Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la peruana? “Apparenza e sostanza: è sempre il piccolo dramma dell’arbitrato” Satta Juan José Monroy Palacios
El pasado 28 de junio se publicó la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071). Dado que la derogada se inspiró en gran medida en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI, más conocida como UNCITRAL), era previsible que las enmiendas producidas a ésta en diciembre del 2006 redundaran en un aggiornamento de la norma autóctona. Sin embargo, los artífices de la reforma fueron más allá. En efecto, no sólo es sintomático comprobar que ellos ya tenían listo un borrador de reformas antes que se aprobaran las enmiendas a la Ley UNCITRAL, sino que, de la lectura de las novedades introducidas, resulta evidente que buena parte de aquéllas surgieron, más que de propuestas foráneas, de la necesidad de incorporar soluciones de gran valor práctico provenientes de la experiencia recogida en el último decenio, es decir, de la época donde la práctica arbitral ha sido la más intensa que haya vivido el país. El criterio de discriminación entre lo que el reformador tomó de la Ley UNCITRAL y aquello que fue parte de su propia inspiración constituye un elemento no definitivo pero sí sustancial para valorar debidamente las bondades de la nueva Ley. Valiéndonos de este ángulo visual, es oportuno comentar un aspecto de ésta que nos ha causado enorme curiosidad. Los arts. 23, 24 y 25 que (al igual que los derogados 21, 22 y 23) regulan el procedimiento para el nombramiento de árbitros. En este aspecto, la Ley UNCITRAL y la nacional coinciden en un 95 %, recogiendo lo que ya es moneda común, no sólo en otros ordenamientos sobre la materia, sino en manuales y tratados que circulan en nuestro medio. Sin embargo, pese a tanta sincronía, existe una diferencia que versa sobre una cuestión capital. Se trata de la solución normativa que se otorga cuando fracasan cualquiera de los procedimientos comunes para la elección de un árbitro: la primera, la Ley UNCITRAL (art. 11, incisos 3 y 4), remite la solución de tal cuestión al “tribunal o autoridad competente conforme al artículo 6”, es decir, al “tribunal, los tribunales” u “otra autoridad con competencia para el ejercicio de estas funciones (…)” que “cada Estado especificará”. La Nota explicativa de la Secretaría de la UNCITRAL, una suerte de exposición de motivos, elimina cualquier atisbo de duda interpretativa cuando señala que los dispositivos en cuestión se refieren a “los tribunales estatales o a otras autoridades competentes”. En oposición a la regulación derogada (que era similar a la UNCITRAL), la novísima ley local sustituye toda alusión a la autoridad judicial y coloca en su lugar a una institución privada (¿?): las cámaras de comercio.
La pregunta del millón de dólares (y acaso la alusión monetaria no sólo sea metafórica) es: ¿por qué esta elección arbitraria y ajena al modelo propuesto internacionalmente? ¿Acaso todos los arbitrajes son institucionales? No. La misma Ley local reconoce la existencia de arbitrajes ad hoc. ¿Acaso las cámaras de comercio son entidades neutrales, no representativas de ningún grupo social o económico de los que suelen participar en un arbitraje? Menos aún. Las cámaras de comercio, como todos sabemos, reúnen a los grupos empresariales más poderosos del país y a otros más. Siendo así las cosas, ¿cómo respetará el “principio de igualdad” (art. 23) una cámara de comercio que deba nombrar a un árbitro para que dirija un proceso seguido entre un particular y una empresa o entre una empresa local afiliada a ella y una extranjera? Por otro lado, ¿por qué sujetos privados que, para la celebración de su convenio arbitral, bajo ningún punto previeron la participación de una cámara de comercio deberán, a partir de ahora, atenerse a la elección de un árbitro que forme parte de la lista de aquellas entidades? ¿Quién garantiza que aquellas listas están libres de sujetos inescrupulosos, mal preparados, flojos o inútiles? ¿Las cámaras mismas? ¿O es que acaso éstas elegirán a sujetos ajenos a sus listas, con lo cual, de potenciales árbitros “malos conocidos” debemos esperar toparnos con “buenos por conocer”, con las consecuencias que ello supone? En un país como el nuestro donde la abogacía anda peleada con la ética; donde lo “ilustre” de algunos colegas que forman parte de las listas de árbitros no necesariamente tiene que ver con su formación ni con sus valores, ¿es sensato que se ponga en manos de las cámaras de comercio una elección que debiera ser intrínsecamente imparcial? Estamos muy lejos de sostener que las cámaras son corruptas ni mucho menos, pero darles semejante encargo (nombramiento de árbitros) en la creencia de que están más allá de cualquier tipo de influencia de poder (sobre todo económico) es de una ingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no esté exento de tal situación, pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonomía atendiendo al contenido de los conflictos a ser resueltos. Por último, y desde otro ángulo, si con la nueva Ley se trataba de jugar seria y responsablemente la carta privatista, a causa de una marcada aversión (justificada o no) contra las autoridades estatales, ¿por qué no se buscó una institución auténticamente independiente? Actualmente entidades educativas y pertenecientes a otros gremios profesionales, con credenciales democráticas incipientes, pero mucho más desarrolladas en ese aspecto que cualquiera de las cámaras de comercio locales, también administran arbitrajes. ¿Por qué no se miró, en todo caso, hacia allí? Cuando los miembros de la Comisión Técnica que prepararon el proyecto que ahora es Ley (todos o casi todos árbitros de la Cámara de Comercio de Lima) decidieron que las cámaras de comercio elegirían al árbitro en caso las partes o sus árbitros no lo logren, el espíritu esencialmente libertario, igualitario y democrático que encierra la milenaria idea del arbitraje fue traicionado.
El delgado velo que separa las prácticas neoliberales de las abiertamente corporativas (y fascistoides) se ha roto en este específico aspecto de la reforma arbitral. Si el Estado hace suya la idea de las libertades irrestrictas y sin control que propugna un sector de los grupos de poder, entonces es fácil advertir que lo que sigue es la negación misma de la libertad. Por esta razón, el repudio a cualquier tipo de actividad autoritaria nos induce a proponer, sin ambages, la derogación de semejantes normas. Mientras tanto, ya estamos avisados: o elegimos al árbitro al momento de celebrar el convenio arbitral o, de lo contrario, vayamos llenando el formulario de afiliación a la cámara “de la localidad más cercana”.