Alibi nov. 2019 - Bodembeslagrecht

ARTIKEL

HELEEN DE RIJK bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

HET BODEM(BESLAG)RECHT VAN DE FISCUS IN FAILLISSEMENT: DE DERDE BUITEN SPEL? Ten tijde van een faillissement van een onderneming is het voor schuldeisers dringen om nog iets van hun vordering op de gefailleerde terug te krijgen. Op grond van art. 3:227 BW bezitten schuldeisers een gelijk recht om uit de faillissementsboedel van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid. Dit artikel maakt hierbij ook meteen een voorbehoud dat wettelijke uitzonderingen mogelijk zijn. Indien voorzien bij wet, kan een schuldeiser zich dus met voorrang op de faillissementsboedel verhalen. Bekende voorbeelden zijn het hypotheek- en pandrecht en het voorrecht van de ďŹ scus. De hypotheek- en pandhouder staan sterk ten opzichte van andere schuldeisers, dankzij hun seperatistenpositie.1

52

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

De fiscus komt op de ranglijst in beginsel na de hypotheek- en pandhouders.

Een van de hem toegekende rechten is het bodembeslagrecht.. Dit recht kan vergaande gevolgen hebben voor zowel derden als pandhouders van een stil pandrecht.2 Op grond van artikel 22 lid 3 Invorderingswet (hierna: IW 1990) kan de fiscus beslag leggen op een bodemzaak die eigendom is van een derde. Deze bodemzaak dient zich dan op de bodem van de schuldenaar van de fiscus te bevinden. Ik bespreek nu in welke gevallen en op welke zaken de fiscus precies beslag, om vervolgens in te gaan op de positie van de derde – welke nog (deels) eigenaar is doordat de koopprijs bijvoorbeeld nog niet volledig is voldaan – ten opzichte van de fiscus.

Wat is een bodem?

De fiscus kan alleen beslag leggen op goederen die zich op de bodem van zijn schuldenaar bevinden.3 De vraag is hoe het begrip bodem precies moet worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft zich hier meermaals over uitgelaten en uit haar uitspraken kan geconcludeerd worden dat de definitie van het begrip bodem niet te letterlijk dient te worden genomen.

In Dutchman/Ontvanger oordeelde de Hoge Raad dat er sprake is van een ‘bodem’ indien het perceel op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de schuldenaar en hij daarover onafhankelijk van

november 2018 | ALIBI Magazine

anderen de beschikking heeft. Naast de feitelijke omstandigheden kunnen ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking worden genomen.4

“WAT RESTEERT IS EEN CONCURRENTE FAILLISSEMENTSVORDERING OP DE BOEDEL”

Naast dat de schuldenaar feitelijk beschikking heeft over de ‘bodem’, moet er ook nog sprake zijn van uitoefening van bedrijfsactiviteiten.5 De Hoge Raad oordeelde dat een perceel niet meer in gebruik is als de schuldenaar er geen bedrijfsactiviteiten meer uitoefent. Het feit dat de curator zichzelf een aantal keer toegang tot het perceel heeft verschaft, om handelingen te verrichten ter vereffening van de boedel, deed hier niet aan af. Hetzelfde oordeelde de Hoge Raad over het feit dat nog enige administratie en zaken van de gefailleerde aanwezig waren.6 Concluderend, moet de schuldenaar van de fiscus feitelijk onafhankelijk van anderen, over het perceel kunnen beschikken Daarnaast moet er ook sprake zijn van (enige) bedrijfsvoering.

Waarop kan de fiscus beslag leggen?

Op grond van artikel 22 lid 3 IW 1990 kan de fiscus zowel op belastingen, als op roerende zaken beslag leggen.7 In dit artikel ga ik alleen in op de roerende zaken, de zogeheten bodemzaken. Bij een bodemzaak kan gedacht worden aan machines en ingebouwde apparatuur

53

ARTIKEL

welke nodig zijn voor de uitoefening van het bedrijf. Heeft ten aanzien van een zaak natrekking plaatsgevonden, dan verliest de zaak haar roerende status en is zij geen bodemzaak (meer).

Natrekking houdt in dat een zaak bestanddeel van andere een onroerende zaak wordt. De eerste zaak verliest dan haar roerende status en is geen bodemzaak (meer). Een machine die geïnstalleerd wordt in een fabriek is vanaf dat moment onlosmakelijk met de fabriek verbonden. Natrekking doet zich het meest voor bij machines, ingebouwde apparatuur en loopkranen.8 Onder de categorie bodemzaken vallen dus machines, maar ook roerende zaken dienend ter stoffering. Volgens de wettekst gaat het om zaken die ter stoffering dienen van een huis of landhoef. Gebouwen worden hiermee gelijk gesteld. Voorbeelden van roerende zaken dienend ter stoffering zijn losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel en een filmtoestel in een bioscoop. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto’s, kleding en tentoongestelde goederen. Deze goederen vallen er niet onder omdat zij niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.9 Ook showroommodellen kunnen niet worden aangemerkt als roerende zaken dienend ter stoffering.

Showroommodellen moeten eens in de zoveel tijd vervangen worden door nieuwe modellen die aan de mode-eisen van dat moment voldoen.10 Reëel eigendom Op bodemzaken van derden, die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden, mag beslag gelegd worden. Hieraan is nog

november 54 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

een aanvullende voorwaarde verbonden.

De derde – van wie de bodemzaak officieel nog is omdat de koopprijs nog niet (volledig is voldaan) – mag het reële eigendom van de betreffende zaak niet meer bezitten. Indien de derde wel de reële eigenaar is van de zaak, dan dient de fiscus het bodembeslag op te heffen.11 Bij een huurovereenkomst voor een zaak en bij operationele lease is in beginsel sprake van reëel eigendom van de derde. Indien voor de bodemzaak een financiële leaseovereenkomst is gesloten, dan ligt het reële eigendom in beginsel niet bij de derde.12 Bij de vraag of er sprake is van reëel eigendom speelt ook mee voor wiens risico waardedaling van de zaak komt en of de zaak na enige tijd weer terugkeert naar de derde. Als de zaak na enige tijd terug terugkeert naar de derde en het risico van waardevermindering ook voor zijn rekening komt, dan kan gesteld worden dat de derde het reële eigendom bezit.

Een gemaakt voorbehoud door de derde, waarbij bijvoorbeeld het risico van diefstal en brand wel voor rekening van de schuldenaar komt, doet hier niet aan af.13

“NAAST DAT DE SCHULDENAAR FEITELIJK BESCHIKKING HEEFT OVER DE ‘BODEM’, MOET ER OOK NOG SPRAKE ZIJN VAN UITOEFENING VAN BEDRIJFSACTIVITEITEN”

Een in beginsel machtig recht voor de derde, het eigendomsvoorbehoud, wordt in de Leidraadbepaling aanmerkt als niet-reëel eigendom.14 De derde met een eigendomsvoorbehoud kan zijn recht dus niet laten gelden tegenover de fiscus, indien de fiscus bodembeslag legt op een zaak. Deze visie was al voor de uitgave van de Leidraad in de jurisprudentie bevestigd.15 De rechter oordeelde “de rechten van de fiscus hadden voorrang boven een als zekerheidsrecht aan te merken eigendomsvoorbehoud op een onder het bodembeslag vallend

november 2018 | ALIBI Magazine 54

ARTIKEL

“EEN IN BEGINSEL MACHTIG RECHT VOOR DE DERDE, HET EIGENDOMSVOORBEHOUD, WORDT IN DE LEIDRAADBEPALING AANMERKT ALS NIET-REËEL EIGENDOM”

onderdeel van de bedrijfsinventaris.”

Het bodem(beslag)recht staat dus boven het eigendomsvoorbehoud van de derde.

Versterking positie fiscus Dat de fiscus een sterke positie heeft ten opzichte van de derde is inmiddels duidelijk. De wetgever heeft deze positie recentelijk nog eens extra versterkt.

Waar voor 2013 een derde – met of zonder reëel eigendom – door middel van een bodemverhuurconstructie alsnog onder het bodembeslag uit kon komen, is dit nu in de praktijk niet meer mogelijk.16 Op 1 januari 2013 is artikel 22bis IW 1990 in werking getreden. In de literatuur is veel kritiek geuit op dit artikel.17 Ook de Raad van State merkte op dat door de wetgever onvoldoende aandacht was besteed aan de maatschappelijke gevolgen van het voorstel.18 Met de invoering van artikel 22bis IW 1990 is, zoals hierboven al besproken, de positie van de fiscus ten opzichte van zowel derden, als stil pandhouders extra versterkt. Als een derde zijn recht ten opzichte van de bodemzaak wil uitoefenen, of handelingen wil verrichten waardoor hij de zaken in zijn bezit krijgt, dan dient hij de fiscus hier eerst van op de hoogte te stellen.19 Gedurende vier weken na deze mededeling mag de derde zijn recht niet uitoefenen, terwijl het de fiscus vrij staat te bepalen of hij beslag wil leggen op de bodemzaak c.q. het goed dienend ter stoffering.20 Theoretisch gezien kan de derde na vier weken alsnog een bodemverhuurconstructie opstellen. In de praktijk zal dit waarschijnlijk niet voorkomen, omdat de fiscus eerst maatregelen mag nemen en dit waarschijnlijk ook zal doen.

Wat kan de derde nog wel doen?

De derde die het reële eigendom van de zaak nog bezit kan op twee manieren in bezwaar gaan tegen het bodembeslag op zijn zaak. Als eerste kan hij kan beroep instellen bij de directeur.21 Dit dient

november 2018 | ALIBI Magazine

binnen zeven dagen na ontvangst van mededeling van de beslaglegging te gebeuren. Tegen een eventuele afwijzing door de directeur staat geen beroep open bij de belastingrechter, maar wel bij de burgerlijke rechter als restrechter. De derde dient dan de fiscus (en zo nodig de directeur) te dagvaarden wegens onrechtmatige daad.

De tweede mogelijkheid is het instellen van verzet. De derde heeft deze optie naast het beroep bij de directeur. Hij mag er dus ook voor kiezen om meteen verzet in te stellen. De derde kan op drie wettelijke grondslagen verzet instellen.

Als eerste kan de derde verzet (in kort geding) instellen op grond van artikel 438 Rv. De derde dient dan zowel de fiscus als de belastingschuldige te dagvaarden, volgens artikel 438 lid 5 Rv. Als tweede kan de derde verzet instellen op grond van artikel 456 Rv. De mogelijkheden zijn in dit geval echter beperkt. Op grond van deze bepaling kan een derde zich tot aan de verkoop van de beslagen bodemzaak verzetten tegen het verhaal van de zaak. De derde moet stellen dat de zaak aan hem toebehoort of dat hij een ander geldend recht op de zaak heeft.22 Tot slot kan de derde ook verzet instellen op grond van artikel 435 Rv. Op grond van lid 3 van dit artikel kan de derde binnen acht dagen na de betekening van de beslaglegging, schriftelijk aan de deurwaarder meedelen dat hij zich verzet tegen het verhaal op zijn zaak.

Het gelegde beslag wordt dan omgezet in een conservatoir beslag, zodat de rechter toestemming dient te geven voor executie. Hiervoor moet ter zitting hoor en wederhoor plaatsvinden.

Mocht een zaak al executoriaal verkocht zijn door de fiscus, dan kan de derde de zaak niet meer terugvorderen.

Wel heeft hij dan eventueel recht op een schadevergoeding.23 Deze schadevergoeding hoeft niet gelijk te staan aan de opbrengst van de executoriale verkoop, nu bekend is

55

ARTIKEL

dat een dergelijke opbrengst gering is in vergelijking met de economische waarde van de zaak. Uit de hiervoor aangehaalde zaak blijkt dat de rechter deze waarde zelf bepaalt.24 De derde die het reële eigendom van de bodemzaak niet meer bezit, kan geen succesvol verzet instellen tegen het gelegde bodembeslag. De Leidraad Invorderingswet 1990 bepaalt namelijk dat als er geen sprake is van reëel eigendom, de fiscus simpelweg beslag kan leggen op de bodemzaak, om deze vervolgens te verkopen. Uiteraard vervalt de (geld)vordering die de derde op de schuldenaar heeft niet. Zijn positie is echter wel flink verzwakt. Een derde met een eigendomsvoorbehoud op een bodemzaak, kan deze zaak niet meer in bezit nemen.

Wat resteert is een concurrente faillissementsvordering op de boedel.

Conclusie De wetgever heeft de fiscus een zeer sterke positie toegekend. Met zijn bodembeslagrecht kan de fiscus zich via derden verhalen op de schulden van zijn schuldenaar. Van alle schuldeisers van de schuldenaar, zijn het vooral derden

die geen eigendomsrecht bezitten ten opzichte van een bodemzaak, welke hier de – negatieve – gevolgen van ondervinden. Door de invoering van artikel 22bis IW 1990 per 1 januari 2013 is de positie van deze derde nog verder achteruit gegaan, nu hij de fiscus op de hoogte moet stellen van eventuele handelingen die hij wil verrichten.

De fiscus heeft na deze mededeling vier weken om eerst zelf actie te ondernemen. Het is voor de derden hopen dat de wetgever dit spoedig zal herzien. Een eventuele herziening van de wet ten voordele van de derde (en de stille pandhouder) vindt in elk geval veel steun in de literatuur.

Voor nu doet de derde er goed aan om een zo sterk mogelijke constructie met zijn schuldenaar op te stellen, waarbij hij het reële eigendom van de zaak behoudt totdat de koopprijs volledig is voldaan. Eigendomsvoorbehoud is niet voldoende. Middels een tijdelijke huurovereenkomst voor een bodemzaak of operationele lease kan de derde zichzelf beschermen tegen de fiscus, anders wordt het achteraan aansluiten met de rest van de concurrente schuldeisers. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

56

“MET DE INVOERING VAN ARTIKEL 22BIS IW 1990 IS, ZOALS HIERBOVEN AL BESPROKEN, DE POSITIE VAN DE FISCUS TEN OPZICHTE VAN ZOWEL DERDEN, ALS STIL PANDHOUDERS EXTRA VERSTERKT”

De hypotheek- en pandhouder ontlenen hun recht aan artikel 57 Faillissmentswet. Kort gezegd houdt dit artikel in dat de hypotheeken pandhouders geen rekening hoeven te houden met andere schuldeisers, en ook zonder toestemming van de curator over mogen gaan tot executie.

De fiscus tegenover de stille pandhouder zal in dit artikel niet besproken worden.

De letterlijke tekst van artikel 22 lid 2 sub h IW 2001 spreekt van ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land’. In de praktijk wordt dit aangeduid als ‘bodemzaak’.

Hoge Raad 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373 (Big Dutchman/ Ontvanger), r.o. 4.4.

Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:896 (Ontvanger/ Horeca Holding) , r.o. 3.3.

Idem.

Artikel 22 lid 3 sub h IW 1990.

Commentaar op Invorderingswet 1990 art. 22 (OR-insolventierecht) bijgewerkt tot 06-062017 door A.J. Tekstra.

Hof Arnhem 06 september 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BT6754, r.o. 4.3. met verwijzing naar Hoge Raad 26 januari 1981, NJ 1981, 656.

Hoge Raad 09 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2700 (ING/Quint qq).

Artikel 22.8.10 Leidraad Invordering 2008.

Het verschil tussen deze lease-overeenkomsten

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

zit vooral in wat bij het leasecontract is inbegrepen. In het geval van een auto regelt de leasemaatschappij bij operational lease dingen als wegenbelasting, verzekering en onderhoud.

De leasemaatschappij behoudt het economisch eigendom. Bij financial lease is de leaser hier zelf verantwoordelijk voor – hij verkrijgt ook het economisch eigendom.

Rechtbank Zeeland-West Brabant 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9010, r.o. 7.5.

Zie voetnoot 10.

Rechtbank Rotterdam 24 september 1998, JOR 1998/157.

Bij een bodemverhuurconstructie verkrijgt de derde kort gezegd het eigendom van de bodem, middels een huurovereenkomst. De bodem is dan niet meer in eigendom van de schuldenaar en de fiscus kan geen beslag meer leggen.

Zie bijvoorbeeld A.J. Tekstra, ‘Het bodemrecht van de fiscus anno 2013’, Ondernemingsrecht 2013/51, p. 261-267.

Belastingplan 2013, 33 402, nr. 4.

Artikel 22bis lid 2 IW 1990.

Idem, lid 4.

Op grond van artikel 22 lid 2 IW 1990.

Artikel 22 IW 1990 Bezwaar tegen beslag door derden, Sdu Juridische uitgevers, bijgewerkt tot 8 juni 2017 door A.J. Tekstra.

Rechtbank Zeeland-West Brabant 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9010, r.o. 8.4.

Idem.

november 2018 | ALIBI Magazine