 2017/18, 19 637, nr. 2420.

K. van Teeffelen e.a., ‘Lili en Howick mogen blijven. Maar hoe rechtvaardig is dat voor al die anderen?’, Trouw 11 september 2018, te raadplegen via: https://www.trouw.nl/ democratie/lili-en-howick-mogen-blijvenmaar-hoe-rechtvaardig-is-dat-voor-al-dieanderen-~a00634d1/.

C. Huisman, ‘Waarom wordt voor Lili en Howick geen uitzondering gemaakt?’, Volkskrant 2 september 2018, te raadplegen via: https://www.volkskrant.nl/nieuwsachtergrond/waarom-wordt-voor-lilien-howick-geen-uitzondering-gemaakt~becdbe35/.

‘Op papier hebben we al de snelste asielprocedure’ NRC 12 september 2018, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2018/09/12/op-papier-hebbenwe-al-de-snelste-asielprocedure-vaneuropa-a1616295.

Kamerstukken II 2017/18, 19 637, nr. 2420.

‘Op papier hebben we al de snelste asielprocedure’ NRC 12 september 2018, te raadplegen via: https://www.nrc.nl/ nieuws/2018/09/12/op-papier-hebbenwe-al-de-snelste-asielprocedure-vaneuropa-a1616295.

november 2018 | ALIBI Magazine