Judicium 2/2022 by Pacini Editore

Indice

Saggi Monica Pilloni, L’esecuzione forzata nell’epoca della riforma perenne: le innovazioni prospettate dalla legge delega n. 206/2021.................................................................................................................»

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Gabriella Tota, I poteri cautelari degli arbitri nella legge di delega n. 206/2021..................................»

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Francesco Campione, Esibizione istruttoria (onerosa) e tutela del terzo...................................................»

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Giurisprudenza commentata Cass., sez. III sentenza 15 settembre 2021, n. 24891 con nota di Florin Costinel Malatesta, La scelta del rito quale elemento incidente sul momento di perfezionamento dell’effetto interruttivo della prescrizione del diritto vantato in giudizio.............................................................................................»

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Cass., sez. un., 25 novembre 2021, n. 36596 con nota di Martina Mazzei, L’intrinseca nullità della sentenza emessa prima della decorrenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c......................................»

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Cass., sez. un., 12 gennaio 2022, n. 758 con nota di Clarice Delle Donne, La Cassazione e le conseguenze dell’errore nella scelta del rito: una storia in parte da riscrivere.....................................»

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Trib. Monza, 16 febbraio 2022 con nota di Pasqualina Farina, La determinazione del debitore di avvalersi della composizione negoziata non inibisce la sentenza di fallimento...................................»

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Saggi

Monica Pilloni

L’esecuzione forzata nell’epoca della riforma perenne: le innovazioni prospettate dalla legge delega n. 206/2021* Sommario : 1. La riforma che verrà alla luce delle linee di intervento emergenti nella legge delega. – 2. L’abolizione della formula esecutiva e della spedizione in forma esecutiva. – 3. L’art. 481 c.p.c. e la modifica connessa all’attivazione della ricerca telematica dei beni da pignorare. – 4. L’introduzione del termine per la proposizione del reclamo avverso gli atti del professionista delegato e l’assoggettamento del provvedimento conseguente all’opposizione agli atti esecutivi. – 5. Le misure coercitive, l’ampliamento del contesto applicativo, i criteri per la determinazione dell’ammontare e del termine di durata. – 6. L’anticipazione del termine di deposito della documentazione ipocatastale. – 7. Alla ricerca dell’efficienza delle vendite immobiliari: a) l’anticipazione della nomina del custode giudiziario, la doverosa collaborazione tra esperto e custode, l’ordine di liberazione dell’immobile. – 8. Segue: b) la delega annuale al professionista, l’introduzione dell’obbligo per il giudice di sostituzione del professionista in caso di omesso o tardivo adempimento e l’affidamento al delegato del progetto di distribuzione e delle conseguenti attività volte alla sua approvazione. – 9. Segue: c) la vendita (giudiziale) “privata”. – 10. Ulteriori interventi “diretti” in tema di pignoramento presso terzi.

L’autore esamina le innovazioni prospettate dalla legge delega n. 206/2021 con riguardo al processo esecutivo, valutando l’impatto che le stesse potranno produrre nella realtà esecutiva e analizzando criticamente una delle novità che riguarderanno l’esecuzione immobiliare, ossia la vendita (giudiziale) privata su iniziativa del debitore. The Author analyses the recent law which allows the Government to reform civil enforcement proceedings, focusing on the impact of the innovations and critically examining the most striking one thereof, i.e. the new possibility for the enforcement debtor to influence and drive the judicial sale of his/her assets. *

Il presente contributo riproduce, con alcune modifiche e l’aggiunta delle note, il testo della relazione tenuta a Padova in data 4.4.2022 al convegno organizzato dall’Università degli studi di Padova – Dipartimento di Diritto pubblico, internazionale e comunitario (Resp. scientifico: Prof. M. De Cristofaro) e dalla Camera Civile degli Avvocati di Padova “Alberto Trabucchi” dal titolo «La legge delega sulla riforma del codice di procedura civile».

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1. La riforma che verrà alla luce delle linee di intervento emergenti nella legge delega.

Offrire un’analisi delle innovazioni che la legge delega 26 novembre 2021, n. 2061 per la riforma del processo civile prospetta per l’esecuzione forzata è compito non facile. La difficoltà dipende non tanto o solo dal numero e dalla complessità delle modifiche preannunciate – suscettive di incidere su plurimi istituti del processo esecutivo in un’ottica di efficienza e di semplificazione –, quanto e soprattutto dalla valutazione dell’impatto che le stesse potranno produrre nella realtà esecutiva, da tempo oggetto di ripetuti esercizi normativi. In ogni caso, leggendo le disposizioni che riguardano il futuro dell’esecuzione forzata, è possibile cogliere plurime linee di intervento addotte dal legislatore della delega e che potremmo convenzionalmente ricondurre a tre, tralasciando alcune modifiche “di cornice”2. Vi è anzitutto un primo obiettivo di “svecchiamento” della disciplina vigente e nel contempo di “correzione” delle modifiche frutto dei precedenti interventi normativi. Si tratta, all’evidenza, di innovazioni che, per un verso, si prefiggono di “ammodernare” il processo esecutivo (pensiamo all’abolizione della formula esecutiva); per altro verso, sono chiamate, in parte qua, a porre riparo ad alcune criticità emerse nella prassi applicativa di taluni istituti, quali per es., l’introduzione del termine di venti giorni per proporre reclamo al g.e. avverso gli atti del professionista delegato e l’assoggettamento del provvedimento conseguente all’opposizione agli atti esecutivi. Accanto si collocano le novità volte a contenere i tempi del processo esecutivo – riducendo alcuni termini per le parti, per il giudice e per il professionista delegato – e a recepire le prassi virtuose di tribunali pionieri finalizzate a coordinare l’attività dell’esperto e del custode giudiziario. In tal modo viene siglato un rapporto di doverosa collaborazione

Sul disegno di legge v. già i contributi di Canella, Proposte in materia di esecuzione forzata, in Riv. trim. dir. proc., 2021, pp. 1037 ss.; Didone, Il processo esecutivo nel prisma degli obiettivi del piano nazionale di ripresa e resilienza (PPNRR), in Riv. esec. forz., 2021, p. 454 ss.; Miccolis, L’esecuzione forzata nella riforma che ci attende, in Questione Giustizia, 2021, pp. 112 ss.; Tedoldi, Gli emendamenti in materia di esecuzione forzata al d.d.l. delega AS 1662/XVIII, in www.giustiziainsieme.it.; Vigorito, Gli interventi sul processo esecutivo previsti dal ddl delega AS 1662/XVIII collegato al «Piano nazionale di ripresa e resilienza», in www.giustiziainsieme.it. A seguito dell’entrata in vigore della legge delega, si vedano altresì: G. Costantino, in AA.VV., La riforma della giustizia civile. Prospettive di attuazione della legge 26 novembre 2021, n. 206, a cura di G. Costantino, Bari, 2022, pp. 343 ss.; De Santis, Vecchi problemi e nuove prospettive del processo esecutivo nell’epoca della ripresa e della resilienza, e d’Alonzo, La nuova disciplina dell’esecuzione forzata. Considerazioni a prima lettura, entrambi in Riv. esec. forz., 2022, rispettivamente pp. 1 ss. e pp. 12 ss. Si allude all’art. 1 c. 12 lettere g), p) e q), nonché c. 29, ossia rispettivamente all’introduzione di schemi standardizzati per la redazione della relazione di stima e degli avvisi di vendita, all’estensione delle norme in tema di “antiriciclaggio” anche agli aggiudicatari nelle operazioni di vendita immobiliare nell’ambito di procedure esecutive individuali e concorsuali (disponendosi che il giudice emetta decreto di trasferimento soltanto dopo aver verificato l’avvenuto rispetto di tali obblighi), all’istituzione presso il Ministero della giustizia di banche dati per il controllo ed il monitoraggio dell’applicazione anche nell’ambito di procedure esecutive individuali e concorsuali della normativa in tema di “antiriciclaggio”, con raccolta dei dati identificativi degli offerenti, dei dati identificativi del conto bancario o postale utilizzato per versare la cauzione e il prezzo di aggiudicazione, nonché delle relazioni di stima. A ciò si aggiunge la previsione di cui al c. 7 lettera b che onera di «provvedere a una rideterminazione della competenza del giudice di pace in materia civile, anche modificando le previsioni di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116», norma che, come noto, attribuiva al Giudice di pace competenza in materia di esecuzione mobiliare.

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tra ausiliari del giudice – custode ai sensi dell’art. 559 c.p.c. ed esperto ai sensi dell’art. 569 c.p.c. – ormai nominati contestualmente. Da ultimo troviamo le modifiche che più renderanno l’esecuzione il vero banco di prova della anelata efficienza. Esse concernono il profilo della vendita immobiliare per cui, nell’ottica di renderla maggiormente competitiva, si prevede in particolare: la fissazione del termine annuale della delega delle operazioni di liquidazione (termine entro il quale il professionista deve compiere almeno tre tentativi di vendita); l’introduzione dell’obbligo per il giudice di sostituzione del professionista delegato in caso di omesso o tardivo adempimento; la specifica disciplina per l’affidamento in via esclusiva al professionista delegato del progetto di distribuzione e delle consequenziali attività. In questo contesto si inserisce un istituto di nuovo conio, che costituisce, apparentemente, la più significativa novità della legge delega – ossia l’introduzione del procedimento di “vendita privata” a cura del debitore esecutato – per vero fonte di equivoci e verosimilmente foriero di problematiche applicative, non trattandosi affatto di una vendita “privata” tra il debitore e un terzo acquirente.

2. L’abolizione della formula esecutiva e della spedizione in forma esecutiva.

Al primo nucleo di interventi è senz’altro ascrivibile l’abolizione della formula esecutiva e dell’attività di spedizione esecutiva dei titoli giudiziali e degli atti pubblici (così l’art. 1 c. 12 lett. a della legge delega). È noto che la spedizione in forma esecutiva svolge la funzione di marcatura della sola copia del titolo utilizzata per mettere in moto il processo esecutivo, nonché di attualizzazione del profilo soggettivo del titolo concernente la parte attiva del rapporto obbligatorio, posto che la copia in forma esecutiva viene rilasciata a favore di chi risulta creditore dal titolo o al suo successore3. Tuttavia, la maggior parte della dottrina ha manifestato da tempo il proprio disappunto per un istituto, oramai ritenuto un «relitto storico»4, che non aggiunge alcunché all’efficacia esecutiva spettante di per sé al titolo: ridimensionandosi le stesse funzioni ascritte alla spedizione esecutiva. Certo a queste censure si è presto obiettato che, più che la marcatura e l’attualizzazione, la spedizione attende un’altra – terza – importante funzione, ossia di consentire un controllo preliminare sull’atto come idoneo a sostenere l’azione esecutiva,

Andandosi ad “aggiornare” l’indicazione del creditore riportata nel titolo con l’indicazione, nella copia, di quello che sarà effettivamente il soggetto procedente. Sull’istituto di cui all’art. 475 c.p.c. alla luce della più recente giurisprudenza della Cassazione (e della prospettiva di sua soppressione) v., si vis, Pilloni, La formula esecutiva, le nuove modalità telematiche di rilascio e la prospettiva di sua soppressione, in Le nuove leggi civ. comm., 2021, p. 1494 ss. Così Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale civile, diretta da Proto Pisani, Torino, 1983, p. 139.

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effettuato dal cancelliere5 e dal notaio in sede di rilascio. Si tratta, però, di un controllo puramente formale e, ovviamente, estrinseco, posto che l’unico “controllo” – nel senso letterale e più pregnante del termine – può aver luogo solo su iniziativa del debitore che proponga opposizione all’esecuzione per denunciare la carenza del titolo stesso, nonché da parte dello stesso g.e. che può rilevare il difetto di valido titolo per tutto l’arco del processo espropriativo. Il legislatore delegante, nel prevedere l’abrogazione della spedizione in forma esecutiva ex art. 475 c.p.c., altro non fa che portare a compimento un percorso avviato dalla stessa Cassazione, con la nota pronuncia 12 febbraio 2019, n. 39676, la quale, nonostante l’iniziale strenua difesa del “valore” della spedizione, ha di fatto statuito la regola secondo cui la spedizione del titolo in forma esecutiva non è più un presupposto pre-esecutivo indefettibile: non fosse altro che la sua irregolarità non potrà mai ammissibilmente giustificare la proposizione dell’opposizione agli atti esecutivi al solo fine di dedurre il suddetto vizio, se a tale denuncia non si accompagna l’allegazione da parte dell’opponente di un concreto ed effettivo pregiudizio a un suo diritto. A ciò si è accompagnata l’entrata in vigore del c.d. decreto Ristori d.l. 28.10.2020, n. 1377, il quale, al fine di contenere le occasioni di contatto per la nota emergenza epidemiologica legata alla pandemia da Covid-19, ha introdotto la possibilità di rilascio della copia esecutiva dei titoli giudiziali da parte del cancelliere in forma di documento informatico, svilendo sempre più quell’esigenza di identificare l’unica copia del titolo idonea a fondare l’esecuzione, posto che, di fronte a un documento informatico, la distinzione fra originale e copia tende a evaporare. Si consideri del resto che la ratio su cui poggia l’abrogazione dell’istituto di cui all’art. 475 c.p.c. muove da questa considerazione, ossia che l’art. 475 c.p.c. contempla due attività: l’apposizione della formula, del comando rivolto agli organi esecutivi (che, oggi come oggi, non ha più ragion d’essere), nonché la c.d. spedizione, diretta a consentire di ottenere un duplicato di un atto custodito, con la garanzia che quella copia sia l’unica ai fini esecutivi. Tuttavia l’estrazione di una copia è un’attività che, in quest’era del “telema-

Cfr. art. 153 disp. att. c.p.c., il quale prescrive che il cancelliere verifichi che la sentenza o il provvedimento giudiziale sia formalmente perfetto. In Rass. esec. forz., 2019, pp. 385 ss., con note di Rusciano, Auletta, Farina, Capponi, A più voci sui principi di diritto pronunciati d’ufficio in tema di spedizione in forma esecutiva e interesse all’opposizione, nonché in www.judicium.it, con nota di Auletta, Sulla dubbia “opportunità” e i limiti certi della pronuncia d’ufficio ai sensi dell’art. 363, 3° comma, c.p.c. (“ovvero quali siano le conseguenze della mancata apposizione della formula esecutiva sul titolo notificato al debitore”), nonché in Riv. esec. forz., 2019, pp. 899 ss., con nota di Di Marzio, Omessa spedizione in forma esecutiva di copia del titolo esecutivo e opposizione agli atti esecutivi. Convertito in l. 18.12.2020 n. 176. In senso contrario v. però Cass. 9.11.2021, n. 32838, nella quale si legge che “qualora il titolo esecutivo contenga la condanna del medesimo soggetto al pagamento di più crediti distinti in favore di diversi creditori, ai fini dell’esecuzione forzata ciascun creditore deve spedire in forma esecutiva il titolo in relazione alle obbligazioni in suo favore e notificarlo al debitore anteriormente o contestualmente al precetto di pagamento, non potendosi avvalere della notificazione eseguita, in relazione ad altro credito, da un diverso creditore”, con ciò statuendo che “l’omessa notifica del titolo in forma esecutiva determina una irregolarità formale, da denunciare nelle forme e nei termini dell’art. 617, comma 1, c.p.c., senza che sia necessario allegare e dimostrare la sussistenza di alcun diverso ed ulteriore specifico pregiudizio oltre a quello insito nel mancato rispetto delle predette formalità”.

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tico”, non necessariamente deve essere riservata al cancelliere, bensì può essere affidata al difensore della parte che intende avvalersi della stessa. Di qui la scelta di sostituire la spedizione con l’attestazione di una copia conforme all’originale da parte del difensore. Questa soluzione è volta a semplificare l’attività propedeutica all’avvio dell’esecuzione forzata e, rispetto a questa innovazione, non si potrà obiettare che la soppressione della spedizione potrà arrecare pregiudizio tout court alla tutela del debitore: sia perché il paventato rischio di possibili duplicazioni pare eccessivo (specie se raffrontato a un rischio ben più insidioso già oggi sotteso alla possibilità che, nonostante la sospensione della sua efficacia, un titolo sia comunque messo in esecuzione); sia perché, ad ogni buon conto, come è stato evidenziato, semmai si potrà immaginare una nuova dichiarazione formata dal difensore volta ad attestare che quella presentata per l’avvio dell’esecuzione è l’unica copia spedita in forma esecutiva8. Del resto, se si considera come gli stessi vizi relativi alla spedizione siano terreno di problemi in punto di identificazione dell’esatto strumento di tutela da azionare – in considerazione del fatto che la mancanza della formula esecutiva può prospettarsi sia come motivo spendibile con l’opposizione ex art. 615 c.p.c. che con l’opposizione ex art. 617 c.p.c., secondo che, con essa, sia o non sia messa in discussione l’esistenza stessa del titolo esecutivo o il difetto delle condizioni per l’acquisto dell’efficacia esecutiva9 – e che sempre più si fa sentire la necessità di contenere quella fetta di contenzioso volto solo a ritardare o turbare il cammino del processo esecutivo (senza effettive prospettive di sottrazione dall’esecuzione forzata), è facile comprendere come sia ormai giunta l’ora del funerale della formula esecutiva, già troppo a lungo sopravvissuta alle evoluzioni dell’ordinamento e della tecnologia, ed è questa la direzione intrapresa dalla delega.

3. L’art. 481 c.p.c. e la modifica connessa all’attivazione della ricerca telematica dei beni da pignorare.

Si pone invece in una prospettiva di “correzione” dei precedenti interventi legislativi, la previsione di sospensione del termine di perenzione del precetto, in ipotesi di proposizione di istanza di autorizzazione alla ricerca telematica dei beni da pignorare ai sensi dell’art. 492 bis c.p.c., frutto della novella del 2014. Uno dei punti critici di questo istituto attiene,

Così Bonafine, La conversione del c.d. Decreto Ristori e il rilascio della copia esecutiva in forma di documento informatico, in Rass. esec. forz., 2021, p. 415. Il tutto con conseguenti inevitabili ripercussioni in sede di impugnazione della sentenza, laddove il vizio non sia stato correttamente individuato dall’opponente (che si sia limitato a proporre “opposizione all’esecuzione e/o agli atti esecutivi”) e il giudice in sede di decisione non abbia qualificato l’opposizione promossa: con ciò mettendosi fuori gioco il c.d. principio dell’apparenza, in grado di salvare l’impugnante dal rischio di una declaratoria di inammissibilità del gravame interposto. V. sul punto, per ulteriori ragguagli, Pilloni, Operatività del principio dell’apparenza per l’individuazione del corretto mezzo di gravame nelle opposizioni esecutive, in Rass. esec. forz., 2021, pp. 33 ss.

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infatti, al mancato coordinamento della sua disciplina alla norma che individua il termine di efficacia del precetto, considerato che l’iter “ordinario” di attivazione dell’art. 492 bis c.p.c. prevede che la richiesta sia promossa dopo la notifica del predetto atto e decorso il termine di cui all’art 482 c.p.c.10. Curiosamente neppure con il successivo intervento legislativo del 2015 si è pensato di armonizzare l’art. 481 c.p.c. a una disciplina la cui applicazione, come è stato evidenziato, rischia di tradursi in una sorta di «lotta contro il tempo»11 per il creditore: segnatamente in considerazione dei casi in cui l’ufficiale giudiziario (recte, il creditore autorizzato nella maggior parte dei casi ai sensi dell’art. 155 quinquies disp. att. c.p.c.) non sia in grado di ottenere in modo solerte le informazioni richieste. La riforma si propone, dunque, di superare questo disallineamento di discipline, prescrivendo al legislatore delegato di prevedere che la proposizione dell’istanza ex art. 492 bis c.p.c. comporti la sospensione del termine di perenzione del precetto sino alla conclusione delle operazioni di ricerca (v. art. 1 c. 12 lett. b).

4. L’introduzione del termine per la proposizione del

reclamo avverso gli atti del professionista delegato e l’assoggettamento del provvedimento conseguente all’opposizione agli atti esecutivi.

Sempre in prospettiva di correzione-risoluzione di criticità emerse nella prassi applicativa delle norme in materia di esecuzione, si colloca l’introduzione del termine di venti giorni per proporre reclamo al g.e. avverso gli atti del professionista delegato e l’assoggettamento del provvedimento conseguente all’opposizione agli atti esecutivi. In base alla normativa attualmente vigente, gli atti del professionista delegato non sono considerati alla stregua di atti esecutivi censurabili con l’opposizione ex art. 617 c.p.c., bensì sono suscettivi di reclamo ai sensi dell’art. 591 ter c.p.c., peraltro in assenza di un termine di decadenza per la sua proposizione. Da qui la duplice opzione per le parti. Infatti l’atto del delegato che si assume illegittimo può essere anzitutto reclamato ex art. 591 ter c.p.c. e l’ordinanza del g.e. che decide il reclamo, a seguito delle modifiche intervenute nel 2015, è a sua volta reclamabile davanti al collegio ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. Tuttavia, è anche possibile non proporre reclamo e veicolare la censura all’interno dell’impugnativa ex art. 617 c.p.c. del decreto di trasferimento12, essendo questo l’atto con cui il g.e. recepisce e fa proprie le attività del professionista delegato. Questa alternativa è

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Fatta salva la possibilità di sua proposizione prima della notifica del precetto se sussiste una situazione di periculum in mora e previa autorizzazione del presidente del tribunale. Così Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Torino, 2020, p. 216. Id est, il primo provvedimento successivo adottato dal g.e.

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possibile anche in caso di previa proposizione del reclamo, avendo la Cassazione13 statuito che il provvedimento reso in sede di reclamo (tanto ex art. 591 ter c.p.c. innanzi al g.e. quanto ex art. 669 terdecies c.p.c. innanzi al collegio) ha natura meramente ordinatoria, non suscettibile di passare in giudicato e non in grado di vincolare il g.e. nell’adozione dei successivi provvedimenti della procedura, e questa assenza del carattere di decisorietà preclude la possibilità di proposizione del ricorso (tanto ordinario quanto straordinario) per Cassazione. L’obiettivo della delega è quello di rafforzare la stabilità degli atti esecutivi, prescrivendo che anche la contestazione degli atti del professionista delegato debba essere sottoposta a un termine (auspicandosi che venga aggettivato come perentorio), pena la cristallizzazione dell’atto ancorché illegittimo. Viene mantenuto, tuttavia, lo strumento del reclamo, più agile rispetto all’opposizione agli atti, ma il termine di proposizione è il medesimo, ossia venti giorni (verosimilmente) dalla conoscenza anche solo di fatto dell’atto del delegato. Il legislatore della delega compie un passo in avanti con questa innovazione, ma al contempo pure un passo indietro, ritornando al regime previgente, ante novella del 201514 ed assoggettando l’ordinanza con cui il g.e. decide il reclamo all’opposizione agli atti esecutivi15. Perché? Perché si è reso conto che la strada della semplificazione delle forme processuali attraverso l’adozione del più rapido e agile strumento del reclamo cautelare in luogo dell’opposizione agli atti mal si concilia con la logica che regge il processo esecutivo e che proprio l’opposizione ex art. 617 c.p.c. tende a garantire16: ossia il suo intercedere

Cfr. Cass., 9 maggio 2019, n. 12238, in Riv. esec. forz., 2019, pp. 881 ss., con nota di Giacinto, Sul regime impugnatorio dei provvedimenti del giudice dell’esecuzione nella vendita forzata delegata, in Rass. esec. forz., 2019, pp. 1179 ss., con nota di Guarnieri, L’ordinanza collegiale emessa a norma dell’art. 591 ter c.p.c. e la sua impugnabilità, decisione emessa nell’ambito del Progetto esecuzioni, con la quale si è statuito che l’ordinanza collegiale pronunciata all’esito del reclamo ai sensi dell’art. 591 ter c.p.c. avverso gli atti pronunciati dal g.e. nel corso delle operazioni di vendita per espropriazione di immobili delegate al professionista ex art. 591 bis c.p.c., non ha natura né decisoria, né definitiva e, come tale, non è suscettibile di passare in giudicato, sicché non è impugnabile con ricorso per cassazione, né ordinario, né straordinario ai sensi dell’art. 111, c. 7, Cost. In particolare, la Corte precisa che: a) tutti gli atti del professionista delegato sono reclamabili dinanzi al g.e. ai sensi dell’art. 591 ter c.p.c.; (b) gli atti coi quali il g.e. dia istruzioni al professionista delegato o decida sul reclamo avverso gli atti di questi hanno contenuto meramente ordinatorio e non vincolano il g.e. nell’adozione dei successivi provvedimenti della procedura; (c) il reclamo al collegio avverso gli atti suddetti del g.e. mette capo ad un provvedimento che non ha natura decisoria e non è suscettibile di passare in giudicato; (d) eventuali nullità verificatesi nel corso delle operazioni delegate al professionista, e non rilevate nel procedimento di reclamo ex art. 591 ter c.p.c., potranno essere fatte valere impugnando ai sensi dell’art. 617 c.p.c. il primo provvedimento successivo adottato dal g.e. Peraltro, la delega non si pone come obiettivo di intervenire sulla omologa disciplina di cui all’art. 534 ter c.p.c. per la vendita forzata mobiliare, in relazione al regime ivi sancito per gli atti del professionista delegato e del commissario. Sottolineano questo difetto di armonizzazione di disciplina, auspicando che il legislatore provveda a novellare anche la norma da ultimo richiamata, P. Farina, Riforma processo civile: espropriazione forzata, in Il processo civile.it, nonché Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, in giustiziainsieme.it. Secondo Miccolis, L’esecuzione forzata nella riforma che ci attende, cit., p. 119, il legislatore della delega avrebbe altresì assoggettato direttamente all’opposizione agli atti «il provvedimento del giudice dell’esecuzione pronunciato sulla questione rimessagli dal professionista delegato, eliminando così il singolare (primo) reclamo allo stesso giudice». Come osserva Soldi, Il decreto di trasferimento in generale e nel caso di procedimento delegato ai sensi dell’art. 591 bis c.p.c., in www.notariato.it, prima della riforma del 2015, la prospettiva dell’impugnabilità dell’ordinanza resa in sede di reclamo per il tramite dell’opposizione ex art. 617 c.p.c. era considerata l’appiglio per ritenere che: «- la proposizione del reclamo avverso gli atti del delegato era idonea a determinarne la stabilizzazione poiché la decisione assunta all’esito di tale controversia era idonea al giudicato; - la mancata proposizione del reclamo non impediva agli interessati di impugnare successivamente con l’opposizione agli atti esecutivi il decreto di trasferimento che avesse recepito le attività svolte dal professionista poiché il mancato esercizio dell’azione

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per esiti esecutivi tendenzialmente stabili17. L’idea di un mezzo processuale esperibile al fine di ottenere un provvedimento che, però, non vincola il giudice, senza dunque fissare un esito esecutivo stabile (potendo l’atto del delegato – reclamato o non – essere rimesso in discussione in sede di impugnazione del decreto di trasferimento) è una soluzione che si scontra con i più elementari principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di efficienza della tutela esecutiva18. L’immediata ricaduta di questa scelta si percepisce nella prospettiva di maggior stabilità da ascriversi al decreto di trasferimento. Infatti i vizi degli atti del delegato, se non contestati tempestivamente ex art. 591 ter c.p.c., non potranno più riverberarsi sul decreto di trasferimento; per converso, laddove contestati, la decisione del g.e. – vuoi emessa in prime cure ex art. 591 ter c.p.c., vuoi emessa all’esito dell’opposizione agli atti avverso la decisione assunta in sede di reclamo – avrà comunque efficacia non già di mera “direttiva”, bensì vincolante rispetto alla successiva attività posta in essere dal g.e. Il che conduce alla considerazione che il decreto di trasferimento diverrà sempre più un atto tendenzialmente blindato, poiché avverso il decreto di trasferimento sarà proponibile l’opposizione agli atti al solo fine di far valere vizi intrinseci dell’atto, del solo decreto ex art. 586 c.p.c.

5. Le misure coercitive, l’ampliamento del contesto

applicativo, i criteri per la determinazione dell’ammontare e del termine di durata.

Prospetta, invece, una modifica che va oltre la mera “correzione” dei precedenti interventi riformatori la previsione – contenuta nella legge delega all’art. 1 c. 12 lett. o – dell’introduzione di “criteri per la determinazione dell’ammontare, nonché del termine di durata” della misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., attribuendosi altresì al g.e. il potere di disporre la misura compulsoria quando «il titolo è diverso da un provvedimento di condanna oppure la misura non è stata richiesta al giudice che ha pronunciato tale provvedimento» (in tal modo, potendosi ricorrere alla misura coercitiva non sono in ipotesi di titolo stragiudiziale – pensiamo a un atto pubblico o al verbale di conciliazione – ma anche quando la parte non abbia formulato la relativa istanza davanti al giudice della cognizione).

non è previsto a pena di decadenza». Con riferimento all’esecuzione forzata discorre di progressiva formazione di esiti esecutivi stabili Capponi, in Intervento di creditori sforniti di titolo esecutivo e stabilità della distribuzione forzata, in Giur. it., 1991, IV, p. 222. Cfr. Farina, Riforma processo civile: espropriazione forzata, cit., ad avviso della quale, in base alla disciplina attualmente vigente (alla luce altresì della posizione della giurisprudenza richiamata nel testo), si assiste a «un doppio, diverso regime impugnatorio a seconda che la vendita sia attuata direttamente dal giudice oppure delegata al professionista, privando in quest’ultimo caso le parti di strumenti per dedurre in tempi brevi i vizi degli atti compiuti dal professionista e lasciando l’aggiudicatario in una sorta di incertezza destinata, in realtà, a protrarsi anche oltre la pronuncia del decreto di trasferimento tutte le volte in cui questo venga opposto».

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Siamo effettivamente di fronte a un intervento ancora tutto da scrivere, a valle di direttive che pongono quale obiettivo per il legislatore delegato di completare, in parte qua, una disciplina che – nonostante la novella del 2015 (dopo l’introduzione nel 2009 dell’art. 614 bis c.p.c.) – era rimasta lacunosa: lacunosità che ha verosimilmente concorso a mettere in secondo piano un istituto, alfine scarsamente utilizzato nella prassi applicativa, nonostante le sue rilevanti potenzialità, soprattutto a seguito dell’abolizione della previsione che ne circoscriveva l’utilizzo nella sola ipotesi di obblighi di fare e non fare infungibili19. Non entro, quindi, nel merito di soluzioni ancora tutte de iure condendo. Mi limito ad osservare che lo scopo (non facile da perseguire) della previsione è di contenere la discrezionalità del giudice nello stabilire la misura, andandosi a introdurre criteri predefiniti che consentano di orientare la determinazione giudiziale nel rispetto delle linee guida già presenti al c. 2 dell’art. 614-bis c.p.c.20.

6. L’anticipazione del termine di deposito della

documentazione ipocatastale.

Passando all’esame delle modifiche intese a ottenere una riduzione dei tempi dell’esecuzione forzata21, ci si rende conto di come la ragionevole durata del processo sia, ancora una volta, un obiettivo che il legislatore ritiene di poter perseguire, andando a scandire diversamente i tempi per il compimento di alcuni incombenti a cui è tenuto il creditore in materia di esecuzione immobiliare. In particolare la legge delega prevede l’anticipazione del termine per il deposito della certificazione ipocatastale parificato a quello per proporre l’istanza di vendita (cfr. art. 1, c. 12 lett. c). È noto che nel regime attualmente vigente il creditore, effettuato il pignoramento, è onerato22 dal deposito dell’istanza di vendita nel termine perentorio di quarantacinque giorni e, dal deposito dell’istanza, decorrono ulteriori sessanta giorni per depositare il certificato storico ventennale ipocatastale notarile (termine prorogabile per una sola volta

Oggi la misura di esecuzione indiretta di cui all’art. 614 bis c.p.c. può essere invocata per coercire indirettamente la realizzazione satisfattiva di tutti i provvedimenti di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di una somma di danaro. Permane, tuttavia, la clausola di esclusione di operatività dell’istituto con riguardo alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409 c.p.c.: un’esclusione che neppure il legislatore nella legge delega intende rivedere, coerenziando in tal modo il sistema dell’esecuzione indiretta e rendendolo armonico con la previsione di cui all’art. 114, c. 4 lett. e, c.p.a. Laddove la norma prescrive che il giudice determina l’ammontare della somma da irrogare a titolo di misura compulsoria «tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile». Osserva Miccolis, L’esecuzione forzata nella riforma che ci attende, cit., p. 120, che la specificità del caso concreto costituisce l’aspetto esclusivo per la determinazione dell’ammontare e della durata, onde, ad avviso dell’Autore, «è estremamente complicato, se non impossibile, ingabbiare la discrezionalità e il buon senso del giudice». Tralasciando per ora il termine annuale per l’esercizio della delega delle operazioni di vendita, che, più coerentemente, ritengo vada vagliato nel contesto delle misure di efficientamento dell’esecuzione immobiliare. Fermo restando che questo incombente può essere compiuto anche da un intervenuto titolato interessato.

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per altri sessanta giorni al ricorrere di giusti motivi). La legge delega prescrive di ridurre il termine per il deposito della suddetta documentazione ipocatastale, intervenendo sia a livello di quantum con una diminuzione di quindici giorni (da sessanta si passa a quarantacinque giorni, prorogabili di altri quarantacinque giorni) sia incidendo sul dies a quo di decorrenza del termine, non più coincidente con il deposito dell’istanza di vendita, bensì con il pignoramento. Questa anticipazione del termine per il deposito della documentazione ipocatastale sarà effettivamente in grado di ridurre i tempi dell’esecuzione immobiliare? Ho qualche dubbio. È senz’altro certo che potrà comportare non pochi incomodi sia per il creditore che per il debitore. Quanto al primo, infatti, il termine di quarantacinque giorni dal pignoramento (salvo sospensione feriale23) può non essere sempre così congruo per ottenere la documentazione, specie, come è stato osservato, nel caso di esecuzioni immobiliari rese complesse dalle innumerevoli particelle catastali da ricostruire nel tempo24. D’altro canto, quanto al debitore, la contrazione dei tempi per il deposito della documentazione ipocatastale condurrà, a suo discapito, ad un’anticipazione del maturare delle spese esecutive: sicché, laddove non abbia provveduto a onorare il proprio debito subito dopo il pignoramento, non avendo forse ancora chiaro che “il creditore fa sul serio”, si troverà poi destinatario di un’istanza di vendita, che, oltre a metterlo alle strette, lo vedrà tosto onerato delle spese esecutive dovute alla produzione della certificazione ipocatastale.

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V. Corte Cost. 1.6.2016, n. 191. Così Miccolis, op. ult. cit., p. 118. All’eventualità indicata a titolo esemplificativo nel testo, si aggiunge il caso – non così infrequente – di difetto di continuità delle trascrizioni ex art. 2650 c.c., come per es. l’ipotesi del difetto di trascrizione dell’accettazione (tacita) dell’eredità ex art. 2648, c. 3, c.c., che crea non pochi problemi a livello pratico (con conseguente difficoltà a predisporre una certificazione idonea a dimostrare la provenienza del bene secondo il principio di continuità delle trascrizioni). Sul problema della mancata trascrizione dell’acquisto mortis causa per accettazione tacita, per cercare di risolvere le innumerevoli e divergenti soluzioni addotte dai vari g.e., si è espressa la Cassazione con la decisione 26.5.2014, n. 11638, nella quale si legge che «in materia di espropriazione immobiliare, e in particolare in materia di espropriazione immobiliare esattoriale, qualora sia sottoposto a pignoramento un diritto reale su un bene immobile di provenienza ereditaria e l’accettazione dell’eredità non sia stata trascritta a cura dell’erede – debitore esecutato, il creditore procedente, se il chiamato all’eredità ha compiuto uno degli atti che comportano accettazione tacita dell’eredità, può richiedere, a sua cura e spese, la trascrizione sulla base di quell’atto, qualora esso risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata od accertata giudizialmente, anche dopo la trascrizione del pignoramento, ripristinando così la continuità delle trascrizioni ai sensi e per gli effetti dell’art. 2650, c. 2, c.c., purché prima dell’autorizzazione alla vendita ai sensi dell’art. 569 c.p.c. Se, invece, il chiamato all’eredità ha compiuto uno degli atti che comportano accettazione tacita dell’eredità ma questo non sia trascrivibile, perché non risulta da sentenza, da atto pubblico o da scrittura privata autenticata, ovvero se si assume che l’acquisto della qualità di erede sia seguito ex lege ai fatti di cui agli artt. 485 o 527 c.c., non risultando questo acquisto dai pubblici registri, la vendita coattiva del bene pignorato ai danni del chiamato presuppone che la qualità di erede del debitore esecutato sia accertata con sentenza».

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7. Alla ricerca dell’efficienza delle vendite immobiliari:

a) l’anticipazione della nomina del custode, la doverosa collaborazione tra esperto e custode, l’ordine di liberazione dell’immobile.

L’anticipazione del termine per il deposito delle certificazioni ipocatastali è novità che, per essere compresa adeguatamente, va analizzata all’interno del più ampio contesto di modifiche tese ad incidere sulla vendita immobiliare in termini di efficienza e di competitività, andandosi altresì ad implementare la governance del g.e. in questa fase dell’esecuzione. Un’altra misura volta a perseguire questi obiettivi concerne l’anticipazione della nomina del custode giudiziario. L’art. 1, c. 12 lett. e, della legge n. 206/2021 prescrive al legislatore delegato che la nomina del custode debba avvenire al più tardi entro quindici giorni dal deposito della documentazione ipocatastale e contestualmente alla nomina dell’esperto di cui all’art. 569 c.p.c.: con ciò effettuandosi la sostituzione del debitore, custode ex lege, «salvo che la custodia non abbia alcuna utilità ai fini della conservazione o amministrazione del bene ovvero per la vendita»25. Questa previsione vuole sostanzialmente tradurre in norma una prassi ormai consolidata in diversi tribunali, in forza della quale la nomina del custode avviene contemporaneamente a quella dell’esperto chiamato a valutare l’immobile26, ossia per il tramite del provvedimento di cui al c. 1 dell’art. 569 c.p.c.27. Essa va interpretata unitamente alla previsione di cui alla lett. d) volta a siglare una sorta di patto di doverosa collaborazione e interazione reciproca tra ausiliari del giudice, esperto stimatore e custode, chiamati a controllare in modo sinergico la completezza della documentazione ipocatastale. La nomina anticipata si impone, dunque, in vista di ulteriori importanti funzioni che il custode è chiamato a svolgere e che vanno al di là dei compiti di gestione e di conservazione del bene staggito ex art. 560 c.p.c.: dovendo porre in essere adempimenti strumentali alla verifica delle condizioni per autorizzare la liquidazione del bene, nonché alla verifica della effettiva destinazione dell’immobile (all’uopo effettuando quanto prima l’accesso) in vista della sua liberazione28.

In base alla disciplina attualmente vigente, la sostituzione del debitore nella custodia del bene avviene con la pronuncia dell’ordinanza con cui è autorizzata la vendita forzata o disposta la delega delle operazioni ex art. 559, c. 4, c.p.c., salvo che per la particolare natura del bene pignorato il g.e. ritenga che la sostituzione non abbia utilità. Prima di questo momento, la nomina come custode di soggetto diverso dal debitore è possibile se richiesta dal creditore procedente o da un creditore intervenuto, in caso di inosservanza degli obblighi di custodia ovvero se l’immobile non è occupato dal debitore. Come osserva Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, 2017, p. 1319 sub nota 112, questa prassi volta a sostituire il debitore nella custodia dell’immobile all’atto di nomina dell’esperto fa leva segnatamente sull’inadempimento dell’esecutato all’obbligo su di lui gravante di deposito del rendiconto. A mente dell’art. 567 c.p.c., a seguito della presentazione dell’istanza di vendita, il g.e., entro quindici giorni dal deposito della documentazione ipocatastale, nomina l’esperto e fissa l’udienza per la comparizione delle parti e dei creditori ex art. 498 c.p.c. che non siano intervenuti. La prassi della nomina contestuale dell’esperto e del custode viene recepita nelle stesse linee guida del CSM in materia di buone

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La delega comporterà altresì una rinnovata limatura dell’art. 560 c.p.c., norma da sempre crocevia di esigenze contrapposte: da una parte quella di collocare sul mercato un immobile libero al fine di agevolarne la vendita, dall’altra parte quella abitativa del debitore. La modifica, peraltro, non inciderà sul diritto del debitore (e del suo nucleo familiare convivente) ad abitare nella sua “casa” pignorata fino al decreto di trasferimento, «ferma restando comunque la possibilità di disporre anticipatamente la liberazione nei casi di impedimento alle attività degli ausiliari del giudice, di ostacolo del diritto di visita di potenziali acquirenti, di omessa manutenzione del cespite in uno stato di buona conservazione o di violazione degli altri obblighi che la legge pone a carico dell’esecutato o degli occupanti» (lett. f). Laddove non vi siano esigenze abitative da tutelare – perché l’immobile è libero, oppure perché non è “abitato” dall’esecutato e dal suo nucleo familiare (essendo occupato per scopi ed esigenze diverse dalle abitative: così nell’ipotesi in cui sia adibito ad ufficio, a studio, ecc.), ovvero perché è occupato da soggetto privo di titolo opponibile alla procedura –, l’ordine di liberazione sarà emesso al più tardi nel momento in cui è pronunciata l’ordinanza con cui è autorizzata la vendita o sono delegate le relative operazioni. È in questa prospettiva che gioca un ruolo fondamentale il custode ed è possibile cogliere l’utilità dell’anticipazione del momento della sua nomina, dovendo effettuare quanto prima un sopralluogo nell’immobile per riferire sulla sua destinazione e sullo stato di occupazione, in funzione dell’ordine di liberazione, alla cui attuazione dovrà provvedere. A tal riguardo la legge delega chiarisce che il custode dovrà attenersi alle istruzioni impartire dal g.e., prescindendosi dalle forme di cui agli artt. 605 ss. c.p.c.29 (dettati per l’esecuzione degli obblighi di consegna o rilascio) anche successivamente alla pronuncia del decreto di trasferimento, «nell’interesse dell’aggiudicatario o dell’assegnatario se questi non lo esentano» (art. 1, c. 12, lett. h)30. Il che significa che, con la riforma che verrà, l’ordine di liberazione dell’immobile in forza del decreto di trasferimento sarà attuato dal custode a prescindere da una richiesta dell’aggiudicatario e solo se quest’ultimo lo esenti il custode non sarà tenuto a procedere allo sgombero.

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prassi nel settore delle esecuzioni immobiliari (approvate con delibera dell’11.10.2017), nelle quali si legge che «è lampante, peraltro, come sia opportuno un supporto convergente di professionalità distinte: l’una – quella dello stimatore – maggiormente avvezza ai risvolti dell’inventariazione, della classificazione e della descrizione estimativa, censuaria, planimetrica dei beni; l’altra – quella del custode (che sia un soggetto formatosi anche sulle discipline giuridiche) – addestrata a cogliere le implicazioni legali salienti della connotazione catastale e urbanistica dei beni e dei diritti che prima facie vi insistano», con ciò chiosando che «il controllo della documentazione appare dunque più esauriente nella misura in cui stimatore e custode sommino i rispettivi angoli di visuale nella prospettiva di una verifica coordinata e simultanea». Ossia senza procedersi alla previa notifica del precetto e dell’avviso di rilascio. L’attuale c. 6 dell’art. 560 c.p.c. subordina alla richiesta dell’aggiudicatario l’ordine di liberazione. Recita, infatti, la norma che, «a richiesta dell’aggiudicatario, l’ordine di liberazione può essere attuato dal custode senza l’osservanza delle formalità di cui agli articoli 605 e seguenti».

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8. Segue: b) la delega annuale al professionista,

l’introduzione dell’obbligo per il giudice di sostituzione del professionista in caso di omesso o tardivo adempimento e l’affidamento al delegato del progetto di distribuzione e delle conseguenti attività volte alla sua approvazione. Non è solamente il custode giudiziario a vedere accresciuto il proprio ruolo all’interno dell’esecuzione immobiliare. Il legislatore della riforma interverrà anche sull’istituto della delega delle operazioni di vendita al professionista, in primis attraverso una sensibile contrazione dei tempi per la sua esecuzione31. Nei decreti attuativi dovrà, infatti, prevedersi un termine annuale (rinnovabile da parte del g.e.) per la delega delle operazioni di liquidazione32, entro il quale il delegato deve compiere almeno tre tentativi di vendita e relazionare tempestivamente sull’esito di ciascuno di essi: sussistendo altrimenti “l’obbligo”33 per il g.e. di sostituzione del professionista delegato in caso di mancato o tardivo adempimento (art. 1, c. 12, lett. i). Sempre in tema di delega e di vendita immobiliare, si contempla l’affidamento in via esclusiva al professionista delegato della predisposizione del progetto di distribuzione del ricavato dalla vendita e delle attività connesse alla sua approvazione, secondo le istruzioni del g.e.34. Dopodiché la convocazione delle parti per la loro audizione è effettuata dallo stesso delegato innanzi a sé (nel rispetto del termine di cui all’art. 596 c.p.c.), con la prospettiva che, se le parti non compaiono o non vi sono contestazioni, il delegato rende esecutivo il progetto e provvede ai pagamenti entro sette giorni. Viceversa in caso di contestazioni, il professionista delegato dovrà rimettere le parti davanti al g.e. affinché si possa tenere innanzi a quest’ultimo quella funzione non delegabile che consiste nella risoluzione delle controversie distributive ai sensi dell’art. 512 c.p.c. Lo scopo delle modifiche è evidentemente quello di accelerare i tempi della fase di vendita, riuscendo ad ottenere (al massimo entro un anno dal conferimento della delega) un quadro chiaro sulle effettive prospettive liquidatorie. Se questo è l’obiettivo, quantomeno due sono le considerazioni che possiamo svolgere. Anzitutto, il “tetto” dei dodici mesi potrebbe risultare non congruo per consentire effettivamente il compimento del triplice

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Non si prospettano modifiche all’istituto in sé della delega delle operazioni di vendita, che resta il modello a cui il legislatore accorda preferenza, salvo scelta motivata del g.e. ai sensi dell’art. 591 bis, c. 2, c.p.c. (laddove la norma recita che «il giudice non dispone la delega ove, sentiti i creditori, ravvisi l’esigenza di procedere direttamente alle operazioni di vendita a tutela degli interessi delle parti»). Scaduto il quale, pertanto, il professionista dovrà restituire gli atti in cancelleria. L’ult. comma dell’art. 591-bis c.p.c. recita «il giudice dell’esecuzione, sentito l’interessato, dispone la revoca della delega delle operazioni di vendita se non vengono rispettati i termini e le direttive per lo svolgimento delle operazioni, salvo che il professionista delegato dimostri che il mancato rispetto dei termini o delle direttive sia dipeso da causa a lui non imputabile». La previsione è frutto della novella di cui al d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, nella l. 6 agosto 2015, n. 132. Nel contesto ante modifiche del 2015, la possibilità della revoca della delega al professionista delegato rinveniva appiglio a livello normativo nell’art. 179-ter disp. att. c.p.c. Sul punto v. per più distese notazioni Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, cit., p. 1486 ss. Una volta predisposto dovrà essere depositato in cancelleria affinché, ai sensi dell’art. 591-bis, c. 3 n. 12 c.p.c., il g.e. lo recepisca.

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esperimento di vendita intrannuale imposto dalla legge delega, con la necessità pertanto di intervenire soprattutto (riducendoli possibilmente al minimo) sui tempi per la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche (p.v.p.) e sugli altri siti e sui termini per le presentazioni delle offerte. V’è poi che, se non si intende addossare sulle spalle del solo delegato gli effetti di questa riforma preannunciata, dovrà valorizzarsi la volontà della legge delega che i decreti attuativi prevedano «che il giudice dell’esecuzione esercita una diligente vigilanza delle attività delegate e sul rispetto dei tempi per esse stabilite»35. È pur vero che compito istituzionale del g.e. è dirigere la procedura e vigilare sulla stessa, onde la previsione potrebbe risultare, prima facie, pleonastica rispetto all’art. 484 c.p.c. Tuttavia il senso della stessa è da ricercare nella necessità che il g.e. sia libero di fissare, in thesi, dei termini intrannuali entro i quali il professionista dovrà relazionarlo sulle attività compiute onde consentire la verifica dello stato degli esperimenti. Se, ad es., a distanza di sette mesi dalla delega ancora non si è celebrato il primo esperimento di vendita, evidentemente risulteranno integrati i presupposti per una revoca. Chiaramente queste sono tutte supposizioni per cercare di ragionare intorno a una previsione dai contorni applicativi molto incerti. Giustamente Salvatore Satta affermava che «se la forza della matematica è quella di non essere un’opinione la forza del diritto è invece proprio quella di essere un’opinione. Per questo occorre la collaborazione di tanta gente, cioè di tante opinioni, per creare il diritto (nel caso concreto)»36.

9. Segue: c) la vendita (giudiziale) “privata”. La vera novità della prossima riforma è, però, l’istituto della c.d. vendita privata (art. 1, c. 12 lett. n, numeri da 1 a 6). In particolare è previsto che il debitore possa chiedere al g.e. «di essere autorizzato a procedere direttamente alla vendita dell’immobile pignorato», purché risultino integrate determinate condizioni37. Si tratta, all’evidenza, di una nuova modalità di vendita forzata che presenta non poche difficoltà, a livello operativo, per il debitore e per il potenziale acquirente.

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V. art. 1, c. 12 lett. i. Così Satta, Diritto processuale civile, Padova, 1981, p. VIII. Come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la procedura descritta non è altro che un modello di vendita forzata che si affianca a quelli già disciplinati nel codice di rito, da non confondere con quella diversa tipologia di vendita che avviene in forza di una prassi diffusa, ossia la vendita privata del bene pignorato con contestuale estinzione della procedura esecutiva. Si tratta dell’ipotesi in cui il debitore reperisce un potenziale acquirente al fine di formulare un’offerta al creditore procedente (e agli eventuali intervenuti). In caso di accordo, verrà presentata un’istanza al g.e. per la convocazione delle parti (istanza eventualmente accompagnata da una richiesta di sospensione ai sensi dell’art. 624 bis c.p.c.), affinché si possa procedere tramite il ministero di un notaio al rogito di un atto di compravendita volontaria dell’immobile staggito, con contestuale dichiarazione di estinzione per rinuncia del creditore(-dei creditori). Il risultato è che, una volta versato il prezzo direttamente a questi ultimi, verrà dichiarata l’estinzione della procedura esecutiva e, in contemporanea, si registrerà il trasferimento della proprietà dell’immobile libero dal pignoramento e da eventuali ipoteche.

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È infatti prescritto che: a) l’istanza deve essere depositata non oltre dieci giorni prima dell’udienza per l’autorizzazione della vendita o della delega delle operazioni (ex art. 569 c.p.c.)38; b) all’istanza il debitore deve sempre allegare l’offerta di acquisto irrevocabile per centoventi giorni proposta da un terzo interessato; c) il prezzo offerto per l’acquisto non deve essere inferiore al prezzo base indicato nella relazione di stima; d) a garanzia della serietà dell’offerta, deve essere prestata cauzione in misura non inferiore a un decimo del prezzo proposto; e) l’istanza può essere formulata per una sola volta a pena di inammissibilità. Già da queste prime indicazioni contenute è possibile dedurre, anzitutto, che sebbene la legge delega indichi il solo debitore come soggetto legittimato a richiedere l’attivazione di questa modalità di vendita, a mio avviso potrà essere lo stesso proprietario del bene espropriato nell’esecuzione ex artt. 602 ss. c.p.c. a promuovere la suddetta istanza, posto che, in questa ipotesi di espropriazione, l’art. 604 c.p.c. dispone che al terzo si applichino tutte le disposizioni relative al debitore, tranne il divieto di cui all’art. 579, c. 1, c.p.c. (ossia il divieto di presentare offerte). Inoltre, se è vero che la norma indica il solo termine finale entro il quale l’istanza potrà essere promossa (termine mobile parametrato, a ritroso, con l’udienza ex art. 569 c.p.c.), è altrettanto vero che non è concepibile una sua proposizione prima che sia stata depositata la relazione dell’esperto stimatore, posto che la stima dallo stesso effettuata determina l’inammissibilità dell’istanza corredata da un’offerta di acquisto ad un prezzo inferiore. Una volta attivato questo procedimento e ritenuta ammissibile l’istanza (perché tempestiva, formulata per la prima volta, assistita da offerta irrevocabile secondo i parametri indicati e con cauzione già prestata), il g.e., nell’autorizzare la vendita con le suddette modalità, con decreto deve: a) disporre il rilascio dell’immobile nella disponibilità del custode entro trenta giorni a pena di decadenza dell’istanza («salvo che il bene sia occupato con titolo opponibile alla procedura»); b) disporre che entro quindici giorni sia data pubblicità, ai sensi dell’art. 490 c.p.c., dell’offerta pervenuta, «rendendo noto che entro sessanta giorni possono essere formulate ulteriori offerte di acquisto, garantite da cauzione in misura non inferiore a un decimo del prezzo proposto, il quale non può essere inferiore a quello dell’offerta già presentata a corredo dell’istanza dell’esecutato» (la pubblicità della proposta è, dunque, funzionale a provocare la presentazione di altre offerte da parte di soggetti interessati); c) convocare il debitore, i comproprietari, il creditore procedente, i creditori intervenuti, i creditori iscritti e gli offerenti a un’udienza da fissare entro novanta giorni per la deliberazione sull’offerta e, in caso di pluralità di offerte, per la gara tra gli offerenti. Particolarmente significativa è la previsione dell’ordine di rilascio dell’immobile entro trenta giorni, in quanto si tratta di un ordine di rilascio incondizionato, che non opera

Cfr. Crivelli, Mercurio, Annotazioni sulla legge di delegazione per la riforma del codice di rito, con riferimento alle disposizioni in tema di processo esecutivo, in Riv. esec. forz., 2021, p. 1018, ove si osserva che nella delega non è esplicitata la natura perentoria del termine de quo.

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alcun distinguo in funzione del soggetto occupante e del motivo dell’occupazione (con la sola eccezione dell’occupazione in forza di titolo opponibile alla procedura: così, per es., nell’ipotesi in cui sussista un contratto di locazione avente data certa anteriore al pignoramento, ad un prezzo non vile39): con il corollario che lo stesso debitore, ancorché utilizzi l’immobile a fini abitativi con il proprio nucleo familiare, sarà destinatario di questo ordine di rilascio anticipato rispetto al termine ultimo normalmente concessogli ai sensi dell’art. 560 c.p.c. (coincidente con la pronuncia del decreto di trasferimento). Peraltro la norma non brilla per chiarezza, perché, nell’indicare che la mancata tempestiva ottemperanza all’ordine di rilascio da parte del debitore comporta la decadenza dall’istanza proposta, non chiarisce quali conseguenze debbano ricondursi all’ipotesi in cui l’inottemperanza all’ordine sia dipesa da terzi occupanti diversi dal debitore esecutato40. L’attivazione di questo procedimento comporta, altresì, che il g.e. debba fissare un’udienza per la deliberazione delle offerte. Nulla, però, è chiarito in merito all’udienza di cui all’art. 569 c.p.c., che, nel frattempo, è già stata fissata dal giudice. Qualche Autore, all’indomani della pubblicazione della legge delega, ha sostenuto che detta udienza è destinata a non tenersi più41, posto che il procedimento, a seguito dell’ammissione dell’istanza promossa dal debitore, continuerà sul binario volto a consentire la vendita privata. Tuttavia, sembra ragionevole ritenere che questa udienza dovrà, invece, celebrarsi, non fosse altro che essa rappresenta quel referente temporale (mobile) per determinare la tempestività degli intervenienti chirografari ai fini della loro classificazione in tardivi e tempestivi, per riconoscere al non titolato intervenuto entro la stessa la possibilità di beneficiare del meccanismo che fa leva sulla mancata contestazione del suo credito di cui all’art. 499, c. 6, c.p.c.42, per consentire l’azzeramento del termine per proporre le opposizioni ex art. 617 c.p.c. in relazione agli atti alla stessa antecedenti e, ancora, per segnare il momento ultimo oltre il quale non è più possibile proporre un’opposizione all’esecuzione (se non per fatti sopravvenuti o facendo valere l’inimputabilità del ritardo nella sua proposizione) ovvero il debitore non può più richiedere la conversione del pignoramento.

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Cfr. Cass., 28.3.2022, n. 9877, ove si legge che l’art. 560 c.p.c., a seguito della novella apportata dal d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni dalla l. 30 giugno 2016, n. 119, attribuisce al g.e. il potere, per il tramite del custode da lui nominato, di conseguire subito alla procedura la disponibilità del bene per la sua offerta in gara e quindi in tempo anche anteriore all’aggiudicazione: pertanto, nel presupposto che quanto non sarà opponibile all’aggiudicatario non è opponibile neppure alla procedura o ai creditori che ad essa danno impulso, è pienamente legittima l’emanazione diretta da parte del giudice dell’esecuzione di un ordine di liberazione sul presupposto della non opponibilità, all’aggiudicatario in futuro ed al ceto creditorio procedente nell’attualità, di un contratto di locazione a canone c.d. vile. Né è chiaro se, una volta verificatasi la decadenza dalla proposta, l’ordine di rilascio venga revocato con prosecuzione del procedimento lungo il binario ordinario della vendita forzata e con conseguente risorgere del diritto del debitore esecutato a continuare ad abitare nella propria abitazione, senza possibilità di essere “sfrattato” prima dell’emissione del decreto di trasferimento: soluzione che, alla luce della delega e nell’ottica di scongiurare il ricorso all’istituto con finalità dilatorie, parrebbe doversi escludere. Cfr. Miccolis, op. ult. cit., p. 120, il quale giustamente auspica maggior chiarimenti sul punto da parte del legislatore. Pertanto il g.e., all’udienza ex art. 569 c.p.c., nel dar seguito all’istanza di attivazione del procedimento di vendita privata, fisserà altresì l’udienza per il riconoscimento-mancata contestazione del credito dei creditori intervenuti tempestivi non titolati che si svolgerà parallelamente al procedimento di vendita de quo.

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Al di là di questi rilievi, considerato che l’istanza per l’attivazione del procedimento di vendita privata è promossa almeno dieci giorni prima dell’udienza ex art. 569 c.p.c., sarà verosimilmente proprio in detta occasione che il giudice prenderà posizione sull’ammissibilità dell’istanza, dando così seguito al procedimento: onde se l’istanza verrà accolta, il g.e. emetterà – in luogo dell’ordinaria ordinanza di vendita o di delega delle operazioni – un decreto con cui dispone il rilascio entro trenta giorni, l’effettuazione della pubblicità dell’offerta pervenuta entro quindici giorni e, alfine, la data di convocazione delle parti per la deliberazione sull’offerta o la gara. Celebrata questa udienza (che si prevede possa essere delegata a uno dei professionisti ex art. 179-ter disp. att. c.p.c.), con provvedimento del g.e. viene aggiudicato l’immobile al miglior offerente, stabilendosi le modalità di pagamento del prezzo, da versare entro novanta giorni, a pena di decadenza ai sensi dell’art. 587 c.p.c. (ossia con l’operare delle conseguenze dettate per la vendita forzata ordinaria in caso di inadempienza dell’aggiudicatario, compresa l’applicazione dell’art. 177 disp. att. c.p.c.43)44. Una volta riscosso interamente il prezzo, il g.e. con decreto ai sensi dell’art. 586 c.p.c. ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie. È opportuno cercare di cogliere la ratio e la natura di questa nuova modalità di vendita. La ragione che ha condotto il legislatore a introdurre un nuovo subprocedimento di vendita, prendendo spunto dall’ordinamento francese45, è quella di consentire una conclusione più celere e meno dispendiosa dell’esecuzione, ottimizzandone i risultati (visto che si neutralizza la possibilità di un’aggiudicazione al ribasso del 25%) nell’interesse in primis dello stesso debitore, che attinge così a una procedura più rapida e forse anche meno traumatica46. Tuttavia la previsione per cui l’ammissibilità (recte, la non decadenza a posteriori) dell’istanza è condizionata al rilascio dell’immobile da parte dell’esecutato entro trenta giorni (anziché posticipato all’emissione del decreto di trasferimento), unitamente al dato che la proposta d’acquisto da parte del terzo interessato rinvenuto dal debitore non può essere inferiore al prezzo di stima (vedendosi così sfumare la possibilità, attendendo qualche mese, di acquistare il bene al 75% del suo valore di stima) potrebbero incidere negativamente sulle effettive prospettive dell’istituto in esame. Quanto invece all’inquadramento giuridico di questo procedimento, credo non possano esservi dubbi sul fatto che non si tratta di una “vendita a trattativa privata”, bensì di un pro-

In questa eventualità (ossia quando l’aggiudicatario non versa il prezzo), l’esecuzione riprenderà il binario del procedimento liquidatorio ordinario per cui il g.e. assumerà il provvedimento ai sensi dell’art. 569 c.p.c., delegando, per regola, le operazioni al professionista. Ai sensi dell’art. 1, c. 12, lett. n, n. 4, anche l’attività di riscossione del prezzo e le conseguenti operazioni di distribuzione del ricavato sono delegabili al professionista. Ossia alla vendita amichevole (“amiable”: cfr. R 322-15, 1, cpce). Come giustamente osservano Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, cit., il risultato conseguito dal legislatore italiano è alquanto distante da ciò che è previsto negli ordinamenti stranieri. Cfr. Miccolis, op. ult. cit., p. 119, ad avviso del quale l’istituto ha la finalità di «addolcire la pillola» al debitore, nonché «di favorire quell’avvicinamento della vendita coatta alla vendita al mercato libero gestita dallo stesso debitore, senza che ciò possa determinare ritardo nella procedura e danno ai creditori». Si veda altresì Farina, op. ult. cit.

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cedimento di vendita giudiziale semplificato che – con significative similitudini funzionali al procedimento di purgazione delle ipoteche (artt. 2889 ss. c.c.) – “sfrutta” l’iniziativa del debitore nel rinvenire un potenziale acquirente, la cui offerta obbligatoriamente parametrata ex lege al prezzo di stima segnerà il tetto minimo delle eventuali offerte da parte di altri interessati. La predetta indole è confermata da plurimi indici47 che comprovano come la stessa avrebbe carattere giudiziale, con tutte le conseguenze connesse a questo inquadramento in punto di disciplina applicabile48.

10. Ulteriori interventi “diretti” in tema di pignoramento presso terzi.

La legge delega contempla infine degli interventi diretti49 in materia di pignoramento presso terzi, volti, da un lato, a modificare il criterio di competenza territoriale per l’individuazione del g.e. quando la procedura è promossa in danno di una p.a. (art. 1, c. 29), dall’altro lato, a introdurre un ulteriore onere a carico del creditore procedente, a pena di perdita di efficacia del pignoramento realizzato (art. 1, c. 32). Quanto alla prima modifica (art. 1, c. 29), la riforma interviene nell’ottica di «alleggerire il ruolo delle procedure esecutive innanzi al tribunale di Roma»50. Quando debitore è una p.a., la competenza territoriale non spetta più al g.e. del luogo dove il terzo debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora51 o la sede, bensì a quello del luogo dove ha sede l’uffi-

V. laddove si precisa che è richiesta la pubblicità ai sensi dell’art. 490 c.p.c., che la proposta corredata dall’offerta di un terzo presentata dal debitore non impedisce la proposizione di offerte da parte di terzi e che sulle stesse si possa celebrare una gara, che, se nel termine assegnato dal g.e. il prezzo non è stato versato, il giudice provvede ai sensi degli articoli 587 e 569 c.p.c., che una volta riscosso interamente il prezzo, il giudice ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie ai sensi dell’art. 586 c.p.c. In arg. v. Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, cit., ad avviso dei quali è corretto ritenere che la vendita in esame non si estrinseca nell’emissione del decreto di trasferimento da parte del g.e., bensì nel ricevimento di un atto di vendita da parte di un notaio, argomentando in tal senso alla luce della previsione della delega al professionista ai sensi dell’art. 1, c. 12, lett. n): disposizione che non conterrebbe alcun riferimento alla predisposizione del decreto di trasferimento. Ossia, come congruamente osservato da Farina, op. ult. cit., con applicazione dei principi sanciti dagli artt. 2919 ss. c.c. e non quelli delle vendite negoziali volontarie (quali gli artt. 1490 e 1497 c.c.). Ai sensi dell’art. 1, c. 37, le modifiche in esame alla legislazione vigente sono destinate ad essere applicate ai procedimenti instaurati a decorrere dal 180° giorno successivo all’entrata in vigore (24.12.2021) della legge delega (ossia a far data dal 22.6.2022). Osserva Farina, Riforma processo civile: espropriazione forzata, cit., «si tratta, a ben guardare, di interventi rispetto ai quali non opera lo strumento della delega al Governo, poiché riformano direttamente la legislazione vigente, trattandosi di misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti». Così espressamente Miccolis, op. ult. cit., p. 121. Osservano Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, cit., che «la modifica è conseguenza della scelta di accentrare, con funzioni di controllo della spesa pubblica, a Roma il servizio di tesoreria dello Stato e, contestualmente, di evitare la concentrazione presso il Tribunale di Roma di tutti i procedimenti di espropriazione forzata di crediti nei confronti della pubblica amministrazione». Cfr. Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, cit., i quali, alla luce del richiamo alla «dimora» del creditore, affermano che «ritenere che il creditore possa procedere in executivis in qualunque luogo abbia una dimora … significa consegnare il criterio di competenza al più assoluto arbitrio», con ciò ritenendo che il richiamo sia frutto di un lapsus calami. Per conformi notazioni v. Tedoldi, Misure urgenti e delega in materia di

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cio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto il creditore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, ossia innanzi al Tribunale del capoluogo del distretto di Corte d’appello in cui risiede o ha il domicilio (o la sede, se persona giuridica) il creditore. La seconda modifica aggiunge un comma all’art. 543 c.p.c., introducendo una nuova ipotesi di inefficacia del pignoramento. È previsto che, entro la data dell’udienza di comparizione indicata nell’atto di pignoramento, il creditore ha l’onere di notificare52 al debitore e al terzo l’avviso di avvenuta iscrizione a ruolo53 e di depositare l’avviso notificato nel fascicolo dell’esecuzione, a pena di inefficacia del pignoramento54. Peraltro, qualora il pignoramento sia eseguito nei confronti di più terzi, è specificato che l’inefficacia è relativa-parziale, ossia si produce solo nei confronti di quei terzi non raggiunti dalla notifica dell’avviso e dal correlato deposito. Laddove la notifica dell’avviso non sia effettuata, gli obblighi del debitore e del terzo cessano alla data dell’udienza indicata nell’atto di pignoramento55. Lo scopo della innovazione è quello di favorire un rapido svincolo delle somme pignorate senza dover “passare” per il provvedimento del g.e.56, venendo meno de plano gli obblighi di custodia del terzo. Tuttavia, come congruamente osservato nel parere del CSM formulato in relazione al d.d.l. di riforma del processo civile, viene imposto in tal modo un altro «passaggio procedurale che grava sul creditore, da eseguirsi comunque nei trenta giorni dalla consegna del pignoramento notificato all’ufficiale giudiziario», accompagnato da «una sanzione, quella dell’inefficacia del pignoramento, che appare eccessivamente punitiva»57. Il che porta a concludere che ci troviamo di fronte ad un’ulteriore insidia in danno del creditore inserita nel cammino del processo esecutivo58: rispetto alla quale non

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esecuzione forzata (legge 206 del 2021) – Parte I, in www.giustiziainsime.it. Cfr. Barale in L’avviso di iscrizione a ruolo del pignoramento presso terzi, in www.ilcaso.it., il quale osserva che la norma si riferisce espressamente alla «notifica»: onde, ad avviso dell’A., non potrà ritenersi sufficiente una pec o una raccomandata a.r., essendo all’uopo necessaria «una vera e propria notificazione, semmai nelle forme dell’art. 1 ovvero – nel caso in cui il destinatario sia dotato di un indirizzo di posta elettronica certificata contenuto in un pubblico elenco – dell’art. 3-bis, l. 21 gennaio 1994, n. 53». Per maggiori ragguagli circa il momento rilevante del procedimento notificatorio al fine di valutare il rispetto dell’obbligo volto ad impedire la sanzione di inefficacia del pignoramento (id est, se avvio del procedimento di notificazione prima della data dell’udienza oppure ricezione dell’avviso da parte del destinatario entro il predetto termine) nonché in ordine al contenuto dell’avviso si rinvia al contributo dell’A. Con indicazione del numero di ruolo della procedura. Secondo Barale, op. ult. cit., il predetto incombente risulterà assolto anche qualora il creditore depositi l’avviso notificato direttamente in sede d’udienza, salvo provvedere in un momento immediatamente successivo pure al deposito telematico. L’art. 164-ter disp. att. c.p.c prescrive al creditore, in caso di mancata tempestiva iscrizione a ruolo del pignoramento (con consequenziale perdita di efficacia), di farne comunicazione entro cinque giorni dalla scadenza del termine al debitore ed eventualmente al terzo con atto notificato, pur non contemplando una sanzione a garanzia dell’attuazione dell’obbligo indicato. Diretto corollario è che il terzo, in difetto di notifica, non provvede a liberare le somme pignorate sino alla estinzione del processo esecutivo. L’intervento del legislatore è volto a porre rimedio a questa situazione. Cfr. Farina, Riforma processo civile: espropriazione forzata, cit. Conf. Fabiani, Piccolo, Le modifiche in tema di esecuzione forzata di cui alla legge di riforma (n. 206/2021) della giustizia civile. Note a prima lettura, cit. Cfr. Barale, op. ult. cit., ad avviso del quale il nuovo obbligo e soprattutto «le conseguenze – favorevoli per il debitore – previste nel caso di suo mancato rispetto potrebbero indurre l’esecutato ed il terzo pignorato a porre in essere comportamenti scorretti, ad esempio adoperandosi per ostacolare il perfezionamento della notificazione dell’avviso sino alla data dell’udienza indicata nell’atto di pignoramento, per poi eseguire l’obbligazione tra debitor e debitor debitoris e vanificare l’iniziativa del creditore procedente». Pur nella consapevolezza dell’utilità dello strumento in vista dell’obiettivo di ottenere un rapido svincolo delle somme da parte del terzo, l’A offre altresì un’efficace analisi delle varie criticità connesse, a livello applicativo, al nuovo incombente posto a carico del

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risulta del tutto peregrino il quesito (posto provocatoriamente in un precedente scritto59) se l’esecuzione stia diventando una scelta di rischio.

creditore: con ciò auspicando, de iure condendo, che la notifica dell’avviso sia imposta a favore dei soli terzi pignorati (e non anche del debitore), contemplandosi altresì la facoltà per il creditore di procedere all’assolvimento di detto incombente anche tramite comunicazione pec al medesimo indirizzo da cui è stata trasmessa la dichiarazione ai sensi dell’art. 547 c.p.c. V. Pilloni, Cognizione del g.e. e opposizioni esecutive, in Aa.Vv., Recenti prospettive in tema di processo esecutivo, a cura di De Cristofaro e Pilloni, Torino, 2020, pp. 21 ss., nonché in Riv. trim. dir. proc., 2020, pp. 1323 ss.

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I poteri cautelari degli arbitri nella legge di delega n. 206/2021 Sommario : 1. Introduzione. – 2. L’«espressa volontà delle parti» e l’assenza di una «diversa disposizione di legge» quali condizioni per l’attribuzione agli arbitri del potere di emettere provvedimenti cautelari. – 3. L’esclusione del doppio binario (arbitrale e giurisdizionale) di tutela cautelare. – 4. Il reclamo cautelare davanti al giudice ordinario. – 5. La revoca/modifica del provvedimento cautelare emesso dagli arbitri. – 6. La fase dell’attuazione. – 7. Conclusioni.

Tra i princìpi e criteri direttivi sanciti in materia di arbitrato dalla legge n. 206/2021 si segnala quello di cui all’art. 1, comma 15, lett. c), che conferisce agli arbitri il potere di emettere misure cautelari (a condizione che vi sia un accordo delle parti in tal senso), superando così il divieto contenuto nell’art. 818 c.p.c. L’Autore esamina la nuova disciplina dei poteri cautelari degli arbitri, esprimendo un giudizio complessivamente positivo sulla riforma, ma evidenziando anche una serie di criticità che dovranno essere risolte dal legislatore delegato in sede di attuazione della delega. Among the guiding principles and criteria established for arbitration by Law no. 206/2021, one of the most important is that of Art. 1, paragraph 15, lett. c), which gives the arbitrators the power to grant interim measures (provided the parties agree), overcoming the prohibition provided for by Art. 818 of the Italian Civil Procedure Code. The Author examines the new discipline, expressing an overall positive opinion on the reform, but also highlighting a series of critical issues that must be resolved by the Italian government when implementing this Law.

1. Introduzione. Tra i princìpi e i criteri direttivi della delega di recente conferita al Governo «per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie» (legge 26 novembre 2021, n. 206), si segnala quello di cui all’art. 1, comma 15, lett. c), mediante il quale si richiede al legislatore delegato di «prevedere l’attribuzione agli arbitri rituali del potere di emanare misure cautelari nell’ipotesi di espressa volontà delle parti in tal senso, manifestata nella convenzione di arbitrato o in atto scritto successivo, salva diversa disposizione di legge; mantenere per tali ipotesi in capo al giudice ordinario il potere cautelare nei soli casi di domanda anteriore all’ac-

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cettazione degli arbitri; disciplinare il reclamo cautelare davanti al giudice ordinario per i motivi di cui all’articolo 829, primo comma, del codice di procedura civile e per contrarietà all’ordine pubblico; disciplinare le modalità di attuazione della misura cautelare sempre sotto il controllo del giudice ordinario»1. Viene in tal modo rimosso per tabulas – sia pure con riferimento al solo arbitrato rituale – un divieto da tempo percepito come anacronistico e irragionevole2, oltre che in palese contrasto con le indicazioni promananti dall’esperienza comparatistica, nella quale l’attribuzione agli arbitri di poteri cautelari per lo più concorrenti con quelli spettanti all’autorità giudiziaria statale costituisce una regola ormai consolidata3. Come è noto, la previsione ex art. 818 c.p.c. per cui «gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge» è stata variamente giustificata in dottrina, argomenti a supporto della scelta legislativa essendo stati ravvisati tanto nella carenza in capo agli arbitri di poteri coercitivi che rendano possibile l’attuazione coattiva delle misure cautelari in ipotesi emesse4, quanto nella ritenuta incompatibilità dell’arbitrato – quale strumento di risoluzione delle controversie potenzialmente

Il testo della disposizione di delega ricalca integralmente quello dell’art. 11, lett. c) delle «Proposte normative e note illustrative» elaborate dalla Commissione presieduta dal prof. Francesco Paolo Luiso. Per un commento a tale previsione v. Amendolagine, Gli arbitri e le misure cautelari: oggi e domani, in Riv. arb., 2021, 721 ss., part. 735 ss.; Carlevaris (-Benedettelli-Briguglio-Carosi-MarinucciPanzarola-Salvaneschi-Sassani), Commento ai principî in materia di arbitrato della legge di delega n. 206 del 26 novembre 2021, art. 1, c. 15, in Riv. arb., 2022, 37 ss.; Zumpano, ADR e riforma del processo civile, in Questione Giustizia, 2021, 135 ss., part. 140 s. Con specifico riferimento alle ricadute del criterio direttivo in esame sulla disciplina dei poteri cautelari degli arbitri nell’arbitrato societario, v. Dalmotto, L’impatto della prossima riforma dell’arbitrato comune e societario sulla sospensione delle delibere assembleari, in Società, 2022, 639 ss. Biavati, Spunti critici sui poteri cautelari degli arbitri, in Riv. arb., 2013, 329 ss. Più di recente, anche per una sintesi delle diverse opinioni espresse in dottrina, Carosi, Arbitrato e tutela cautelare: limiti di possibile derogabilità dell’art. 818 c.p.c. e relativi effetti, in Riv. arb., 2021, 43 ss. Per ampi riferimenti comparatistici cfr. tra gli altri Carpi, I procedimenti cautelari e l’esecuzione nel disegno di legge per la riforma urgente del c.p.c.: la competenza e il procedimento, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1990, 1255 ss.; Bernardini, Arbitrato internazionale e misure cautelari, in Riv. arb., 1993, 13 ss.; Laudisa, Arbitrato internazionale e tutela cautelare, ivi, 2005, 455 ss.; Carlevaris, La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, Padova, 2006, 119 ss.; Pozzi, Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici, in Riv. arb., 2005, 17 ss. Per la Francia v. l’art. 1468 c.p.c., sul quale Bonato, L’ultima riforma francese dell’arbitrato, in Riv. arb., 2012, 491 ss.; per la Svizzera v. l’art. 183 della legge di diritto internazionale privato, sul quale Walter, L’arbitrato internazionale in Svizzera, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1989, 517 ss.; per la Germania v. i §§ 1033 e 1041 ZPO; per la Spagna v. l’art. 23 della Ley de arbitraje, sul quale Senés Motilla, La intervención judicial en el arbitraje, Cizur Menor, 2008, 91 ss.; per il Regno Unito v. la sez. 39 dell’Arbitration Act del 1996, sul quale Zuffi, L’arbitrato nel diritto inglese, Torino, 2008, 96 ss. V. anche l’art. 17 della Legge modello UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale, a mente del quale «Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, grant interim measures». Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 850; Carnacini, voce Arbitrato rituale, in Noviss. Dig. it., I, Torino, 1957, 894; Satta, Diritto processuale civile, Padova, 1967, 699; Fazzalari, L’arbitrato, Torino, 1997, 398; Punzi, voce Arbitrato, in Enc. giur., II, Roma, 1988, 16. Per una diversa lettura, in base alla quale la ratio del divieto di cui all’art. 818 c.p.c. andrebbe individuata tanto nella carenza in capo agli arbitri delle garanzie di indipendenza indispensabili per l’emanazione di provvedimenti idonei a incidere sulla realtà sostanziale, quanto nel carattere «più accentuatamente pubblicistico delle norme sulla tutela cautelare», v. Arieta, Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare, in Riv. dir. proc., 1993, 750. Per ulteriori riferimenti si rinvia a Corea, Art. 818, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio e Capponi, III, 2, Padova, 2009, 838 ss.; Di Iorio, Art. 818, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, VII, 4, Torino, 2014, 551 ss.; Ghirga, Art. 818, in La nuova disciplina dell’arbitrato, a cura di Menchini, Padova, 2010, 310 ss.; Licci, La competenza cautelare nelle controversie devolute ad arbitri, in Riv. arb., 2019, 339 ss.

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fungibile con il solo processo di ordinaria cognizione – con qualunque forma di tutela sommaria o speciale5. Nessuno di tali argomenti è parso peraltro decisivo. Non il primo, giacché all’incoercibilità delle statuizioni degli arbitri ben può porsi rimedio mediante l’introduzione di appositi meccanismi di assistenza giudiziaria all’arbitrato, del resto già previsti nel nostro ordinamento in relazione all’exequatur del lodo rituale di condanna e all’ordine di comparizione del teste renitente6. Né il secondo, dal momento che, ove pure si ritenga che l’attività del giudice laico si esaurisca nel «conoscere e pronunciare per dictum»7, in forme equivalenti a quelle proprie della cognizione ordinaria, non potrà disconoscersi l’essenzialità della tutela cautelare proprio in funzione dell’effettività della decisione che gli arbitri debbono rendere; sicché non pare corretto disgiungere il potere ex art. 806, comma 1, c.p.c. di «decidere una controversia» da quello di emettere misure provvisorie e urgenti a cautela del diritto dedotto in arbitrato8. Si deve allora convenire con l’opinione, oggi assolutamente prevalente, per cui l’esclusione della competenza arbitrale in materia cautelare scaturisce non tanto da esigenze connaturate alle caratteristiche e alla funzione dell’arbitrato, quanto piuttosto da scelte di politica legislativa e, segnatamente, dalla latente «contrarietà […] del sistema italiano a fare degli arbitri un soggetto giudicante dotato di poteri di estensione analoga a quelli del giudice ordinario»9. E non deve perciò sorprendere che, già prima dell’intervento riformatore in esame, siano state da più parti avanzate proposte interpretative volte a superare – anche sulla scia dell’attribuzione agli arbitri societari del potere di sospendere l’efficacia delle delibere assembleari oggetto di impugnazione (art. 35, comma 5, d.lgs. 5/2003) – l’assolutezza del divieto di cui all’art. 818 c.p.c. e a restringerne l’àmbito operativo10.

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La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza4, Milano, 2011, 8 ss.; Cecchella, in L’arbitrato, a cura di Cecchella, Torino, 2005, 201; G.F. Ricci, Commento all’art. 818 c.p.c., in Arbitrato3, commentario diretto da Carpi, Bologna, 2016, 592, che perviene alla conclusione per cui «agli arbitri è in genere vietato ogni provvedimento direttamente incisivo sulla realtà materiale, che non sia fondato su un accertamento pieno». Ma v. già Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile5, Roma, 1956, 65, nel senso che «gli arbitri sono persone a cui le parti d’accordo affidano la composizione d’una lite da pretesa contestata», e che «il processo per arbitri è pertanto un equivalente del processo contenzioso di cognizione», e Redenti, Diritto processuale civile2, III, Milano, 1954, 446, secondo cui l’impiego nell’art. 806 c.p.c. del verbo «decidere» allude al conoscere e al pronunciare per dictum, con esclusione di qualunque attività di carattere esecutivo per facta. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato5, Torino, 2015, 78. Secondo la formula già richiamata di Redenti, Diritto processuale civile, cit., III, 446. Biavati, op. cit., 330. Così Corea, op. cit., 840. Nel medesimo senso v. anche Carpi, L’arbitrato rituale fra autonomia e aiuto giudiziario, in Contr. e impr., 1990, 901 ss., part. 929 s.; Luiso, Arbitrato e tutela cautelare nella riforma del processo civile, in Riv. arb., 1991, 253 s.; Ghirga, op. cit., 311; Di Iorio, op. cit., 552. V. ad es. Biavati, op. cit., 335 ss., il quale individua almeno tre eccezioni al divieto per gli arbitri di emettere misure cautelari. La prima, esplicita, è appunto quella prevista dall’art. 35, comma 5, d.lgs. 5/2003, che conferisce agli arbitri societari un potere tipicamente cautelare, ancorché limitato all’adozione di una misura “autoesecutiva” e, come tale, non bisognosa di una successiva coazione. La seconda, indiretta, è quella desumibile dall’art. 669-duodecies c.p.c., che, nel demandare al giudice che ha emesso la misura cautelare la competenza a esercitare il controllo sull’attuazione, conclude statuendo che «ogni altra questione» (concernente, all’evidenza, l’attuazione e le sue modalità) va proposta al giudice del merito: giudice che, nel caso che ci occupa, è appunto l’arbitro. Una terza eccezione, implicita, viene infine desunta dall’art. 832, ult. comma, c.p.c. («se l’istituzione arbitrale rifiuta di amministrare l’arbitrato, la convenzione d’arbitrato mantiene efficacia e si applicano i precedenti capi di questo titolo»), il quale, letto a contrario, autorizza a ritenere che, ove l’istituzione arbitrale accetti di amministrare l’arbitrato, sia possibile derogare alla disciplina di cui ai capi da I a

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Nel recepire assai opportunamente (ancorché – lo si anticipa – in modo sin troppo prudente) tali sollecitazioni, il legislatore delegante ha peraltro circoscritto la portata del criterio direttivo ai soli arbitri rituali, con la conseguenza che, in caso di arbitrato libero, le parti che intendano ottenere un provvedimento cautelare dovranno continuare ad avvalersi della cooperazione del giudice statale. La soluzione, che sembra testimoniare la persistente diffidenza nei confronti dell’arbitrato irrituale quale strumento di composizione eteronoma delle liti (irriducibile come tale alla categoria del negozio per relationem), non era affatto obbligata, ove solo si consideri che l’inquadramento di tale istituto nel sistema della tutela giurisdizionale dei diritti ha ricevuto un preciso avallo legislativo dapprima in occasione della modifica dell’art. 669-quinquies c.p.c., con l’espressa previsione dell’assistenza giudiziaria cautelare anche in favore degli arbitri liberi; poi con l’introduzione dell’art. 808-ter c.p.c., che, nel dettare una specifica disciplina dell’arbitrato irrituale, ne ha altresì confermato l’identità funzionale e strutturale con il suo omologo rituale11, a dispetto della qualificazione del lodo in termini di mera «determinazione contrattuale». Preso atto che anche l’arbitrato irrituale si concreta in un’attività processuale e di giudizio rispetto alla quale la possibilità di agire cautelarmente è ormai garantita dalla legge, nulla avrebbe impedito di estendere anche agli arbitri liberi la previsione del potere di emettere misure cautelari; ma il legislatore, forse condizionato dalla nota e mai sopita querelle circa la “natura” dell’arbitrato irrituale, non se l’è evidentemente sentita, preferendo seguire una soluzione più restrittiva e tranquillante.

2. L’«espressa volontà delle parti» e l’assenza di

una «diversa disposizione di legge» quali condizioni per l’attribuzione agli arbitri del potere di emettere provvedimenti cautelari.

La “timidezza” del legislatore delegante emerge, d’altronde, anche quanto alle condizioni per l’attribuzione agli arbitri della potestà cautelare. A tal fine si richiede, infatti, non soltanto l’«espressa volontà delle parti […], manifestata nella convenzione di arbitrato o in

V del titolo VIII; con la conseguenza che anche l’art. 818 c.p.c. potrebbe formare oggetto di deroga. V. anche Corea, op. cit., 839, il quale, sul presupposto che agli arbitri difetti «il solo potere di emettere misure cautelari che necessitino di un intervento coercitivo di trasformazione della realtà materiale», perviene alla conclusione per cui nulla impedirebbe di ritenere i medesimi dotati del potere di concedere misure c.d. self-executing. Nel senso, infine, che i compromittenti potrebbero, di comune accordo, conferire agli arbitri il potere di adottare misure cautelari, il cui mancato adempimento spontaneo resterebbe sanzionabile esclusivamente sul piano risarcitorio, v. Marengo, sub art. 818, in Briguglio-Fazzalari-Marengo, La nuova disciplina dell’arbitrato, Milano, 1994, 136. V. per tutti Sassani, L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. arb., 2007, 25 ss., nonché, più di recente, Id., L’arbitrato irrituale, in Trattato di Diritto dell’arbitrato, diretto da Mantucci, I, Napoli, 2019, 303 ss.

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atto scritto successivo», ma anche l’assenza di una «diversa disposizione di legge» che limiti o escluda la competenza cautelare arbitrale in particolari fattispecie o materie. La seconda condizione non pone a ben vedere particolari problemi, tenuto conto che, quand’anche la clausola di salvezza non esistesse, nulla impedirebbe al legislatore di introdurre – beninteso, entro i limiti costituzionali della ragionevolezza12 – talune specifiche restrizioni al potere cautelare degli arbitri. In tale prospettiva, l’inciso «salva diversa disposizione di legge» non sembra dunque avere altra finalità che quella di rafforzare, e non certo affievolire, il principio enunciato nella prima parte del criterio di delega: nel senso che, a fronte dell’ormai riconosciuta competenza cautelare del giudice laico, l’esclusione del potere di concedere provvedimenti cautelari potrà discendere esclusivamente da una norma espressa di divieto, e non sarà invece desumibile in via interpretativa dalla particolare delicatezza degli interessi coinvolti o dalla disciplina del rapporto sostanziale sul quale la misura è destinata a incidere. Più problematica appare, di contro, la prima delle condizioni sopra richiamate, che – come si è rilevato – «rischia di limitare significativamente la portata innovativa della riforma»13, nella misura in cui una poco accorta formulazione dell’accordo compromissorio finirà in molti casi per precludere alle parti l’accesso alla tutela cautelare in sede arbitrale (con conseguenze non dissimili, mutatis mutandis, da quelle prodottesi – dopo la modifica dell’art. 829 c.p.c. ad opera del d.lgs. 40/2006 – in relazione all’impugnazione per nullità del lodo per violazione delle regole di diritto). Benché, infatti, la volontà dei compromittenti in favore della potestà cautelare degli arbitri possa essere manifestata anche in epoca successiva alla sottoscrizione della convenzione d’arbitrato, e persino in pendenza del giudizio arbitrale, è agevole prevedere che, una volta sorta la controversia e cristallizzatesi le posizioni in conflitto con il deposito degli atti introduttivi, ben difficilmente le parti saranno disposte ad accordarsi in punto di competenza per l’adozione dei provvedimenti cautelari. Sicché è quanto mai opportuno che l’eventuale preferenza per i poteri cautelari degli arbitri sia espressa in modo inequivoco già in sede di stipulazione del patto compromissorio o, comunque, con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio. Diversa questione è se l’«espressa volontà delle parti» richiesta dalla disposizione di delega possa ritenersi integrata dal rinvio, contenuto nella convenzione d’arbitrato, a un regolamento arbitrale precostituito che preveda il potere cautelare degli arbitri.

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In tal senso v. infatti Briguglio, in Commento ai principî, cit., 8. Così Carlevaris, in Commento ai principî, cit., 48. V. anche Zumpano, op. cit., 140, secondo la quale sarebbe stato preferibile adottare la soluzione inversa, prevedendo cioè come regola generale il potere degli arbitri di emettere misure cautelari e facendo salva la volontà contraria delle parti (come previsto dalla maggioranza delle legislazioni straniere: v. ad es. l’art. 183, comma 1, della legge svizzera di diritto internazionale privato, a mente del quale «Sauf convention contraire, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisionnelles ou des mesures conservatoires à la demande d’une partie»). Con specifico riferimento all’arbitrato societario e, segnatamente, al potere degli arbitri di sospendere l’efficacia delle delibere assembleari impugnate, v. invece Dalmotto, op. cit., 640 s., il quale perviene alla conclusione per cui l’esercizio del potere di sospensiva, rinvenendo il proprio fondamento direttamente nella legge, non sarebbe subordinato a una preventiva manifestazione di volontà delle parti.

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È noto che la maggioranza dei regolamenti delle più importanti istituzioni arbitrali prevede da tempo il potere degli arbitri di emettere misure cautelari o provvisorie: è il caso, ad es., del Regolamento di arbitrato CCI, il cui art. 28, § 1, consente al tribunale arbitrale di «adottare ogni misura provvisoria o cautelare che ritenga opportuna»; o, ancora, del Regolamento della Camera arbitrale di Milano, che all’art. 26, § 1, parimenti ammette il collegio a «pronunciare tutti i provvedimenti cautelari, urgenti e provvisori, anche di contenuto anticipatorio, che non siano vietati da norme inderogabili applicabili al procedimento». La concreta operatività di tali norme dipende, ovviamente, dalla legge nazionale di volta in volta applicabile, che deve risultare compatibile con l’attribuzione agli arbitri della competenza cautelare: ed è questa la ragione per cui, qualora l’arbitrato abbia sede in Italia e sia dunque soggetto alle regole procedurali interne, si tende per lo più a escludere che previsioni regolamentari come quelle sopra richiamate possano trovare applicazione, prevalendo sul divieto di cui all’art. 818 c.p.c. (ascritto al novero delle disposizioni inderogabili, e come tali vincolanti anche in caso di arbitrato amministrato da un’istituzione arbitrale). La modifica legislativa in commento apre però la via a una diversa soluzione, inducendo a ritenere che, una volta rimosso il divieto di natura inderogabile all’esercizio dei poteri cautelari arbitrali, tutte le norme regolamentari attributive di siffatti poteri siano divenute compatibili con la legge italiana e siano, dunque, pienamente operanti anche negli arbitrati istituzionalizzati aventi sede in Italia. Resta da stabilire – come anticipato – se il riferimento compiuto dai compromittenti al regolamento precostituito dell’istituzione arbitrale sia sufficiente a consentire agli arbitri l’adozione di provvedimenti cautelari, o se a tale scopo si renda necessario anche uno specifico accordo tra le parti. Considerato che l’opzione per l’arbitrato amministrato è sempre espressa, e che le norme procedurali fissate dall’istituzione arbitrale risultano incorporate – sia pure soltanto per relationem – nell’accordo compromissorio, il requisito dell’«espressa volontà delle parti» potrebbe tutto sommato ritenersi soddisfatto anche in assenza di un esplicito richiamo ai poteri cautelari degli arbitri14. E si potrebbe finanche sostenere – in una prospettiva diversa e più “eversiva” – che il criterio di delega in esame non sia direttamente applicabile all’arbitrato amministrato, ma valga unicamente a rimuovere il limite attualmente esistente all’operatività delle norme regolamentari che prevedono poteri cautelari in capo agli arbitri; talché questi ultimi sarebbero d’ora in avanti sempre abilitati a concedere le misure cautelari e urgenti previste dal regolamento, alla sola condizione che i compromittenti, nell’optare per l’“amministrazione” della procedura, non abbiano espressamente escluso la competenza arbitrale in materia cautelare15.

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Carlevaris, op. ult. cit., 40. La conclusione prospettata nel testo, fondata sull’idoneità (ex art. 832, ult. comma, c.p.c.) della normativa regolamentare a derogare alla disciplina codicistica sull’arbitrato, potrebbe peraltro valere unicamente nel caso dell’arbitrato amministrato vero e proprio, nel quale la gestione della procedura risulta effettivamente demandata a un’istituzione arbitrale, e non anche in presenza di un arbitrato meramente “regolamentato”, nel quale le parti si sono limitate a rinviare al regolamento precostituito senza tuttavia

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È assai probabile, tuttavia, che la valorizzazione dell’«espressa» volontà delle parti conduca gli interpreti a privilegiare una soluzione più rigorosa, in forza della quale il rinvio a un regolamento precostituito che contempli la potestà cautelare degli arbitri non sarà mai da solo sufficiente a integrare la condizione prevista dalla norma delegante, a tal fine occorrendo in ogni caso un’esplicita attribuzione16 al giudice laico della competenza a emettere provvedimenti cautelari.

3. L’esclusione del doppio binario (arbitrale e giurisdizionale) di tutela cautelare.

Nel prevedere che le parti possano conferire agli arbitri il potere di emettere misure cautelari, il legislatore delegante si è altresì preoccupato di regolare i rapporti tra la nuova competenza cautelare arbitrale e quella spettante all’autorità giudiziaria ordinaria; e lo ha fatto richiedendo al delegato di «mantenere […] in capo al giudice ordinario il potere cautelare nei soli casi di domanda anteriore all’accettazione degli arbitri». Quante volte i compromittenti abbiano manifestato la propria preferenza per la tutela cautelare erogata dagli arbitri, al giudice dello Stato viene dunque riconosciuta una potestà cautelare meramente “residuale” e non concorrente, esercitabile soltanto finché l’organo arbitrale non sia venuto a esistenza e non sia materialmente in grado di operare (momento, questo, dal legislatore identificato con quello dell’accettazione della nomina17, che ai sensi dell’art. 820, comma 2, c.p.c. costituisce anche il dies a quo di decorrenza del termine per la pronuncia del lodo). La scelta legislativa18, che recepisce le conclusioni cui si era da tempo pervenuti con riferimento al potere sospensivo degli arbitri societari19, si lascia apprezzare in quanto

richiedere l’intervento dell’istituzione nella gestione del procedimento. Sulla distinzione tra arbitrato amministrato e arbitrato secondo regolamenti precostituiti si rinvia a Corsini, L’arbitrato secondo regolamenti precostituiti, in Riv. arb., 2007, 295 ss. Esplicita attribuzione che potrebbe peraltro ritenersi sussistente anche qualora l’accordo compromissorio si limiti a richiamare, in modo selettivo, solamente alcune disposizioni di un dato regolamento precostituito, menzionando espressamente la norma concernente il potere degli arbitri di emettere provvedimenti cautelari. Rileva Carlevaris, op. ult. cit., 41 s., che il riferimento all’«accettazione degli arbitri» come dies a quo per l’esclusione della competenza cautelare dell’a.g.o. potrebbe dar luogo a qualche incertezza in caso di arbitrato amministrato, dal momento che i regolamenti arbitrali contemplano sovente requisiti ulteriori e successivi all’accettazione della nomina ai fini dell’effettivo inizio del giudizio arbitrale. Ad avviso dell’Autore «sarà quindi opportuno che di questa possibile discrepanza si tenga conto nella normativa delegata o, in mancanza, in sede interpretativa, per evitare un vuoto di tutela cautelare nella fase successiva all’accettazione del mandato da parte degli arbitri, ma prima che essi siano effettivamente posti in grado di provvedere». Che si discosta da quella compiuta dalla maggioranza degli ordinamenti, nei quali l’accordo compromissorio non priva le parti del diritto di ricorrere alla tutela cautelare statuale. Il principio della competenza concorrente di giudici e arbitri nell’adozione di misure cautelari è, del resto, espressamente sancito anche dalla legge modello UNCITRAL, il cui art. 17 J prevede che «A court shall have the same power of issuing an interim measure in relation to arbitration proceedings, irrespective of whether their place is in the territory of this State, as it has in relation to proceedings in courts. The court shall exercise such power in accordance with its own procedures in consideration of the specific features of international arbitration». Cfr. in argomento Henke, Le misure cautelari nell’arbitrato commerciale internazionale, in Riv. dir. proc., 2012, 1207 ss. Sul quale ci si permette di rinviare a Tota, Impugnazione in sede arbitrale di deliberazioni assembleari e riparto di potestà cautelare

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funzionale alla duplice esigenza di evitare una lesione del diritto di difesa delle parti, cui sarebbe altrimenti preclusa ogni tutela nel lasso di tempo intercorrente tra la notificazione della domanda di arbitrato e la costituzione dell’organo giudicante20; e di preservare al contempo l’effettività e l’autonomia dell’arbitrato, escludendo, pendente lite, l’esistenza di un concorrente potere giudiziale di delibazione quanto al fumus della pretesa dedotta innanzi agli arbitri. La soluzione non è tuttavia a perfetta tenuta. In primo luogo, essa non è in grado di scongiurare pienamente il rischio di una sovrapposizione tra poteri giudiziali e poteri arbitrali ogni qualvolta la misura cautelare sia concretamente disposta dal giudice ordinario (magari in sede di reclamo) in un momento successivo all’accettazione dell’incarico da parte degli arbitri, oppure questi ultimi siano chiamati a pronunciarsi su una richiesta di cautela già inutilmente presentata al Tribunale. Al riguardo occorre nondimeno distinguere. Nel primo caso, infatti, si può senz’altro ammettere che la potestà cautelare permanga in capo al giudice statale anche quando l’accettazione del mandato arbitrale intervenga prima della pronuncia sulla richiesta di cautela: conclusione a ben vedere suggerita dallo stesso tenore testuale della norma delegante, che àncora la competenza dell’a.g.o. al mero dato temporale della proposizione della domanda cautelare in epoca anteriore all’accettazione degli arbitri. Nel secondo caso, invece, la soluzione è meno agevole, non potendosi escludere l’eventualità che, a fronte di un provvedimento di rigetto emesso dall’autorità giudiziaria, le parti invochino l’intervento degli arbitri al fine di ottenere la misura cautelare precedentemente negata. Spetterà pertanto al legislatore delegato chiarire se, e a quali condizioni, sia consentito in sede arbitrale un nuovo esercizio di quello stesso potere cautelare già “consumato” dal giudice ordinario: potendo peraltro anticiparsi che la riproposizione agli arbitri dell’istanza cautelare dovrebbe sempre ritenersi ammessa quanto meno in presenza dei presupposti di cui all’art. 669-septies c.p.c. (mutamento delle circostanze o deduzione di nuove ragioni di fatto o di diritto). Sotto un diverso profilo, nell’elaborazione del criterio di delega non si è tenuto conto che un vuoto di tutela per le parti può in concreto determinarsi non soltanto medio tempore tra la notificazione della domanda di arbitrato e la costituzione dell’organo giudicante, ma anche in ogni altra ipotesi in cui il collegio arbitrale, pur regolarmente costituito, non

ex art. 35, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003, in Riv. arb., 2019, 103 ss., anche per ulteriori riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. È noto che, proprio per far fronte all’esigenza menzionata nel testo, numerosi regolamenti arbitrali prevedono appositi procedimenti di “arbitrato d’urgenza”, nei quali alla carenza di un organo arbitrale cui poter rivolgere istanze cautelari ante causam è possibile sopperire mediante la nomina di un “emergency arbitrator”, appositamente investito del potere di emettere misure cautelari con carattere di urgenza (si vedano, ad es., l’art. 29 e l’Appendice V del Regolamento di arbitrato CCI). Secondo Carlevaris, op. ult. cit., 43 s., «benché il procedimento davanti all’arbitro d’urgenza non sia del tutto autonomo rispetto a quello arbitrale ordinario, ed anzi in molti casi la perdurante efficacia dei provvedimenti del primo presupponga la successiva instaurazione del giudizio arbitrale sul merito […], si può ritenere che sarà a partire dall’accettazione del mandato da parte dell’arbitro d’urgenza (o dal soddisfacimento di ulteriori requisiti eventualmente previsti dal regolamento applicabile), e non da quella dell’organo arbitrale ordinario, che la competenza dell’autorità giudiziaria sarà preclusa in applicazione del principio sancito dalla delega».

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sia per qualche ragione (ad es. per morte, sostituzione, decadenza di uno dei suoi componenti) in grado di pronunciare tempestivamente sulla richiesta di cautela. Al fine di evitare future incertezze interpretative e oscillazioni giurisprudenziali, è allora auspicabile che, in sede di attuazione della delega, si provveda a meglio delineare l’àmbito dell’intervento cautelare degli organi statuali, ricomprendendovi anche i casi di temporanea incapacità di funzionamento dell’ufficio arbitrale21. Alla scelta legislativa di confinare la competenza cautelare dell’a.g.o. nella sola fase antecedente alla costituzione del collegio arbitrale si è di recente opposto – e non senza qualche ragione – che le parti «potrebbero maggiormente beneficiare della facoltà di scegliere tra i due organi tenendo conto della natura della misura, dell’ordinamento nel quale essa è destinata a trovare attuazione, dell’urgenza e di ogni altra circostanza rilevante»22. E ciò specialmente nelle ipotesi in cui l’attuazione della misura postuli l’esercizio di poteri coercitivi (è il caso, ad es., del sequestro conservativo), come tali preclusi agli arbitri, ovvero il provvedimento sommario debba per sua natura spiegare effetto anche nei confronti di soggetti estranei all’accordo compromissorio23. Come peraltro già rilevato, sull’opzione della delega per l’esclusione del “doppio binario” di tutela cautelare ha verosimilmente influito la preoccupazione di salvaguardare l’indipendenza di giudizio degli arbitri, evitando ogni possibile ingerenza del Tribunale in àmbiti decisori riservati per scelta convenzionale al giudice laico. Si può certo discutere dell’opportunità di una soluzione che rischia in qualche caso di incidere sull’effettività delle cautele disposte in sede arbitrale, ma l’intento perseguito è chiaro e condivisibile, risultando oltretutto pienamente in linea con il favor arbitrati che ha ispirato il legislatore sia in occasione della riforma del 2006, sia con l’introduzione nel 2003 della disciplina sull’arbitrato societario.

4. Il reclamo cautelare davanti al giudice ordinario. La cennata finalità “protettiva” dell’autonomia decisoria degli arbitri si rinviene anche nella parte del principio di delega relativa al «reclamo cautelare davanti al giudice ordinario», che il legislatore ha opportunamente ammesso, ribaltando la scelta compiuta dal d.lgs. 5/200324, tanto per le misure cautelari adottate nell’àmbito dell’arbitrato ad hoc,

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Conformemente alla soluzione prospettata da Maffuccini, Provvedimenti cautelari ed arbitrato: appunti sull’art. 35, 5° comma, D. Lgs. 17 febbraio 2003, n. 5, in Giur. it., 2004, 2215 ss., in relazione al potere di inibitoria attribuito agli arbitri societari dal d.lgs. 5/2003. Carlevaris, op. ult. cit., 42 s. Ibidem. Il cui art. 35, comma 5, sancisce la non reclamabilità dell’ordinanza con la quale gli arbitri abbiano disposto la sospensione dell’efficacia della delibera assembleare oggetto di impugnazione. Dubbi quanto alla legittimità costituzionale di tale previsione sono stati espressi, tra gli altri, da Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 725; Ruffini, Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 530 s.; Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it.,

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quanto per le ordinanze di sospensione emesse dagli arbitri societari25. E invero, il reclamo è consentito esclusivamente per gli errores in procedendo di cui al comma 1 dell’art. 829 c.p.c. e per contrarietà all’ordine pubblico, così implicitamente escludendosi che il “merito” della pronuncia cautelare, e segnatamente la valutazione resa dagli arbitri quanto al fumus della pretesa dedotta in giudizio, possa formare oggetto di riesame da parte del giudice statuale. Ove promosso avverso i provvedimenti cautelari emessi dagli arbitri, il reclamo finisce in tal modo per perdere la sua tradizionale connotazione di mezzo di gravame, per convertirsi in un’impugnazione a critica vincolata, esperibile – al pari dell’impugnazione per nullità del lodo quale riformata nel 2006 – unicamente per motivi attinenti alla validità, e non anche al contenuto (censurabile soltanto in caso di obiettivo contrasto con le regole e i princìpi fondamentali dell’ordinamento), della decisione resa dagli arbitri sull’istanza cautelare. Benché conforme all’intento di preservare l’indipendenza del giudizio arbitrale da ogni interferenza dell’autorità statuale, la soluzione non è immune da censure, che si appuntano in particolare sulla scelta di modellare i motivi di reclamo dell’ordinanza cautelare su quelli dell’impugnazione per nullità del lodo, nonostante le due tipologie di provvedimento divergano radicalmente per funzione ed effetti. Come già rilevato dai primi commentatori26, solamente alcuni dei vizi di nullità del lodo elencati nell’art. 829, comma 1, c.p.c. potrebbero essere estesi, sia pure con qualche adattamento, alla materia cautelare: è il caso, ad es., della pronuncia «fuori dei limiti della convenzione d’arbitrato» (n. 4), da intendersi nella specie come carenza dell’espressa attribuzione agli arbitri dei poteri cautelari da parte dei compromittenti; della mancanza nel provvedimento della motivazione, del dispositivo o della sottoscrizione degli arbitri (n. 5); dell’inosservanza delle forme prescritte dalle parti a pena di nullità (n. 7)27; della contraddittorietà tra parti del dispositivo ovvero tra dispositivo e motivazione (n. 11); o, ancora, della violazione dei princìpi del contraddittorio (n. 9) e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (n. 12). In altri casi, invece, l’estensione è più ardua, non potendo il vizio essere riferito a provvedimenti diversi da quello, a contenuto decisorio, che definisce la controversia28. E non mancano infine ipotesi in cui l’estensione, pur astrattamente possibile con i necessari adeguamenti, si rivela del tutto inopportuna, dal momento che

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2003, 1298. V. infatti il criterio direttivo di cui al comma 15, lett. f), che demanda al legislatore delegato di «prevedere altresì la reclamabilità dell’ordinanza di cui all’art. 35, comma 5, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, che decide sulla richiesta di sospensione della delibera». Su tale previsione, e sui rapporti tra il reclamo ivi contemplato e quello previsto in generale dalla lett. c) in commento, v. Salvaneschi, in Commento ai principî, cit., 73 ss., e Dalmotto, op. cit., 642 s. Carlevaris, op. ult. cit., 48. Sempre che, beninteso, si ritenga operante anche per la tutela cautelare la previsione dell’art. 816-bis, comma 1, c.p.c., che attribuisce alle parti, o in subordine agli arbitri, il potere di stabilire le regole applicabili al procedimento. È il caso, in particolare, dei vizi di cui ai nn. 6 (inosservanza del termine stabilito per la pronuncia del lodo), 8 (contrarietà del lodo ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti) e 10 (mancata pronuncia sul merito della controversia in un caso in cui il merito doveva essere deciso) dell’art. 829 c.p.c.

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l’accoglimento del motivo di impugnazione postula l’accertamento dell’incompetenza (n. 1) o dell’illegittimità della nomina degli arbitri (nn. 2 e 3), e implica quindi un’ingerenza del giudice statale nelle prerogative arbitrali finanche più penetrante di quella che la legge delega ha inteso evitare escludendo la reclamabilità per violazione delle regole di diritto. Neppure è chiaro, del resto, se l’accoglimento del reclamo debba sempre condurre a una nuova pronuncia sul merito cautelare integralmente sostitutiva della prima (in conformità a quanto previsto in relazione al rimedio di cui all’art. 669-terdecies c.p.c.), ovvero se il giudice dell’impugnazione debba limitarsi a una decisione di tipo rescindente, con conseguente rimessione agli arbitri del riesame quanto alla fondatezza delle ragioni in fatto e in diritto addotte a sostegno della richiesta di cautela. Scontato che la soluzione sarà nel primo senso ogni qualvolta il giudice dello Stato accerti la carenza di “autorizzazione” pattizia all’esercizio dei poteri cautelari arbitrali, nelle altre ipotesi si potrebbe invece dubitare che all’a.g.o. competa anche il riesame del merito cautelare, a tale conclusione ostando sia la volontà espressa dalle parti nell’accordo compromissorio, sia la voluntas legis quale chiaramente evincibile dal tenore della disposizione di delega. A far propendere per un epilogo non meramente “demolitorio” del giudizio di reclamo potrebbe essere, allora, unicamente la considerazione delle esigenze di celerità e snellezza poste a base del rito speciale, che risulterebbero probabilmente frustrate qualora all’accoglimento del reclamo dovesse in ogni caso seguire il rinvio del procedimento (o la riproposizione della domanda) agli arbitri in funzione della rinnovazione del giudizio cautelare. Resta solo da aggiungere, a completamento del discorso, che la prevista insindacabilità del provvedimento cautelare sotto il profilo dell’error in iudicando (de facto come de iure) finisce per determinare una drastica compressione delle facoltà difensive delle parti, alle quali è preclusa non soltanto l’allegazione dell’errore in cui gli arbitri siano incorsi nell’accertamento dei fatti storici, ma anche – e ben più significativamente – la deduzione dell’inosservanza delle norme sostanziali e/o processuali che individuano i presupposti e i limiti di concedibilità delle singole misure cautelari (e ciò – si badi – anche quando l’impugnabilità del lodo per violazione delle regole di diritto sia stata espressamente convenuta nell’accordo compromissorio o sia comunque prevista dalla legge)29. Il vulnus appena segnalato appare ancora più grave e incomprensibile se si considera che tali limitazioni non sussistono per i provvedimenti cautelari emessi (ante causam o, comunque, anteriormente alla costituzione del collegio arbitrale) dall’autorità giudiziaria. Considerato, infatti, che il peculiare regime di reclamabilità delineato dalla legge delega sarà applicabile esclusivamente alle ordinanze cautelari pronunciate in sede arbitrale30,

A meno di voler ritenere che il vizio indicato nel testo sia denunciabile sub specie di contrasto con l’ordine pubblico processuale, non resta allora che attendere anche in questo caso l’intervento del legislatore delegato, sia pure con la consapevolezza che, stante l’inequivoco tenore della delega, un eventuale ampliamento del novero dei motivi di reclamo oltre le strette maglie dell’art. 829, comma 1, c.p.c. «sarà operazione assai delicata sul crinale dell’eccesso dalla delega» (così Briguglio, Commento ai principî, cit., 9). Come si evince dal riferimento della disposizione di delega ai «motivi di cui all’art. 829, comma 1, c.p.c.», il quale postula all’evidenza

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fuori di tale ipotesi il reclamo dovrebbe restare ammissibile, ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c., senza limiti di motivi ovvero di errori del giudice a quo: il che potrebbe far sorgere qualche dubbio sulla legittimità costituzionale di tale disciplina.

5. La revoca/modifica del provvedimento cautelare emesso dagli arbitri.

Sebbene la norma delegante non menzioni la revoca/modifica dei provvedimenti cautelari, non sembrano esservi ragioni per escludere l’esperibilità di tale rimedio anche nei confronti delle cautele disposte dagli arbitri. Non è chiaro, tuttavia, a chi spetti la competenza per l’adozione delle relative misure e, prima ancora, quali ne siano i rapporti con il giudizio di reclamo. A voler ritenere operante anche nella specie la disciplina del procedimento cautelare uniforme, si dovrebbe inevitabilmente concludere che, stante il carattere tendenzialmente residuale del rimedio in esame rispetto a quello previsto dall’art. 669-terdecies c.p.c., eventuali «mutamenti nelle circostanze» o «fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare» vadano dedotti in sede di reclamo fintanto che questo sia proponibile (o sia pendente il relativo giudizio); sicché sarebbe ancora una volta il giudice ordinario investito dell’impugnazione a pronunciarsi – sia pure in relazione alle sole sopravvenienze – sul merito della domanda cautelare. La conclusione, tuttavia, non è così scontata, e più di un argomento induce a dissentire dalla soluzione appena prospettata. Il primo è quello letterale: potendo al riguardo osservarsi che, se il legislatore avesse inteso devolvere la competenza per la revoca/modifica all’autorità statuale, lo avrebbe con ogni probabilità specificato, similmente a quanto avvenuto per il reclamo e per l’attuazione cautelare; mentre sul punto la norma delegante non offre alcuna indicazione. Si potrebbe obiettare che la precisazione non era in questo caso necessaria, dal momento che è la stessa legge processuale a demandare le valutazioni di revoca o modifica dei provvedimenti cautelari al giudice del reclamo (che a mente del criterio di delega è per l’appunto quello ordinario)31. Ma in tal modo si dà per scontato che la disciplina del rito cautelare uniforme (e, con essa, la peculiare conformazione dei rapporti tra reclamo e revoca/modifica) sia integralmente riproducibile anche nella materia arbitrale; mentre proprio la disposizione di delega, col prevedere per il reclamo avverso i provvedimenti

che il provvedimento cautelare sia stato emesso dagli arbitri e non dall’a.g.o. È la conclusione cui sembra pervenire, sia pure con qualche perplessità, Briguglio, op. loc. ult. cit., secondo il quale «l’esplicito mandato del delegante in ordine alla disciplina specifica delle modalità di attuazione della misura cautelare sotto il controllo del giudice ordinario […] potrebbe far pensare che quanto al rapporto fra reclamo e modifica e revoca si debba invece implicitamente o esplicitamente rinviare alle disposizioni del procedimento cautelare uniforme o riprodurle».

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degli arbitri un regime differenziato rispetto a quello dell’art. 669-terdecies c.p.c., dimostra che così non è. In attesa che i decreti delegati sciolgano anche questi dubbi, due sono gli aspetti sui quali conviene per il momento fermare l’attenzione. In primo luogo, quand’anche si escludesse che l’art. 669-decies c.p.c. sia direttamente applicabile ai provvedimenti cautelari arbitrali, questi ultimi resterebbero comunque revocabili (e, deve ritenersi, modificabili) in applicazione dell’art. 816-bis, ult. comma, c.p.c., il cui riferimento alle ordinanze definitive di «questioni che si presentano nel corso del procedimento» è sufficientemente ampio e generico da poter ricomprendere anche le ordinanze cautelari. Nel silenzio della delega sul punto, questa (e non l’art. 669-decies c.p.c.) è dunque la norma sulla quale può essere fondato il potere degli arbitri di far fronte ai mutamenti delle circostanze che abbiano inciso sui presupposti di fumus e periculum della misura cautelare. In secondo luogo, e con specifico riguardo ai rapporti tra reclamo e revoca/modifica, occorre poi considerare che il regime delineato dagli artt. 669-decies, commi 1 e 2, e 669-terdecies, comma 4, c.p.c. si giustifica proprio in quanto il reclamo di cui al rito uniforme ha natura devolutiva ed è pertanto potenzialmente idoneo ad accogliere qualunque tipo di doglianza, ivi inclusa quella concernente la sopravvenienza di fatti nuovi. Tale disciplina non pare, dunque, perfettamente replicabile in un contesto come quello dei provvedimenti cautelari arbitrali, nel quale il reclamo non ha – per quanto si è detto – alcun effetto devolutivo e può essere esperito unicamente per far valere taluni vizi processuali ben determinati. Ove si ammetta, come pare preferibile, che la revoca e la modifica debbano essere in ogni caso richieste agli arbitri e non siano deducibili con il mezzo del reclamo, non potrà ovviamente evitarsi il rischio32 di interferenze tra i due rimedi, che andranno in qualche modo coordinati onde evitare che i risultati ottenuti nell’una sede vanifichino la tutela eventualmente richiesta nell’altra. Anche se – va aggiunto – il problema appare tutto sommato ridimensionato dalla circostanza che, essendo i motivi di reclamo limitati a vizi particolarmente gravi del provvedimento cautelare, ben difficilmente potrà darsi l’eventualità di un concorso tra tale mezzo di impugnazione e il rimedio della revoca o modifica.

6. La fase dell’attuazione. Essendo il giudice laico sprovvisto di poteri coercitivi, l’esecuzione delle misure cautelari emesse in sede arbitrale non potrà di regola prescindere dall’assistenza degli organi statuali: ed è questa la ragione per cui, nel demandare al legislatore delegato la disciplina

Paventato anche da Zumpano, op. cit., 140.

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delle modalità di attuazione delle cautele disposte dagli arbitri, il criterio direttivo precisa che tale attuazione deve avvenire «sempre sotto il controllo del giudice ordinario». Giova a questo punto osservare che, contrariamente a quanto il tenore della disposizione di delega potrebbe far supporre, una fase attuativa di esclusiva competenza giurisdizionale non è «sempre» necessaria: e ciò non soltanto per l’ovvia considerazione che il destinatario della misura ben potrebbe adeguarvisi spontaneamente, rendendone superflua l’esecuzione coattiva, ma anche (e prima ancora) perché – come si è esattamente rilevato – «non tutte le forme di “attuazione cautelare” […] richiedono un intervento modificativo della realtà materiale eseguibile coercitivamente, potendosi quest’ultimo esaurire, al pari delle misure cautelari vere e proprie, in un mero dictum»33, come tale non precluso agli arbitri. Nulla vieta dunque, per lo meno in qualche caso, che anche la fase dell’attuazione cautelare si svolga in sede arbitrale, e che agli arbitri sia perciò demandata non soltanto l’adozione del provvedimento sommario, ma anche la successiva determinazione delle sue concrete modalità attuative (oltre che la risoluzione delle eventuali difficoltà o contestazioni a tale riguardo insorte). Ferma restando, ovviamente, la necessità di rivolgersi al giudice dello Stato ogni volta che, essendo mancato lo spontaneo adeguamento della parte all’ordinanza emessa dagli arbitri in sede di attuazione, tale provvedimento richieda di essere eseguito coattivamente. Ciò posto, è allora evidente che il «controllo del giudice ordinario» sull’attuazione delle misure cautelari può in linea di principio realizzarsi mediante una pluralità di modelli diversi, caratterizzati dall’attribuzione all’autorità giudiziaria, a seconda dei casi, ora di un mero potere di exequatur, esercitabile – analogamente a quanto avviene per i lodi – sulla base di un controllo di tipo formale che non altera in alcun modo il contenuto del provvedimento reso dagli arbitri34; ora di un ruolo più incisivo, esteso alla verifica delle condizioni per l’adozione della misura cautelare e all’individuazione delle sue modalità attuative35. Stante l’estrema genericità della disposizione di delega, occorrerà anche in questo caso attendere i decreti delegati per sapere quale sarà il modello prescelto; anche se, coerentemente con la più volte ricordata finalità di evitare ingerenze inopportune da parte degli organi statali, è auspicabile che il legislatore opti per una soluzione idonea a garantire l’autonomia degli arbitri non soltanto in fase di concessione della cautela, ma anche in sede di determinazione delle sue modalità di attuazione, riservando all’autorità giudiziaria il

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Così Corea, op. cit., 846. Soluzione accolta, ad es., dalla legge modello UNCITRAL, il cui art. 17 H prevede al § 1 che «An interim measure issued by an arbitral tribunal shall be recognized as binding and, unless otherwise provided by the arbitral tribunal, enforced upon application to the competent court, irrespective of the country in which it was issued»; mentre il successivo art. 17 I, § 1, individua i motivi per i quali il giudice dello Stato può rifiutare il riconoscimento e l’esecuzione della misura cautelare emessa dagli arbitri. Modello accolto, ad es., dalla legge svizzera di diritto internazionale privato, il cui art. 183, comma 2, stabilisce che «Si la partie concernée ne s’y soumet pas volontairement, le tribunal arbitral ou une partie peut requérir le concours du juge; celui-ci applique son propre droit».

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solo potere di conferire al provvedimento arbitrale efficacia esecutiva allorché sia mancata la spontanea ottemperanza delle parti al dictum cautelare36.

7. Conclusioni. La sintetica disamina fin qui condotta consente di esprimere un giudizio complessivamente positivo sulla norma di cui al comma 15, lett. c), alla quale va ascritto l’indiscutibile merito di aver definitivamente rimosso un «feticcio»37, quello dell’impossibilità per gli arbitri di emettere misure cautelari, la cui permanenza nell’ordinamento non era più giustificabile, specie alla luce dell’ormai riconosciuta equivalenza funzionale tra l’arbitrato e la giurisdizione statuale. Si è trattato, certo, di un intervento per molti versi assai prudente, come dimostra la valorizzazione dell’«espressa volontà delle parti» quale condizione per il conferimento agli arbitri della potestà cautelare; e non privo di criticità, che si annidano specialmente nella scelta di modellare i motivi di reclamo dell’ordinanza cautelare su quelli dell’impugnazione per nullità del lodo, oltre che nella mancata previsione di uno specifico regime di revoca e modifica, che tenga conto del carattere non devolutivo del reclamo esperibile avverso le cautele arbitrali, nonché dell’opportunità di mantenere in capo agli arbitri le valutazioni quanto al fumus e al periculum delle misure cautelari emesse. Sotto altri profili, invece, le soluzioni individuate dal delegante appaiono più convincenti: è il caso, in particolare, della scelta di circoscrivere la competenza cautelare dell’autorità giudiziaria alla sola fase antecedente alla costituzione del collegio arbitrale, che, se pure rischia in qualche caso di incidere sull’effettività della tutela conseguibile dalle parti in arbitrato, risponde chiaramente all’esigenza di preservare l’indipendenza e la «genuinità»38 del giudizio degli arbitri, evitando (per quanto possibile) le interferenze e sovrapposizioni tra poteri giudiziali e poteri arbitrali che l’adesione al diverso modello del “doppio binario” avrebbe potuto determinare. Ciò posto, all’attuazione del criterio direttivo provvederà ora il legislatore delegato, al quale incombe il delicato compito di sciogliere i non pochi nodi interpretativi della nuova disciplina, ponendo rimedio alle segnalate ambiguità (e lacunosità) del dettato normativo e dando altresì concretezza all’invito, sin troppo generico, a regolare le modalità attuative della misura cautelare «sotto il controllo del giudice ordinario». Non resta dunque che attendere, con l’auspicio che l’occasione non vada persa.

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Con una soluzione analoga a quella recepita dalla legge inglese, che prevede il potere dell’autorità giudiziaria di attribuire efficacia esecutiva ad un « peremptory order» emesso dal collegio arbitrale in conseguenza dell’inottemperanza delle parti al provvedimento cautelare originario (sez. 42 dell’Arbitration Act del 1996). L’espressione è di Briguglio, op. ult. cit., 7. Così Vaccarella, La riforma del processo societario: risposta ad un editoriale, in Corr. giur., 2003, 263.

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Esibizione istruttoria (onerosa) e tutela del terzo* Sommario : 1. Posizione del problema. – 2. L’ordine di esibizione a un terzo: oggetto, presupposti, limiti di ammissibilità e conseguenze dell’inottemperanza all’ordine. – 3. (segue) Inquadramento del meccanismo di tutela del terzo. – 4. L’anticipazione delle spese di esibizione: profili (e problemi) generali. – 5. (segue) Il problema dell’esborso da parte del terzo tenuto all’esibizione. – 6. Il terzo esibente e la disciplina sulle spese di giustizia. – 7. Opposizione del terzo ex art. 211 c.p.c. e intervento volontario. – 8. Il problema dell’intervento del terzo esibente in appello.

Il saggio ha ad oggetto il tema dell’esibizione istruttoria e, in particolare, esamina il profilo della tutela del terzo, destinatario di un ordine di esibizione, il quale voglia ottenere il rimborso della spesa sostenuta per dare esecuzione all’ordine. L’autore, partendo da quanto previsto dall’art. 210, comma 3 e dall’art. 211, comma 2, c.p.c., cerca di dimostrare che, nel caso descritto, il terzo può esercitare un vero e proprio intervento nel processo, facendo valere il suo diritto al rimborso contro la parte che ha formulato l’istanza di esibizione. The essay deals with the subject of the preliminary exhibition and, in particular, examines the profile of the protection of the third party, recipient of an exhibition order, who wants to obtain a refund of the cost incurred to execute the order. The author, starting from the provisions of art. 210, paragraph 3 and art. 211, paragraph 2, c.p.c., tries to prove that, in the case described, the third party can exercise a real intervention in the process, asserting its right to reimbursement against the party who has formulated the request for exhibition.

Il presente saggio costituisce una versione integrata e ampliata del contributo dal titolo Ordine di esibizione (onerosa) e tutela del terzo, pubblicato in Judicium on-line del 14 febbraio 2022.

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1. Posizione del problema. In tema di ordine di esibizione a un terzo, un profilo di indubbio interesse è quello della tutela dei di lui diritti ai sensi dell’art. 211 c.p.c.: come a suo tempo ha segnalato la dottrina, questa norma merita una disamina particolarmente attenta, poiché su di essa si sono formate opinioni diametralmente opposte, a cagione dell’utilizzo, da parte del legislatore codicistico, di espressioni «forti» come «diritti del terzo», «citare», «fare opposizione» e «intervenire in giudizio»1. Per la precisione, la disposizione richiamata stabilisce, al comma 1, che «quando l’esibizione è ordinata ad un terzo, il giudice istruttore deve cercare di conciliare nel miglior modo possibile l’interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo, e prima di ordinare l’esibizione può disporre che il terzo sia citato in giudizio, assegnando alla parte istante un termine per provvedervi»; al comma 2, che «il terzo può sempre fare opposizione contro l’ordinanza di esibizione, intervenendo nel giudizio prima della scadenza del termine assegnatogli». Come accennato, su tale disposto normativo vanno registrate due impostazioni nettamente contrapposte. Secondo una parte minoritaria della dottrina, l’art. 211 c.p.c. configura un procedimento di accertamento incidentale, in qualche modo affine ai giudizi di verificazione della scrittura privata e di querela di falso, e che per certi versi richiama anche il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo nel pignoramento di crediti2; in questo ordine di idee, citazione o intervento del terzo sono intesi in senso tecnico, e la causa incidentale così instaurata, in quanto vertente su un diritto (il diritto all’esibizione) e nell’ambito della quale il terzo acquista il ruolo di parte, deve essere definita con sentenza anziché con ordinanza istruttoria3. Secondo la dottrina nettamente prevalente, invece, il meccanismo regolato dall’art. 211 c.p.c. consiste in un mero incidente istruttorio, nell’ambito del quale il terzo non è destinatario di (né propone) domande, ma fa eventualmente valere – in via preventiva o successiva – eventuali ragioni ostative all’esibizione; il terzo, dunque, in tale contesto non assume la qualità di parte e non deve costituirsi a mezzo difensore4. Logica conseguenza

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Così Cavallone, Esibizione delle prove nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 664 ss., § 11. Ovviamente come disciplinato prima degli interventi riformatori avviati nel 2012 [il riferimento, in particolare, è alla l. 24 dicembre 2012 n. 228, al d.l. 12 settembre 2014 n. 132 (convertito con modificazioni nella l. 10 novembre 2014 n. 162) e al d.l. 27 giugno 2015 n. 83 (convertito con modificazioni nella l. 6 agosto 2015 n. 132)]. Cfr., in particolare, Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1959-60, 160, 163. Secondo la ricostruzione di Lancellotti, Esibizione di prove e sequestri, in Studi in onore di Enrico Redenti, II, Milano, 1951, 520 ss., alla base della richiesta dell’ordine di esibizione vi è un’azione, la quale potrebbe riallacciarsi alla titolarità di un vero e proprio diritto sostanziale sulla prova (rimasto insoddisfatto stragiudizialmente) oppure, in mancanza di tale diritto, al mero diritto di promuovere l’esercizio del potere giudiziario di disporre sulla prova che si trovi presso la controparte o un terzo, presso soggetti, dunque, tenuti a collaborare allo svolgimento della funzione giurisdizionale con l’esibizione delle prove stesse; nel primo caso l’azione può anche essere proposta in via principale (oltre che incidentale), mentre nel secondo caso essa – definita come mera azione – è esperibile solo in via incidentale nel corso di un processo avente un altro oggetto. Cfr., soprattutto, Sparano, L’esibizione di prove nel processo civile, Napoli, 1961, 392 ss.; La China, L’esibizione delle prove nel processo civile, Milano, 1960, 238, secondo il quale, quand’anche l’istante invochi un diritto sostanziale all’esibizione o alla consegna della

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di tale impostazione è che il menzionato incidente istruttorio non deve essere risolto con sentenza, ma con ordinanza – giustappunto – istruttoria5. Va osservato che l’orientamento della dottrina minoritaria sembra aver trovato (talora) riscontro anche in una certa (e per lo più risalente) giurisprudenza, la quale ha affermato che: i) il provvedimento mediante il quale il giudice decide sull’opposizione contro l’ordinanza di esibizione, proposta dal terzo intervenuto nel giudizio a norma dell’art. 211 c.p.c., ha contenuto e natura di sentenza6; ii) il terzo, nei cui confronti sia stata ordinata l’esibizione, ove intervenga in giudizio ai sensi dell’art. 211, comma 2, c.p.c., al fine di contestare l’esistenza delle condizioni legittimanti detto ordine, assume la posizione di parte di un rapporto processuale inscindibile per ragioni istruttorie7; iii) la citazione del terzo ex art. 211 c.p.c. è finalizzata solo a consentire la partecipazione al giudizio del terzo nell’ottica della tutela dei suoi eventuali diritti e di consentirgli di opporsi preventivamente all’accoglimento della richiesta di emissione dell’ordine di esibizione; si tratta quindi di

prova, il giudice dovrà limitarsi ad esaminare se sussista o meno la necessità dell’esibizione e se il terzo possa effettuarla senza grave danno e sacrificio dei suoi diritti; in termini non dissimili, v. più di recente Graziosi, L’esibizione istruttoria nel processo civile italiano, Milano, 2003, 247 ss., il quale muove dal presupposto che, nel nostro ordinamento, l’esibizione istruttoria ha natura strettamente processuale e non sostanziale (per cui i presupposti di ammissibilità di un’istanza di esibizione rivolta verso un terzo prescindono completamente dalla preesistenza di un diritto soggettivo all’esibizione della prova); L.P. Comoglio, Le prove civili, Torino, 2010, 780781 (questo Autore, a p. 764-765, spiega lucidamente come il sequestro giudiziario di prove ex art. 670, n. 2, c.p.c. sia indipendente e svincolato rispetto all’esibizione come tale, posto che: a) il sequestro di prove documentali, nella configurazione tradizionale, assume come necessaria la preesistenza di una controversia sul diritto sostanziale all’esibizione o alla comunicazione dei documenti o delle cose, da cui si intenda trarre elementi di prova; b) esso, quindi, persegue una finalità conservativa e non acquisitiva ed è preordinato a un’esecuzione forzata in senso tecnico, nelle forme di cui all’art. 677 c.p.c.; c) l’esibizione ex art. 210 è invece disposta con finalità spiccatamente acquisitive, mediante un’ordinanza di per sé sprovvista di efficacia esecutiva; d) dopo l’emissione dell’ordinanza, il diritto processuale all’esibizione non è più controverso, in quanto accertato dal provvedimento del giudice, sicché appare inconcepibile sostenere l’utilizzabilità del sequestro quale strumento per rafforzare ex post l’ottemperanza all’ordine di esibizione, dato che per questa via si introdurrebbe un sistema di coazione diretta totalmente estraneo al modello normativo degli artt. 118 e 210 c.p.c.); Mandrioli, Diritto processuale civile, II, 18ª ed., Torino, 2006, 244, nota 105; Dittrich, L’esibizione delle prove, in Aa.Va., Trattato “Omnia” di diritto processuale civile, II, a cura di Dittrich, Torino, 2019, 1857; sul punto, tra gli altri, v. Cavallone, op. loc. cit.; v. anche Carnevale, sub art. 211, in Aa.Vv., Commentario del codice di procedura civile, diretto da L.P. Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, III, Torino, 2012, 692-693. Circa il fondamento dell’esibizione istruttoria nel nostro ordinamento, la tesi pubblicistica o processualistica, la quale mette in evidenza come la disciplina del codice prescinda da ogni riferimento a diritti sul documento, può ritenersi acquisita (v., anche per ulteriori riferimenti, Mandrioli, op. cit., 242, nota 101). Per spunti sul fondamento teorico dell’esibizione in altri sistemi giuridici, in specie quello tedesco, v. Di Fazzio, La riforma dell’esibizione dei documenti nel processo civile tedesco, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 143 ss. V., tra gli altri, Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 674, il quale peraltro precisa che il terzo, citato o intervenuto per spiegare opposizione, acquista la qualità di parte, ma limitatamente alle questioni di ammissibilità dell’esibizione; Montesano-Arieta, Trattato di diritto processuale civile, II, 1, Padova, 2001, 1290; Sparano, op. cit., 392; Id., sub art. 211, in Codice di procedura civile commentato, a cura di Vaccarella e Verde, Torino, 1997, 210-211; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, 4ª ed., Milano, 1981, 126; La China, op. loc. cit.; Cavallone, op. loc. cit.; Dittrich, op. loc. cit.; L.P. Comoglio, op. cit., 781; Carnevale, op. cit., 692. In argomento, v. anche Fabiani, sub art. 211, in Codice di procedura civile commentato, diretto da Consolo, I, Milano, 2013, 2443-2444. Onde, qualora tale provvedimento rivesta la forma dell’ordinanza, può essere impugnato col gravame ordinario dell’appello: Cass. 15 marzo 1976, n. 952, in Mass. giur. it., 1976; cfr. anche App. Roma 23 aprile 1990, in Foro it., 1991, I, 3416, secondo la quale la parte non è legittimata ad impugnare la sentenza che rigetta l’opposizione del terzo contro l’ordine di esibizione emanato su istanza della parte avversaria. Sicché, qualora egli provveda a notificare al procuratore costituito di uno dei contendenti, ancorché per finalità esecutive, la sentenza che decida sul merito e sulla legittimità dell’ordine di esibizione, nei confronti del destinatario della notificazione decorre il termine breve per proporre impugnazione avverso la sentenza medesima: Cass. 14 ottobre 1977, n. 4231, in Foro It., 1979, I, 1870.

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ordine motivato da ragioni di mera opportunità assimilabile alla chiamata in causa ex art. 107 c.p.c.8. Tuttavia, l’impostazione maggioritaria appare ormai ben collaudata e salda. Posto quanto sopra, viene comunque da chiedersi se ci si possa ritenere sicuri che non vi sia alcun margine per immaginare, in certi casi, la configurabilità di una partecipazione del terzo (destinatario di un ordine di esibizione) alla stregua di una vera e propria parte coinvolta in una controversia su una propria situazione giuridica soggettiva. Evidentemente, per meglio inquadrare il ragionamento, occorre ripercorrere, per quanto d’interesse ai fini della presente disamina, i tratti essenziali della disciplina dettata dal codice in materia di ordine di esibizione a un terzo.

2. L’ordine di esibizione a un terzo: oggetto, presupposti,

limiti di ammissibilità e conseguenze dell’inottemperanza all’ordine.

L’art. 210 c.p.c., nel dettare le regole afferenti ai presupposti e ai limiti di ammissibilità dell’esibizione, si rivolge contestualmente alla (contro)parte e al terzo; ai fini del presente studio, però, interessa concentrare l’attenzione sulla posizione del terzo. Il comma 1 dell’articolo citato dispone che «negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell’articolo 118 l’ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo»9. Già il piano oggettivo – rispetto al quale si arguisce che l’esibizione può riguardare sia un documento (e ciò rappresenta la casistica più frequente), sia «altra cosa» – denota potenziali “interferenze” tra l’istituto in esame e l’ispezione giudiziale; in altri termini, non può essere oggetto di esibizione tutto ciò che non è fisicamente idoneo ad essere inserito o conservato tra gli atti del giudizio e che per tale motivo si presta più propriamente ad

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App. Roma 8 febbraio 2010, in Mass. redaz., 2010. Pare utile riportare già ora il contenuto di altre due disposizioni: ai sensi del comma 2 dell’art. 210 c.p.c., nell’ordinare l’esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell’esibizione; sulla base dell’art. 95 disp. att. c.p.c., il giudice, nell’ordinanza con la quale dispone l’esibizione di un documento o di una cosa in possesso di una parte contumace o di un terzo, fissa il termine entro il quale l’ordinanza deve essere notificata e indica la parte che deve provvedere alla notificazione.

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essere oggetto di ispezione (ad es. cose immobili, cose mobili di grandi dimensioni, animali, cose deperibili, ecc.)10 11. Inoltre, come espresso in esordio dalla norma in esame, il regime dell’ispezione condiziona la disciplina dell’esibizione sul piano dei limiti di ammissibilità. Intanto, va osservato che, sulla base di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 210 c.p.c.12, l’esibizione può essere ordinata, per un verso, solo su istanza di parte13 (mentre in

Cfr. Cavallone, op. cit., § 3, al quale rinviamo per ulteriori riferimenti. L’Autore citato, peraltro, non esclude una potenziale sovrapposizione tra documenti e “altre cose”, e dunque tra esibizione e ispezione: così, ad esempio, «un manoscritto o un disegno sarebbero, come tali, tipici oggetti di esibizione (così come di produzione); ma, ove essi abbiano anche un intrinseco valore storico o artistico (e sempre che nel processo abbia specifico rilievo l’esame degli originali, soccorrendo altrimenti la previsione dell’art. 212, comma 1, c.p.c.), sarà preferibile, e non si vede che cosa possa impedirlo, disporne invece l’ispezione, così da lasciarli o restituirli sollecitamente agli archivi o alle raccolte cui appartengono. Ovvero, quando la res consista in una cosa mobile di piccole o medie dimensioni, non deperibile ma pur sempre di qualche ingombro (in materia, le cause di contraffazione e di concorrenza sleale potrebbero offrire ampia casistica), la scelta dello strumento istruttorio potrà dipendere, semplicemente, da considerazioni del tutto contingenti ed empiriche, inerenti, in primo luogo, alle effettive possibilità di custodia nei locali della cancelleria». Sempre sul versante oggettivo, pare ancora viva, soprattutto in parte della dottrina, l’idea che l’ordine di esibizione non possa riferirsi a qualsiasi documento rilevante, ma soltanto al documento in qualche modo «comune» al richiedente e alla controparte; la comunanza, tuttavia, non viene intesa in senso sostanziale, ossia legata alla comune titolarità di un diritto sul documento, quanto piuttosto in senso processuale, e cioè come «originaria destinazione probatoria, o per legge o per il modo come è formato, del documento richiesto» (Satta, op. cit., 153; Cavallone, op. cit., § 9; contra, per articolate considerazioni critiche sulla “comunanza”, v. Graziosi, op. cit., 35 ss.). In quest’ottica, si afferma che l’ordine di esibizione non può, di regola, riguardare documenti formati per uso proprio o privato o comunque interno (Mandrioli, op. cit., 244; Mandrioli-Carratta, Corso di diritto processuale civile, II, 16ª ed., Torino, 2019, 153). Invero, il profilo in questione si lega a quello del grave danno (su cui v. infra) che l’esibizione potrebbe determinare in capo (alla parte o) al terzo destinatario dell’ordine, sul piano, non già dei fatti descritti nel documento da esibire, ma delle modalità di formazione del documento. In questo senso, una parte della dottrina ha affermato che, quando il documento è formato per il proprio esclusivo uso personale (o interno, se si tratta di persona giuridica), ricorrerebbe sicuramente il grave danno in caso di esibizione, per il solo fatto della conoscenza da parte di terzi di documenti destinati per volontà dell’interessato a restare relegati nella di lui più segreta sfera personale, a prescindere dai fatti rappresentati; viceversa, quando il documento è formato per essere conosciuto da una schiera indeterminata di soggetti, non sono ravvisabili gli estremi del grave danno; analogo discorso vale quando il documento è vergato per essere conosciuto da una schiera di soggetti bensì determinata e circoscritta ma non vincolata giuridicamente all’obbligo del segreto, poiché in questo caso vi è accettazione del rischio della possibile diffusione delle notizie contenute nel documento, anche se soccorre la precisazione che il limite del grave danno potrebbe comunque operare con riguardo al contenuto del documento (sul punto, v. amplius Graziosi, op. cit., 138 ss.). Si veda anche l’art. 94 disp. att. c.p.c., il quale dispone che l’istanza di esibizione deve contenere la specifica indicazione del documento o della cosa e, quando è necessario, l’offerta della prova che la parte o il terzo li possiede. La prima parte della disposizione è finalizzata a rimarcare come la parte non possa servirsi dell’ordine di esibizione a scopi meramente esplorativi (cfr., tra le altre, Cass. 7 luglio 2011, n. 14968, in Dir. e Pratica Lav., 2013, 11, 735; App. Napoli 17 maggio 2017, in Mass. redaz. 2017). In merito alla seconda parte, si afferma che la prova del possesso non è necessaria quando è pacifico che il documento sia posseduto dal soggetto destinatario dell’ordine in quanto egli ha un obbligo legale di formarlo o conservarlo oppure perché tale conservazione è normale, anche se non legalmente prescritta (Satta, op. cit., 160; amplius, Graziosi, op. cit., 305 ss.); quanto alla nozione di possesso, si rileva che essa non deve necessariamente essere mutuata dall’art. 1140 c.c., ma può essere riferita, empiricamente, alla concreta possibilità, pratica e giuridica, di consegnare la cosa ad altri (Cavallone, op. cit., § 6). Ancora, secondo la giurisprudenza, l’ordine di esibizione richiede quale requisito di ammissibilità, oltre all’interesse della parte che domanda l’acquisizione del documento perché influente in causa, la certezza della esistenza del documento medesimo (cfr., tra le altre, Cass. 5 agosto 2002, n. 11709, in Mass. Giur. it., 2002); secondo autorevole dottrina, nell’indicazione del documento e del possesso è implicita l’affermazione e la dimostrazione dell’esistenza (ma non occorre provare l’esistenza attuale presso il possessore, dovendo casomai essere questi a dichiarare che il documento non esiste più presso di lui) e, inoltre, la dimostrazione del possesso non deve essere rigorosa, bastando che dalla natura del documento e dalle circostanze dedotte si possa ragionevolmente presumere che il documento si trovi presso il possessore indicato (Satta, op. loc. cit.). Questa regola sembra subire un’eccezione all’art. 2711, comma 2, c.c., ai sensi del quale il giudice può ordinare, anche d’ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso e può ordinare altresì l’esibizione di singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia (sul punto, cfr. L.P. Comoglio, op. cit., 768-769; v. però anche le considerazioni di Cavallone, op. cit., § 4). In argomento, in giurisprudenza, v. di recente Trib. Brindisi 22 aprile 2021, in Mass. redaz. 2021, secondo cui «l’ordine di esibizione dei libri contabili ai sensi dell’art. 2711 comma 2 c.c. è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito e richiede che la prova del fatto da dimostrare non sia acquisibile aliunde; tale norma, dovendosi coordinarsi con

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caso di ispezione, la richiesta di parte, quando vi sia, espleta la mera funzione di sollecitare l’esercizio di un potere che comunque spetta d’ufficio al giudice); per altro verso, ove il giudice ritenga necessaria l’acquisizione della res exhibenda al processo14. Il dato forse più interessante ai nostri fini risiede nella parte in cui l’art. 210 c.p.c. fa riferimento agli «stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell’articolo 118 l’ispezione di cose in possesso (di una parte o) di un terzo»; il che significa che l’esibizione può essere ordinata a condizione che possa compiersi senza grave danno (per la parte o) per il terzo, e senza costringerl[o] a violare uno dei segreti previsti negli artt. 200 ss. c.p.p.15. Con precipuo riguardo alla figura del terzo – limitando l’osservazione a quanto strettamente necessario ai fini del ragionamento che svilupperemo nei successivi paragrafi –, sembra potersi affermare che, in linea di massima, il grave danno attiene perlopiù ad irrazionali violazioni della sfera di riservatezza o di privacy individuale16; più in generale, il danno in questione è quello che consegue all’eventuale diffusione del documento o, in altri termini, alla conoscenza da parte di terzi estranei, non del documento in sé, ma dei fatti in esso rappresentati17. A chiusura di questa sintetica digressione sull’art. 210 c.p.c., resta da prendere in considerazione un ultimo aspetto, e cioè quello dell’inottemperanza (ingiustificata) all’ordine

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le regole ordinarie dell’onere di allegazione e di prova a carico della parte che fa valere un diritto, nonché con il principio dispositivo, deve intendersi in senso restrittivo, potendo il potere officioso essere esercitato soltanto nel caso in cui una parte non possa essa stessa procurarsi i documenti contabili mediante il ricorso ad altri mezzi di prova, ivi compresa l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c.», principio peraltro ripreso da Cass. 31 agosto 2020, n. 18152, in www.ilcaso.it. In parte qua, mette conto rilevare che, secondo la dottrina prevalente, il concetto di necessità finisce con il coincidere con quello di rilevanza della prova (cfr., tra gli altri, anche per ulteriori riferimenti, Cavallone, op. cit., § 7; Carnevale, sub art. 210, in Aa.Vv., Commentario del codice di procedura civile, diretto da L.P. Comoglio, Consolo, Sassani e Vaccarella, III, Torino, 2012, 681; v. anche Satta, op. cit., 159); la giurisprudenza, dal canto suo, sembra esprimere un indirizzo più restrittivo, tendente a far collimare il requisito della necessità con quello della indispensabilità, nel senso che non sia possibile acquisire aliunde la prova del fatto (cfr., tra le altre, Cass. 18 gennaio 2013, n. 1266, in www.ilcaso.it; Cass. 16 novembre 2010, n. 23120, in CED Cassazione, 2010; Cass. 25 gennaio 2004, n. 10043, in Gius, 2004, 3775; App. Catania 24 gennaio 2019, in Mass. redaz., 2019, secondo cui «l’ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale utilizzabile solo nel caso in cui la prova del fatto non sia acquisibile “aliunde”. Ne consegue che non può essere ordinata l’esibizione in giudizio di un documento di una parte o di un terzo allorquando l’interessato può, di propria iniziativa, acquisirne copia e produrla in causa». Sulla base di un’elaborazione dottrinale più recente, il rinvio all’art. 118 c.p.c. operato dall’art. 210 c.p.c. comporta che anche l’indispensabilità sia requisito di ammissibilità dell’ispezione, al pari della necessità; in questo ordine di idee, il requisito della necessità equivale a quello della rilevanza, mentre il profilo dell’indispensabilità si ricollega al divieto posto al giudice di ammettere l’esibizione di cose o documenti che la parte potrebbe procurarsi da sola con l’ordinaria diligenza richiesta a ogni litigante per assolvere all’onere della prova, con la precisazione, tuttavia, che l’esibizione deve apparire indispensabile poiché è l’unico modo per acquisire al giudizio quella certa prova precostituita, non perché è l’unica prova che la parte può utilizzare per provare certi fatti (Graziosi, op. cit., 159 ss.). Secondo Dittrich, op. cit., 1851, indispensabilità e necessità rappresentano diversi gradi del medesimo concetto, sicché, nel caso specifico, deve prevalere il secondo requisito, espressamente richiamato dall’art. 210 c.p.c. e apparentemente più tenue rispetto all’indispensabilità. Sul divieto di costringere la parte o il terzo a rilevare un segreto a cui sono legalmente tenuti, v. Graziosi, op. cit., 153 ss. Mette conto aggiungere che, generalmente, si ritiene che l’ordine di esibizione non trovi alcun limite nel rispetto del segreto bancario (cfr. Cass. 7 agosto 1990, n. 7953, in Mass. giur. it., 1990; App. Milano 22 luglio 1997, in Giust. civ., 1998, I, 246; Trib. Napoli 7 marzo 1996, in Giur. it., 1996, I,2, 818; in dottrina, v., tra gli altri, Dittrich, op. cit., 1849; Cavallone, op. cit., § 8; Montesano-Arieta, op. cit., 1285). Così L.P. Comoglio, op. cit., 776. Cfr., tra gli altri, Mandrioli, op. cit., 243, nota 102; La China, op. cit., 219; Cavallone, op. cit., § 8; Carnevale, op. ult. cit., 672. Per ogni più ampio approfondimento, sul punto, si veda Graziosi, op. cit., 123 ss., spec. 127 ss. Secondo Dittrich, op. cit., 1850, il concetto di grave danno è rimesso alla discrezionalità del giudice. Su questo versante, per cenni ad alcune previsioni normative speciali, v. infra la nota 38.

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di esibizione. Invero, essa non è espressamente sanzionata né in capo alla parte, né in capo al terzo18; tuttavia, per quanto riguarda la parte, la giurisprudenza (la quale sovente ricorda che l’ordine di esibizione non è suscettibile di esecuzione forzata) e la dottrina sono tendenzialmente concordi nel ritenere che l’inottemperanza in questione comporti la formazione di argomenti di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c.19. Quanto all’inottemperanza da parte del terzo, il panorama interpretativo sembra più incerto e frastagliato; ad ogni modo, nel più ampio quadro dei possibili rimedi immaginati o immaginabili20, giova rilevare che, secondo l’indirizzo che sembra essere prevalente, può trovare applicazione la pena pecuniaria dettata per l’inottemperanza all’ordine di ispezione21 (art. 118, comma 3, c.p.c.; ricordiamo che la l. 18 giugno 2009, n. 69 ha elevato la sanzione pecuniaria, portandola dalla misura irrisoria di euro 5 a una somma compresa tra euro 250 ed euro 1.500).

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Per una panoramica e disamina degli strumenti che sono stati ipotizzati in tal senso, v. Cavallone, op. cit., § 13. Benché l’art. 210 c.p.c., a differenza dell’art. 118, comma 2, c.p.c. (in tema di ispezione), taccia completamente sul punto. In giurisprudenza, cfr. tra le altre, Cass. 27 gennaio 2017, n. 2148, in Dir. e prat. lav., 2017, 25, 1593; Cass. 1° gennaio 2016, n. 225, in Quotidiano Giuridico, 2016; Cass. 10 dicembre 2003, n. 18833, in Guida al dir., 2004, 6, 42; in dottrina, v., tra gli altri, Dittrich, op. cit., 1854; Montesano-Arieta, op. cit., 1288; Luiso, Diritto processuale civile, II, 8ª ed., Milano, 2015, 130. In realtà, in seno alla dottrina non mancano considerazioni critiche sul punto. E, infatti, tra gli autori che più analiticamente si sono occupati dell’argomento, vi è chi ha espresso forti perplessità in merito alla (efficacia della) soluzione accolta dall’opinione prevalente [cfr., in particolare, Graziosi, op. cit., 221 ss., al quale si rinvia anche per la presentazione di una diversa opzione ricostruttiva (pp. 264 ss.); cfr., inoltre, la ricostruzione critica di Carnevale, op. ult. cit., 686 ss.; v. anche Satta, op. cit., 161, secondo il quale «siamo nel campo dell’assolvimento dell’onere della prova: se l’istante non riesce a ottenere l’esibizione, soccombe. La contraria diffusa opinione che vorrebbe trarre argomenti di prova a favore dell’istante dalla mancata esibizione è priva di ogni base testuale (…)»]. Peraltro, in questo filone di pensiero critico, si è escluso che, per rendere operativo il disposto dell’art. 116, comma 2, c.p.c., possa trovare applicazione analogica l’art. 118, comma 2, c.p.c. (che non è richiamato dall’art. 210 c.p.c.), integrando l’inottemperanza all’ordine di esibizione (ad opera della parte), di per sé, un contegno processuale significativo ai sensi dello stesso art. 116, comma 2, c.p.c. (cfr. Cavallone, op. loc. cit.; L.P. Comoglio, op. cit., 784-785). Va aggiunto, altresì, che nel contesto dell’opinione prevalente richiamata nel testo, qualche differenza di vedute è rintracciabile in ordine alla consistenza e alla concludenza di tali argomenti di prova, che alcuni svalutano a elementi secondari di convincimento, mentre altri rivalutano quali possibili elementi primari di prova, con effetti assimilabili alla ficta confessio (sul punto cfr., ancora, anche per ulteriori riferimenti e per ogni più ampio approfondimento, la ricostruzione di L.P. Comoglio, op. cit., 785; v. anche Cavallone, op. loc. cit.; Dittrich, op. cit., 1856). V., ancora, l’analisi di Cavallone, op. loc. cit.; v. anche Graziosi, op. cit., 202 ss. Liebman, op. cit., 126; Luiso, op. cit., 130-131; Dittrich, op. cit., 1856; contra, tra gli altri, Cavallone, op. loc. cit. Sulla base di un’altra elaborazione, la posizione del terzo va assimilata a quella del testimone citato dalla parte, il quale ha il dovere di collaborare alla giustizia, sanzionabile con l’esercizio del potere officioso del giudice di servirsi della forza pubblica per l’accompagnamento coattivo; secondo questa logica, dunque, il terzo che si sottrae all’ordine (legittimo) di esibizione può essere costretto a obbedire alla forza pubblica, su disposizione del giudice (cfr. Montesano-Arieta, op. cit., 1290). In un analogo ordine di idee, secondo Graziosi, op. cit., 274 ss., spec. 276 ss., l’applicazione analogica dell’art. 255 c.p.c. alla condotta del terzo che non si conformi all’ordine di esibizione deve avvenire secondo canoni di compatibilità e di efficienza, nel senso che possono trovare applicazione solo quelle parti della norma che risultino utili a colmare la lacuna legislativa e nella misura in cui siano compatibili con la fattispecie da disciplinare; in definitiva, ove il terzo rifiuti di dar seguito all’ordine di esibizione a lui impartito, il giudice, in forza dell’applicazione analogica dell’art. 255, comma 1, c.p.c. potrà far eseguire coattivamente la propria ordinanza dalla forza pubblica, ordinando a quest’ultima di acquisire agli atti il documento non esibito che si trovi nella casa del terzo o in altri luoghi a lui appartenenti. Critica questa impostazione L.P. Comoglio, op. cit, 786 ss., che però rigetta anche l’invocazione analogica dell’art. 118, comma 3, c.p.c., in ragione del principio nulla poena sine lege; sicché – p. 788 – «al di fuori delle eventualità in cui si possano rendere comunque applicabili le misure già esistenti di apprensione coattiva delle cose (ad es., in presenza dei necessari requisiti, il sequestro giudiziario di prova, ai sensi dell’art. 670, n. 2, c.p.c.), l’unica via percorribile (…) rimane quella dell’auspicio diretto a sollecitare un intervento “mirato” del legislatore (…)». Per spunti sulla soluzione elaborata nel sistema tedesco, tesa ad estendere al terzo inottemperante le sanzioni previste per il testimone che rifiuta di testimoniare, v. Di Fazzio, op. cit., 163.

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Sul punto, peraltro, non possiamo esimerci dal segnalare che la legge delega di riforma del processo civile, recentemente approvata (l. 26 novembre 2021, n. 206 - «delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata»)22, in tema di esibizione contiene una previsione proprio in merito all’inottemperanza all’ordine. Per la precisione, nell’ottica di enucleare i principi e i criteri direttivi che dovranno essere seguiti per l’esercizio della delega (il cui termine è fissato in un anno dall’entrata in vigore della legge, la quale è stata pubblicata sulla G.U., Serie Generale n. 292, del 9 dicembre 2021), l’art. 1, comma 21, lett. b), l. 206/2021, stabilisce che il decreto o i decreti legislativi – recanti modifiche al codice di procedura civile dirette a rafforzare i doveri di leale collaborazione delle parti e dei terzi – siano adottati prevedendo «conseguenze processuali e sanzioni pecuniarie nei casi di rifiuto non giustificato di consentire l’ispezione prevista dall’articolo 118 del codice di procedura civile e nei casi di rifiuto o inadempimento non giustificati dell’ordine di esibizione previsto dall’articolo 210 del medesimo codice». La previsione de qua è un chiaro riscontro dell’incertezza che sempre ha suscitato il tema delle conseguenze dell’inottemperanza all’ordine, in specie da parte del terzo; muovendo da questa constatazione, l’idea del legislatore delegante non può che essere accolta con favore. Del resto, l’attuazione di tale previsione con l’inserimento di una norma che, per i casi di rifiuto o inadempimento non giustificati dell’ordine di esibizione, contempli espressamente e precisamente «conseguenze processuali e sanzioni pecuniarie», consentirebbe – con precipuo riguardo all’inottemperanza all’ordine da parte del terzo – di fugare ogni dubbio legato al rispetto del principio nulla poena sine lege.

3. (segue) Inquadramento del meccanismo di tutela del terzo.

Nel contesto ricostruttivo poc’anzi delineato, a nostro avviso sembra potersi comprendere l’indirizzo nettamente prevalente, secondo il quale, a proposito della tutela dei diritti del terzo, il meccanismo contemplato dall’art. 211 c.p.c. consiste in un mero incidente istruttorio (da definirsi con ordinanza non avente natura di sentenza in senso sostanziale), nel cui ambito il terzo non assume tecnicamente il ruolo di parte, ma fa semplicemente valere – in via preventiva o successiva – eventuali ragioni ostative all’esibizione. Nell’ambito di questo filone di pensiero, autorevole dottrina ha spiegato che il meccanismo in questione serve, per così dire, ad ovviare al problema della delicatezza della

Per una panoramica sulla legge delega di riforma v. Biavati, L’architettura della riforma del processo civile, Bologna, 2021, passim.

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verifica delle condizioni negative di ammissibilità allorché l’esibizione è richiesta nei confronti di un terzo, dal momento che, in questo caso, per il riscontro del grave danno o della violazione del segreto, il giudice dovrebbe effettuare una valutazione «al buio»; onde ha senso che si attribuisca a quest’ultimo la facoltà di convocare preventivamente il terzo, per sentire le sue eventuali ragioni ostative e che, di contro, nel caso che tale facoltà non sia stata esercitata, si consenta al terzo medesimo (dopo che l’ordine di esibizione gli sia stato notificato) di esprimere al giudice il suo dissenso opponendosi al provvedimento23. Questo rilievo, tenendo conto di quanto sviscerato nel paragrafo precedente, non pare meritevole di rigetto assoluto. Il punto è che, tuttavia, a nostro avviso, il congegno normativo costituito dagli artt. 210 e 211 c.p.c., osservato nel suo complesso, autorizza anche uno sviluppo interpretativo ulteriore, per argomentare il quale occorre muovere dalla disamina dell’ultimo comma dell’art. 210 c.p.c.

4. L’anticipazione delle spese di esibizione: profili (e problemi) generali.

La disposizione da ultimo invocata stabilisce che se l’esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposto la relativa istanza. Volendo intanto esaminare la norma sul piano generale, e sempre con precipuo riguardo all’esibizione richiesta nei confronti di un terzo, i dati da evidenziare sono i seguenti. La casistica in materia è a volte caratterizzata dalla descrizione di vicende più che altro di scuola, mentre altre volte è associata a fenomeni dotati di una ben più significativa rilevanza pratica24. Da questo punto di vista, possono venire in rilievo gli oneri di carattere tributario correlati alla rilevanza fiscale del documento da esibire. Su questo versante, si è posto il problema se, addirittura, possa configurarsi il grave danno contemplato dal comma 1 dell’art. 210 c.p.c. Secondo la dottrina – a parte il caso del documento la cui sola formazione fa sorgere in capo ai suoi autori, o ad alcuno di essi, un obbligo di natura tributaria, da assolvere entro un certo termine25 –, se l’istanza di esibizione ha ad oggetto un documento in relazione al quale l’onere di una regolarizzazione fiscale consegue proprio

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Cavallone, op. cit., § 11. Peraltro, secondo una parte della dottrina, l’art. 211, comma 1, c.p.c., nella parte in cui dispone che il giudice, quando ordina l’esibizione a un terzo, deve cercare di conciliare nel miglior modo possibile l’interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo, non afferisce al problema dell’ammissibilità della prova, ma alle modalità attuative dell’ordine di esibizione, consacrando il dovere in capo al giudice di adottare ogni misura idonea a rendere l’adempimento da parte del terzo il meno oneroso possibile per lui; in questo ordine di idee, a proteggere il terzo sul fronte dell’ammissibilità della prova esibitoria, nel bilanciamento tra i suoi diritti e le esigenze pubblicistiche dell’istruttoria, vi è il limite del grave danno (oltre che del divieto di rivelazione dei segreti ex artt. 200 ss. c.p.p.) contemplato già dall’art. 210 c.p.c. (Graziosi, op. cit., 344-345). Per una panoramica, v. ad es. Graziosi, op. cit., 323; La China, op. cit., 187-188. Rispetto al quale non vi sarebbe motivo a che la legge processuale (o il giudice) tuteli l’interesse di quei soggetti (siano essi parti o terzi estranei alla lite) a sfuggire all’applicazione della norma tributaria (Cavallone, op. cit., § 8).

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alla sua utilizzazione in sede giudiziaria, allora tale onere non va considerato alla stregua di un danno, bensì di una spesa da anticiparsi o comunque da sostenersi dalla parte che ha proposto l’istanza di esibizione, ai sensi del comma 3 dell’art. 21026. Gli esempi potrebbero essere molti altri (si pensi ai costi, talora non indifferenti, per la formazione di fotocopie, ovvero di copie o estratti autentici, della documentazione da esibire, magari anche piuttosto copiosa) ma, invero, in questa sede pare più utile rimarcare come, in assenza di espresse e puntuali previsioni sul punto, la norma di cui all’art. 210, comma 3, c.p.c. sia di difficile attuazione sul piano pratico; ad ogni modo la dottrina ha cercato di dar risposta ai vari interrogativi posti dalla stessa. Così, un primo aspetto che è stato chiarito attiene alla tempistica dell’anticipazione: essa deve essere effettuata dopo che sia stata ordinata l’esibizione, e non prima; questa condivisibile considerazione dà conto del fatto che l’anticipazione non integra una condizione di ammissibilità dell’istanza di esibizione, ma rappresenta piuttosto un’attività afferente all’esecuzione dell’ordinanza ammissiva27. Sempre sul piano della tempistica, si tratta anche di capire se l’anticipazione debba avvenire prima o dopo che il destinatario dell’ordine di esibizione affronti le spese; istintivamente, dovrebbe rispondersi nel senso che l’anticipazione, per essere tale, deve precedere l’esecuzione dell’ordine di esibizione, ma il punto è che, in tal caso, l’istante sarebbe soggetto all’inottemperanza all’ordine, con il rischio, non solo di non ottenere la prova, ma anche di non recuperare più la somma sborsata28. Inoltre, tale soluzione solleva anche la questione della (difficoltà circa la) predeterminazione della somma da anticipare e del soggetto a cui la stessa debba essere versata (il destinatario dell’ordine, il cancelliere, il soggetto prestatore del servizio oneroso?). Qualche autore ha osservato che di tali problemi deve farsi carico, caso per caso, il giudice, sentiti gli interessati, nel momento in cui stabilisce il «modo» dell’esibizione ai sensi del comma 2, dell’art. 21029, e questa osservazione sembra essere stata ripresa di recente da chi ha rilevato che, nel silenzio della legge, spetta al giudice, nella sua discrezionalità, decidere in quale modo l’anticipazione dovrà effettuarsi30. Proprio muovendo da quanto previsto dall’art. 210, comma 2, c.p.c., una parte della dottrina ha elaborato la seguente, e più analitica, proposta risolutiva: far costituire dall’istante un congruo deposito, vincolato ad ordinanza del giudice; successivamente, avvenuta l’esibizione, trasferire da quel deposito all’esibente le somme necessarie a coprire le spese sostenute e restituire l’eventuale saldo all’istante; ove il deposito fosse inferiore alla spesa il giudice dovrebbe ordinarne

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Cfr. La China, op. cit., 188; Cavallone, op. loc. cit. La China, op. cit., 189; Cavallone, op. cit., § 10. La China, op. cit., 189-190; Graziosi, op. cit., 325. Cavallone, op. loc. cit.; cfr. anche L.P. Comoglio, op. cit., 777. Dittrich, op. cit., 1854, nota 29.

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l’integrazione, non appena noto l’ammontare dell’esborso, liberando così il tutto a favore dell’esibente a esibizione effettuata31. In ogni caso, sembra pacifico in dottrina che se la parte che ha ottenuto l’ordine di esibizione non anticipa le spese – ovvero, seguendo l’impostazione da ultimo riferita, rifiuta di eseguire il deposito – il possessore della prova è esentato dall’obbligo di esibirla32 (sul punto v. anche il prossimo paragrafo).

5. (segue) Il problema dell’esborso da parte del terzo tenuto all’esibizione.

La proposta risolutiva testé descritta, oltre a trovare giustificazione normativa nell’art. 210, comma 2, c.p.c., appare ragionevole poiché sembra riuscire a ovviare alla questione forse più delicata, e cioè l’impossibilità, il più delle volte, di predeterminare la spesa necessaria all’esibizione della prova; è infatti noto che nella gran parte dei casi l’esatto ammontare di tale esborso lo si conosce solo dopo che la prova è stata esibita (o comunque “preparata” per l’esibizione)33. Sennonché, occorre fare i conti, per un verso, con una prassi che non sembra aver recepito appieno la proposta de qua e, dunque, con le molteplici situazioni nelle quali il giudice non dispone alcun deposito (probabilmente proprio in ragione dell’impossibilità, talora, anche solo di configurare a priori una possibile spesa per l’esecuzione dell’ordine di esibizione); per altro verso, con strumenti che, in mancanza di predeterminazione della spesa o comunque di fissazione del deposito, appaiono non pienamente risolutivi del problema. Da questo secondo punto di vista, almeno in linea teorica, viene in mente che il terzo (destinatario dell’ordine di esibizione) potrebbe fare opposizione ai sensi dell’art. 211, comma 2, c.p.c., esclusivamente per allegare l’ammontare delle spese che dovrà sostenere per eseguire l’esibizione34. Ma, da un lato, rimane pur sempre il problema che, nella gran

33 34

La China, op. cit., 193. In tempi successivi, l’Autore citato (La China, voce Esibizione delle prove, in Enc. giur. Treccani, XIII, 1989, 3) ha parzialmente rettificato la proposta interpretativa, rilevando che l’esibente sopporterà subito la spesa o affronterà l’esborso e l’istante dovrà subito rifonderlo o rimborsarlo (e il giudice, per il potere generale di risoluzione di incidenti relativi alla prova ex art. 205 c.p.c., potrà liquidare in caso di contestazione gli importi e ordinarne il pagamento, ma non con provvedimento esecutivo). Questa diversa soluzione, a differenza di quella originaria, è criticata da Graziosi, op. cit., 327, nota 74, posto che la stessa risulta troppo onerosa per l’esibente, il quale si trova esposto al rischio di non recuperare le spese di esibizione. In argomento v. anche Dittrich, op. loc. cit., secondo il quale il giudice potrebbe ordinare un congruo deposito nelle mani del cancelliere destinato a essere versato a favore del soggetto tenuto all’esibizione dietro presentazione dei relativi documenti giustificativi. V. Graziosi, op. cit., 327; Cavallone, op. loc. cit.; Fabiani, op. cit., 2441. Per spunti in tal senso cfr. anche Sparano, L’esibizione, cit., 409; Liebman, op. cit., 125. Cfr. Graziosi, op. cit., 325; v. anche La China, L’esibizione delle prove, cit., 190. Sempre in linea teorica, pare anche configurabile l’ipotesi in cui il giudice, il quale abbia il sospetto che l’esibizione importi una spesa, prima di emettere l’ordinanza ammissiva disponga di citare il terzo per avere contezza dell’esborso da sostenere; ma in questo caso, probabilmente, pare più ragionevole (ed economico processualmente) ritenere che il giudice fissi direttamente un congruo deposito.

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parte dei casi, non è possibile calcolare (e dunque provare) in anticipo l’effettivo ammontare delle spese necessarie, e quindi al massimo si potrebbe immaginare una richiesta al giudice di fissare, con l’ordinanza che decide sull’opposizione esperita dal terzo, il congruo deposito35; dall’altro lato, quand’anche il terzo riuscisse a dimostrare in anticipo la spesa effettiva da sostenere, l’ordinanza, per essere “utile” al terzo, non essendo esecutiva, dovrebbe condizionare l’esecuzione dell’ordine di esibizione alla previa anticipazione delle spese, entro un certo termine, a carico della parte istante, con “liberazione” del terzo dall’obbligo di esibizione in caso di mancata anticipazione [salvo ritenere che l’omessa anticipazione (o anche il mancato versamento della somma a deposito) integri, di per sé, la rinuncia alla prova da parte dell’istante, con conseguente “svincolo” per il terzo36]. Il quadro appena descritto, oltre che risultare alquanto macchinoso e incerto, non sembra suffragato da significativi riscontri sul piano pratico. E infatti, molte volte, proprio in ragione dei problemi sopra evidenziati, il terzo, per non sfuggire all’ordine di esibizione a lui rivolto, si trova ad affrontare di tasca propria la spesa necessaria per dar corso alla prova. Rispetto a questo elemento, riteniamo che non possa valere l’eventuale argomentazione fondata sul rilievo che, siccome l’art. 210 c.p.c. non prevede espressamente una sanzione per l’inottemperanza, il terzo potrebbe non eseguire l’ordine, non rischiando alcunché. Infatti, va osservato che, quando ammette l’esibizione, il giudice indica un termine affinché il terzo vi provveda, e dinanzi a un ordine giudiziale appare fisiologico che il terzo si adoperi per ottemperare nei termini37, anche a costo di subire un esborso economico; del resto, abbiamo visto che, per l’indirizzo prevalente, pur in una cornice interpretativa per nulla omogenea, l’inottemperanza all’ordine da parte del terzo deve essere sanzionata sulla base della regola di cui all’art. 118, comma 3. Inoltre, non va trascurato che, come riportato al paragrafo 2, la legge delega di riforma del processo civile richiede che il codice venga modificato, in parte qua, prevedendo «conseguenze processuali e sanzioni pecuniarie (…) nei casi di rifiuto o inadempimento non giustificati dell’ordine di esibizione previsto dall’articolo 210». D’altronde, nemmeno può sostenersi, a nostro avviso, che quando l’esibizione importa una spesa (non messa a carico della parte istante con l’ordinanza e quindi non anticipata

Ma tale soluzione, tra l’altro, rischia di dover fare i conti con la circostanza che, talora, la predeterminazione delle spese di esibizione è talmente incerta che risulta per nulla semplice, di conseguenza, ipotizzare e poi stabilire la congruità del deposito. Si pensi, ad esempio, all’ordine di esibizione impartito a un’impresa, tenuta a raccogliere e a formare le copie di una corposa documentazione relativa a un arco temporale di anni e che, a tale scopo, è costretta a sostenere, oltre ai costi di fotocopia, il pagamento delle ore di lavoro straordinario del dipendente all’uopo incaricato. Ipotesi forse plausibile ma non pienamente appagante, poiché, per un verso, si innesta comunque in un contesto normativo privo di appigli certi; per altro verso, concerne un’eventualità di più difficile verificazione, dal momento che, come detto, nella gran parte dei casi, l’ammontare delle spese non è determinabile in anticipo e l’idea del congruo deposito non ha trovato significativo riscontro nella prassi degli uffici giudiziari. Senza contare che si dànno casi in cui, pur essendo intervenuto ex art. 211 c.p.c. per far presente che l’esibizione ammessa importa un certo esborso, il terzo – pur di non sfuggire all’ordine impartitogli – sostiene comunque la spesa (nel frattempo maturata nella sua precisa quantificazione), per via del sopraggiungere del termine assegnatogli per ottemperare all’ordine senza che vi sia stata emissione del provvedimento di definizione dell’incidente istruttorio. V., sul punto, anche la nota 57.

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dalla stessa o non versata come deposito) l’inottemperanza del terzo sia automaticamente giustificata: un conto è che il terzo, in caso di mancata anticipazione, si sottragga a un ordine che comunque fissa la spesa da anticipare o, se vogliamo, il deposito (e magari subordina l’esibizione al previo esborso da parte dell’istante); altro conto è che egli, sempre in caso di mancata anticipazione, si sottragga tout court a un provvedimento giudiziale che si limita a impartirgli un ordine di esibizione di una certa prova entro un certo termine. In altre parole, intendiamo dire che la necessità di una spesa per l’esibizione, non presa in considerazione dal giudice, non autorizza per ciò solo il terzo a sottrarsi all’ordine, poiché riteniamo che le norme in materia di esibizione consentano al terzo stesso di beneficiare di uno strumento di “recupero” dell’esborso38.

Invero, non apparirebbe assurdo immaginare un sistema che consentisse al terzo di sottrarsi all’ordine di esibizione allorquando questo gli apparisse non ragionevole; si tenga conto che questa possibilità è contemplata, ad esempio, dall’ordinamento tedesco (§ 142 ZPO), laddove, tra i parametri che sono stati in via interpretativa enucleati per valutare il canone della ragionevolezza, è stato dato risalto, tra l’altro, al dispendio in termini di tempi e costi che l’esibizione comporta per il terzo, in specie ove sia richiesta una notevole quantità di documenti (sul punto, v. Di Fazzio, op. cit., 162). Adottando questa logica nel nostro sistema, si potrebbe giungere a ritenere che, da un lato, qualora l’esibizione importi una spesa non presa in considerazione dall’ordinanza del giudice, il terzo possa ritenersi esonerato; dall’altro lato, ove a seguito dell’inottemperanza il giudice decida di irrogare una sanzione pecuniaria al terzo, questi possa fare reclamo ai sensi dell’art. 179 c.p.c. (su questo specifico aspetto, cfr. anche Dittrich, op. cit., 1858). Il punto è che, tuttavia, nel nostro ordinamento non esiste una previsione simile a quella dell’ordinamento tedesco sopra richiamata, sicché, nel contesto della disciplina dell’esibizione istruttoria, non vi è riferimento alcuno alla possibilità che il terzo non ottemperi qualora l’ordine di esibizione gli appaia non ragionevole (senza contare, per giunta, la difficoltà di stabilire i confini di una ipotetica ragionevolezza allorché entrano in gioco gli esborsi dovuti all’esibizione). Inoltre, proprio in virtù del congegno normativo rappresentato dagli artt. 210, comma 3, e 211, comma 2, c.p.c., siamo portati a sostenere l’idea che il nostro ordinamento metta a disposizione del terzo, in caso di esibizione onerosa, un altro rimedio (v. infra nel testo). In questa sede, pare peraltro utile menzionare alcune discipline speciali, che tuttavia non sembrano in grado di risolvere lo specifico problema di cui ci stiamo occupando. In particolare, il d.lgs 19 gennaio 2017, n. 3 – in tema di giudizi risarcitori per violazione delle norme antitrust, in attuazione della DIR. 2014/104/UE –, all’art. 3 regolamenta l’esibizione delle prove. Le disposizioni che, ai nostri fini, appaiono degne di menzione sono intanto quelle sulla base delle quali il giudice ordina l’esibizione nei limiti di quanto è proporzionato alla decisione e in particolare: i) esamina la portata e i costi dell’esibizione, in specie per i terzi interessati [art. 3, comma 3, lett. b)]; ii) valuta se le prove di cui è richiesta l’esibizione contengono informazioni riservate, in specie se riguardanti terzi [art. 3, comma 3, lett. c)]. Inoltre, i commi 4 e 5 stabiliscono, da un lato, che “quando la richiesta o l’ordine di esibizione hanno per oggetto informazioni riservate, il giudice dispone specifiche misure di tutela tra le quali l’obbligo del segreto, la possibilità di non rendere visibili le parti riservate di un documento, la conduzione di audizioni a porte chiuse, la limitazione del numero di persone autorizzate a prendere visione delle prove, il conferimento ad esperti dell’incarico di redigere sintesi delle informazioni in forma aggregata o in altra forma non riservata. Si considerano informazioni riservate i documenti che contengono informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario relative a persone ed imprese, nonché i segreti commerciali” (comma 4); dall’altro lato, che “la parte o il terzo nei cui confronti è rivolta la istanza di esibizione hanno diritto di essere sentiti prima che il giudice provveda a norma del presente articolo” (comma 5). Ancora, sulla base del comma 6 “resta ferma la riservatezza delle comunicazioni tra avvocati incaricati di assistere la parte e il cliente stesso”. Di sicuro interesse è anche l’art. 6, il quale, tra l’altro, dispone che “alla parte o al terzo che rifiuta senza giustificato motivo di rispettare l’ordine di esibizione del giudice a norma dell’articolo 3 o non adempie allo stesso il giudice applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 15.000 a euro 150.000 che è devoluta a favore della Cassa delle ammende” (comma 1) e che, ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie di cui ai commi 1 e 2, “se la parte rifiuta senza giustificato motivo di rispettare l’ordine di esibizione del giudice a norma dell’articolo 3 o non adempie allo stesso, ovvero distrugge prove rilevanti ai fini del giudizio di risarcimento, il giudice, valutato ogni elemento di prova, può ritenere provato il fatto al quale la prova si riferisce” (comma 6). Ora – a parte le speciali previsioni dettate per la salvaguardia e la tutela della riservatezza delle informazioni (la cui violazione è sanzionata ai sensi dell’art. 6, comma 3), per la necessaria previa audizione del destinatario dell’ordine di esibizione e per le conseguenze dell’inottemperanza all’ordine medesimo – sul piano delle spese il d.lgs. 3/2017 si limita a stabilire che, nell’ordinare l’esibizione, il giudice esamina i costi della stessa, in specie per i terzi interessati, senza aggiungere altro. Sul punto, la dottrina ha osservato che questa lacuna non può essere colmata mediante l’applicazione dell’art. 210, comma 3, c.p.c., posto che altrimenti si profilerebbe un contrasto con il principio di efficacia sancito dall’art. 4 della direttiva europea; inoltre, e più in generale, si è fatto presente che l’esibizione delle prove prevista per il c.d. private antitrust enforcement ha carattere speciale rispetto all’istituto regolato dagli artt. 210 ss. c.p.c., onde mentre queste ultime disposizioni sono applicabili in qualsiasi

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A questo punto la riflessione deve spostarsi sul fronte della tutela del terzo che abbia sostenuto la spesa per dar seguito all’ordine di esibizione e non sia stato rimborsato spontaneamente dall’istante. Alla luce di quanto disposto dall’art. 210, comma 3, c.p.c., il terzo, qualora affronti l’esborso necessario per ottemperare all’ordine impartito dal giudice, matura un diritto al rimborso nei confronti della parte istante; tuttavia egli, quand’anche la somma fosse stata determinata e messa a carico del richiedente da parte del giudice, non avrebbe alcuna garanzia di essere rimborsato da colui che, nel frattempo, ha ottenuto quel che voleva, poiché, come già rilevato, l’ordinanza ex artt. 210 ss. c.p.c. non è esecutiva39. Sicché al terzo non residuerebbe che il presidio di un’apposita azione ordinaria o, al più, monitoria contro l’obbligato, con ulteriori rischi e oneri economici40. A nostro avviso, onde addivenire all’individuazione di una soluzione più agevole per il terzo, è possibile percorrere due vie interpretative: una prima via – stimolata, per certi versi, dall’impostazione della dottrina e della giurisprudenza più risalenti (v. retro, § 1) – potrebbe essere quella di valutare se il meccanismo disciplinato dall’art. 211 c.p.c. possa essere utilizzato anche per consentire l’esperimento, da parte del terzo, di un vero e proprio intervento volontario (art. 105 c.p.c.), mediante il quale proporre, all’interno del processo ove è stata chiesta e ottenuta l’esibizione, la domanda di rimborso contro la parte richiedente l’esibizione stessa; una seconda via potrebbe essere quella di scrutinare la possibilità di inserire la figura del terzo esibente tra i soggetti contemplati dal testo unico sulle spese di giustizia (d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115). Prima di analizzare la prima prospettiva (infra, § 7), che ci pare più convincente, riteniamo comunque utile esaminare la seconda opzione.

6. Il terzo esibente e la disciplina sulle spese di giustizia. L’interesse che la normativa sulle spese di giustizia suscita ai fini della nostra analisi risiede nel fatto che il d.p.r. 115/2002, pur non menzionando il terzo che dà esecuzione a un ordine di esibizione, da un lato, enuclea una serie di spese ripetibili, tra cui le spese e le indennità per i testimoni e gli onorari, le spese e le indennità di trasferta e le spese

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procedimento giurisdizionale, gli artt. da 3 a 6 del d.lgs. 3/2017 sono destinati a trovare applicazione soltanto nelle particolari cause volte a far valere il risarcimento o le restituzioni derivanti da violazioni del diritto della concorrenza, con la conseguenza che il rapporto di species a genus tra i due istituti consente, in caso di lacune nella disciplina speciale, il ricorso all’analogia della disciplina dell’istituto generale, ma non viceversa (in argomento, si veda Finocchiaro, La disciplina dell’esibizione delle prove nei giudizi risarcitori per violazione delle norme antitrust in attuazione della Dir. 2014/104/UE, in Nuove leggi civ. comm., 2018, 415 ss., al quale si rinvia anche per la disamina del tema dell’esibizione di prove incluse nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza). In tema di procedimenti collettivi, la disciplina dell’ordine di esibizione ex art. 840-quinquies c.p.c. ricalca quasi pedissequamente quella di cui al d.lgs 3/2017 (sul punto, v. Mengali, La fase istruttoria nella nuova azione di classe, in Giur. it., 2019, 2297 ss., § 4). Cfr. anche Graziosi, op. cit., 325. V., ancora, Graziosi, op. loc. cit.

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per l’adempimento dell’incarico degli ausiliari del magistrato [art. 5, comma 1, lettere c) e d)]41; dall’altro lato, agli artt. 165 ss., disciplina i procedimenti di liquidazione delle spese e delle spettanze in questione (così, ad esempio, per le spese e le indennità a favore dei testimoni, il provvedimento di liquidazione è emesso dal funzionario dell’ufficio giudiziario, ossia il cancelliere, mentre per le spettanze degli ausiliari del giudice la liquidazione è effettuata con decreto del magistrato che procede, avverso il quale è possibile proporre opposizione). Apparentemente, il terzo esibente non sembra riconducibile ad alcuna delle suddette figure; sennonché, il dubbio che la menzionata normativa possa ritenersi anche a lui applicabile discende, invero, da un possibile accostamento della sua figura a quella del terzo chiamato a rendere la dichiarazione nel pignoramento presso terzi, che secondo l’indirizzo costante (non solo) della giurisprudenza è da considerare alla stregua di un ausiliario del giudice42. Va osservato che, in realtà, tale configurazione è stata coniata dalla dottrina più risalente nell’ambito dell’inquadramento della posizione processuale del debitor debitoris nella peculiare fattispecie del pignoramento presso terzi43: in parte qua, l’idea autorevolmente espressa a suo tempo è che il terzo non diventa soggetto passivo dell’esecuzione, bensì piuttosto un ausiliario del processo44. Da qui, secondo la Cassazione, il terzo chiamato a rendere la dichiarazione non può che essere inquadrato come un ausiliario del giudice, investito di un dovere di collaborazione e di una funzione strumentale per il corretto e sollecito svolgimento del processo esecutivo45. Muovendo da tale assunto, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare, tra l’altro, che: a) se il terzo, presentatosi all’udienza per rendere la dichiarazione, sostiene d’aver affrontato una spesa e afferma il proprio diritto al rimborso, fa valere una pretesa, rispetto alla quale è da considerare obbligato il creditore procedente, quest’ultimo essendo colui che chiede la dichiarazione in questione e che, ai sensi dell’art. 90 c.p.c., è tenuto nel corso del processo a provvedere alla relativa spesa; b) trattandosi di spesa di giustizia fatta nell’interesse dei creditori, quella sostenuta dal creditore per rimborsare il terzo diviene oggetto di un credito privilegiato, che il creditore procedente soddisferà in danno del debitore sulla somma ricavata o sui crediti da assegnare, in quanto vi trovi capienza; c) individuato nel creditore procedente il soggetto tenuto al rimborso, deve escludersi che il terzo possa spiegare intervento nel processo esecutivo per soddisfare il proprio credito

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Tali spese, onorari e indennità sono poi analiticamente prese in considerazione dagli artt. 45 ss. e 49 ss. Cfr., tra le altre, Cass., sez. un., 18 dicembre 1987, n. 9407, in Giust. civ., 1988, I, 2053 ss., con nota di Bove; Cass., 28 febbraio 2017, n. 5037, in Riv. es. forz., 2017, 391 ss., con nota di Tota; App. Roma, 29 ottobre 2021, in Mass. redaz. 2021; in dottrina, cfr. Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 5ª ed., Torino, 2017, 232. Se, cioè, sia corretto qualificare il terzo come parte del processo d’espropriazione di crediti nello stesso senso in cui, generalmente, si suole indicare in tal guisa il creditore procedente e il debitore esecutato (cfr. amplius Colesanti, Il terzo debitore nel pignoramento di crediti, II, Milano, 1967, 233 ss.) Liebman, Il titolo esecutivo riguardo ai terzi, in Riv. dir. proc., 1934, 152; Colesanti, op. cit., 240-241; Id., Il terzo debitore nel pignoramento di crediti, I, Milano, 1967, I, 190. Così, ad es., Cass., sez. un., n. 9407/1987, cit.

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e che la controversia sul diritto del terzo debba trovare soluzione nel giudizio previsto dall’art. 512 c.p.c.; d) è parimenti da escludersi che la pretesa del terzo vada conosciuta nell’ambito del giudizio di cui all’art. 548 c.p.c., posto che oggetto di tale giudizio è l’accertamento sul credito di cui il pignoramento ha postulato l’esistenza ed esso prende avvio non con una domanda del terzo, ma con la domanda delle altre parti, interessate all’accertamento del credito del debitore verso il terzo; e) il modo dell’attuazione del diritto del terzo va invece individuato nel meccanismo delineato dagli artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c. per la liquidazione del compenso agli ausiliari del giudice, il quale mette capo a un decreto del giudice, avente natura di decreto di ingiunzione; f) il rigetto della domanda intesa alla emissione di un decreto d’ingiunzione non pregiudica la riproposizione della domanda stessa, anche in via ordinaria, onde il terzo può agire in via ordinaria contro il creditore procedente quante volte il giudice dell’esecuzione non ritenga di accogliere la sua domanda per la pronunzia di un decreto di liquidazione della spesa sulla base degli artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c.46. Mette conto segnalare che, una volta entrato a regime il testo unico sulle spese di giustizia, la Cassazione ha precisato che gli artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c. non sono stati abrogati dall’art. 299 del d.p.r. 115/2002, ma continuano ad avere l’efficacia soltanto di indicare la forma del decreto di liquidazione dei compensi agli ausiliari del giudice e la sua natura di titolo esecutivo, mentre il procedimento di opposizione avverso tale provvedimento è regolato dall’art. 170 del medesimo d.p.r.47. Riteniamo che l’impostazione sopra descritta non sia replicabile nei confronti della figura del terzo che intenda ottenere il rimborso delle spese sostenute per dare esecuzione a un ordine di esibizione, per le seguenti ragioni. Intanto, ci sentiamo di osservare che il debitor debitoris, nel pignoramento presso terzi, ricopre un ruolo totalmente diverso e di tutt’altra rilevanza rispetto a quello assunto dal terzo esibente nell’ambito di un processo tra altre parti. Ma, a parte questo, ci sembra che, con tutta probabilità, l’idea di estendere al terzo, che abbia sostenuto delle spese per rendere la dichiarazione ex art. 547 c.p.c., la disciplina prevista per il pagamento delle spettanze degli ausiliari del giudice, derivi dalla mancanza di una previsione ad hoc per l’ipotesi in questione, viceversa contemplata nel codice di rito del 1865: qui, all’art. 617, era previsto che le spese della dichiarazione e della comparizione del terzo potessero essere prelevate dalla somma da lui dovuta al debitore principale oppure dal ricavato della vendita del bene da lui ritenuto, salvo l’obbligo del creditore procedente di rimborsare la spesa se il pignoramento fosse rimasto senza effetto per mancato reperimento presso il terzo di oggetti da pignorare o se le somme dovute o ricavate fossero risultate insufficienti.

Così Cass., 1° luglio 1993, n. 7151, in Giust. civ., 1993, I, 2946. Chiaramente, il modello processuale del pignoramento presso terzi e del giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo è quello disciplinato prima degli interventi riformatori avviati nel 2012 (v. anche retro, nota 2). Cfr. Cass., 9 aprile 2013, n. 8586, in Mass. giust. civ., 2013.

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Per la verità, va rilevato anche che, come ha messo in luce la dottrina, l’espressione “ausiliari del giudice” deriva dalla concezione chiovendiana, secondo la quale potevano essere ricondotti sotto tale figura tutti i soggetti, diversi dalle parti e dall’ufficio giudiziario, che per una qualsiasi ragione potessero compiere atti processuali o comunque connessi al processo; così, erano considerati “ausiliari”, tra gli altri, anche i testimoni chiamati ad assistere ad atti processuali48. Tuttavia, il codice di rito del 1940 sembra aver elevato, quale elemento caratteristico sufficiente per individuare i veri e propri ausiliari del giudice, l’incarico giudiziario (corsivo nostro); in questo senso, l’ausiliario è nominato – dal giudice e talvolta dal cancelliere o dall’ufficiale giudiziario – in occasione di determinate esigenze concrete e svolge la sua attività sotto il controllo dell’organo che lo ha nominato e, terminata la sua funzione, cessa di far parte dell’ufficio giudiziario49. Muovendo da questa considerazione, si è così escluso dal novero degli ausiliari del giudice tutta una serie di soggetti che, pur svolgendo una qualche attività connessa al processo, non possono definirsi incaricati giudiziari, tra i quali, testualmente, «…i testimoni, i terzi soggetti ad ispezione o esibizione, ecc.»50. Del resto, quanto osservato dalla richiamata dottrina sembra trovare riscontro nella definizione di ausiliario adottata dal d.p.r. 115/2002: la lettera n) dell’art. 3, infatti, stabilisce che «ausiliario del magistrato» è il perito, il consulente tecnico, l’interprete, il traduttore e qualunque altro soggetto competente, in una determinata arte o professione o comunque idoneo al compimento di atti, che il magistrato o il funzionario addetto all’ufficio può nominare a norma di legge. E neppure va trascurato, inoltre, che i citati artt. 52 e 53 disp. att. c.p.c. afferiscono alla liquidazione del compenso (degli ausiliari), ossia di un qualcosa che – pur non escludendo dal suo ambito concettuale il semplice rimborso delle spese – implica comunque il conferimento di un incarico51. In conclusione, si può discutere se, nell’ambito del pignoramento presso terzi, il debitor debitoris che voglia il rimborso della spesa sostenuta per rendere la dichiarazione debba essere trattato come un ausiliario del giudice; ma, di sicuro – almeno a nostro modo di vedere –, il terzo che sopporta l’esborso per dare attuazione all’ordine di esibizione non è un ausiliario e comunque, come vedremo, può beneficiare di un apposito strumento

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Cfr. De Marini, Ausiliari del giudice, in Enciclopedia del diritto, IV, Milano, 1959, 308, con il riferimento a Chiovenda, Principi di diritto processuale, Napoli, 1923, 464, il quale aveva definito gli ausiliari «quelle persone estranee al tribunale e alle parti che compiono nel processo singole operazioni, richieste dalle parti o dagli organi del tribunale per gli scopi del processo e necessarie allo svolgimento regolare della funzione giurisdizionale». De Marini, op. cit., 309, secondo il quale, dunque, l’ausiliare non è un pubblico impiegato, ma un privato temporaneamente incaricato di una pubblica funzione. Così, ancora, De Marini, op. loc. cit. Non pare vano segnalare che il Supremo Collegio ha avuto modo di descrivere l’ausiliario come «il privato “esperto in una determinata arte o professione» ed, in generale, idoneo «al compimento di atti che il giudice non può compiere da solo” (così l’art. 68 c.p.c.) temporaneamente incaricato di una pubblica funzione, il quale, sulla base della nomina effettuata da un organo giurisdizionale secondo le norme del codice o di leggi speciali, presti la sua attività in occasione di un processo, in guisa da renderne possibile lo svolgimento o consentirne la realizzazione delle particolari sue finalità» (Cass., sez. un., 21 novembre 1997, n. 11619, in Foro it., 1998, I, 2499). In argomento, più di recente, v., tra gli altri, Di Marzio, Ausiliari del giudice, in ilprocessocivile.it, 4 gennaio 2018.

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processuale per far valere la sua pretesa al rimborso nei confronti della parte che ha fatto istanza di esibizione52.

7. Opposizione del terzo ex art. 211 c.p.c. e intervento volontario.

Passando adesso al vaglio della prima delle due soluzioni proposte nel § 5, riteniamo che essa sia sostenibile in virtù delle seguenti ragioni. Come osservato in precedenza, l’art. 210, comma 3, c.p.c. configura un diritto a favore (della parte o) del terzo che sostiene la spesa e un corrispettivo obbligo a carico della parte che ha chiesto (e ottenuto) l’esibizione. Pur essendo contemplato da una norma dettata dal codice di rito nell’ambito di un istituto processuale, per il terzo si tratta di un diritto sostanziale: il sostenimento della spesa per l’esibizione determina la nascita di un diritto al rimborso. Posta la questione in questi termini, sembrerebbe facile arguire che il terzo, facendo valere una pretesa non nei confronti di tutte le parti, ma solo di una (o alcune) di esse, possa avvalersi dell’intervento adesivo autonomo o litisconsortile (previsto, unitamente all’intervento c.d. principale, dal comma 1 dell’art. 105 c.p.c.)53. Sennonché, tale assunto si presta ad almeno due obiezioni: non si configura, nell’ipotesi in esame, la connessione prevista dall’art. 105 c.p.c.; l’art. 211, comma 2, si esprime in termini di «opposizione contro l’ordinanza di esibizione», onde contempla esclusivamente uno strumento, almeno in senso lato, impugnatorio, e non anche un meccanismo di introduzione in giudizio di una domanda. Tuttavia, tali due obiezioni non ci paiono insuperabili. Intanto, quanto alla prima, è ben vero che tra il diritto dedotto in giudizio e il diritto del terzo non vi è il nesso sostanziale contemplato dall’art. 105 c.p.c. (connessione per oggetto o per titolo): il processo avente ad oggetto il diritto controverso tra la parte che ha chiesto l’esibizione e la sua controparte rappresenta la causa della (o comunque l’occasione per la) nascita del diritto del terzo, ma sicuramente tra le due situazioni giuridiche non emerge una connessione sul piano sostanziale; non pare però assunto peregrino – almeno a nostro avviso – che l’istituto disciplinato dall’art. 211, comma 2, c.p.c. venga inquadrato, ai

Peraltro, nel contesto della disciplina dell’esibizione, non è escluso che entri in gioco anche una figura di ausiliario: si pensi, ad esempio, agli esperti nominati dal giudice, su istanza di parte, per la formazione degli estratti ai sensi dell’art. 212, comma 2, c.p.c. (sul punto, v. anche Di Marzio, op. cit., § 3). In argomento v., tra gli altri, Chizzini, Intervento in causa, in Dig. disc. priv., sez. civ., X, Torino, 1993, § 21; Id., sub art. 105, in Codice di procedura civile commentato, diretto da Consolo, Milano, 2013, 1202 ss.; Biavati, L’intervento di terzi in causa, in Aa.Vv., Trattato “Omnia” di diritto processuale civile, I, a cura di Dittrich, Torino, 2019, 1021. Nella manualistica, cfr., tra gli altri, Luiso, Diritto processuale civile, I, 12ª ed., Milano, 2021, 323 ss., spec. 326 ss.; Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, 4ª ed., Milano, 2014, 335 ss.; Mandrioli, Diritto processuale civile, I, 18ª ed., Torino, 2006, 374 ss., spec. 378 ss.; Mandrioli-Carratta, Corso di diritto processuale civile, I, 16ª ed., Torino, 2019, 216 ss.

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fini che qui interessano, come figura speciale di intervento litisconsortile, espressamente preso in considerazione dal codice per la peculiare ipotesi, di matrice per così dire istruttoria, della nascita del diritto al rimborso a favore del terzo ottemperante all’ordine di esibizione a lui impartito (riprenderemo questo passaggio anche più avanti). In merito alla seconda obiezione, ci pare possibile osservare che, nel congegno complessivo dell’art. 211 c.p.c., anche l’espressione «opposizione contro l’ordinanza» non dovrebbe essere intesa in senso tecnico. In questi termini, l’ordinanza di esibizione, allorché il terzo sopporta di tasca propria le spese di esibizione, non viene di per sé contestata nel suo contenuto precettivo, anche perché l’esborso viene sostenuto e l’esibizione ha luogo. Il terzo, casomai, prende di mira l’ordinanza in quanto questa integra, in un certo senso, il motivo della spesa; sicché egli, semplicemente, usufruisce della possibilità di intervenire in causa, come prevede il comma 2 dell’art. 211 c.p.c., per far valere un diritto sorto in ragione dell’ottemperanza (onerosa) all’ordine del giudice. La formulazione della norma, in altri termini, sembra autorizzare un’interpretazione che vada oltre il mero tenore letterale e che colga nell’art. 211 c.p.c. la previsione di un meccanismo multiforme e polifunzionale, il quale consente al terzo di sfruttare una via d’ingresso nel processo tra altre parti, non solo per dedurre eventuali ragioni ostative all’esibizione (in una dimensione meramente istruttoria), ma anche per far valere il proprio diritto al rimborso in caso di sostenimento delle spese di esibizione. Pur non negando una certa forzatura del dato normativo, riteniamo che la suddetta ricostruzione debba essere accolta anche per ragioni di economia processuale e, in un certo senso, di coerenza decisoria54; per spiegare questo assunto occorrono alcuni passaggi. La previsione dell’art. 210, comma 3, c.p.c. si ricollega, su un piano più generale, alla disciplina delle spese processuali, nel senso che, ove l’esborso per l’esibizione sia sostenuto dalla parte che ha formulato la relativa istanza, questa, ove risulti vittoriosa alla fine del processo, avrà diritto al rimborso nei confronti della controparte, in base al criterio della soccombenza (art. 91 c.p.c.)55; allo stesso tempo, però, la previsione de qua dà fondamento, in caso di sostenimento della spesa per l’esibizione da parte del terzo, a un rapporto giuridico obbligatorio tra quest’ultimo e la parte che ha chiesto e ottenuto l’esibizione. È chiaro, peraltro, che in questo caso, qualora il terzo non si attivi per far presente all’interno del processo di aver pagato di tasca propria le spese di esibizione, queste ultime non entrano a far parte del computo delle spese processuali liquidate dal giudice con la sentenza che definisce il giudizio, sicché il soccombente non è condannato a pagare anche

Ragioni che, come noto, ispirano la ratio del litisconsorzio facoltativo: cfr., tra gli altri, Zanuttigh, Litisconsorzio, in Dig. disc. priv., sez. civ., XI, Torino 1994, 41 ss., § 11; Luiso, op. cit., 317; Sassani, op. cit., 327. Cfr., per spunti in parte qua, Sparano, op. ult. cit., 400 ss; Graziosi, op. cit., 324; v. anche Carnevale, op. ult. cit., 684. Viceversa, se la spesa è sopportata dalla parte destinataria dell’ordine di esibizione, questa, in caso di vittoria della causa, dovrà essere rimborsata da colui che aveva chiesto e ottenuto l’esibizione, sempre in virtù del criterio della soccombenza. In questo contesto, peraltro, va tenuto conto di quanto disposto dall’art. 92, comma 1, prima parte, c.p.c., a tenore del quale il giudice, nel pronunciare la condanna alle spese, può escludere la ripetizione di quelle sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive e superflue.

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tali spese. Ciò significa che il diritto del terzo al rimborso può essere fatto valere solo nei confronti della parte che ha proposto l’istanza di esibizione. Ora, come abbiamo accennato al § 5 (e mettendo da parte, per un momento, l’ipotesi dell’intervento ex art. 211 c.p.c.), il terzo che volesse recuperare dalla parte istante la somma sborsata dovrebbe agire contro quest’ultima avviando un autonomo giudizio (ordinario o, se del caso, monitorio). Tale giudizio potrebbe essere instaurato parallelamente al processo che ha “provocato” la spesa (che per semplicità espositiva potremmo definire “processo principale”); ovvero successivamente alla chiusura di quel processo con sentenza di merito. Entrambe le ipotesi sollevano la questione del coordinamento tra la pretesa del terzo e il diritto di colui che, nel processo principale, ha chiesto e ottenuto l’esibizione e ha poi vinto la causa, vedendosi liquidare a proprio favore le spese di lite56. Il punto è che, in ambedue i casi, rischia di delinearsi, per così dire, un appesantimento del quadro processuale, poiché lo scenario astrattamente immaginabile è che nel giudizio instaurato dal terzo venga coinvolto, mediante chiamata, anche il soccombente nel processo principale (ma ciò dipende dal momento in cui viene emessa la sentenza che decide il processo principale rispetto alla fase in cui si trova il processo avviato dal terzo); oppure che la controparte del terzo, una volta persa la causa con il riconoscimento del suo obbligo al rimborso, debba a sua volta attivarsi proponendo un ulteriore giudizio contro colui che è rimasto soccombente nel processo principale ed è stato condannato in tale sede al pagamento delle spese processuali. Le complicazioni poste dallo scenario sopra descritto e le perplessità che esso suscita sul versante della effettività della tutela (sia del terzo, sia della parte vittoriosa nel processo principale che aveva chiesto e ottenuto l’esibizione) conferma l’impressione che sia preferibile interpretare il disposto dell’art. 211, comma 2, c.p.c. nel senso che il terzo possa far valere il suo diritto al rimborso contro la parte che ha formulato istanza di esibizione, dispiegando un vero e proprio intervento nel processo principale nel termine all’uopo indicato57. Giova ribadire che, nel caso in questione, non entra in gioco una connessione per oggetto o per titolo e, probabilmente, nemmeno per identità di questioni (c.d. litisconsorzio facoltativo improprio: art. 103 c.p.c.)58; connessione, quest’ultima, che, peraltro, sulla ba-

Nella (forse meno concreta) ipotesi in cui il giudizio instaurato dal terzo si chiuda prima del processo principale, l’obbligato al rimborso, in quest’ultimo processo, almeno in linea teorica, può chiedere la condanna della controparte anche alle spese di esibizione. Ricordiamo, infatti, che l’art. 211, comma 2, c.p.c. ammette l’intervento del terzo esibente «prima della scadenza del termine assegnatogli». La disposizione, pertanto, pone un limite temporale all’intervento in questione (onde la specialità di questa figura d’intervento si apprezza anche sul piano della tempistica processuale). In parte qua, peraltro, vale la pena segnalare che il termine assegnato dal giudice al terzo per l’esecuzione dell’ordine non è perentorio, dunque è prorogabile (artt. 152, comma 2 e 154 c.p.c.; sul punto, cfr. Cavallone, op. cit., § 10; L.P. Comoglio, op. cit., 777, nota 121). Stando almeno alla concezione classica di tale espressione: v., tra gli altri, Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 5ª ed., Napoli, 2006, 347-348; Zanuttigh, op. loc. cit.; Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, in Opere giuridiche, IV, a cura di Cappelletti, Napoli, 1979, 157-158, 378-379; Andrioli, op. cit., 609; Sassani, op. cit., 329; Mandrioli, op. ult. cit., 173; Luiso, op. cit., 319;

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se dell’insegnamento tradizionale, legittima solo il litisconsorzio facoltativo iniziale59. Pur tuttavia, pare possibile osservare che la previsione del litisconsorzio mediante intervento, nel caso specifico, è espressamente contemplata dalla legge (art. 211, comma 2, c.p.c.)60 e, allo stesso tempo, non sembra innegabile che emergano ragioni di opportunità pratica ai fini di una trattazione unitaria61, anche perché, quantunque non sussista una relazione sostanziale tra il diritto del terzo e il diritto dedotto nel processo principale, la decisione della causa promossa (in via d’intervento) dal terzo può incidere, in caso di accoglimento della di lui domanda, sul capo relativo alle spese nell’ambito della causa principale62. Da questo angolo visuale – volendo provare ad adottare una concezione più lata della connessione per identità di questioni o comunque prendendo spunto dall’idea che il concetto di connessione non debba restringersi alle azioni nelle quali vi è identità di uno o due elementi costitutivi, ma debba allargarsi a tutti quei casi nei quali due o più azioni stanno tra loro in relazione tale che la decisione dell’una possa avere conseguenze sulla decisione dell’altra63 –, pur con la consapevolezza di un evidente sforzo ermeneutico, si potrebbe propendere per la configurazione, nel caso scrutinato, di una sorta di connessione impropria di matrice processuale. D’altro canto, in ottica di coordinamento decisorio, per l’ipotesi della pendenza contestuale del processo instaurato autonomamente dal terzo e del processo principale64, riteniamo che non possa considerarsi pienamente risolutivo l’istituto della riunione, posto che, secondo l’impostazione assolutamente maggioritaria, ai sensi dell’art. 40 c.p.c., essa può essere disposta per le sole fattispecie di connessione modificatrici della competenza contemplate agli artt. 31-36 c.p.c.; mentre ai sensi dell’art. 274 c.p.c., pur essendo ammessa per ragioni di mera opportunità valutate discrezionalmente dal giudice di merito65, la

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Biavati, Il litisconsorzio necessario e facoltativo, in Aa.Vv., Trattato “Omnia” di diritto processuale civile, I, a cura di Dittrich, Torino, 2019, 994-995. Calamandrei, op. cit., 443. Muovendo da questo assunto, non sembrano porsi particolari problemi sul fronte delle eventuali deroghe alla competenza (anche in mancanza dei profili di connessione predetti), proprio perché è la speciale regola codicistica a stabilire che la domanda restitutoria del terzo sia proponibile all’interno del processo in cui è stata eseguita l’esibizione. Per spunti in questo senso, in tema di litisconsorzio facoltativo, cfr. Mandrioli, op. ult. cit., 173-174, testo e note per ulteriori riferimenti; Zanuttigh, op. cit., §§ 11 e 12. Del resto, per giustificare l’impostazione qui sostenuta, ci sembra che, per certi versi, qualche utile indicazione possa essere tratta anche da un’affermazione ricorrente della Cassazione, secondo la quale, benché l’art. 105 c.p.c. esiga che il diritto vantato dall’interveniente non si limiti ad avere una meramente generica comunanza di riferimento al bene materiale in relazione al quale vengono fatte valere le contrapposte pretese delle parti, va tuttavia riconosciuto che la diversità delle azioni esercitate e dei diritti dedotti in giudizio non costituisce elemento decisivo per escludere l’ammissibilità dell’ingresso del terzo, essendo sufficiente a far ritenere ammissibile l’intervento la circostanza che la domanda del terzo presenti una connessione o un collegamento con quella delle altre parti relativa allo stesso oggetto sostanziale, connessione o collegamento implicante la opportunità di un simultaneo processo (cfr., tra le altre, Cass. 31 maggio 2005, n. 11609, in Guida al dir., 2005, 26, 45; Cass. 20 aprile 1994, n. 3748, in Mass. giur. it., 1994; sul punto, v. anche Biavati, L’intervento, cit., 1022). Cfr. Tarzia, Connessione di cause e processo simultaneo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 401, e ivi i riferimenti all’affermazione sul punto di Calamandrei. Tralasciando ogni considerazione sui profili c.d. dinamici della riunione. Cfr. Cass. 21 febbraio 1996, n. 1331, in Mass. giur. it., 1996.

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riunione può essere disposta solo se le più cause sono pendenti dinanzi allo stesso ufficio giudiziario66. In definitiva, la realizzazione mediante intervento volontario di tale speciale simultaneus processus – configurabile solo nella precipua ipotesi del pagamento delle spese di esibizione da parte del terzo – garantisce un minor dispendio di attività e risorse processuali e un miglior coordinamento tra la decisione sul diritto del terzo (che ovviamente, una volta dispiegato l’ingresso nel processo, diviene parte) e la statuizione sulle spese di lite nell’ambito della decisione sul diritto dedotto nel giudizio principale67. Peraltro, a nostro avviso, colui che ha chiesto e ottenuto l’esibizione onerosa, in caso di soccombenza contro il terzo, nell’ottica della rifusione delle spese all’esito del processo principale, non può pretendere la condanna della controparte anche alle spese processuali sostenute dal terzo, posto che esse, a ben vedere, discendono dal mancato rimborso spontaneo a quest’ultimo delle spese di esibizione, da cui quindi è sorta la necessità dell’intervento in causa ex art. 211 c.p.c.68.

8. Il problema dell’intervento del terzo esibente in appello. Tra gli altri aspetti che sarebbero meritevoli di approfondimento, vale la pena soffermarsi su un’ultima questione, afferente alla possibilità di confermare la tesi qui sostenuta anche nel caso in cui il problema dell’ordine di esibizione (onerosa) a un terzo sorga nel processo di appello. Su questo piano, mette conto ricordare che, secondo autorevole dottrina, nel contesto del dibattito intorno alla ricostruzione del meccanismo ex art. 211 c.p.c. come mero incidente istruttorio o piuttosto come vero e proprio processo incidentale (retro, § 1), posto che l’intervento richiamato dalla norma de qua non è un vero e proprio intervento volontario ex art. 105 c.p.c.69, esso è ammissibile anche in appello; d’altronde, se si aderisse alla tesi dell’intervento in senso tecnico, si dovrebbe concludere nel senso che in appello non si potrebbe mai chiedere l’esibizione a un terzo, in quanto l’applicazione dell’art. 211 c.p.c. sarebbe impedita da quanto previsto dall’art. 344 c.p.c.70.

Sulla riunione delle cause connesse, anche per ulteriori riferimenti, v. Balbi, Connessione e continenza nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 1988, 457 ss., § 5; Balbi-Moretti, Connessione e continenza nel diritto processuale civile, ivi, Agg. 2000, 202 ss., § 3. Si tenga presente, inoltre, che nelle controversie di lavoro, ai sensi dell’art. 151 disp. att. c.p.c., la riunione ex art. 274 c.p.c., anche in caso di connessione per mera identità di questioni, deve sempre essere disposta dal giudice, tranne nelle ipotesi in cui essa renda troppo gravoso o comunque ritardi eccessivamente il processo. A nostro avviso, l’utilità di tale soluzione si apprezza anche (e a maggior ragione) nell’ipotesi in cui la parte, che nel processo principale ha formulato istanza di esibizione, sia stata ammessa al c.d. gratuito patrocinio. Vale la pena ricordare che, in caso di cumulo facoltativo, in sede di decisione prevale il principio di autonomia sostanziale e di indipendenza delle singole posizioni, anche con riguardo alla disciplina delle spese (v. Zanuttigh, op. cit., § 15). Giacché il terzo non fa valere un diritto connesso a quello delle parti originarie né sostiene le ragioni di una parte contro l’altra, ma si limita a discutere le questioni di diritto, di opportunità e rilevanza attinenti all’esibizione. La China, L’esibizione delle prove, cit., 239, in nota.

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Ora, va detto che l’attuale disciplina offerta dall’art. 345, comma 3, c.p.c. riduce notevolmente i margini di apertura di una fase istruttoria nel giudizio di appello; tuttavia, non va comunque trascurata la possibilità che, in tale sede, venga disposta l’assunzione di prove (art. 356 c.p.c.)71. L’osservazione dottrinale sopra menzionata non prende in considerazione l’ipotesi oggetto del nostro interesse, ma si appunta sull’eventualità che il terzo destinatario dell’ordine di esibizione intervenga per far valere ragioni impeditive dell’esibizione stessa. Da questo punto di vista, essa – tenendo conto della conformazione a nostro avviso polifunzionale del meccanismo regolato dall’art. 211, comma 2, c.p.c. – non appare infondata. Se, però, ci si sgancia dalla dimensione meramente istruttoria del problema e si pensa all’ipotesi dell’esibizione onerosa e dunque al diritto del terzo al rimborso, ci si può rendere conto di come il quadro normativo relativo al giudizio di appello non consenta di confermare le conclusioni esposte nel paragrafo precedente. Infatti, benché secondo l’impostazione assolutamente maggioritaria il principio del c.d. doppio grado di giurisdizione non abbia copertura costituzionale72, va preso atto di quanto disposto dall’art. 344 c.p.c., ai sensi del quale in appello è ammesso soltanto l’intervento dei terzi che potrebbero proporre opposizione a norma dell’art. 404 c.p.c. (non va inoltre trascurato l’art. 345, comma 1, che sancisce il divieto di proposizione di domande nuove in appello, seppure con alcune attenuazioni73). L’ingresso di un terzo in appello, a ben vedere, è connotato da uno spiccato coefficiente di eccezionalità – solitamente giustificata dando risalto alla circostanza che una facoltà d’intervento illimitata contrasterebbe proprio con il principio del doppio grado di giurisdizione74 – che conduce a opinare nel senso che, in merito allo specifico tema in queste pagine esaminato, le norme per il procedimento di primo grado davanti al tribunale, altrimenti applicabili nel giudizio di gravame davanti alla corte d’appello o al tribunale, risultano incompatibili con le disposizioni del capo relativo all’appello (art. 359 c.p.c.). Pertanto, la conclusione che ci sentiamo di enunciare è che nel giudizio di appello, qualora (nel rispetto delle limitazioni istruttorie ivi previste) venisse (chiesta e) ordinata l’esibizione nei confronti di un terzo, quest’ultimo potrebbe bensì intervenire, ai sensi dell’art. 211, comma 2, c.p.c., per far valere eventuali ragioni ostative all’esibizione, apren-

Dunque, quando una nuova prova sia ammissibile nei limiti previsti dall’art. 345, comma 3, c.p.c., ovvero qualora una prova già articolata e richiesta in primo grado erroneamente non sia stata ammessa o, infine, laddove si ritenga opportuno procedere alla rinnovazione totale o parziale dell’assunzione di una prova già avvenuta in primo grado (cfr., tra gli altri, Bernini, L’istruzione e la decisione, in Il nuovo appello civile, a cura di Cecchella, Bologna, 2017, 176, nota 34). Cfr., ex multis, in giurisprudenza, Corte cost. 29 dicembre 2000, n. 585, in Giur. cost., 2000, 4349; Cass., 8 gennaio 2007, n. 91, in Arch. giur. circolaz., 2007, 1075; Cass., 6 settembre 2007, n. 18691, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 400; Cass., sez. un., 15 ottobre 2003, n. 15399, in Arch. civ., 2004, 946; in dottrina, Cappelletti, Doppio grado di giurisdizione: parere iconoclastico, in Giur. it., 1978, I, 1 ss.; E.F. Ricci, Doppio grado di giurisdizione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1978, 59 ss.; Proto Pisani, op. cit., 493 ss. In argomento, v. anche Pizzorusso, Sul principio del doppio grado di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1978, 33 ss. Sul punto, sia consentito rinviare, anche per ulteriori riferimenti, a Campione, I nova, in Il nuovo appello civile, a cura di Cecchella, Bologna, 2017, 115 ss. Cfr. Mandrioli, Diritto, II, cit., 456, nota 49.

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do così un mero incidente istruttorio; ma non potrebbe esperire un vero e proprio intervento volontario per proporre contro la parte (che ha chiesto e ottenuto l’ordine ex art. 210 c.p.c.) domanda di rimborso delle spese di esibizione, dovendo a tal fine esercitare un’autonoma e separata azione (in via ordinaria o, al più, monitoria).

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Giurisprudenza

commentata

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Giurisprudenza Corte Suprema di Cassazione, III Sezione Civile – sentenza 15 settembre 2021, n. 24891 – Pres. Vivaldi - Est. Guizzi Processo civile – responsabilità patrimoniale – conservazione della garanzia patrimoniale – azione revocatoria ordinaria – procedimento sommario di cognizione – proposizione – ricorso – deposito – prescrizione – interruzione In caso di proposizione di azione revocatoria ordinaria mediante ricorso ex art. 702 bis c.p.c., il termine di prescrizione è validamente interrotto dal deposito del ricorso nella cancelleria del giudice adito, atteso, per un verso, che nell’instaurazione del rapporto processuale (rilevante ai fini della individuazione del giudice previamente adìto in caso di litispendenza: art.39, ult. comma, c.p.c.) deve individuarsi l’espressione della volontà dell’attore di interrompere la condizione di inerzia che conduce all’estinzione del diritto per prescrizione, e considerato, per altro verso, che il dato letterale secondo cui, ai fini dell’effetto interruttivo della prescrizione, rileva la “notificazione” dell’atto con cui si inizia il giudizio (art. 2943 c.c.), deve essere inteso come corrispondente al binomio proposizione della domanda/pendenza del giudizio, avuto riguardo alla circostanza che nell’impianto originario del codice di rito civile predominava il modello del processo ordinario instaurato con citazione, sicché la notificazione dell’atto con cui esso era introdotto costituiva la modalità “naturale” di proporre la domanda. In considerazione di ciò, il mero deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. è espressivo della volontà, in chi agisce, di dare impulso al processo anche per interrompere quella condizione di inerzia che, protraendosi per il tempo di volta in volta stabilito dalla legge, dà luogo al fenomeno della prescrizione del diritto. Il solo deposito del ricorso rende palese l’intento della parte di avvalersi del diritto di cui all’art. 2901 c.c. (1)

(Omissis) 2. In punto di fatto, la M. riferisce di essere stata convenuta in giudizio, unitamente al Ma., affinché l’adito giudicante - individuato in origine nel Tribunale di Modena - pronunciasse l’inefficacia, ai sensi dell’art. 2901 c.c., degli atti di disposizione suddetti. Nella contumacia del Ma., il Tribunale modenese declinava, tuttavia, la propria competenza, tanto che il giudizio veniva riassunto da BPER innanzi al Tribunale di Milano, il quale accoglieva, però, la preliminare eccezione della Ma. di prescrizione dell’azione. Rilevava, infatti, che, sebbene il deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c., presso la cancelleria del giudice, fosse avvenuto in data 28 settembre 2015, lo stesso - unitamente al pedissequo decreto di fissazione di udienza - era stato notificato solo in data 10 novembre 2015, e dunque oltre il quinquennio dal compimento dell’atto “revocando”, risalente al 7 ottobre 2005.

Esperito gravame dall’attrice soccombente, il giudice di appello l’accoglieva, rigettando - in riforma della sentenza impugnata - l’eccezione di prescrizione, sul rilievo che dovessero trovare applicazione, nella specie, i principi della “scissione” degli effetti della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio ex art. 2901 c.c., sanciti dalle Sezioni Unite di questa Corte (veniva richiamata, espressamente, Cass. Sez. Un., sent. 9 dicembre 2015, n. 24822). In base ad essi, invero, rileverebbe, ai fini ed agli effetti dell’interruzione della prescrizione, il momento del deposito del ricorso presso il giudice adito, e non quello della notificazione dello stesso e del decreto di fissazione di udienza. Esclusa, dunque, l’applicazione dell’art. 2903 c.c., il secondo giudice ritenuti sussistenti i presupposti, oggettivo e soggettivo, della proposta “actio pauliana”, l’accoglieva.

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Giurisprudenza

3. Avverso la pronuncia della Corte ambrosiana ricorre per cassazione la M., sulla base - come detto - di due motivi. 3.1. Il primo motivo - proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) - denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2903 e 2943 c.c. Sottolinea la ricorrente come la prescrizione quinquennale dell’azione revocatoria, di cui all’art. 2903 c.c., decorra ai sensi dell’art. 2943 del medesimo codice - dalla “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”, non potendo, dunque, rilevare, nel caso di specie, il momento dell’avvenuto deposito del ricorso in cancelleria. Sono citate, a sostegno di tale tesi, diverse pronunce di questa Corte, relative all’ipotesi di deposito - prima della scadenza del “dies ad quem” del termine prescrizionale - del ricorso ex art. 414 c.p.c., con successiva notifica dello stesso e del decreto di fissazione di udienza, però, dopo la scadenza di tale termine (in particolare, viene citata Cass. Sez. 6-3, ord. 15 febbraio 2017, n. 4034, Rv. 642840-01). Ne’ in senso contrario, secondo la ricorrente potrebbe, invocarsi l’arresto delle Sezioni Unite richiamato nella sentenza impugnata. Difatti, esso estende alla decorrenza (anche) degli effetti sostanziali della notificazione il principio della “scissione” del suo momento perfezionativo, per il richiedente la notificazione e il destinatario della stessa, ma alla condizione che il diritto azionato non possa farsi valere se non con un atto processuale; ipotesi, questa, nella quale non può rientrare un caso - come quello presente - in cui l’attore aveva facoltà di scelta tra due diversi atti processuali, ovvero la citazione per l’ordinario processo di cognizione e il ricorso ex art. 702-bis. c.p.c. 3.2. Il secondo motivo - proposto, in via subordinata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) - denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c., comma 2, oltre che nullità della sentenza per assenza di motivazione sulla condanna della Ma. alle spese di lite.

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Difatti, l’esistenza del richiamato indirizzo giurisprudenziale avrebbe dovuto indurre il giudice di appello almeno a disporre la compensazione delle spese giudiziali, per “assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti”, risultando, pertanto, la condanna comminata non solo viziata da errori di diritto (oltre che ingiusta e ingiustificata), ma pure priva di motivazione in relazione al mancato rilievo delle circostanze suddette. (Omissis) 6. Già fissata adunanza camerale della Sesta Sezione di questa Corte, per la discussione del presente ricorso, il collegio - dopo che le parti avevano entrambe presentato memoria, insistendo nelle rispettive argomentazioni (nonché richiamando la ricorrente Cass. Sez. 1, sent. 12 settembre 2019, n. 22827, Rv. 655301-01, secondo cui, in caso di azione revocatoria ordinaria mediante ricorso ex art. 702-bis c.p.c., il termine di prescrizione non è validamente interrotto dal solo deposito del ricorso nella cancelleria del giudice adito) disponeva, con ordinanza interlocutoria, lil rinvio a pubblica udienza, per il rilievo nomofilattico della questione. (Omissis) Ragioni della decisione 8. Il ricorso va rigettato. 8.1. Il primo motivo, infatti, non è fondato. 8.1.1. Nel procedere al suo scrutinio, tuttavia, non si può prescindere dal considerare il recente arresto di questa Corte sopravvenuto rispetto alla pendenza del presente giudizio di legittimità, ma richiamato dalla ricorrente nella memoria già depositata ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., comma 2, che ha escluso l’idoneità del mero deposito(del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. ad interrompere il corso della prescrizione di cui all’art. 2903 c.c. (si tratta, come detto, di Cass. Sez. 1, sent. 12 settembre 2019, n. 22827, Rv. 655301-01). Orbene, gli argomenti posti a fondamento di tale decisione - dalle quali, per le ragioni di cui

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si dirà meglio di seguito, questo collegio intende, invece, discostarsi - possono essere così riassunti. 8.1.1.1. In primo luogo, viene valorizzato il dato letterale dell’art. 2943 c.c., che fa dipendere l’interruzione della prescrizione dalla “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”, notificazione rispetto alla quale il deposito del ricorso si pone come adempimento certamente preliminare, ma in ogni caso destinato ad operare “a monte” del procedimento notificatorio, rimanendo, così, estraneo ad esso. 8.1.1.2. In secondo luogo, si esclude la necessità di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma suddetta, sulla scorta di quanto affermato dalla Corte delle leggi nella sentenza con cui ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 112, comma 1, nella parte in cui non prevedeva che il termine triennale di prescrizione dell’azione, per conseguire le prestazioni assicurative da essa contemplate, fosse interrotto a far tempo dalla data del deposito del ricorso introduttivo della controversia, effettuato nella cancelleria dell’adito giudicante, e seguito dalla notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza di discussione (Corte Cost., sent. 21 maggio 1986, n. 129). Difatti, quella norma, sebbene - fino all’intervento del giudice costituzionale - fosse stata “interpretata dalla prevalente giurisprudenza nel senso che il termine triennale di prescrizione in essa contemplato può essere interrotto solo dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia il giudizio e non da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore”, aveva rivelato profili di criticità sul piano costituzionale solo dopo l’introduzione del rito speciale lavoristico, giacché, fino a quando quel contenzioso poteva radicarsi con il rito ordinario “ben sarebbesi potuto replicare all’infortunato sul lavoro e all’affetto da malattia professionale che lasciasse trascorrere il triennio senza proporre domanda giudiziale: “chi è causa del suo mal pianga se stesso””; è stato, dunque, solo dopo

l’avvento del “rito speciale del lavoro introdotto dalla L. 11 agosto 1973, n. 533” - e con la scelta legislativa di “separare l’implorati iudicis offici dalla vocatio in ius” e di “subordinare la notificazione al convenuto del ricorso introduttivo del giudizio alla prolazione del decreto pretorile di fissazione dell’udienza di discussione” - che si è venuta determinando la ragione che “vieta di addossare all’infortunato sul lavoro e all’affetto da malattia professionale i tempi della prolazione del decreto pretorile di fissazione dell’udienza di discussione, in difetto del quale non si può effettuare la vocatio in ius” (Corte Cost., sent. n. 129 del 1986, cit.). Ciò premesso, pertanto, osserva l’arresto di questa Corte che qui si esamina, poiché l’azione revocatoria esercitata con l’instaurazione del processo sommario di cognizione non si pone come “l’unica via processuale percorribile, costituendo invece una via alternativa all’ordinaria introduzione del giudizio con atto di citazione”, questa circostanza impedirebbe ogni parallelismo con il caso oggetto della pronuncia della Corte costituzionale, visto che “proprio l’unicità della strada processuale percorribile mediante ricorso, conseguente alla riforma del rito del lavoro del 1973, ha costituito lo snodo centrale della pronuncia di illegittimità invocata” (nuovamente Cass. Sez. 1, sent. n. 22827 del 2019, cit.). 8.1.1.3. In terzo luogo, infine, la pronuncia di questa Corte che qui si riassume ha escluso che, ai fini dell’interruzione della prescrizione per effetto del mero deposito del ricorso ex art. 702bis c.p.c., possa valorizzarsi Ila previsione di cui all’art. 39 c.p.c., comma 3, secondo cui - per i giudizi introdotti con ricorso - la litispendenza si determina con il deposito del ricorso stesso. Difatti, si tratta di norma che “si riferisce espressamente al (solo) tema della prevenzione dei giudizi”, sicché essa “ha contenuto ed effetti meramente processuali e, dunque, non è rilevante in tema di prescrizione alla quale conseguono effetti sostanziali” (così, nuovamente, Cass. Sez. 1, sent. n. 22827 del 2019, cit.).

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8.1.2. Ritiene, tuttavia, questo collegio di doversi discostare da tale precedente, per le ragioni di seguito indicate. 8.1.2.1. Innanzitutto, deve osservarsi che, sebbene l’art. 2943 c.c. dia rilievo, “letteralmente”, alla “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”, tale formula deve essere intesa - anche in ragione della necessità di assicurare, come si dirà, un’interpretazione della norma che faccia salvo il diritto all’effettività della tutela giurisdizionale - come sostanzialmente corrispondente al binomio proposizione della domanda/pendenza del giudizio. Invero, in tale prospettiva, alcuni elementi possono essere già tratti, sul piano della ricostruzione storica, dalla stessa relazione illustrativa del Ministro Guardasigilli al Re sul vigente codice civile, laddove si afferma (p. 1203) che la scelta compiuta dai codificatori consistette, tra l’altro, nell’avere “conservato efficacia interruttiva della prescrizione (...) all’atto col quale sia pure il giudice adito incompetente s’inizia un giudizio”. I codificatori del 1942, in altri termini, intesero valorizzare questo collegamento, appunto, con la pendenza del giudizio, facendo di tale scelta lo strumento grazie al quale, con “maggiore chiarezza e con più razionale criterio”, si “sono nel nuovo codice disciplinati gli effetti dell’interruzione della prescrizione” (p. 1204). Corrobora questa prospettiva, del resto, la constatazione che nell’impianto originario del codice di rito civile (come delineato nel 1940), al modello del processo ordinario di cognizione - caratterizzato, quanto alle modalità della sua instaurazione, dalla notificazione dell’atto di citazione - non si contrapponeva quella eterogenea pluralità di riti speciali ai quali ha dato vita, negli anni a seguire, il legislatore, sicché la notificazione dell’atto con cui si esso veniva introdotto costituiva la modalità con cui, “naturaliter”, risultava proposta la domanda e determinata la pendenza del giudizio. Se ne evince, dunque, che la locuzione “notificazione dell’atto introduttivo del giudizio” deve essere in-

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tesa alla stregua quasi di una sineddoche di quella “pendenza del giudizio”. In altri termini, già negli intenti dei codificatori del 1942, era la proposizione della domanda (più che la modalità con cui essa viene portata conoscenza della controparte), nonché la conseguente pendenza del giudizio, a porsi come “baricentro” della disciplina degli effetti interruttivi della prescrizione, come confermato, oltre che dalla già ricordata scelta del legislatore di rendere irrilevante il difetto di competenza del giudice adito (art. 2943 c.p.c., comma 3), anche dalla previsione dell’art. 2945 medesimo codice, comma 3 norma concernente l’ipotesi in cui “il processo si estingua” e che “anche in questo caso - con notevole divario dal codice del 1865 che negava efficacia interruttiva alla domanda se il processo si fosse estinto per perenzione (art. 2128, 3 cpv) - conserva efficacia interruttiva all’atto con cui il giudizio è stato iniziato e alla domanda che nel corso del giudizio è stata proposta, arrestando però l’effetto interruttivo alla data dell’atto o della domanda” (p. 1204). 8.1.2.2. In questa prospettiva, dunque, che valorizza il collegamento tra la proposizione della domanda e l’interruzione della prescrizione, deve riconsiderarsi - secondo questo collegio - la già illustrata affermazione compiuta dalla giurisprudenza di legittimità (il riferimento e’, nuovamente, a Cass. Sez. 1, sent. n. 22827 del 2019, cit.) che nega rilievo, ai fini dell’effetto interruttivo del termine prescrizionale, alla disciplina della litispendenza, di cui all’art. 39 c.p.c., comma 3. Difatti, è principio consolidato nel rito del lavoro - che al pari del processo sommario di cognizione risulta instaurato con ricorso, sebbene per quello ex art. 702-bis c.p.c. manchi una specifica norma che assegni al giudice un termine, ancorché di natura solo ordinatoria, per la fissazione dell’udienza di trattazione (essendo, dunque, il ricorrente, quanto alla tempistica della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, molto più esposto al rischio che i carichi di lavoro dei singoli uffici giudiziari, se non

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dei singoli magistrati, condizionino la tempestività di tale adempimento) - quello secondo cui “per individuare, ai fini della litispendenza (e della continenza) il giudice preventivamente adito, deve farsi riferimento al deposito del ricorso presso la cancelleria”. E’, infatti, “in tale momento, con l’adizione del giudice”, che si realizza “l’instaurazione del rapporto fra due dei tre soggetti fra i quali si svolge il processo”, e non con la “successiva notificazione del ricorso medesimo con in calce il decreto di fissazione dell’udienza, secondo il criterio dell’art. 39 c.p.c., comma 3 la cui applicazione comporta la dipendenza dal giudice (ed in particolare dalla tempestività o meno dell’emanazione del decreto di fissazione dell’udienza ai sensi dell’art. 415 c.p.c., comma 2) della possibilità per il ricorrente di notificare l’atto introduttivo del giudizio e di determinare la pendenza della lite ai sensi del citato art. 39” (cfr. Cass. Sez. Lav., sent. 10 marzo 1990, n. 1945, Rv. 465810-01; in senso analogo Cass. Sez. Lav., sent. 17 marzo 1992, n. 3271, Rv. 476303-01; Cass. Sez. Un., sent. 16 aprile 1992, n. 4676, Rv. 476841-01; cfr. anche Cass. Sez. 6-Lav., ord. 10 novembre 2016, n. 22947, Rv. 641508-01 che conferisce rilievo alla data di fissazione dell’udienza di discussione, in caso di ricorsi depositati nello stesso giorno, ed in assenza di prova della data di notifica degli atti introduttivi). Da quanto precede, dunque, emerge che - così come ai fini dell’individuazione del giudice previamente adito si attribuisce rilievo al fatto dell’instaurazione, mediante il solo deposito del ricorso, di quell’actus trium personarum” (sebbene ancora limitato ai soli attore e giudice) in cui si sostanzia il rapporto giuridico processuale - ad esso non può negarsi carattere espressivo della volontà, in chi agisce il giudizio, di dare impulso al processo anche per interrompere quella condizione di inerzia che, protraendosi per il tempo di volta in volta stabilito dalla legge, dà luogo al fenomeno della prescrizione del diritto. D’altra parte, già in passato, questa Corte, chiamata a decidere, in materia di revocatoria fallimen-

tare, di una censura che assumeva aver “errato la pronuncia” impugnata “nel considerare interrotta la prescrizione dell’azione sin dal deposito” di “due ricorsi in cautelare” (segnatamente, per sequestro giudiziale), ebbe a respingere tale doglianza. Esito al quale, in particolare, essa pervenne sottolineando come, ai fini dell’interruzione della prescrizione conseguente all’esercizio del diritto potestativo oggetto dell’azione revocatoria, ciò che rileva - in uno con “la tipicità dell’atto giudiziale, cioè il ricorso ad atti specificamente enumerati, quali l’atto introduttivo del giudizio ovvero la domanda proposta nel suo corso” - è la circostanza che sia “palese l’intento della parte di avvalersi del citato diritto potestativo mediante una domanda rivolta all’autorità giudiziaria e, si aggiunge, chiara la percezione di tale iniziativa in capo alla controparte” (così, in motivazione, Cass. Sez. 1, sent. 26 luglio 2012, n. 13302, Rv. 623392-01). In quest’ottica, pertanto, ancora una volta non può negarsi che anche il mero deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. renda “palese l’intento della parte” di avvalersi del diritto di cui all’art. 2901 c.c. 8.1.2.3. Un’ulteriore conferma, poi, della necessità di optare per l’interpretazione che reputa idoneo il semplice deposito del ricorso - ai fini dell’interruzione della prescrizione dell’azione revocatoria che sia esercitata instaurando un processo sommario di cognizione - è offerto dalla pronuncia delle Sezioni Unite richiamata nella sentenza oggi impugnata (Cass. Sez. Un., sent. 9 dicembre 2015, n. 24822, Rv. 637603-01). Non osta, invero, a tale conclusione il rilievo che tale decisione ebbe ad affrontare soltanto il tema dell’efficacia esclusivamente processuale, ovvero anche sostanziale - della “scissione”, per il richiedente la notifica ed il destinatario della stessa, dei termini di notificazione della domanda ex art. 2901 c.c., pronunciandosi, pertanto, con riferimento ad un’ipotesi in cui il procedimento notificatorio risultava, comunque, già avviato. In altre parole, ciò che le Sezioni Unite furono chiamate allora a stabilire

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era se, ai fini della produzione dell’effetto interruttivo della prescrizione di un’azione costitutiva necessaria, qual è quella di cui all’art. 2901 c.c., dovesse rilevare il momento di inizio, o piuttosto quello di conclusione del procedimento notificatorio, optando esse per la prima di tali soluzioni. Tuttavia, la non sovrapponibilità della questione allora trattata, rispetto a quella oggi in esame, non esclude che la ragione giustificativa, posta da quella pronuncia alla base della decisione adottata, possa in ogni caso contribuire pure alla definizione del presente giudizio. Difatti, come nel caso deciso dalle Sezioni Unite, anche nell’ipotesi che oggi occupa, nel bilanciamento “tra la perdita definitiva del diritto per una parte e un lucro indebito per l’altra parte” (perdita e lucro, ambedue, dipendenti dal comportamento di un terzo, ovvero del giudice adito nel disporre la notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza), va privilegiata la soluzione che eviti di “allocare la perdita sulla parte incolpevole e allocare il guadagno sulla parte immeritevole”. Evenienza, questa, che si verificherebbe se, manifestato dall’attore l’intento di radicare il processo con il deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c., la sua concreta instaurazione, e con essa l’effetto interruttivo della prescrizione (e quindi l’eventuale estinzione del diritto azionato) restasse, per così dire, “in balia” del perfezionamento di un adempimento - la notificazione del ricorso e del decreto di fissazione d’udienza - che costui non è in grado, in alcun modo, di controllare. Affermare il contrario, del resto, come si accennava nelle premesse del presente ragionamento, equivarrebbe a recare un “vulnus” al diritto all’effettività della tutela giurisdizionale, sancito dall’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, norma che, se non esclude in senso assoluto la possibilità che siano imposti limiti all’accesso ai tribunali, esige, tuttavia, che tali limiti perseguano uno scopo legittimo e che sussista un ragionevole

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rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (cfr. Corte EDU, sent. 28 marzo 2006, Melnyk vs. Ukraine; Corte EDU, Grande Camera, sent. 29 giugno 2011, Sabeh El Leil vs. France; Corte EDU, sent. 4 febbraio 2014, Mottola e altri vs. Italia; Corte EDU, Grande Camera, sent. 5 aprile 2018, Zubac vs. Croatia). 8.1.2.4. Infine, neppure convince l’argomento invocato dal già segnalato arresto di questa Corte (si tratta, ancora una volta, di Cass. Sez. 1, sent. n. 22827 del 2019, cit.) che fa leva sulla sentenza n. 129 del 1986 della Corte costituzionale. Difatti, è vero che la pronuncia della Corte delle leggi muoveva dal presupposto che la previsione di cui al D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 112, comma 1, fosse, a quei tempi, “interpretata dalla prevalente giurisprudenza nel senso che il termine triennale di prescrizione in essa contemplato può (recte: poteva) essere interrotto solo dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia il giudizio e non da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore”. Tuttavia, la giurisprudenza successiva di questa Corte, anche a Sezioni Unite, ha affermato il diverso principio secondo cui “la prescrizione delle azioni per conseguire le prestazioni dell’Inail di cui al D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 112 può legittimamente essere interrotta, secondo le norme del codice civile, non solo con la proposizione dell’azione in giudizio, ma anche con atti stragiudiziali, senza che l’efficacia sospensiva della prescrizione medesima (prevista dall’art. 111, comma 2 citato decreto) escluda l’efficacia interruttiva, che permane fino alla definizione del procedimento amministrativo di liquidazione” (Cass. Sez. Un., sent. 16 novembre 1999, n. 783, Rv. 53114501). Di conseguenza, rispetto a tali azioni, il principio dell’interruzione della prescrizione conseguente al mero deposito del ricorso - e non alla notifica dello stesso e del decreto di fissazione di udienza - opera, ormai, in un contesto in cui, a differenza di quanto accade per l’azione revocatoria (che è, e

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resta, azione costitutiva necessaria), l’interruzione può farsi valere anche in via stragiudiziale. Siffatta evenienza, dunque, impedisce ormai ogni raffronto tra il caso che qui occupa e quello deciso dalla Corte costituzionale. (Omissis) 8.2. Anche il secondo motivo di ricorso - relativo alle spese di lite - risulta non fondato. 8.2.1. Quanto, infatti, alla censura di violazione di legge, va data continuità al principio secondo cui in “tema di spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunità di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca che in

quella di concorso di altri giusti motivi” (da ultimo, Cass. Sez. 6-3, ord. 17 ottobre 2017, n. 24502, Rv. 646335-01; nello stesso senso anche Cass. Sez. 1, ord. 4 agosto 2017, n. 19613, Rv. 645187-01). Analogamente, in merito al supposto difetto di motivazione, va ribadito che proprio perché la facoltà di disporre la compensazione, tra le parti, delle spese di lite “rientra nel potere discrezionale del giudice di merito”, esso “non è tenuto a dare ragione con una espressa motivazione del mancato uso di tale sua facoltà, con la conseguenza che la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame l’eventualità di una compensazione, non può essere censurata in cassazione, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione” (Cass. Sez. 6-3, ord. 26 aprile 2019, n. 11329, Rv. 653610-01). 9. In conclusione, il ricorso va rigettato. (Omissis)

(1) La scelta del rito quale elemento incidente sul momento di perfezionamento dell’effetto interruttivo della prescrizione del diritto vantato in giudizio Sommario : 1. Le questioni affrontate e la soluzione cui è addivenuta la Corte. – 2. Riflessioni sulla precipua scelta adottata nel caso di specie. – 3. Una lettura del tema in chiave storico-comparatistica. – 4. Un confronto circa i differenti orientamenti in dottrina ed in giurisprudenza. – 5. Estremo garantismo o maggiore aderenza alla littera legis? Attuale disciplina e prospettive de iure condendo.

La Suprema Corte di Cassazione, nel caso di proposizione dell’azione revocatoria mediante ricorso ex art. 702-bis c.p.c., discostandosi dai suoi copiosi precedenti, ha ammesso quale momento interruttivo della prescrizione del diritto giudizialmente vantato la data dell’avvenuto deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice, e non, invece, quella della successiva notificazione alla parte convenuta del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza. Ciò in quanto il mero deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. viene ritenuto espressivo della volontà, in chi agisce in giudizio, di dare impulso al processo e, quindi, di interrompere quella condizione di inerzia la cui protrazione nel tempo darebbe necessariamente luogo alla estinzione del diritto per prescrizione.

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The Supreme Court of Cassation, deviating from her copious precedents, when a revocatory lawsuit is filed through the lodge of the appeal ex art. 702-bis c.p.c., held that the day of the lodge of the appeal in the records office represents moment of the interruption of the prescription period, and not, instead, the day of the next summons to the defendant of the appeal and the slavish decree which schedules the judicial hearing. This conclusion is possible because the simple lodge of the appeal ex art. 702-bis c.p.c. is considered expression of the claimant’s will to stimulus the trial and, therefore, for interrupting that inactivity situation that, going forward in time, would extinguish the right because of the prescription period.

1. Le questioni affrontate e la soluzione cui è addivenuta la Corte.

La sentenza in epigrafe analizza una questione prima facie non eccessivamente controversa. Il tema di indagine è costituito dalla precipua individuazione dell’esatto momento a decorrere dal quale si verifica la interruzione del termine prescrizionale relativo al diritto azionato in giudizio. La fattispecie oggetto di scrutinio da parte del Giudice di legittimità, in particolare, trae origine dalla proposizione di una azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c., nelle speciali forme del rito sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c.: al previo deposito del ricorso introduttivo nella cancelleria del competente giudice seguiva invero la notifica al convenuto del ricorso medesimo, nonché del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza. La notificazione, tuttavia, si perfezionava in data successiva allo spirare del termine prescrizionale quinquennale, decorso inutilmente il quale il diritto si sarebbe irrimediabilmente dovuto ritenere prescritto. All’iniziale rigetto della pretesa attorea, dovuto all’accoglimento della preliminare eccezione di prescrizione del diritto soggettivo vantato, seguiva la riforma in sede di appello della pronuncia emessa in primo grado. Il giudice di seconde cure aveva, precipuamente, ritenuto operante, nel caso di specie, il principio della cd. scissione degli effetti della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio azionato ex art. 2901 c.c.: la portata di siffatto principio, già accolta dalla Consulta con riguardo ai soli atti processuali, è stata dalle Sezioni Unite del supremo organo nomofilattico estesa anche agli effetti sostanziali degli atti processuali, e ciò, in particolare, nella circostanza in cui il diritto soggettivo non possa essere fatto valere se non per il tramite di un atto a carattere processuale1. Di talché, sulla scorta di tale approccio ermeneutico,

Tale principio è stato enucleato da Cass. civ., Sez. Un., 9 dicembre 2015, n. 24822 – Pres. Rovelli, Est. Vivaldi, con nota di Giordano, in Giur. It., 2016, 1627 ss. In tale occasione, il Giudice di legittimità, nella sua più autorevole composizione, ha espressamente sancito che la prescrizione possa essere validamente ed utilmente interrotta dall’atto di esercizio del diritto, ovvero dalla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario ai

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si escludeva l’operatività dell’art. 2903 c.c. e veniva, pertanto, individuata quale momento a decorrere dal quale la prescrizione si sarebbe dovuta considerare interrotta la data del deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice adito, e non quella della successiva notificazione al convenuto dello stesso e del pedissequo decreto. Avverso tale provvedimento giudiziale veniva proposto ricorso per cassazione, a fondamento del quale erano poste due censure di legittimità: la prima attinente alla corretta individuazione della coordinata cronologica cui poter correlare la interruzione del termine prescrizionale del diritto soggettivo azionato; il secondo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, atteneva, invece, al difetto motivazionale della pronuncia impugnata. Parte ricorrente imperniava le proprie difese su di una interpretazione di tipo prettamente letterale dell’art. 2943 c.c. in virtù della quale si sarebbe dovuta escludere l’idoneità del mero deposito del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. ad interrompere la prescrizione di cui all’art. 2903 c.c. Pur tuttavia, il Giudice di legittimità riteneva di doversi discostare da tale ricostruzione nonché, inoltre, dai suoi cd. precedenti, finanche relativamente recenti2, e ciò al dichiarato fine di prediligere una lettura più aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale. Tale conclusione riposerebbe, stando al convincimento della Suprema Corte, sul “binomio proposizione della domanda/pendenza del giudizio” 3. Ciò si rinverrebbe, in particolare, nello speciale rito lavoristico, nell’ambito del quale mediante il mero deposito del ricorso introduttivo e, quindi, con la semplice adizione del giudice si realizzerebbe l’instaurazione del rapporto processuale4.

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fini della sua notificazione; in via di eccezione, tra l’altro avente carattere pressoché residuale, la Corte ha, inoltre, ribadito come l’effetto interruttivo si produca esclusivamente dal momento in cui l’atto perviene all’indirizzo del destinatario. La rimessione di tale questione alle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione era giustificata dal contrasto giurisprudenziale che sul punto era venuto in essere: da una parte, vi era il convincimento per cui “ai fini della tempestività dell’interruzione della prescrizione ai sensi dell’art. 2943, primo comma, cod. civ., in applicazione del principio della scissione del momento perfezionativo della notificazione per il richiedente e per il destinatario, occorre aver riguardo non già al momento in cui l’atto con il quale si inizia un giudizio viene consegnato al destinatario, bensì a quello antecedente in cui esso è stato affidato all’ufficiale giudiziario che lo ha poi notificato (nella specie a mezzo del servizio postale), posto che l’esigenza che la parte non subisca le conseguenze negative di accadimenti sottratti al proprio potere d’impulso sussiste non solo in relazione agli effetti processuali, ma anche a quelli sostanziali dell’atto notificato” (Cass. civ., Sez. III, 19 agosto 2009, n. 18399 – Pres. Senese, Est. Massera); dall’altra parte, assai condivisa era, invece, la tesi in virtù della quale “la regola della differente decorrenza degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario, sancita dalla giurisprudenza costituzionale, si applica solo agli atti processuali, non a quelli sostanziali (né agli effetti sostanziali degli atti processuali). Questi ultimi, pertanto, producono i loro effetti sempre e comunque dal momento in cui pervengono all’indirizzo del destinatario, a nulla rilevando il momento in cui siano stati dal mittente consegnati all’ufficiale giudiziario od all’ufficio postale (principio affermato con riferimento alla verifica della tempestività dell’esercizio del diritto di riscatto dell’immobile locato da parte del conduttore, ai sensi dell’art. 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392)” (Cass. civ., Sez. III, 8 giugno 2012, n. 9303 – Pres. Trifone, Est. Amendola). Chiaramente necessario in una doverosa prospettiva nomofilattica si è, perciò, dimostrato l’intervento delle Sezioni Unite sul punto. Il riferimento, ovviamente, è a Cass. civ., Sez. I, 12 settembre 2019, n. 22827, Pres. De Chiara – Est. Tricomi, su cui v. infra. Ad ogni buon conto, tale asserzione, quantomeno da una prospettiva eminentemente sistematica, non può non costituire oggetto di critiche, su cui v. infra. A ben guardare, tuttavia, può propriamente parlarsi di instaurazione del rapporto processuale solamente con riguardo a due delle parti cd. essenziali di ogni processo, ossia ricorrente e giudice. Evidente appare da subito il difetto di un contraddittorio di tipo genetico-originario il quale, com’è ovvio, viene, in un certo qual modo, giustificato dalla necessaria celerità che è tipica di questo rito speciale e che, in quanto tale e sulla base di siffatta esigenza di non secondario rilievo, viene ammessa dal legislatore in assai

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Secondo la Suprema Corte, dunque, nel caso in cui venga proposta una actio pauliana5 ex art. 2901 c.c., l’effetto interruttivo della prescrizione del diritto azionato, derivante dalla proposizione stessa della domanda, va precipuamente rinvenuto nel momento del deposito del ricorso introduttivo presso la cancelleria del giudice. In ciò è possibile scorgere una lettura teleologico-evolutiva del disposto di cui all’art. 2943 c.c., ancorché ciò non appaia del tutto scevro da critiche. Rigettando, dunque, il ricorso, la Suprema Corte risolveva tale quaestio iuris sulla base di un approccio che, senza dubbio, presta il fianco a svariate critiche, oltre che sul piano normativo, anche e soprattutto da un punto di vista sistematico.

2. Riflessioni sulla precipua scelta adottata nel caso di specie.

Ai fini del corretto inquadramento della fattispecie de qua, è d’uopo una sua contestualizzazione mediante le opportune coordinate sistematico-normative sul punto. In un’ottica di piena disponibilità dello cd. strumento processuale, la possibilità circa l’impiego del rito sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c.6 è rimessa alla libera ed assoluta scelta di chi propone la domanda giudiziale: è l’attore, pertanto, a decidere e, in tal modo, a condizionare lo specifico prototipo processuale da osservarsi nel caso concreto. Il processo sommario, in un primo momento poco impiegato nelle aule giudiziarie7, è un modulo procedimentale che, rispetto al rito ordinario, appare differente nella struttura

particolari ipotesi. Comunemente nota come azione revocatoria, la cui disciplina in termini positivi è rinvenibile negli artt. 2901 ss. c.c. Ai fini della sua esperibilità, è necessaria la contestuale sussistenza di più requisiti, in particolare: il previo compimento di un atto dispositivo; la scientia fraudis, per tale intendendosi la consapevolezza circa il possibile esito pregiudizievole dell’atto per le ragioni creditorie; la partecipatio fraudis, ossia la dolosa preordinazione del debitore e del terzo ad arrecare nocumento al patrimonio del creditore; l’eventus damni, costituito dal più difficile, se non addirittura impossibile, soddisfacimento sul patrimonio residuo del debitore. Norma, questa, che inaugura la parentesi codicistica in materia di procedimento sommario di cognizione, previsto e disciplinato dal Capo III-bis del Titolo I del Libro IV del Codice di rito civile, la cui introduzione, nell’ambito del processo civile italiano, si deve all’art. 51, l. 18 giugno 2009 n. 69. La ratio di fondo, sulla base e mediante la quale appare possibile la comprensione di siffatta novella legislativa, riposa sulla necessità di deformalizzare, nonché snellire la complessità di alcuni elementi procedurali propri del rito ordinario di cognizione. Ad una istruzione caratterizzata da una certa sommarietà non corrisponde, tuttavia, un equivalente minor grado di intensità della cognitio iudicis, la quale non deve in alcun modo ritenersi depauperata dal punto di vista tanto dell’attività di indagine, quanto del libero convincimento dell’organo giudicante. Sul punto v. Tiscini, Il procedimento sommario di cognizione, un fenomeno in via di gemmazione, in Riv. Dir. Proc., 2017, 1, 112 ss.; l’Autrice evidenzia come il rito sommario di cognizione costituisca un processo alternativo a quello ordinario, e ciò in quanto l’art. 183-bis c.p.c., introdotto dall’art. 14 d.l. n. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni nella l. 10 novembre 2014, n. 162, pienamente rimette alla scelta discrezionale e, soprattutto, insindacabile del giudice la scelta circa l’eventuale mutamento di rito, da ordinario a sommario. Così, mentre l’art. 702-bis c.p.c. rimette la scelta circa il rito da osservarsi in concreto all’attore (salvo successiva decisione del giudice ex art. 702-ter, comma 3 c.p.c.), l’art. 183-bis c.p.c., nell’avversa ipotesi in cui il processo di cognizione sia stato introdotto ab initio nelle forme ordinarie, consente al giudice monocratico, entro l’udienza di prima comparizione di cui all’art. 183 c.p.c., di disporre il mutamento del rito nelle forme sommarie, purché ciò appaia possibile sulla base della non complessità della lite

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ma, nonostante ciò, identico nel fine; un rito, cioè, sommario solamente nel nomen, in quanto a cognizione piena nella sostanza8. Il carattere della sommarietà è, in particolare, rinvenibile nella deformalizzazione di alcuni elementi procedurali, e non attiene anche al grado ed alla intensità della cognizione9. A garantire tale possibilità operativa è la stessa littera legis: al quinto comma dell’art. 702-ter c.p.c., difatti, si dispone che il giudice può procedere “nel modo che ritiene più opportuno”: il parametro dell’opportunità, pertanto, consente di procedere con ampia discrezionalità all’individuazione degli atti istruttori “rilevanti”, in una prospettiva di assoluta celerità10. Nonostante, perciò, la iniziale ritrosia, l’odierno impiego del rito sommario ha assunto connotazioni di ordinaria abitualità, tanto che è possibile, oggi, parlare di una certa cd. fungibilità tra rito ordinario e sommario. Nel caso di specie, veniva, nelle forme sommarie, esperita una azione revocatoria ordinaria ex artt. 2901 ss. c.c. ai fini della declaratoria di inefficacia di due distinti atti, il primo dei quali attinente alla costituzione di un fondo patrimoniale cui conferire tutti i beni di uno dei coniugi – parti del giudizio, ed il secondo afferente allo svincolo ed al contestuale trasferimento all’altro coniuge di uno degli immobili precedentemente conferiti nel fondo patrimoniale medesimo. Comportando tale operazione un mutamento, tanto quantitativo, quanto qualitativo, della garanzia patrimoniale, ciò determinava un nocumento di non secondario rilievo con riguardo alla posizione creditoria, in quanto veniva resa assai difficoltoso il futuro ed eventuale soddisfacimento coattivo dei diritti di parte creditrice11. Ad assumere rilievo preponderante, e finanche decisivo, ai fini dello scioglimento della quaestio iuris posta all’attenzione del collegio di legittimità era la corretta applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 2903 e 2943 c.c. La prima disposizione, nella sua chiara e decisa formulazione, fornisce precise indicazioni circa la parentesi temporale entro lo spirare della quale deve essere esercitato il diritto: tale norma, difatti, laconicamente si limita a disporre che l’azione revocatoria “si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto”; l’art. 2943 c.c. è, invece, statuizione legislativa in tema di interruzione della prescrizione.

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e dell’istruzione probatoria. Luiso, Diritto processuale civile, IV, I procedimenti speciali10, Milano, 2019, 135; Tiscini, op. cit., 115, in cui viene sottolineato come l’indagine giudiziale non possa patire sacrificio alcuno “né in punto di allegazioni, né in punto di articolazioni istruttorie”. Come può ricavarsi, tra l’altro, anche dalla Relazione illustrativa al d. lgs. n. 150/2011. La previsione codicistica in tema sommarietà dell’istruzione è alquanto simile a quella di cui all’art. 669-sexies c.p.c. dettata con riguardo al procedimento cautelare uniforme. Assai evidente, perciò, risulta l’intento del legislatore, prima nel 1990, poi nel 2009, di addivenire a modelli procedimentali in grado di assicurare apprezzabili risultati in termini di celerità della giustizia civile. Circa la distinzione tra mutamento quantitativo e qualitativo della garanzia patrimoniale, v. Cass. civ., Sez. III, 9 febbraio 2012, n. 1896 – Pres. Petti, Est. Armano, in Giust. civ. Mass. 2012, 2, 146; Cass. civ., Sez. III, 29 marzo 2007, n. 7767 – Pres. Preden, Est. Trifone; sul tema v., inoltre, Cass. civ., Sez. III, 12 dicembre 2014, n. 26151, Pres. Russo, Est. Rossetti, in Giust. Civ. Mass. 2014.

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Trattasi, in particolare, di fenomeno interruttivo avente carattere cd. istantaneo, dovuto sic et simpliciter alla mera proposizione della domanda giudiziale, e che va necessariamente coordinato con il disposto di cui al secondo comma dell’art. 2945 c.c.12. Tale previsione codicistica è stata introdotta al precipuo fine di assicurare la mancata operatività del meccanismo prescrizionale nel caso in cui sia integrata una qualche causa in grado di caducare lo stato di inerzia ingiustificata13 da parte del titolare del diritto.

3. Una lettura del tema in chiave storico-comparatistica. Ai fini di una corretta comprensione e contestualizzazione dei temi affrontati dalla Suprema Corte nella fattispecie in commento, appare opportuna un’analisi che consenta di delineare un puntuale scorcio storico del rito impiegato nel caso di specie, da una parte, e del tema della interruzione della prescrizione del diritto soggettivo14 derivante dalla proposizione di una domanda giudiziale, dall’altra. Con precipuo riferimento al rito sommario di cognizione, fin dall’epoca medioevale, fortemente avvertita era la necessità dell’impiego di un rito cd. sommario, appunto, che tenesse in doverosa considerazione le esigenze di evitare i costi e le farraginose lungaggini del subtilis ordo iudiciarius. Proprio per tal motivo, il giudicante doveva operare, conformemente ad una assai espressiva formula di matrice canonica, de plano ac sine strepitu et figura iudicii: doveva, cioè, discrezionalmente contemperare divergenti fattori e tendere verso un dictum, al tempo stesso, sollecito e rispondente al vero. In seguito, nell’età comunale, tale modulo procedimentale assunse le sembianze di un “procedimento sommario indeterminato” (bestimmte summarische Process) ovvero, inoltre, di un “procedimento accelerato” (schleunige Verfahren)15: in considerazione del suo smisurato impiego, la summaria cognitio “indeterminata” divenne, in seguito, il modello, il paradigma da osservare in tutte le controversie civili e pecuniarie insorte nei regni

Ciò, sulla scorta della bipartizione operata, tra gli altri, da CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile12, I, Torino, 2019, 484 ss.: l’Autore, in particolare, distingue, come accennato, tra effettuo interruttivo istantaneo e permanente: il primo è dovuto sic et simpliciter alla proposizione di una domanda giudiziale; il secondo, invece, è realizzato, oltre che dalla proposizione della domanda giudiziale, anche e soprattutto dalla diligente coltivazione della vicenda processuale. Detto altrimenti, ai fini della produzione dell’effetto interruttivo istantaneo, risulta sufficiente la messa in mora insita nell’atto stesso di citazione; per aversi, ex adverso, effetto interruttivo permanente, è necessaria la pendenza, nonché conservazione, di un valido rapporto giuridico processuale. La carenza di giustificazione dello stato di inerzia del titolare del diritto soggettivo ben può essere letta alla luce del brocardo “contra non valentem agere non currit praescriptio”. Da notare come, nel diritto romano, gli imperatori Diocleziano (244-313) e Massimino (173-238) avevano posto la litis contestatio quale condizione della interruzione giudiziale del diritto soggettivo. Tedoldi, Procedimento sommario di cognizione, in Commentario del Codice di Procedura Civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 2016, 5 ss. Viene sottolineato dall’Autore come tale forma processuale, in epoca medioevale, fosse prevista nel caso di controversie afferenti a: determinate categorie di soggetti (tra cui, forestieri, poveri, vedove, orfani, pupilli, ecc.); modesto valore economico; liti necessitanti di una pronta esecuzione.

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sabaudi, e non solo. Pertanto, il procedimento sommario, da eccezione, divenne regola generale nelle dispute tra privati16. Nel Code Napoléon, sulla base dell’Ordonnance civile pour la réformation de la justice di Luigi XIV del 1667, accanto al procedimento ordinario era previsto un rito sommario, e ciò con riguardo alle cause minori, a quelle commerciali, così come alle controversie dinanzi al giudice di pace, ovvero al conciliatore. La cognizione del giudice, ancorché semplificata, concentrata ed immediata, non poteva, per ciò solo, in alcun modo ritenersi di tipo superficiale, e ciò almeno quoad effectum. In territorio prussiano, il rito sommario deve la propria introduzione all’Edikt über das Verfahren in Bagatell-Sachen del 1739, ed afferiva, almeno in un primo momento, alle cause bagatellari; in seguito, tale modello processuale, in considerazione dei propri caratteri informatori, consistenti nella oralità, nella immediatezza e nella concentrazione, fu esteso alla generalità delle controversie. Ancora oggi, nella prospettiva di una massima celerità delle forme processuali, il § 128 ZPO, sulla base del consenso delle parti, consente lo svolgimento del procedimento anche solamente in forma scritta e senza trattazione orale alcuna, purché, in ogni caso, la sentenza venga pronunciata, a pena di nullità, entro tre mesi dal perfezionamento dell’accordo delle parti. In Italia, nel 1865, si tornò, a seguito della breve parentesi rappresentata dal codice del 1859 17, al previgente modello del rito sommario “ad udienza fissa”, da intendersi quale eccezione rispetto al procedimento cd. formale18. In seguito, nel 1901 19, il rapporto tra le due forme procedimentali venne invertito, facendo del rito sommario la regola, e del

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Sulla base dei Novi Ordini et Decreti di Emanuele Filiberto di Savoia, nel 1561. In cui, precipuamente, si distingueva tra: procedimento ordinario ovvero formale; procedimento sommario semplice; procedimento sommario ad udienza fissa. Per una visione assai più ampia ed approfondita sul tema, v. PANZAROLA, Il rito per le cause commerciali fra codice di procedura civile del 1865, codice di commercio del 1882 e riforma del 1901. Riflessioni intorno ad una procedura e su un giudice «speciali», tra tradizione e rinnovamento, in Davanti al giudice. Studi sul processo societario, a cura di Lanfranchi e Carratta, Torino, 2005, 172 ss. L’eccezionalità del carattere del procedimento sommario ad udienza fissa viene fatta notare anche da Mortara, Dell’esercizio delle azioni commerciali e della loro durata, in Il codice di commercio commentato4, sub. art. 876, a cura di Bolaffio e Vivante, Torino, 1914, 93 ss.; nei medesimi termini, BORSARI, Il codice italiano di procedura civile annotato4, I, sub. art. 155, Torino, 1878, 247; Panzarola, op. cit., 190, il quale evidenzia come la medesima regola trovasse applicazione, in forza dell’art. 411 del previgente c.p.c., oltre che per i procedimenti dinanzi ai tribunali civili, anche per quelli celebrati nei tribunali di commercio. L’art. 155 c.p.c. del 1865, inoltre, all’uopo testualmente disponeva che: “Il procedimento è formale o sommario. Il procedimento formale si osserva davanti i tribunali civili, i tribunali di commercio e le Corti d‘appello. Il procedimento sommario si osserva davanti i conciliatori e i pretori. Il procedimento sommario si osserva altresì davanti i tribunali civili, i tribunali di commercio e le Corti d’appello, nei casi stabiliti dalla legge. Nel procedimento sommario la citazione si fa sempre per comparire a udienza fissa (…)”. Correlativamente, l’art. 389 c.p.c. del 1865 statuiva che: “Sono trattate col processo sommario: 1. le domande per provvedimenti conservatorii o interinali; 2. le cause in appello dalle sentenze dei pretori; 3. le altre cause, per le quali sia ordinata dalla legge o autorizzata dal presidente la citazione a udienza fissa”. A titolo esemplificativo, all’interno del novero delle ipotesi previste dalla legge va fatta menzione dell’art. 10 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; quanto, invece, alle fattispecie di autorizzazione presidenziale, si pensi all’art. 154 c.p.c. del 1865. Il riferimento è, com’è ovvio, all’art. 2 della legge n. 107/1901.

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formale/ordinario l’eccezione. Ciò, tuttavia, da un punto di vista meramente formale, in quanto tale prototipo procedimentale era, in realtà, caratterizzato da forme e garanzie non più propriamente tipiche della cd. sommarietà20, ben potendosi in ciò rinvenire un fenomeno di progressiva “ordinarizzazione” del rito sommario21: proprio a ciò si deve il difetto di una sua espressa previsione nel c.p.c. del ’40, fino ad una sua reintroduzione ad opera del legislatore, tramite la novella di cui alla legge n. 69 del 2009, che ha introdotto nel corpus codicistico le disposizioni di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. Con riguardo, invece, al tema del precipuo momento realizzativo dell’effetto interruttivo del diritto azionato, nel caso in cui si agisca nelle forme sommarie, va innanzitutto evidenziato come il fenomeno prescrizionale sia stato introdotto sotto il dominio dell’imperatore romano d’Oriente Teodosio II, il quale riconduceva la decorrenza del dies a quo dell’effetto interruttivo della prescrizione al momento della citazione in giudizio della controparte. Si deve, pertanto, a Teodosio II l’introduzione del termine (all’epoca, trentennale) di prescrizione delle azioni. La sua interruzione era, pertanto, resa possibile dalla litis contestatio22: solamente la citazione costituiva, perciò, il momento a decorrere dal quale si sarebbe verificato l’effetto interruttivo della prescrizione del diritto vantato in giudizio. In seguito, Giustiniano23 stabilì la prosecuzione della prescrizione per tutto il corso della vicenda processuale, benché questa fosse, financo, abbandonata e, inoltre, incrementò a quaranta anni il termine della prescrizione. Volgendo l’attenzione alle attuali esperienze, seppur al di fuori del contesto nazionale, preme evidenziare alcune similitudini, nonché analogie, tra il sistema tracciato dal Codice civile del Regno d’Italia del 1865 ed il modello francese. Nell’esperienza d’oltralpe, e precipuamente all’art. 2241 del Code civil des français, può chiaramente rinvenirsi il principio per cui “la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion”; la norma prosegue, nel comma successivo, statuendo che “il en est de même lorsqu’elle est portée devant une

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Tedoldi, op. cit., 41. L’espressione propriamente appartiene a Panzarola, op. cit., 190 ss. L’imperatore romano d’Oriente Teodosio II (408-450), già nel 438 (Codex Theodosianus, 4, 14, 1, pr.), introdusse la prescrizione in senso stretto, e ciò con riferimento a tutte le azioni, tanto reali, quanto personali (“Sicut in rem speciales, ita ad universitatem ac personales actiones ultra triginta annorum spatium minime protendantur. Sed si qua res vel ius aliquod postuletur, vel persona qualicumque actione vel persecutione pulsetur, nihilominus erit agenti triginta annorum praescriptio metuenda …”). Di primario rilievo, ai fini che qui interessano, è, in realtà, il successivo passaggio del Codex Theodosianus (4, 14, 1, 1), in virtù del quale “Quae ergo ante non motae sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo competere iure coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem. Nec sufficiat precibus oblatis speciale quoddam, licet per annotationem, meruisse responsum vel etiam iudiciis allegasse, nisi, allegato sacro rescripto aut in iudicio postulatione deposita, fuerit subsecuta conventio…”: assai limpido appare il precipuo riferimento al fenomeno interruttivo della prescrizione del diritto vantato. Con riguardo alla interruzione del termine prescrizionale, questa era, perciò, dovuta alla litis contestatio. Tale conclusione viene pienamente condivisa anche da ORIANI, Processo di cognizione e interruzione della prescrizione, Napoli, 1977, 93. Detto altrimenti, l’effetto interruttivo della prescrizione si sarebbe verificato, nel diritto romano, solamente a seguito del cd. doppio passaggio, il quale necessitava, in un primo momento, del deposito di un atto di impulso giudiziale e, in seguito, della successiva citazione di controparte in giudizio. Codex, 3, 1, 13, 1.

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juridiction incompétente…” 24. L’interruzione della prescrizione del diritto giudizialmente azionato, in Francia, è, cioè, possibile anche nel caso in cui la domanda sia proposta a giudice incompetente: ciò in quanto a venire in rilievo è meramente la dimostrazione della volontà di far valere il proprio diritto25. Si tratta di una regula iuris rinvenibile anche nell’ambito del nostro assetto processuale civile, in particolare nel terzo comma dell’art. 2943 c.c.26 Per quanto attiene, invece, all’ambito domestico, non si può in alcun modo trascurare il disposto di cui all’art. 2123 del Codice civile del 1865 il quale, operando una netta scissione classificatoria tra interruzione della prescrizione di tipo naturale, da una parte, ed interruzione di tipo civile, dall’altra, assai scrupolosamente si occupava di tale fenomeno giuridico27. Più approfonditamente, all’art. 2125 c.c., veniva expressis verbis disposto che la prescrizione è “interrotta civilmente in forza di una domanda giudiziale, sebbene fatta davanti a un giudice incompetente” 28. Ad assumere rilievo nel previgente Codice, pertanto, non era neppure l’eventuale difetto di competenza del giudice concretamente adìto, quanto, piuttosto, la proposizione sic et simpliciter di una domanda giudiziale, in ciò rinvenendosi una lapalissiana affinità con quanto previsto nel sistema francese. Il legislatore del ‘65, nel ritenere che la domanda fosse soprattutto connotata da uno scopo oppositivo alla prescrizione del diritto, altro non faceva che reputare la citazione quale atto procedimentale caratterizzato da una certa solennità ai fini interruttivi della prescrizione del diritto azionato29. Da notare, in particolare, come la citazione a comparire, e la sua notificazione alla controparte senza dubbio rappresentassero, nel Codice del 1865, un indiscusso paradigma all’interno delle forme introduttive del giudizio civile.

”…ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure”: tale è la versione dell’art. 2241 attualmente in vigore dal 19 giugno 2008, a seguito della riforma ad opera dell’art. 1 della legge n. 561/2008. Tale regola era, in precedenza, affermata all’art. 2244, nella sua formulazione in vigore dal 1° gennaio 1986 al 1° giugno 2008, in forza del quale “Une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir”. L’originaria versione della norma in parola, risalente al 1804, era, invece, la seguente “Une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, forment l’interruption civile”. 25 Oriani, op. cit., 114. 26 Sebbene trattasi di norma situata all’interno del codice civile, e non del codice di rito. La formale collocazione, tuttavia non vale ad escludere la portata processuale, oltre che sostanziale, della disposizione in commento. 27 L’art. 2123 c.c. del 1865 del tutto limpidamente statuiva che “La prescrizione può essere interrotta naturalmente o civilmente”; seguiva l’art. 2124 c.c. in virtù del quale “È interrotta naturalmente, quando il possessore viene privato per di più d’un anno del godimento della cosa”. 28 Prosegue la norma statuendo che la prescrizione era, inoltre, interrotta sulla base “di un precetto o di un atto di sequestro intimato alla persona a cui si vuole impedire il corso della prescrizione, o di qualunque altro atto che la costituisca in mora d’adempiere l’obbligazione”; veniva poi chiarito, al secondo comma, che “la chiamata o la presentazione volontaria per la conciliazione interrompe la prescrizione, sempreché la domanda giudiziale sia fatta nel corso di due mesi dalla non comparsa davanti il conciliatore o dalla non seguita conciliazione”. 29 In tali termini, precisamente, BORSARI, Commentario del codice civile italiano, vol. IV – parte II, Torino, 1881, 875, il quale sostanzialmente rinviene una impostazione assai simile a quella teodosiana, su cui v. supra, rinvenibile anche nel Code Napoléon: in tale ottica, ad assumere rilievo sarebbe la citazione in sé, purché, aggiunge l’Autore, con effetto.

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In Germania, la prescrizione, ossia la verjährung30, va a colpire l’Anspruch, da intendersi quale pretesa ad esigere un fare ovvero un non fare, ossia un diritto in fase dinamica. L’esercizio dell’Anspruch vale, perciò, ad interrompere il corso della prescrizione del diritto vantato. Tale principio, tuttavia, vale esclusivamente nel caso di esercizio processuale dell’Anspruch. Al contrario, un suo esercizio nelle forme stragiudiziali (Mahnung) non consente in modo alcuno di provocare l’effetto interruttivo della prescrizione31. Tale aspetto costituisce con tutta evidenza un aspetto differenziale rispetto a quanto previsto dal quarto comma dell’art. 2943 c.c.

4. Un confronto circa i differenti orientamenti in dottrina ed in giurisprudenza.

Non può, in tale contesto storico-comparatistico, trascurarsi il profondo dibattito sviluppatosi in dottrina sotto la vigenza del precedente codice di rito civile. Ci si intende, funditus, riferire alle dicotomiche posizioni assunte sul tema dal Mortara e dal Chiovenda. Il pensiero del Mortara si basava sull’assunto in forza del quale la produzione dell’effetto interruttivo della prescrizione, connessa alla citazione a comparire, non era da imputare alla citazione in sé quale atto introduttivo del processo. A rilevare era, al contrario, la idoneità dell’atto in parola a costituire in mora la parte a favore della quale si sarebbe verificata la decorrenza del periodo prescrizionale. Il Chiovenda, da parte sua, evidenziava la profonda differenza tra la domanda giudiziale, da una parte, e la costituzione in mora, dall’altra, in quanto ciascuno di tali atti si sarebbe attagliato ad un differente ambito: processuale, la prima; sostanziale, la seconda. Stando a tale prospettiva, solamente la proposizione della domanda giudiziale sarebbe stata in grado di produrre l’effetto interruttivo della prescrizione poiché, esclusivamente per tale via, ed in nessun altro modo, si sarebbe potuta pretendere l’attuazione della littera legis. Tale ultima tesi non appare, tuttavia, del tutto condivisibile ai fini che qui interessano: l’Autore sembra nettamente separare, fors’anche in modo eccessivo, il diritto sostanziale da quello processuale. Pur nella consapevolezza che il diritto processuale rappresenta uno strumento, un medium di cui l’ordinamento, nel caso di crisi della cooperazione spontanea tra consociati consente di avvalersi ai fini del positivo riconoscimento della pretesa vantata32 ciò non vale, tuttavia, a condividere del tutto l’approccio nettamente dualista del Chiovenda. Tale pensiero va, ad ogni modo, contestualizzato con riguardo al periodo in

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Il § 194 BGB testualmente dispone: ”Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung”. Oriani, op. cit., 103 ss. Da intendersi, cioè, nei termini di normativa secondaria che interviene laddove la normativa primaria ha fallito il suo scopo, così come precisato da Luiso, Diritto processuale civile, I, Principi generali11, Milano, 2020, 3.

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cui questo veniva formulato: un’epoca, cioè, in cui fervente appariva non solamente tale dibattito, ma anche, e soprattutto, l’influenza delle esperienze estere le quali, senza dubbio, si sarebbero dimostrate essenziale a fini dell’emanazione, nel ‘42, del nuovo codice civile. Proprio sulla base di ciò, a prevalere fu la ricostruzione operata dal Mortara, secondo cui sarebbe stato illogico, oltre che ingiusto, che l’eventuale non positivo epilogo della vicenda processuale non avrebbe dovuto produrre, per la parte attrice, effetto alcuno sul corso della prescrizione del diritto da questa vantato in giudizio. Difatti, il vigente art. 2943 c.c., nell’annoverare tra gli atti interruttivi della prescrizione la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio e, inoltre, qualsiasi atto idoneo a costituire in mora il debitore33, altro non fa che condividere la tesi del Mortara34. Ciò viene, tra l’altro, confermato dall’odierna dottrina, tra cui in particolare Luiso, il quale magistralmente illustra come, in alcuni casi, la domanda giudiziale abbia rilevanza non quale atto iniziale di un procedimento civile, bensì nei termini di mera manifestazione di volontà di parte35. In ciò rilievo essenziale assume la questione della forma della domanda giudiziale. Tra i vari progetti di riforma del codice del 1865, degno di imprescindibile menzione, pur tuttavia, risulta quello elaborato, nel 1920, dallo stesso Chiovenda, il cui art. 10, nel prevedere il ricorso quale forma introduttiva della domanda giudiziale, disponeva che “nei casi in cui la domanda giudiziale deve essere notificata i suoi effetti si producono con la notificazione”. Pertanto, sulla base di ciò, l’effetto interruttivo si sarebbe, oggi, prodotto esclusivamente con la successiva e contestuale notifica del ricorso e del decreto. Volgendo lo sguardo alla disciplina attualmente in vigore, lo stesso Oriani solennemente evidenzia come, nel caso in cui l’atto introduttivo del processo sia costituito non già da una citazione, bensì da un ricorso (come nella specifica fattispecie sottoposta al vaglio della Suprema Corte), vi siano orientamenti profondamente consolidati, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, per i quali l’interruzione della prescrizione si verifica non nel momento del deposito del ricorso, ma nel successivo momento della notificazione alla controparte del ricorso introduttivo e del decreto giudiziale di fissazione dell’udienza36.

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Oltre che “dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri” (così prosegue la norma). Per una più ampia trattazione sul tema, v. Luiso, op. cit., 69 ss. Oriani, op. cit., 117. Luiso, op. cit., 70, in cui viene a titolo esemplificativo affrontata la questione della interruzione della usucapione dei diritti reali per il tramite di una domanda giudiziale, circostanza, questa, in cui non è necessario che il procedimento giunga al suo naturale epilogo meritale, essendo, al contrario, sufficiente sic et simpliciter l’esercizio del diritto, strutturalmente incompatibile con la maturanda usucapione. Oriani, op. cit., 315 ss. L’Autore, in particolare, dimostra l’assoluta condivisione di tale idea tra i più celebri studiosi, tra i quali Gentile, Prescrizione estintiva e decadenza, Roma, 1964, 199; Garbagnati, I procedimenti di ingiunzione e sfratto, Milano, 1949, 60; Sciacchitano, Ingiunzione, in Enciclopedia del diritto, XXI, Milano, 1971, 517; Luiso, op. cit., 69. Nella stessa direzione della interruzione della prescrizione dalla “notificazione” di una domanda giudiziale sembrano pronunciarsi anche Torrente-Schlesinger, Manuale di diritto privato, XXII, Milano, 2015, 234.

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Giurisprudenza

Nel pensiero di Oriani può, perciò, scorgersi la sussistenza di un coordinamento tra il perfezionamento delle formalità della procedura notificatoria e della produzione dell’effetto interruttivo, oltre che sospensivo, della prescrizione37. Pur tuttavia, sempre in dottrina, vi è chi, tra cui il Nicoletti, propende per la dicotomica tesi per la quale sarebbe incontrovertibilmente da ravvisarsi la necessaria retroazione della litispendenza al momento della proposizione della domanda, in particolare nella forma del ricorso. Di talché, l’effetto interruttivo del termine prescrizionale si verificherebbe nel precedente momento del deposito di tale atto presso la cancelleria del giudice38. Quest’ultima tesi non è, in realtà, da ritenersi del tutto isolata: non sono, difatti, mancate nella più risalente dottrina, prospettive ermeneutiche in virtù delle quali la notificazione non sarebbe stata “presa in considerazione dall’art. 2943 come atto che inizia il procedimento giurisdizionale”, ma esclusivamente come “atto idoneo a produrre in modo formale la conoscenza di una volontà di esercitare il diritto” 39. Nonostante tale divergente, ma comunque minoritaria, esegesi, occorre, ad ogni buon conto, fare precipuo riferimento alla coordinata normativa di cui al primo comma dell’art. 2943 c.c., in forza del quale “la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”. Sul punto, appare, pertanto, necessario analizzare il granitico orientamento ampiamente condiviso nelle aule giudiziarie e che si evince già nella pronuncia in commento. Come assai diffusamente statuito in giurisprudenza, non solo di legittimità, ma anche di merito40, nel caso in cui sia proposta una azione revocatoria nelle forme del ricorso ex art. 702-bis c.p.c., il termine di prescrizione del diritto per il quale si agisce “non è validamente interrotto dal solo deposito del ricorso nella cancelleria del giudice adito”: la presente conclusione viene giustificata, nella pressoché assoluta maggioranza dei casi, sulla base dell’assunto per cui trattandosi di azione che può essere introdotta “a scelta dell’attore” tanto con ricorso, quanto con atto di citazione, non vi sarebbe esigenza alcuna di “evitare che sul soggetto che agisce in giudizio ricadano i tempi di emanazione del decreto di fissazione dell’udienza con conseguente compressione del termine assegnato dal legislatore per l’esercizio del diritto di difesa”, di talché il mero deposito del ricorso non costituirebbe efficace atto interruttivo del termine prescrizionale de diritto a tutela del quale si agisce in giudizio, “essendo all’uopo necessario che la notifica del ricorso ex art. 702-bis cod. proc. civ. fosse stata eseguita entro il termine prescrizionale quinquennale” 41.

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Oriani, op. cit., 298 ss. Nicoletti, Note sul procedimento ingiuntivo nel diritto positivo italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 945 ss. Auricchio, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, 95. App. Salerno, 14 maggio 2020, n. 4. Cass. civ., Sez. I, 12 settembre 2019, 22827, Pres. De Chiara – Est. Tricomi; nello stesso senso, v. Cass. civ., Sez. Lav., 23 ottobre 2007, n. 22238, Pres. Ciciretti – Est. De Matteis; Cass. civ., Sez. Lav., 5 novembre 2003, n. 16639, Pres. Mileo – Est. Cuoco; Cass. civ., 16 aprile 2004, n. 7295, Pres. Mattone – Est. La Terza, in cui si affronta il tema dell’effetto interruttivo meramente istantaneo, che destinato a venire meno in caso di successiva estinzione del giudizio, su cui v. supra.

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Appare, perciò, sufficientemente inconferente il riferimento operato dal Giudice di legittimità, nella pronuncia in commento, alla sentenza emessa dal supremo organo nomofilattico a Sezioni Unite n. 24822 del 9 dicembre 2015: in tale circostanza, veniva affermato il principio della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il notificatario. Ma, a ben vedere, la decisione della Corte di cassazione, nella sua più autorevole composizione, presupponeva l’opposta ipotesi di azione revocatoria introdotta con atto di citazione ed afferiva, in particolare, alla necessità di attribuire carattere essenziale al momento iniziale, ovvero a quello finale, del procedimento notificatorio. Non si comprende, perciò, la ragione per la quale, nel caso di specie, si sia inteso fare riferimento alla ratio su cui riposerebbe la pronuncia a Sezioni Unite del 2015, trattandosi, come già prima facie appare evidente, di una fattispecie non del tutto affine a quella oggetto del giudizio definito con la sentenza in commento.

5. Estremo garantismo o maggiore aderenza alla littera

legis? Attuale disciplina e prospettive de iure condendo. Nella fattispecie oggetto di scrutinio da parte del Giudice di legittimità rilievo essenziale viene assunto dalla forma introduttiva del giudizio medesimo. In tale circostanza, la fonte della vocatio in ius non è previamente contenuta nell’atto di citazione, dovendosi, al contrario, rinvenire nel decreto giudiziale di fissazione dell’udienza, ossia in un atto proveniente dal giudicante42. Tuttavia, nell’ambito di tale fattispecie a formazione progressiva, il mero decorso del tempo tra il deposito del ricorso, la concessione del decreto di fissazione dell’udienza a comparire e la successiva notificazione alla controparte può comportare il maturarsi della prescrizione del diritto fatto per tali forme valere. Premessa la inconcepibilità di tale soluzione, in alcun modo non imputabile alla parte ricorrente, appare opportuno sottolineare come, in concreto, ciò possa realizzare ingiustificate disparità di trattamento: la scelta circa la forma in cui si intende agire giudizialmente non può, o almeno non dovrebbe, influire sulle differenti possibilità operative riconosciute alle parti. In tale ottica, vengono in luce svariati profili di non secondario rilievo, tra cui, soprattutto, la correlazione tra cd. celerità nella proposizione della domanda giudiziale, da una parte, e possibilità di evitare l’inutile spirare del termine prescrizionale, dall’altra. Con il primo dei due elementi qui presi in considerazione, ci si intende riferire al diritto azionato con somma tempestività, e ciò al fine di garantire che la azione in giudizio, purché pron-

Consolo, op. cit., 129 ss.

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tamente proposta, non vada a detrimento del ricorrente. A prescindere dalla forma assunta dalla domanda giudiziale del caso concreto. Pur dimostrandosi lo iato temporale tra il deposito del ricorso e la successiva notificazione alla controparte del tutto irragionevole, occorre, nonostante ciò, indissolubilmente fare riferimento a quanto statuito dalla littera legis, in particolare dal primo comma dell’art. 2943 c.c., in forza del quale, giova ripeterlo, la prescrizione “è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”. Esprimendosi il legislatore in termini di “notificazione”, non si scorge motivo alcuno che consenta di accogliere una divergente, e più ampia, interpretazione della norma de qua. Vi è chi, tentando di superare tale ostacolo ermeneutico, ha prospettato di addivenire ad una soluzione di tipo più cd. garantista, stando alla quale si dovrebbe assicurare assoluta preminenza alla effettività della tutela giurisdizionale, giungendo quasi ad astrarre dalle norme e dai principi, tanto processuali quanto sostanziali, dettati in tema di prescrizione e di decadenza43. Appare, poi, privo di giustificazione il richiamo operato dalla Suprema Corte al terzo comma dell’art. 39 c.p.c.: essendo quest’ultima norma dettata in tema di prevenzione nel caso in cui si verifichi il fenomeno della litispendenza, è chiaro che qualsiasi controversia ben possa ritenersi pendente già con il mero deposito del ricorso poiché, a tal circoscritto fine, è sufficiente che solamente due dei tre soggetti necessari in ogni processo (ossia, ricorrente e giudice) siano a conoscenza del giudizio. Altra cosa è, invece, la necessità di individuare il momento in cui possa considerarsi perfezionata la interruzione della prescrizione del diritto azionato. La domanda giudiziale, in quanto atto unilaterale recettizio, fisiologicamente necessita della conoscenza (di tipo legale) della parte nei cui confronti la domanda è stata proposta. Proprio a tal fine, come già sottolineato, il legislatore, nell’art. 2943 c.c., ha inteso fare riferimento non già alla pendenza della lite, bensì alla “notificazione” dell’atto con cui si inizia un giudizio. In considerazione di ciò, appare recessiva la lettura dell’art. 39, terzo comma c.p.c., così come operata dalla Suprema Corte nel caso di specie: non può in alcun modo trascurarsi la posizione del convenuto che, nel tempo intercorrente tra il deposito del ricorso in cancelleria e la successiva notifica, non sia ancora stato posto nella condizione di conoscere del giudizio di cui è (recte: sarà, ovvero potrà essere, nel caso in cui opti di rimanere contumace) parte44. Perciò, l’interruzione del termine prescrizionale va sic et simpliciter correlata al successivo momento in cui, perfezionatasi la notifica della citazione, può senza ombra di dubbio considerarsi assolto l’onere imposto dalla disciplina codicistica. A sostegno di ciò può rinviarsi a quanto, in un periodo, non troppo recente, già sostenuto da Oriani, il quale limpidamente asseriva che “la notificazione della citazione serve non

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Come il Nicoletti, su cui v. supra. In tali termini Tiscini, L’interpretazione della Corte di cassazione sull’interruzione della prescrizione, tra pendenza della lite e notificazione della domanda giudiziale: un tema complesso, una lettura discutibile, in www.judicium.it.

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solo a portare a conoscenza dell’altra parte l’affermazione del diritto, ma anche a fondare lo stato di litispendenza della causa, per cui essa non può che obbedire alla normativa contenuta negli artt. 137 ss. del codice di rito”45. Anche con riguardo allo speciale rito del lavoro, per quanto questo teleologicamente improntato alla assoluta celerità e snellezza delle forme processuali, la Corte di cassazione, addivenendo alla pressoché medesima conclusione, ha comunque ribadito la realizzazione dell’effetto interruttivo della prescrizione nel momento della (successiva) notificazione al convenuto del ricorso e del decreto presidenziale46. Ordunque, non si scorge opportunità alcuna di condividere la tesi, sostenuta dalla Corte nella fattispecie de qua, improntata ad un estremo garantismo. Nella imprescindibile considerazione della facoltatività della adozione del rito sommario ex artt. 702-bis ss. c.p.c., ben potrebbe in qualche modo valutarsi operante il principio per cui cuius commoda eius incommoda: non del tutto illogica potrebbe, perciò, apparire una sorta di compensazione tra gli elementi vantaggiosi e quelli svantaggiosi afferenti alla scelta circa l’impiego di tale rito speciale, qual è il sommario di cognizione. Alla celerità, insita in siffatto modulo procedimentale, ben potrebbe correlarsi una corrispondente sollecitudine negli adempimenti richiesti alla parte ricorrente47. Ciò, si badi, sulla base della scelta, espressamente concessa a parte attrice, di agire nelle forme ordinarie: colui il quale pretenda il riconoscimento giurisdizionale del proprio diritto ben potrebbe optare tra le forme ordinarie, da una parte, e quelle speciali, dall’altra. Nel primo dei due casi, tra l’altro, evitando aprioristicamente qualsivoglia nocumento connesso al fenomeno prescrizionale di cui all’art. 2943 c.c. Sulla base delle considerazioni che precedono, appare senza dubbio opportuno che l’attore, nelle more della scadenza dei termini di prescrizione del diritto che intenda vantare in giudizio, agisca nelle forme ordinarie, e ciò nel proprio esclusivo ed indiscutibile interesse, in tal modo evitando di esporre la propria situazione sostanziale ai condizionamenti, del tutto aleatori, dovuti alle eccessive tempistiche interne ai singoli uffici giudiziari. Pertanto, il cd. dubbio48 tra una lettura più aderente al dettato normativo ed una esegesi tendente ad una maggiore garanzia a favore di chi agisce in giudizio va sciolto a favore della prima. La Suprema Corte, assai recentemente, ha avuto modo di confermare ulteriormente il proprio consolidato orientamento sul tema delle preclusioni processuali, relegando nuo-

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Oriani, op. cit., 298, sub. 1. A sostegno di ciò può anche rinviarsi a quanto, in tema di inapplicabilità del terzo comma dell’art. 39 c.p.c., asserito da Franchi, Il giudice, il procedimento e le impugnazioni nelle controversie di lavoro, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1974, 447 ss. Cass. civ., Sez. Lav., 30 aprile 2004, n. 6343, Pres. Dell’Anno – Est. D’Agostino; Cass. civ., Sez. Lav., 24 giugno 2009, n. 14862, Pres. Roselli – Est. Monaci. In senso difforme, si segnala Cass. civ., 20 aprile 2017, n. 10016, Pres. Nobile – Est. Negri Della Torre. Approccio, questo, aspramente criticato, tra gli altri, da ORIANI, op. cit., 316. Tale questione viene affrontata da Tiscini, L’interpretazione della Corte di cassazione sull’interruzione della prescrizione, tra pendenza della lite e notificazione della domanda giudiziale: un tema complesso, una lettura discutibile, in www.judicium.it.

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Giurisprudenza

vamente ad eccezione la conclusione cui è pervenuta nella pronuncia in commento. Più precipuamente, nel caso di promozione di un giudizio afferente ad una delle controversie rientranti tra quelle comprese nel novero di cui al D. Lgs. n. 150/2011 dettato in tema di cd. riduzione e semplificazione dei riti civili di cognizione, è stata introdotta, o meglio puntualizzata, in via giurisprudenziale una fattispecie sanante nella circostanza in cui si siano verificate specifiche irregolarità processuali. Ove, cioè, l’atto introduttivo, nella specie una opposizione a decreto ingiuntivo, venga proposto nella erronea forma della citazione, anziché del ricorso, il supremo organo nomofilattico è pervenuto alla enucleazione del principio della cd. fungibilità tra i riti49, in virtù del quale il giudizio, ancorché promosso in una forma non prettamente corrispondente a quella imposta dalla legge per la specifica controversia azionata, deve comunque ritenersi validamente promosso, e ciò in quanto ad assumere rilievo essenziale ai fini della corretta instaurazione del procedimento è sic et simpliciter la tempestività della notifica della citazione, restando, tra l’altro, in ogni caso, ferme le decadenze e le preclusioni nel frattempo maturate sulla base dell’atto introduttivo del rito erroneamente ed in concreto prescelto. Stando alla ricostruzione della Suprema Corte, inoltre, la sanatoria in parola opera a partire dall’udienza di prima comparizione e, per di più, gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta, nonché le preclusioni e decadenze eventualmente verificatesi seguono, nonostante il successivo mutamento delle forme procedurali, il rito originariamente azionato. Riconoscendo, in tal modo, la assoluta prevalenza ai principi dell’accesso al giudice, della tutela del contraddittorio, nonché del diritto di difesa, la Suprema Corte ha, pertanto,

Riprendendo i chiari, nonché precisi termini impiegati in Cass. civ., Sez. Un., 12 gennaio 2022, n. 758 – Pres. D’Ascola, Est. Lamorgese; Cass. civ., Sez. VI-2, 21 febbraio 2022, n. 5659 – Pres. Lombardo, Est. Criscuolo. In entrambe le vicende, era stata proposta una opposizione: nel primo caso ex art. 615 c.p.c. avverso una cartella di pagamento notificata a seguito di irrogazione di sanzione amministrativa; nel secondo caso, invece, ex art. 645 c.p.c. avverso un decreto ingiuntivo emesso a favore di un difensore che intendeva ottenere la liquidazione a titolo di onorari, diritti e spese di somme pretese relativamente ad una attività di rappresentanza e difesa in giudizio precedentemente espletata. La Corte di cassazione a Sezioni Unite, in un primo momento, e la Sezione cd. filtro, poi, si sono pronunciate, in piena conformità al disposto di cui all’art. 4, d. lgs. n. 150/2011, espressamente statuendo che non assume rilevanza alcuna l’aver introdotto il giudizio in una forma erroneamente divergente rispetto a quella prevista dalla legge; al contrario, ciò che conta è la tempestività dell’esercizio dell’azione, a prescindere dalla forma in cui tale diritto, garantito finanche a livello costituzionalmente, venga in concreto esplicato. Tale conclusione è stata, in particolare, raggiunta mediante la ponderata applicazione del quinto comma dell’art. 4, d. lgs. n. 150/2011, in virtù del quale gli effetti” sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento. Restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento”: in considerazione della efficacia non retroattiva dell’ordinanza di mutamento del rito introdotto nelle forme erronee, evidente appare, seppur in senso assai lato, l’analogia contenutistica con il secondo comma dell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. La ratio di fondo è, pertanto, quella di assicurare una quanto più ampia conservazione degli atti processuali, anche per il tramite dell’operatività della sanatoria di cui all’art. 156, terzo comma c.p.c., all’evidente fine di tutelare il concreto accesso alla giustizia. In senso conforme, si segnalano, inoltre, Cass. civ., Sez. II, 26 settembre 2019, n. 24069, Pres. D’Ascola – Est. Abete; Cass civ., Sez. I, 18 marzo 2021, n. 7696 – Pres. Campanile, Est. Terrusi; Cass. civ., Sez. III, 26 maggio 2020, n. 9846, Pres. De Stefano – Est. D’Arrigo; Cass. civ. Sez. Un., 5 ottobre 2018, n. 24515 – Pres. Manna, Est. Giannaccari. In senso difforme, invece, si segnala Cass civ., Sez. Un., 13 gennaio 2022, n. 927 – Pres. D’Ascola, Est. Scarpa, in cui non è stata ritenuta applicabile la disciplina di cui all’art. 4, d. lgs. n. 150/2011 in quanto la controversia verteva in materia di locazione di immobili urbani, in quanto tale soggetta al rito di cui all’art. 447bis c.p.c. e, pertanto, non compresa tra quelle di cui al d. lgs. n. 150/2011: sulla base di ciò, l’atto di citazione, in virtù del principio di conversione, può produrre gli effetti del ricorso, purché depositata entro il termine di cui all’art. 641 c.p.c.

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concluso ritenendo che la ratio, ovverosia l’obiettivo, della legge processuale vada rinvenuta non già nella tutela di un ordine normativo astrattamente inteso e, in quanto tale, del tutto privo di riscontro nella realtà giudiziaria fattuale, bensì invero in una ottica processuale quanto più improntata ad una equità di tipo prettamente empirico. Conformemente a ciò, oltre che in considerazione del granitico orientamento sovente espresso dallo stesso Giudice di legittimità, nonché della ratio su cui riposa la pronuncia da ultima richiamata, si ritiene di non condividere la conclusione raggiunta dalla Suprema Corte nel provvedimento in commento, preferendosi, piuttosto, una lettura che tenga in assoluta considerazione il precipuo disposto normativo di cui all’art. 2943 c.c. De iure condendo, invece, volendosi in parte discostare da quanto sin qui affermato con riguardo all’assetto vigente al tempo della pronuncia della Suprema Corte, si auspica la previsione di una sorta di unicum nelle forme (o meglio, nella forma) di introduzione del giudizio civile, con ciò evitando ab origine di incorrere in assai delicate questioni, qual è, appunto, quella di cui all’art. 2943 c.c., che potrebbero, di fatto, generare nocumenti di non secondario rilievo, ad esempio a seconda della tipologia di rito che la controversia può assumere nel caso concreto, ovvero nelle modalità di consegna/deposito dell’atto introduttivo. In particolare, tale unico atto introduttivo ben potrebbe, da una parte, esclusivamente assumere la forma del ricorso, atto da sempre connotato da una estrema snellezza nelle forme ed impiegato, proprio per tal motivo, nei riti cd. speciali, ossia accelerati (si pensi al rito del lavoro, al rito sommario di cognizione, al rito cautelare uniforme, ecc.); dall’altra parte, l’atto introduttivo potrebbe, invece, assumere le forme della citazione a comparire. Ciò non tanto per ragioni legate alla tradizione, quanto, piuttosto, all’avvento del processo civile telematico ed alle modalità, pressoché istantanee, relative al deposito degli atti di parte e, al tempo stesso, della loro notifica50. Un proposito, dunque, abbastanza difficile da realizzare, ma non per questo privo di riscontri in termini di omogeneità e di certezza del diritto. Florin Costinel Malatesta

Basti pensare alla possibilità, ai fini del decorso del termine cd. breve di impugnazione, di notificare alla controparte (vittoriosa) il provvedimento giurisdizionale il giorno stesso in cui avviene la sua pronuncia. Il che non rappresenta assolutamente un trascurabile dettaglio ai fini di una quanto più sollecita attività difensiva.

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Giurisprudenza Cassazione civile, Sezioni Unite, 12 ottobre 2021 - 25 novembre 2021, n. 36596, Pres. Curzio – Rel. Terrusi Processo civile – Assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. – Comparse conclusionali – Memorie di replica – Deliberazione della sentenza prima della scadenza dei termini – Nullità della sentenza -– Diritto di difesa - Principio del contraddittorio La parte che proponga l’impugnazione della sentenza d’appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero per replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia; la violazione determinata dall’avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità per i difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all’atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo

(Omissis) Fatti di causa La S. s.r.l. convenne dinanzi al tribunale di Roma il comune di Roma, la s.p.a. R. e la s.r.l. C., per ottenere il trasferimento coattivo, ai sensi dell’art. 2932 c.c., della proprietà di un immobile sito in (omissis), al prezzo di 755.000,00 Euro indicato nella proposta di acquisto e accettato, all’esito di aggiudicazione provvisoria, nell’ambito di un procedimento di espropriazione immobiliare a carico della suddetta C. Chiese inoltre il risarcimento dei danni per violazione degli obblighi di correttezza. L’adito tribunale accolse le domande, dispose il trasferimento dell’immobile e condannò i convenuti in solido al risarcimento dei danni, liquidandone l’importo ritenuto di giustizia. Decidendo sui gravami principale di S. e incidentale di R., la corte d’appello di Roma respinse l’impugnazione principale e accolse, invece, quella incidentale. In sintesi, conferme il giudizio del tribunale circa la non ostatività della trascrizione della domanda proposta dall’occupante l’immobile in

questione rispetto all’adempimento degli obblighi discendenti dal preliminare, ritenne corretta la determinazione del danno fatta dal primo giudice e tuttavia reputò che di tale danno non dovesse rispondere la società R., giacché questa non aveva avuto alcun potere decisionale circa l’eventuale stipula o meno del contratto definitivo. La sentenza della corte d’appello è stata deliberata nella Camera di consiglio del 24 giugno 2015, come attestato in calce alla stessa, a fronte dei termini ordinari concessi per gli scritti conclusivi delle parti rispettivamente scadenti il 22 giugno 2015, quanto alle comparse conclusionali, e il 9 luglio 2015, quanto alle memorie di replica. Dopodiché è stata depositata in cancelleria il 10 febbraio 2016. La s.r.l. S. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi. (Omissis) La causa è stata assegnata alle Sezioni unite dal Primo presidente all’esito di ordinanza interlocutoria della seconda sezione civile della Corte, la quale ha ravvisato l’esistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione, sollevata col

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primo motivo di ricorso e da considerare in ogni caso come questione di massima di particolare importanza, della sussistenza o meno della nullità della sentenza (nella specie, di quella d’appello) che sia stata emessa prima della scadenza dei termini concessi ai sensi dell’art. 190 c.p.c. (o di anche uno solo di essi). (Omissis) Ragione della decisione I. - La ricorrente muove alla sentenza le seguenti censure: (i) violazione degli artt. 190 e 352 c.p.c., per avere la corte d’appello deciso la causa nella data del 24 giugno 2015 indicata in calce alla sentenza, dopo soli due giorni dalla scadenza del termine concesso per il deposito delle comparse conclusionali e senza attendere la scadenza di quello relativo al deposito delle memorie di replica, da individuarsi nel 9 luglio 2015; (Omissis) II. - L’intervento delle Sezioni unite è stato sollecitato dalla seconda sezione civile della Corte in ordine al problema sollevato nel primo motivo di ricorso. Specificamente la seconda sezione ha rilevato che la sentenza impugnata è stata in effetti deliberata in data 24 giugno 2015, e dunque prima della scadenza del doppio termine di cui all’art. 190 c.p.c., assegnato all’udienza del 21 aprile 2015 cosa evincibile dalla inequivoca dicitura (“Così deciso in Roma in data 24.6.2015”) presente in calce alla medesima, da ritenere munita di forza fidefacente fino a querela di falso. Ha quindi prospettato come rilevante oggetto di contrasto la questione processuale relativa alla sussistenza o meno della nullità della sentenza (nella specie di quella d’appello) “che sia stata emessa prima della scadenza dei termini concessi ai sensi dell’art. 190”, ovvero e comunque della sentenza emessa prima che sia scaduto anche uno soia di tali termini. III. - Sulla questione si è effettivamente radicato un contrasto, in seno alla giurisprudenza della Corte, tra due orientamenti.

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IV. - Secondo un primo orientamento, ancora maggioritario, la violazione determinata dall’avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza, perché in tal modo risulta impedito ai difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa. Dacché la violazione del principio del contraddittorio, non riferibile solo all’atto introduttivo del giudizio, ma da realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo. Espressione di tale orientamento sono le seguenti decisioni: Cass., Sez. 3, n. 6817-01, Cass., Sez. 1, n. 11949-03, Cass., Sez. 3, n. 20142-05, Cass., Sez. 3, n. 6293-08, Cass., Sez. 2, n. 1465708, Cass., Sez. 2, n. 7072-10, Cass., Sez. 6-2, n. 7760-11, Cass., Sez. 6-3, n. 20180-15, Cass., Sez. 3, n. 24636-16, Cass., Sez. 2, n. 26883-19. Tutte codeste sono - accomunate dalla sottolineatura che la conseguenza invalidante deriva dall’essere le afferenti norme espressione intrinseca del principio del contraddittorio, cardine del giusto processo. La relativa lesione informa dunque di sé il pregiudizio derivante dall’inosservanza dei principi fondamentali di cui all’art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., comma 2. A tale basica sottolineatura è stata in qualche caso aggiunta la considerazione - ritenuta necessaria per i contrari riferimenti a certa tesi dottrinale - che la sentenza sarebbe nulla anche per mancato raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c., comma 2), da rinvenire nella pronuncia di una decisione consapevole dell’illustrazione definitiva delle difese che le parti possono fare negli scritti conclusionali (v. in particolare le citate Cass., Sez. 3, n. 20142-05 e Cass., Sez. 3, n. 6293-08). V. - All’orientamento si è contrapposto nel tempo l’indirizzo che richiede, invece, ai fini della nullità della sentenza derivata dal mancato ri-

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spetto dei termini dell’art. 190 c.p.c., anche l’allegazione (e la prova) di uno specifico pregiudizio conseguente. Un pregiudizio il cui fondamento sarebbe da individuare in una concreta lesione delle possibilità di ottenere nel merito una decisione diversa da quella infine adottata dall’organo deliberante. Secondo questa tesi la pronunzia della sentenza prima della scadenza dei termini assegnati alle parti per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, così come la mancata assegnazione di suddetti termini, non costituisce; di per sé, causa di nullità, essendo indispensabile, perché possa dirsi violato il principio del contraddittorio, che si sia determinata in concreto una lesione del diritto di difesa della parte. Siffatta lesione andrebbe peraltro diversamente parametrata, visto che alla parte spetterebbe di dimostrare il pregiudizio mediante indicazione delle argomentazioni o delle deduzioni difensive che avrebbe riversato negli atti pretermessi, e che se fossero state debitamente considerate dal giudice avrebbero potuto ragionevolmente condurre a una decisione diversa da quella assunta. Espressione di codesto indirizzo sono le decisioni seguenti: Cass., Sez. 3, n. 4020-06, Cass., Sez, 3, n. 708615, Cass., Sez. 2, n. 24969-18, Cass., Sez. 3, n. 7413-21. La preoccupazione di fondo, che concettualmente le accomuna, è quella di evitare eccessi formalistici, a fronte della prevalenza, invece, dei principi di economia processuale, ragionevole durata del processo e interesse ad agire. All’esito dell’interpretazione si approderebbe osservando che la denunzia di vizi formali nell’attività del giudice non serve a tutelare l’interesse alla astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma a eliminare il pregiudizio del diritto di difesa concretamente subito dalla parte. VI. - Il cuore del problema sul quale le Sezioni unite sono chiamate a pronunciare è dunque compendiato nell’interrogativo se la sentenza di

primo grado o d’appello, che sia adottata prima della scadenza dei termini concessi ai sensi dell’art. 190 c.p.c., per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, o anche di uno solo di essi, ovvero a fortiori in ipotesi di mancata concessione dei suddetti termini, sia affetta da nullità per il solo fatto della risultante impeditiva, per i difensori delle parti, dell’esercizio compiuto del diritto di difesa nel rispetto dei termini perentori all’uopo fissati dalla legge, oppure se la detta nullità presupponga l’accertamento anche di un pregiudizio concreto, passato nella terminologia corrente sotto la denominazione di pregiudizio “effettivo”, ulteriormente parametrato alla possibile incidenza della violazione sulla soluzione finale di merito. VII. - È preliminarmente necessario puntualizzare che l’ordinanza interlocutoria rappresenta la questione come relativa alla sussistenza o meno della nullità della sentenza “emessa” prima della scadenza dei termini. La questione non è tuttavia in questa prospettiva tecnica aderente alla fattispecie, perché nel caso concreto la sentenza risulta “emessa” dopo la scadenza dei termini, e segnatamente il 10 febbraio 2016, data di deposito in cancelleria. È stato già chiarito che il deposito e la pubblicazione della sentenza coincidono e si realizzano nel momento in cui il deposito ufficiale in cancelleria determina l’inserimento della sentenza nell’elenco cronologico con attribuzione del numero identificativo e conseguente conoscibilità per gli interessati. Tale momento identifica quello di venuta a esistenza della sentenza a tutti gli effetti di legge (Cass. Sez. U. n. 18569-16). Il principio, per quanto occasionato dalla necessità di risolvere il problema della scissione tra i momenti di deposito e di pubblicazione attraverso l’apposizione in calce alla sentenza. di primo grado di due diverse date, costituisce sicuro indice per identificare l’unica condizione di esistenza della sentenza civile, che dunque può considerarsi

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“emessa” (per ripetere l’espressione dell’ordinanza interlocutoria) solo a quel momento. Ciò nondimeno il problema posto dall’ordinanza interlocutoria assume egualmente una indubbia rilevanza, perché l’implicazione che lo caratterizza evoca il tema del contraddittorio e del diritto di difesa. Il diritto al contraddittorio e alla difesa può risultare compromesso (e di fatto a certe condizioni resta compromesso) anche ove la sentenza risulti semplicemente deliberata anteriormente alfa scadenza dei termini succitati, per poi esser depositata in data successiva. In questa eventualità l’assegnazione di termini resta in vero fine a sé stessa, presidio di un’attività difensiva praticamente inutile, ridotta a mero simulacro a fronte di una decisione già presa. Né può accedersi alla tesi che vorrebbe presunto, in tal caso, che l’indicata data di deliberazione, a fronte della diversa data di pubblicazione della sentenza, sia riconducibile a semplice errore materiale, così da aversi per provato che il processo deliberativo si sia correttamente svolto mediante l’esame degli scritti difensivi depositati, senza pregiudizio del diritto di difesa delle parti (così Cass., Sez. 3, n. 3569-21 e Cass., Sez. 5, n. 21806-17). Certamente la data di deliberazione di una sentenza non è, a differenza di quella di sua pubblicazione (che ne segna il momento di acquisto della rilevanza giuridica), un elemento essenziale dell’atto processuale. Ma ciò semplicemente comporta che la relativa mancanza o la sua erronea indicazione può non determinare in generale una nullità ove sia ascrivibile, appunto, a mero errore materiale, emendabile ex artt. 287 e 288 c.p.c.. Non anche invece che l’errore materiale sussista sempre in sé e per sé, presuntivamente, ove si riscontri una diversità tra le date anzidette, che siano riportate entrambe in calce e a margine della sentenza. Niente invero autorizza una simile generalizzazione, essendo fisiologico che il momento deliberativo della sentenza in Camera di consiglio

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precede sempre la pubblicazione, che è atto di cancelleria conseguente a precisi e ulteriori incombenti di legge. Sicché in sostanza non è vero che la divergenza delle date, specificamente indicate in sentenza, sia da ascrivere a errore materiale in base a una semplice presunzione. VIII. - In vista della soluzione del contrasto di giurisprudenza costì delineato è poi necessaria una seconda puntualizzazione. Possiede generale riscontro l’affermazione secondo cui le norme processuali hanno natura servente, sicché la deduzione dei vizi derivanti dalla loro inosservanza (i cd. vizi formali) non serve a tutelare l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria ma a eliminare i pregiudizi conseguenti all’esercizio delle facoltà in cui si esprime il diritto di difesa. Per quanto ciò abbia legittimato la conclusione dell’onere argomentativo aggiunto per le ipotesi di inosservanza di norme sul rito applicabile al tipo di controversia - in base alla giusta constatazione che è inammissibile per difetto di interesse la doglianza dedotta come motivo di impugnazione relativa alla mancata adozione di un diverso rito qualora non sia indicato anche lo specifico pregiudizio processuale che dalla sua mancata adozione sia concretamente derivato (Cass. Sez. U. n. 375809) -, vi è che una conclusione del genere è strettamente collegata alla ratio sottintesa, che è appunto - quella relativa alla questione del rito. L’esattezza del rito non è mai suscettibile di essere considerata come fine a sé stessa, donde può essere invocata solo per riparare a una precisa e apprezzabile lesione che, in conseguenza del rito seguito, si sia determinata (per la parte) “sul piano pratico processuale” (così Cass. Sez. U. n. 3758-09). Non è difficile cogliere, tuttavia, l’ambito di specificità di codesta affermazione. Essa - per quanto condivisibile - non può essere enfatizzata fino al punto da estenderla al ben diverso caso della dedotta lesione dei diritti processuali essenziali, come il diritto al contraddittorio e alla

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difesa giudiziale. Che anzi proprio l’eventualità di una lesione siffatta conduce l’orientamento appena richiamato a considerare integrato il presupposto di rilevanza pratica della questione di rito. Ne segue che quella affermazione, specifica e puntualmente orientata alla soluzione del problema dell’esatta individuazione del rito al quale è soggetta la singola controversia, non ottiene che si possa poi pretendere come sempre necessaria l’individuazione di un pregiudizio “altro” (id est, un pregiudizio effettivo ulteriore), da porre a fondamento della sanzione di nullità, rispetto alla lesione dei diritti processuali essenziali al contraddittorio e alla difesa giudiziale. D’altronde, come in qualche misura si accennava, un tale pregiudizio. andrebbe parametrato in modo necessariamente distinto rispetto al diritto effettivamente tutelato, che è un diritto processuale fondamentale e che attiene (appunto) al contraddittorio e alla difesa in sé considerati. E questo e illogico, dal momento che, così presentata, la deduzione di un simile pregiudizio svelerebbe la destinazione a sorreggere non tanto la prospettazione di nullità della sentenza, che fosse stata pronunciata all’esito di quella lesione, quanto piuttosto l’affermazione della sua verosimile (contenutistica) ingiustizia. IX. - Viceversa ai fini dell’apprezzamento della nullità per lesione di un tal diritto (al contraddittorio e alla difesa) la parte, nel cui interesse il termine a difesa è stabilito, niente altro deve allegare, né tanto meno è tenuta a provare come invece l’estremizzazione dell’orientamento minoritario vorrebbe. La parte, il cui diritto processuale è stato leso, non ha l’onere di allegare o di dimostrare che la violazione le abbia provocato un pregiudizio specifico ulteriore rispetto a quello relativo al compiuto esercizio del suo diritto. E la dimostrazione più evidente. di codesta conclusione si ha guardando al fenomeno della rimessione al primo giudice sancito dall’art. 354 c.p.c., in caso di nullità della notificazione della citazione introduttiva del giudizio.

Il contumace involontario, in base all’art. 354 c.p.c., ottiene la dichiarazione di nullità della sentenza impugnata e la rimessione della causa a primo giudice semplicemente dando prova della nullità della notifica della citazione, anche in mancanza di allegazioni circa le difese che avrebbe potuto far valere dinanzi a quel giudice. E ciò non perché in quel caso la legge impone la retrocessione del processo, quanto e piuttosto perché la diversa regola, che vuole necessario ai fini dell’apprezzamento della nullità processuale anche il riferimento a un pregiudizio effettivo “altro” rispetto a quello a tal fine considerato dal legislatore, non è in alcun modo presidiata nell’ordinamento processuale italiano, a differenza di quel che accade (per esempio) nell’esperienza dell’ordinamento francese (art. 114 del Nouveau code de procedure civile). X. - Ora se si eccettuano talune affermazioni, per lo più di matrice dottrinale, incardinate sulla possibile contraria rilevanza degli artt. 156 e 157 c.p.c., sulle quali pur si tornerà, può osservarsi che gli argomenti spesi in senso opposto, dalla alternativa giurisprudenza di questa Corte, sono tutti di natura sistematica. Tali argomenti sono declinati in termini di estremizzazione della rilevanza del principio di ragionevole durata del processo a fronte di nullità formali. Sennonché l’espressione nullità “formale” deve esser considerata in modo da renderla coerente al concetto. Il testo regolatore della nullità “formale” risiede nell’art. 156 c.p.c., comma 1, secondo cui “non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge”. Questa locuzione, al netto dei correttivi dei commi 2 e 3 della stessa norma sulla rilevanza dello scopo dell’atto, suggerisce l’osservazione che il fenomeno della nullità processuale va oltre la mera “inosservanza di forme”. Per quanto quello dell’inosservanza della forma (id est, del paradigma) dell’atto sia il terreno

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naturale della nullità, vi è che un atto processuale può essere formalmente perfetto in rapporto al suo specifico modello legale e tuttavia anche nullo per violazioni di altro genere, come per l’appunto quelle relative all’esistenza (o al dispiegarsi) del potere di compierlo. In questa prospettiva una specifica previsione di nullità neppure è necessaria, perché non può considerarsi indifferente che una potestà decisionale risulti concretizzata quando la legge non lo permette. La sentenza non fa eccezione, nel senso che l’affermazione di insussistenza ella potestà di deliberare apre la prospettiva dell’invalidità a prescindere da un aspetto propriamente “formale”. Per tale ragione discorrere, nell’ipotesi indicata, di “inosservanza di forme” prescritte per l’atto e riduttivo, a meno che non si impieghi il concetto di “forma” in un modo diverso e generalissimo, e si alluda oltre che al paradigma dell’atto-sentenza anche e soprattutto all’insieme delle regole processuali che ne disciplinano l’adozione secondo la serie e secondo l’ordine procedimentale nel quale l’atto medesimo è concepito (art. 159 c.p.c., comma 1). Guardando al fenomeno da questa angolatura, sostenuta da un’autorevole (anche se non unanime) tesi dottrinale, la collocazione temporale della deliberazione della sentenza in consecuzione ai necessario rispetto dell’ordine di successione che condiziona il potere di compiere l’atto verrebbe a costituire un’espressione parimenti essenziale della sua “forma”. E pure in tal caso la nullità andrebbe affermata, per correlazione al difetto del presupposto di adozione dell’atto. Quale che sia, cioè, la strada che si intenda seguire per stabilire il significato del termine “forma”, secondo l’accezione prediletta in un senso o nell’altro, la risultante per la soluzione del problema posto dall’ordinanza interlocutoria non muta di una virgola. Sul piano del diritto positivo le norme che interessano ai fini specifici sono gli artt. 190-bis,

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275,281-quinquies c.p.c. - rispettivamente relativi alla decisione monocratica e collegiale di primo grado a seguito di trattazione scritta o mista - e l’art. 352, relativamente alla decisione d’appello. In nessuna di codeste si rinviene una previsione di nullità per il caso di mancata concessione o di mancato rispetto dei termini per le conclusionali e le repliche. Tuttavia nessuno dubita che alla violazione dei detti termini (o meglio del diritto della parte al rispetto dei termini medesimi, magari ridotti secondo la previsione dell’art. 190, comma 2) abbia a conseguire una nullità. Ciò che si discute è se la nullità finisca per scattare automaticamente ovvero a certe ulteriori condizioni, deduttive o probatorie. XI. - La ragione per cui, nonostante la mancanza di un’esplicita sanzione per “inosservanza di forme”, le norme citate debbono esser considerate (e di fatto sono considerate) come rivolte a una tutela sancita da nullità è nel fatto che esse costituiscono espressione di un principio costituzionale: segnatamente del presidio accordato dall’art. 24 Cost. e art. 111 Cost., comma 2. L’art. 111, comma 2, considera e tutela il diritto al contraddittorio per tutto l’arco del processo, salve eventuali eccezioni dettate dalla garanzia associata al diritto di azione, come accade per esempio nel rito cautelare ante causam - anche in questo caso da contemperare, peraltro, in vista del recupero del contraddittorio nelle fasi immediatamente successive (per esempio per la conferma, modifica o revoca di un provvedimento assunto inaudita altera parte). Il diritto ai contraddittorio è insito nel diritto di difesa, che a sua volta è garantito dall’art. 24 Cost.. Si è dinanzi a quelli che i grammatici chiamerebbero elementi di una tautologia perfetta, qui intesa nel suo significato base come viene definito nella logica formale classica di “proposizione vera per definizione”: il diritto al contraddittorio è insito nel diritto di difesa e il diritto di difesa richiede

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che il processo si strutturi, nelle varie fasi, secondo il principio del contraddittorie. In ciò si realizza la più elementare concretizzazione della garanzia del giusto processo. XII. - Che questo equivalga a dire che il processo che risulti celebrato in violazione del principio del contraddittorio (nelle sue varie espressioni) dia corso a una sentenza nulla è allora assolutamente ovvio. L’evidenza è del resto puntualmente realizzata nell’ambito del giudizio arbitrale, che pur si contiene nel senso della libertà degli arbitri di fissare le regole del processo ove codeste non siano precisate nella convenzione di arbitrato (art. 816-bis c.p.c.). Nel processo arbitrale è ben specificato che la mancata osservanza del principio del contraddittorio è causa di nullità del lodo, “nonostante qualunque preventiva rinuncia” (art. 829 c.p.c., n. 9). E in tal caso la giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che la parte lesa nel contraddittorio possa ottenere, impugnando il lodo, la relativa declaratoria di nullità per ciò solo (v. esplicitamente Cass., Sez. 1, n. 1099-16, Cass., Sez. 1, n. 28660-13 e v. pure, implicitamente, Cass., Sez. 1, n. 24008-21, Cass., Sez. 1, n. 28189-20, Cass., Sez. 1, n. 2717-07). Anche nell’arbitrato, cioè, premessa la conformazione “dinamica” del principio del contraddittorio, se ne ribadisce costantemente il carattere di limite invalicabile ex art. 111 Cost. e art. 6 Cedu, attesa la rilevanza assunta quale cardine dell’ordine processuale, vero crisma di legittimità del procedimento e garanzia processuale finanche inderogabile. Tale connotazione esige, come per l’appunto questa Corte va ripetendo, che ciascuna parte sia messa nella condizione di svolgere le proprie difese per tutto il corso del procedimento arbitrale. Cosicché di singolare bizzarria sarebbe ipotizzare che una violazione, che a motivo di ciò costituisce causa di nullità della sentenza arbitrale, possa non determinare invece la nullità della sen-

tenza adottata, in eguale condizione patologica, dal giudice ordinario. XIII. - In tale contesto di regole e principi, se è vero, come è vero, che quello del contraddittorio, di cui il diritto di difesa finisce per esser compiuta espressione, è il principio cardine del processo giurisdizionale, a niente serve evocare come limite il diverso principio di economia processuale. Non si dubita che accanto al principio del contraddittorio l’art. 111 Cost., comma 2, abbia recepito anche il principio di ragionevole durata, e tramite questo (giustappunto) il principio di economia processuale. Tuttavia queste Sezioni unite hanno già messo in luce che il principio del giusto processo, anche in base all’art. 6 della Cedu, non si esplicita nella sola sua durata ragionevole (v. in particolare Cass. Sez. U. n. 5700-14 e Cass. Sez. U. n. 9558-14). Il principio della ragionevole durata del processo è certamente divenuto punto costante di riferimento nell’esegesi delle norme processuali, conducendo a privilegiare, sempre nel doveroso rispetto del dato letterale, opzioni contrarie a ogni inutile appesantimento del giudizio. Ma, come è stato sottolineato anche in dottrina, mai è dato al giudice, in nome del citato principio, eludere distinte norme processuali improntate alla realizzazione degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo: e tali sono per l’appunto il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio, e, in definitiva, il diritto a un giudizio nel quale le parti siano poste in condizioni di interloquire con compiutezza nelle varie fasi in cui esso si articola. Nell’ottica di una simile constatazione è da intendere che le norme sopra citate, sottintendendo la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio, attengono, in definitiva, ai principi essenziali regolatori del giusto processo. Cosicché la relativa violazione determina la nullità della sentenza finanche senza necessità di una testuale previsione.

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Una conferma non secondaria, dopo la riforma di cui alla L. n. 69 del 2009, è rinvenibile nell’art. 360-bis c.p.c.. n. 2. Questa ulteriore norma porta a consolidare l’assunto, giacché la sentenza di merito è impugnabile per cassazione non solo dinanzi a casi canonici di nullità testuale per inosservanza di forme (cosa per la quale già depone l’art. 360 c.p.c., n. 4), ma anche quando siano stati comunque violati i principi regolatori del giusto processo mediante le specifiche concretizzazioni dell’attività processuale. E quindi anche quando, come nel caso in esame, la sentenza sia stata deliberata prima che le parti abbiano potuto compiutamente esercitare il diritto di difesa secondo le modalità riconosciute nella fase del giudizio. Per l’appunto questo giustifica la scelta del legislatore di connettere la deliberazione della sentenza alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica di cui all’art. 190 c.p.c.: la massima valorizzazione dei citati diritti ha indotto a modellare le norme (artt. 190-bis, 275,281-quinquies e 352 c.p.c.) in coerenza con una garanzia di effettività, da realizzare durante tutto l’arco del processo, così da limitare il dispiegarsi della stessa potestà decisionale. Di talché la pronuncia che sia deliberata in data antecedente a quella fissata dalla scadenza dei ripetuti termini è da ritenere nulla in sé e per, sé, in quanto assunta in mancanza del potere all’uopo conferito secondo la disciplina di legge. XIV. - Occorre infine osservare che gli artt. 156 e 157 c.p.c., non incidono in vista di una soluzione difforme. Rispetto al problema qui in discussione, il richiamo all’art. 156 c.p.c., comma 2, in ordine alla sanatoria delle nullità processuali per raggiungimento dello scopo costituisce generalizzazione di un’ipotesi dottrinale. Esso non pertiene al caso, per varie ragioni. XV. - Innanzi tutto perché lo scopo della sentenza non è semplicemente quello di distribuire la ragione e il torto: in altre parole, non è quello di decidere la controversia dando ragione, mediante

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i fondamenti della tutela dichiarativa, a chi sia effettivamente titolare del diritto sostanziale. Lo scopo è sì quello di realizzare il diritto sostanziale, ma sempre nel rispetto delle regole e dei principi del processo giurisdizionale. Che altrimenti vano sarebbe discorrere di valenza garantistica dell’insieme di regole e principi predisposti dall’ordinamento in guisa di processo In secondo luogo - ed essenzialmente - perché il richiamo all’art. 156, comma 2, è inconcludente di per sé. La realizzazione dello scopo, al quale la norma allude, richiede un altro fatto, successivo all’atto nullo, che consente a quell’atto di raggiungere la finalità che il legislatore si proponeva di conseguire mediante la regola elusa. Pertanto, ove manchi un evento successivo all’atto nullo non può (per un’altrimenti ovvia intima contraddizione) attribuirsi all’atto medesimo l’idoneità di produrre gli effetti dell’atto valido; né può escludersi la nullità in sé e per sé, visto che il conseguimento dello scopo, per il tramite di un altro fatto, non incide sulla qualificazione in termini di nullità ma semplicemente sulla possibilità di sanatoria. XVI. Ancora meno concludente è il riferimento all’art. 157 c.p.c., comma 2. Alcune posizioni interpretative hanno in effetti velatamente accennato anche a tale norma, nel perimetro di un sistema di limiti al dispiegarsi della nullità processuale. Ma infondatamente, perché la previsione semplicemente attiene alla legittimazione a far valere il vizio del provvedimento, non anche alla possibilità o meno di considerare il vizio esistente. Certamente in taluni casi, in nome dell’antiformalismo, l’art. 157, comma 2, può esser considerato (così come è stato considerato) dotato di una certa forza espansiva. A tale forza espansiva può accedersi però solo ove si discorra di possibilità di pronunciare o meno d’ufficio la nullità in base all’interesse sotteso, non mai per affermare che la parte che eccepisca la nullità per violazione del suo diritto di difesa

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sia tenuta a declinare l’eccezione in termini diversi dalla mera circostanza di esserle stato precluso l’esercizio di quel diritto. E che la parte che abbia perso la causa abbia interesse a ottenere la dichiarazione di nullità del titolo costì illegittimamente formato è cosa di tal solare evidenza da dispensare da qualunque ulteriore spiegazione. XVII. - In conclusione, per restare nell’alveo del ricorso per cassazione che rileva nel caso concreto, va affermato a soluzione del contrasto di giurisprudenza il seguente principio: - la parte che proponga l’impugnazione della sentenza d’appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero per replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun

onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia; la violazione determinata dall’avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità dei difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, ai quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all’atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo. (Omissis)

(1) L’intrinseca nullità della sentenza emessa prima della decorrenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. Sommario:

1. Premessa. – 2. Gli orientamenti contrapposti alla base dell’ordinanza di remissione. – 3. La pronuncia delle Sezioni Unite n. 36596 del 25 novembre 2021: l’intrinseca offensività della nullità per violazione del contraddittorio. – 5. Osservazioni conclusive.

Partendo dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 36596 del 25 novembre 2021 che ha dichiarato l’intrinseca offensività della nullità della sentenza emessa prima della scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c., l’Autore riflette e approfondisce in modo critico i vari snodi della pronuncia la quale si sofferma in particolar modo sul diritto di difesa, sul principio del contraddittorio e sul principio della ragionevole durata del processo. Taking into account the outcomes of the sentence of the United Sections of the Italian Court of Cassation no. 36596 of 25 November 2021 which declared the intrinsic offensiveness of the nullity of the sentence issued before the expiry of the terms of the art. 190 c.p.c., the Author critically reflects and examines the various points of the sentence which focuses in particular on the right of defense, on the adversal principle and on the principle of the reasonable duration of the process.

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1. Premessa. Con la sentenza del 25 novembre 2021, n. 36596 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione1 si sono pronunciate sulla questione della nullità della sentenza adottata prima della scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. La quaestio iuris, sottoposta all’esame delle Sezioni unite dall’ordinanza interlocutoria 9 marzo 2021 n. 6451 della Seconda Sezione2, si sostanzia nel seguente interrogativo: la sentenza di primo grado o d’appello che sia adottata prima della scadenza dei termini concessi ai sensi dell’art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica è affetta da nullità per il solo fatto della risultante impeditiva, per i difensori delle parti, dell’esercizio compiuto del diritto di difesa nel rispetto dei termini perentori fissati dalla legge, oppure la detta nullità presuppone l’accertamento di un pregiudizio effettivo parametrato alla possibile incidenza della violazione sulla soluzione finale di merito? Il problema posto dall’ordinanza interlocutoria assume una grande rilevanza in quanto evoca il tema del contraddittorio, del diritto di difesa, della ragionevole durata del processo nella cornice più ampia del regime giuridico della nullità della sentenza per violazione delle regole processuali. Le Sezioni Unite, dopo aver richiamato gli orientamenti contrapposti specificandone la ratio e le argomentazioni poste a sostegno e dopo aver effettuato un’attenta disamina del principio del contraddittorio rapportandolo al diritto di difesa e al principio della ragionevole durata del processo, hanno enunciato il seguente principio di diritto: «la parte che proponga l’impugnazione della sentenza d’appello deducendo la nullità della medesima per non aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese conclusive ovvero per replicare alla comparsa conclusionale avversaria non ha alcun onere di indicare in concreto quali argomentazioni sarebbe stato necessario addurre in prospettiva di una diversa soluzione del merito della controversia; la violazione determinata dall’avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sè la nullità della sentenza per impedimento frapposto alla possibilità dei difensori delle parti di svolgere con completezza il diritto di difesa, in quanto la violazione del principio del contraddittorio, ai quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all’atto introduttivo del giudizio, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo».

Per un commento alla pronuncia si veda Capasso, Quando la nullità «fait nécessairement grief»: le sezioni unite e l’intrinseca offensività della nullità da violazione del contraddittorio, in Foro it., 1/2022, 130 ss e Santagada, Le Sezioni Unite sulla nullità della sentenza emessa prima della decorrenza dei termini ex art. 190 c.p.c. (note a prima lettura a Cass., sez. un., 25 novembre 2021, n. 36596, in www.judicium.it; Caprio, La sentenza emessa senza attendere la scadenza dei termini ex art. 190 c.p.c. è di per sé nulla, in ilprocessocivile.it. Per un commento all’ordinanza interlocutoria si veda la nota di Capasso, Legge vs. principi: le Sezioni Unite chiamate a riscrivere la disciplina della nullità degli atti processuali, in Corr. giur., 2021, 838 ss.

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2. Gli orientamenti contrapposti alla base dell’ordinanza di remissione.

Sulla questione giuridica recentemente risolta dalle Sezioni Unite si erano formati due orientamenti contrapposti. Un primo orientamento3, peraltro assolutamente maggioritario, sostiene che la violazione determinata dall’avere il giudice deciso la controversia senza assegnare alle parti i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ovvero senza attendere la loro scadenza, comporta di per sé la nullità della sentenza, perché in tal modo risulta impedito ai difensori delle parti di svolgere pienamente il diritto di difesa. L’orientamento maggioritario, in altre parole, ritiene che la decisione presa senza attendere il decorso del termine di cui all’art. 190 c.p.c e, quindi, prematuramente, determina la nullità della sentenza per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa senza alcuna necessità, per le parti, di allegare uno specifico «pregiudizio effettivo», essendo quest’ultimo sussistente in re ipsa per la sola inosservanza dei principi costituzionalmente garantiti del giusto processo. Il principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa4, secondo tale orientamento, deve realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo e, dunque, anche nella fase che precede la decisione attraverso il deposito degli scritti difensivi finali che rappresentano un complemento imprescindibile dell’esercizio del

Espressione di tale orientamento sono le seguenti decisioni: Cass., 17 febbraio 2021, n. 4202; Cass., 5 aprile 2011, n. 7760; Cass., 10 marzo 2008, n. 4805; Cass., 6 marzo 2006, n. 4805 relative all’ipotesi di sentenza pronunciata laddove sia mancata l’assegnazione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c; Cass., 18 febbraio 2020, n. 4125; Cass., 13 novembre 2019, n. 29354; Cass., 22 ottobre 2019, n. 26883; Cass., 13 agosto 2018, n. 20732; Cass., 8 ottobre 2015, n. 20180; Cass., 24 marzo 2010, n. 7072; Cass., 18 ottobre 2005, n. 20142 con nota di Bertolino, Nota sul deposito della sentenza prima del termine per le comparse conclusionali, in Giur. it. 12/2006, 2353; Cass., 7 marzo 2003, n. 3416; Cass., 18 maggio 2001, n. 6817 con nota di Asprella, Osservazioni su un caso di decisione in primo grado prima della scadenza del termine per le conclusionali, sanatoria in appello e cassazione con rinvio, in Giust. Civ., 2002, I, 461 tutte relative all’ipotesi di sentenza pronunciata prima della scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c e Cass., 2 dicembre 2016, n. 24636 relativa ad entrambe le ipotesi. Le summenzionate pronunce, come sottolineando anche le Sezioni Unite nella sentenza qui in commento, sono accomunate dalla circostanza che la conseguenza invalidante deriva dall’essere le afferenti norme espressione intrinseca del principio del contraddittorio, cardine del giusto processo. La relativa lesione, dunque, informa di per sé il pregiudizio derivante dall’inosservanza dei principi fondamentali di cui all’art. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost. In alcuni casi, tuttavia, è stata aggiunta la considerazione che la sentenza sarebbe nulla anche per mancato raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156, comma 2, c.p.c., da rinvenire nella pronuncia di una decisione consapevole dell’illustrazione definitiva delle difese che la parti possono fare negli scritti conclusionali. In tal senso Cass., 18 ottobre 2005, n. 20142 e Cass., 10 marzo 2008, n. 6293. Anche in dottrina si fornisce un’interpretazione dell’art. 101 c.p.c. in linea con i principi costituzionali sanciti dagli artt. 3 e 24 Cost. Si veda in tal senso Comoglio, voce «Contraddittorio (principio del)» (diritto processuale civile) [voce aggiornata 1997], in Enc. Giur. Treccani, VIII, Roma, il quale sostiene come le due garanzie, della difesa e del contraddittorio si compenetrino vicendevolmente e Colesanti, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, in Riv. Dir. Proc., 1975, 585, l’art. 24 Cost. ha «elevato il principio del contraddittorio a precetto costituzionale». Altri autori, invece, sostengono che la garanzia del contraddittorio e il diritto di difesa non siano tra loro correlati attenendo, il primo, all’uguaglianza delle armi quale regola disciplinante i poteri tra le parti, il secondo riguardando una garanzia riconosciuta alla parte nei confronti dei poteri attribuiti al giudice. In tal senso Andolina, Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino, 1990, 153.

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diritto di difesa nel contraddittorio tra le parti. Sottostante a tale conclusione vi è il rilievo che le comparse conclusioni e le memorie di replica implicano sempre qualcosa di nuovo, poiché l’illustrazione analitica e specificativa delle ragioni già fatte valere si configura necessariamente come innovativa dell’oggetto dell’illustrazione5. All’orientamento maggioritario si è contrapposto, nel tempo, l’indirizzo, di cui, in realtà, sono espressione poche pronunce6, che richiede al fini della nullità della sentenza anche l’allegazione e la prova di uno specifico pregiudizio derivante dal mancato rispetto dei termini dell’art. 190 c.p.c. il cui fondamento sarebbe da individuarsi in una concreta lesione della possibilità di ottenere nel merito una decisione diversa da quella adottata dall’organo deliberante. Per questa tesi la pronuncia della sentenza prima della scadenza dei termini assegnati alle parti per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, così come la mancata assegnazione dei suddetti termini non costituisce, di per sé, causa di nullità della sentenza, essendo indispensabile, perché possa dirsi violato il principio del contraddittorio, che si sia determinata in concreto una lesione del diritto di difesa della parte. Siffatta lesione, peraltro, andrebbe diversamente parametrata considerato che alla parte spetterebbe dimostrare il c.d. «pregiudizio effettivo» mediante l’indicazione delle argomentazioni o delle deduzioni difensive che avrebbe riversato negli atti pretermessi e che, se fossero state debitamente considerate dal giudice, avrebbe potuto ragionevolmente condurre ad una decisione diversa da quella assunta, e ciò sul presupposto che le comparse conclusioni e le memorie di replica svolgono una funzione meramente illustrativa delle ragioni delle parti7. La preoccupazione di fondo che concettualmente accomuna queste pronunce è quella di evitare eccessi formalistici, a fronte della prevalenza, invece, dei principi di economia processuale, della ragionevole durata del processo e dell’interesse ad agire. Per tale filone interpretativo, in altri termini, la denuncia di vizi formali nell’attività del giudice che deter-

In tal senso Cass., 18 ottobre 2005, n. 20142 con nota di Bertolino, Nota sul deposito della sentenza prima del termine per le comparse conclusionali, in Giur. it. 12/2006, 2353 in cui la Suprema Corte afferma che «almeno nel loro profilo funzionale le conclusionali implicano sempre che si dica qualcosa di nuovo, perché è necessariamente […] attività nuova l’illustrazione delle ragioni già fatte valere. Chi illustra, in quanto per illustrare necessariamente commenta l’oggetto dell’illustrazione, necessariamente ne fornisce una rappresentazione analitica e specificativa e quindi innovativa, atteso che l’illustrazione assolve alla funzione di convincimento del soggetto cui è indirizzata, cioè nella specie il giudice che deve decidere». Sono espressione di tale orientamento: Cass., 17 marzo 2021, n. 7413; Cass., 16 aprile 2018, n. 9257; Cass., 10 ottobre 2018, n. 24969; Cass., 21 luglio 2017, n. 15086; Cass., 9 aprile 2015, n. 7086; Cass., 23 febbraio 2006, n. 4020; Cass., 29 marzo 2005, n. 6581; Cass., 13 novembre 2003, n. 17133 in Guida al Dir., 2003, fasc. 49, 16, con nota di Madeo. Cass., 13 novembre 2003, n. 17133 in Guida al Dir., 2003, fasc. 49, 16, con nota di Madeo in cui la Suprema Corte afferma che «il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie sono oneri delle parti e non comportano l’osservanza da parte del giudice di obblighi specifici, se non quello di assecondarne l’assolvimento. Se ne ricava che le parti debbono essere messe in grado di assolvere l’onere alla duplice condizione: a) che abbiano ancora qualcosa da dire; b) che, quando non siano state messe in condizioni di farlo, nella successiva fase dell’impugnazione debbono dire come e con quali argomenti intendevano svolgere il diritto di difesa, del quale lamentano la violazione. Lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie attiene sì ad esigenze di rispetto del contraddittorio, ma si tratta di contraddittorio in senso ampio o attenuato e certamente non formale, per come si è avuto modo di chiarire. In altre parole, la nullità della sentenza non può essere dichiarata sulla base del solo dato formale della mancata assegnazione del termine per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica».

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minano la nullità del procedimento e, quindi, della sentenza ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., non tutela l’interesse della parte impugnante all’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma elimina il pregiudizio del diritto di difesa concretamente subito dalla parte a causa della violazione delle regole del processo.

3. La pronuncia delle Sezioni Unite n. 36596 del 25

novembre 2021: l’intrinseca offensività della nullità per violazione del contraddittorio. Così ricostruito il dibattito alla base dell’ordinanza di remissione le Sezioni Unite aderiscono, del tutto ragionevolmente, alla tesi maggioritaria della nullità automatica della sentenza emessa prima della scadenza dei termini assegnati alle parti per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica ex art. 190 c.p.c. Prima di analizzare nel merito la questione, le Sezioni Unite ritengono imprescindibile soffermarsi su una precisazione dettata dall’ambiguità dell’ordinanza interlocutoria nella parte in cui essa riferiva la questione all’ipotesi di sentenza «emessa» prima della scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. Le Sezioni Unite, a tal riguardo, affermano che il vulnus al diritto di difesa è suscettibile di porsi anche laddove sia la sola deliberazione ad intervenire prima del completo esplicarsi delle facoltà difensive e, al contempo, ricordando che la nascita della sentenza debba individuarsi nel momento in cui la stessa diviene effettivamente conoscibile ossia quello del suo deposito e/o della sua pubblicazione che, almeno teoricamente, dovrebbero coincidere8. Il riferimento temporale da prendere in considerazione, pertanto, non è il giorno del deposito della sentenza, come sembrerebbe leggendo l’ordinanza interlocutoria, bensì quello della deliberazione della stessa.

La questione richiamata dalle Sezioni Unite, peraltro, era stata chiarita, dopo un annoso e lungo dibattito, con la recente pronuncia delle Sezioni Unite 22 settembre 2016, n. 18569 con nota di Auletta, La «sciagurata consuetudine di apporre una doppia data in calce alle sentenze civili»: dalle sezioni unite cure peggiori del male, in Corr. giur., 2017, 75. In tale decisione è stato specificato che il deposito e la pubblicazione della sentenza coincidono e si realizzano nel momento in cui il deposito ufficiale in cancelleria determina l’inserimento della sentenza nell’ordine cronologico con attribuzione del numero identificativo e conseguente conoscibilità per gli interessati. Tale momento, pertanto, identifica quello di venuta ad esistenza della sentenza a tutti gli effetti di legge. In tema, si vedano anche le pronunce Cass., Sez. un., 1° agosto 2012, n. 13794 e Corte cost., 22 gennaio 2015, n. 3. In dottrina, invece, Ruffini, La sentenza “nata” due volte (in attesa della nuova decisione delle Sezioni unite), in www.judicium.it; Castagno, La sentenza “pubblicata due volte” tra Sezioni unite e Corte costituzionale, in Giur. It., 2015, n. 10, 2108 ss.; Carrato, Doppia data di deposito e pubblicazione della sentenza: la Cassazione completa il ragionamento della Corte costituzionale, in Corr. Giur., n. 11, 2015, 1395 ss e ivi Consolo, Postilla. Doppia data della sentenza e doppia Corte di legittimità; Consolo, La doppia (data di) nascita della sentenza civile tra S.C. e Consulta nomofilattica, in Giur. It., n. 7, 2015, 1607 ss. Per un’attenda ricostruzione della questione che ha portato alla pronuncia a Sezioni Unite del 2016 si veda Bertoldi, Consolo, Porcelli, Impugnazione del lodo per errores in iudicando – Sussulti alla sindacabilità del lodo per errori di diritto ammessa dalle Sezioni Unite (per arbitrati fondati su convenzioni anteriori al 2 marzo 2006), in Giur. it., 2017, 5, 1178 in particolare la nota n. 7.

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Nel caso di specie, infatti, la sentenza era stata depositata in cancelleria dopo la scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c., ma era stata deliberata prima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Di conseguenza, se è vero che solo con la pubblicazione la sentenza acquista rilevanza giuridica, è del pari vero che la deliberazione, atto anteriore alla pubblicazione, pur non essendo un elemento essenziale dell’atto, assume rilevanza e può dar luogo a nullità della sentenza allorché vengano lesi il contraddittorio e il diritto di difesa dato che, utilizzando le parole delle Sezione Unite, a fronte di una decisione già assunta, l’assegnazione dei termini risulta a «presidio di un’attività difensiva praticamente inutile». Ciò posto il fulcro della pronuncia qui in commento è il tema del contraddittorio e del diritto di difesa in relazione al principio della ragionevole durata del processo e la natura e la portata della nullità della sentenza per vizi formali. Prima di esaminare le ragioni a sostegno del principio di diritto enunciato la Corte, partendo dal presupposto che le norme processuali hanno natura servente, tiene a precisare che la deduzione dei vizi derivanti dalla loro inosservanza, ossia dei c.d. vizi formali, non serve a tutelare l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, come vorrebbe l’orientamento minoritario precedentemente riportato, bensì ad «eliminare i pregiudizi conseguenti all’esercizio delle facoltà in cui si esprime il diritto di difesa». A riprova di tale considerazione le Sezioni Unite richiamano un loro precedente9 sul vizio della mancata adozione di un rito diverso in cui la Corte affermò che il suddetto vizio formale poteva rilevare come motivo di impugnazione solo se indicato lo specifico pregiudizio derivato alla parte. In tale occasione, infatti, la Suprema Corte affermò che «l’esattezza del rito non è mai suscettibile di essere considerata come fine a sé stessa, donde può essere invocata solo per riparare a una precisa e apprezzabile lesione che, in conseguenza del rito seguito, si sia determinata (per la parte) “sul piano pratico processuale”». Il richiamo a questa pronuncia – che consente ai giudici di legittimità di operare un ragionevole distinguo e di porsi al riparo da eventuali contestazioni in termini di contraddittorietà – fornisce alla Corte l’occasione di affermare che il principio espresso dalle Sezioni Unite nel 2009 non può estendersi ai casi in cui sia dedotta la lesione di diritti processuali essenziali come il diritto al contraddittorio e alla difesa e ciò poiché «la deduzione di un simile pregiudizio svelerebbe la destinazione a sorreggere non tanto la prospettazione di nullità della sentenza, che fosse stata pronunciata all’esito di quella lesione, quanto piuttosto l’affermazione della sua verosimile ingiustizia». Posto, quindi, che la soluzione sulla necessità della prova di un pregiudizio effettivo nel caso di erronea individuazione del rito non può essere estesa anche ai casi di lesione di diritti processuali essenziali, le Sezioni Unite affermano che ai fini dell’apprezzamento della nullità per lesione del diritto al contraddittorio e alla difesa, sulla parte – nel cui in-

Cass. Sez. Un., 3 luglio 2009, n. 3758.

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teresse il termine a difesa è stabilito – che deduce la nullità della sentenza per lesione dei su citati diritti, non grava alcun onere di allegazione o di dimostrazione che la violazione le abbia provocato un pregiudizio specifico ulteriore rispetto a quello relativo al compiuto esercizio del suo diritto. A sostegno di tale affermazione, chi si pone in linea con l’opinione critica espressa dalla dottrina sulla quella tendenza giurisprudenziale10 alla subordinazione del rilievo e della dichiarazione di nullità per vizi formali al pregiudizio concreto del diritto processuale della parte11, la Corte di Cassazione richiama il fenomeno della rimessione al primo giudice sancito dall’art. 354 c.p.c. in caso di nullità della notificazione dell’atto di citazione. In tale circostanza, infatti, il contumace involontario ottiene la declaratoria di nullità della pronuncia e la rimessione al giudice di prime cure provando unicamente la nullità della notifica della citazione e non avendo, invece, anche l’onere di allegare quali difese avrebbe potuto far valere. Per la Corte «la diversa regola, che vuole necessario ai fini dell’apprezzamento della nullità processuale anche il riferimento a un pregiudizio effettivo «altro» rispetto a quello a tal fine considerato dal legislatore, non è in alcun modo presidiata nell’ordinamento processuale italiano, a differenza di quel che accade, a titolo esemplificativo, nell’esperienza dell’ordinamento francese» in cui vige il principio «pas de nullité sans grief» oggi espresso nell’art. 114 del Nouveau code de procedure civile che costituisce, da sempre, il perno attorno al quale si è sviluppata, sia in positivo sia in negativo, la disciplina delle nullità processuali di ordine formale.12 Dalle parole delle Sezioni Unite, pertanto, si desume l’adesione a quell’opinione autorevole13 secondo cui, ai fini dell’accoglimento dell’eccezione di nullità, la parte nel cui interesse è posto un requisito formale dell’atto non ha l’onere né di allegare né di provare che la nullità le ha provocato un pregiudizio in quanto una regola analoga a quella contenuta nel codice di procedura civile francese non risulta, nel nostro ordinamento processuale, né dall’art. 157, comma 2, c.p.c. né dal sistema delle nullità.

Come si legge nella nota n. 1 di Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, Napoli, 2020, a cui si rimanda, sono numerose le pronunce della Corte di Cassazione che manifestano la tendenza di correlare la nullità dell’atto processuale per vizi formali all’esistenza di un pregiudizio effettivo. Panzarola, Alla ricerca dei substantialia processus, in Riv. dir. proc., 2015, n. 693 in cui si afferma che, «subordinando il rilievo e la dichiarazione della invalidità per vizi di forma degli atti al pregiudizio concreto del diritto processuale della parte, si rischia di affievolire la valenza garantistica degli schemi processuali predisposti dall’ordinamento e si finisce per trasformare surrettiziamente la garanzia della nullità in censura di ingiustizia»; più in generale sulla nullità dell’atto processuale per esistenza di pregiudizio effettivo v. Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, Napoli 2020; Id., Sul “principio del pregiudizio effettivo”, in Riv. dir. proc., 2020, n. 548. Per una ricostruzione storica evolutiva di tale principio nell’ordinamento francese si veda Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, cit. p. 557 ss. Oriani, voce Nullità degli atti processuali: 1) Diritto processuale civile, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, p. 11; Id., L’opposizione agli atti esecutivi, Napoli, 1987, 121; Martinetto, Delle nullità, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da Allorio, I, 2, Torino 1973, 1598; Vaccarella, Sassani, Capponi, Editoriale, in Rass. es. forz., 2019, 287. In senso contrario, invece, Denti, voce Nullità degli atti processuali civili, in Noviss. Dig. it, XI, Torino, 1965, 477; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli, 1954, 413; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1955, 216; Satta, Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1959, 541; Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, 143 ss.

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La valutazione dell’interesse ad impugnare, infatti, è già stata svolta una tantum dal legislatore nel momento in cui prescrive determinati requisiti formali dall’atto al fine di proteggere una parte. Il pregiudizio, dunque, è in re ipsa e la parte può ottenere una declaratoria di nullità deducendo la sola mancanza di requisiti formali, senza dover dimostrare nulla di più. Dal tutto condivisibilmente la nullità della sentenza per mancato rispetto dei termini di cui all’art. 190 c.p.c. viene qualificata espressamente dalle Sezioni Unite come nullità formale precisandosi che non si tratta di una nullità per inosservanza dei requisiti di contenuto-forma prescritti per l’atto, ma di una nullità formale per essere l’atto-sentenza posto in essere in violazione delle regole processuali che ne disciplinano l’azione secondo la serie e secondo l’ordine procedimentale nel quale l’atto medesimo è stato concepito. Pur dando atto del difetto di una previsione generica di nullità per la mancata concessione o il mancato rispetto dei termini per il deposito degli scritti difensivi finali sia nell’ambito delle norme che disciplinano la fase decisoria in primo grado (artt. 190, 275 e 281 quinquies c.p.c.) che in quelle che disciplinano appello (art. 352 c.p.c.), le Sezioni Unite affermano che «nessuno dubita che alla violazione dei detti termini (o meglio del diritto della parte al rispetto dei termini medesimi, magari ridotti secondo la previsione dell’art. 190, comma 2) abbia a conseguirne una nullità». La Corte, nel circoscrivere la questione sottoposta al suo esame, afferma che ciò di cui si discute è esclusivamente se la nullità finisca per scattare automaticamente ovvero possa essere dichiarata a certe ulteriori condizioni deduttive o probatorie. Orbene la ragione per cui, anche a fronte dell’assenza di una specifica sanzione “per inosservanza di forme”, le norme sopra citate devono essere considerate come rivolte a una tutela sancita da nullità è nel fatto che esse costituiscono espressione di un principio costituzionale accordato dagli artt. 24 e 111, comma 2, Cost. Le norme sulla fase decisoria, infatti, sottintendendo la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio e attenendo a principi essenziali regolatori del giusto processo implicano che alla violazione del diritto della parte al rispetto di questi termini consegua la nullità automatica della sentenza per violazione dei principi costituzionali sanciti agli artt. 24 e 111, comma 2, Cost. Tale affermazione, che porta le Sezioni Unite ad aderire all’orientamento maggioritario, è corroborata da due considerazioni in chiave sistematica. La conferma della correttezza della tesi della nullità automatica, infatti, è rinvenibile in primo luogo nell’art. 829, n. 9, c.p.c. che qualifica la mancata osservanza del principio del contraddittorio nell’ambito del procedimento arbitrale come causa di nullità del lodo “nonostante qualunque preventiva rinuncia”. La giurisprudenza di legittimità, sul punto, è costante nel ritenere che la parte lesa nel contraddittorio possa ottenere, impugnando il

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lodo, la relativa declaratoria di nullità per ciò solo14. In altri termini, anche nell’arbitrato, premessa la conformazione dinamica del principio del contraddittorio, se ne ribadisce costantemente il carattere di limite invalicabile ex art. 111 Cost. e art. 6 CEDU, attesa la rilevanza assunta quale cardine dell’ordine processuale, vero crisma di legittimità del procedimento e garanzia processuale inderogabile. Tale connotazione esige che ciascuna parte sia messa nella condizione di svolgere le proprie difese per tutto il corso del procedimento arbitrale. Se così è nel procedimento arbitrale, come tiene a rimarcare la Corte, «sarebbe alquanto singolare ritenere che una simile violazione sia causa di nullità del lodo e non anche della sentenza emessa dal giudice ordinario». Un’ulteriore conferma della soluzione adottata dalle Sezioni Unite è ravvisabile nell’art. 360 bis, n. 2, c.p.c. secondo il quale la sentenza è impugnabile per cassazione non solo in caso di nullità per inosservanza di forme ex art. 360, n. 4, c.p.c., ma anche quando siano stati violati i principi regolatori del giusto processo, così come accade nel caso in cui la sentenza sia stata deliberata prima che le parti abbiano esercitato compiutamente il loro diritto di difesa. Ciò detto le Sezioni Unite ritengono necessario rapportare questa conclusione al principio, parimenti di rilevanza costituzionale, della ragionevole durata del processo e dell’economia processuale il quale, come già evidenziato da una precedente pronuncia resa a Sezioni Unite15, non si esplica nella sola durata ragionevole. Il principio della ragionevole durata del processo, infatti, è certamente divenuto punto costante di riferimento nell’esegesi delle norme processuali, conducendo a privilegiare, sempre nel doveroso rispetto del dato letterale, opzioni contrare a ogni inutile appesantimento del giudizio. Ma, come è stato sottolineato in dottrina, non è mai dato al giudice, in nome del citato principio, eludere distinte norme processuali improntate alla realizzazione degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo: e tali sono per il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio e, in definitiva, il diritto ad un giudizio nel quale le parti siano poste in condizioni di interloquire con compiutezza nelle varie fasi in cui esso si articola. Nell’ottica di una simile constatazione le norme sopra citate, sottintendendo la garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio, attengono, in definitiva, ai principi essenziali regolatori del giusto processo cosicché la relativa violazione determina la nullità della sentenza senza la necessità di una previsione testuale. Ne consegue, in definitiva, che la pronuncia che sia deliberata in data antecedente a quella fissata dalla scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p. è da ritenersi nulla in sé per sé in quanto assunta in mancanza del potere conferito secondo la disciplina di legge.

14 15

Cass., 21 gennaio 2016, n. 1099 e Cass., 27 dicembre 2013 n. 28660. Cass., Sez. Un., 2014, n. 9558 e Cass., Sez. Un., 12 marzo 2014, n. 5700 con nota di De Santis, Sull’inosservanza del termine per la notifica del decreto di fissazione d’udienza (o della camera di consiglio) nei procedimenti che iniziano con il deposito del ricorso, in Foro it., 2014, I, 1798

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La tenuta del principio viene, infine, verificata alla luce degli artt. 156 e 157 c.p.c.16 nei quali viene tradizionalmente rinvenuto il fondamento della tesi avversata del pregiudizio effettivo, giungendosi alla conclusione, assolutamente condivisibile, che le richiamate disposizioni non hanno alcuna incidenza in vista di una soluzione difforme. Per quanto concerne l’art. 156, comma 2, c.p.c. relativo alla sanatoria delle nullità processuali per raggiungimento dello scopo il suo richiamo viene criticato dalle Sezioni Unite innanzitutto perché lo scopo della sentenza non è semplicemente quello di decidere la controversia dando ragione, mediante i fondamenti della tutela dichiarativa, a chi sia effettivamente titolare del diritto sostanziale ma quello di realizzare il diritto sostanziale nel rispetto delle regole e dei principi predisposti dall’ordinamento a presidio del processo. In secondo luogo, poi, il richiamo alla suddetta disposizione per la Corte è inconcludente in quanto la realizzazione dello scopo, al quale la norma allude, richiede un altro fatto, successivo all’atto nullo, che consente a quell’atto di raggiungere la finalità che il legislatore si proponeva di conseguire mediante la regola elusa. Pertanto, ove manchi un evento successivo all’atto nullo non può attribuirsi all’atto medesimo l’idoneità di produrre gli effetti dell’atto valido; né può escludersi la nullità in sé e per sé visto che il conseguimento dello scopo, per il tramite di un altro fatto, non incide sulla qualificazione in termini di nullità ma semplicemente sulla possibilità di sanatoria. Ancora meno concludente, secondo le Sezioni Unite, è il riferimento all’art. 157, comma 2, c.p.c. nella parte in cui è stabilito che “soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell’atto per la mancanza del requisito stesso”. Il riferimento all’interesse è funzionale all’individuazione di chi è legittimato ad eccepire la nullità e non può essere piegato a scopi ulteriori ossia per stabilire o meno l’esistenza della nullità, facendo appello ad una nozione di interesse in senso concreto da apprezzarsi avendo riguardo alle conseguenze pratiche che la violazione ha determinato sui poteri processuali della parte. In ultima istanza la pronuncia merita attenzione poiché una volta stabilito, attraverso l’enunciazione del principio di diritto richiamato in premessa, che la Corte ha scelto di aderire all’orientamento maggioritario, le Sezioni Unite ritengono utile effettuare una distinzione laddove la sentenza deliberata anticipatamente sia una sentenza di primo grado.

Ha richiamato l’art. 157, comma 2, c.p.c. quale fondamento della necessità della ricerca di un pregiudizio concreto, Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, 97; ma spunti in tal senso si rinvengono già in Satta, Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1966, I, 541, e Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1954, I, 413. Alcuni autori, invece, hanno argomentato in tal senso sulla base di una lettura combinata degli artt. 156, comma 3 e 157, comma 2, c.p.c. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1955, I, 216; Denti, Nullità degli atti processuali civili, voce del Novissimo digesto, Torino, 1965, XI, 477. In senso contrario invece vedasi Brunetti, La nullità della citazione, Milano, 1963, 23; La China, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, Milano, 1970, 526; Martinetto, Della nullità degli atti processuali, in Commentario al codice di procedura civile diretto da Allorio, Torino, 1973, I, 2, 1598; Oriani, Nullità degli atti processuali, I. Diritto processuale civile, voce dell’Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1990, XXI, 11; POLI, Invalidità ed equipollenza degli atti processuali, Torino, 2012, 206 ss; Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, Napoli, 2020, 159 ss.

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In tal caso, infatti, considerato che la parte non può limitarsi ad impugnare la sentenza denunziandone la nullità, dato che il giudice d’appello, dichiarata la nullità, non potrebbe rimettere la causa al primo giudice, ma dovrebbe deciderla nel merito ex art. 354 c.p.c., è onere dell›appellante impugnare la sentenza anche sulle statuizioni di merito17. Come si legge nella pronuncia «alla base della differenza non sta però una sorta di differente onere esplicativo della rilevanza della nullità in capo alla parte lesa (quasi che la nullità non sia in tale ipotesi essa stessa automatica), ma semplicemente il fatto che nel sistema di diritto processuale la nullità della sentenza si converte nell’apposito mezzo di gravame: l’appello o il ricorso per cassazione (art. 161 c.p.c.)». La Corte conferma, dunque, quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, fuori dai casi tassativamente elencati dagli artt. 353 e 354 c.p.c., l’appello fondato esclusivamente su motivi di rito, senza contestuale gravame contro l’ingiustizia della sentenza di primo grado «è inammissibile, oltre che per difetto di interesse, per non rispondenza al modello legale o tipo d›impugnazione18 con l’aggiuntiva conseguenza che l’eventuale ricorso avverso la sentenza d’appello, che, nelle condizioni date, avesse mancato di dichiarare la nullità della sentenza di primo grado assunta anteriormente alla scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c., sarebbe inammissibile per difetto di interesse, ove la sentenza d’appello fosse giunta, come suo preciso dovere, a decidere la causa nel merito»19.

4. Osservazioni conclusive. La pronuncia delle Sezioni Unite, che si distingue per lo sforzo esegetico e per il tentativo di riportare a sistema i principi cardine del processo civile, è indubbiamente da salutare con favore. In una fase storica in cui il fattore tempo e la tutela della ragionevole durata del processo sembrano acquistare un rilievo centrale nel processo civile fino quasi a compromettere la giustizia sostanziale della pronuncia, la linearità e l’incisività della decisione delle Sezioni Unite è un significativo monito a tutti gli organi giudiziari e un richiamo al legislatore della riforma. La decisione, infatti, si discosta con fermezza, fin dalle primissime battute, da quella tendenza, dettata dalla volontà di evitare eccessi formalistici, di correlare la nullità dell’atto processuale all’esistenza di un pregiudizio effettivo anche quando l’error in procedendo abbia determinato una violazione di principi costituzionali cardine quali il principio del

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Cass., 30 giugno 2020, n. 4125. Cass., 20 agosto 2018, n. 20799. Cass., 21 settembre 2015, n. 18578 e Cass., 21 novembre 2008, n. 27777. Sul tema si vedano i rilievi di Balena, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli, 1984, spec. 375 ss; più in generale, cfr. altresì Olivieri, La rimessione al primo giudice nell’appello civile, Napoli, 1999.

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contraddittorio e il diritto di difesa, facendosi scudo del principio, sia pure di rilevanza costituzionale, della ragionevole durata del processo. Le Sezioni Unite, infatti, con un’affermazione che racchiude il senso e la portata della pronuncia precisano che in nome del principio delle ragionevole durata del processo non può mai essere consentito “al giudice eludere le norme processuali improntate alla realizzazione degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo e tali sono per l’appunto il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio e, in definitiva, il diritto ad un giudizio nel quale le parti siano poste in condizioni di interloquire con compiutezza nelle varie fasi in cui esso si articola.” Ritenere necessaria l’allegazione del c.d. pregiudizio effettivo, di cui tanto si è discusso in dottrina, comporterebbe, infatti, un aggravio ingiustificato per la parte non potendosi negare che, in molti (se non tutti i) casi, la dimostrazione del pregiudizio potrebbe risultare essere estremamente difficile fin quasi ad arrivare ad essere considerata una «probatio diabolica». Propendere per la soluzione contraria, inoltre, avrebbe significato ammettere che un processo svoltosi con forme diverse da quelle prescritte dalla legge possa considerarsi giusto qualora tali difformità non abbiano effettivamente determinato un danno in capo alle parti. Occorre, invece, tener conto del dato testuale, aggrappandosi ai rilievi normativi e alla loro ratio anche in chiave sistematica come hanno ben fatto le Sezioni Unite, e tenere conto del fatto che se il legislatore ha prescritto, per proteggere una parte processuale, determinati requisiti formali dell’atto, la loro assenza non può che determinare un pregiudizio in re ipsa. La valutazione dell’interesse i.e. del pregiudizio, in questi casi, è fatta a monte dal legislatore per cui la parte, a fronte della carenza dei requisiti formali prescritti, deve ottenere la dichiarazione di nullità senza dover dimostrare altro. Una conclusione differente finirebbe per eludere non solo il principio costituzionale del contraddittorio ma altresì il principio del legittimo affidamento che le parti ripongono nelle norme che disciplinano il funzionamento del processo civile e finirebbe per spalancare le porte ad un’eccessiva discrezionalità del giudice con il rischio (se non la certezza) di una forte compromissione del principio di uguaglianza sostanziale. Martina Mazzei

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Giurisprudenza Cass ., S.U., (Sent.) 12 gennaio 2022, n. 758 - Pres. D’Ascola - Rel. Lamorgese- G.I. s.r.l. c/ Comune di P.V. D. Lgs n. 150/2011, art. 4 – Errore nella scelta del rito – Citazione anziché ricorsoDies a quo della litispendenza – Tempestiva notifica della citazione – Decorrenza D. Lgs n. 150/2011, art. 4 – Ordinanza di mutamento del rito – Necessità ai fini della sanatoria piena – Esclusione Nei procedimenti “semplificati” disciplinati dal D. Lgs. n. 150 del 2011, nel caso in cui la domanda sia proposta con citazione anziché con ricorso, la litispendenza-a norma dell’art. 4 del D. Lgs. n. 150 del 2011-si attesta alla tempestiva notifica della citazione, che produce gli effetti sostanziali e processuali suoi propri, ferme restando le decadenze e preclusioni maturate secondo il rito erroneamente prescelto dalla parte. (1) La sanatoria piena si realizza indipendentemente dalla pronuncia dell’ordinanza di mutamento del rito prevista dall’art. 4 del D. Lgs n. 150 del 2011. Tale ordinanza, se resa, opera solo pro futuro, ossia ai fini del rito da seguire all’esito della conversione senza effetti retroattivi. Restano infatti fermi gli effetti, sostanziali e processuali, riconducibili all’atto introduttivo nella forma da questo in concreto assunta e non in quella che avrebbe dovuto avere, dovendosi segnatamente avere riguardo alla data della notifica della citazione erroneamente effettuata quando la legge prevede il ricorso e, viceversa, alla data del deposito del ricorso erroneamente proposto quando la legge prescrive invece l’atto di citazione. (2)

(Omissis) In data 23 giugno 2014 la G. I. s.r.l. riceveva la notifica della cartella di pagamento n. 0932013000318444-1000, trasmessa da Equitalia Centro s.p.a., recante un credito del Comune di P. V. per sanzioni amministrative conseguenti ad una violazione del codice della strada. Con atto di citazione notificato il 15-18 luglio 2014, la G. I. conveniva in giudizio innanzi al Giudice di pace di Ravenna sia l’agente della riscossione, sia l’ente impositore, qualificando la propria iniziativa processuale come opposizione ex art. 615 c.p.c.; nel merito deduceva, tra l’altro, che il verbale di accertamento dell’infrazione non le era mai stato notificato. La società attrice provvedeva, ai fini della iscrizione della causa a ruolo, a depositare l’atto introduttivo del processo di primo grado nella cancelleria del giudice adito in data 10 dicembre 2014, cinque giorni prima dell’udienza di comparizione ivi indicata.

Prima di tale deposito, il Comune di P. V. faceva pervenire alla cancelleria del giudice di primo grado, in data 11 agosto 2014, una comparsa di risposta con cui produceva l’atto di citazione notificato, la copia del verbale di accertamento e la relata della notificazione eseguita il 28 ottobre 2011. Il Giudice di pace di Ravenna, con sentenza del 1° dicembre 2015, accoglieva la domanda della G. I. e annullava la cartella di pagamento. Rilevava che il Comune di P. V. era rimasto contumace, non essendosi costituito in giudizio, e che la documentazione da esso prodotta non era utilizzabile come prova dell’avvenuta regolare notifica del verbale presupposto; Equitalia Centro, pur costituita, non aveva provato la regolare notifica degli atti del Comune di P. V. La decisione veniva impugnata dal Comune, il quale sosteneva di essersi regolarmente costituito in primo grado mediante la succitata comparsa dell’11 agosto 2014, dimostrando altresì l’avvenuta notificazione del verbale di accertamento.

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Nel giudizio di appello, l’appellata G. I. deduceva la irregolarità della costituzione del Comune nel processo di primo grado, poiché la trasmissione della comparsa al Giudice di pace (l’11 agosto 2014) era avvenuta prima dell’iscrizione a ruolo della controversia da parte dell’attrice (il 10 dicembre 2014), sicché correttamente il convenuto (che non aveva autonomamente iscritto a ruolo la causa) era stato considerato contumace. Equitalia Centro, agente della riscossione, rimaneva contumace. Il Tribunale di Ravenna, con sentenza del 24 ottobre 2017, accoglieva l’appello e, in totale riforma delle statuizioni di primo grado, respingeva l’originaria opposizione della società attrice. Ad avviso del Tribunale, erroneamente il Giudice di pace aveva considerato il Comune di P. V. come contumace e omesso di valutare le eccezioni da esso formulate e la documentazione prodotta, essendosi il Comune costituito regolarmente mediante l’invio della comparsa e dei documenti alla cancelleria del Giudice di pace a mezzo posta; non poteva attribuirsi rilievo alla mancata iscrizione a ruolo della causa da parte del Comune, atteso che la società attrice vi aveva successivamente provveduto in data 10 dicembre 2014 e che il Comune, con l’invio della comparsa di risposta, si era reso giuridicamente presente nel processo costituendosi; con riguardo al merito dell’opposizione, il verbale presupposto risultava regolarmente notificato e insussistente la denunciata nullità della cartella impugnata. Avverso questa sentenza la G. I. ha proposto ricorso per cassazione, illustrato da memoria, resistito dal Comune di P. V. Il ricorso è stato rimesso alle Sezioni unite, a seguito di ordinanza interlocutoria della Terza Sezione n. 12233 del 10 maggio 2021. Il Procuratore generale ha presentato motivate conclusioni scritte sia nella prima fase del giudizio di cassazione sia dinanzi alle Sezioni unite. Il Comune di P. V. ha presentato memoria.

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Ragioni della decisione. - 1. Con un unico motivo la ricorrente denuncia «omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sull’unico punto decisivo della controversia inerente alla contumacia del Comune di P. V. nel giudizio di primo grado per irrituale costituzione avvenuta prima ancora dell’instaurarsi del contraddittorio». La sentenza del Tribunale di Ravenna è censurata per avere ritenuto validamente costituito in primo grado - anziché contumace - il Comune di P. V., con la conseguenza che la produzione documentale da esso effettuata nel giudizio di primo grado avrebbe dovuto essere considerata inutilizzabile. L’Amministrazione comunale aveva omesso di presentare la nota d’iscrizione a ruolo e di pagare il contributo unificato; il processo innanzi al Giudice di pace non era ancora incardinato sul ruolo generale dell’ufficio quando il Comune convenuto aveva inviato la propria comparsa di costituzione. 2. La Terza Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria n. 12233 del 2021, ha rimesso alle Sezioni unite l’esame di altra questione, di massima di particolare importanza, riguardante le conseguenze dell’erronea scelta del rito ordinario compiuta per l’opposizione a cartella di pagamento che, ad avviso dell’attrice, costituiva il primo atto con il quale era venuta a conoscenza della sanzione irrogata. La G. I. ha introdotto il giudizio in primo grado mediante la notifica di un atto di citazione, il 15 luglio 2014, nel termine perentorio di trenta giorni, di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 150 del 1° settembre 2011 dalla notifica della cartella (in data 23 giugno 2014) - anziché mediante proposizione di un ricorso - e ha depositato l’atto notificato nella cancelleria del Giudice di pace oltre la scadenza del predetto termine. 2.1. La questione, rilevata d’ufficio dal collegio rimettente e preliminare rispetto a quelle poste dal ricorrente, concerne la necessità o meno - ai fini della salvezza degli effetti, sostanziali e

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processuali, prodotti dalla domanda avanzata con rito diverso da quello prescritto - di un provvedimento di mutamento del rito (ex art. 4, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011) da parte del giudice di prima istanza non oltre la prima udienza di comparizione delle parti. Ed infatti, qualora non sia possibile far salvi gli effetti processuali della citazione notificata il 15 luglio 2014, a causa della mancata emissione dell’ordinanza ex art. 4 d.lgs. n. 150 del 2011, il deposito in data 10 dicembre 2014 della citazione notificata (equipollente del deposito del ricorso prescritto dalla norma sul rito) sarebbe da considerare tardivo rispetto al termine decadenziale suindicato e, conseguentemente, dovrebbe rilevarsi ex officio, con pronuncia ex art. 382 c.p.c., che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito (ad avviso dell’ordinanza interlocutoria, «l’inosservanza del rito prescritto dal legislatore parrebbe doversi considerare esiziale»). Di contro, l’adesione all’opposta soluzione ermeneutica comporterebbe l’irrilevanza della data del deposito della citazione poiché questa, pur non costituendo l’atto d’impulso previsto dal legislatore nella controversia, è stata tempestivamente notificata dall’attrice entro trenta giorni dalla ricezione della cartella di pagamento impugnata, non rilevando che (la citazione) sia stata depositata oltre tale termine ai fini della iscrizione della causa a ruolo. 3. Il Collegio ritiene preferibile questa seconda soluzione. 3.1. Si osserva preliminarmente che l’ordinanza interlocutoria non pone in discussione il principio della convalidazione degli effetti dell’atto introduttivo erroneo, nella specie citazione (ex art. 615 c.p.c.) anziché ricorso (ex art. 7 d.lgs. n. 150 del 2011), nel caso in cui la citazione notificata sia anche depositata nel termine di trenta giorni dalla notifica della cartella di pagamento, ai fini della opposizione (c.d. recuperatoria) alla riscossione di una sanzione amministrativa pecu-

niaria per violazione del codice della strada (ex plurimis Cass., Sez. un., n. 22080 del 2017 e Sez. III, n. 14266 del 2021, ove la parte deduca che la cartella costituisce il primo atto tramite il quale è venuta a conoscenza della sanzione irrogata, in ragione della nullità o dell’omissione della notificazione del processo verbale di accertamento della violazione). In base a tale principio, da decenni applicato nella giurisprudenza di legittimità, si afferma che, laddove come atto introduttivo del giudizio sia utilizzata la citazione anziché il ricorso come previsto dalla legge, la stessa può valere come ricorso, ma solo nel momento in cui, con il suo deposito nella cancelleria del giudice adito nel termine perentorio, abbia raggiunto lo scopo proprio di quell’atto, consistente nel portare a conoscenza del giudice la manifestazione di volontà di opporsi all’ingiunzione (cfr. tra le meno recenti, ex plurimis, Cass. n. 194 del 1981; Sez. un., n. 2714 del 1991); analogamente, nel caso in cui la forma prevista dalla legge sia la citazione ma sia proposto un ricorso, non è sufficiente che questo sia depositato ma occorre che sia anche notificato nel termine perentorio previsto (cfr. Cass., Sez. un., n. 4166 del 1985; più recentemente, Sez. un., n. 21675 del 2013). Si tratta dunque di una sanatoria riferibile ai soli casi in cui l’atto introduttivo sia dotato di tutti i requisiti indispensabili al raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c.), inteso come coincidente con l’utile introduzione del procedimento secondo lo schema legale astrattamente previsto, il che può avvenire solo se l’atto erroneo abbia operato esattamente come (e cioè replicato) quello legalmente corretto. Estranea a questa valutazione è, evidentemente, ogni considerazione concernente la (pur inequivoca e fattiva) volontà della parte di instaurare il rapporto processuale e di introdurre il giudizio nel rispetto del termine di decadenza, quando detta volontà si sia manifestata con atto

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in forma diversa da quella prevista dalla legge per quel procedimento. L’operatività di tale sanatoria, cosiddetta «dimidiata», prescindeva (e di regola prescinde) dall’intervento del giudice e rare sono le pronunce che, valutando la tempestività dell’atto introduttivo secondo il modello erroneo concretamente seguito, si mostravano favorevoli a una sanatoria «piena», in tal senso anticipando la futura evoluzione normativa (ad esempio, Cass., Sez. un., n. 1876 del 1985 e n. 8491 del 2011 giudicavano tempestivo l’atto introduttivo proposto con ricorso, purché tempestivamente depositato, benché la legge prevedesse la forma della citazione). 4. L’art. 4 del d.lgs. n. 150 del 2011, in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, costituisce una ulteriore tappa del percorso che segna il lento declino del formalismo processuale, prevedendo una sanatoria «piena» dell’atto introduttivo difforme dal modello legale, il quale risulta idoneo - sia che si tratti di citazione notificata o ricorso depositato nel termine di legge - ad impedire le decadenze e preclusioni che dovrebbero applicarsi qualora si facesse applicazione delle norme sul rito corretto che avrebbe dovuto essere (e non era stato) seguito. 4.1. Questa prospettiva è implicitamente (e correttamente) seguita nell’ordinanza interlocutoria, la quale dubita tuttavia se, ai fini dell’operatività della predetta sanatoria, sia necessaria o no la pronuncia di una ordinanza di mutamento del rito, tenuto conto del riferimento, nel comma 5, alle norme del rito «seguito prima del mutamento»: pertanto essa chiede di chiarire se tale riferimento «debba intendersi come indicazione del parametro normativo [correlato al rito erroneamente utilizzato] mediante cui valutare la tempestività della domanda o come dipendenza della salvezza degli effetti dal fatto che il mutamento sia stato disposto stante la menzione nella disposizione del fatto processuale del mutamento».

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5. Si è rilevato in dottrina che la principale novità insita nella predetta disposizione è il capovolgimento della tradizionale prospettiva - secondo cui le «regole del gioco» processuali non sono intercambiabili, bensì devono essere quelle previste ad hoc dal legislatore per ciascuna controversia - per approdare a una più pragmatica indifferenza per il modello procedimentale concretamente impiegato, ancorché derivante da un’erronea scelta dell’attore e dalla perpetuazione di tale errore insita nell’inerzia del giudice di prime cure che non provveda al mutamento del rito con ordinanza da emettere «anche d’ufficio, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti» (comma 2), quando «una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dal presente decreto» (comma 1). Come emerge dalla Relazione illustrativa dello schema del d.lgs. n. 150 del 2011, il legislatore delegato si è mosso nella direzione di «ridurre al minimo l’ambito temporale di incertezza sulle regole destinate a disciplinare il processo, al fine di scongiurare vizi procedurali che, riverberandosi a catena su tutta l’attività successiva, possano far regredire il processo, in contraddizione con i principi di economia processuale e di ragionevole durata sanciti dall’articolo 111 della Costituzione». 5.1. Dal potenziale consolidamento del rito erroneamente seguito (in conseguenza dell’errore nella scelta della forma dell’atto introduttivo) scaturisce la disposizione del quinto comma, la quale - con dizione simile a quella contenuta nell’art. 59 della l. n. 69 del 18 giugno 2009, in tema di translatio iudicii («... sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto...») - sancisce espressamente che «gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento»: ciò equivale a dire che la domanda giudiziale avanzata in forma non corretta (citazione anziché ricorso e viceversa) produce i suoi effetti propri, da valutare secondo il modello

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concretamente seguito, seppur difforme da quello legale, ferme restando «le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento» (art. 4, comma 5). Se ne ricava, dunque, un principio di «fungibilità tra i riti» - contrariamente a quanto previsto dalle norme codicistiche secondo cui la riconduzione al rito voluto dalla legge non incontra barriere preclusive (artt. 426 e 427 c.p.c.) ed è consentita anche in appello (art. 439 c.p.c.) - poiché, pur nella loro diversità e nonostante l’attribuzione ad ognuno di essi di un ambito applicativo preferenziale, ciascuno assicura il giusto processo: la differente declinazione delle regole processuali perde così rilievo, a condizione che siano rispettate le regole essenziali del processo e, cioè, il diritto di difesa e il contraddittorio. 6. In definitiva, l’ordinanza interlocutoria chiede di chiarire se e in che senso è possibile un consolidamento del rito difforme da quello legale, nel caso in cui l’atto introduttivo erroneo sia tempestivo secondo il modello legale difforme concretamente seguito (ad esempio, il ricorso sia stato depositato nel termine di decadenza) ma intempestivo secondo il modello legale che avrebbe dovuto essere seguito (perché non notificato nello stesso termine in procedimento da introdurre con citazione o, viceversa, la citazione sia stata notificata tempestivamente ma depositata tardivamente ai fini dell’iscrizione a ruolo della causa in procedimento da introdurre con ricorso); quale sia l’efficacia dell’ordinanza di mutamento del rito, dichiarativa o costitutiva, retroattiva o irretroattiva e, soprattutto, quali siano le conseguenze della mancata o tardiva (oltre il limite temporale predetto) pronuncia dell’ordinanza stessa; e cioè se la tempestività di tale ordinanza sia requisito indefettibile per far salvi gli effetti già prodotti dall’atto iniziale, cioè «se, ai fini della salvezza degli effetti, è necessario che il giudice, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti, disponga il mutamento del rito» (cfr. ord. interl.).

7. Nella giurisprudenza di legittimità sono emersi alcuni orientamenti apparentemente non del tutto collimanti nell’applicazione dell’art. 4 d.lgs. n. 150 del 2011. 7.1. Secondo un primo orientamento, in fattispecie in cui l’ordinanza di mutamento del rito mancava, la Corte ha ritenuto che «l’opposizione ex art. 645 c.p.c. avverso l’ingiunzione ottenuta dall’avvocato nei confronti del proprio cliente ai fini del pagamento degli onorari e delle spese dovute, ai sensi del combinato disposto degli artt. 28 della l. n. 794 del 1942, 633 c.p.c. e 14 del d.lgs. n. 150 del 2011, proposta con atto di citazione, anziché con ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c. e dell’art. 14 del d.lgs. n. 150 del 2011, è da reputare utilmente esperita qualora la citazione sia stata comunque notificata entro il termine di quaranta giorni (di cui all’art. 641 c.p.c.) dal dì della notificazione dell’ingiunzione di pagamento. In tale evenienza, ai sensi dell’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 150 del 2011, gli effetti sostanziali e processuali correlati alla proposizione dell’opposizione si producono alla stregua del rito tempestivamente attivato, ancorché erroneamente prescelto, per cui il giudice adito deve disporre con ordinanza il mutamento del rito, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2011» (cfr. Cass., Sez. II, n. 24069 del 2019). Nella motivazione di questa sentenza la Corte, dopo avere censurato la decisione del giudice di merito per avere omesso di disporre il mutamento del rito, ha evidenziato che lo stesso giudice aveva mancato di riconoscere all’atto di citazione in opposizione (tempestivamente notificato entro il termine perentorio ex art. 641 c.p.c.) la «utile e proficua produzione degli effetti sostanziali e processuali correlati al rito prescelto sì erroneamente nondimeno tempestivamente attivato», soluzione coerente con l’opzione legislativa «che, lungi dal sollecitare lo sterile ossequio al dettato della legge, risponde ad una ben precisa esigenza: calibrare la salvaguardia degli effetti alla stregua non già della

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mera conformità al rito astrattamente prefigurato, sibbene alla stregua dell’utile attivazione del rito ancorché erroneamente prescelto» (cfr. Cass. n. 24069 del 2019). Il consolidamento del rito erroneamente adottato è ammesso anche da un’altra decisione (cfr. Cass., Sez. III, n. 9847 del 2020) in un caso in cui la notifica dell’atto di citazione in opposizione, impiegata in luogo del prescritto deposito del ricorso, era avvenuta nel termine di trenta giorni dalla notifica della cartella di pagamento e il giudice di primo grado aveva mancato di rilevare l’erroneità del rito che, comunque, non poteva essere rilevata dal giudice d’appello in ragione della preclusione stabilita dall’art. 4 d.lgs. n. 150 del 2011; al contrario, dal consolidamento del modello procedimentale applicato, ancorché difforme da quello individuato dal legislatore, discendeva, quale immediata conseguenza, che l’atto introduttivo, e anche i suoi effetti di litispendenza, dovevano essere sindacati alla stregua delle regole processuali concretamente seguite, non già di quelle di un diverso, ipotetico e non più applicabile rito (il principio enunciato è il seguente: «se l’opposizione al verbale di accertamento di violazione del codice della strada, regolata dall’art. 7 del d.lgs. n. 150 del 2011, è stata erroneamente introdotta col rito ordinario, il mutamento del rito può essere disposto, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del medesimo decreto, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti, all’esito della quale il rito adottato dall’opponente in primo grado si consolida anche con riguardo alla forma dell’impugnazione; pertanto, in tale fattispecie la tempestività dell’appello deve essere verificata prendendo come riferimento la data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario per la notificazione, anziché quella del suo deposito in cancelleria»). 7.2. Un secondo orientamento è riferibile a due precedenti (Cass., Sez. III, n. 6318 del 2020 e Sez. I, n. 8757 del 2018, cui si può aggiungere Cass., Sez. II, n. 24379 del 2019) segnalati nell’ordinanza

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interlocutoria in senso divergente - per l’affermazione ivi contenuta secondo cui «non essendo possibile un mutamento del rito in appello, non trova conseguentemente applicazione la salvezza degli effetti prevista dall’art. 4, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011, che invece presuppone appunto un’ordinanza di mutamento del rito» - che riguardano, tuttavia, casi in cui l’errore cadeva sulla forma dell’atto di appello avverso ordinanze conclusive di giudizi sommari ex art. 702-ter c.p.c. In tali precedenti si è esclusa la convertibilità del ricorso depositato dall’appellante in atto di citazione in appello, in forza dell’art. 4, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011 e si è precisato che la decadenza dall’impugnazione è evitata, in forza del principio del raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156 c.p.c., se, entro il termine per impugnare, si proceda non solo al deposito, ma anche alla notificazione del ricorso (di regola unitamente al decreto di fissazione dell’udienza), senza necessità, in tal caso, di una non configurabile pronuncia di mutamento del rito. L’affermazione sopra riportata non conforta, però, la tesi della indispensabilità dell’ordinanza di mutamento del rito, ai fini della salvezza degli effetti della domanda, ma deve essere letta nel contesto di quelle decisioni che non riguardavano il caso della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio di primo [grado] secondo un modello errato, bensì quello dell’errore nella scelta dell’atto di impugnazione del provvedimento di primo grado. Essa, dunque, non assume il significato di ancorare la salvezza degli effetti dell’atto introduttivo alla specifica adozione di un’ordinanza di mutamento del rito, ma ha piuttosto il senso di rimarcare la rigida barriera preclusiva ex art. 4, comma 2, ostativa all’emissione del provvedimento in appello, oltre alla necessità della corrispondenza dell’atto d’impugnazione a un modello procedimentale che, secondo l’attuale indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cass., Sez. un., n. 28575 del 2018 e n. 2907 del 2014; Sez. II, n. 17666 del 2018; Sez. VI, n. 19298

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del 2017), non prevede deroghe al rito ordinario nella fase impugnatoria. 7.3. Un terzo orientamento è riferibile ad altre decisioni (cfr. Cass., Sez. II, n. 24185 e 25192 del 2021, n. 12796 del 2019) che, in procedimenti in cui erano state adottate le ordinanze di mutamento del rito, richiedono - ai fini della salvezza degli effetti dell’atto introduttivo formulato con atto di citazione anziché con ricorso (in tema di compensi professionali di avvocato) - il deposito della citazione notificata nel rispetto del termine perentorio, in tal modo implicitamente escludendo l’effetto innovativo dell’art. 4, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011 che è, invece, condivisibilmente presupposto nell’ordinanza interlocutoria. La predetta disposizione risulterebbe, in sostanza, reiterativa della prassi applicativa formatasi sugli artt. 426 e 427 c.p.c. in tema di «sanatoria dimidiata» (sub 3.13.2). 8. Al contrario, come rilevato in dottrina, rispetto a tale prassi giurisprudenziale l’art. 4, comma 5, ha inteso innovare, al fine di ammettere una sanatoria piena degli effetti processuali e sostanziali prodotti dalla domanda originariamente proposta (secondo il rito erroneo concretamente applicato) e, quindi, di escludere che l’errore sulla forma dell’atto introduttivo possa riflettersi sulla tempestività dell’opposizione stessa, tranne quando si siano maturate decadenze e preclusioni (che «restano ferme») secondo le norme seguite precedentemente. La soluzione della questione relativa alla salvezza degli effetti prodotti dalla domanda irrituale deve essere risolta alla luce dell’intentio legis di dettare, con l’art. 4 d.lgs. del 2011, una disposizione innovativa rispetto all’orientamento giurisprudenziale tradizionale sulla cosiddetta «sanatoria dimidiata» dell’atto introduttivo del giudizio. 8.1. Come si legge nella Relazione illustrativa citata, la ratio dell’art. 4, comma 5, consiste nell’esigenza «di escludere in modo univoco l’efficacia retroattiva del provvedimento che dispone il mu-

tamento medesimo»: ne consegue che le norme che disciplinano il rito seguito prima del mutamento rilevano come parametro di valutazione di legittimità dell’atto introduttivo del giudizio, nel senso che gli effetti sostanziali e processuali della domanda vanno delibati secondo il rito (erroneo) concretamente applicato sino ad allora, «determinandosi la litispendenza - come osservato dal Procuratore generale - sulla scorta dei criteri riferiti alla forma dell’atto così come effettivamente materializzata («forma concreta») e non alla forma che avrebbe dovuto essere («forma ipotetica»)», senza possibilità di applicare a ritroso preclusioni riconducibili al nuovo rito da seguire nel successivo corso del procedimento. 8.2. L’ordinanza di mutamento del rito non comporta una regressione del processo ad una fase anteriore a quella già svoltasi, né serve a valutare la legittimità degli atti di parte (e del giudice) adottati sino a quel momento alla stregua delle regole del nuovo rito, né costituisce un presupposto per la salvezza dei relativi effetti, i quali si producono in relazione alle norme del rito iniziale, ma indica solo il discrimine temporale tra l’applicazione delle regole del rito iniziale e quelle del rito da seguire nel prosieguo del giudizio, consentendo alle parti di adeguare le difese alle regole del rito da seguire (cfr. Cass., Sez. VI, n. 13472 del 2019). In tal senso può attribuirsi all’ordinanza di mutamento del rito una rilevanza costitutiva, senza che - come si è detto - le norme che regolano il nuovo rito diventino parametro di valutazione della legittimità degli atti già compiuti. 8.3. È da seguire la tesi che attribuisce all’atto introduttivo la utile e proficua produzione degli effetti processuali e sostanziali correlati al rito erroneamente prescelto, relegando l’ordinanza di mutamento del rito ad un evento successivo, valevole pro futuro e inidoneo ad incidere ex post sulla domanda, o a convalidarne gli effetti (già realizzatisi), o ad impedire «le decadenze e le preclusioni

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maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento». Gli effetti, sostanziali e processuali, della domanda irritualmente avanzata si producono alla stregua del rito concretamente adottato, non soltanto quando il giudice di primo grado abbia adottato tempestivamente l’ordinanza di mutamento, ma anche quando tale provvedimento sia mancato, con conseguente consolidamento o stabilizzazione del rito erroneo. Ed infatti, come ancora rilevato dal Procuratore generale, «una volta consolidatosi il rito errato, è solo sulla scorta di tale schema procedurale che va delibato il momento della litispendenza: infatti, non convince la diversa opzione che comunque computa la litispendenza secondo la forma ipotetica nonostante che in essa giammai potrà legittimamente essere mutato il rito». 8.4. Diversamente da quanto previsto dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., secondo cui il mutamento del rito può essere disposto anche in grado di appello, la prima udienza di comparizione delle parti (art. 4, comma 2, d.lgs. n. 150 del 2011) costituisce un «rigido sbarramento per il mutamento del rito» (cfr. Cass., Sez. II, n. 186 e 9847 del 2020), oltre il quale non sono consentiti la proposizione e il rilievo d’ufficio di questioni inerenti alla forma della domanda, conseguendone la stabilizzazione del rito erroneo, alla stregua del quale sindacare la validità degli atti e la tempestività della domanda (anche la Relazione illustrativa ha preso in considerazione l’ipotesi della «virtuale consolidabilità del rito erroneamente seguito dalle parti», in considerazione della presenza di un «rigida barriera temporale - la prima udienza di comparizione delle parti davanti al giudice - oltre la quale è precluso pronunziare il mutamento del rito, sia in via di eccezione di parte che come provvedimento officioso del giudicante»). 8.5. Il potere attribuito al giudice dalla norma è limitato al ristabilimento del rito corretto da applicare nel successivo corso del giudizio. La di-

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versa tesi ipotizzata nell’ordinanza interlocutoria, collegando la salvezza degli effetti di un atto di parte e la decadenza alla pronuncia o alla mancata pronuncia dell’ordinanza di mutamento del rito, si risolve nella attribuzione al giudice di un potere non desumibile da norme positive, con l’effetto di condizionare ex post la possibilità di una decisione sul merito della domanda a un evento (imprevedibile) che non è nella disponibilità della parte, favorendo l’esito negativo della definizione del procedimento in rito. Il ripetuto riferimento alle «norme del rito seguito prima del mutamento» (nel comma 5) non è utile a dimostrare la necessità del mutamento perché si produca l’effetto salvifico proprio dell’atto introduttivo difforme, ma solo a indicare che gli effetti sostanziali e processuali propri di tale atto (erroneo) si producono ugualmente e che, per converso, si applicano anche le decadenze e preclusioni proprie del rito erroneamente scelto dalla parte. L’irretrattabilità del rito dopo la prima udienza di comparizione ex art. 4, comma 2, d.lgs. n. 150 del 2011, in mancanza dell’ordinanza di mutamento, è un effetto sistematicamente coerente, se si considera che l’art. 38 c.p.c. limita financo l’eccezione e il rilievo d’ufficio della incompetenza territoriale dopo l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., pur essendo le regole sulla competenza del giudice radicate nel principio costituzionale di cui all’art. 25, comma 1, Cost. L’effetto finale determinato da tale meccanismo preclusivo (ritenuto conforme a Costituzione da Corte costituzionale n. 128 del 1999) è che un giudice diverso da quello naturale e precostituito per legge viene investito stabilmente del potere di decidere la controversia, senza possibilità di metterne in discussione le decisioni in ragione dell’originario difetto di competenza (nel senso che la proposizione della domanda giudiziale, ancorché presentata a giudice incompetente, rappresenta un evento idoneo ad impedire la decadenza in quanto costituisce una manifestazione di volon-

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tà diretta ad instaurare un rapporto processuale, per conseguire l’intervento del giudice al fine di una pronuncia sul merito della pretesa, cfr. Cass., Sez. lav., n. 822 del 1990; Sez. I, n. 61 del 1985). A maggior ragione non possono sorgere dubbi in relazione al fenomeno del consolidamento del rito, nel caso in cui il giudice, non provvedendo al mutamento, ometta di rilevare la difformità dell’atto introduttivo dal modello legale astratto. Ed infatti, le regole sul rito processuale non hanno copertura costituzionale quando non incidano negativamente sul contraddittorio e sull’esercizio del diritto [di] difesa: è significativo che dall’adozione di un rito erroneo non deriva alcuna nullità, né la stessa può essere dedotta quale motivo di gravame, a meno che l’errore non abbia inciso sul contraddittorio o sull’esercizio del diritto di difesa o non abbia, in generale, cagionato un qualsivoglia altro specifico pregiudizio processuale alla parte (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. I, n. 12567 del 2021; Sez. III, n. 1448 del 2015; Sez. lav., n. 8422 del 2018; Sez. II, n. 22075 del 2014). 8.6. La «sanatoria dimidiata» dell’atto introduttivo non ritualmente introdotto nella forma (ordinaria o speciale) prevista dalla legge per la controversia non è più coerente con la sopravvenuta previsione normativa di cui all’art. 4, comma 5, d.lgs. n. 150 del 2011, secondo il quale gli effetti della domanda si producono con riferimento alla forma (e alla data) dell’atto in concreto sia pur erroneamente prescelto e non a quella che esso avrebbe dovuto avere. Tale evoluzione è coerente con la tendenza dell’ordinamento nazionale, in linea con l’art. 6, comma 1, della Carta Edu, verso la dequotazione dei vizi formali conseguenti, in questo caso, all’erronea scelta del rito, ma anche ad errori più gravi, quale è quello sulla giurisdizione, cui si riferiscono gli artt. 59, comma 2, della l. n. 69 del 2009 e 11 c.p.a., che prevedono la salvezza degli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice avente giurisdizione

fosse stato adito fin dalla instaurazione del primo giudizio. 9. Le argomentazioni svolte nell’ordinanza interlocutoria a sostegno della tesi «rigorista» non sono convincenti. 9.1. Non lo è quella secondo cui «la previsione del comma 5 dell’art. 4 si rivelerebbe inutile, perché l’essere avvenuto o meno il mutamento del rito resterebbe ininfluente»: ed infatti, lo scopo e l’utilità dell’ordinanza di mutamento sono correlati al ristabilimento del rito corretto che viene ricondotto nel binario processuale legale (sub 8.5), fermo restando che una ordinanza di mutamento del rito potrà non esserci in presenza di una decadenza o preclusione formatesi secondo le norme del rito erroneamente prescelto dalla parte. 9.2. Non lo è quella che fa leva sul potere della stessa parte attrice di dedurre l’errore, parte «che dunque è responsabile del mancato mutamento se non si accorge dell’errore entro la prima udienza e non sollecita al giudice che non se ne accorga di rimediarlo: essa, potrebbe dirsi, bene deve sopportarne le conseguenze» (cfr. ord. interl.). A tale riguardo, premesso che la parte non ha interesse (e non può essere costretta) a denunciare il proprio errore nella scelta del rito, l’obiettivo del d.lgs. n. 150 del 2011 di garantire il rispetto delle regole legali sul rito è perseguibile, secondo la volontà del legislatore, soltanto fino alla prima udienza di comparizione delle parti, sicché oltre tale momento processuale il rito iniziale si consolida, da «errato» (in astratto) diviene «giusto» (in concreto) e alla stregua di quest’ultimo devono essere sindacate la validità e l’efficacia degli atti delle parti: ne consegue che non è consentito introdurre in via interpretativa una «sanzione processuale» a presidio di un rigore formale che la stessa legge ha mostrato di non pretendere, avendo inteso «ridurre al minimo l’ambito temporale di incertezza sulle regole destinate a disciplinare il processo» (sub 5). Le Sezioni unite (n. 9558 del 2014) hanno invitato alla massima attenzione onde evitare di san-

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zionare comportamenti processuali ritenuti non conformi al modello legale, a scapito degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo, quali il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio e, in definitiva, il diritto ad un giudizio. In proposito, la Corte europea di Strasburgo ammette le limitazioni all’accesso al giudice solo in quanto espressamente previste dalla legge ed in presenza di un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (cfr., ex plurimis, Walchli c. Francia, 26 luglio 1998) e pone in rilievo l’esigenza che le limitazioni al diritto di accesso al giudice siano stabilite in modo chiaro e prevedibile e, dunque, alla stregua di una giurisprudenza non ondivaga o non specifica (cfr., ex plurimis, Faltejsek c. Repubblica Ceca, 15 agosto 2008, citata da Cass., Sez. un., n. 16084 del 2021 e n. 13453 del 2017). 9.3. La differenza evidenziata nell’ordinanza interlocutoria tra la disciplina propria dei «riti semplificati» e quella tuttora vigente (ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 150 del 2011) riguardante le controversie regolate dal rito del lavoro e disciplinate dal codice di procedura civile, cui continua ad applicarsi la tradizionale interpretazione dell’art. 426 c.p.c. (sulla «sanatoria dimidiata»), è stata ritenuta non irragionevole dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 45 del 2018). 9.4. Infine, non è ravvisabile il paventato disordine nell’accesso alla tutela giurisdizionale, realizzandosi, al contrario, una coerente semplificazione del processo, in linea con una più condivisibile interpretazione della legge processuale, il cui obiettivo è di garantire non la tenuta di un ordine nor-

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mativo astrattamente inteso, ma un processo equo in termini di tutela del contraddittorio e del diritto di difesa e, prima ancora, di accesso al giudice. 10. In conclusione, è formulato il seguente principio di diritto: nei procedimenti «semplificati» disciplinati dal d.lgs. n. 150 del 2011, nel caso in cui l’atto introduttivo sia proposto con citazione, anziché con ricorso eventualmente previsto dalla legge, il procedimento - a norma dell’art. 4 del d.lgs. n. 150 del 2011 - è correttamente instaurato se la citazione sia notificata tempestivamente, producendo essa gli effetti sostanziali e processuali che le sono propri, ferme restando le decadenze e preclusioni maturate secondo il rito erroneamente prescelto dalla parte; tale sanatoria piena si realizza indipendentemente dalla pronuncia dell’ordinanza di mutamento del rito da parte del giudice, la quale opera solo pro futuro, ossia ai fini del rito da seguire all’esito della conversione, senza penalizzanti effetti retroattivi, restando fermi quelli, sostanziali e processuali, riconducibili all’atto introduttivo, sulla scorta della forma da questo in concreto assunta e non a quella che esso avrebbe dovuto avere, dovendosi avere riguardo alla data di notifica della citazione effettuata quando la legge prescrive il ricorso o, viceversa, alla data di deposito del ricorso quando la legge prescrive l’atto di citazione. 10.1. Di conseguenza, l’azione promossa da G. I., con atto di citazione tempestivamente notificato nel termine di trenta giorni dalla notifica della cartella opposta, è proponibile. (Omissis)

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(1) (2) La Cassazione e le conseguenze dell’errore nella scelta del rito: una storia in parte da riscrivere1 Sommario : 1. Il fatto. – 2.- La decisione. – 3. Il mutamento del rito ex art. 4 del d.

lgs. n. 150 del 2011 quale ipotesi di “sanatoria piena”: una prospettiva fuorviante. – 4. Mutamento del rito ex artt. 426, 427 e 439 c.p.c.: le fragili basi della cd. “sanatoria dimidiata” anche nel suo terreno di elezione. 4.1. Segue. L’isolamento sistemico della cd. “sanatoria dimidiata”. – 5. Conclusioni.

Il saggio si sofferma sull’orientamento giurisprudenziale in base al quale la decorrenza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta con un rito diverso da quello imposto dalla legge si misura sulle norme del rito in concreto adottato e non del rito in astratto applicabile, solo per le controversie cui si applica il d. lgs. n. 150 del 2011 e non per quelle cui si applica invece il regime degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. The following essay deals with the different consequences, in case law, of the error in the choice of the form of the judicial request pursuant to L.D n. 150/2011, and pursuant to artt. 426, 427 e 439 c.p.c.

1. Il fatto. La sentenza in epigrafe si inserisce nel dibattito relativo all’errore nella scelta del rito e alle ricadute in punto di decorrenza degli effetti sostanziali e processuali della domanda nonché, in generale, di regime degli atti del processo intrapreso con un rito diverso da quello imposto dalla legge. L’investitura del Plenum, chiamato a pronunciarsi su questione di massima di particolare importanza, deriva da una controversia relativa alla riscossione di sanzione amministrativa pecuniaria per violazione del codice della strada ed ha perciò quale orizzonte il d.lgs. n. 150 del 2011, che tale tipologia di controversie attrae al “modello” laburistico da esso stesso creato (art. 7). Nel caso di specie l’opposizione era stata proposta, invece che con il prescritto ricorso, con citazione notificata nei trenta giorni dalla ricezione della cartella di pagamento ma depositata in cancelleria oltre quel termine, pure imposto a pena di inammissibilità per il deposito del ricorso introduttivo dall’art. 7, comma 3, cit.

Dedicato a Simona Andrini. Con affetto e gratitudine.

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L’opposizione era dunque da considerare tempestiva in base allo statuto legale della citazione, attestandosi la litispendenza alla notifica dell’atto introduttivo, ma tardiva e quindi inammissibile in base allo statuto legale del ricorso, applicabile alla controversia ai sensi dell’art. 7 del D. Lgs. n. 150/2011 ed in base al quale la litispendenza si attesta al deposito dell’atto in cancelleria (art. 39 c.p.c.). Nei pregressi gradi di merito né il giudice né il convenuto si erano posti il problema: l’opposizione era stata accolta in primo grado ma l’esito del giudizio ribaltato in appello conducendo la originaria opponente a proporre ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, anch’esso estraneo al tema in esame. Deduceva infatti la ricorrente la «omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sull’unico punto decisivo della controversia inerente alla contumacia del Comune di P. V. nel giudizio di primo grado per irrituale costituzione avvenuta prima ancora dell’instaurarsi del contraddittorio». È a questo punto che il ricorso devia dal suo fisiologico iter, e dall’oggetto delineato dalla ricorrente, per essere rimesso alle Sezioni unite (con ordinanza interlocutoria della Terza Sezione n. 12233 del 10 maggio 2021). La Sezione porta all’esame del Plenum la questione di massima di particolare importanza, rilevata d’ufficio, attinente appunto alle conseguenze dell’erronea scelta del rito ordinario compiuta per l’opposizione a cartella di pagamento. La questione, preliminare a quella posta dalla ricorrente, ruota in particolare intorno alla necessità del provvedimento di mutamento del rito ai fini della salvezza degli effetti prodotti dalla domanda proposta con rito diverso da quello imposto dalla legge sancita dall’art. 4 del D. Lgs. n. 150 del 2011. Il rilievo preliminare della questione riposa sul fatto che, laddove la salvezza degli effetti della domanda proposta in forma errata si ritenesse dipendere proprio e solo dalla emissione di tale ordinanza, l’opposizione in concreto proposta dalla ricorrente dovrebbe ritenersi intempestiva e quindi inammissibile, posto che nel giudizio di primo grado è mancata. Con la conseguenza che il ricorso dovrebbe sfociare in una cassazione senza rinvio ai sensi dell’art. 382 c.p.c. e l’inosservanza del rito prescritto dalla legge avrebbe in concreto “esiti esiziali”. In caso contrario invece, laddove cioè la salvezza degli effetti prodotti dall’atto di forma errata si ritenesse operante a prescindere dall’adozione dell’ordinanza di mutamento del rito, il giudizio di legittimità potrebbe continuare il suo fisiologico iter, dovendosi considerare tempestiva la domanda proposta in primo grado con citazione notificata nel termine perentorio.

2. La decisione. Il Plenum scioglie pianamente il dubbio in quest’ultimo senso. E lo fa collocando, fin dalle prime battute, lo statuto apprestato dall’art. 4 del d. lgs. n. 150 del 2011 per il processo instaurato con un rito errato nel più ampio contesto ordi-

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namentale delle regole preesistenti ed ancora oggi operanti, per la Corte, oltre l’ambito applicativo della disposizione (in primis gli artt. 426, 427 e 439 c.p.c.). Punto di partenza nel ragionamento delle Sezioni Unite è infatti il “principio della convalidazione degli effetti dell’atto introduttivo erroneo.” Forgiato da una costante prassi applicativa (anche di legittimità), esso si manifesta nel senso che, ove l’atto introduttivo del processo assuma forma di citazione e non di ricorso come invece imposto dalla legge, “(…) la stessa può valere come ricorso, ma solo nel momento in cui, con il suo deposito nella cancelleria del giudice adito nel termine perentorio, abbia raggiunto lo scopo proprio di quell’atto, consistente nel portare a conoscenza del giudice la manifestazione di volontà di opporsi all’ingiunzione (cfr. tra le meno recenti, ex plurimis, Cass. n. 194 del 1981; Sez. un., n. 2714 del 1991)”. Lo stesso è a dirsi se la forma prevista dalla legge è la citazione ma sia proposto un ricorso: in tal caso infatti “(…) non è sufficiente che questo sia depositato ma occorre che sia anche notificato nel termine perentorio previsto (cfr. Cass., Sez. un., n. 4166 del 1985; più recentemente, Sez. un., n. 21675 del 2013)”. La nullità derivante dall’utilizzo di un rito errato è dunque sanabile secondo lo schema dell’art. 156 c.p.c.: solo, cioè, se l’atto introduttivo in concreto utilizzato appaia dotato di tutti i requisiti necessari a raggiungere lo scopo, inteso come “coincidente con l’utile introduzione del procedimento secondo lo schema legale astrattamente previsto, il che può avvenire solo se l’atto erroneo abbia operato esattamente come (e cioè replicato) quello legalmente corretto.” Con la conseguenza che laddove la citazione erroneamente utilizzata venga notificata nel termine perentorio ma depositata oltre tale termine, o il ricorso erroneamente utilizzato venga sì depositato nel termine ma notificato oltre lo stesso, gli effetti sostanziali e processuali della domanda seguiranno lo statuto del rito in astratto previsto dalla legge, con ogni conseguenza anche in ordine alla (eventuale) tempestività dell’iniziativa processuale. La “sanatoria dimidiata” che ne consegue opera, perciò, a prescindere da ogni intervento del giudice e la Corte stessa definisce sporadiche le pronunce di legittimità favorevoli all’opposto modello della “sanatoria piena”. Operante, quest’ultima, nel senso di attestare gli effetti sostanziali e processuali della domanda secondo lo statuto dell’atto introduttivo erroneamente prescelto (sono citate in tal senso Cass., Sez. un., n. 1876 del 1985 e n. 8491 del 2011, che hanno ritenuto tempestivo l’atto introduttivo avente la forma del ricorso, purché tempestivamente depositato, benché la legge prevedesse la forma della citazione). Questa consolidata opzione ermeneutica si innesta tradizionalmente sul quadro normativo offerto dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., per i quali il mutamento del rito (da ordinario a laburistico e viceversa) non è soggetto a termini di decadenza, è possibile anche in appello e viene ritenuto operante, secondo consolidata ermeneutica appunto, anche per gli atti introduttivi compiuti con un rito diverso da quello imposto dalla legge, i cui effetti vanno valutati secondo il rito corretto (e quindi alla stregua dell’ordinanza di mutamento). Tutt’altro scenario sottende il varo del d. Lgs. n. 150 del 2011 in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, il cui art. 4 istituisce, al contrario, “un «rigido sbarramento per il mutamento del rito» (cfr. Cass., Sez. II, n. 186 e 9847 del

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2020), oltre il quale non sono consentiti la proposizione e il rilievo d’ufficio di questioni inerenti alla forma della domanda, conseguendone la stabilizzazione del rito erroneo, alla stregua del quale sindacare la validità degli atti e la tempestività della domanda”. Per il Plenum “l’art. 4 del d.lgs. n. 150 del 2011, costituisce una ulteriore tappa del percorso che segna il lento declino del formalismo processuale, prevedendo una sanatoria «piena» dell’atto introduttivo difforme dal modello legale, il quale risulta idoneo - sia che si tratti di citazione notificata o ricorso depositato nel termine di legge - ad impedire le decadenze e preclusioni che dovrebbero applicarsi qualora si facesse applicazione delle norme sul rito corretto che avrebbe dovuto essere (e non era stato) seguito”. Si passa insomma dalla tradizionale prospettiva “secondo cui le «regole del gioco» processuali non sono intercambiabili, bensì devono essere quelle previste ad hoc dal legislatore per ciascuna controversia” alla nuova prospettiva improntata alla “(…) indifferenza per il modello procedimentale concretamente impiegato, ancorché derivante da un’erronea scelta dell’attore e dalla perpetuazione di tale errore insita nell’inerzia del giudice di prime cure che non provveda al mutamento del rito con ordinanza da emettere «anche d’ufficio, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti» (comma 2), quando «una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dal presente decreto» (comma 1). Come emerge dalla Relazione illustrativa dello schema del d.lgs. n. 150 del 2011, il legislatore delegato si è mosso nella direzione di «ridurre al minimo l’ambito temporale di incertezza sulle regole destinate a disciplinare il processo, al fine di scongiurare vizi procedurali che, riverberandosi a catena su tutta l’attività successiva, possano far regredire il processo, in contraddizione con i principi di economia processuale e di ragionevole durata sanciti dall’articolo 111 della Costituzione»”. Il nodo ancora da sciogliere riguarda, invece, il ruolo rivestito dall’ordinanza di mutamento del rito: occorre cioè stabilire se, in difetto di tale provvedimento (da adottare in fase precoce del processo) operi comunque, insieme alla stabilizzazione del rito errato che ne consegue, anche la prescrizione che “gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento” (art. 4, comma 5 del d. lgs. n. 150 del 2011). Il dubbio in tal senso della Sezione rimettente si nutre del riferimento, nel comma 5, alle norme del rito «seguito prima del mutamento»: è per questo che “ essa chiede di chiarire se tale riferimento «debba intendersi come indicazione del parametro normativo [correlato al rito erroneamente utilizzato] mediante cui valutare la tempestività della domanda o come dipendenza della salvezza degli effetti dal fatto che il mutamento sia stato disposto stante la menzione nella disposizione del fatto processuale del mutamento»”. Per la Corte la soluzione va ricercata nell’intentio dell’art. 4, comma 5, del d. lgs. n. 150 del 2011 che, secondo la Relazione illustrativa, “consiste nell’esigenza «di escludere in modo univoco l’efficacia retroattiva del provvedimento che dispone il mutamento medesimo»”. L’ordinanza di mutamento del rito, rileva il Plenum, non comporta cioè “(…) una regressione del processo ad una fase anteriore a quella già svoltasi, né serve a valutare la legittimità degli atti di parte (e del giudice) adottati sino a quel momento alla stregua delle

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regole del nuovo rito, né costituisce un presupposto per la salvezza dei relativi effetti, i quali si producono in relazione alle norme del rito iniziale (…)”. L’ordinanza di mutamento del rito segna solo una linea di confine, cioè il“(…) discrimine temporale tra l’applicazione delle regole del rito iniziale e quelle del rito da seguire nel prosieguo del giudizio, consentendo alle parti di adeguare le difese alle regole del rito da seguire (cfr. Cass., Sez. VI, n. 13472 del 2019)”. Si tratta, segnatamente, di “(…) un evento successivo, valevole pro futuro e inidoneo ad incidere ex post sulla domanda, o a convalidarne gli effetti (già realizzatisi), o ad impedire «le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento»”. Da queste premesse consegue perciò che gli effetti sostanziali e processuali della domanda, che si collocano necessariamente a monte del mutamento del rito (del resto solo eventuale), saranno valutati secondo il rito in concreto applicato ancorché erroneo, vale a dire “senza possibilità di applicare a ritroso preclusioni riconducibili al nuovo rito da seguire nel successivo corso del procedimento”. Laddove l’ordinanza di mutamento sopravvenga nel termine, l’ulteriore svolgimento del processo sarà governato dal rito corretto. Nel caso in cui invece l’ordinanza di mutamento manchi, il consolidamento del rito erroneo comporterà che anche il prosieguo del processo sarà governato dal rito inizialmente prescelto dall’attore (diversamente da quanto previsto dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., secondo cui il mutamento del rito può essere disposto senza limiti in primo grado e persino in appello). La conclusione è corroborata dal rilievo che “(…) Il potere attribuito al giudice dalla norma è limitato al ristabilimento del rito corretto da applicare nel successivo corso del giudizio. La diversa tesi ipotizzata nell’ordinanza interlocutoria, collegando la salvezza degli effetti di un atto di parte e la decadenza alla pronuncia o alla mancata pronuncia dell’ordinanza di mutamento del rito, si risolve nella attribuzione al giudice di un potere non desumibile da norme positive, con l’effetto di condizionare ex post la possibilità di una decisione sul merito della domanda a un evento (imprevedibile) che non è nella disponibilità della parte, favorendo l’esito negativo della definizione del procedimento in rito”. Ne esce così ridimensionato anche il riferimento alle «norme del rito seguito prima del mutamento» operato dal comma 5 dell’art. 4 cit. e fonte dei dubbi ermeneutici sollevati dalla Sezione rimettente. Esso non va inteso nel senso che sia necessaria una ordinanza di mutamento del rito ai fini della salvezza degli effetti della domanda proposta nelle forme di un rito errato, “(…) ma solo a indicare che gli effetti sostanziali e processuali propri di tale atto (erroneo) si producono ugualmente e che, per converso, si applicano anche le decadenze e preclusioni proprie del rito erroneamente scelto dalla parte”. L’opzione prescelta si mostra, per il Plenum, coerente con più ampie linee di tendenza dell’ordinamento. Anzitutto vi è la mancanza di copertura costituzionale delle regole sul rito processuale purché esse non comprimano il contraddittorio. È significativo in tal senso “(…) che dall’adozione di un rito erroneo non deriva alcuna nullità, né la stessa può essere dedotta quale motivo di gravame, a meno che l’errore non abbia inciso sul contraddittorio o

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sull’esercizio del diritto di difesa o non abbia, in generale, cagionato un qualsivoglia altro specifico pregiudizio processuale alla parte (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. I, n. 12567 del 2021; Sez. III, n. 1448 del 2015; Sez. lav., n. 8422 del 2018; Sez. II, n. 22075 del 2014)”. Ciò è confermato dal fatto che il divario tra la disciplina del d.lgs. n. 150 del 2011e quella riguardante le controversie regolate dal rito del lavoro cui continua ad applicarsi la tradizionale interpretazione dell’art. 426 c.p.c. (sulla «sanatoria dimidiata»), è stata ritenuta non irragionevole dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 45 del 2018). Vi è poi corrispondenza con quanto da tempo accade per la competenza in base al rigido regime di preclusioni dell’art. 38 c.p.c. Il mancato rilievo del difetto di competenza in fase precoce del processo comporta che un giudice in astratto privo di legittimazione diviene in concreto l’unico a poter decidere la controversia, senza che al processo ed alla decisione possano essere imputate nullità in ragione del difetto originario, oramai sanatosi, di potestas iudicandi2. E ciò malgrado le regole di competenza si radichino nel principio costituzionale di precostituzione del giudice, come ha chiarito la Consulta (Corte cost. n. 128 del 1999). Infine, l’opzione prescelta appare coerente “(…)con la tendenza dell’ordinamento nazionale, in linea con l’art. 6, comma 1, della Carta Edu, verso la dequotazione dei vizi formali conseguenti, in questo caso, all’erronea scelta del rito, ma anche ad errori più gravi, quale è quello sulla giurisdizione, cui si riferiscono gli artt. 59, comma 2, della l. n. 69 del 2009 e 11 c.p.a., che prevedono la salvezza degli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice avente giurisdizione fosse stato adito fin dalla instaurazione del primo giudizio (…)”. Una tendenza cui lo stesso Plenum ha dato massimo rilievo laddove ha stigmatizzato (Cass. S.U., n. 9558 del 2014) la sanzione di “(…) comportamenti processuali ritenuti non conformi al modello legale, a scapito degli altri valori in cui pure si sostanzia il processo equo, quali il diritto di difesa, il diritto al contraddittorio e, in definitiva, il diritto ad un giudizio. In proposito, la Corte europea di Strasburgo ammette le limitazioni all’accesso al giudice solo in quanto espressamente previste dalla legge ed in presenza di un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (cfr., ex plurimis, Walchli c. Francia, 26 luglio 1998) e pone in rilievo l’esigenza che le limitazioni al diritto di accesso al giudice siano stabilite in modo chiaro e prevedibile e, dunque, alla stregua di una giurisprudenza non ondivaga o non specifica (cfr., ex plurimis, Faltejsek c. Repubblica Ceca, 15 agosto 2008, citata da Cass., Sez. un., n. 16084 del 2021 e n. 13453 del 2017)”. Tutte queste ragioni fondano la pronuncia del seguente principio di diritto: Nei procedimenti «semplificati» disciplinati dal d.lgs. n. 150 del 2011, nel caso in cui l’atto introduttivo sia proposto con citazione, anziché con ricorso eventualmente previsto

“(…) nel senso che la proposizione della domanda giudiziale, ancorché presentata a giudice incompetente, rappresenta un evento idoneo ad impedire la decadenza in quanto costituisce una manifestazione di volontà diretta ad instaurare un rapporto processuale, per conseguire l’intervento del giudice al fine di una pronuncia sul merito della pretesa, cfr. Cass., Sez. lav., n. 822 del 1990; Sez. I, n. 61 del 1985)”, precisa, significativamente, il Plenum.

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dalla legge, il procedimento - a norma dell’art. 4 del d.lgs. n. 150 del 2011 - è correttamente instaurato se la citazione sia notificata tempestivamente, producendo essa gli effetti sostanziali e processuali che le sono propri, ferme restando le decadenze e preclusioni maturate secondo il rito erroneamente prescelto dalla parte; tale sanatoria piena si realizza indipendentemente dalla pronuncia dell’ordinanza di mutamento del rito da parte del giudice, la quale opera solo pro futuro, ossia ai fini del rito da seguire all’esito della conversione, senza penalizzanti effetti retroattivi, restando fermi quelli, sostanziali e processuali, riconducibili all’atto introduttivo, sulla scorta della forma da questo in concreto assunta e non a quella che esso avrebbe dovuto avere, dovendosi avere riguardo alla data di notifica della citazione effettuata quando la legge prescrive il ricorso o, viceversa, alla data di deposito del ricorso quando la legge prescrive l’atto di citazione.

3. Il mutamento del rito ex art. 4 del d. lgs. n. 150 del

2011 quale ipotesi di “sanatoria piena”: una prospettiva fuorviante. La soluzione fornita dalle Sezioni Unite appare pienamente condivisibile, negli approdi come nel percorso argomentativo, in riferimento all’ermeneutica dell’art. 4 del d. lgs. n. 150 del 2011. Non altrettanto è a dirsi, invece, in una prospettiva più ampia, quella relativa cioè alle altre ipotesi di mutamento del rito estranee allo spettro applicativo del d. lgs. n. 150 del 2011 per essere attratte a quello degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. (richiamati anche dall’art. 40, comma 5, c.p.c.)3.

Il quadro delle ipotesi di mutamento/errore nel rito applicabile al processo è ben più ampio di quello cui si fa riferimento nel testo. Essendo il nostro un sistema processuale improntato alla pluralità di riti, le possibili ipotesi, diverse da quelle analizzate, sono: a) quella del passaggio dal rito sommario di cognizione a quello ordinario e viceversa codificata dagli artt. 702 ter e 183 bis c.p.c.; b) quella possibile nel contesto della connessione di cui all’art. 40, commi 3 e 4 c.p.c.; c) quella dei passaggi dalla cognizione parziale o sommaria a quella ordinaria ( opposizione a decreto ingiuntivo o ad ingiunzione europea di pagamento, o ancora passaggio dalla fase c.d. interdittale a quella c.d. di merito nei giudizi possessori o, nelle opposizioni esecutive, dalla fase sommaria a quella a cognizione piena). A tutti questi fenomeni, oltre che a quelli analizzati nel testo, è dedicato l’approfondimento di Giurisprudenza Italiana a cura di Alberto Ronco, Pluralità dei riti nel processo civile (mutamento, connessione, errore) che ospita i seguenti contributi: Ronco, Da un rito all’altro nella giustizia civile (breve introduzione), ivi, 2020, 460 ss; Tedoldi, La conversione dal e nel sommario, ivi, 461 ss; Russo, Pluralità di riti, connessione ex art. 40 c.p.c. e giudizi di separazione e divorzio, ivi, 475 ss; Novella, Validità ed efficacia degli atti compiuti anteriormente alla conversione del rito, ivi, 479 ss; D’Alessandro, Opposizione all’ingiunzione di pagamento europea e modalità di prosecuzione del giudizio, ivi, 484 ss; Scalvini, L’errore tipologico nell’atto introduttivo dei giudizi di opposizione, ivi, 488 ss; Cossignani, Il mutamento del rito in primo grado ex art. 4, D. Lgs, n. 150/2011, ivi, 495 ss. Al tema specifico qui trattato è invece dedicato il saggio di Longo, Errore sulla forma dell’atto introduttivo e salvezza degli effetti, in Scritti in onore di Bruno Sassani, a cura di Tiscini e Luiso, Pisa, 2022, I, 357 ss. Va infine rilevato che esulano dalle ipotesi richiamate anche quelle in cui la parte commetta un errore nella scelta dell’atto di impugnazione, nelle quali non si ritiene utilizzabile il congegno degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., sulle cui ragioni giustificatrici v. amplius Lupano, Sull’introduzione del processo secondo un modello formale errato in Riv. trim. dir. proc. civ., 2015, 121 ss.

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Al contrario, proprio le argomentazioni di sistema spese in riferimento all’art. 4 del d. lgs. n. 150 del 2011 mettono maggiormente a nudo i limiti dell’interpretazione tradizionalmente innestata sugli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., ed ancora oggi apoditticamente ribadita dalle Sezioni Unite anche in una pronuncia di poco successiva a quella in commento. Le ragioni di questa insoddisfazione verranno delinenadosi nel prosieguo della trattazione, che conviene intraprendere partendo dagli odierni approdi nell’ermeneutica dell’art. 4 del d. lgs. n. 150 del 2011. Ebbene, nell’orizzonte delineato dal cd. “Decreto Semplificazioni”4 l’introduzione del procedimento di primo grado secondo un rito (-modello)5 diverso da quello prescritto ne comporta l’applicazione integrale quantomeno fino alla “prima udienza di comparizione delle parti”. È infatti quest’ultima la barriera preclusiva testualmente prevista per l’adozione6 di una ordinanza di mutamento che traghetti il processo verso il rito prescritto. Di talché proprio nella prima sede deputata all’incontro tra giudice e parti potranno verificarsi due evenienze. La prima è che venga adottata una ordinanza di mutamento del rito7. La seconda è che la prima udienza si concluda invece senza alcun provvedimento in tal senso e con disposizioni per l’ulteriore corso del processo secondo il rito di ingresso8. Quali le conseguenze? Ribadisce oggi la Suprema che l’ordinanza di mutamento del rito, una volta occorsa, produce i propri effetti solo per il futuro agendo, per così dire, da spartiacque: prima della sua

Quando, cioè, “una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dal presente decreto”: così l’art. 4, comma 1, del d. lgs. n. 150 del 2011. Sul complessivo intervento riformatore v. La semplificazione dei riti civili, a cura di Sassani e Tiscini, Roma, 2011 nonché Commentario alle riforme del processo civile dalla semplificazione dei riti al decreto sviluppo, a cura di Martino e Panzarola, Torino, 2013. Sulla complessa evoluzione da “rito” a “modello” nel D. lgs. n. 150 del 2011 v., per tutti, Tiscini, Sub art. 1, in La semplificazione dei riti, cit., 1 ss. Così, in particolare, il tenore testuale del comma 2 dell’art. 4 cit. Un margine di manovra interpretativo è tuttavia possibile (e direi anzi estremamente ragionevole). In particolare, facendo leva sulla Relazione illustrativa, per la quale la ratio della scelta riposa sull’esigenza di confinare la questione ad una fase precoce del processo, si può immaginare che ciò che conta ai fini del rispetto del termine di decadenza sia non tanto l’adozione dell’ordinanza di mutamento quanto il rilievo della questione non oltre la prima udienza. Il giudice infatti, sottoposta la questione del rito applicabile al fuoco del contraddittorio, ben potrebbe in esito all’udienza riservare la decisione (così, in particolare, Consolo, Introduzione: una occasione relativamente felice, un metodo dimesso, un orizzonte più largo cui serbarsi attivamente fedeli, in Codice di procedura commentato. La “semplificazione” dei riti e altre riforme processuali, 2010-2011, Milano, 2012, XI). In tal modo si raggiungerebbe infatti lo scopo voluto dalla norma, quello di impedire la prosecuzione del processo secondo un rito rispetto alla cui applicabilità è ancora lecito nutrire dubbi, ma si consentirebbe al giudice di decidere distesamente ed in applicazione dell’art. 101, comma 2, c.p.c. Se, invece, a seguito di eccezione del convenuto il giudice si sia limitato, ad esempio, a disporre la prosecuzione del processo secondo il rito di ingresso, la questione dovrà ritenersi definitivamente preclusa. Ciò che la norma vuole evitare è, cioè, che la questione del rito applicabile possa essere accantonata: così, con rilievi condivisibili, Farina, Sub art. 4, in Commentario alle riforme del processo civile, cit., 36 ss; per rilievi non del tutto omogenei v. invece Tiscini, Sub art. 4, in La semplificazione dei riti civili, cit., 47 ss. O quantomeno che la questione tempestivamente rilevata, sottoposta dal giudice al fuoco del contraddittorio, sia oggetto di riserva ex art. 186 c.p.c., secondo la condivisibile prospettiva illustrata alla nota precedente. È invece da stigmatizzare la prassi, già invalsa in alcune pronunce di merito, di disporre il mutamento del rito senza provocare il contraddittorio delle parti: v., in tal senso, del tutto condivisibilmente, Penasa, Sub art. 4, in Codice di procedura civile commentato. La “semplificazione”, cit., 51 e Cossignani, Il mutamento del rito in primo grado ex art. 4, D.Lgs. n. 150/2011, cit., 498, ove anche i necessari riferimenti aggiornati. L’assenza di ordinanza di mutamento, infatti, non è necessariamente significativa di una decisione giudiziale favorevole all’applicabilità del rito di ingresso se la questione, sottoposta alle parti, è stata fatta oggetto di riserva ex art. 186 c.p.c. (v. ancora la nota 6).

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pronuncia il processo è regolato dal rito in concreto prescelto; dopo sarà invece governato dal rito da essa stessa individuato. Il percorso è qui a senso unico, non potendosi immaginare un ripensamento ufficioso o su eccezione di parte che conduca ad un ritorno al rito di origine o porti ad un altro rito ancora (diversamente da quanto accade nel sistema degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., che non pongono limiti al rilievo dell’errore, possibile anche in appello)9. Al tema appartengono il profilo degli effetti sostanziali e processuali della domanda e quello dello statuto dei singoli atti del processo e in generale delle regole che lo assistono (preclusioni, modalità di ammissione, assunzione ed efficacia delle prove, dinamica della decisione e così via). Di entrambi si fa carico il comma 5 dell’art. 4 cit. anzitutto sancendo che gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo il rito seguito “prima del mutamento”. Ne consegue che ai fini della eventuale tempestività dell’iniziativa giudiziale (ad esempio in caso di opposizione ad ordinanza ingiunzione o a decreto ingiuntivo) dovrà applicarsi lo statuto dell’atto in concreto utilizzato e non di quello che in astratto avrebbe dovuto essere proposto. In caso perciò di utilizzo della citazione in luogo del prescritto ricorso, la litispendenza si attesa alla data della notifica e in caso di utilizzo del ricorso in luogo della prescritta citazione la litispendenza segue, viceversa, il deposito in cancelleria (secondo l’archetipo dell’art. 39 c.p.c.). Se invece nel corso della prima udienza il mutamento del rito non viene disposto (e neppure il giudice si riservi la decisione sulla questione ma disponga per il prosieguo con il rito di ingresso), il processo così intrapreso resterà così governato sia nel corso ulteriore che in fase di gravame, essendo spirato il termine per il mutamento del rito. Anche in tal caso, ed anzi a maggior ragione, gli effetti sostanziali e processuali della domanda seguiranno le regole del rito in concreto utilizzato, non fosse altro perché è oramai l’unico che regolerà il processo. Seguendo questa logica appare allora chiara anche la ratio del riferimento, operato dal comma 5 dell’art. 4 cit., al rito seguito “prima del mutamento”. La disposizione non ha infatti inteso collegare il regime di produzione degli effetti dell’atto introduttivo in concreto utilizzato all’adozione dell’ordinanza di mutamento. Fermo restando in ogni caso questo regime in dipendenza (e quale conseguenza) della proposizione della domanda, l’ordinanza di mutamento funge solo da discrimine tra due riti diversi che governano lo stesso processo: il rito seguito, appunto, prima del mutamento e quello applicabile dopo. E del resto, a diversamente argomentare, si arriverebbe all’assurdo che, instauratasi la litispendenza con un rito che, spirato il termine di decadenza, non può più essere mutato, gli effetti sostanziali e processuali della domanda dovrebbero seguire lo statuto del rito in astratto corretto, ma che non assisterà, e non ha mai assistito, il processo!!10

Rilievo sostanzialmente pacifico, per il quale sufficit perciò qui rinviare a Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2021, IV, spec. 27 ss. Se anche, infatti, si volesse immaginare che, in assenza di ordinanza di mutamento del rito, non si applichi il regime dell’art. 4 cit.

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La logica del congegno richiama, in buona sostanza, quella del tempus regit actum che regola la successione di leggi nel tempo11: il mutamento del rito opererà sempre per il futuro e il dies a quo è quello appunto dell’adozione della relativa ordinanza. La differenza sta dunque solo nel fatto che qui la fonte del mutamento di regime degli atti processuali ancora da compiersi è un provvedimento del giudice e non un atto normativo. Questo rilievo conduce al secondo profilo attinente al rito applicabile, quello dello statuto dei singoli atti del processo e in generale delle regole che lo assistono (preclusioni, modalità di ammissione, assunzione ed efficacia delle prove e così via). Anch’esso, come accennato, è regolato dal comma 5 dell’art. 4 cit., a mente del quale “restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento”12. La previsione esplicita la naturale irretroattività del rito individuato dall’ordinanza di mutamento (tempus regit actum)13. Rito alla stregua del quale, perciò, dovranno improntarsi gli atti e le dinamiche del processo successivi all’ordinanza, laddove sarà invece il rito con cui è stato introdotto il processo a governare forma e contenuto degli atti compiuti fino all’adozione dell’ordinanza stessa. Così si spiega la previsione, che il legislatore del 2011 mutua direttamente dall’art. 426 c.p.c., per la quale quando la controversia rientra tra quelle governate dal rito (-modello) laburistico, il giudice fissa l’udienza di discussione (art. 420 c.p.c.) con corredo di termine perentorio entro il quale le parti hanno l’onere di provvedere alla eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria (così il comma 3 dell’art. 4, cit.). Il potere di spiegare alcune tipologie di difese, infatti, non si è ancora precluso secondo il rito di ingresso e quindi deve trovare una collocazione nel rito di approdo. Tale collocazione non può che essere quella degli atti introduttivi, che secondo quest’ultimo ne circoscrivono la estensione temporale. Di qui il deposito di memorie e documenti inteso quale appendice/integrazione contenutistica dei primi, che consente al processo di proseguire con il rito laburistico dalla prima udienza14.

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in riferimento agli effetti della domanda proposta secondo il rito errato sicché l’opposizione a decreto ingiuntivo o ad ordinanzaingiunzione sia da considerare (tardiva e perciò) inammissibile laddove, ad esempio, la citazione non fosse anche depositata in cancelleria nel termine di decadenza (prospettiva per me indifendibile), quid nelle ipotesi in cui invece ciò accadesse, consentendo all’opposizione di progredire? Ecco allora che il rito applicabile sarebbe quello imposto dal decreto semplificazioni ma gli effetti della domanda seguirebbero le regole di un altro rito che, per definizione, non governa il processo. Sufficit qui rinviare alle belle pagine di Capponi-Tiscini, Introduzione al diritto processuale civile, Torino, 2022, spec. 164 ss, dove tra l’altro si lamenta l’assenza di un complesso normativo che regoli la successione di leggi nel tempo con riferimento non ai fenomeni sostanziali (naturali destinatari delle pertinenti disposizioni delle Preleggi) ma al processo ed alle sue specificità quale fenomeno di durata ed i cui atti sono destinati, perciò, ad irradiare i propri effetti in un tempo successivo al loro perfezionamento. Si tratta di scelta che l’ordinamento aveva già praticato con il varo del cd. “rito societario” (v., in particolare, gli artt. 1, comma 5 e 16, comma 6 del D. Lgs. n. 5/2003, relativi al giudizio di primo grado). Capponi-Tiscini, Introduzione, cit., 177 ss. Indugiando nella logica della successione di leggi nel tempo, la previsione incarna lo spirito del diritto transitorio che, sancendo in pieno la naturale irretroattività del mutamento del rito, consente il dispiegarsi di poteri non preclusi nel rito di ingresso. La specificità che conferisce alla norma anche carattere transitorio è data dall’individuazione della tecnica che opera il raccordo così assicurando la transizione dal regime che cessa di avere applicazione (quello del rito di ingresso che ancora consente l’esercizio di alcuni

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In tal caso perciò un problema di preclusioni e decadenze non superabili ai sensi del comma 5 dell’art. 4 cit. si pone solo per quelle tipologie di difese spendibili, secondo il rito “di partenza”, a pena di decadenza negli atti introduttivi (ad esempio, per il convenuto, eccezioni non rilevabili d’ufficio e domande riconvenzionali, che perciò non potranno essere oggetto delle memorie integrative di cui si è detto). All’impossibilità di applicare il rito mutato agli atti compiuti prima del mutamento si affianca dunque l’impossibilità di spiegare, nel prosieguo del processo (successivo all’ordinanza di mutamento), poteri oramai preclusi nel rito “di ingresso”. Se invece si passa dal rito (-modello) laburistico15 ad altro più permissivo, ordinario o sommario che sia, la prescritta salvezza delle preclusioni e decadenze già maturate impone di rilevare quanto segue. Nel prosieguo del processo continuano ad essere precluse anche quelle difese imposte a pena di decadenza negli atti introduttivi secondo il rito laburistico ma ancora spendibili nel rito “di approdo”, ordinario o sommario che sia (tipicamente, richieste istruttorie e deposito di documenti). Le indicazioni della Relazione illustrativa, che fondano l’opzione sulla necessità di tutelare al massimo grado l’affidamento delle parti16, sono state ritenute superabili, anche per ragioni di simmetria con quanto accade nel passaggio dal rito più permissivo a quello a preclusioni più stringenti, riferendo la salvezza imposta dal comma 5 dell’art. 4 cit. a quelle sole attività defensionali non ancora precluse nel rito “di approdo”, che per definizione è l’unico a governare il processo. Questa lettura alternativa mostra il pregio di favorire al massimo le potenzialità di quest’ultimo riespandendo facoltà difensive altrimenti compresse dalla applicazione del rito di partenza agli atti introduttivi17. Essa è tuttavia in contrasto con la lettera dell’art. 4 cit. e con la logica del tempus regit actum che esprime. Il regime degli atti introduttivi, regolato dal rito “di ingresso”, comprende infatti anche le regole sulle tipologie di difese che essi possono/devono ospitare, vale a

poteri difensivi) a quello che governerà il processo (quello del rito laburistico): la fissazione, appunto, del termine per deposito di memorie e documenti in cancelleria. Sulla difficoltà di distinguere, in concreto, il diritto transitorio da quello intertemporale, e sulla possibilità che il primo “doppi” il contenuto del secondo spesso aggiungendo soluzioni tecniche volte ad operare un raccordo tra la normativa abrogata e quella di nuovo conio allo scopo di mantenere la coerenza interna del procedimento, v. ancora Capponi-Tiscini, Introduzione, cit., spec. 172 ss. Ma non solo. Mi riferisco, ad esempio, al caso, attestato in giurisprudenza, di passaggio dal rito camerale al rito(-modello) sommario: v., in tal senso, ad esempio, Trib. Varese 9 novembre 2011, in Giur. It., 2012, con nota di Cossignani, e le considerazioni sul punto di Farina, Sub art. 4, cit., 41 e passim. In particolare evitando “(…) incertezze interpretative in merito al regime delle preclusioni, tutelando l’affidamento riposto nelle regole procedimentali seguite prima del mutamento” L’affidamento delle parti sarebbe perciò ampiamente compensato da un maggiore margine di manovra capace di fare aggio anche sul profilo sensibile della durata del processo, che deve essere non (necessariamente) breve ma “ragionevole”, calata cioè sulla concreta complessità della materia del contendere e suscettibile perciò di incremento in ragione dei relativi strascichi probatori. Nessuna conseguenza apprezzabile nel passaggio da un rito all’altro si verifica invece sul regime di valutazione delle prove, posto che l’art. 2 del d. lgs. n. 150 del 2011, che detta le disposizioni comuni ai procedimenti assoggettati al modello laburistico, impone al giudice di non superare i limiti previsti dal codice civile, diversamente da quanto dispone invece l’art. 421 c.p.c. per il rito laburistico “puro”. V., per più ampi ed articolati rilievi sul punto, Cossignani, Il mutamento del rito in primo grado ex art. 4, D. Lgs, n. 150/2011, cit., spec. 500.

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dire la disciplina delle preclusioni che agli atti introduttivi si attestano. Le preclusioni cioè, imponendo per alcune difese il limitato orizzonte temporale disegnato da tali atti, rendono questi ultimi l’unico metro di misura dell’esistenza del relativo potere in capo all’attore e al convenuto. I quali perciò, oltre il limite imposto, ne sono oramai privi nel corso ulteriore del processo e potrebbero riacquistarlo, secondo regole più permissive del rito “di approdo,” solo laddove una specifica disposizione (nella logica del diritto transitorio) lo prevedesse. La logica è insomma speculare a quella che consente il dispiegarsi di tali poteri nel passaggio dal rito ordinario (o sommario) a quello laburistico, e di cui si è già detto. Ciò che in definitiva si ricava dal quadro normativo evocato, alla luce del recente intervento di legittimità, è la conferma per tabulas che l’errore nella scelta del rito applicabile non condiziona la decidibilità nel merito della controversia e men che mai inficia gli atti compiuti con un rito diverso da quello imposto dalla legge. La possibile integrazione degli atti introduttivi nel passaggio a favore del rito (-modello) laburistico (art. 4, comma 3, cit.) si muove chiaramente su un piano diverso da quello della rinnovazione quale rimedio ad un vizio dell’atto (logica della nullità). Gli elementi da integrare non sono certo quelli formali previsti a pena di nullità per gli atti introduttivi (del rito ordinario e di quello sommario). Al contrario, essi attengono al complesso delle difese in astratto spendibili e che in concreto potrebbero non essere state spese in dipendenza di strategie processuali legittime in un rito che ne consentiva la diluizione. Si tratta perciò solo di un congegno di raccordo del contenuto di tali atti a più restrittive preclusioni per preservarne al massimo la (completezza intesa quale) idoneità a perseguire una decisione favorevole. Il che trova conferma nel fatto che, se il termine perentorio per l’integrazione non viene rispettato, il processo prosegue e quelle difese restano definitivamente precluse. La prescrizione del mantenimento delle preclusioni e decadenza già maturate secondo il rito adottato prima del mutamento, per parte sua, mostra inequivocabilmente come gli atti già compiuti siano mantenuti nei loro originari struttura e regime nel corso ulteriore del processo che, pure governato da un rito diverso, resta validamente incardinato con il rito “errato”. Si può allora ragionevolmente concludere che quando la Relazione illustrativa parla di sostanziale “equivalenza” tra i riti individuati dal d. lgs. n. 150 del 201118, applica appieno proprio la logica laica del tempus regit actum. Una logica per la quale il mutamento di regime degli atti del processo (in dipendenza, nella sedes specifica, di una successione di normative processuali, nel nostro contesto invece, di una ordinanza di conversione del rito ) è fenomeno fisiologico cui sono sconosciute colorazioni sanzionatorie della normativa superata19 (a differenza di quanto accade invece per la dichiarazione di incostituzionalità che, sanzionando la norma per il suo contrasto con la Costituzione,

In ragione della circostanza che essi sono stati prescelti e trasformati in altrettanti “modelli”, sulla base di valutazioni schiettamente procedimentali e non in base alla materia da trattare: v, per tutti, ancora Tiscini, Sub art. 1, in La semplificazione dei riti, cit., 1 ss. Si intende: per abrogazione

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la cancella con efficacia retroattiva). Ecco perché la regola è quella dell’applicazione immediata e non retroattiva (logica di diritto intertemporale esplicitata nell’ art. 4, comma 5). Ma se così è, allora, il regime di mutamento del rito codificato dall’art. 4 cit. non si presta ad essere descritto in termini di “sanatoria”, e men che mai “piena”, posto che la sanatoria presuppone una nullità che invece qui, pacificamente, difetta. Al contrario, l’uso della locuzione appare fuorviante e contribuisce a rendere ancora più opaco un contesto, quello del regime di mutamento del rito ai sensi degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., la cui fragile ermeneutica, benché da tempo stigmatizzata, continua a perpetuare se stessa con esiti aberranti nella giurisprudenza che ne ha forgiato i contorni.

4. Mutamento del rito ex artt. 426, 427 e 439 c.p.c.: le

fragili basi della cd. “sanatoria dimidiata” anche nel suo terreno di elezione. È la stessa sentenza in commento a connotare la disciplina dei riti “semplificati” appena descritta in termini di eccezione ad una regola generale di segno opposto: quella, appunto, codificata dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. come interpretati dalla costante giurisprudenza di legittimità. In una sentenza pubblicata il giorno dopo, anch’essa resa a Sezioni Unite,20 la Suprema riafferma questo distinguo in riferimento ad una opposizione a decreto ingiuntivo in materia di locazione di immobili urbani e perciò soggetta al rito speciale di cui all’art. 447 bis c.p.c. Proposta erroneamente con le forme della citazione anziché del prescritto ricorso, la fattispecie esula, per il Plenum, dall’area applicativa dell’art. 4 del d.lg. n. 150 del 2011, attinente solo a controversie promosse in forme diverse da quelle dei modelli regolati dal decreto. Ne consegue che per essa opera non il regime di cd. “sanatoria piena” ivi codificato bensì l’art. 426 c.p.c., richiamato dall’art. 447 bis c.p.c. L’opposizione può ritenersi dunque tempestiva solo se, in virtù del principio di conversione, la citazione proposta in luogo del ricorso sia (non solo notificata ma anche) depositata in cancelleria entro il termine di cui all’art. 641 c.p.c. (cd. “sanatoria dimidiata”) La soluzione può anche ritenersi corretta sotto il profilo della delimitazione dell’ambito applicativo del regime di mutamento del rito dell’art. 4 del d. lgs. n. 150 del 2011. Essa va invece stigmatizzata, come l’orientamento consolidato che esprime, per il contenuto precettivo che ritiene di ricavare dalla disciplina degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c.

Cass., S.U, 13 gennaio 2022, n. 927, in Ilprocessocivile.it, 2022, con nota di Metafora, Erronea introduzione dell’opposizione a decreto ingiuntivo: le SU non colgono l’occasione per mutare orientamento, e in Condominioelocazione.it, 2022, con nota di Celeste, L’errore sulla forma utilizzata per proporre opposizione ad un decreto ingiuntivo in materia locatizia può costare caro ma non troppo.

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L’art. 426 c.p.c., che disciplina il passaggio dal rito ordinario a quello laburistico (con regole “doppiate” dall’art. 4 cit.) si limita, infatti, a sancire la integrazione degli atti introduttivi compiuti secondo il rito “di ingresso” con le tipologie di difese che nel rito “di approdo” sarebbero già precluse e quindi non spendibili se non vi fosse questa regola di raccordo. All’esito del mutamento del rito il processo giunge infatti all’udienza di discussione (fissata con l’ordinanza di mutamento) alla quale si applica l’art. 420 c.p.c. che, come noto, consente al giudice solo di provvedere su richieste istruttorie già formulate negli atti introduttivi21. Queste considerazioni fondano due rilievi. Il primo è che il mutamento del rito è ancorato al provvedimento giudiziale ed opera per il futuro, in alcun modo incidendo sugli atti già compiuti22. Il secondo, conseguenza del primo, è relativo invece alla natura di questa integrazione che, come già rilevato, è completamente estranea all’area dell’ordine di rinnovazione dell’atto disposta dal giudice a seguito di rilievo e dichiarazione della sua nullità. Del che è, del resto, difficile dubitare dato che la citazione utilizzata quale atto introduttivo non difetta, per definizione, di alcun requisito previsto a pena di nullità per il ricorso e quindi l’aggiunta di un quid pluris non può che riguardare attività difensive non sottoposte a decadenza nel rito ordinario (attinenti, cioè, al merito). L’integrazione, oltretutto, è eventuale in quanto praticabile solo se il mutamento di rito avviene in un momento in cui nel rito ordinario sono ancora spendibili difese già precluse in quello laburistico. Laddove disposta inoltre, essa non determina certo la chiusura del processo se le parti non assolvono al relativo onere nel termine all’uopo fissato, conseguendone solo la preclusione delle relative difese nel prosieguo. Lo stesso è a dirsi per l’art. 427 c.p.c. che disciplina l’ipotesi speculare del passaggio dal rito laburistico a quello ordinario, dove il giudice è solo tenuto a disporre “che gli atti siano messi in regola con le disposizioni tributarie”. È evidente che se il rilievo dell’errore nella scelta del rito equivalesse al rilievo di una nullità del ricorso (per non essere, in thesi, sovrapponibile alla prescritta citazione), mai ne potrebbe conseguire la sopravvivenza nella originaria consistenza, cosa che invece l’art. 427 c.p.c. pianamente consente nel prosieguo del processo con il rito ordinario. L’estraneità totale al concetto di nullità è ancora più evidente, a ben vedere, che nell’art. 426 c.p.c. Nel contesto dell’art. 427 c.p.c. il processo è stato infatti intrapreso, in ragione della scelta del rito laburistico, con ricorso invece che con citazione, con un atto che difetta

Salva, ovviamente, la rimessione in termini, che però apre tutt’altra prospettiva. L’idea espressa nel testo non è nuova in dottrina: v., ad esempio, per tutti, Proto Pisani, La riduzione e la semplificazione dei riti (d.lgs. 1º settembre 2011 n. 150) ‘‘Note introduttive’’, in Foro It., 2012, V, 75. Tanto è vero che opera la cd. ultrattività del rito, sicché se in primo grado il processo si è svolto secondo un rito errato, anche l’impugnazione deve seguire le forme di quel rito, che potrà mutare, laddove possibile, solo in esito a provvedimento di mutamento: v. in tal senso, solo tra le più recenti, Cass., 19 gennaio 2012, n. 774; Cass., 7 giugno 2011, n. 12290, in Arch. loc., 2012, 61; Cass., 27 maggio 2010, n. 12990; Cass., 23 aprile 2010, n. 9694.

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cioè, stavolta sì, di alcuni requisiti previsti dall’art. 164 c.p.c. a pena di nullità (beninteso, non del ricorso ma) della citazione: la fissazione dell’udienza nel rispetto del termine per comparire e l’avvertimento sulle decadenze in cui incorre il convenuto (artt. 163, 163 bis e 164 c.p.c.). Manca cioè completamente la vocatio in ius. Se dunque la validità del ricorso introduttivo ex art. 414 c.p.c. dovesse davvero valutarsi alla stregua del regime di (in)validità della citazione, alla prima udienza dovrebbe imporsi l’alternativa prevista dall’art. 164 c.p.c. proprio per le nullità della citazione derivanti da vizi della vocatio in ius. Il giudice perciò, lungi dal limitarsi a disporre la mera regolarizzazione fiscale degli atti con prosieguo indisturbato del processo23, rilevato l’errore nella scelta del rito e dichiarata la (in thesi conseguente) nullità, dovrebbe, in difetto di costituzione del convenuto, ordinare la rinnovazione dell’atto introduttivo in senso tecnico, la sua ripetizione cioè con l’inserimento dei requisiti formali prima mancanti. Con la duplice conseguenza che la mancata rinnovazione nei termini comporterebbe la chiusura in rito del processo e la tempestiva rinnovazione, viceversa, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda con efficacia ex tunc. Laddove invece il convenuto si costituisse, occorrerebbe, ancora, distinguere: se egli non eccepisse il mancato rispetto del termine per comparire o la mancanza dell’avvertimento del n. 7 dell’art. 163 c.p.c., si verificherebbe una convalidazione; in caso contrario il giudice dovrebbe fissare una nuova udienza nel rispetto del termine. Ed in entrambi i casi ne seguirebbe, ancora una volta, una sanatoria con efficacia ex tunc. Se l’errore nella scelta del rito fosse davvero considerato alla stregua di una nullità, inoltre, una volta rilevato in appello dovrebbe comportare, dopo la dichiarazione di nullità, (quantomeno) la rinnovazione degli atti nulli e non la sola disciplina neutra del mutamento del rito costruita dagli artt. 426 e 427 c.p.c., cui si limita invece a fare rinvio l’art. 439 c.p.c24. Questi rilievi suggeriscono una duplice riflessione. La prima è che il regime apprestato per il mutamento del rito dal segmento normativo degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. è alieno a quello delle nullità sia ai sensi degli artt. 156 ss. c.p.c. che dell’art. 164 c.p.c. (applicabile anche alla domanda riconvenzionale ed al ricorso ex art. 414 c.p.c.). La seconda è che, in fin dei conti, la costruzione pretoria che collega all’atto introduttivo proposto secondo un rito errato il regime di decorrenza degli effetti sostanziali e processuali ascrivibili all’atto previsto dal rito corretto (individuato nell’ordinanza di mutamento) secondo il modello della “sanatoria dimidiata” non regge neppure se inquadrata nel regime delle nullità degli atti introduttivi del processo, come l’uso del termine “sanatoria” parrebbe suggerire.

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Davanti a sé o ad altro giudice individuato come competente: art. 427 c.p.c. Così, condivisibilmente, Balena, Le conseguenze dell’arrore, cit., 659.

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La giurisprudenza richiama infatti questo regime in maniera selettiva, limitandolo cioè al “principio della convalidazione degli effetti dell’atto introduttivo erroneo” e dandone una visione del tutto arbitraria per due motivi. Anzitutto, che l’atto introduttivo proposto secondo un rito erroneo sia nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo inteso come “coincidente con l’utile introduzione del procedimento secondo lo schema legale astrattamente previsto, il che può avvenire solo se l’atto erroneo abbia operato esattamente come (e cioè replicato) quello legalmente corretto” è tutt’altro che scontato. Questa tipologia di nullità è infatti pur sempre ascrivibile, nell’art. 156 c.p.c. come nell’art. 164 c.p.c. che ne è applicazione, a mancanza di requisiti formali interni all’atto. Ma se il ricorso è proposto in luogo della citazione o viceversa, l’atto segue il suo modello legale ed esprime un potere attuale ed individuato anche sotto il profilo di eventuali termini perentori che ne circoscrivano l’esistenza. La pretesa nullità finisce perciò col fondarsi sul mancato compimento di ulteriori segmenti della serie procedimentale, vale a dire il deposito in cancelleria o la notificazione, esterni e successivi all’atto stesso, nel termine di decadenza. E ciò è tanto vero che l’attività salvifica richiesta all’attore nel termine perentorio non è, secondo lo schema della rinnovazione spontanea, quella della ripetizione dell’atto introduttivo emendato (come accadrebbe se il ricorso o la citazione fossero nulli ex art. 164 c.p.c.), ma il compimento di altri atti, successivi a quello asseritamente viziato. Ma anche ammettendo che tali attività integrino il necessario raggiungimento dello scopo dell’atto, ciò non vorrebbe ancora dire che in difetto di loro compimento nel termine perentorio il processo debba chiudersi in rito. Improntato non a logiche sanzionatorie25 ma al principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici ed a ragioni di economia processuale, il sistema delle nullità si caratterizza, al contrario, per la molteplicità di “cause di sanatoria”, di congegni cioè variamente finalizzati ad eliminare la rilevanza delle invalidità affinché il processo giunga ad una decisione di merito26. Sia l’art. 162 c.p.c. sia, più specificamente, l’art. 164 c.p.c. applicabile alla fattispecie sono infatti chiarissimi nel sancire che, rilevata la nullità (anche nel caso in cui essa persista perché l’attore non ha sua sponte rinnovato l’atto introduttivo), il giudice debba ordinare, ove possibile, la rinnovazione degli atti. Solo in caso di inottemperanza dell’attore al relativo ordine giudiziale l’art. 164 c.p.c. impone la chiusura in rito del processo (sempre che il convenuto non si sia costituito)27.

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Chiaramente in tal senso, per tutti, Auletta, Nullità ed ‘‘inesistenza’’ degli atti processuali civili, Padova,1999, spec. 134. Più in generale, sull’istituto della nullità e delle sanatorie, v., ex multis, Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000; Poli, L’invalidità degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 2015, 353; Id., Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali, in Riv. Dir. Proc., 1995, 450 ss; Id., Invalidità ed equipollenza degli atti processuali, Torino, 2012; Oriani, voce Nullità degli atti processuali: I) Diritto processuale civile, in Enc. Giur. Treccani, XXI, Roma, 1990, 8 ss. Come del resto la stessa giurisprudenza di legittimità sporadicamente riconosce: v., ad esempio, Cass., 23 settembre 2013, n. 21675 e Cass., 16 febbraio 1999, n. 1283, per le quali la nullità derivante dall’impiego di una forma errata per l’atto introduttivo si sana, oltre che a seguito di tempestiva notifica del ricorso erroneamente utilizzato dall’attore, anche in esito alla costituzione della controparte che non sollevi eccezioni.

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Fermo restando perciò che un atto (asseritamente) nullo, anche per inidoneità a realizzare il suo scopo, può essere rinnovato per iniziativa della stessa parte che lo ha compiuto rendendo superfluo l’ordine giudiziale di rinnovazione28, non è questa l’unica possibilità prevista dalla legge. Al contrario, la nullità afferente alla vocatio in ius non può mai comportare, in prima battuta, la chiusura in rito del processo. Ma ciò che più conta ai nostri fini è che la rinnovazione in ottemperanza ad un ordine del giudice sana i vizi con efficacia retroattiva, consentendo il mantenimento degli effetti sostanziali e processuali dell’atto nullo originariamente proposto, non di quello rinnovato. Ciò in quanto il vizio non attiene all’esistenza ed alla individuazione del potere ma solo al quomodo del suo esercizio, in virtù del quale l’atto è comunque idoneo a spiegare, sia pure in via provvisoria, i propri effetti29. La sterilizzazione del vizio indotta dalla combinazione di ordine di rinnovazione e relativo adempimento è allora concepita come funzionale proprio al mantenimento di quegli effetti (nel caso di specie quelli sostanziali e processuali agganciati all’atto introduttivo nullo, cioè il ricorso). Il che appare evidente sol che si consideri la giurisprudenza di legittimità sulla nullità della notifica dell’atto di citazione o del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza, anche nei gradi di impugnazione30 e nella fase di opposizione a decreto ingiuntivo31. In tali casi ciò che si verifica è la ben più grave situazione di un corto circuito nel perfezionamento della sequenza procedimentale che porta alla instaurazione del contrad-

V., ad esempio, Cass., 13 aprile 2000, n. 4804. Così, efficacemente Poli, Le Sezioni Unite sul regime del ricorso proposto erroneamente al posto della citazione e viceversa, in Riv. dir. proc., 2014, 1204 ss. (in nota a Cass., S.U., 10 febbraio 2014, n. 2907). È eclatante la differenza con quanto accade, invece, per i vizi che non consentono di individuare la domanda (relativi cioè alla cd. editio actionis), dove la sanatoria consente al processo incardinato con l’atto in origine nullo di progredire, ma opera con efficacia ex nunc, attestando cioè gli effetti sostanziali e processuali della domanda al momento della rinnovazione, solo in quel momento essendosi delineato, nei suoi profili oggettivo e soggettivo, il potere di azione esercitato: amplius, su questi profili, Poli, Nullità ed equipollenza degli atti processuali, cit., spec. 61 ss e passim. 30 È infatti consolidata l’applicabilità dell’art. 291 c.p.c., che sancisce l’ordine di rinnovazione della notifica dell’atto introduttivo affetto da nullità, in caso di mancata costituzione della controparte, anche in fase di impugnazione: v., in dottrina, Ciaccia Cavallari, La rinnovazione nel processo di cognizione, Milano, 1981, 368-372; Id., in Digesto/civ., voce Contumacia, IV, Torino, 1989, 332; Lo Cigno, La contumacia nel processo civile, in Giur. It., 1986, IV, 98; Brandi, in Enc. dir., voce Contumacia, X, Milano, 1962, 466. Per l’appello, ad esempio, l’opzione si fonda sull’art. 350 c.p.c. che impone al giudice, alla prima udienza, di verificare la regolare instaurazione del contraddittorio anche disponendo, ove occorra, la rinnovazione della notificazione dell’atto di appello in caso di sua nullità (in tal senso, ad esempio, Cass., 5 maggio 2004, n. 8539). La rinnovazione della notifica ad opera dell’appellante, in ottemperanza all’ordine giudiziale, avrà perciò efficacia retroattiva sanante anche se compiuta a termini di impugnazione spirati ed eviterà il passaggio in giudicato della sentenza impugnata (App. Genova sez. I, 8 gennaio 2007). Parimenti, la costituzione dell’appellato renderà superflua la rinnovazione, avendo comunque la notifica raggiunto il suo scopo, mentre la mancata rinnovazione nei termini comporterà l’improcedibilità dell’appello stesso. La rinnovazione ex art. 291 c.p.c. è oggi ritenuta applicabile anche alla notifica del ricorso introduttivo in Cassazione. Sicché la Corte, rilevata la nullità della notificazione del ricorso, ne deve perciò disporre la rinnovazione (Cass., S.U., ord., 29 aprile 2008, n. 10817; Cass., 16 settembre 2002, n. 13510; Cass., S.U., 22 luglio 2002, n. 10696, in Arch. civ., 2003, 526) che, se effettuata nel termine concesso, produce efficacia sanante retroattiva ancorché posta in essere oltre la scadenza del termine per impugnare (Cass., 14 maggio 2004, n. 9242; Cass., S.U., 6 febbraio 1998, n. 1275). 31 In applicazione dell’art. 291 c.p.c. l’efficacia sanate sarà riconducibile alla costituzione del creditore opposto o, in difetto, alla rinnovazione effettuata spontaneamente o nel termine perentorio all’uopo fissato dal giudice (Cass., 12 luglio 2000, n. 9233).

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dittorio. Eppure scatta un meccanismo di sanatoria, alternativamente derivante dalla costituzione del convenuto o, in difetto, dall’ordine giudiziale di rinnovazione (adempiuto), che consente di agganciare la tempestività dell’opposizione o dell’appello proprio all’atto introduttivo. E ciò malgrado sia la costituzione della controparte che l’ordine di rinnovazione ed il relativo comportamento ottemperante della parte, cioè gli elementi che la sanatoria integrano, siano successivi ai termini perentori di introduzione dell’impugnazione o dell’opposizione. E lo stesso congegno opera, naturalmente, se la nullità infici non la notificazione ma direttamente l’atto introduttivo32. Se dunque l’ordinamento consente la sanatoria del vizio (non solo degli atti introduttivi ma anche) della sequenza procedimentale con efficacia retroattiva, come potrebbe sanzionare poi il fatto che quella sequenza si perfezioni validamente, cioè secondo un ordine temporale corretto al tempo in cui fu utilizzato? Come potrebbe, cioè, sanzionare con l’inammissibilità una opposizione a decreto ingiuntivo o ad ordinanza-ingiunzione il cui atto introduttivo sia valido e tempestivo, e rispetto al quale la sequenza procedimentale si è altrettanto validamente perfezionata, sia pure secondo un rito diverso da quello in astratto imposto dalla legge (e che la giurisprudenza impone di continuare ad utilizzare fino all’ordinanza di mutamento secondo lo schema della “ultrattività”)? Alla prima udienza il rilievo del vizio su quale “pregiudizio effettivo” potrebbe fondarsi se comunque l’opposizione è giunta validamente nella sfera giuridica del convenuto ed è già stata radicata davanti all’ufficio? Al massimo potrebbe ipotizzarsi (e solo su istanza della controparte,) il mancato rispetto del termine per comparire o la mancanza dell’avvertimento di cui al n. 7 del comma 2 dell’art. 163 c.p.c., ma ciò comporterebbe soltanto, come già rilevato, la fissazione di una nuova udienza nel rispetto del termine, con salvezza retroattiva degli effetti della domanda. Non potrebbe, viceversa, obiettarsi che la “sanatoria” (deposito della citazione o notifica del ricorso con pedissequo decreto di fissazione di udienza) è avvenuta oltre il termine imposto per l’opposizione, visto che ciò non accade neppure per i ben più gravi vizi fondanti una nullità (dell’atto introduttivo e della sua notificazione) e soprattutto visto che

V., a titolo meramente esemplificativo, Cass. 11 maggio 2001, n. 6541, che ritiene applicabile all’atto di citazione in appello l’art. 164 c.p.c., in base al rinvio operato alle disposizioni sul giudizio di primo grado dall’art. 359 c.p.c. Per quel che riguarda il giudizio in Cassazione, dove i requisiti di forma dell’atto introduttivo sono previsti a pena di inammissibilità, la Corte ritiene che la proposizione di un ricorso nullo non escluda la esperibilità di un nuovo ricorso emendato dei vizi, posto che l’ultima barriera preclusiva è data dalla dichiarazione di inammissibilità. Il termine di rinnovazione ad iniziativa del ricorrente è, nel caso in cui la sentenza sia stata notificata, quello breve originario, che dunque deve essere rispettato anche per il ricorso rinnovato. Se invece non vi è stata notifica della sentenza, il termine di riproposizione spontanea sarà quello breve decorrente dalla prima impugnazione, equivalendo essa a conoscenza legale della sentenza da parte dell’impugnante (Cass. 12 novembre 2010, n. 22957; Cass. 3 marzo 2009, n. 5053). Ciò in ragione della ritenuta applicabilità dell’art. 164 c.p.c. che appunto prevede che anche dopo la costituzione dell’attore sia possibile rinnovare la citazione nulla (Cass. 11 maggio 2012, n. 7344; Cass. 23 maggio 2011, n. 11308).

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il procedimento è andato incontro a una autorettificazione che lo mette in condizioni di progredire uscque ad finem. La “sanatoria dimidiata” non ha dunque alcuna base né nel segmento normativo degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., che regola una mera successione di regimi normativi degli atti all’interno del processo33, né in quello che dovrebbe essere il suo stesso terreno di elezione, il regime delle nullità dell’atto introduttivo per ragioni attinenti al quomodo di esercizio di un potere esistente ed individuabile34.

4.1. Segue. L’isolamento sistemico della cd. “sanatoria dimidiata”. Di quest’ultimo profilo si mostra, del resto, ben consapevole la stessa giurisprudenza di legittimità laddove lucidamente riconosce, premessa la mancanza di copertura costituzionale delle regole sul rito, “(…) che dall’adozione di un rito erroneo non deriva alcuna nullità, né la stessa può essere dedotta quale motivo di gravame, a meno che l’errore non abbia inciso sul contraddittorio o sull’esercizio del diritto di difesa o non abbia, in generale, cagionato un qualsivoglia altro specifico pregiudizio processuale alla parte (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. I, n. 12567 del 2021; Sez. III, n. 1448 del 2015; Sez. lav., n. 8422 del 2018; Sez. II, n. 22075 del 2014)”. È questa una affermazione dovuta alla sentenza in commento a sostegno del regime introdotto dal d. lgs n. 150 del 2011, ma dalla giurisprudenza applicata al mutamento ex artt. 426, 427 e 439 c.p.c. fin dagli anni settanta del novecento35. L’idea che accomuna le pronunce più risalenti a quelle più recenti è proprio che l’errore sul rito è in sé irrilevante e come tale inidoneo a fondare l’interesse all’impugnazione, salvo che abbia inciso sulla individuazione del giudice competente, sul regime delle prove o su concrete facoltà defensionali. Salvo, insomma, che si assuma ad indice sintomatico di una vera e propria nullità. Ancora più chiare e specifiche sono, da questo punto di vista, le pronunce degli anni successivi che richiedono, a sostegno della nullità del procedimento quale motivo di gravame, nullità indotta da un errore nella scelta del rito, l’indicazione specifica delle attività processuali che la parte intendeva svolgere36 o dallo specifico pregiudizio processuale asseritamente patito37.

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Conferma ulteriore di ciò è rinvenibile ancora nell’art. 427, comma 2, c.p.c., a mente del quale le prove acquisite durante lo stato di rito speciale avranno l’efficacia consentita dalle norme ordinarie. L’efficacia della prova diviene infatti rilevante in sede decisoria e quindi se ne deve valutare lo statuto secondo il rito di ingresso perché è secondo le regole di quel rito che il giudice dovrà decidere (v. anche Ronco, Pluralità di riti e fase introduttiva dell’opposizione a decreto ingiuntivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 439 ss). Poli, Le Sezioni Unite sul regime del ricorso proposto erroneamente al posto della citazione e viceversa, cit., 1204 ss.; Id., Nullità ed equipollenza, cit., passim. V. Cass. 16 luglio 1979, n. 4157, in Foro It., 1980, I, 1401 ss, la quale teorizza che l’errore nella scelta del rito non invalida il procedimento ma solo comporta il mutamento ai sensi degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., quindi sia in primo grado che in appello. V., ad esempio, Cass. 13 ottobre 1992, n. 11148. V., ad esempio, Cass. 8 giugno 1994, n. 5582; nello stesso senso, in anni più recenti, Cass.17 maggio 2005, n. 10341 e Cass., S.U., 17 febbraio 2009, 3758. Sui più complessi e sfaccettati profili del cd. “pregiudizio effettivo” che la giurisprudenza di legittimità impone

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Alterità assoluta tra errore sul rito in quanto tale e nullità del procedimento, dunque. Il trend è ancora più evidente, del resto, in due ipotesi emblematiche. La prima è quella relativa alla riassunzione del processo interrotto che, se compiuta con citazione invece che con il prescritto ricorso, è ritenuta idonea ad impedirne la estinzione se la notifica è tempestiva, e viceversa38. La seconda attiene invece proprio ad una ipotesi di processo impugnatorio e segnatamente alla impugnazione delle delibere condominiali39. Qui il Plenum, sia pure in obiter, ha sollevato il velo sull’equivoco di fondo in cui la sua stessa consolidata giurisprudenza ha avviluppato il tema dell’errore nella scelta del rito foriero di un errore nella forma dell’atto introduttivo. Sciolto il contrasto in ordine alla forma dell’impugnazione a favore della citazione, la Corte ha infatti precisato che la erronea adozione del ricorso non esclude l’idoneità al raggiungimento dello scopo di costituire il rapporto processuale, che sorge già mediante il tempestivo deposito dell’atto introduttivo in cancelleria. Al contrario, imporre nel termine perentorio anche la notificazione del ricorso non risponde ad alcuno specifico e concreto interesse del convenuto “mentre grava l’attore di un incombente il cui inadempimento può non dipendere da una sua inerzia, ma dai tempi impiegati dall’ufficio giudiziario per la pronuncia del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione”. La pronuncia, coniugando rigore e pragmatismo, sdrammatizza l’errore nella scelta del rito ritenendolo inidoneo ad incidere sulla costituzione del rapporto processuale, a prescindere dalla sequenza procedimentale con cui ciò accade. Viene cioè valorizzato il completamento di tale sequenza e non l’ordine degli adempimenti che la scandiscono. L’idea è che entrambi gli atti costruiti dalla legge come idonei ad introdurre una controversia, benché inseriti in sequenze procedimentali che collocano in tempi diversi l’instaurazione del contraddittorio ed il radicamento presso l’ufficio40. restano tali anche se utilizzati al di fuori del loro ambito di applicazione.

alla parte che lamenta una nullità di individuare v., da ultimo, la ampia ed esaustiva monografia di Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, Napoli, 2020, spec., in relazione al mutamento del rito, 56 ss. Cass. 28 dicembre 2007, n. 27183, in Foro It., 2008, I, 2920, con nota di Desiato, i cui approdi sono confermati da Cass., ord., 5 marzo 2018, n. 5106; Cass. 17 febbraio 2017, n. 4247; Cass. 9 giugno 2021, n. 16166 distingue il caso della riassunzione da quello dell’impugnazione. Nella riassunzione a proseguire, precisa la Corte, è il medesimo processo sicché le forme dell’atto che esprime tale volontà possono essere molto semplici e il ricorso in luogo della citazione produce il suo effetto già col deposito in cancelleria. Cass., S.U. 14 aprile 2011, n. 8491, in Foro It., 2011, I, 1380, con nota di Piombo, Forma e tempestività dell’impugnazione delle delibere dell’assemblea condominiale: le sezioni unite della cassazione risolvono il contrasto; in Corr. giur., 2011, 1269, con nota di Izzo. V. altresì, sul principio sotteso alla pronuncia, anche le efficaci considerazioni di Balena, Le conseguenze dell’errore sul modello formale dell’atto introduttivo (traendo spunto da un obiter dictum delle Sezioni unite), in Giusto proc. civ., 2011, 654 ss. Ronco, Da un rito all’altro nella giustizia civile (breve introduzione), cit, 461, per il quale “Qualsiasi atto introduttivo di un giudizio (ed anche di un giudizio di impugnazione) affronta infatti necessariamente due momenti ‘‘ricettizi’’, dovendo essere portato alla conoscenza sia del giudice che della controparte: l’ordine in cui questi due momenti vengono articolati non è forse cosı` importante se, comunque, la sequenza viene perfezionata. È, cioè, la sequenza nel suo complesso che va presa in considerazione e non, atomisticamente, il primo o il secondo dei momenti ricettizi che la compongono”. Interessante, sotto questo profilo, anche la ricostruzione di Lupano, Sull’introduzione del processo secondo un modello formale errato, cit., 138 ss, per il quale deve ritenersi che gli effetti degli atti introduttivi si producano comunque nel momento in cui essi escono dalla sfera di disponibilità del loro autore, mediante una delle due forme in astratto previste, quella cioè della citazione (notificata) e del ricorso (depositato), e quindi secondo

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Da altro ma connesso punto di vista, la giurisprudenza di legittimità neppure pare dubitare del carattere non retroattivo del mutamento del rito nel sistema disegnato dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. (in sintonia con ampi settori della dottrina, del resto)41. Sono note infatti le pronunce per le quali, ad esempio, il passaggio dal rito ordinario a quello laburistico non comporta una rimessione in termini in riferimento alle preclusioni già maturate nel rito di ingresso42 né impone la rinnovazione delle attività compiute nella tranche precedente al mutamento43. Sono note altresì le pronunce per le quali gli atti compiuti anteriormente all’ordinanza di conversione nel rito laburistico devono essere valutati in base alle prescrizioni di forma del rito adottato prima del mutamento (rito ordinario)44.

5. Conclusioni. Ne consegue che le ragioni addotte dalla pronuncia odierna e dalla successiva n. 927 del 2022 a favore del mantenimento della cd. “sanatoria dimidiata” fondata sugli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. non reggono affatto. Non regge l’idea, espressa dalla sentenza in commento, che la differenza tra la disciplina propria dei «riti semplificati» e quest’ultima «è stata ritenuta non irragionevole dalla Corte costituzionale». Il ragionamento della Consulta45 si è infatti radicato sulla prospettiva del remittente, che aveva censurato l’art. 426 c.p.c. nella parte in cui non prevedeva, appunto, che la

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le disposizioni che regolano tali forme di emissione. V., per i relativi riferimenti, Longo, Errore sulla forma, cit., spec. 360 e Cossignani, Il mutamento del rito in primo grado ex art. 4, D. Lgs, n. 150/2011, cit., spec. 500. Cass. 28 aprile 2017, n. 10569; Cass., ord., 18 marzo 2021 n. 7696, per la quale l’attestarsi delle decadenze processuali a carico del convenuto va valutata secondo le norme del rito applicato prima del mutamento; in tal senso anche Cass., ord., 18 maggio 2019, n. 13472. Cass. 30 dicembre 2014, n. 27519. Trib. Roma, 11 luglio 2019, in banca dati Wolters Kluwer Leggi d’Italia, che afferma che il passaggio dal rito ordinario al rito del lavoro ex art. 426 c.p.c. non pregiudica l’ammissibilità della domanda riconvenzionale formulata dal convenuto, nella fase a rito ordinario, in difetto dell’istanza di fissazione dell’udienza ex art. 418 c.p.c. V. altresì Trib. Trento, 9 novembre 2018, in banca dati Wolters Kluwer Leggi d’Italia, che in caso di mutamento del rito disposto ex art. 427 c.p.c. ritiene l’inammissibilità di una domanda riconvenzionale proposta senza istanza di fissazione dell’udienza ex art. 418 c.p.c., sul presupposto che il passaggio al rito ordinario non consente di superare le prescrizioni di forme imposte per gli atti compiuti in regime di rito laburistico. Per Cass., 17 ottobre 1985, n. 5122, in Notiz. giurisp. lav., 1986, 540, la necessità per il convenuto che agisce in riconvenzionale di chiedere, a pena di decadenza ex art. art. 418 c.p.c., la fissazione di una nuova udienza di discussione non sussiste nel caso in cui, iniziato il giudizio con il rito ordinario e proposta in esso la domanda riconvenzionale, sia disposto il mutamento del rito ai sensi dell’art. 426 c.p.c. Così anche Cass., 17 maggio 2005, n. 10335, secondo cui la richiesta di fissazione di nuova udienza è necessaria solo qualora la riconvenzionale sia proposta dopo il passaggio dal rito ordinario a quello del lavoro. In tal senso anche Luiso, Il processo del lavoro, Torino, 1992, 95. Si tratta di Corte cost., 2 marzo 2018, n. 45, in Giur. Cost., 2018, 545 e segg., con nota di Caponi, Sanatoria retroattiva delle nullità processuali, rimessione in termini e giusto processo civile (Osservazione a Corte cost., 2 marzo 2018 n. 45); in Giustiziacivile.com, con nota di Trapuzzano. Per la Consulta proprio la richiesta di riformulazione dell’art. 426 c.p.c. in senso conforme al contenuto dell’art. 4 cit., “(…) riflette una valutazione di opportunità, e di maggior coerenza di sistema, di una sanatoria piena, e non dimidiata, dell’atto irrituale, per raggiungimento dello scopo (…); ma non per questo risponde ad una esigenza di reductio ad legitimitatem della disciplina attuale, posto che tale disciplina (…) non raggiunge quella soglia di manifesta irragionevolezza che consente il sindacato

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decorrenza degli effetti sostanziali e processuali della domanda seguisse le regole del rito utilizzato prima del mutamento, sulla scorta della scelta compiuta con l’art. 4 del d. lgs n. 150 del 2011. Il rimettente insomma, pur avvertendo il carattere aberrante dell’interpretazione corrente, era caduto nella trappola di ritenere quest’ultima imposta dalla legge, ed aveva chiesto alla Consulta una pronuncia additiva che ne piegasse il contenuto a quello di un altro segmento normativo. La Corte ha perciò avuto buon gioco nello stigmatizzare le censure ribadendo il suo consolidato insegnamento sulla discrezionalità del legislatore nel conformare gli istituti processuali. Ancora meno reggono le ragioni addotte da S.U. n. 927/2022. Chiamato proprio ad applicare la disciplina codicistica ad una opposizione a decreto ingiuntivo, il Plenum non ha ritenuto di poterne dare una interpretazione conforme a quanto previsto dall’art. 4 d. lgs. n. 150 del 2011, cioè “correttiva”, essendo il distinguo derivante, ancora una volta, da una scelta incensurabile del legislatore da mantenere per assicurarne un sufficiente grado di stabilità. Peccato che il complesso normativo degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. non solo non imponga l’interpretazione consolidata che ne fornisce la giurisprudenza46 ma, al contrario, autorizzi pianamente quella oggi (solo) esplicitata dall’art. 4 cit. Il che, del resto, è la giurisprudenza stessa a dimostrare laddove ritiene che gli atti del processo vadano valutati in base al rito utilizzato quando furono compiuti, rito che deve continuare a trovare applicazione, persino nelle fasi di impugnazione, finché non è il giudice ad adottare un provvedimento di mutamento. Non si tratta perciò di estendere l’ambito applicativo dell’art. 4 cit. o di attendere una modifica, normativa o con l’intervento della Consulta, dell’art. 426 c.p.c. (e/o delle altre disposizioni che con esso fanno sistema). Si tratta, più semplicemente, di adeguare l’interpretazione relativa alla decorrenza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta secondo il rito errato a quella fornita, dalla stessa giurisprudenza di legittimità, degli artt. 426 e 427 c.p.c. circa il regime degli atti del processo compiuti nella fase anteriore all’ordinanza di mutamento. Si tratta, cioè, di portare ad consequentias una interpretazione non solo possibile, ma che è già nel sistema e del sistema. Si dirà, a questo punto, che il regime di mutamento del rito codificato dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. esprime un clima culturale e una idea di fondo ben diversi da quelli del d. lgs. n. 150 del 2011: e cioè che il rito laburistico non è intercambiabile con quello ordinario e dunque il processo deve strutturarsi secondo regole di forma che il legislatore

di legittimità costituzionale sulle norme processuali’’. Rileva condivisibilmente Caponi, Sanatoria retroattiva delle nullitàprocessuali, rimessione in termini e giusto processo civile (Osservazione a Corte cost., 2 marzo 2018 n. 45), cit., 545 ss, che l’art. 426 c.p.c. tace in relazione al regime di decorrenza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta secondo il rito errato e che perciò la valutazione di tali effetti secondo il rito corretto è solo, appunto, una opzione interpretativa.

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ha “cucito” addosso alle parti di quel particolare processo. Essendo cioè il rito laburistico funzionale a riequilibrare sul piano processuale il disallineamento che sul piano sostanziale affligge il rapporto tra datore e prestatore di lavoro, la illimitata possibilità di mutamento e l’applicazione delle regole sue proprie anche in punto di valutazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda (proposta secondo un rito diverso), compendiati appunto nella corrente ermeneutica degli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., sono mezzi al fine a assicurarne al massimo grado la applicabilità in quanto “naturale” rispetto alle controversie “sensibili” per cui è pensato. Il ragionamento si mostra tuttavia a perfetta tenuta senza dover per forza immaginare che gli effetti sostanziali e processuali della domanda debbano essere valutati applicando retroattivamente le regole del rito laburistico. Allo scopo soccorrono infatti perfettamente: a) la regola della illimitata possibilità di procedere al mutamento del rito, in modo da assicurare che solo le controversie sensibili individuate dal legislatore seguano le regole “speciali”; b) il meccanismo di raccordo individuato dall’art. 426 c.p.c. che, esplicitando la logica del tempus regit actum, adotta un accorgimento tecnico, quello del termine per deposito di memorie integrative e documenti, che consente comunque al processo intrapreso erroneamente con il rito ordinario di seguire le regole di quello laburistico arrivando alla prima udienza ex art. 420 c.p.c. secondo il ritmo imposto negli artt. 414 e 416 c.p.c. Nessun vulnus all’applicazione più ampia possibile del rito speciale, e nessuna sanzione fine a se stessa per l’errore nella scelta iniziale, dunque. Per concludere. Né il regime delle nullità come (re)interpretato dalla giurisprudenza né quello codicistico di mutamento del rito disegnato dagli artt. 426, 427 e 439 c.p.c. sono ispirati a logiche sanzionatorie. Quest’ultimo al contrario, al pari di quello dell’art. 4 cit., applica la logica laica della successione di regimi normativi diversi all’interno dello stesso processo (tempus regit actum) ripudiando l’applicazione retroattiva delle norme del rito corretto. La “sanatoria dimidiata” è dunque priva di base normativa e ribadirne protervamente l’applicazione, come pretende oggi la Suprema, non serve a darvi consistenza né credibilità, soprattutto alla luce delle note linee di tendenza dell’ordinamento. Anzi. Per le sue caratteristiche, essa andrebbe piuttosto definita “richiamo dimidiato” alle norme sulla nullità, tanto più aberrante perché foriero di esiti ispirati ad una logica meramente sanzionatoria sconosciuta persino al regime che pretenderebbe di applicare47. Clarice Delle Donne

Per le novità previste dalle prossime riforme processuali, destinate sotto vari aspetti a recepire il modello dell’art. 4 del d. lgs. n. 150/2011 depotenziando il rilievo del mutamento del rito v., ex multis e per quanto qui di specifico interesse, Novella, Validità ed efficacia, cit., 483.

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Giurisprudenza Trib. Monza, 16 febbraio 2022, Pres. Mariconda – Rel. Crivelli Composizione negoziata – Presupposti – Insolvenza irreversibile – Esclusione – Risanamento – Sussistenza. Non sussistono i presupposti per la composizione negoziata da parte di imprese che versino in una situazione di insolvenza irreversibile o comunque di crisi rispetto alla quale non sia ragionevolmente perseguibile il risanamento. Deve, in particolare, ritenersi possibile tale prognosi solo laddove la crisi dell’impresa sia ancora risanabile, ovvero l’insolvenza sia (eccezionalmente) reversibile. (1) Istruttoria prefallimentare – Domanda di concordato preventivo – Rinuncia alla domanda di concordato – Richiesta termine per istanza di composizione negoziata – Inibitoria della sentenza di fallimento – Esclusione. L’impresa che abbia rinunciato alla domanda di concordato preventivo e rispetto alla quale sia pendente richiesta di fallimento, non può ottenere un termine al fine di presentare istanza di composizione negoziata ed inibire la pronuncia della sentenza di fallimento. (2)

(Omissis) rilevato in fatto che: All’udienza del 3 febbraio 2022 il Pubblico Ministero ha formulato istanza di fallimento • il contraddittorio si è regolarmente costituito con la notifica alla parte ricorrente del decreto e con la sua diretta partecipazione all’udienza, osserva quanto segue. Sussiste, in primo luogo, la competenza di questo tribunale, dal momento che la sede legale dell’impresa è situata in Milano, ma ricorrono elementi per localizzare la sede effettiva in una eventuale sede diversa. In particolare va ricordato come la sede effettiva coincida con il luogo in cui vengono assunte le decisioni e risulta provato che le delibere inerenti ad esempio l’approvazione del bilancio sociale sono state assunte in Agrate Brianza. Ciò è in pieno accordo con quanto dichiarato dalla società nel proprio atto introduttivo, in cui si dà atto che “la ricorrente (ha) la propria sede legale nel comune di Milano (…) presso uno studio professionale (…) si pre-

cisa che la governance della società è da molti anni esercitata presso la sede operativa di Agrate Brianza (…) ove sono collocati gli uffici direttivi e dove normalmente si riuniscono i soci”; • Ai sensi dell’art. 3 paragrafo 1, Regolamento CE 29 maggio 2000, n. 1346/2000, competenti ad aprire la procedura d’insolvenza sono i giudici dello Stato membro nei cui territorio è situato il centro di interessi principali del debitore, dovendosi presumere – per le società di persone e le persone giuridiche – che il centro degli interessi coincida, fino a prova contraria, con il luogo in cui si trova la sede statutaria, sicché quando risulti accertata una discrepanza tra sede legale e sede effettiva, è l’ubicazione di quest’ultima a dover prevalere ed a costituire il criterio determinante della giurisdizione, sicché incombe sui creditori istanti l’onere di provare fatti idonei a superare la presunzione di coincidenza tra sede statutaria ed effettivo centro di interessi della società”, cfr. Cassazione sez. un. 26.5.2016 n. 10925; in senso conforme Cassazione sezioni unite 6.2.2015 n. 2243).

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• Per ciò che attiene i parametri di fallibilità, occorre preliminarmente ricordare che grava sul soggetto il cui fallimento sia richiesto provare la sussistenza congiunta dei tre requisiti indicati all’art. 1, comma II l.f. che impediscono, se sussistenti, la sottoposizione a fallimento. Nella specie tale onere probatorio non è stato assolto da XX IN LIQUIDAZIONE , ed anzi i dati contabili in atti ne assicurano la sottoponibilità a procedura concorsuale: emergono debiti globali attuali pari ad euro 7.163.403,28, di cui oltre 6 milioni e 200 di privilegio (fondiario e generale); • È da ritenersi, inoltre, che ricorra una situazione di insolvenza irreversibile dell’impresa, desumibile dai seguenti elementi; La società è posta in liquidazione, e il patrimonio risulta negativo: al bilancio 2021 risulta un patrimonio netto di circa 600 mila euro calcolato valorizzando il patrimonio immobiliare in 7 milioni e 700 mila euro laddove anche la stima più favorevole (peraltro redatta dal tecnico di fiducia della debitrice, cfr. perizia di stima redatta ex art.568 cpc) che non considera i costi di bonifica, ascende a 7,2 milioni; risulta poi una perdita di oltre 3 milioni di euro. In effetti a fronte del passivo sopra indicato, l’attivo a tutto concedere potrebbe ascendere a 5 milioni di euro (cfr. memoria di parte ricorrente e soprattutto piano finanziario 2021/2022 che così valorizza l’esitazione del bene), ma v’è anche una perizia elaborata dall’esperto nominato dal tribunale nell’ambito della procedura esecutiva che quantifica il valore del patrimonio immobiliare, unico asset, in € 3.500.000. In proposito va sottolineato che la valorizzazione è stata effettuata tenendo conto degli oneri di bonifica (la copertura è in amianto) e rifacimento nonché della necessità di intervento sulle travi di sostegno, che vengono quantificati in complesso in circa € 1 milione e 500 mila (la società ha prodotto anche un semplice preventivo di 600 mila euro, ma anche altri

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di importo ben superiore, che non comprendono l’intervento sulle travi e la necessità di bonifica ambientale, invece ritenuta altamente probabile dall’esperto stimatore). Va poi rimarcato che la stima fatta dal tecnico della società e che ascende a oltre 7 milioni non considera gli oneri di bonifica, e prevede la suddivisione in più lotti laddove l’esperto stimatore esclude tale possibilità dovendosi in tal caso non solo frazionare ma costituire servitù reciproche da passaggio, che inevitabilmente diminuiscono i valori. Valutazioni inoltre che non possono che prendere atto del fatto che finora non è giunta alcuna offerta concreta (in proposito il tecnico di fiducia della società nella sua perizia ha riferito che la stessa affittuaria non intende formulare offerte di acquisto) se non – come riferisce l’esperto stimatore – una di € 3 milioni e 700 mila giunta direttamente al debitore tempo fa, benché la procedura sia stata anche prorogata proprio in vista di tale possibilità e deve in proposito rimarcarsi come un’offerta da parte del mercato ben avrebbe potuto essere valorizzata anche in ambito concordatario grazie al meccanismo di cui all’art. 163-bis l.f.; 1) Il bene immobile è attualmente assoggettato a procedura espropriativa immobiliare (RG 1307/2019), e la stessa creditrice ha già spiegato ulteriore intervento sulla base di decreto ingiuntivo per crediti chirografari; 2) i crediti bancari sono segnalati presso la Centrale rischi; 3) Come emerge dalla memoria, parte del debito verso l’erario è portato in cartelle già notificate, e nel suo complesso ascende ad euro 1.452.618; La parte ricorrente ha peraltro prospettato l’intenzione di ricorrere allo strumento della composizione negoziata di cui al d.l. n. 118/2021 e solo a tale scopo ha chiesto quantomeno un differimento. Ritiene però il collegio che non vi siano nella specie i presupposti per l’accesso allo strumento

Pasqualina Farina

in parola, e quindi per la concessione di un differimento a ciò strumentale. Infatti, aldilà delle intenzioni dell’istante, lo stesso ha onestamente rinunciato a percorrere la soluzione concordataria proprio in virtù di quanto sopra e anche tenuto conto del fatto che probabilmente il coacervo del credito privilegiato (fondiario e generale) se non già solo quello fondiario, assorbirebbero di fatto l’attivo, comunque non consentendo il pagamento della prescritta percentuale di credito chirografario. Ora, sebbene l’art. 2 del decreto citato faccia riferimento alle imprese che si trovino in situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, lo stesso aggiunge come necessaria ai fini della proponibilità dell’istanza una prognosi di probabile crisi o insolvenza, e comunque subordina l’accesso al fatto che risulti “ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”. Ciò significa che per accedere alla procedura occorre comunque una prospettiva di risanamento ragionevolmente perseguibile, e pertanto che la situazione di probabile crisi od al limite (ed ecce-

zionalmente) di insolvenza, devono essere caratterizzate dalla reversibilità. Calando tali presupposti nella presente fattispecie emerge evidente come non vi sia una situazione di “pre-crisi” o di insolvenza reversibile, ma (in base alle stesse deduzioni contenute nell’atto introduttivo) un’autentica crisi, ed anzi in base a quanto sopra rilevato di autentica insolvenza irreversibile. Alla luce di tali elementi è da escludere il ricorrere di un fenomeno di occasionale inadempienza, dovendosi per contro desumere dagli elementi sinora evidenziati il sussistere uno stato di definitiva incapacità dell’impresa di fare fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Sussiste altresì la condizione di procedibilità di cui all’art. 15 l.f. dal momento che sommando i debiti scaduti di cui alla procedura esecutiva in corso l’importo totale è ampiamente superiore a quello di € 30.000,00; Ritiene, pertanto, il Collegio che debba emettersi sentenza dichiarativa di fallimento. (Omissis)

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La determinazione del debitore di avvalersi della composizione negoziata non inibisce la sentenza di fallimento Sommario :

1. Il caso di specie e la decisione. – 2. La normativa di riferimento e l’inibitoria della sentenza di fallimento. – 3. Il peculiare assetto dell’inibitoria delle azioni esecutive individuali di cui all’art. 7. – 4. Il vaglio (?) del giudice dell’istruttoria prefallimentare sulle prospettive di risanamento in caso di abuso del diritto. – 5. La rinuncia ed i rapporti della composizione negoziata con le procedure di composizione della crisi.

Il lavoro, dopo aver analizzato la disciplina delle misure protettive e cautelari di cui agli artt. 6 e 7, d.l. 24-8-2021, n. 118, conv. dalla l. 21-10-2021, n. 147, ne indaga gli effetti rispetto alla pronuncia della sentenza di fallimento e alle procedure esecutive pendenti. Viene, inoltre, preso in esame il vaglio del giudice dell’istruttoria prefallimentare sulle prospettive di risanamento in caso di abuso del diritto, nonché la rinuncia alla domanda di concordato ed i rapporti della composizione negoziata con le procedure di composizione della crisi. The present work, after analyzing the regulation of protective and precautionary measures under Articles 6 and 7, D.L. No. 118 of 24-8-2021, conv. by L. No. 147 of 21-10-2021, investigates their effects with respect to the pronouncement of the bankruptcy judgment and pending enforcement proceedings. It also examines the judge’s screening of the pre-bankruptcy investigation on the prospects of rehabilitation in the case of abuse of rights, and the relations of the negotiated settlement with the crisis settlement procedures.

1. Il caso di specie e la decisione. Nel corso dell’istruttoria prefallimentare, la società debitrice ha prospettato al Tribunale di Monza, dopo aver rinunciato alla domanda di concordato preventivo, l’intenzione di avvalersi dello strumento della composizione negoziata. Per tale ragione, ha chiesto al Collegio un differimento della decisione sul ricorso per la dichiarazione di fallimento. Il Collegio dopo aver riscontrato: a) la propria competenza, anche alla luce dell’art. 3 par. 1, Reg. CE 29 maggio 2000, n. 1346/2000; b) la sussistenza del presupposto oggettivo e di quello soggettivo, per non aver la società debitrice assolto l’onere probatorio sul possesso congiunto dei tre requisiti di cui all’art. 1, comma 2, l.fall.; nonché c) la sussistenza della condizione di procedibilità ex art. 15 l.fall., ha dichiarato il fallimento della società. Quanto ai presupposti per l’accesso alla composizione negoziata ed alla richiesta di un differimento della pronuncia, il Collegio ha rilevato che l’impresa che abbia rinunciato alla

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domanda di concordato e rispetto alla quale sia pendente richiesta di fallimento, non può ottenere un termine per la presentazione della istanza di composizione. La mera determinazione del debitore di attivare il nuovo strumento introdotto dal legislatore del 2021 non è di per sé sufficiente ad inibire la dichiarazione d’insolvenza. Sebbene l’art. 2 del d.l. n. 118/2021 faccia riferimento alle imprese che si trovino in una situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, si chiarisce come la proponibilità dell’istanza sia di fatto subordinata ad una prognosi di probabile crisi o insolvenza, dovendo comunque risultare “ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”. In breve, per il Tribunale l’accesso alla composizione negoziata richiede una prospettiva di risanamento ragionevolmente perseguibile e, pertanto, che la situazione di probabile crisi o, eccezionalmente, di insolvenza siano caratterizzate dalla reversibilità. Non così, nel caso di specie, dove – in base a quanto dedotto nell’atto introduttivo – l’insolvenza presenta i caratteri dell’irreversibilità. Tant’è che la debitrice ha rinunciato anche alla domanda concordataria, proprio in virtù del fatto che il coacervo del credito privilegiato (fondiario e generale), se non già il solo fondiario, assorbirebbe tutto l’attivo, non consentendo “il pagamento della prescritta percentuale di credito chirografario”. Diversi sono poi gli indici che conducono ad escludere un possibile risanamento. Si tratta, in particolare, del fatto che: i) la società è in liquidazione e il patrimonio risulta negativo; ii) l’unico bene immobile è assoggettato ad espropriazione immobiliare; iii) i crediti bancari sono segnalati presso la Centrale rischi; iv) significativa è l’esposizione debitoria verso l’erario, portata da cartelle già notificate. Così, il Tribunale, ha negato la concessione di un termine per la presentazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata ed ha dichiarato il fallimento della società.

2. La normativa di riferimento e l’inibitoria della sentenza di fallimento.

La decisione mi sembra pienamente condivisibile alla luce di quanto prescritto dall’art. 6, comma 1, d.l. 118/2021, conv. con modifiche dalla l. 147/2021, perché possa operare l’inibitoria della sentenza di fallimento di cui al successivo comma 4. Altri passaggi della motivazione meritano, invece, di essere meglio precisati ed impongono un ampliamento dell’indagine, rispetto al caso di specie, anche in considerazione della novità della questione. Ed infatti lo strumento della composizione negoziata è stato indagato soprattutto in riferimento alla inibizione delle azioni esecutive e cautelari1; mentre il rapporto tra il

Baccaglini, De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali, in www.dirittodellacrisi.it del 12-10-2021; D’Alonzo, La composizione negoziata della crisi e l’interferenza delle misure protettive nelle procedure esecutive individuali, in Riv. es. forz., 2021, pp. 874 ss.; Costantino, Le “misure cautelari e protettive”. Note a prima lettura

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nuovo istituto, l’istruttoria prefallimentare e l’inibitoria della sentenza di fallimento è rimasto finora in secondo piano2. Prima di entrare nel vivo della questione va premesso che la composizione negoziata è un nuovo strumento volto a consentire il superamento della crisi d’impresa che, in linea teorica, potrebbe svolgersi e concludersi senza il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria. Tuttavia, da un punto di vista pratico, l’intervento del giudice è necessario per ottenere le cd. misure protettive, funzionali appunto a consentire il proficuo svolgimento delle trattative ed a proteggere il patrimonio del debitore dalle iniziative di creditori “ostili”, determinando l’inibitoria delle azioni esecutive (nonché la concessione di provvedimenti cautelari)3 e della pronuncia della sentenza di fallimento. Da un punto di vista pratico l’apertura di parentesi giurisdizionali presenta, inevitabilmente, carattere necessario ogni qualvolta l’imprenditore intenda ottenere misure protettive (artt. 6-7); la prededuzione e/o la cessione dell’azienda con esclusione dell’accollo cumulativo dei debiti pregressi (art. 10, comma 1)4. Con particolare riferimento all’art. 6, dedicato alle misure protettive, va segnalato che, a mente del comma 1, l’imprenditore può chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con ex art. 5, comma 1, l’applicazione delle suddette misure. L’istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Il comma 4, del medesimo art. 6 esclude, inoltre, che “dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione

degli artt. 6 e 7 d.l. 118/2021, in Studi in onore di Bruno Nicola Sassani, in corso di pubblicazione, p. 8; De Santis, Le misure protettive e cautelari nella soluzione negoziata della crisi, in Il fall., 2021, pp. 1536 ss.; Platania, Composizione negoziata: misure protettive e cautelari e sospensione degli obblighi ex artt. 2446 e 2447 c.c., in www.ilfallimentarista.it, 7 ottobre 2021, p. 5; A. Tedoldi, Le misure protettive (e cautelari) nella composizione negoziata della crisi, in Irrera, Cerrato, La crisi d’impresa e le nuove misure di risanamento, Torino, 2022, p. 360. Sul procedimento di conferma v. Baccaglini, Il procedimento di conferma, revoca o modifica delle misure protettive e di concessione delle misure cautelari, nella composizione negoziata della crisi delle misure protettive, in corso di pubblicazione su Riv. dir. proc., 2022. De Santis, Istanza di conferma delle misure protettive e coeva pendenza delle procedure giudiziali pattizie: primi rompicapi, nota a Trib. Brescia, 2 dicembre 2021, in www.dirittodellacrisi.it; Montanari, I rapporti della composizione negoziata con i procedimenti concorsuali, in www.dirittodellacrisi.it, del 24 novembre 2021. Non è espressamente previsto in cosa consistano le «misure protettive del patrimonio», né quali siano i «provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative». La dottrina ritiene che questi ultimi non siano «i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento», di ci all’art. 15, comma 8, l.fall., ovvero «i provvedimenti cautelari … più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti», di cui all’art. 54, comma 1, CCII. Considerato poi che i provvedimenti cautelari previsti dall’art. 6, comma 1, sono chiesti dall’imprenditore in crisi, si deve convenire che con tali provvedimenti l’imprenditore tenda ad ottenere la sospensione o lo scioglimento di contratti in corso. Così, per tutti, Costantino, op. loc. cit., secondo il quale tale lettura è in linea con quanto previsto dall’art. 169-bis, comma 1, l.fall., omologo dell’art. 97 CCII. Ai sensi dell’art. 8 d.l. n. 118 del 2021, la disapplicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., nonché degli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies c.c. (sospensione di obblighi e di cause di scioglimento), non sembra presupporre alcun provvedimento giudiziale.

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delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata” possa pronunciarsi la sentenza dichiarativa di fallimento5 o di accertamento dello stato di insolvenza6. Diverse sono le implicazioni che derivano da tale assetto. La prima. Dalla collocazione e dalla formulazione della norma, l’inibizione della pronuncia della sentenza di fallimento va ricondotta, accanto al divieto di azioni esecutive individuali, nel novero delle misure protettive7. In questa maniera, il legislatore evidenzia espressamente l’incompatibilità funzionale e strutturale tra dichiarazione d’insolvenza e composizione negoziata della crisi. La scelta a livello sistematico è senz’altro corretta, anche in considerazione del fatto che il divieto (temporaneo) di pronunciare il fallimento può ricondursi nella definizione delle misure protettive, fornita dall’art. 2, lett. p), CCII trattandosi di “misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza”8. La seconda. L’operatività dell’inibitoria della sentenza di fallimento non interferisce con il potere dei soggetti legittimati al ricorso di fallimento; né con la relativa istruttoria del proce-

L’art. 6, comma 4, va ad incidere anche con la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza, sia nella versione “ordinaria” di cui al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, sia “speciale”, per le imprese di più rilevanti dimensioni regolata dal D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, conv., con modifiche, nella L. 18 febbraio 2004, n. 39. Restano, invece, fuori quelle fattispecie in cui la liquidazione coatta non si basa sull’insolvenza e, quindi, su una situazione di dissesto economico dell’imprenditore, “bensì sopravviene come risposta e sanzione nei confronti della violazione di obblighi comportamentali attinenti alla governance dell’impresa”: così Montanari, I rapporti della composizione negoziata con i procedimenti concorsuali, in www. dirittodellacrisi.it, cit., cui si rinvia anche per le problematiche inerenti ai rapporti con l’amministrazione straordinaria delle imprese di più rilevanti dimensioni ed alla procedura di liquidazione del sovraindebitato rispetto alla quale non opera il suddetto art. 6, comma 4, ma una condizione di inammissibilità dell’istanza di composizione ex art. 23. Con questa disposizione il legislatore ha così attuato il principio portato dall’art. 7, comma 2, Dir. UE 2019/1023 cit., ove si prevede la “sospensione” dell’apertura, su richiesta di uno o più creditori, di una procedura di insolvenza, che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore. Contra Costantino, op. loc. cit., per il quale l’inibitoria della sentenza di fallimento/liquidazione giudiziale va esclusa dal novero delle misure protettive in quanto impedita dalla mera pubblicazione dell’istanza e non presuppone, né implica alcun provvedimento giudiziale. Sulla disciplina delle misure protettive nel CCII v. M. Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi, in Riv. dir. proc., p. 2019, p. 849 ss.; Id., Le misure cautelari nel codice della crisi, in Foro it., 2019, V, c. 188 ss.; Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Le società, 2019, p. 438; Spataro, La protezione del patrimonio del debitore in concordato preventivo, tra interpretazione estensiva dell’art. 168 l.fall. e nuove misure protettive e cautelari previste dal codice della crisi, in Il fall., 2019, p. 521. Sulla lacunosa disciplina prevista per le misure protettive nella composizione assistita (istituto questo che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe essere sostituito proprio dalla composizione negoziata), cfr. Carratta, La composizione assistita della crisi e le misure di protezione “anticipate” nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in Dir. fall., 2020, pp. 267 ss. Montanari, op. cit., § 3. Va aggiunto che per molti autori e parte della giurisprudenza l’inibizione della sentenza di fallimento conseguente alla proposizione della domanda di concordato preventivo (o alla richiesta di omologa ex art. 182-bis l. fall.) rientra nel più generale divieto di azioni esecutive. Cfr., sul punto, A. Didone, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis legge fallim.). Presupposti, procedimento ed effetti della anticipazione delle misure protettive dell’impresa in crisi, in Dir. fall., 2011, p. 10 ss.; Nardecchia, sub art. 182 bis, in Cavallini (diretto da), Commentario alla legge fallimentare, III, Milano 2010, p. 825; Valensise, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge fallimentare, Torino 2012, 280; nonché Trib. Novara, 24 dicembre 2010, in Il fall., 2011, p. 377. Altri autori invece hanno disatteso questa classificazione, “apparendo maggiormente opportuno includere tale iniziativa tra le azioni di cognizione”: così Baroncini, Inibitorie delle azioni dei creditori ed automatic stay, Torino 2017, p. 43, in linea con Montanari, La protezione del patrimonio dell’imprenditore in crisi, in Fabiani, Guiotto, (a cura di), Il ruolo del professionista nei risanamenti aziendali, Torino 2012, p. 160. Per Fabiani, Competizione tra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, in Il fall., 2010, p. 212 ss., in difetto di una inibitoria della sentenza di fallimento, verrebbe disattesa la ratio delle protezioni previste a favore del debitore.

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dimento, tant’è che non costituisce un’ipotesi di sospensione del giudizio9, né sembra impedire l’adozione di un decreto di rigetto laddove, ad es., il tribunale riscontri la mancanza dei presupposti soggettivo e/o oggettivo propri della dichiarazione d’insolvenza10. La terza. L’inibizione alla pronuncia della sentenza di fallimento opera automaticamente, a condizione che sussistano le condizioni normativamente previste, vale a dire la pubblicazione dell’istanza e l’accettazione dell’esperto. Nessuna inibizione sussiste, dunque, per il tribunale, davanti al quale pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento, laddove le condizioni richieste dalla legge sussistano parzialmente, come in caso di avvenuta pubblicazione della sola istanza di nomina e non anche dell’accettazione dell’esperto11. Parimenti, la pronuncia della sentenza di fallimento non è impedita dalla mera determinazione del debitore di voler intraprendere la composizione negoziata e dalla relativa richiesta di concessione di un termine per accedere a tale percorso. Nella composizione negoziata, l’iniziativa assunta dal debitore non segue, dunque, lo stesso schema previsto per il concordato in bianco dove il ricorso, con il quale si manifesta la determinazione di formulare una proposta di concordato cd. piena, tende prevalentemente ad ottenere la concessione di un termine; salvo precisare che l’art. 161, comma 6, l. fall. presuppone in ogni caso il deposito del ricorso e della documentazione ivi prescritta, risultando comunque priva di effetto qualsiasi diversa attività o determinazione del debitore al riguardo. Alla luce di tali rilievi, la decisione in commento ci sembra corretta. L’inibitoria della sentenza di fallimento è rimessa dal legislatore esclusivamente ed automaticamente alla iniziativa del debitore ma affinché ciò accada, è necessario che l’istanza di applicazione delle misure, unitamente all’accettazione dell’esperto, siano pubblicate nel registro delle imprese. Sicché, bene ha fatto il Tribunale di Monza – dopo aver riscontrato la sussistenza dei presupposti soggettivo ed oggettivo prescritti dalla l. fall. – a dichiarare il fallimento della società debitrice.

3. Il peculiare assetto dell’inibitoria delle azioni esecutive individuali di cui all’art. 7.

Prima di affrontare la seconda ratio decidendi che sostiene provvedimento in commento mi sembra necessario precisare che le attività imposte dall’art. 6 al debitore che intenda

Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, in www.ilfallimentarista.it, 4 ottobre 2021, p. 10. Per l’esclusione della possibilità di dichiarare l’improcedibilità ex art. 15, 9 comma, l.fall. per mancato raggiungimento della soglia di trentamila euro di debiti scaduti, Russolillo, Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata della crisi, in corso di pubblicazione in Quaderni della Scuola superiore della magistratura, 2022. Sul punto v. Trib. Brescia, 2 dicembre 2021, ove si precisa che l’automatic stay consegue (in via provvisoria) solo all’assunzione delle funzioni e delle responsabilità dell’esperto; nonché Trib. Palermo, 26 novembre 2021, in www.dirittodellacrisi.it secondo cui in mancanza dell’accettazione, non sussiste l’adempimento pubblicitario e, pertanto, l’efficacia automatica delle misure protettive.

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ottenere l’inibitoria della sentenza di fallimento, coincidono solo in parte con quelle che governano l’inibitoria delle azioni esecutive individuali. Per vero, anche il divieto di azioni esecutive opera automaticamente e senza alcun vaglio di merito, sempre a far data dalla pubblicazione dell’istanza di nomina e dell’accettazione dell’esperto nel registro delle imprese; tuttavia l’art. 7, comma 1, lo subordina anche alla condizione che: a) l’imprenditore abbia depositato, presso la cancelleria del giudice competente il ricorso per ottenere la conferma delle misure protettive; e che b) il deposito sia stato effettuato nello stesso giorno in cui sono avvenute le pubblicazioni nel registro delle imprese12. È bene altresì precisare che i creditori recuperano il potere di agire in executivis sui beni del proprio debitore, laddove il giudice del procedimento di cui all’art. 7 non confermi le misure protettive richieste13; ovvero in caso d’inefficacia delle misure protettive, dichiarate dal giudice con decreto, senza fissazione di un’udienza. Così, tra queste ultime ipotesi, il comma 3 dell’art. 7, annovera espressamente l’omesso o il ritardato deposito del ricorso. Si aggiunga che anche il rigetto dell’istanza di conferma delle misure protettive, senza necessità di instaurare il contraddittorio con i soggetti interessati, può conseguire ad una produzione documentale incompleta o parziale rispetto a quanto previsto dall’art. 7, comma 2. Ed infatti, pur in mancanza di una espressa previsione normativa, si è osservato che si tratta di documenti essenziali perché il tribunale valuti se le misure protettive richieste siano effettivamente funzionali al buon esito delle trattative14. A queste ipotesi, va affiancata la previsione di cui all’art. 7, comma 3, per la quale le misure protettive perdono di effetto se il giudice non fissa l’udienza nel termine indicato, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 55, comma 3, CCII (dove si stabilisce la

Di duplice condizione di carattere sospensivo, in relazione alle pubblicazioni, e risolutivo rispetto al deposito del ricorso parla Montanari, Il procedimento relativo alle misure protettive e cautelari nel sistema della composizione negoziata della crisi d’impresa: brevi notazioni, in www.ilcaso.it, spec. p. 5 s.; nonché Baccaglini, Il procedimento di conferma cit., § 3, D’alonzo, op. cit., p. 879. In giurisprudenza, v., Trib., Roma 27 dicembre 2021, in www.ilfallimentarista.it; Trib. Torre Annunziata, 9 marzo 2022, in www. ilprocessocivile.it. Da un punto di vista pratico, De Santis, Istanza di conferma delle misure protettive cit., rileva come l’imprenditore sia tenuto, prima, a depositare l’istanza presso la camera di commercio, e, una volta ottenuta la ricevuta telematica dell’avvenuto deposito (corredata dell’accettazione dell’esperto), iscrive (nel medesimo giorno) a ruolo il ricorso presso il tribunale competente. Il giudice del procedimento di cui all’art. 7 può confermare l’inammissibilità e l’improcedibilità delle azioni esecutive e cautelari per un termine non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, prorogabile fino ad un termine massimo di duecentoquaranta giorni Baccaglini, De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari, cit., p. 61. Per Baccaglini, il procedimento di conferma delle misure protettive, cit., § 3; nonché Trib. Brescia 2 dicembre 2021, cit., il beneficio dell’automatic stay previsto dall’art. 6 pone in capo all’imprenditore un onere di allegazione e collaborazione rafforzato, sin dall’introduzione della parentesi giurisdizionale. Da qui l’affermazione che “l’incompleta produzione dei documenti richiesti dovrebbe produrre l’immediato arresto in rito del procedimento di conferma o modifica”. Nel senso che il giudice, con decreto, può concedere termine al debitore, per integrare le lacune del corredo documentale, purché accompagnato dalla contestuale fissazione dell’udienza analogamente a quanto stabilito dall’art. 162 co. 1 l. fall. per il concordato preventivo nonché dall’art. 640 c.p.c. v. Baccaglini, Il procedimento cit., § 3. A me pare che una fattispecie analoga sia anche quella di cui all’art. 9, comma 3-ter, l. 3/2012 per l’accordo di composizione della crisi, salvo precisare che un regime diverso è stato invece individuato per la corrispondente disciplina dettata per il corredo informativo della domanda di concordato minore, rispetto alla quale gli artt. 75 ss. CCII non riportano una previsione analoga alla proroga contenuta nell’art. 9, 3-ter comma surrichiamato.

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cessazione degli effetti protettivi a causa della mancata conferma delle stesse nel termine di 30 giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese; ciò all’evidente scopo di limitare i danni che deriverebbero alle ragioni dei creditori dalla protrazione sine die degli effetti provvisori delle misure protettive)15. Pur nell’ambiguità del dato normativo, il comma 3 dell’art. 7 non mi pare giustifichi un silenzio-rigetto del giudice, tenuto comunque ad adottare un decreto di inammissibilità del ricorso, reclamabile ex art. 669-terdecies, a norma dell’ultimo comma del suddetto art. 716. Molteplici sono le questioni e le problematiche, che non possono qui approfondirsi, connesse al regime che tale disposizione assegna al procedimento per la conferma, revoca o modifica delle misure che paralizzano le azioni esecutive singolari promosse o da promuovere dai creditori. Tuttavia, la ricostruzione finora effettuata e la collocazione dell’inibitoria della dichiarazione di fallimento al di fuori del perimetro dell’art. 7 (e, dunque, al di fuori dalle regole che governano questo procedimento) mi portano a ritenere che: a) l’imprenditore, in seguito alla pubblicazione della nomina e dell’accettazione dell’esperto, beneficia della suddetta inibizione, indipendentemente dall’assegnazione di un termine giudiziale di durata17; b) si tratta di una peculiare protezione che rimane segnata dalla durata della trattative se avviate o dalla chiusura anticipata della composizione (conseguente all’archiviazione richiesta dall’esperto in difetto di concrete prospettive di risanamento). Una ulteriore differenza tra la protezione riconosciuta al debitore dalla inibizione dell’apertura del fallimento ed il divieto di agire in executivis mi sembra consista nel fatto che il comma 3 dell’art. 6, sancisce l’insensibilità dei diritti di credito dei lavoratori rispetto alle misure protettive18. A ben guardare, la tutela forte riconosciuta a tale tipologia di crediti consente la prosecuzione e/o l’inizio delle azioni esecutive singolari dei lavoratori, anche in costanza di composizione negoziata, analogamente a quanto previsto dall’art. 41 t.u.l.b.

Dubbi di legittimità costituzionale della norma sono stati sollevati da Costantino, op. loc. cit, in considerazione del fatto che la concessione della conferma della misura protettiva verrebbe subordinata al mancato compimento di un atto processuale da parte del giudice, definendo il procedimento. Nel senso che tale disciplina determina problemi anche in ordine alla individuazione del dies a quo per il deposito dell’istanza di riassunzione, poiché in mancanza della pubblicazione di un formale provvedimento di cessazione degli effetti, esso deve decorrere dalla conoscenza o conoscibilità del venir meno della stessa, D’Alonzo, La composizione negoziata della crisi, cit., 893. Baccaglini, De Santis, Misure protettive e provvedimenti cautelari, cit., p. 61. Per Montanari, Il procedimento relativo alle misure protettive, cit., pp. 16-17; Russolillo, Le misure protettive e cautelari, cit., l’interpretazione letterale lascia intendere l’immediata caducazione delle misure protettive a causa dell’omessa fissazione d’udienza, senza necessità per il giudice di adottare un esplicito provvedimento di rigetto, fermo restando che l’imprenditore potrebbe con il rimedio di cui all’art. 669-terdecies c.p.c. investire il collegio della domanda entro il termine di quindici giorni dalla formazione del silenzio qualificato. Stabilita od eventualmente prorogata dal giudice della conferma modifica o revoca, cfr. i commi 5 e 6, art. 7, in ogni caso non superiore ai 240 giorni). Si tratta di innovazione rilevante. Un precedente simile si rinviene nella procedura di accordo di ristrutturazione dei debiti nella l. 3/2012, dove la sospensione non opera rispetto ai privilegiati titolari di crediti impignorabili di cui all’art. 545 c.p.c. Nessun riferimento a tale tipologia di creditori si rinviene invece nella corrispondente procedura di concordato minore disegnata dagli artt. 78 ss. CCII; con ogni probabilità la scelta del legislatore del 2019 è una diretta conseguenza del fatto che, a differenza dell’art. 12-bis, 3° comma, l. 3/2012, (per il quale il contenuto del piano prevede il pagamento integrale dei crediti impignorabili, che sono essenzialmente quelli alimentari), la libertà di contenuto del piano non è limitata dalla previsione in parola. In arg., si vis, Farina, La nuova disciplina del concordato minore tra semplificazioni e complicazioni, in Dir. fall., 2019, p. 1381.

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per il creditore fondiario, in caso di dichiarazione di fallimento (o di apertura della liquidazione giudiziale). Tuttavia, la circostanza che il ricorso per la dichiarazione di fallimento sia stato depositato (anche) a tutela di un credito di lavoro non sembra idonea ad interferire con l’operatività dell’inibitoria della relativa sentenza di cui all’art. 6, comma 419. Depongono in tal senso due diversi ordini di ragioni. Il primo va individuato nella collocazione normativa della particolare tutela prevista per il lavoratore, contenuta nel comma 3 dell’art. 6 e, quindi, prima ed al di fuori del perimetro che circoscrive l’inibitoria della sentenza di fallimento (comma 4), peraltro formulata in maniera tranchant, senza l’apposizione di deroghe o di eccezioni. Il secondo è di carattere sistematico e si desume direttamente dalla diversa finalità che caratterizza l’esecuzione forzata, vale a dire la tutela del diritto di credito portato dal titolo esecutivo su cui poggia il pignoramento, rispetto all’apertura del fallimento. Ed infatti, questa procedura è governata dalla legge del concorso, sostanziale ex art. 2741 c.c., e formale ex art. 52, comma 2, l. fall. che consente ai creditori di partecipare alla distribuzione di quanto ricavato dalla liquidazione del patrimonio del fallito a condizione che i rispettivi crediti (e diritti reali o personali, su beni mobili o immobili) siano accertati dal giudice delegato. E ciò senza che alcun rilievo abbiano la natura e le caratteristiche del credito vantato dal soggetto che ha esercitato l’iniziativa per l’apertura del fallimento20.

4. Il vaglio (?) del giudice dell’istruttoria prefallimentare

sulle prospettive di risanamento in caso di abuso del diritto. Veniamo ora ad affrontare la seconda ratio decidendi posta alla base della sentenza in commento, in forza della quale «non sussistono, comunque, i presupposti per il ricorso alla composizione negoziata ove l’impresa versi in una situazione di insolvenza irreversibile o comunque di crisi rispetto alla quale non sia ragionevolmente perseguibile il risanamento». A ben guardare, tutte le considerazioni svolte dal Tribunale di Monza in ordine agli indici

Costantino, op. loc. cit., l’art. 6 comma 3 conduce altresì a ritenere che i contratti di lavoro in corso non possano essere sciolti o sospesi e che i lavoratori non possano essere licenziati, né possa essere richiesta la cassa integrazione; al contempo tale disposizione va coordinata con l’art. 4, comma 8, d.l. 24 agosto 2021, n. 118, che affida alla consultazione con i sindacati le rilevanti determinazioni incidenti «sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori, anche solo per quanto riguarda l’organizzazione del lavoro o le modalità di svolgimento delle prestazioni». Si apre a questo punto ad un problema assai delicato, perché «l’interpretazione letterale potrebbe costituire un ostacolo insormontabile alla composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa». Per tutti, v. Ricci, Lezioni sul fallimento, I, Milano, 1997, pp. 25 ss., che senza entrare nella disputa sulla natura giuridica del fallimento, dopo aver messo in luce come esecuzione singolare e collettiva costituiscono una puntuale attuazione del principio della responsabilità patrimoniale, rileva che solo alcuni dei problemi del fallimento possono risolversi, in difetto di apposite norme, con un adattamento della disciplina prevista per l’esecuzione forzata. L’unica regola che per tale autorevole dottrina va tenuta ferma e che si impone come criterio interpretativo di fondo può riassumersi nei seguenti termini: “in difetto di precise indicazioni contrarie”, si deve ritenere che ai creditori, in sede di fallimento, vada riconosciuta la stessa protezione che spetta al creditore procedente e a quelli intervenuti nell’esecuzione individuale.

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che comprovano una situazione di insolvenza irreversibile (o comunque di crisi rispetto alla quale non sia ragionevolmente perseguibile il risanamento), seppur intrinsecamente rilevanti rispetto al fine cui tende la composizione negoziata, sono dall’art. 5, comma 5, d.l. n. 118/21, affidate, in prima battuta solo alla valutazione dell’esperto. È in una fase più avanzata, e cioè, nell’ambito dell’udienza per la conferma delle misure protettive, che l’art. 7, comma 4, (là dove stabilisce che l’esperto, al pari delle parti, va sentito) attribuisce poi al giudice della conferma, anche mediante l’esame di un corredo documentale puntualmente individuato, la verifica della pendenza della composizione negoziata, della situazione di crisi o insolvenza in cui versa l’impresa, della sussistenza di un piano finanziario a sei mesi, della ragionevolezza e serietà dell’iniziativa che intende proporre ai creditori21. È, dunque, al giudice della conferma che viene attribuito tale vaglio, senza che nessun sindacato sull’effettiva possibilità di risanamento dell’impresa è riconosciuta dal legislatore del 2021 in capo al giudice dell’esecuzione (che ove sussistano le condizioni di cui all’art. 7, sospende la procedura con una presa d’atto, a norma dell’art. 623, c.p.c.), né al giudice della prefallimentare, per il quale la pronuncia della sentenza d’insolvenza è tout court inibita ove sussistano i requisiti indicati nell’art. 6, comma 2. Vero è che a conclusione dell’istruttoria prefallimentare il tribunale dovrebbe essere in condizione di fare una prognosi sulla reversibilità dell’insolvenza; tuttavia il legislatore, in questa primissima fase, ha sganciato l’operatività delle misure protettive dalla valutazione giudiziale delle concrete possibilità di risanamento dell’impresa. Si tratta questo di un punto essenziale e, al contempo, delicatissimo, perché l’esperto, cui viene attribuita una prima valutazione sulle prospettive di risanamento, subito dopo l’accettazione dell’incarico (e senza aver scrutinato la documentazione allegata alla istanza e caricata sulla piattaforma a norma dell’art. 5, comma 3), non è in condizione di fare una prognosi attendibile. Non può tacersi che la scelta del legislatore di condizionare l’inibizione della pronuncia dichiarativa di fallimento alla pubblicazione della nomina e della accettazione, senza alcun controllo sulla serietà dell’iniziativa intrapresa dal debitore, si presta ad abusi ed a pericolose condotte dilatorie, che finiscono per scaricare ingiustificatamente il “costo” della crisi d’impresa, ancora una volta, sul ceto creditorio. Tanto basta a spiegare le ragioni per cui il Tribunale di Monza, ha invece combinato la disciplina contenuta nell’art. 6, co. 2, (sull’inibizione della dichiarazione di fallimento dell’imprenditore determinata dall’iscrizione dell’istanza nel registro delle imprese e dall’accettazione), all’art. 2, co. 1, che subordina la domanda di nomina dell’esperto alla circostanza che il risanamento dell’impresa risulti ragionevolmente perseguibile.

Trib. Bergamo, 15 febbraio 2022, in www.dirittodellacrisi.it, che quale giudice della conferma delle misure protettive ha rigettato il ricorso per inadeguatezza della documentazione prodotta, rilevando altresì come sia un ossimoro per una società in liquidazione il fine del risanamento, mediante la composizione negoziata, senza che sia dedotta, né documentata, la sussistenza dei presupposti per la revoca della causa di scioglimento e dello stato di liquidazione, a norma dell’art. 2487-ter c.c.

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5. La rinuncia ed i rapporti della composizione negoziata con le procedure di composizione della crisi.

La decisione che si annota apre, da ultimo, ad altro delicato problema. Si legge infatti nella motivazione che, di là dalle intenzioni dell’istante di voler accedere alla composizione negoziata, già la società debitrice aveva rinunciato alla soluzione concordataria, anche in considerazione del fatto che non sarebbe stato possibile il pagamento della prescritta percentuale di credito chirografario. Da tale passaggio non emerge, per la verità, se il Tribunale avesse già adottato un provvedimento di improcedibilità della domanda di concordato oggetto di rinuncia. Eppure, tale circostanza si rivela determinante ai fini dell’applicazione dell’art. 23, comma 2, norma questa che preclude la domanda di nomina dell’esperto, all’imprenditore “in pendenza” del procedimento di concordato preventivo (anche con riserva) o di omologazione di un accordo di ristrutturazione. Più in generale, va detto, i rapporti tra le procedure concorsuali e la composizione negoziata sono regolati non solo dall’art. 6, comma 4 – in relazione alla (inibizione della) dichiarazione di fallimento – ma anche dal suddetto art. 23 che segna in negativo i limiti di accesso alla composizione negoziata. Quest’ultima disposizione chiarisce, infatti, che l’istanza è inammissibile quando l’imprenditore abbia già depositato: a) richiesta di inibitoria ex art. 182bis, comma 6, l.fall. ovvero domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti; b) ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, anche in bianco ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall.; c) ricorso per l’ammissione alle procedure da sovraindebitamento. Dal proprio canto, la giurisprudenza di merito ha, già, rimarcato come l’art. 23 persegua finalità dirette a contrastare condotte abusive da parte del debitore, laddove subordina la domanda di nomina dell’esperto alla definizione del procedimento concordatario (o di omologazione dell’accordo) all’adozione di un formale provvedimento collegiale di “chiusura”, non essendo sufficiente la mera presentazione della rinuncia alla domanda di concordato (o di omologazione dell’accordo)22. In breve: la rinuncia alla procedura concorsuale, in prece-

Trib. Brescia, 2 dicembre 2021, cit. che richiama un recente orientamento in forza del quale la domanda di concordato preventivo può essere rinunciata da parte del proponente unilateralmente senza necessità del consenso dei creditori sino all’omologazione del concordato (Cass., 10 ottobre 2019, n. 25479); salvo precisare che il deposito della dichiarazione di rinuncia non implica la cessazione del procedimento di concordato preventivo, occorrendo a tal fine la formale adozione di un provvedimento di improcedibilità da parte del tribunale, con la conseguenza che fino a tale momento la procedura di concordato deve ritenersi ancora pendente (Cass. 7 dicembre 2020, n. 27939, in Il fall., 2021, p. 954, con nota di De crescienzo, Rinuncia alla domanda di concordato). In realtà le premesse di tale orientamento si rinvengono già in Cass. 25 ottobre 2018, n. 27120, in Il fall., 2019, p. 479, con nota di Baroncini, I limiti della presentazione di una nuova proposta di concordato preventivo contestualmente alla rinuncia di altra precedentemente presentata, sul tema dell’abuso determinato dalla condotta del debitore che sostituisce ad una prima proposta quella con riserva, lucrando il termine di cui all’art. 162, comma 1, l.fall.; con il rilievo che, laddove si riconoscesse a tale atto il potere di precludere al tribunale la dichiarazione di fallimento, si attribuirebbe al debitore un (illegittimo) potere di procrastinare indefinitamente l’apertura del fallimento. Per Crivelli, La rinuncia alla domanda di concordato: procedimento e provvedimento conseguenti, in Il fall., 2019, p. 1386, la rinuncia giustifica il potere del tribunale di provvedere, con la revoca se il relativo sub-procedimento è stato instaurato, ovvero con il rigetto dell’omologazione se questa era già stata richiesta prima della rinuncia, altrimenti con una pronuncia di improcedibilità, posto che la pronuncia di inammissibilità è riservata dall’art. 162 l.fall. alla fase anteriore all’apertura. Ma questa

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denza pendente, risulta di per sé inidonea a rimuovere la condizione d’inammissibilità (o, se si vuole, di improcedibilità) prevista dall’art. 23, comma 2, d.l. n. 118/2021. Sviluppando ulteriormente tale ragionamento, si può arrivare alla conclusione che il tribunale, già investito della domanda di concordato (o di omologazione dell’accordo) possa: a) leggere nella rinunzia a tale domanda e nel successivo accesso alla composizione negoziata il sintomo di un “abuso” volto a ritardare la dichiarazione di fallimento; e, pertanto, b) accogliere la domanda di fallimento, perché - in difetto, ex art. 23, comma 2, delle condizioni di accesso alla composizione negoziata della crisi - non si sono prodotti gli effetti dell’art. 6, comma 4. Sia consentita, ancora, un’ultima considerazione. Di là dal dibattito sulla sussistenza o meno dell’abuso in caso di presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto dopo la rinunzia alla domanda di concordato (o di omologazione dell’accordo)23, mi pare che l’adozione, in forza della rinuncia, del provvedimento con cui il giudice della prefallimentare chiude formalmente il concordato sia indispensabile anche dalla prospettiva della tutela delle ragioni dei creditori (che hanno subito il divieto di cui all’art. 168 l. fall.). A riprova della correttezza di tale assunto va considerato che: a) la domanda di concordato preventivo (come quella di omologazione dell’accordo) è pubblicata nel registro delle imprese; proprio dal momento della pubblicazione opera l’automatic stay; b) la chiusura della procedura viene anch’essa iscritta nel registro delle imprese quando sopravviene il formale decreto d’improcedibilità reso dal tribunale. È a quest’ultimo momento, dunque, (e non al deposito della rinuncia alla domanda) che va ancorato il venir meno dell’automatic stay e, conseguentemente, l’onere del creditore di effettuare la riassunzione dell’espropriazione sospesa; ciò anche alla luce dell’art. 627 c.p.c. che correla sempre il termine per effettuare la riassunzione ad un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Proseguendo su questa linea si deve altresì ritenere che ove il creditore riassuma il processo esecutivo, prima dell’adozione del provvedimento di chiusura, il g.e. adotti un provvedimento di non luogo a provvedere/rigetto, salvo l’ipotesi in cui il provvedimento di chiusura arrivi dopo l’istanza di riassunzione e prima della pronuncia del g.e., perché in questo caso si darà ovviamente luogo alla riassunzione. Per altro verso non può tacersi che in caso di (legittima) successione tra composizione negoziata e concordato preventivo (o accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis), molte

decisione, basandosi appunto sul difetto, sopravvenuto, della condizione di ammissibilità segue le regole dettate dall’art. 162 e dall’art. 173 l.fall. per tale ipotesi, e quindi impone la fissazione di un’udienza da comunicarsi anche al p.m. perché proponga (in quella sede) la richiesta di fallimento. Per una lettura critica alla tesi sostenuta da Trib. Brescia 2 dicembre 2021, cit., v. De Santis, Istanza di conferma delle misure protettive e coeva pendenza delle procedure giudiziali pattizie: primi rompicapi interpretativi, cit., secondo cui la domanda giudiziale di soluzione pattizia della crisi, una volta rinunciata, è “già da ritenersi come virtualmente improcedibile, ancorché il relativo giudizio resti formalmente pendente fino alla sua chiusura col decreto che ne sancisce l’improcedibilità”. De Santis, op. loc. cit., il quale rileva come chi intende “abusare” degli strumenti di protezione, previsti dall’ordinamento, non dovrebbe muovere dal concordato preventivo o dall’accordo di ristrutturazione, ma proprio dalla composizione negoziata, per poi eventualmente fare “passerella”, ai sensi dell’art. 11 del d.l., ed accedere ad una procedura concorsuale.

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sono le disposizioni che giustificano le diverse tipologie di misure protettive previste oggi dalla l. fall. e domani dal CCII che comprimono la tutela esecutiva singolare. A ciò va aggiunto che, l’art. 8 CCII stabilisce espressamente che la durata complessiva delle misure protettive, fino alla omologazione del quadro di ristrutturazione o alla apertura della procedura di insolvenza24, non può superare il periodo anche non continuativo di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe”, senza enunciare differenze in punto di ambito oggettivo del divieto25. In breve, una volta entrato in vigore il CCII, della durata delle misure protettive di cui ha già beneficiato l’imprenditore in sede di composizione negoziata, occorrerà dunque tenere conto, al momento della (successiva) richiesta al giudice del procedimento unitario di concessione delle misure protettive che corredano la domanda di concordato preventivo o di omologazione degli accordi. Né si potrebbe sostenere che le misure accessorie al percorso di composizione negoziata di cui ha beneficiato l’imprenditore non impattino sulla durata complessiva massima espressamente individuata dal legislatore in 12 mesi. La formulazione letterale dell’art. 8 CCII, difatti, mi sembra difficilmente superabile; parimenti, la circostanza che le misure protettive di cui agli artt. 6 e 7 accedono ad un percorso negoziale (e, dunque, non concorsuale) non pare assuma concreto rilievo, specie ove si consideri che le misure protettive sono (nella composizione negoziata, come nel concordato preventivo o negli accordi di ristrutturazione) sempre previste a beneficio della composizione della crisi d’impresa26.

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Il riferimento espresso alla omologazione è stato aggiunto dallo Schema di decreto correttivo, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 17 marzo 2022, al d.lgs.14/2019. Questa disposizione da un lato recepisce l’art. 1, comma 2°, l. delega, dall’altro si allinea all’art. 6, comma 7, della Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 novembre 2016 [COM(2016) 723], finalizzata ad assicurare una maggiore armonizzazione tra le procedure concorsuali dei paesi membri dell’Unione Europea, riguardante «i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti», che modifica la direttiva 2012/30/UE, prevedendo la durata massima complessiva di 12 mesi delle misure protettive che il debitore può chiedere al giudice. Sulla illegittima compressione della tutela esecutiva, non può prescindersi da Corte Cost. 22 giugno 2021, n. 128, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 54 ter, d.l. n. 18 del 2020, in www.giustiziacivile.com, con nota di Parisi, Espropriazioni sulla «prima casa» e illegittimità costituzionale della (seconda) proroga della sospensione da Covid-19. In generale, sulla suddetta disposizione, Amendolagine, La sospensione dell’esecuzione immobiliare per l’emergenza Covid-19, in www.judicium.it, 2020; nonché Sassani, Capponi, Panzarola, Farina, Sulla sospensione delle espropriazioni immobiliari aventi ad oggetto l’abitazione principale del debitore, in www.judicium.it, 2020.

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