Alibi nov. 2019 - interview Harm-Jan de Kluiver

INTERVIEW

IN GESPREK MET HARM-JAN DE KLUIVER: HOE RUIM 10 JAAR PROCEDEREN EN ONDERHANDELEN TOT MEGA SCHIKKING LEIDEN DOOR LISA LANGENDIJK & SEBASTIAN RENSHOF Harm-Jan de Kluiver, partner bij De Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar ondernemingsrecht aan de UvA, is al jaren één van de zwaargewichten in het Nederlandse ondernemingsrecht. Als advocaat stond hij recentelijk AkzoNobel in de overnamepoging van PPG en Fugro in het veelbesproken conflict met Boskalis bij. Daarnaast was hij als advocaat betrokken bij de schikking die Ageas (de rechtsopvolger van Fortis) met verschillende belangenorganisaties sloot ter compensatie van voormalige Fortis-aandeelhouders naar aanleiding van gebeurtenissen in 2007 en 2008. Het Gerechtshof Amsterdam verklaarde de schikking op 13 juli 2018 algemeen verbindend, hetgeen inhoudt dat deze voor alle benadeelden geldt. Met een schikkingsbedrag van € 1,3 miljard was het de grootste schikking tussen een Europees bedrijf en haar beleggers tot nu toe. Om meer inzicht te krijgen in het gehele schikkingsproces en de rol van een advocaat daarin reisde ALIBI voor een gesprek met De Kluiver af naar ‘The Rock’, het pand waarin De Brauw zich huisvest.

4

november 2018 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

Sinds wanneer bent u bij het geschil betrokken?

“Mijn betrokkenheid bij het geschil gaat ver terug. Het geschil is terug te voeren op de overname van ABN AMRO door een consortium, bestaande uit Fortis, The Royal Bank of Scotland en Santander. Midden oktober 2007 werd deze overname afgerond. Daarna, in 2008, begon de financiële crisis. Voor Fortis was dit een ongelukkige periode, hetgeen uiteindelijk resulteerde in het opsplitsen van Fortis op 3 oktober 2008, waarbij ABN AMRO en ASR werden terugverkocht aan de Nederlandse Staat. Men spreekt in dit verband vaak van een nationalisatie, maar feitelijk ging het om een terugverkoop van ABN AMRO, ASR en een aantal andere vennootschappen aan de Nederlandse Staat. Men herinnert zich nog de bekende beelden van Minister van Financiën Wouter Bos, Minister-President JanPeter Balkenende en President van de Nederlandse Bank Nout Wellink toen die dat aankondigden. Daarna is Fortis in een lastige situatie gekomen. Vrij snel na dit alles is de VEB, in november 2008 een enquêteprocedure begonnen. Sinds die tijd ben ik bij het geschil betrokken geweest.”

Het geschil speelt dus al sinds eind 2008. Na de enquêteprocedure volgden verschillende civiele procedures.

Wanneer is besloten om tot een WCAM-schikking over te gaan?

“Een exact moment is moeilijk aan te wijzen. Als men in dit soort procedures is verwikkeld, wordt er door alle partijen altijd nagedacht over een schikking. Je begint een procedure met de gedachte dat je hem gaat winnen, maar niet alle partijen kunnen de procedure winnen, dus de betrokkenen houden daarom ook de mogelijkheid tot schikken in hun achterhoofd. Een rol speelt ook dat dit soort procedures heel lang duren. Als men deze procedure wil uitprocederen duurt dat zo’n 12 tot 14 jaar. De gedachte is daarom bij alle partijen: zou dit eventueel tot een schikking kunnen leiden? Het proces naar de schikking gaat dus heel geleidelijk. Mensen komen elkaar eens tegen en zeggen laten we eens een kopje koffie drinken en erover praten.”

Partijen staan eerst jarenlang in verschillende procedures lijnrecht tegenover elkaar. Dan wordt een schikking bereikt en dien je die samen te verdedigen voor het hof Amsterdam.

Hoe werkt die dynamiek?

“Het geschil is niet heel persoonlijk.

De betrokkenen staan elkaar niet naar het leven. De eerdere procedures gaan er heel hard aan toe en de irritaties kunnen hoog oplopen, maar iedereen is professioneel genoeg om daar overheen te stappen. Soms blijven er kleine dingen hangen, maar iedereen doet alsof het weer het koek en ei is. Je gaat naar de volgende fase, het wordt zo eigenlijk weer een nieuwe procedure. Je hebt elkaar dwarsgezeten in al die vorige procedures, maar op het moment van de schikking heb je een gemeenschappelijk belang dat je samen moet verdedigen.

Zelf probeer ik altijd om de persoonlijke verhoudingen goed te houden, zowel met de andere advocaten als met de andere partijen. Ik geloof dat dat redelijk gelukt is.”

Het gehele geschil en ook WCAMprocedure heeft veel media-aandacht gekregen. In hoeverre heeft deze aandacht een rol gespeeld?

“Er is inderdaad in al die jaren veel media aandacht geweest. Eerst voor de procedures en daarna voor de schikking.

Wij hebben heel bewust geprobeerd om de schikking vertrouwelijk te houden, hetgeen goed gelukt is. Er is heel weinig uitgelekt over de fase voorafgaand aan de schikking. Dat moet ook wel omdat Ageas een beursgenoteerde onderneming is.

Mensen denken wel eens dat Fortis niet meer bestaat, maar Ageas is een van de grootste bedrijven van België.

Dat betekent dat met informatie heel voorzichtig moet worden omgegaan.

Daarom is de vertrouwelijkheid steeds heel erg benadrukt. Dat heeft goed gewerkt. Pas op het moment van aankondiging van de schikking heeft de koers kunnen reageren.

Daarvoor is het goed vertrouwelijk gebleven. Ondertussen werd uiteraard gewoon doorgeprocedeerd, ook omdat de uiteindelijke uitkomst van de onderhandelingen tot op het laatst onzeker was.”

5

Hoe lang hebben de onderhandelingen geduurd?

“Het is een geleidelijk proces. Na een aantal jaar besluit je eens een verkennend gesprek met elkaar te voeren. In het geheim wordt dan ergens een kopje koffie gedronken. Dan is het weer een paar maanden stil. Vervolgens wordt er wat gebeld en zeggen partijen tegen elkaar: zullen we toch eens wat concreter worden. Dan leggen partijen langzamerhand hun kaarten op tafel.

Voor de periode dat je af en aan met sommige partijen in gesprek bent, moet je toch wel een jaar of drie/vier nemen. Ik wil niet zeggen dat je dan vier jaar lang hebt onderhandeld, maar wel dat er af en toe contacten zijn, waarbij langzamerhand naar een serieus schikkingsproces wordt toegewerkt.”

En specifiek de onderhandelingen richting het WCAM-schikking. Hoe lang hebben die geduurd?

Photo by Nathan Dumlao

“IN HET GEHEIM WORDT DAN ERGENS EEN KOPJE KOFFIE GEDRONKEN”

“Ook dat traject groeit langzaam. Ageas gaat nadenken over de mogelijkheden die er zijn indien tot een schikking wordt overgegaan. Je kan schikken met bepaalde partijen of met iedereen. Het kan de vorm van een opt in-schikking krijgen of van een WCAM-schikking. Over de gepaste route wordt lang nagedacht.

Op een gegeven moment is de knoop doorgehakt en besloten om een WCAMschikking na te streven. Bij verkennende gesprekken bleek een WCAM-schikking toch heel lastig te zijn. Er zit natuurlijk een verschil van opvatting tussen Ageas en de belangenorganisaties, maar ook weer tussen die belangenorganisaties onderling. Toen is er besloten mediation in te schakelen. Pas als iedereen akkoord is met de mediators ga je echt de onderhandelingen in. Dat was in het najaar van 2015. De mediation werkt als volgt. Alle partijen zijn in hetzelfde gebouw, maar zitten eerst in verschillende kamers. De mediators spreken achtereenvolgens met de verschillende partijen over hun posities.

Dan komt iedereen bij elkaar en wordt de tussenstand besproken. Dan gaat iedereen weer naar zijn kamers en gaan de mediators verder. In die zin lijkt het net een kabinetsformatie. Soms moet er een werkgroepje komen om een bepaald aspect uit te zoeken. Zo zijn er een aantal sessies geweest. Uiteindelijk is dat proces maart 2016 afgerond.”

“Om tot de schikking te komen is ook druk nodig. Vanaf 14 maart 2016 was er, voor de behandeling van de door de VEB aangespannen bodemprocedure, een week lang voor zittingen bij de rechtbank Amsterdam gereserveerd.

Vijf dagen achter elkaar zou daar door alle partijen, in allerlei varianten worden gepleit. De (eerste) schikking is daadwerkelijk pas de nacht voorafgaand aan maandag 14 maart 2016 afgerond.

Die datum fungeerde als een soort van natuurlijke deadline. Maandagochtend hadden we om 7 uur, na een nacht doorwerken, alle handtekeningen. Toen

6

november 2018 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

moesten we de rechtbank vertellen dat de behandeling van de bodemprocedure van de baan was. Dat was een bijzonder moment.”

De toenmalige bestuurders maken – voor zover zij aandeelhouder waren – geen aanspraak op een vergoeding onder de schikking. Daar staat tegenover dat hen kwijting wordt verleend. Wat is daar de gedachte achter?

“MAANDAGOCHTEND HADDEN WE OM 7 UUR, NA EEN NACHT DOORWERKEN, ALLE HANDTEKENINGEN. TOEN MOESTEN WE DE RECHTBANK VERTELLEN DAT DE BEHANDELING VAN DE BODEMPROCEDURE VAN DE BAAN WAS. DAT WAS EEN BIJZONDER MOMENT”

november 2018 | ALIBI Magazine

“Het is niet zozeer een gedachte als wel een consequentie. Voor een schikking is geld nodig. Dat geld komt voor een groot deel van Ageas, maar ook voor een deel uit de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen van de toenmalige bestuurders. Als je het schikkingsbedrag bij elkaar wil krijgen, moet je ook met die verzekeraar een deal sluiten. De bestuurders zijn voor een bepaald bedrag verzekerd. De verzekeraar is best bereid om een bedrag in te leggen, maar wil dan wel de zekerheid dat daarmee de kous af is. Daarvoor moeten de bestuurders weer afstand doen van claims jegens de verzekeraars. De bestuurders willen best afstand doen van claims op de verzekeraar, maar enkel als ze zelf niet meer in de toekomst door Ageas of andere partijen worden aangesproken.

Dus als je tot een schikking wil komen, moet je ook kwijting aan die bestuurders verlenen. Zij hebben alleen de verzekering.”

In hoeverre waren jullie je er tijdens de onderhandelingen al van bewust dat het onderscheid tussen de active en de non-active claimants tot problemen zou kunnen leiden?

En in hoeverre speelde het mee dat de non-active claimants niet werden vertegenwoordigd in de onderhandelingen?

“Dat de non-active claimants niet werden vertegenwoordigd, is niet onze beleving geweest. Uiteindelijk zijn er vier belangenorganisaties die een collectieve actie hebben ingesteld en die waren heel onderscheidend in hun karakter.

De VEB komt weliswaar op voor haar leden, maar ook voor beleggers in het algemeen. Je kunt dus niet zeggen dat de non-active claimants niet waren vertegenwoordigd. Hetzelfde geldt voor FortisEffect en SICAF. Daarnaast brengt artikel 3:305a BW met zich mee dat het

alleen mogelijk is om een collectieve actie te starten, indien de intentie is om voor iedereen op te treden. In die zin, en zoals we ook hebben betoogd bij het hof, kun je niet zeggen dat alleen voor de belangen van de active claimants is opgekomen. De schikking voorziet ook uitdrukkelijk in betalingen voor nonactive claimants.”

“Er was vrij snel overeenstemming over dat de personen die tijd, energie en kosten aan de schikking hadden besteed, daar ook een zekere vergoeding voor moesten krijgen. Waar dat onderscheid dan precies ligt, is een kwestie van duwen en trekken rond de onderhandelingstafel. De verdeling waarin dat resulteerde, heeft het hof afgewezen. We verwachtten natuurlijk dat het hof daar vragen over zou stellen en we hadden, vonden wij zelf, een overtuigend betoog, maar het hof is tot een andere afweging gekomen.”

Was het moeilijk om de schikking op dat punt aan te passen?

“Ja, de belangenorganisaties hebben een achterban georganiseerd, geld geïnvesteerd in het proces en ervoor gezorgd dat een schikking mogelijk was. Daar zit een marktelement in.

Deze organisaties krijgen een bepaald percentage van de vergoeding die hun achterban krijgt. Als alle claimanten hetzelfde zou krijgen, dan raakt dat het bestaansmodel van deze organisaties.

Iedereen kan dan beter achterover leunen en afwachten wat er gebeurt.

Daarom snap ik heel goed dat zo’n onderscheid tussen active claimants en non-active claimants wenselijk is. Ook het hof erkent dit, maar de vraag blijft de mate waarin dat onderscheid kan worden gemaakt.”

Ageas heeft vervolgens 100 miljoen euro extra vrijgemaakt om het onderscheid tussen de active claimants en de non-active claimants te beperken. Daarnaast is de extra vergoeding voor de active claimants teruggebracht naar 25% en geherkwalificeerd als kostenvergoeding. Denkt u dat die herkwalificatie een grote rol heeft gespeeld bij de beoordeling van het Hof? “Ik denk dat het ging om het gehele pakket. We hebben de schikking anders

7

INTERVIEW

“HET HOF HEEFT WEL HET SIGNAAL AFGEGEVEN DAT HET DE HUIDIGE AANPAK NIET GOED VINDT EN DIT WAT HET HOF BETREFT DE VOLGENDE KEER ANDERS MOET”

8

opgezet en het verschil tussen de active claimants en de non-active claimants is kleiner geworden. Daarnaast is belangrijk geweest dat we op basis van economische rapporten hebben kunnen aantonen dat ook de non-active claimants een hele goede vergoeding krijgen voor wat uiteindelijk hun schade is geweest. Al deze elementen samen hebben het hof er uiteindelijk van overtuigd dat het een redelijke schikking is.”

Dan komt het probleem op dat de achterban van de VEB ook een kostenvergoeding toekomt, terwijl zij in werkelijkheid geen kosten hebben gemaakt. Was dit probleem vooraf voorzien?

“Een goede advocaat houdt overal rekening mee en wij zijn natuurlijk hele goede advocaten, zeg ik heel bescheiden.” Op een serieuzere toon gaat hij verder: “Natuurlijk weet je als advocaat de lastigheden in de zaak. Je kijkt naar alle aspecten. Dat gezegd hebbende, ik had niet verwacht dat het onderscheid zo scherp zou liggen. Het gaat natuurlijk om een hoop geld, maar andere belangenorganisaties krijgen ook forse bedragen. Daarbij krijgt de VEB geen bijdrage van hun achterban, terwijl andere belangenorganisaties een bepaald percentage van de vergoedingen voor hun achterban ontvangen. Per saldo krijgt de VEB dus zeker niet meer dan die andere organisaties. Ik had eigenlijk verwacht dat dat sterker door het hof zou worden meegewogen. Zeker als je daarbij kijkt naar wat de VEB heeft gedaan, hoe belangrijk zij zijn voor beleggers en dat zij deze schikking mede van de grond hebben gekregen.”

Het hof verklaart de schikking jegens de VEB uiteindelijk niet verbindend.

Gelukkig had dit geen invloed op de schikking als geheel. Wat vindt u van het oordeel van het hof om de schikking jegens de VEB niet verbindend te verklaren?

“Je zegt niet verbindend jegens de VEB, maar de schikking wordt wel degelijk verbindend verklaard voor de achterban. Ook ten opzichte van de achterban van de VEB is de schikking verbindend verklaard. De vraag of de VEB ontvankelijk zou zijn als verzoeker van de verbindendverklaring, is negatief door het hof beantwoord maar dat doet niet af aan de verbindendheid jegens hun achterban. De achterban van de VEB merkt daar helemaal niets van, de VEB zelf overigens ook niet. Het hof heeft wel het signaal afgegeven dat het de huidige aanpak niet goed vindt en dit wat het hof betreft de volgende keer anders moet.”

In hoeverre denkt u dat de vergoedingen voor de belangenorganisaties en de active claimants een claimcultuur aanwakkeren?

“Een claimcultuur hebben we al. Ik geloof niet dat deze schikking dat versterkt.

Het hof heeft een aantal opmerkingen gemaakt over wat het wel en niet goed vindt, maar ik geloof niet dat er veel verandert. Mensen zullen goed kijken naar deze schikking en rekening houden met een aantal piketpaaltjes die het hof heeft geslagen. Maar ik heb niet de indruk dat men ineens meer procedures gaat starten.”

november 2018 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

Meermaals wordt benadrukt dat eerst is onderhandeld over de schadevergoedingen aan de (voormalige) aandeelhouders en dat pas daarna de vergoedingen voor de belangenorganisaties aan bod zijn gekomen. In hoeverre is het mogelijk die trajecten gescheiden te houden, zeker voor de belangenorganisaties?

“Dat is niet zo moeilijk. Voor de meeste belangenorganisaties geldt dat zij een bepaald percentage van de vergoeding van de achterban krijgen, dus daar lopen de belangen volstrekt parallel; een hoge vergoeding voor de achterban betekent een hoge vergoeding voor de belangenorganisatie zelf. Dit was enkel anders voor VEB en een klein beetje voor FortisEffect. Maar de VEB, en ook Fortis Effect trouwens, heeft zich eerst netjes op de schikking voor de achterban gefocust en toen pas op hun eigen vergoeding. Dus het viel wel mee hoe moeilijk dat was.”

Het Hof heeft de opt out-termijn vastgesteld op 5 maanden. Heeft u inzicht in hoeveel partijen op dit moment gebruik hebben gemaakt van de opt out-optie?

“Nee, daar hebben we niet veel zicht op. Dat gaat allemaal via een claimadministrator en je weet ook niet hoeveel aandelen iemand die van die optie gebruik maakt heeft. Soms weet je ook helemaal niet of mensen daadwerkelijk van de opt out-optie gebruik willen maken of dat ze alleen een verkeerd formulier hebben ingevuld.

Het zal mij overigens niet verbazen als het aantal niet heel groot is, volgens mij is het een behoorlijk riante schikking.

Natuurlijk wil iedereen altijd meer, maar

november 2018 | ALIBI Magazine

grosso modo waren alle partijen er zeer content mee.”

Op grond van de overeenkomst is Ageas gerechtigd om de overeenkomst naar eigen inzicht te doen eindigen als het totale opt out-bedrag meer dan 5% van het totale schikkingsbedrag bedraagt.

Mocht de 5% worden overschreven, is het dan aannemelijk dat Ageas de gehele overeenkomst beëindigd?

“Ik zou het niet weten.” Lachend voegt De Kluiver eraan toe: “En als ik het wel zou weten, zou ik het niet zeggen” Dan nog een laatste vraag, we kunnen ons voorstellen dat partijen heel blij zijn dat er nu eindelijk een schikking is, hoe is dat als advocaat?

“Je bent emotioneel natuurlijk anders betrokken bij een zaak dan de cliënt zelf.

Maar het is een heel lang en intensief traject geweest, waarin we samen met de mensen van Ageas veel hebben meegemaakt. In de loop van de tijd vereenzelvig je je toch met de cliënt.

Ageas is een ontzettend mooi bedrijf met heel erg leuke mensen. De schikking is natuurlijk belangrijk voor zo’n bedrijf.

Dat is een verantwoordelijkheid die je als advocaat ook voelt en waarvan je ook wel eens wat minder slaapt. Je weet dat het heel bepalend kan zijn is wat je aan het doen bent. Tijdens de onderhandelingen zit het wel eens mee maar natuurlijk ook wel eens tegen. Je deelt in de opluchting en vreugde van Ageas als het goed gaat, maar ook in hun teleurstelling als het tegenzit. Dus ook persoonlijk is het een heel mooi moment en een grote opluchting dat deze schikking voor elkaar is gekomen. Het is wel heel dankbaar moet ik zeggen.” •

“EN ALS IK HET WEL ZOU WETEN, ZOU IK HET NIET ZEGGEN”

9