Alibi nov. 2019 - Straffeloosheidsgevecht

ARTIKEL

STRAFFELOOSHEIDSGEVECHT: IDEOLOGISCHE GROOTSPRAAK OF REDEN VOOR OPTIMISME? JASPER VAN BERCKEL SMIT masterstudent Public International Law aan de Universiteit van Amsterdam

november 2018 | ALIBI Magazine

57

ARTIKEL Dit jaar bestaat het Rome Statuut 20 jaar. Veel rechtswetenschappers voelen zich daarom genegen een duit in het analytische zakje te doen door zich uit te laten over de ontwikkeling van het Internationaal Strafhof (hierna: ‘ISH’).

Overmatig positivisme valt niet te bespeuren, nu de cijfers er niet om liegen: slechts veertien zaken zijn tot dusver op de rol verschenen bij het ISH. Drie van deze zaken hebben geleid tot een reparatieactie.1 Naast de teleurstellende getallen die het Hof produceert, is er veel kritiek op geografische focus van de organisatie.2 Hoewel de kern van zeven van de tien huidige ‘preliminaire beoordelingen’ buiten Afrika ligt, heeft het accent tot nu toe voornamelijk gelegen op misdadigers uit het Afrikaanse continent. Uiteindelijk zijn enkel Afrikaans gerelateerde delicten ontpopt tot daadwerkelijke zaken voor het ISH. Ondanks het jubileum is voorzichtige feestvreugde op het eerste gezicht aldus gepast.

In dit artikel bespreek ik de vraag of de uitspraak van de Pre Trial Chamber van het ISH (hierna: PTC) van 6 september 2018, met betrekking tot de vervolging van Myanmarese militaire leiders, verandering kan brengen in deze negatief geladen gemoedstoestand.3 Wat betekent deze uitspraak voor de ontwikkeling van het internationaal strafrecht? Genereert het een stimulans in het gevecht tegen straffeloosheid?4 Voordat op de kern van de bovengenoemde zaak wordt ingegaan, belicht ik eerst de context van de uitspraak.

De context De zaak gaat over de gruweldaden van het autonome Myanmarese leger jegens de Rohingya, een etnische minderheidsgroep in Myanmar. Bijna 700.000 burgers zijn op de vlucht geslagen naar buurland Bangladesh om te ontkomen aan de vernielingen en vervolgingen in de noordelijke Rhakine provincie van Myanmar. Volgens Medicins Sans Frontieres (MSF) zijn er ten minste 6.700 Rohingya, waaronder 730 jonger dan vijf jaar vermoord in de maand dat het geweld uitbrak.5 Ook zijn er berichten dat het Myanmarese leger vrouwen en meisjes heeft verkracht.6 De Hoge Commissaris voor Mensenrechten van de VN heeft de situatie zelfs uitgeroepen tot “textbook example of ethnic cleansing.”7 Voorafgaand aan de concrete bespreking van de uitspraak is bepaalde procedurele basiskennis van belang voor een goed begrip van de materie. Het betreft namelijk een uitspraak van de Pre Trial Chamber. Dit impliceert dat de kwestie onder aandacht is gekomen van het ISH en dat de Office of the Prosecutor (OTP) voldoende bewijs heeft tegen een individu om een arrestatiebevel aan te

58

vragen bij de PTC. Een arrestatiebevel wordt uitgevaardigd, indien redelijke gronden bestaan dat de persoon de misdaden heeft begaan binnen de jurisdictie van het ISH en dat het onwaarschijnlijk is dat het individu vrijwillig zal verschijnen voor het hof, de kans groot is dat hij het proces of onderzoek zal frustreren of dat hij door zal gaan met begaan van misdaden. Tot zover de context van de uitspraak.

De uitspraak In de uitspraak van 6 september staat de vraag centraal of het ISH rechtsmacht heeft. Het hof kan op basis van drie gronden rechtsmacht hebben: door middel van (i) verwijzing staat, (ii) verwijzing van de VN Veiligheidsraad, (iii) verwijzing aanklager.8 Voordat een van de drie verwijzingen kan plaatsvinden, moet echter wel zijn voldaan aan de randvoorwaarden van art art 12 Rome Statuut (hierna ‘Statuut’). Normaal gesproken heeft het ISH enkel jurisdictie met betrekking tot misdaden gepleegd binnen de landsgrenzen van derde-landen (niet aangesloten bij ISH of ISH-jurisdictie niet geaccepteerd), indien een expliciete VN Veiligheidsraad-resolutie daaromtrent is gegeven.9 In de overige gevallen, waarin de verwijzing door een staat of de aanklager is geschied, heeft het hof alleen rechtsmacht in geval van ‘host state consent’. Dit gegeven vloeit voort uit het verbod op extraterritoriale handhaving in het internationaal recht.

In casu is de locatie waar de misdaden hebben plaatsgevonden (en nog steeds plaatsvinden) van groot belang, nu de zaak is verwezen door de aanklager en geen enkele sprake is van instemming aan Myanmarese zijde om mee te werken aan het strafrechtelijke onderzoek. Om te beoordelen of het ISH rechtsmacht

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

ARTIKEL

heeft, dient aldus te worden gekeken op welk grondgebied de specifieke strafbare handelingen hebben plaatsgevonden.

Wanneer deze zijn voorgevallen op het grondgebied van een lidstaat of een staat dat de jurisdictie van het hof heeft geaccepteerd, dan kan het ISH het onderzoek voortzetten en eventueel tot vervolging overgaan.

“EEN DERGELIJKE BEPERKING ZOU ALS ZEER ONDEUGDELIJK WORDEN ERVAREN DOOR DE VELE SLACHTOFFERS EN NABESTAANDEN”

59 november 2018 | ALIBI Magazine

In de uitspraak geeft de PTC aan dat de ISH rechtsmacht heeft de Myanmarese leiders te vervolgen voor Crimes against Humanity (hierna: CaH). Volgens de PTC heeft er namelijk deportation (= subonderdeel van CaH)10 van Rohingya van Myanmar naar Bangladesh plaatsgevonden, hetwelk zich onderscheidt van forcible transfer11 in de zin dat de eerste term van nature een grensoverschrijdend karakter heeft.

Aldus heeft een deel van de strafbare handelingen plaatsgevonden op het grondgebied van Bangladesh. De PTC oordeelt vervolgens dat art 12 Statuut in ruime zin moet worden gelezen: wanneer ten minste een enkel juridisch element plaatsvindt op het territorium van een lidstaat, dan is voldaan aan de randvoorwaarde van art 12 Statuut.12

De PTC onderbouwt dit standpunt door art 12(2)(a) Statuut contextueel te interpreteren, hetgeen de relevante internationale regels in ogenschouw neemt.13 Bovendien, zo vervolgt de kamer, “[t]he territoriality of criminal law […] is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty.”14 In het bijzonder hebben meerdere nationale jurisdicties soortgelijke (‘one legal element’) wetten aangenomen.

Dergelijke wetten zijn ook terug te vinden in andere internationale bronnen.15 De vraag is echter wat de juridische implicaties zijn van ‘at least one legal element.’ De term wordt in de uitspraak namelijk niet verder uitgewerkt. Zorgt dit niet voor een te brede/ruime interpretatie van art 12(2) (a) Statuten? Althans breder dan de contractstaten ooit voor ogen hadden?

Men zou ook kunnen beargumenteren dat de PTC heel keurig binnen de statutaire voegen is gebleven, nu het de ISH’s jurisdictie niet extraterritoriaal toepast, waardoor deze uitspraak nauwelijks als progressief kan worden bestempeld. In het restant van dit artikel laat ik deze vragen onbeantwoord en focus ik mij voornamelijk op de

november 2018 | ALIBI Magazine 59

ARTIKEL

“DADERS WORDEN GEBRANDMERKT ALS HOSTIS HUMANIS GENERIS, VIJANDEN VAN DE MENSHEID (…)”

implicaties van het ‘one legal element principe’ op de specifieke feiten van de casus.

Waar de internationale misdaad deportation van nature in meerdere staten plaatsvindt, is het veel gecompliceerder om aan te tonen of de beweerde genocide, een wereldwijd zwaarder veroordeelde misdaad, ook grensoverschrijdend was. Nu het ISH geen keihard bewijs heeft voor deze laatste claim, is het maar de vraag of de militaire leiders zullen worden vervolgd voor de zwaarste categorie misdrijven.

Een dergelijke beperking zou als zeer ondeugdelijk worden ervaren door de vele slachtoffers en nabestaanden. Niet alleen zal de hoogte van de mogelijk op te leggen straffen bij een eventuele procedure onbevredigend zijn, maar ook het feit dat de daders niet worden terechtgesteld voor de gruwelijke misdaden die zij hebben begaan, zal bij velen in het verkeerde keelgat schieten.

Afgezien van de beschreven jurisdictionele beperking is het überhaupt niet plausibel dat een daadwerkelijke vervolging gaat plaatsvinden, omdat de staat Myanmar zijn militaire leiders waarschijnlijk niet zal uitleveren aan het ISH. De enige denkbare, doch verwaarloosbare optie, is wachten totdat de Myanmarese misdadigers binnen de jurisdictie van een lidstaat komen. Al met al is het verstandig voorzichtig optimistisch te zijn met betrekking tot de uitspraak van de PTC en niet al te hoge verwachtingen te koesteren wat betreft de mogelijke uitkomst van het traject.

60

Het gebrek aan optimisme geeft critici genoeg reden zich strijdbaar op te stellen en een flink schot hagel op het 20-jarige project af te vuren. Is er dan helemaal geen optimistische take away als gevolg van de uitspraak van 6 september?

Hoewel de kans op bestraffing van de delinquenten niet erg groot is, genereert een mogelijk toekomstig onderzoek ook positieve consequenties.

Ten eerste zorgt alle aandacht voor de situatie in Myanmar voor een mondiaal bewustzijn. Ondanks dat de Aziatische staat pretendeert zich niets aan te trekken van de geluiden van buitenaf, kan een diepgaand onderzoek voor een stigmatiserend effect zorgen. Dit kan zich vertalen in een verslechtering van diplomatieke relaties en een achteruitgang van de handelspositie in de wereld. Tevens kan de voorzetting van het onderzoek leiden tot intolerantie tegen straffeloosheid onder andere staten, waardoor alternatieven zullen worden bestudeerd om straffeloosheid tegen te gaan.

Hoe nu verder?

De essentiële vraag die voortvloeit uit de laatste zin van de vorige alinea is: hoe kan het grote straffeloosheidsgat worden gedicht? Klaarblijkelijk kan dit gat niet volledig worden gedicht binnen het stagnerende institutionele ISH-kader. Hoewel een verwijzing van de VN-Veiligheidsraad ervoor kan zorgen dat instemming van de host state niet vereist is, lijkt deze optie praktisch nagenoeg uitgesloten gezien de conservatieve opstelling van de veto-grootmachten binnen de Raad.16 Een ander, eerder theoretisch dan realistisch alternatief, is het creëren van

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

een nieuw ad hoc tribunaal. Echter, de uitvoeringskosten van het Joegoslavië en Rwanda-tribunaal hebben bij de Veiligheidsraad tot een “tribunaal moeheid” geleid.17 Uiteindelijk wordt het meest hoopvolle en realistische perspectief geboden door de bevoegdheid van staten om universele jurisdictie uit te oefenen.

Dat wil zeggen dat staten bevoegd zijn grove misdaden (zoals opgesomd in het Rome Statuut) te veroordelen, indien deze indruisen tegen de universele belangen van staten.18 Daders worden gebrandmerkt als hostis humanis generis, vijanden van de mensheid, waardoor elke staat dat gezag krijgt over de dader een legitieme rechtsbasis heeft een strafzaak aanhangig te maken.

Hoewel het probleem van handhavende jurisdictie hiermee niet wordt opgelost, zou universele jurisdictie wel een remedie zijn rechtsprekende jurisdictie te verkrijgen over misdaden uitsluitend gepleegd binnen niet-lidstaten, zoals

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

Een reparatieactie omhelst een monetaire compensatie, teruggave van eigendom, rehabilitatie of symbolische maatregelen zoals verontschuldigingen of gedenktekens: https://www.icc-cpi.int/Pages/ ReparationCompensation.aspx.

Werle, Gerhard, Fernandez, Lovell, Vormbaum, Moritz (Eds.); Africa and the International Criminal Court, Springer 2014, p 2.

Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18.

Preambule Rome Statuut: “The state parties to this Statue, […] Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes.”

Medicins Sans Frontieres, “No one was left”: Death and Violence Against the Rohingya in Rakhine State, Myanmar, March 2018, p 5.

Zie voor berichtgeving hieromtrent Amnesty International: https://www.amnesty.org/en/ latest/news/2017/10/myanmar-new-evidenceof-systematic-campaign-to-terrorize-anddrive-rohingya-out/ en Human Rights Watch: https://www.hrw.org/news/2017/09/22/ witness-carnage-burmas-rakhine-state.

Zie: https://www.ohchr.org/EN/ NewsEvents/Pages/DisplayNews. aspx?NewsID=22041&LangID=E. Art 13 Rome Statuut.

Zie art 13(a) jo. art 12(2) Rome Statuut.

Dwangmatige verplaatsing van individu(en) naar locatie buiten dezelfde staat; Art 7(1)(d) Rome Statuut.

Dwangmatige verplaatsing van individu(en) naar locatie binnen dezelfde staat; Art 7(1)(d) Rome Statuut.

Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18, par.

64.

De PTC verwijst naar Artikel 31(3)(c) van het Weens Verdragen Verdrag. Ook verwijst het

november 2018 | ALIBI Magazine

in casu ten aanzien van de vermeende genocide in Myanmar. Ondanks dat universele rechtsmacht veelvuldig is besproken bij het opstellen van art 12 Statuut, kwam er geen consensus op dit punt.19 Desalniettemin is het concept terug te vinden in recentelijke staatspraktijk in Europese landen, zoals Duitsland en Zweden, met betrekking tot de berechting van oorlogsmisdadigers die zich hebben schuldig gemaakt aan mensenrechtenschendingen in Syrië.20 Gesteund door het voorgaande ben ik van mening dat de effectiviteit van het ISH niet enkel moet worden beoordeeld op basis van de hoeveelheid zaken op de rol bij het Strafhof, zoals de cijferretoriek in de inleiding suggereert. Nee, veeleer dient men een blik te werpen op de exponentiële groei van zaken voor nationale gerechten met een directe, dan wel indirecte link met het Rome Statuut.21 Hoewel de laatstgenoemde ontwikkeling eveneens uitgaat volume, impliceert het ook

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

van een

“(…) DOOR MIDDEL VAN NATIONALE TOEPASSING VAN INTERNATIONAAL STRAFRECHT WORDT ER STAPSGEWIJS GEBOUWD AAN EEN GERECHTIGHEIDSCULTUUR BINNEN DE INTERNATIONALE SAMENLEVING”

naar Observations of Members of the Canadian Partnership for International Justice, ICCRoC46(3)-01/18-25, para. 19.

Pre Trial Chamber I, Decision on the “Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”, 6 September 2018, ICC-RoC46(3)-01/18, par.

66. Permanent Court of International Justice, The Case of the S.S. Lotus (France v. Turkey), Series A. No. 70, Judgment, 7 September 1927, p. 20.

Ibid, par. 66.

Zeker na de uitlatingen van Bolton (11 september 2018) (waarin hij namens de VS een vijandige opstelling innam jegens de ISH) lijkt een verwijzing van de VN Veiligheidsraad niet erg plausibel.

Damrosch & Murphy, 2014. International law: cases and materials, St. Paul, MN: West Academic Publishing, p. 1320.

Zie voorstel Duitsland in traveaux in Schabas, William A. and Pecorella, Giulia (2015) Article 12. Preconditions to the exercise of jurisdiction. In: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article. Triffterer, Otto and Ambos, Kai, eds. C.H. Beck, Hart Publishing, Nomos Verlagsgesellschaft mbH, Munich, Oxford, Baden Baden, pp 675-77.

Ibid, pp 672-689.

Wolfgang Kaleck, Patrick Kroker; Syrian Torture Investigations in Germany and Beyond: Breathing New Life into Universal Jurisdiction in Europe?, Journal of International Criminal Justice, Volume 16, Issue 1, 1 March 2018, Pages 165–191, https://doi.org/10.1093/ jicj/mqy014.

Met de directe link bedoel ik de nationale rechtszaken met een rechtsbasis in het Rome Statuut. Met een indirecte link bedoel ik de nationale jurisdictie op basis van universele jurisdictie maar die voortspruit uit een van de serieuze misdaden opgesomd in het Statuut.

Zie Nollkaemper, Andre. National Courts and the International Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2011, p 25-26.

61

ARTIKEL

normatieve connotatie: door middel van nationale toepassing van internationaal strafrecht wordt er stapsgewijs gebouwd aan een gerechtigheidscultuur binnen de internationale samenleving.22 Tot slot Critici schrijven pagina’s vol over de ontwikkeling van het ISH. Hoewel de cijfers na twintig jaar niet om over naar huis te schrijven zijn, kan worden afgevraagd of het Rome Statuut niet op een andere wijze dient te worden benaderd. Een paradigmaverschuiving van een intergouvernementele focus naar een primair nationaal zwaartepunt zal uiteindelijk van groot belang zijn voor de effectieve bestrijding van straffeloosheid. Deze geruststelling zal op korte termijn, voornamelijk met het oog op de abjecte gruweldaden in Myanmar, wellicht minder genoegdoening verschaffen dan gehoopt. Evenwel is het kortzichtig om te stellen dat het ISH een waardeloze speler is binnen de lijnen van het internationale speelveld vol met politieke en diplomatieke barrières, enkel omdat het niet volledig kan voldoen aan de rooskleurige verwachtingen die het twintig jaar geleden zelf heeft gewerkt. Met de nationale jurisdicties voorop in de strijd, ondersteund door het vermogen van het ISH om mondiale stigmatisering en intolerantie te creëren ten aanzien van daders van internationale misdrijven, is er voldoende reden om hoopvol het gevecht tegen straffeloosheid aan te gaan. •

62

november 2018 | ALIBI Magazine