Las acciones colectivas en la

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Las acciones colectivas constituyen una verdadera transformación al sistema de justicia; sin embargo, en nuestro país se han convertido en letra muerta, en gran medida por los obstáculos que han impuesto los actores políticos y económicos en beneficio de sus intereses. Si queremos tener una Cuarta Transformación en materia de justicia, habrá que comenzar por exigir a los juzgadores una interpretación de las normas en la que realmente se hagan valer los derechos colectivos, afirma el autor. M ucha razón tiene nuestro actual presidente de la Suprema Corte de Justicia, el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien por cierto tuvo el mejor pro medio de mi generación en la Escuela Libre de Derecho (1978-1983), al manifestar la gran nece sidad de hacer una profunda transformación de fondo del Poder Judicial. En su reciente informe anual de 2019 destacó los esfuerzos que se están haciendo en el interior del Poder Judicial para lograr que el perfil de jueces y magistrados sea el de “juzgar con perspectiva, que sepan poner se en los zapatos de los demás y sean capaces de identificar las barreras sociales que impiden un verdadero acceso a la justicia” y, en general, Cuarta Transformación

dejar atrás los viejos vicios y prácticas tan arraigadas en el Poder Judicial. Adicionalmente explicó que, como parte de la transformación, existirá tolerancia cero contra la corrupción y el nepotismo.

El objetivo, como lo enfatizó el ministro presidente, “es lograr que exista justicia para todos, especial mente para los más pobres, los desprotegidos, los marginados, los olvidados, los discriminados y los que no tienen voz”.

Para lograr lo anterior, en mi opi nión, se debe trabajar arduamente en la mentalidad del juzgador, ya que uno de los vicios más recu rrentes es la aplicación de la letra de la ley a rajatabla; inclusive, en los casos de que ello los lleve a un resultado o una sentencia injusta. Para que se dé este cambio y los jueces entiendan el significado de “juzgar con perspectiva”, esto es, mediante la emisión de sentencias justas y sencillas, es menester que los propios jueces tomen en cuenta otro factor fundamental: que en los últimos 30 o 35 años se han creado “leyes a modo” a favor de los pode rosos, derivadas del pacto que ha existido entre el poder económico y el poder político en las últimas décadas, por lo que constantemen te deben aplicar el artículo primero de nuestra Carta Magna y, en espe cífico, el principio de la convencionalidad de la ley.

Las acciones colectivas son una herramienta que en otros países ha demostrado haber proporcionado la justicia que desea el ministro presidente, pero también son un extraordinario ejemplo de mi ase veración acerca de la creación de “leyes a modo”. En efecto, como parte de los trabajos a nivel legislativo y judicial, para ampliar la protección de los derechos humanos mediante la adición de un tercer párrafo al artí culo 17 constitucional, se incorporaron a nuestro Derecho las acciones colectivas. En la preparación de ese tercer párrafo los legisladores hicieron un extraordinario y ex haustivo trabajo y recurrieron para su apoyo a diversas asociaciones y académicos, tanto nacionales como internacionales, organizando inclusive un seminario internacio nal que se verificó en la Ciudad de México; trabajos que se plasmaron en la exposición de motivos corres pondiente a esa adición al artículo 17 constitucional, la cual constituye un verdadero tratado de Derecho relativo a los principios que rigen a las acciones colectivas. Afortuna damente no existió participación del poder económico para dicha importante reforma constitucional, por lo cual podemos afirmar de manera figurativa que tenemos un Rolls Royce de legislación en esta materia a nivel constitucional.

Afortunadamente, a través de la ejecutoria 28/2013, la referida expo sición de motivos, al estilo ordenado, didáctico y profundo del ministro José Ramón Cossío Díaz, fue incorporada como el marco legal de las acciones colectivas en México. Estos derechos colectivos son diametralmente diferentes a los derechos individuales que conoce mos y deben tratarse, tutelarse e interpretarse también en forma to talmente distinta, ya que se trata de una relación jurídica muy desigual, en la que una de las partes es una persona moral, gobierno o institu La sentencia que se impuso a Sergio Aguayo de pagar 10 millones de pesos por afirmar que Humberto Moreira destilaba un “hedor corrupto” parece ridícula. Peor aún: despro porcionada. El fallo judicial, sin embargo, revivirá el debate sobre los alcances de la libertad de expresión: ¿en ejercicio de ésta puede desprestigiarse a quien nos dé la gana? Los bandos están divididos. Algunos piensan que todo se vale en nombre de esta libertad. Otros, no obstante, creen que, in cluso, hay que volver a castigar con prisión a quien lo haga: “El honor es un bien jurídica mente protegido”, aducen.

Ninguna persona honesta consideraría des atinado indicar los contenidos de azúcares, grasas y calorías que contiene cada alimento que se pone a la venta. Así se hace en los países desarrollados y esto permite que las personas sepan qué están consumiendo y elijan su dieta de manera informada. En México, sin embargo, algunos empresarios tienen pavor a la NOM-051, que ordena un etiquetado eficaz en bebidas y alimentos. El Consejo Nacional Agropecuario (CNA) decidió interponer un amparo frente a dicha Norma Oficial pues, adujo, provocará una caída en las ventas de bebidas y alimentos. ¿Tanta basura nos habrán estado vendiendo sin que nos diéramos cuenta?

Con una inspiración que raya en lo genial, el senador Martí Batres advirtió que hay tanto extorsionador telefónico que lo único que puede hacerse es dictar prisión preventiva para todos. ¿Nadie le habrá dicho a nuestro ínclito legislador que buena parte de las extorsiones telefónicas provienen, precisa mente, de quienes ya están tras las rejas?

Si hay una unidad especializada que ha funcionado bien en la Fiscalía General de la República, ésta es la de Investigación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y Falsificación o Alteración de Mone da, a cargo de Anselmo Mauro Jiménez Cruz. Su titular se ha caracterizado por el rigor en las investigaciones que realiza, con los más estrictos recursos de la técnica jurídica. Los golpeteos que recientemente ha recibido parecen dar testimonio de ello: muchos afec tados potenciales están perdiendo el sueño.

ción robusta y poderosa, quien determina de facto o de jure unilateralmente las condiciones de la relación y, por el otro lado, se tiene una colectividad débil, difusa y desorganizada. Por esa razón, en el artículo 583 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) se obliga al juez, al mismo tiempo de interpretar las normas y los hechos de forma compatible con los principios y los objetivos de los procedimientos colectivos, a proteger y a tutelar los derechos y los intereses colectivos.

Para la elaboración del proyec to de la ley secundaria el Senado de la República contrató a tres doctores en Derecho, creándose para ello una comisión integrada por Antonio Gidi, de nacionalidad brasileña, uno de los pilares en materia de acciones colectivas en Latinoamérica; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, actual presidente de la Corte Interamericana de Dere chos Humanos, y Alberto Benítez, catedrático del ITAM y el ITESM. Hace unos meses tuve la opor tunidad de conocer en persona y platicar ampliamente con el doctor Gidi al coincidir en un extraordinario Taller Internacional de Acciones Colectivas organizado por la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco), evento al que asistieron abogados de toda Latinoamérica. Ese taller tuvo verificativo en Guanajuato y tanto el doctor Gidi como el suscrito fuimos invitados a impartir las conferencias magistrales. Ambos teníamos mucho interés de co nocernos y platicar sobre el tema, ya que el doctor Gidi, por un lado, quería saber sobre la experiencia que hemos tenido en nuestros tri bunales respecto de las acciones colectivas y, por el otro, el suscrito quería ahondar en el proceso legislativo y, en general, en la gran herramienta jurídica de las accio nes colectivas, por lo cual tuvimos dos largos días para hacerlo.

La historia del proceso legislati vo de la ley secundaria es tétrica e indignante. El doctor Gidi comen zó por manifestar que cuando conoció el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) se sintió inmensamente ofendido y decepcionado por los políticos mexicanos, hasta el grado de tomar la decisión de alejarse de México por los siguientes 10 años. Platica el doctor Gidi que él volaba todas las semanas a la Ciudad México y tenía juntas diarias en el Senado con los doctores Ferrer Mac-Gregor y Benítez, algunos se nadores y, para su sorpresa, también asistían los abogados de las grandes empresas. Para el doctor Gidi era claro que el objetivo de la presencia de los abogados priva dos era tratar de poner candados u obstáculos para el buen curso de las acciones colectivas en México. De hecho, me comentó que la abogada que representaba a Tel cel y a Telmex no falló a una sola de esas reuniones durante meses. Destaca de la narrativa del doctor Gidi que en una ocasión cenó con el consejero jurídico de la Presi dencia, quien contundentemente le expresó que “si no se excluía de la ley como posibles demandados al gobierno federal no habría ley de acciones colectivas”.

No obstante lo anterior, el doctor Gidi, junto con los docto res Benítez y Ferrer Mac-Gregor, concluyeron con un proyecto para ellos satisfactorio que garantizaba una debida tutela de los derechos colectivos o de tercera generación y se lo entregaron al Senado, con cluyendo de esta forma su participación, ya que no fue invitado a participar más en el proceso legis lativo. Dicho proyecto lo publicó el doctor Gidi en su libro Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano. El senador Jesús Murillo Ka ram presentó la iniciativa para la adición del Libro Quinto del CFPC denominado “De las acciones colectivas”, el cual estaba en con cordancia con la reforma constitucional y el proyecto Gidi-Ferrer-Benítez, pero desafortunadamente los legisladores continuaron con su postura de permitir la partici pación de las grandes empresas y, en consecuencia, se establecieron obstáculos para hacer práctica mente imposible que las acciones colectivas afectaran los intereses de esas grandes empresas.

El primero y más destructivo obstáculo contenido en la ley reglamentaria es el artículo 594 del CFPC en el que, no obstante, tanto el proyecto de Gidi-FerrerBenítez como la iniciativa presen tada por el mismo senador Murillo Karam, incluía la técnica o sistema opt out, en el cual toda la colecti vidad estaría incluida sin necesidad de hacer nada. Se incluyó esta disposición en la que, a efecto de poder tener acceso a la justicia, se le impone la carga procesal a la colectividad de enterarse de la existencia de la acción colectiva y, después, manifestar expresamen -

te su consentimiento por escrito (técnica del opt in). Conforme a esa disposición, sólo aquellos miembros que tengan conocimiento del juicio colectivo y expresen su voluntad por escrito a satisfacción del juez se beneficiarán de la sentencia. Esta carga ha sido tan devastadora que, en un juicio colectivo ganado por la Procuraduría Federal del Consumi dor (Profeco) en contra de Nextel/ AT&T que causó estado hace más de 18 meses, no obstante que fue un juicio que duró muchos años, no benefició a ninguna persona y sin embargo se condenó al deman dado a pagar 20 por ciento de los pagos realizados por tres millones y medio de personas. La acción colectiva se inició a raíz de las cons tantes quejas que los consumidores de Nextel/AT&T presentaron ante la Profeco (esa empresa estuvo en los primeros cinco lugares de quejas a nivel nacional que, por dar un ejem plo, en 2009 ocupó el cuarto lugar con 2,609 quejas y en 2013 subió al segundo lugar con 8,836 quejas), por lo que es claro que el procedi miento conciliatorio y sancionador que prevé la Ley Federal del Con sumidor no sirvió para persuadir al mencionado proveedor de servicios, motivando a la Profeco a acudir a las instancias judiciales, donde, seguido todo el proceso colectivo con sentencia favorable y pasado el término de 18 meses para que los miembros ausentes solicitaran su adhesión, únicamente se reportan 78 miembros presentes. Insisto, el drama de todo esto es que, a pesar de toda la fuerza de la Profe co, ninguna persona se benefició económicamente de esa sentencia, por lo cual podemos afirmar que los obstáculos que incluyeron el poder político y el poder económico fueron tan efectivos que a la fecha las acciones colectivas de consumi dores han sido letra muerta.

Cabe señalar que México es el único país en el continente ameri cano que impone dichas cargas en los juicios colectivos relativos a los reclamos de los consumidores a sus proveedores. De hecho, conforme las estadísticas que existen en Es tados Unidos, se tiene medido que con dicha carga o sistema opt in menos de 1 por ciento de la colec tividad se adhiere y se beneficia de una acción colectiva. También se re salta que el sistema norteamericano inició en 1938 las acciones colecti vas, o class actions, exigiendo en su legislación inicialmente dicha carga, que en la doctrina se conoce como sistema opt in, u “opción de entrar”, lo que trajo como consecuencia una muy limitada práctica de class actions hasta que en 1966 la ley fue cambiada por el sistema opt out, lo que motivó para que se desarro llara una importantísima práctica y defensa robusta de los derechos de las colectividades.

A mi parecer, si un órgano del Estado encargado de la protección de los derechos del consumidor, con la fuerza económica, política y de difusión con la que cuenta la Profeco, no ha tenido, en el caso Nextel/AT&T, el poder suficiente para materializar uno de los prin cipios básicos de las relaciones de consumo, esto es, la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales colectivos, tiene una simple y sencilla explica ción que se resume en que la técnica opt in, como forma de organi

Tiene razón José Ángel Gurría, secretario general de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, cuando advierte que de nada sirve el crecimiento económico si no va acompañado de bienestar social. De poco sirve que un padre de familia aumente sus ahorros e incremente sus inversiones a costa de que sus hijos estén enfermos y malnutridos. La ecuación no parece sensata, por más que los discursos la califiquen de tal y prometan paraísos en 100 años. La desaceleración económica tiene sus ventajas y el presidente Andrés Manuel López Obrador lo ha entendido bien.

Rafael Anzures, egresado de la Escuela Libre de Derecho, fue elegido presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Como todo órgano colegiado, este tribunal está lleno de vanidades y de luchas internas entre quienes no se avienen a que uno de sus iguales administre y tenga el mando. Pero —dicen— las grillas son más intensas en el tribunal. Deseémosle suerte a Anzures.

Ricardo Sodi Cuéllar, otro egresado de la Libre de Derecho, fue elegido presidente del Tribu nal Superior de Justicia del Estado de México. Quienes saben del asunto aseguran que aquí la grilla es menos violenta. Una felicitación para el antiguo director de la Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac que, ahora sí, tendría que olvidarse un tiempo de la vida académica… ¿O no?

¿Qué se propondría el INAI cuando pidió que se dieran a conocer “las causas graves” que orillaron a Eduardo Medina Mora a renunciar a su sitial en la Suprema Corte? El artículo 98 de la Constitución no hace precisiones al respecto. Cuando un Justice de Estados Unidos renuncia y dice que lo hace “por motivos de salud”, se considera una causa justificable. No tiene que señalar “Alzheimer”, “depresión” o “demencia senil”. Si un ministro mexicano señala “motivos personales”, ¿hay mucho que aclarar? Explicar “fui presionado”, “fui amenazado” o “perdí el entusiasmo” podría ser un dato confidencial.

zar a la colectividad, destruye la eficiencia de la acción colectiva. Otro de los obstáculos impor tantes que los legisladores, junto con el poder económico, incluye ron, fue el contenido en el artículo 605 del CFPC, en el cual se esta blece la carga de que una vez obtenida la sentencia la colectividad tenga que promover un incidente para que, derivado del mismo, se obtenga la cuantificación de sus derechos. Esa disposición atenta contra la naturaleza de la acción colectiva, en la que se pretenden evitar miles o millones de juicios por separado. Si bien excepcional mente sería conveniente tramitar esos incidentes, sólo debe hacerse cuando los daños a la colectividad son diferentes; por ejemplo, en el caso de una sentencia que se limi ta a declarar la responsabilidad y la existencia de vicios de construc ción en un desarrollo inmobiliario y cada dueño de esas casas debe presentar los daños específicos que ha sufrido la suya.

La iniciativa presentada por Murillo Karam también fue mo dificada en lo “oscurito” por el poder político y económico para liberar a las grandes empresas o a los demandados de los gastos y las costas en los juicios colectivos (artículo 617 del CFPC) y limitar la notificación de la sentencia al re presentante común (artículo 608 del CFPC), cuando evidentemente la notificación debe ser extensiva a toda la colectividad. Esta inde bida concesión de los políticos a los poderosos es la principal causa por la que no se han promovido acciones colectivas en México en beneficio de “los más pobres, los desprotegidos, los marginados, los olvidados, los discriminados y los que no tienen voz”.

En un sistema de Derecho, estos obstáculos impuestos por ambos poderes —político y econó mico— son combatibles por la vía del amparo, pero se necesita en el juzgador precisamente la men talidad aludida por el ministro presidente, es decir, “juzgar con perspectiva, que sepa ponerse en los zapatos de los demás y sea capaz de identificar las barreras sociales que impiden un verdade ro acceso a la justicia”.

El primer juicio colectivo que se presentó en México, sustentado en el tercer párrafo del artículo 17 de nuestra Carta Magna, fue el juicio “Colectividad vs. Nex tel”. La demanda se presentó en 2012 y después de muchos años y diversas historias que incluyen la corrupción, el influyentismo e interpretaciones de los juzgadores totalmente contrarias a lo pro puesto por el ministro presidente, hace unos meses se obtuvo una sentencia favorable en contra de AT&T, quien adquirió Nextel en 2015. Así se condena a pagar a AT&T, a favor de la totalidad de la colectividad, 20 por ciento de los pagos realizados desde septiem bre de 2008 y hasta la fecha, así como la reducción del precio en el mismo porcentaje y por el mis mo periodo. Para poder ejecutar eficientemente la sentencia antes de que se dictara, se le solicitó al magistrado responsable con siderara inconstitucionales y, en consecuencia, no aplicara los artículos antes referidos, por ser notoriamente contrarios al marco legal de las acciones colectivas en México y, en general, a los dere chos fundamentales de acceso a la justicia contenidos en la Consti tución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que, además, con fundamento en el artículo 599 del CFPC, le solicitara a AT&T el nom bre completo de todos los miembros de la colectividad, que son todos sus clientes que provienen de Nextel, así como las cantidades que recibió en pago de los mismos durante el periodo de la demanda, con la finalidad de que en la propia sentencia apareciera el nombre y la cantidad líquida de cada uno de los miembros de la colectividad, que son aproximadamente cuatro mi llones de personas. Desafortunadamente, ese magistrado no atendió la petición y ahora es responsabili dad de un tribunal colegiado civil del primer circuito (quien conoce del amparo directo) corregir el rumbo de las acciones colectivas en México y proporcionar el acceso a la justicia a cuatro millones de personas. Este asunto representa la oportunidad de corregir el daño que nos hizo el poder político junto con el poder económico. Espere mos que lo haga este colegiado que, en mi opinión, ha dictado la mejor ejecutoria en materia de ac ciones colectivas al sostener que la Ley de Acciones Colectivas incluye un catálogo de derechos sustan tivos. En caso contrario, veremos si de verdad habrá un cambio en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

Las acciones colectivas cons tituyen una verdadera transformación al sistema de justicia, como lo señaló el maestro de

Florencia, Mauro Cappettelli: “Son la metamorfosis del Derecho”, y como también lo destacó: “En los juicios colectivos es necesaria una actuación mucho más activa del juez, quien además tiene la obliga ción de velar por los derechos de la colectividad”. Las acciones colecti vas conllevan que los jueces tengan una óptica más amplia de los derechos humanos de las personas. Es como si los jueces actualmente vieran los derechos humanos de las personas con un telescopio o un binocular, pero al revés, donde todo se ve muy lejos. Lo que tienen que hacer los jueces en los juicios colec tivos es darle la vuelta el telescopio o al binocular y ver de cerca los derechos humanos de las personas. Esta práctica seguramente se ge neralizará en todos los juicios y, entonces sí, tendremos una verdadera Cuarta Transformación en materia de justicia. Es fundamental seguir los lineamientos marcados en la ejecutoria 28/2013 y en la exposi ción de motivos referidas que a la letra señalan: “Debido a la novedad de las acciones y procedimientos colectivos en nuestro ordenamien to jurídico y a las particularidades que los diferencian de los procesos ordinarios civiles, los juzgadores tienen la obligación de procurar que los principios de interpretación para estos procedimientos sean compatibles con su espíritu y con la protección de los derechos e in tereses de los individuos, grupos o colectividades. Los paradigmas pro cesales actuales son insuficientes e incluso contrarios al espíritu de las acciones colectivas. En consecuen cia, los juzgadores deben interpretar las normas que rigen dichos procedimientos tomando en consideración que su objetivo último es la protección de los derechos colectivos. Su labor consiste en la elaboración de estándares y guías de interpretación que conlleven el perfeccionamien to de los procedimientos colectivos para que sean cada vez más ágiles, sencillos y flexibles en aras de que las pretensiones de la colectividad gocen de un efectivo acceso a la justicia. Los objetivos de las acciones colec tivas son: a) proporcionar economía procesal; b) garantizar el acceso a la justicia y brindar seguridad jurídica, y c) generar en la sociedad un efecto disuasivo ante abusos.”

Cuando AT&T adquirió Nextel, con su due diligence, conoció esta demanda colectiva y nunca buscó llegar a una transacción con la colec tividad, como lo ha hecho siempre en Estados Unidos y otras partes del mundo a los cinco minutos de que se certifica la demanda colectiva. ¿Por qué? Porque son conocedores de los preceptos que tildamos de inconsti tucionales y que los protegen, como sucedió con la demanda colectiva de Profeco, por lo que han decidi do tomar los beneficios del sistema corrupto que nos crearon el poder económico y político de este país y que, en buena medida, también han contribuido de manera importante a la violencia que hay en el país, en un México plagado de impunidad e injusticia.

Esperemos que este 2020 co mience con un combate frontal a ese incongruente sistema y se materiali cen actos tangibles de beneficio para la sociedad.

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho, fundador de la firma Krasovsky Abogados, S.C. Aunque lo ideal sería que cada entidad federativa contara con una justicia confiable, esto no ocurrirá mientras los presidentes de los tri bunales superiores sigan dependiendo de sus gobernadores y hasta colgando sus fotos en sus oficinas. Por ello, la justicia federal sigue siendo la última esperanza de quienes llegan a tener un conflicto con los caciques locales. Esto, sin embargo, implica que no estamos viviendo apropiadamente el federalismo.

El que anda de plácemes es Raúl Contre ras, director de la Facultad de Derecho de la UNAM, porque el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología acaba de dar el reco nocimiento de calidad integral a la Revista de la Facultad de Derecho, que dirige Jorge Fernández Ruiz. Si a esto sumamos que el abogado veracruzano está a punto de recibir un segundo doctorado —ahora en la Univer sidad de Salamanca— y que, próximo a su informe de labores, ha logrado convertir a la Facultad de Derecho en una de las principa les interlocutoras de la comunidad jurídica de América Latina, se explica su satisfacción.

Hay que felicitar, también, a Luis Raúl Gon zález por su designación como coordinador del Programa Universitario de Derechos Humanos que, durante los últimos ocho años, encabezó Luis de la Barreda con éxito nota ble. Tras su paso por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Luis Raúl González Pérez volvió a su casa con un considerable bagaje en la materia. Pero hay que felicitar, también, a Enrique Graue, rector de la Uni versidad Nacional Autónoma de México, por este fichaje.

Hablando de la UNAM, nadie niega la importancia de las movilizaciones que han efectuado diversos colectivos feministas para defender los temas de género. Los movimien tos extremistas, sin embargo, lejos de ayudar a la causa podrían perjudicarla. El rector Graue ha dicho que, en el caso de la Facultad de Filosofía y Letras, la situación “amenaza con la pérdida del semestre”. En el ínterin, en la UNAM se siguen recibiendo propuestas para que sólo asistan a clases matutinas las mujeres y para que las tardes se dediquen, exclusivamente, “a los violentos machos”