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Las relaciones entre fumus boni iuris y periculum in mora ¿interdependencia o subordinación? Juan José MONROY PALACIOS Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Introducción.- Claudio CONSOLO, profesor de la Universidad de Padua, tiene una interesante postura acerca de la relación existente entre los dos más emblemáticos (por razones históricas y por su aceptación general en los países adscritos al civil law) presupuestos para la obtención de una medida cautelar. Independientemente que la compartamos o no, creemos importante llamar la atención sobre aquélla, a efectos de reflexionar acerca de la manera cómo se suelen alegar y son examinados los presupuestos cautelares en nuestro país. 1. En sede nacional, al igual de lo que sucede en muchas otras experiencias jurídicas, se suele considerar que los presupuestos cautelares fumus boni iuris y periculum in mora1 poseen un mismo rango y son interdependientes respecto de la concesión de un pedido cautelar. De esta manera, sobre todo a partir de la presente década, de manera uniforme y hasta cierto punto generalizada, es posible apreciar que las resoluciones cautelares (tanto las de rechazo como las estimatorias del pedido cautelar), en modo simultáneo o inmediatamente posterior a la enunciación y definición básica de los tres presupuestos para la concesión de la medida cautelar (donde ya es moneda común la incorporación de la adecuación como tercer presupuesto) señalan expresamente que aquellos son concurrentes, razón por la cual la ausencia o defecto de al menos uno da lugar siempre a un mismo resultado: el rechazo del pedido cautelar.

Siguiendo el patrón trazado por CONSOLO, vamos a aludir a los presupuestos procesales por su denominación clásica a efectos de evitar, por no ser el lugar apropiado, cualquier discusión en torno al contenido específico de cada uno de aquellos. Por ejemplo, ¿qué se entiende por fumus boni iuris?, ¿verosimilitud, posibilidad, probabilidad o credibilidad (como propone el profesor italiano) del derecho demandado? Intentar dar respuesta a tan importante cuestión nos desviaría excesivamente del tema planteado. 1

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2. Esta postura es sustancialmente correcta: los llamados “presupuestos cautelares” aluden en buena cuenta a los elementos constitutivos de la fattispecie que prevé la norma para el otorgamiento de una medida cautelar, es decir, son tratados propiamente como requisitos de fundabilidad por parte de nuestros jueces. Consideramos, sin embargo, que si bien la adecuación integra tal fattispecie, su tratamiento a nivel de calificación judicial debiera diferir respecto de los dos “presupuestos” comunes. Así, desde nuestro punto de vista, la sola concurrencia de fumus boni iuris y periculum in mora es suficiente para que el juez: a) otorgue la medida cautelar, en los casos donde se limite a adecuar cuantitativamente el pedido formulado (situación que suele producirse en la práctica con los embargos); o b) declare inadmisible el pedido, otorgando un plazo mínimo (de 1 a 3 tres días como máximo) para que el solicitante realice la modificación correspondiente, siempre que ésta sea de carácter cualitativo2. De esta manera, el juez asegura el cumplimiento, en ambas hipótesis, de los requerimientos de proporcionalidad y congruencia que toda medida cautelar debe poseer respecto de aquello que busca garantizar3: la eficacia de la sentencia, en caso se declare fundada la demanda. Diferimos, por el momento, un examen más profundo de esta interesante cuestión para una futura oportunidad4.

Esta segunda hipótesis, lamentablemente, no es muy utilizada por los jueces, pues muchas veces se opta rechazar una medida cautelar innovativa o de no innovar por el prurito de que el bendito nomen iuris calce exactamente con el contenido de la medida solicitada. De este modo, dado que en muchas ocasiones es sumamente complicado demostrar si una cautelar en concreto es innovativa o de no innovar, se termina rechazando el otorgamiento de una garantía de semejante delicadez y urgencia, como producto de un juego diabólico, donde lo anecdótico (el mote antes que el contenido mismo del pedido) se transforma en vital, siempre que sirva para no conceder la medida. 3 Nos estamos refiriendo, ciertamente, al contenido del presupuesto (rectius: requisito) de adecuación, sobre el cual nos permitimos hacer una remisión a nuestro trabajo, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima: Comunidad, 2002, pp. 186 y ss. 4 Sobre los límites de la actuación judicial para adecuar el pedido cautelar resulta fundamental el trabajo de Fritz BAUR, Estudos sobre a tutela jurídica mediante medidas cautelares, Porto Alegre, SAFE, 1985, Trad. de Armindo Edgar Laux, pp. 89-106; 176. 2

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3. Procedamos más bien a confrontar la práctica nacional descrita con la propuesta ofrecida por CONSOLO. Según el profesor italiano, esta tradicional postura “no puede considerarse (...) plenamente satisfactoria” pues, apreciado correctamente el fenómeno, la relación entre fumus y periculum es más bien de subordinación, en la medida que “uno de los elementos sirve –junto con otras circunstancias– para determinar la existencia del otro”5. Así, concretamente: “la valoración sobre la existencia del fumus es, respecto de la valoración que tiene como objeto el periculum in mora, lógicamente anterior, se encuentra al servicio de este último y sólo bajo este aspecto adquiere la relevancia e interés que se le reconoce” 6 . 4. La puesta a prueba de la teoría de CONSOLO, por medio de un ejemplo sencillo, parecería darle la razón: en un proceso de impugnación de acto administrativo, donde el actor ha pedido, como medida cautelar, la suspensión de la eficacia del acto impugnado, parecería no tener sentido que el juez revise la existencia del periculum in mora si, en base a un análisis sumario de la demanda, verifica que por medio de ésta se está atacando un acto privado realizado por una entidad pública (por ejemplo, el contrato de arrendamiento celebrado con un particular), antes que uno de carácter administrativo. Así, verificada prima facie la inexistencia (por lo menos) de fumus, ¿tendría sentido que el juez se pronuncie sobre el periculum in mora? Resulta claro que no, pues independientemente de que éste se encuentre o no presente, sobre la base de la ya verificada carencia de fumus, el pedido cautelar será irremediablemente rechazado7. Claudio CONSOLO, Periculum in mora e fumus boni iuris, en Il nuovo processo cautelare. Problemi e casi, Torino, Giappichelli, 1998, p. 34. 6 Ibid., p. 36. 7 Acerca de lo inútil que resultaría pronunciarse sobre el periculum in mora, luego de verificada la inexistencia de fumus boni iuris, CONSOLO, en reciente trabajo donde ratifica su posición, ha señalado lo siguiente, “de nada valdría demostrar los riesgos y peligros a los que uno estaría expuesto sin la intervención cautelar del juez [se refiere al periculum] si tales perjuicios no tuvieran bajo ningún supuesto [debido a la carencia de fumus] carácter antijurídico”. Creo, sin embargo, que el autor yerra cuando considera que la existencia de fumus es suficiente para tener a un perjuicio como antijurídico (lo antijurídico sería más bien la producción de un daño en contravención de un mandato cautelar), a pesar de ello, la idea base referida al criterio 5

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5. De este modo, la propuesta del profesor italiano estaría proveyendo al juzgador una eficaz técnica para examinar los pedidos cautelares, sin necesidad de esfuerzos innecesarios (es decir, de una técnica que privilegia la observancia del principio de economía procesal): dado que existe un vínculo de subordinación entre fumus y periculum, primero se debe examinar aquél pues, de verificarse su inexistencia, será innecesario continuar el examen de los demás presupuestos cautelares, toda vez que el pedido cautelar será inexorablemente rechazado. Nótese además que esta propuesta no niega que fumus y periculum sean interdependientes respecto de la concesión de un pedido cautelar. En efecto, permanece incólume la idea asentada en nuestra judicatura, según la cual, la ausencia de cualquiera de ellos acarrea el rechazo de la medida solicitada8. Lo que hace, en todo caso, es afinar aún más la técnica para la calificación del pedido cautelar estableciendo una secuencia (Reihenfolge) para el examen de los dos (principales) presupuestos bajo examen. 6. Sería oportuno que este criterio de subordinación, complementario, ya lo dijimos, al de concurrencia, sea del mismo modo asimilado por los jueces nacionales, que en no pocas ocasiones (aunque éste es un defecto compartido también por los abogados) malentienden el deber de motivación de las resoluciones judiciales, con la necesidad irrestricta de fundamentar, de manera pormenorizada, todos y cada uno de los puntos (controvertidos o no) que plantean las partes (por más absurdos, impertinentes o implícitamente resueltos que aquellos pudieran estar), provocando así una exagerada duración del proceso. Para la correcta observancia del deber de motivación de las resoluciones judiciales, no es necesario que el juez fundamente la solución que da a todas y cada de subordinación permanece sólida tanto en aquel pasaje como en el que transcribimos a continuación: “una exigencia sistemática elemental recomienda que cualquier forma de tutela cautelar, hasta la más tenue y blanda para el patrimonio del demandado, está subordinada a un primer control de la titularidad de una posición jurídica definitivamente tutelable respecto del recurrente [fumus boni iuris], sin la cual el peligro en la demora [o, periculum in mora], que él aduce y lamenta, se reduciría a un inconveniente de mero hecho insusceptible de poder atraer la atención del juez” (Spiegazioni di diritto processuale civile4, I, Padua: 2006, pp. 306-7). 8 Nos referimos a la llamada concurrencia de los presupuestos cautelares, supra, § 1.

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una de las cuestiones jurídicas que traigan las partes al proceso, ni siquiera es necesario que dé respuesta a todas ellas, sino que tome en cuenta únicamente aquéllas sin las cuales, según el ordenamiento jurídico, no es posible decidir la materia controvertida. De esta manera, dado que legislación y doctrina parecen convenir en la consolidación de dos criterios base (concurrencia y subordinación) para la calificación del pedido cautelar, resulta plenamente justificado que el juez, una vez advertida la carencia de fumus boni iuris, disponga, sin mayor dilación, su rechazo. 7. A pesar de considerar la propuesta de CONSOLO, al menos en su idea matriz (criterio de subordinación), válida y digna de ser seguida, nuestro análisis no estaría completo si omitiéramos dos críticas puntuales: a) la primera, que ya la hemos esbozado en el numeral anterior, se refiere a que, contrariamente a lo sostenido por CONSOLO, el criterio de subordinación no elimina ni se superpone al “tradicional” criterio de concurrencia, sino que lo complementa, optimizando sustancialmente la técnica para la calificación del pedido cautelar; b) la segunda, y no menos importante, pasa por advertir que, a diferencia del criterio de subordinación, la aplicación del criterio propuesto por CONSOLO no es absoluto. Es más, consideramos que su utilización irrestricta puede dar lugar a situaciones donde el principio de economía procesal (precisamente aquél que, normalmente, se vería ratificado con la aplicación de tal criterio) estaría siendo vulnerado. Para demostrar nuestra posición sometamos nuevamente a prueba el criterio de subordinación, pero esta vez recurriendo a dos casos hipotéticos de carácter civil, perfectamente configurables en la práctica: es por todos sabido que los procesos de nulidad de acto jurídico y de indemnización por daños y perjuicios se suelen tramitar, por la complejidad de la materia controvertida y por la tramitación no menos sofisticada a que conllevan (debido al volumen de la actividad probatoria, a la cantidad de sujetos que suelen ubicarse en cualquiera de los polos de la relación

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procesal, a la eventual –y casi segura– participación de litisconsortes y otros terceros, etc.), vía el proceso de conocimiento más extenso que prevé nuestro CPC (arts. 475 ss.). Semejante situación conlleva, por obvias razones, a que, prima facie, la verificación del fumus boni iuris de un pedido cautelar (interpuesto sea antes, en modo simultáneo o poco después de la interposición de la demanda) constituya una tarea particularmente delicada9 y difícil10. En tal circunstancia, ¿qué sucede si el juez aprecia que el valor de la causa –sea por los efectos de la retrotracción a que daría lugar de declaración de nulidad o por el monto que habría de pagarse de acogerse el pedido indemnizatorio– es proporcionalmente ínfimo respecto de la solvencia patrimonial del demandado? ¿Acaso el juez debería seguir mecánicamente el criterio de subordinación y entretenerse, por tanto, con los sofisticados ejercicios interpretativos a los que da lugar la verificación del fumus boni iuris en casos semejantes, antes que declarar de plano y sin demora el rechazo del pedido cautelar por inexistencia de periculum in mora (precisamente por la solvencia aludida? Sin duda que no. La propuesta de CONSOLO, como las grandes “Frecuentemente la necesidad de una intervención rápida no deja tiempo para un examen profundo de la situación jurídica. (…) La situación fáctica que se ofrece al juez, como fundamento para su decisión, es más restringida e insegura que en el proceso ordinario. (…) [En consecuencia] muchas veces se dudará si efectivamente el autor del pedido consiguió demostrar plausiblemente sus alegaciones fácticas” (Fritz BAUR, A tutela jurídica temporária e o direito material, en Estudos… cit., p. 32). 10 A priori “el ámbito objetivo de la cognición del juez cautelar es mucho más vasto [respecto del juez propio del principal, que en nuestro país suele ser el mismo], porque incorpora no sólo el aspecto de la aparente, probable, verosímil existencia de la situación objetiva por cautelarse, sino también (…) la existencia de las condiciones de admisibilidad y tratabilidad de la futura demanda de mérito y el conjunto de los hechos que integran el periculum in mora” (Stefano RECCHIONI, Procedimenti cautelari, en I procedimento sommari e speciali, II (al cuidado de Sergio Chiarloni y Claudio Consolo), Turín, UTET, reimp. de 2006, p. 157). Particularmente, sobre el fumus boni iuris, Luigi LOMBARDO sostiene que “la alegación factual de quien pide una medida cautelar debe comprender al conjunto de los hechos que delínean el objeto de la demanda de mérito, habida cuenta que el control de los hechos constitutivos es necesario para valorar la instrumentalidad de la medida cautelar pedida respecto del proveimiento definitivo” (Natura e caratteri dell’istruzione probatoria nel processo cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, Padua, 2001, p. 472, citado por RECCHIONI, Ibid.). 9

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ideas, es sencilla, iluminante e innovadora. Sin embargo, aplicarla en modo irrestricto a todo tipo de casos significaría, por un lado, pagar con mero formalismo la virtuosa inspiración del maestro italiano y, por el otro, cerrar los ojos ante la riquísima, pero no menos desafiante, diversidad que nos presenta la experiencia jurídica contemporánea.


Fumus boni iuris y Periculum in mora