La traslación en el proceso civil by Juan Monroy Palacios

La traslación en el proceso civil Juan Monroy Palacios SUMARIO: 1. Apuntes históricos-comparativos y encuadramiento del instituto procesal. – 2. La traslación prevista por el art. 451.6 CPC en el ámbito del cuestionamiento y de los conflictos de competencia. – 3. La novedad legislativa y la competencia como presupuesto procesal. – 4. Aspectos relevantes de la traslación procesal. – 5. Conclusiones.

1. Apuntes histórico-comparativos y encuadramiento del instituto procesal Tal como sucede con la mayoría de las categorías jurídicas del civil law, los primeros registros conocidos acerca de la traslación procesal se encuentran en el derecho romano (periodo formulario), donde se mencionaba a la mutatio iudicis o translatio iudicii para referirse a “un cambio en la persona del Juez, de una de las partes o del representante de éstas”1 durante la tramitación del proceso. Sin embargo, dejando de lado aplicaciones aisladas y referencias muy vagas (p.e., los primeros cuatro artículos del Título XXVI de la Ordonnance civil de Luis XIV de 16672), recién con el Code de Procédure Civile de 18063, bajo el nombre de reprise d’instance, el instituto comenzó a ser objeto de aplicación general y de estudio sistemático.

A. SALETTI, La riassunzione del processo civile, Milán, Giuffrè, 1981, p. 1; KELLER, Processo civile romano e le azioni, Nápoles, Jovene Librajo, 1872, Trad. Filomusi, p. 238 y, en particular, 247; KASER-HACKL, Das römische zivilprozessrecht2, Munich, Beck, 1996, p. 354; GUARINO, Diritto privato romano7, Nápoles, Jovene, 1984, p. 226; “para que el proceso pueda proseguir es necesaria la translatio iudicii, consistente en la reintegración del juicio” (BURDESE, Manuale di diritto romano privato5, Turín, UTET, 1998, p. 116; MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario italiano3, III, Turín, Fratelli Bocca, 1884, p. 582; de reassuntio litis habla FANELLI, La riassunzione della causa nel processo civile, Nápoles, Liguori, 1956, p. 10; BETTI, voz Processo civile (diritto romano), en Novissimo Digesto italiano, Turín, UTET, 1966, p. 1109; ID., Diritto romano, I, Padua, Cedam, 1935, p. 597 y s. 2 Reportados íntegramente por SALETTI, Ibid., pp. 1 y 2; Cfr. MATTIROLO, ibid.; FANELLI, ibid. 3 En el caso nacional, la versión traducida del Code se convirtió en el Código de Procederes de Santa Cruz y, por lo menos teóricamente, rigió entre 1836 y 1838, es decir, durante la Confederación Perú-Boliviana.

La referencia al Code es relevante en tanto constituye el principal “antecedente de los códigos procesales modernos”4. En ese sentido, corresponde recordar que a lo largo del siglo XIX prevaleció la ideología liberal que, en nuestra disciplina, supuso un control absoluto de las partes sobre el desarrollo del proceso5. Debido a ello, la reprise d’instance francesa y la actual riassunzione del processo italiana son categorías que, genéricamente entendidas, agrupan actos de impulso de parte, que tienen como propósito asegurar la continuidad del proceso, frente a la configuración de eventos anómalos que amenacen con paralizarlo indefinidamente. A partir de tal definición, es correcto sostener que, en el plano semántico, reprise o riassunzione del proceso (este último también conocido como represa d’istanza) equivalen al español reanudación. Cuando la reanudación se produce ante el mismo Juez del proceso o ante el ubicado en el grado superior se produce una dati iudicii (una simple remisión o reenvío, según el caso, de lo actuado); en cambio, cuando el proceso es remitido a otro Juez que sustituye al originario tenemos una translatio iudicii, una traslación como, por ejemplo, cuando el Juez incompetente (a quo) remite los actuados a quien considera competente (ad quem), tal como lo prevé el art. 451.6 CPC. Nuestra investigación se encamina, precisamente, hacia el estudio preliminar de este nuevo instituto procesal en sede nacional. En un primer momento, la aplicación de este instituto se encontraba circunscrita a las hipótesis de interrupción (art. 342 y ss del Code)6, sin embargo, con posterioridad se fueron añadiendo otras como la suspensión, la cancellazione della causa dal ruolo7 y la traslación del proceso de un Juez a otro, sea por casos de incompetencia originaria o sobreviniente o, finalmente, limitándonos a citar los 4

SALETTI, cit., p. 2. Sobre el liberalismo burgués como “fuerza dominante” durante el siglo XIX, vid., KELLY, Storia del pensiero giuridico occidentale, Bologna, Mulino, 1996, Trad. Simona Ferlini, p. 376 y ss.; TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Mulino, 1976, p. 38 y s. 6 Inclusive, bajo la vigencia del Código italiano de 1865, se sostenía que “interrupción y reanudación de instancia se encuentran en relación de causa y efecto” (PIOLA, Riassunzione d’istanza, en Digesto italiano, XX, 1918, nota 205 y p. 207, citado por SALETTI, La riassunzione, cit., pp. 11 y 12). 7 CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1965, p. 1062. 5

casos más importantes, por reenvío, como producto de la decisión que recae sobre una impugnación8. Anticipándose a lo que sucedería con el, aún vigente, Código italiano de 1940, esta diversidad fue agrupada bajo el rótulo proposizione riassuntiva por el más grande sistemático que ha tenido nuestra disciplina9. No vamos a ir más allá sobre esta interesante materia por no corresponder propiamente al tema bajo análisis. A pesar de ello, sí conviene extraer, de acuerdo al importante desarrollo históricocientífico que ha tenido el instituto en los últimos dos siglos, el rasgo fundamental que lo caracteriza: en todos los supuestos agrupados bajo la figura de la reprise d’instance se encuentra ínsita la necesidad de conservar el proceso, de no “instaurar un nuevo juicio, sino de continuar con uno precedentemente iniciado”, de manera que, por ejemplo, “los plazos en curso al momento de la interrupción no se computan ex novo”, por lo que se puede hablar, sin lugar a dudas, de una “función prosecutoria de la reprise” 10. En buena cuenta, la reprise, como nos indica su principal estudioso italiano, supone “la

La casuística, tal como lo detalla FANELLI, es vasta. Este autor divide su análisis entre los casos de riassunzione ante un Juez distinto (declaración incidental, excepción de compensación, causas reconvencionales, continencia de causas, conexión, querella por falsedad, remisión de la causa del Juez de apelación al de primer grado, entre muchos otros), respecto de aquellos donde ésta se produce ante el mismo juzgador (recusación, en los casos de ejecución con posterioridad a la división de los gravámenes indivisibles, etc.). Cfr. La riassunzione, cit., p. 53 y ss. Sobre fattispecie de riassunzione en materias distintas de la civil, vid., CARACCIOLO LA GROTTERIA, La riassunzione del processo amministrativo, Milán, Giuffrè, 1988, p. 74 y ss; GIORGETTI, L'interruzione del processo e la sua riassunzione secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, en Diritto processuale civile e Corte Costituzionale, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 227 y ss. 9 Nos referimos, naturalmente, a Francesco CARNELUTTI (Sistema del diritto processuale civile, III, Padua, Cedam, 1939, p. 71 y ss.). Cfr. SALETTI, La riassunzione, cit., p. 21. 10 SALETTI, La riassunzione, cit., pp. 7 y 8. Del mismo modo, GARSONNET (Trattato teorico e pratico di procedura civile, III, Milán: Societá Editrice Libraria, 1913, Trad. Carlo Lessona, pp. 195-203), quien, sin embargo, distinguía la reprise según fuera voluntaria o forzosa.

reanudación del proceso, continuando la fase previamente desarrollada, conectada con aquélla”11. Es conveniente identificar con claridad el rasgo esencial del fenómeno estudiado (la continuidad del proceso) no sólo por una cuestión metodológica, sino para advertir que, durante el siglo XX, a pesar de que la concepción privatista del proceso fue progresivamente dejada de lado, el instituto conservó su vitalidad en modo independiente a las pequeñas variaciones de orden procedimental. De este modo, el hecho que algunos mantuvieran los esquemas originales12 y que otros hayan optado por caminos 11

SALETTI, Ibid., pp. 14 y 15, en particular, la nota 43 donde, para sostener la general aceptación de este criterio, consigna un abundante acervo bibliográfico. 12 Tal como sucede con la traslación alemana (Verweisung, § 281 ZPO), la misma que puede pedirse de manera conjunta con la deducción de la incompetencia (Unzuständigkeit) o, provocándose un nuevo contradictorio entre las partes, luego de su declaración. Cfr. JAUERNIG, Zivilprozessrecht28, Munich, Beck, 2003, p. 44; SCHILKEN, Zivilprozessrecht4, Colonia, Heymanns, 2002, p. 154; LÜKE, Zivilprozessrecht8, Munich, Beck, 2003, p. 97; ZEISSSCHREIBER, Zivilprozessrecht10, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003, p. 42. Así también, con relación al antiguo § 276 ZPO, NIKISCH, Ziviprozessrecht2, Tubinga, Mohr Siebeck, 1952, p. 105; LENT, Diritto processuale civile tedesco, I, Nápoles, Morano, 1962 (Trad. de la novena edición alemana de E.F. Ricci), pp. 52 y 53; SCHUMANN-LEIPOLD, en STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozeßordnung19, 1, Tubinga, Mohr Siebeck, 1972, p. 1118 y s. Por su parte, en Italia a pesar que “la ley ha sido muy avara en proveer indicaciones sobre los requisitos” del acto, resulta claro que ello sólo es posible a través de un acto de parte (comparsa riassuntiva)” (SALETTI, La riassunzione, cit., p. 292). En el mismo sentido, ID., voz Riassunzione del processo, en Enciclopedia Giuridica, XXVII, pp. 2 y 3; SATTA, Commentario al Codice di Procedura Civile, I, Milán, Vallardi, 1959, p. 199 y, recientemente, IANELLI, La traslatio iudicii nel processo civile, Nápoles, Università Federico II, 2005, p. 38. En el caso portugués, la decisión inhibitoria (absolvição da instância) no excluye la posibilidad de que el actor pida la “remisión del proceso hacia el tribunal competente (art. 105.2 CPC)” (TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo proceso civil2, Lisboa, Lex, 1997, p. 130). La única excepción es la configuración de un “pacto privativo de jurisdicción” (art. 99), de acuerdo a lo señalado por COSTA (Os incidentes da instância4, Coimbra, Almedina, 2006, p. 356). Por último, en la legislación actual francesa, el sistema de la reprise podría considerarse mixto, porque mientras para la generalidad de los casos se prevé la iniciativa de parte, en el caso particular de la declaración de

distintos13, no altera la función ni, mucho menos, la finalidad del instituto, es decir, su esencia permanece intacta. Es más, ahora que resulta pacífico admitir que el principio de economía procesal constituye un componente fundamental del derecho a un debido proceso, la consolidación de un instituto destinado a reforzar la continuidad del proceso y, particularmente, a la conservación de los actos procesales anteriores a su paralización, se encuentra fuera de toda discusión14. En el Perú, con la reforma al Código Procesal Civil producida por la Ley 28544, se ha otorgado carta de ciudadanía a este instituto, el cual, si bien ya había sido objeto de pálida “referencia”15, con la incompetencia, el Juez se encuentra obligado a designar al que deberá hacerse cargo del caso. Dicha decisión es imperativa, tanto para el Juez como para las partes (art. 96 del nouveau CPC). Cfr. VINCENT-GUINCHARD, Procédure civile27, París, Dalloz, 2003, p. 399, 412 y s. 13 Así, en Brasil (art. 113.2 CPC), “donde después de declararse la incompetencia de plano, corresponde al Juez determinar la remisión de los autos al competente” (PIZZOL, A competência no processo civil, São Paulo, 2003, Revista dos Tribunais, p. 393; España (arts. 65, incisos 3, 4 y 5 de la LEC), sobre el cual vid., GASCÓN INCHAUSTI, en la obra conjunta El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, Civitas, 2005, p. 150, 181 y 182 (apunta el autor: “si el tribunal estima la declinatoria por falta de competencia territorial, y dada la validez de lo actuado a pesar del defecto, habrá de limitarse a inhibirse a favor del tribunal al que le corresponde la competencia, y acordará remitirle los autos, con emplazamiento de los partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días”) y, por supuesto, Perú, con su novísimo art. 451.6, sobre el cual nos extenderemos en los apartados sucesivos. 14 Sobre la necesidad de reconducir del principio de economía procesal al “fundamental principio estructural, mucho más general y polimorfo que, para la actuación ‘plena’ de la justicia sustancial, busca favorecer la definición del proceso con pronunciamiento de mérito, considerando como evento excepcional la absolutio ab observatione judicii (…) que aflora no solamente de los mecanismos ‘conservativos’ de la translatio iudicii, sino que también se manifiesta en los poderes ‘correctivos’ del Juez instructor” (tal como sucede, con las debidas adaptaciones, con el art. 451.6 CPC peruano, infine, transcrito en la nota siguiente), ver COMOGLIO, Il principio di economia processuale, I, Padua, Cedam, 1980, pp. 124-127. 15 Nos referimos a la resolución que pone fin al incidente de contienda de competencia rechazando al Juez originario y remitiendo los actuados al que considera competente (antiguo art. 42, segundo párrafo y hoy, luego de la

previsión del nuevo inciso 6 del art. 451 ha alcanzado su consagración definitiva16. Este enunciado normativo, como se puede intuir de su redacción y de su ubicación en la sistemática en el código, lejos de establecer una regla general, se limita a prever un caso específico de translatio iudicii: la remisión del proceso (de los actuados) en materia de incompetencia territorial, luego de resuelta una excepción en tal sentido. Teniendo en cuenta los antecedentes históricos y comparativos expuestos sumariamente, a continuación procederemos a examinar las características más saltantes de este novísimo instituto nacional. 2. La traslación prevista por el art. 451.6 CPC en el ámbito del cuestionamiento y de los conflictos de competencia El cuestionamiento de la competencia territorial, según la versión original del Código Procesal vigente, se podía realizar vía excepción. Sin embargo, si estábamos ante un caso de incompetencia absoluta (o improrrogable), eventualmente podía configurarse, en el supuesto de que el Juez rechazara la demanda de oficio (art. 35, primer párrafo, derogado por la ley precitada), un conflicto negativo de competencia (art. 36.3 derogado), siempre que el Juez a quien se le remitió el proceso se declare igualmente incompetente17. Lo mismo citada Ley, art. 43). En realidad no es propiamente una referencia, tal como lo demostraremos en el apartado siguiente. 16 Art. 451.- Efectos de las excepciones.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada algunas de las excepciones enumeradas en el art. 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: (…) 6.- Remitir los actuados al Juez que corresponde, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aún cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede ordenar la actuación de alguno o de todos los medos probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del art. 50. 17 Si cabe la expresión, en este supuesto podemos decir que el Juez actuaba doblemente de oficio. Primero para declarar su incompetencia y luego para remitir el expediente a quien él considerara como Juez competente. De hecho se trataba (y aún se trata, porque este proceder no fue materia de reforma) de un incidente donde las partes no tenían posibilidad alguna de actuar, limitándose sólo a esperar pasivamente su desenlace. En tal hipótesis,

sucedía en caso el demandado planteara una inhibitoria (ex art. 38) ante el Juez que consideraba competente, sólo que en este particular supuesto el conflicto (esta vez positivo) se configuraba únicamente cuando el Juez de la demanda rechazaba la competencia del Juez requirente (tercer párrafo del derogado art. 40). Por su parte, en el ámbito de la incompetencia territorial relativa también era posible – aunque esta vez la alternativa correspondía al demandado y no al Juez– que se abriera paso a un incidente distinto al que daba lugar la excepción. Nos referimos, al igual que el caso anterior, al conflicto positivo de competencia (previsto por el antiguo art. 37). En la actualidad, con la referida Ley 28544, el legislador ha intentado establecer un procedimiento más simplificado: la incompetencia territorial absoluta, además de ser deducible de oficio, sólo puede ser cuestionada vía excepción, mientras que la relativa, que se deduce únicamente a pedido de parte, bajo pena de considerarse prorrogada (art. 38, segundo párrafo), mantiene la tramitación alternativa prevista con anterioridad a la reforma procesal en 18 cuestión Ahora . bien, de lo expuesto tenemos que, por un lado, al igual que la legislación derogada, una vez que adquiere firmeza la resolución que declara fundada la excepción por incompetencia absoluta (cualquiera de ellas, incluida la territorial, cuando lo fuere), se concluye el proceso (art. 451.5). En cuanto a la incompetencia si el nuevo Juez se considera competente, entonces concede un plazo al demandado para contestar la demanda. Lo mismo sucede en los casos en que se llega a configurar un conflicto negativo de competencia, pues aunque la norma guardaba silencio al respecto (nos referimos al antiguo art. 41, segundo párrafo), la difundida concepción de que la competencia, al ser un presupuesto procesal, constituye un requisito para la validez de la relación procesal impone que el Juez tenga por nulo todo lo actuado y proceda al traslado de la demanda, incluso en los casos donde el Juez originario e incompetente haya avanzado con el trámite, es decir, cuando no hubiera deducido su incompetencia liminarmente (recordemos que el art. 35 antiguo, pero también el reformado permiten al Juez declarar la incompetencia absoluta “de oficio, en cualquier estado y grado del proceso”), sino más adelante. 18 Es necesario reconocer, sin embargo, que la actual regulación del conflicto positivo de competencia, hoy denominada contienda de competencia, es cualitativamente superior, en particular en lo referido al tratamiento de las medidas cautelares (sea para evitar su uso indiscriminado –art. 42, infine–, asegurar su conservación –art. 42– o en cuanto a su convalidación –art. 44–, según corresponda).

relativa, sin embargo, se ha suscitado una situación que llama la atención: se ha repetido un error aunque con otro contenido. Nos explicamos. La versión original del CPC preveía consecuencias distintas para la incompetencia territorial, según se tratase de una declaración vía conflicto positivo de incompetencia o vía excepción. Para la primera, el ex art. 42, primer párrafo, disponía que “el Juez declarado competente” continuara el “trámite volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda…”, mientras que para la segunda, la incompetencia vía excepción, se establecía como consecuencia la conclusión del proceso (el atrás aludido art. 451.5). Aunque en abstracto suene coherente establecer dos consecuencias distintas para dos mecanismos distintos, lo cierto es que estamos ante un grave error. Humildemente consideramos que las categorías jurídicas deben analizarse y valorarse por la función que cumplen y por la finalidad que persiguen, no por las particularidades que pueden distinguirlas entre sí. La experiencia jurídica nos enseña que en ciertas ocasiones hay varias maneras de alcanzar un mismo objetivo, pero si la función y la finalidad es la misma, es forzoso considerar que aquéllas se encuentran unidas por un rasgo en común. En consecuencia, debiéramos reconocerles a ambas eficacia práctica y jurídica similar (no necesariamente idéntica). Así, por ejemplo, que el arbitraje, la conciliación extrajudicial, la transacción y el proceso judicial posean características distintas, no excluye que le podamos reconocer un elemento concurrente (la función compositiva) y que, yendo más allá, como ha hecho la legislación y la doctrina, se le otorguen efectos similares (inmutabilidad del acto que les pone fin). Ciertamente, pueden variar los componentes específicos, se puede hablar de inmutabilidad absoluta o relativa, etc., pero nada excluye la posibilidad de identificar en cada una de ellas las similitudes aludidas. Lo mismo sucede con el conflicto positivo de competencia y la excepción. Son dos alternativas concedidas por el legislador, pero que se encuentran unidas por un mismo propósito: obtener una declaración judicial de incompetencia. En consecuencia, salvo que exista un fundamento histórico o doctrinal para asignarles efectos distintos, que no lo encontramos, no logramos comprender por qué el legislador, tal vez en honor a la tradición, les asignó eficacias tan disímiles.

Entonces, como ya se apuntó, el legislador de la reforma mantuvo el error, pues modificando los efectos de la excepción de incompetencia territorial relativa declarada fundada (la traslación procesal prevista por el art. 451.6), ha mantenido intacta la eficacia de la resolución estimatoria proveniente de la, hoy llamada, contienda de competencia (art. 43), con lo cual seguimos teniendo dos desenlaces distintos para dos institutos que cumplen una misma finalidad. Por los motivos expuestos y por los que más adelante expondremos acerca de las bondades de la traslación, esperamos que una futura reforma otorgue un tratamiento unitario a esta materia, de manera que la remisión al Juez competente y la conservación de los actuados ante el incompetente sean parte de una solución de carácter general, que alcance incluso, no sin ciertos matices, a los casos de incompetencia absoluta. Dado que la justificación de este último aspecto nos llevaría mucho más allá de la tarea inicialmente planteada, preferimos abordarlo en otra ocasión. Hecha la confrontación entre la legislación vigente y la derogada y extraídos los rasgos que mejor caracterizan al tratamiento actual de los cuestionamientos a la competencia, podemos sostener que el 451.6 constituye una figura de excepción en nuestro ordenamiento procesal, por medio de la cual, yendo en sentido inverso al habitual, propone un remedio mucho más acorde con la función social del proceso: en lugar de proponer la clásica solución abortiva, impone al órgano jurisdiccional que persista en la tarea de proveernos de un pronunciamiento sobre el mérito de la causa planteada y que reconozca a los litigantes que no actúen con negligencia o con dolo (art. 38, segundo párrafo), la validez de todo lo que pudieran haber realizado ante un Juez (territorialmente) incompetente. 3. La novedad legislativa y la competencia como presupuesto procesal La traslación procesal, adscrita por ahora únicamente al tratamiento de la excepción de incompetencia territorial relativa, nos reta a renovar nuestro clásico discurso; exige, mejor dicho, una interpretación evolutiva de los presupuestos procesales. Una de las columnas vertebrales del proceso civil peruano.

Solemos admitir pacíficamente, aunque esto ocurre también en muchas otras experiencias jurídicas, que la competencia es un típico presupuesto procesal19 y que, a su vez, con esta categoría hacemos alusión a los requisitos necesarios para la validez de la relación procesal, sin los cuales, como resultaría natural, no es posible obtener un pronunciamiento válido sobre el fondo, sino, simplemente, un pronunciamiento inhibitorio20. Cuando queremos despojarnos de cierta abstracción, no siempre con éxito aunque sí con mayor propiedad, remplazamos el término “relación procesal” por “proceso” o “procedimiento”21, sin embargo, los resultados prácticos (ya no sólo teóricos) terminan siendo más o menos los mismos: toda ausencia o defecto de un presupuesto procesal se sanciona con la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo22. 19

“La competencia, también conocida como el poder decisorio (Entscheidungsbefugnis) del Juez es un presupuesto procesal, es decir, un presupuesto para el pronunciamiento sobre el mérito” (GRUNSKY, Zivilprozessrecht11, Munich, Luchterhand, 2003, p. 51. Por ello mismo, como sucedía antes de la aparición del art. 451.6., al igual que el Código italiano de 1865, “el defecto de competencia impedía el válido surgimiento de la relación procesal, con lo que al Juez incompetente se le requería, como única tarea, el pronunciamiento de una resolución de absolutio ab istantia”, entendida ésta como un instrumento “mediante el cual poner fin a una relación iniciada, pero viciada” (IANELLI, La traslatio, cit., p. 3.). 20 Vid., CHIOVENDA, Principii, cit., p. 96; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile12, I, Turín, Giappichelli, 1998, p. 41; Sobre los presupuestos procesales como “requisitos del proceso”, cfr. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile6, I, Milán, Giuffrè, 1964, p. 75 y ss.; como “requisitos indispensables para que el Juez pueda examinar el mérito”, LUISO, Diritto processuale civile3, I, Milán, Giuffrè, 2000, p. 47; MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale civile2, I, Turín, 1996, p. 42 y s. 21 “No se puede discutir la validez de la relación jurídica procesal: relación jurídica es el efecto del hecho jurídico, o existe o no; sólo los actos jurídicos pueden ser inválidos, como ya se dijo, se puede cuestionar la validez del procedimiento, aspecto extrínseco del proceso, que es un acto jurídico complejo de formación sucesiva” (DIDIER Jr., Pressupostos processuais e condições da ação. O juízo de admissibilidade do processo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 107). Hay, sin embargo, quien considera que el proceso, antes que un acto, engloba propiamente a un conjunto de actos, no equiparable, por tanto, a la figura del “acto complejo”, si del “acto compuesto”. Concordamos con esta posición. Cfr. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale8, Padua, Cedam, 1996, p. 79.

Hasta antes de la Ley 28544, y particularmente del art. 451.6, que consagra el tema de nuestro estudio, el Código se había mantenido fiel al esquema descrito. De este modo, al prever un remedio exactamente opuesto al regular (la continuación del proceso), resulta evidente que la traslación lo ha quebrado. ¿Qué consecuencias se extraen de esta situación?, ¿es posible sostener que la competencia ha dejado de ser un presupuesto procesal? o que, en todo caso, ¿es la concepción que tenemos sobre los presupuestos procesales la que debe ser alterada? Comencemos por excluir las reflexiones de valor estrictamente terminológico que, como sabemos, sólo complican la respuesta23. 22

Sin embargo, si analizamos la obra del principal referente de CHIOVENDA, es decir, del creador de la categoría presupuestos procesales (Prozeßvoraussetzungen), nos referimos a BÜLOW (La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, Buenos Aires, EJEA, 1964, trad. Rosas Lichtschein), no encontraremos a los tan mentados requisitos de validez. “Presupuesto”, semántica y jurídicamente, alude en todo caso a requisitos de existencia y sobre estos trata precisamente la obra del jurista alemán. Para una sólida crítica al procesalismo italiano de inicios del siglo XX, aunque sin concordar del todo con las conclusiones, vid., FABRÍCIO, “Extinção do processo” e mérito da causa, en Saneamento do processo. Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Porto Alegre, Safe, 1989, p. 15 y ss. (ahora también en ID., Ensaios de direito processual, Río de Janeiro, Forense, 2003, p. 363 y ss.); ROCHA (Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais, Río de Janeiro, Lumen Iuris, 2005), para quien “si el presupuesto es lo que viene antes; si es el antecedente de algo, obviamente el presupuesto no puede ser algo que viene después de la existencia. Sino algo ligado a la propia existencia. Está, pues, el presupuesto de un hecho jurídico ligado al plano de la causalidad o de la facticidad” (p. 70) y no de la validez, completamos nosotros. Por último, DIDIER Jr. (Ibid., p. 106), según el cual, “es posible hablar de ‘presupuestos procesales lato sensu, como locución que engloba tanto los requisitos de validez como los presupuestos procesales strictu sensu (solamente aquellos concernientes a la existencia del proceso)” (p. 106); LAUDISA, La sentenza processuale, Milán, Giuffrè, 1982, p. 45 y s. 23 No es ocioso recordar que, en muchas ocasiones, “¡las palabras nos obstaculizan el camino!- Siempre que los hombres de las primeras épocas introducían una palabra, creían haber realizado un descubrimiento, haber resuelto un problema. ¡Qué error el suyo! Lo que habían hecho era plantear un problema y levantar un obstáculo que dificultaba su solución. Ahora, para llegar al conocimiento, hay que ir tropezando con palabras que se han hecho duras y eternas como las piedras, hasta el punto de que es más difícil que nos rompamos una pierna al tropezar con ellas que romper una de esas palabras”

Bajo tal perspectiva, por ejemplo, no avanzamos un ápice en la solución del problema si nos limitamos a apuntar que la competencia ha sido parcialmente excluida (nos referimos, naturalmente, a la territorial) del listado de los presupuestos procesales, si antes no intentamos señalar qué entendemos por esta categoría jurídica. Partamos, más bien, desde el estudio más importante que se le ha dedicado a la traslación procesal en el último siglo. Nos referimos a la monografía de Aldo ATTARDI24. El ilustre profesor paduano consideraba que la traslación en materia competencial excluía toda posibilidad de comprender a este instituto dentro de los presupuestos procesales. Sustentaba su posición en el hecho de que, por un lado, esta categoría general de nuestra disciplina se encuentra íntimamente ligada a la concepción del proceso como relación jurídica, en el sentido, antes enunciado, de que los presupuestos procesales agrupan al conjunto de requisitos necesarios para la validez de la relación procesal25. Por el otro, aludía a la imposibilidad (NIETZSCHE, Morgenröte, Munich, 1967, edición al cuidado de Colli y Montinari, § 47, p. 53). 24 Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, en Rivista di diritto processuale, 1951, I, p. 142 y ss. 25 Inicialmente, ATTARDI niega la inclusión de la competencia en el conjunto de los presupuestos procesales, entendidos como “condiciones de admisibilidad del proceso”, en el sentido de que la ausencia o el defecto de alguna de ellas hace que la demanda “sea declarada inadmisible” (“improcedente”, en los términos de la legislación peruana). La competencia sería más bien, continúa el autor, un requisito para “el desarrollo” de la demanda. De ahí que constituya “sin lugar a dudas (…) un presupuesto para la traslación y el pronunciamiento sobre el mérito por parte del Juez avocado” (Ibid., pp. 153 y 154). Precisa además que “la expresión presupuesto procesal” no la “toma literalmente”, pues “con ella no se indican las condiciones en cuya ausencia no se instaura ni siquiera el proceso, sino las que condicionan el tratamiento y el pronunciamiento sobre el mérito, en cuya ausencia, el Juez debe expedir un pronunciamiento de rechazo (absolutio ab instantia)”. Sin embargo, a pesar de estas consideraciones, en las que ATTARDI parecería adscribirse a la doctrina clásica sobre la materia, páginas más adelante varía radicalmente su discurso, apuntando (en expresa adhesión a la teoría de LIEBMAN, enunciada en L’azione nella teoria del processo civile, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, Padua, Cedam, 1950, pp. 425 y ss.), que los presupuestos procesales, antes que encontrarse ligados “a la construcción del proceso como relación procesal”, se vinculan al concepto de acción: definida

de que esta concepción clásica sea capaz de explicar por qué a pesar de que el órgano jurisdiccional declara definitivamente su incompetencia, el proceso puede continuar, en lugar de concluirse y, en particular, por qué se mantiene la eficacia de lo actuado en el primero26. En primer lugar, la superación del concepto relación procesal como recurso teórico para definir la totalidad del fenómeno litigioso resulta inobjetable. No se puede explicar, al menos con plenitud, una realidad por esencia dialéctica y dinámica con una categoría abstracta y estática27. Estamos de acuerdo con ese enfoque inicial. La cuestión, ésta “como el poder de provocar el ejercicio de la función jurisdiccional y consideradas las circunstancias que condicionan la admisibilidad de la demanda como presupuestos de la existencia de la acción, se debe admitir que el defecto de alguna de tales circunstancias implica el defecto de la acción, vale decir la nulidad de la demanda, que es el acto a través del cual se ejercita la acción. (…). Sin embargo, más exacto, dada la premisa de la cual hemos partido, es calificar aquellas condiciones como presupuestos de existencia de la acción” (cursivas nuestras, p. 158). Aquí se demuestra, desde nuestro punto de vista, la debilidad argumentativa del discurso de ATTARDI. No vamos a utilizar este espacio para analizarla en detalle, pero sí es relevante advertir que no es posible confundir los criterios de validez con los de existencia. En la particular teoría seguida por ATTARDI el defecto de un presupuesto procesal se traduce en un defecto de la acción, sin embargo, no comprendemos cómo un vicio en la acción puede transformarse en la inexistencia de ésta. Lo que está viciado existe, sólo que carece de validez. Ejercida la acción, luego no es posible predicar su inexistencia, a menos que caigamos, como lo hace el autor, en una contradicción insalvable. 26 “El principio de unidad de la relación procesal no ofrece argumento alguno para la solución del problema. Considerada la relación entre el Juez incompetente y el competente en el ámbito del principio de la unidad de la relación procesal, ella no es más que una sucesión cronológica de un órgano a otro”. En otras palabras, la unidad de la relación procesal, según ATTARDI, sirve para describir la continuidad de un mismo proceso en dos fases distintas, pero no nos provee explicaciones acerca de la conservación de la eficacia de lo actuado ante el Juez incompetente en la nueva fase (Ibid., p.171). 27 Sobre las limitaciones del concepto relación jurídica para la adecuada representación de la experiencia jurídica en general cfr. FAZZALARI, Note in tema di diritto e processo, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 64-67. En particular, en el ámbito del derecho procesal, vid. CONSOLO, para quien, “pretender que las situaciones subjetivas (derechos, deberes y, sobre todo, poderes y cargas) de las partes y la situación funcional del Juez estén todas reunidas en una relación jurídica procesal, en cuya ausencia el proceso sería inválido, es un modo

sin embargo, es que la insuficiencia aludida no nos puede llevar a negar que en el proceso exista, propiamente, una relación procesal28. Éste es un error muy común en quienes critican las doctrinas de los clásicos del proceso moderno29. Por ello, a diferencia de lo que piensa ATTARDI, entendemos que el problema no radica en la idea de relación procesal, que reconocemos limitada, sino en la forma cómo elaboramos, a partir de aquélla, la teoría de los presupuestos procesales30. Veamos. Tomando en cuenta la diferencia entre existencia, validez y eficacia, por un lado, y entre hecho y acto jurídico, por el otro, pergeñadas por PONTES DE MIRANDA31, y profundizadas con demasiado simplista de reflejar la realidad” (Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Bolonia, Cisalpino, 1998, p. 25). 28 Esto, pareciera también ser advertido por ATTARDI cuando afirma aceptarla (la relación procesal) “como medio de expresión de la unidad del proceso en la indefinida variedad de sus actos, de sus fases y de sus vicisitudes” (cit., p. 170), sin embargo, a lo largo de su monografía, como lo hemos anotado, demuestra no ser consecuente con tal proposición. 29 Que, a diferencia de las doctrinas dominantes durante de las primeras décadas del siglo XX, el proceso, actualmente entendido, no constituya sólo una relación procesal, que hoy por hoy resulte indiscutible nutrir al fenómeno procesal de los valores constitucionales vigentes, que ya no sea apropiado analizar las reglas procesales por sí mismas, sino a través de un enfoque interdisciplinario, en el ámbito más genérico del derecho comparado, la política del derecho o de los derechos fundamentales que a través de aquéllas se ponen en juego, está fuera de duda. Hacemos nuestro tal enfoque (vid., Panorama actual de la justicia civil, en La tutela procesal de los derechos, Lima, 2004, p. 142 y ss). Lo cierto es que ese nivel de profundidad que viene ganando nuestra disciplina no puede constituir un mecanismo para identificar los rasgos elementales del proceso en sus manifestaciones más concretas y cotidianas. En otras palabras, advertir la insuficiencia de la categoría relación jurídica para explicar el fenómeno procesal, no equivale a negar la existencia misma de dicha relación durante todo el momento en que el proceso se encuentra en estado de pendencia, desde la azione al giudicato, como diría DENTI. 30 Nos limitaremos únicamente a esbozar los caracteres fundamentales del instituto, no sólo porque no es el lugar para explayarse, sino porque pensamos hacer un estudio más profundo, que involucre su relación con las llamadas condiciones de la acción y aborde la compleja temática de la secuencia del pronunciamiento del Juez alrededor de los aspectos materiales y procesales de la causa. 31 “Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho, pero tiene defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe y, por tanto, no

notable claridad y lucidez por MELLO32, consideramos absolutamente injustificado, salvo que el discurso se resuelva en términos coloquiales o con fines pedagógicos, hablar de invalidez de la relación procesal. Ésta, al igual que la accesión o el delito, no es más que un hecho jurídico, por tanto, no es pasible de resolverse en términos de validez, sino de existencia. En consecuencia, definir a los presupuestos procesales como requisitos de validez de la relación procesal evidencia un error técnico severo. Esta categoría no puede aplicarse a los hechos, sino a los actos jurídicos, es decir, al proceso (rectius: procedimiento), entendido como una situación jurídica compleja de estructura dialéctica y formación sucesiva33. Entonces, antes de precipitarnos a ensayar una definición, convenimos en que los presupuestos procesales agrupan a un conjunto de categorías cuya idoneidad es requerida para la validez del procedimiento, una validez que, de acuerdo a cada caso concreto y a las particulares características del presupuesto que se analice, puede dar lugar a la nulidad parcial o total del procedimiento. Aquí resultan aplicables no sólo las normas específicas que el CPC prevé sobre la materia, sino también, los arts. 171-177, normas injustamente relegadas en nuestra práctica forense, a pesar del notable valor que contienen sus preceptos. Proponemos entonces una reorientación del estudio de los presupuestos procesales a partir de la teoría de la nulidad de los actos procesales. Este camino, ya realizado por muchos, pero no siempre con éxito, se ha visto contaminado a lo largo del siglo XX como producto de una apreciación excesiva e injustificadamente abstracta del fenómeno procesal. La teoría de la relación procesal puede ser deshecho. Toda afirmación de falta contiene enunciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o afirmación de ser falso o enunciado existencial positivo: es falta que haya, que sea o que exista. Faltar se deriva de fallere, como falso; al mismo paso que defecto viene de deficio (facio) y surgiere estar mal hecho”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de, Tratado de direito privato, 4, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 13, citado por DIDIER Jr., Pressupostos processuais, cit., p. 13. 32 MELLO, Teoria do fato jurídico2, 1, São Paulo, Saraiva, 2004. p. 168 y ss. 33 Sobre el tema, por todos, vid., FAZZALARI, Istituzioni, cit., p. 77 y ss.; ID., Procedimento e processo (teoria generale), en Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milán, 1987, p. 821 y ss.; ID. Valori permanenti del processo, en Rivista di diritto processuale, 1989, pp. 701 y ss.

elaborada por los alemanes y hecha suya, con ciertos matices, por el jurista más influyente en lengua latina34, y el desmesurado intento de nuestros padres fundadores por alcanzar la autonomía de la ciencia procesal, objetivo que muchas veces lindó con el aislamiento de nuestra disciplina35, hizo perder la brújula acerca de la eficacia y de la función que cumplen muchas de las instituciones procesales. Y así sucedió con uno de sus conceptos matrices: los presupuestos procesales. Una categoría eminentemente pragmática, destinada a resolver, día a día, los problemas más elementales en la búsqueda de las partes y del Juez por conseguir y otorgar, respectivamente, una tutela procesal sobre los derechos controvertidos que dieron lugar a la litis, evitando la proliferación de pronunciamientos de contenido estrictamente procesal36. Bajo este criterio encontramos que no hay motivo para excluir a la competencia del grupo de los presupuestos procesales. La inobservancia de cualquiera de los institutos que lo componen (en nuestro medio se suman la capacidad procesal y los requisitos de la demanda) acarrea sin distingo la invalidez del procedimiento, siempre que no sean subsanables. De acuerdo a su contenido, los presupuestos procesales se verifican a lo largo del procedimiento, sin embargo, con la interposición de la demanda ya es posible realizar un examen sumario de ellos. Eventualmente, inclusive, la manifiesta carencia de alguno de ellos da lugar al rechazo liminar de la demanda (por ejemplo, según el ordenamiento peruano, en caso de incompetencia absoluta). A su vez, la adecuada configuración de los llamados presupuestos procesales no se analiza en abstracto, sino en función de la posición de las partes y de la calidad del órgano jurisdiccional en su relación con el objeto del proceso. Por ejemplo, la capacidad para realizar actos procesales se le exige tanto al demandante como al demandado, mientras que la competencia es 34

Sobre la influencia alemana en la formación del proceso civil italiano, vid., SCERBO, Tecnica e politica del diritto nella teoria del processo, Catanzaro, Rubbertino, pp, 106 y ss. Sobre la obra del maestro italiano, cfr. CHIOVENDA, Rapporto giuridico processuale e litispendenza (1939), en Saggi di diritto processuale civile, Milán, Giuffrè, 1993, pp. 375 y ss. 35 MONROY PALACIOS, Panorama, cit., pp. 132-142 36 Cfr. BARBOSA MOREIRA, Coincidencias y diferencias del nuevo Código Procesal Civil peruano frente a la legislación brasileña, en Temas de direito processual, Sexta Serie, São Paulo, 1997, Saraiva, p. 270.

una atribución que debe ostentar únicamente el órgano jurisdiccional adscrito al proceso, a efectos de realizar actos válidos. Finalmente, aunque estamos en el contexto de una descripción sumaria, es pertinente señalar que los presupuestos se encuentran sujetos a variaciones temporales, es decir, pueden aparecer o perderse durante el trámite del procedimiento. Así, por citar otro ejemplo, la doctrina es pacífica en reconocerle entidad jurídica y, por tanto, considerarla como objeto de estudio, a la incompetencia sobreviniente. Definido este marco conceptual, como decíamos, no encontramos motivo fundado para excluir a la competencia como presupuesto procesal. Dicho instituto, definido tradicionalmente como “la ‘medida’ o la ‘fracción’ de jurisdicción que pertenece en el ámbito del ordenamiento a un determinado Juez que tiene, por tanto, el poder de decidir en concreto el mérito de la controversia”37, constituye, desde la perspectiva que venimos esbozando, un requisito para la validez de los actos del Juez y, dado que sin aquélla no es posible el desarrollo del proceso, adquiere, simultáneamente, la calidad de presupuesto procesal: requisito para la validez del procedimiento, sin el cual, consecuentemente, no es posible que éste cumpla su tránsito fisiológico regular, es decir, que culmine con un pronunciamiento sobre el mérito. Pero vayamos más allá. Trasladando la disciplina de la competencia al ámbito de la teoría de la nulidad de los actos procesales, encontramos, primeramente, que su inobservancia supone la invalidez de los actos del Juez, pero no tiene por qué 37

Con distinciones mínimas, ensayan una definición semejante FERRI (con COMOGLIO y TARUFFO), Lezioni sul processo civile2, Bolonia, Mulino, 1998, p. 127. En el mismo sentido, PROTO PISANI-CAPONI, Lineamenti di diritto processuale civile, Nápoles, Jovene, 2001, p. 196; LUISO, para quien la competencia es “la repartición interna del poder perteneciente a cada sector jurisdiccional” (Diritto, cit., p. 77); SEGRÈ, Premesse sulla competenza in generale, en ALLORIO (dir.), Commentario del Codice di Procedura Civile, I, 1, Turín, UTET, 1973, p. 96; VERDE, según el cual, la competencia “es, salvo particulares excepciones (el Juez penal), la cantidad de poder jurisdiccional reconocida a cada despacho judicial respecto de los demás pertenecientes al mismo ordenamiento” (Profili del processo civile5, 1, Nápoles, Jovene, 1999, p. 65; PERROT, Institutions judiciaires11, París, Montchrestien, 2004, p. 415; ROSENBERGSCHWAB-GOTTWALD, Zivilprozessrecht16, Munich, Beck, 2004, p. 173

acarrear la nulidad de los actos realizados por las partes (desde la interposición de la demanda y las defensas del demandado hasta los sucesivos), a menos que dependan directamente de la situación de incompetencia. En segundo lugar, la invalidez de los actos del Juez no tiene por qué ser absoluta y aplicable a todo supuesto, sino que le resultan aplicables los principios de convalidación, limitación, trascendencia, etc., en función de lo que disponga cada ordenamiento sobre el particular. En este sentido, trayendo a colación la segunda crítica realizada por ATTARDI (la incapacidad de que la teoría de los presupuestos procesales explique la continuidad del proceso, en lugar de su conclusión por invalidez), encontramos que, al igual que la primera, se encuentra injustificada. La traslación de la causa del Juez incompetente al competente es precisamente un mecanismo que permite mantener la continuidad del proceso conservando toda la actividad que no dependa directamente de la situación de incompetencia. Es decir, no niega el carácter invalidatorio de la actividad judicial sino que, por el contrario, la reconoce y dispone un remedio para no afectar aquello que no que se encuentra ajeno al vicio procesal advertido38. En conclusión, la traslación procesal consagrada por el art. 451.6 no le mueve un pelo a la calidad de presupuesto procesal que posee la competencia, ni supone un ataque a la concepción del proceso como relación jurídica. Sin embargo, lo que sí resulta aceptable es la necesidad de alterar la clásica definición que en nuestro Derecho se da a los presupuestos procesales: no son requisitos para la validez de la relación procesal que, como hecho jurídico, se desarrolla, ya lo dijimos, en el plano de la existencia, sino requisitos para la validez del procedimiento, sin los cuáles éste no puede concluir naturalmente, es decir, con un pronunciamiento de mérito (sentencia)39. En tal contexto, la traslación se coloca como un 38

Situación que es perfectamente acorde con el principio de limitación de la nulidad previsto por el primer párrafo del art. 173 CPC: “Extensión de la nulidad.- La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél”. 39 Parcialmente distinta es la opinión de IANELLI, para quien la competencia seguiría siendo un requisito de la demanda, pero condiciona “no la existencia del proceso, y con esto el deber del Juez de expedir cualquier tipo de pronunciamiento (como sucedería, según la autora, con la jurisdicción en

remedio destinado a conservar los actos procesales no afectados por la incompetencia y, fundamentalmente, a salvar la continuidad del procedimiento de un desenlace prematuro que, a menos que se encuentre plenamente justificado, nadie desea. 4.

Aspectos relevantes de la traslación Como resulta evidente, la característica más importante de la traslación está determinada por la continuidad del procedimiento, a pesar de la sustitución del Juez originario por uno competente. Sobre esto, como hemos visto, la doctrina es pacífica desde hace buen tiempo. Sin embargo, parecería que la tranquilidad de las aguas no ha permitido apreciar un fenómeno distinto que no siempre ha sido estudiado autónomamente: la eficacia de los actos procesales desarrollados ante el Juez incompetente40. En legislaciones menos desarrolladas que la nuestra no se presenta este problema, por cuanto el planteamiento de la cuestión sentido amplio o con la capacidad de ser parte), sino la proseguibilidad del proceso” (La traslatio, cit., p. 15). 40 ATTARDI apunta correctamente que “la continuación del proceso no contradice el hecho de que la fase ya cumplida pierda su eficacia”. Así, por ejemplo, “no constituye una anomalía que, cerrándose una fase (como es la desarrollada ante el Juez incompetente) del proceso, haya un pronunciamiento sobre las costas” (p. 173). Sin embargo, apreciada a términos generales, esta afirmación puede llevar a equívocos, es decir, si toda la fase anterior fuera ineficaz, entonces pierde sentido hablar de continuidad del procedimiento, sino de renovación. En realidad, siempre tiene que conservarse una parte de los actuados, pues ciertamente no se puede continuar lo que ya ha perdido validez jurídica. Sin embargo, en este último punto ya no nos acompañan las reflexiones del referido jurista, pues cae en una nueva contradicción cuando sostiene que “el principio de continuación del proceso no contradice el hecho de que el Juez incompetente se pronuncie sobre las costas, ya que esto es consecuencia del hecho de que la fase ya realizada pierde su eficacia” (Sulla traslazione, cit., p. 175). Creemos que el pronunciamiento de las costas en el derecho italiano sólo era posible con el Código anterior, cuando la incompetencia daba lugar a la conclusión del proceso, mas no ahora, donde el único competente es el Juez ad quem, es decir, aquél bajo cuya autoridad se concluirá definitivamente el proceso. Sobre la condena en costas en materia competencial de acuerdo al Código italiano previgente, vid., MENESTRINA, Il processo avanti a giudice incompetente e la condanna nelle spese, en Rivista di Diritto Processuale, 1937, II, p. 213 y ss.

de competencia da lugar a la suspensión del proceso41. Tamaño lujo no nos podemos dar en el Perú, sobre todo conociendo que, en nuestra realidad, en la gran mayoría de casos, el abogado de la defensa, cuando sea conciente de la debilidad de su posición o, simplemente, cuando cobre una “mensualidad” por llevar el caso, aprovechará cualquier recurso que permita la norma para ensayar maniobras dilatorias, es decir, sabiendo que el cuestionamiento de la competencia es a todas luces infundado, igual propondrá la excepción, pues su eficacia suspensiva prolongará por algunos meses más de lo habitual el reconocimiento del derecho del demandante. En esta coyuntura, el legislador ha optado por un mecanismo mucho más célere y técnicamente superior que, evitando la paralización del proceso, sirva igualmente para denunciar situaciones de flagrante incompetencia. Ahora bien, en tal escenario, la continuidad del proceso no soluciona todos los problemas, pues es necesario que, una vez verificada la incompetencia del Juez originario, se determinen con claridad qué actos procesales de esta primera fase se consideran plenamente válidos y eficaces y cuáles no. El criterio con el cual se han manejado con éxito tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada pasa, en primer lugar, por reconocer plena eficacia a los actos de las partes. En efecto, como ya fue apreciado, la incompetencia es, antes que nada, un requisito de validez de los actos del Juez, por tanto, sería irracional, una vez remitido el proceso al Juez competente, tachar de inválidos los actos de los demás sujetos procesales (básicamente de las partes y de los terceros legitimados). De esta manera, los efectos procesales (p.e., perpetuatio iurisdictionis, litispendencia) y materiales42 (p.e., impedimento de la caducidad) de la interposición de la demanda y su notificación (p.e. 41

Nos referimos, por ejemplo, al art. 64.1 de la vigente LEC española que regula la eficacia suspensiva de la “declinatoria”. Sin embargo, las cosas cambian en el caso de la inhibitoria, pues la suspensión sólo se producirá cuando el Juez avocado recibe el requerimiento de inhibición. Al respecto, vid., GASCÓN INCHAUSTI, El tratamiento, cit., p. 166 y ss. Sobre este específico aspecto, una situación similar existía con el código anterior para lo cual, cfr. FONT SERRA, La competencia territorial en el proceso civil, Barcelona, Cedecs, 1996, p. 165). 42 Vid., por todos, CERINO CANOVA, Dell’introduzione della causa, en ALLORIO (dir.), Commentario, II, 1980, cit., pp. 282 y ss.

interrupción de la prescripción) se consideran producidos desde el momento mismo de su realización, siendo irrelevante que ello haya ocurrido ante un Juez incompetente43. Cabe advertir, sin embargo, que esta regla no evita una consecuencia natural de las nulidades procesales: dar también por inválidos aquellos actos que, siendo de parte, resultan intrínsecamente dependientes de un acto del Juez considerado nulo (art. 173). Así, por ejemplo, el ofrecimiento de medios probatorios dispuestos de oficio por parte del Juez incompetente. Estos, en todo caso, valdrían como instrumentos de prueba en la segunda fase a seguirse ante el Juez ad quem44. Pero hay más. En el plano propio de los actos del Juez incompetente sería igualmente descriteriado considerar de plano sus actos como inválidos, como si todos tuvieran el mismo valor jurídico respecto del proceso y de las partes. Sabido es, por ejemplo, la máxima de que no existe nulidad sin perjuicio. A partir de aquélla podemos decir que no tiene sentido considerar inválidos a priori los actos de mero trámite e impulso del proceso, a menos que se logre 43

“Si, en efecto, la pendencia del proceso pasa, sin solución de continuidad, del Juez a quo al Juez ad quem, es posible retrotraer la producción de los efectos sustanciales y procesales de la demanda judicial al momento de su proposición ante el Juez incompetente” (IANELLI, La traslatio, cit., p. 44). 44 Sin embargo, no deja de tratarse de una cuestión discutible. Al respecto, señala ANDRIOLI: “La jurisprudencia, con ese exquisito sentido de las exigencias de la práctica, que a veces falta a los teóricos, admite que puedan ser utilizadas en otro juicio las pruebas actuadas por el Juez incompetente, mientras que en la doctrina hay incertidumbre, aunque no tiende a desaprobar tal conclusión. A mi me parece que el ne bis in idem justifica suficientemente la preciosa intuición de la jurisprudencia: el principio es aplicado a los materiales de un juicio que, por haberse desarrollado ante un Juez incompetente, no puede, como sucede con un procedimiento concluido, culminar en una sentencia de mérito. Ello naturalmente no excluye que en un ordenamiento basado, no es el caso del nuestro, en los principios de concentración e inmediación, el ne bis in idem sea sacrificado, y se prefiera hacer repetir al Juez competente las prestaciones jurisdiccionales ya realizadas ante el incompetente” [Il principio del ne bis in idem e la dottrina del processo (1941), en Scritti Giuridici, I, 2007, pp. 59 y 60]. Precisamente ésta concepción antiformalista que elogia el maestro italiano es la que se expresa en lo dispuesto por el legislador nacional. En lugar de disponer la anulación de todo lo actuado ante el Juez incompetente (sobre todo, el sector más sensible proveniente de la actividad probatoria), se asume la figura de la convalidación por parte del Juez ad quem (art. 451.6, infine).

acreditar la configuración de un perjuicio ocasionado por cualquiera de ellos. El problema, entonces, se centraría básicamente con relación a los actos decisorios. ¿Será posible, ahora sí, considerar en modo genérico inválidos todos éstos, dada la incompetencia del Juez que los expidió? Aquí rechazamos nuevamente la facilista respuesta afirmativa. Respecto de los derechos discutidos por las partes, la competencia se configura como concreta aplicación del principio del Juez natural, es decir, respecto de la determinación del Juez que se pronunciará sobre el mérito del proceso45, mas no necesariamente, a menos que condicionen el sentido de la futura sentencia, con relación a los actos decisorios antecedentes. Estos deberán invalidarse si restringen los derechos de las partes o, en todo caso, si inciden directa o indirectamente respecto del encuadramiento del objeto del proceso limitándolo, ampliándolo o estableciendo los criterios en función de los cuales se construirá el juzgamiento de fondo. En todos estos supuestos, la participación del Juez originario e incompetente deberá invalidarse, por arrogarse ilícitamente la actividad propia del competente. De este modo, son inválidas las decisiones respecto de las excepciones procesales, las que rechazan medios probatorios o las que condicionan el examen del mérito del proceso como producto de la aplicación del aforismo iura novit curia (art. VII), por citar algunos ejemplos. Con la misma certeza, no pueden reputarse inválidos a priori los actos decisorios que no generen perjuicios, sea porque proveen una regulación provisional del proceso, revisable tanto por el Juez ad quem como por las partes (el auto que admite la demanda o la reconvención) o porque cumplen una función complementaria respecto de la finalidad principal del proceso, como la aseguración de su eficacia (las medidas cautelares46) o el resguardo del principio de probidad y buena fe procesal (imposición de multas por actividades dolosas). 45

Sobre las distintas aplicaciones de este principio y su relación con otras garantías orden constitucional Cfr. PIZORUSSO, Il principio del giudice naturale nel suo aspetto di norma sostanziale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1975, pp. 1 y ss.; ANDRIOLI, La precostituzione del giudice, en Rivista di diritto processuale, 1964, p. 325 y ss. 46 MONROY PALACIOS, Bases para la formación de una teoría cautelar, Lima, Comunidad, 2002, p. 33 y ss.

Naturalmente, lo que venimos sosteniendo no equivale a la canonización de tales actos. La revisión por parte del Juez ad quem de los actuados en la fase anterior siempre es una posibilidad abierta, en tanto la parte solicitante alegue la comisión de alguna actividad maliciosa (en colusión o no con el Juez) y que, por supuesto, haya sufrido algún perjuicio por ello. En el caso de las medidas cautelares, la misma Ley 28544, creadora de la figura traslaticia que venimos analizando, ha consagrado a la convalidación precisamente como un mecanismo para analizar su validez e idoneidad (art. 4447). Otro aspecto de considerable valor práctico está determinado por la eficacia preclusiva del pronunciamiento del Juez originario con relación a la competencia del Juez ad quem. Aunque pudo ser más explícito, el legislador le ordena a éste continuar “con el trámite del proceso en el estado en que se encuentre” (art. 451.6), efectuando así una derogación parcial del principio kompetenzkompetenz, de sabor estrictamente patrimonial, en función del cual a cada Juez le asiste el poder para determinar su propia competencia. En efecto, en circunstancias normales estaría abierta la posibilidad de que el nuevo Juez se considere igualmente incompetente y, haciendo caso omiso a la indicación del a quo, traslade por segunda vez la causa y así indefinidamente. Esta situación ha sido correctamente excluida por el legislador haciendo suyos los resultados obtenidos en el derecho comparado48. Adecuando lo sostenido por ANNECCHINO para la experiencia italiana, se trata, en otras palabras, de considerar la eficacia de la excepción que declara fundada la demanda desde un doble punto de vista: su parte negativa (declaración de incompetencia) y su parte positiva (indicación del Juez competente)49. 47

El dispositivo se aplica en sede de contienda de competencia, pero no hay razón que impida su aplicación analógica en el ámbito de la traslación por incompetencia territorial, como producto de una excepción declarada fundada (art. 451.6). 48 En Italia, por ejemplo, la “derogación al principio kompetenz-kompetenz y la posible continuación del proceso luego de expedida la sentencia declinatoria de la competencia representan la punta del iceberg de la revolución –recogida en los arts. 44 al 50 CPC– concretada por el legislador de 1940 en materia de competencia” (IANELLI, La traslatio, cit., p. 14 y s.). 49 Note sul regolamento di competenza di ufficio, citado por IANELLI, Ibid., p. 37. Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que en Italia sólo opera la regla

Como bien apunta JAUERNIG, en el caso alemán, una segunda traslación sólo sería posible si el “tribunal remitido negara para sí una competencia (entendemos, absoluta) anteriormente no examinada”50. En nuestro medio, si bien esto último resulta en abstracto posible, no lo es menos que una segunda traslación no tendría lugar, por cuanto, al menos por ahora, sólo está prevista para casos de incompetencia relativa y, sobre todo, porque este potencial problema, como ya se indicó, ya fue resuelto al otorgarle poder suficiente al Juez a quo. Finalmente, aunque estamos seguros que la casuística aportará nuevos y no menos ricos problemas interpretativos, resta por destacar el carácter unitario del procedimiento que ha sido materia de traslación. Se trata de una unidad dividida en dos fases desarrollada ante Jueces distintos51. Pero más que este fenómeno en sí mismo entendido, lo que deben subrayarse son sus implicancias respecto de la formación de preclusiones y sobre el desarrollo de los plazos procesales. En cuanto a la primera cuestión, ya respondida indirectamente líneas atrás, podemos partir del principio de limitación que asiste a las nulidades procesales, particularmente, del hecho que la declaración de incompetencia no tiene por qué afectar los actos realizados por las partes. En tal sentido, aquellas preclusiones que se hayan cumplido en la primera fase (para modificar la demanda, para contestarla o presentar defensas procesales, por citar algunos ejemplos) no podrán ser reabiertas en la fase posterior, en tanto el deber de las partes de ajustarse a los cánones propios de un proceso judicial no deriva de la competencia del Juez, sino de la potestad jurisdiccional52. En segundo lugar, dado antedicha para los casos de competencia por valor y territorial relativa (derogabile), no así para la competencia por materia y territorial absoluta. Distinta es la situación en Alemania donde la decisión del Juez a quo, sin importar el tipo de incompetencia, “es inimpugnable para las partes y vincula al tribunal objeto de la remisión del proceso, incluso cuando la remisión sea manifiestamente infundada” (JAUERNIG, Zivilprozessrecht, cit., p. 44). 50 Ibid., p. 45. 51 Ibid., p. 44. 52 Es innecesario enunciar la larga lista de autores que comparten esta posición. Sin embargo, es destacable la posición contraria de ATTARDI quien, a pesar de coincidir con nosotros en el plano de la competencia territorial relativa, expresa una opinión realmente antológica (por su valor puramente

que la interposición de la excepción de incompetencia no suspende o interrumpe del desarrollo del proceso, los plazos que se hayan iniciado en la primera fase continuarán corriendo a partir del día siguiente de notificadas las partes con la resolución de avocamiento del Juez competente a la causa, iniciando con ello la fase posterior. Esto no excluye, como es obvio, la suspensión del procedimiento que se produce entre la decisión que ampara definitivamente la excepción y el momento en que reasume la causa el Juez ad quem53. 5.

Conclusiones La aparición de un nuevo instituto jurídico en nuestro ordenamiento ha sido un magnífico pretexto para intentar darle otra vuelta de tuerca a la teoría de los presupuestos procesales, por buen tiempo anquilosada y, por tanto, carente de respuestas adecuadas frente los requerimientos de la justicia civil contemporánea. La incorporación de la traslación procesal es particularmente importante en nuestra cultura jurídica porque contribuye a cambiar la idea clásica que los abogados y Jueces tienen sobre los elementos que componen la postulación del proceso. En efecto, se suele pensar que se trata de mecanismos para acelerar su trámite, frustrando la posibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo cuando, en realidad, la frustración de nuestra justicia cotidiana está precisamente en ese espíritu facilista y compulsivo que gobierna a un sector de la judicatura, en particular, a una elevada proporción de teórico o, mejor dicho, ajeno a toda consideración práctica) al sostener que “debe considerarse que quien sea demandado no tiene la carga de constituirse –salvo la hipótesis de incompetencia por territorio– ni de desarrollar su propia defensa respecto del mérito, no pudiendo derivar de la falta de constitución o de la falta de defensa ninguna consecuencia perjudicial para aquél”. (Sulla traslazione, cit., p. 176 y s.). En el Perú, por el contrario, todo sujeto de derecho tiene la carga de ejercer la defensa material y procesal de sus derechos y si, por voluntad propia o por negligencia, no lo hiciera, se verá expuesto a sufrir las consecuencias de una decisión eventualmente injusta, pero inmutable al fin y al cabo. En el mismo sentido, COMOGLIO, voz Contraddittorio, en Digesto delle discipline privatistiche – Sezione civile4, IV, Turín, UTET, 1998, p. 1 y ss. 53 Y tampoco colisiona con la suspensión de la tramitación del principal que se produce con la expedición del auto en primer grado que decide la fundabilidad de la demanda. En ese caso, igualmente, los plazos desarrollados hasta la decisión con eficacia suspensiva serán retomados ante el Juez ad quem, luego de su avocamiento.

Jueces superiores, que los lleva a declarar nulidades y disponer reenvíos como forma habitual de impartir justicia, sin advertir que, cuando aquello no está justificado (como sucede en la mayoría de casos), se convierte en la actividad no delictiva más vil y mediocre que puede realizar un Juez. Al interior de la figura traslaticia, tal como hemos señalado, hay también un conjunto de directrices pendientes de valorarse en su completa dimensión y sin las cuales no es posible comprender la importancia de la nueva norma procesal. Así, por ejemplo, el respeto por el principio de unidad de la jurisdicción, a pesar de que el procedimiento se divide en dos fases ante órganos jurisdiccionales distintos; la validez de la demanda propuesta ante un Juez territorialmente incompetente y el poder de éste para determinar definitivamente la competencia ajena, son sin duda elementos que merecen destacarse, tal como lo hemos intentado. Sin perjuicio de ello, reconocemos que se han dejado de lado el tratamiento de varios puntos de no menor importancia como, por ejemplo, la posibilidad de que, a futuro, la traslación resulte aplicable a todo supuesto de incompetencia, tal como sucede en Alemania y Austria, dotando así de unidad y coherencia al tratamiento de dicho presupuesto procesal. Sin embargo, ello no nos impacienta, en tanto aquellos problemas sólo merecerán ser expuestos luego que complementemos nuestra información con los primeros resultados de la experiencia aplicativa a producirse en los días por venir.