178 INSllTUCIONES DE DERECHO CIVIL marse cuando la viuda del de cujus queda encinta; a la apero tura y transmisión de la herencia; a la aceptación y repudiación de la herencia; considerando además la función de los albaceas' el inventario y liquidación de la herencia; la partición y su; efectos; concluyendo el examen de esas reglas con la rescisión y nulidad de las particiones. a) De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta. Ya sabemos que en el temario que el Derecho Civil ha elaborado sobre los Derechos d~ las Personas, esobje- tÍvo el que la ley se ha ocupado señaladanieftte de proteger al nasciturus -':como lo recoge el artículo 22 del Código Civil vigenterec(;lnociéndole capacidad y representación. Sin embar- .1 ~, ~ una ~~ctiva diferente, vamos a encontrar que el examen de su circunstancia en el Derecho hereditario tiene otra ,significación, pues encontramos que tiene un antecedente histórico en la propia legislación romana, que a la vez concedía el privilegio de beneficiar al presunto hijo póstumo, compro- b~do la autenticidad del embarazo de SU madre, así como la certeza del parto dentro del plazo legal. Su fuente aparece en la Ley l~, del Título 9?, del Libro 37 del Digesto. En él se dis- í>OJie que 1á mujei está ob}i~da a declarar su embarazo a los parientes del marido, bajo juramento, so pena de la aplicación de multéÍ;s y a repetir periódicamente la denuncia; quedando sometida a la vigilancia de ellos, quienes tenían derecho a solicitat díversas medidas para el reconocimiento del embarazo, como el de~to y guarda de la mujer e inspección y reconoci- miento del parto. En la habitación debía haber permanente- mente luz y ruando menos arder tres bujías. No podía estar acompañada sino por determinado número de mujeres de con- fianza y revisadas de antemano. Era sometida a continuos exá- menes de parteras, así como guardada y depositada en casa honrada.l Este mismo aspecto es relatado por Demófilo de Buen al examinar los precedentes de la ley española, que se encamina1 Véase Eduardo B. Busso. Código Civil Anotado. Tomo lI-A. Fami- lia. Ediar, Sociedad Anónima, Editores, Buenos Aires, 1958, pág. 435 al examinar el artículo 247 del Código Civil Argentino. También consúltese Manuel Mateos Alarcón. Lecciones de Derecho Civil. Estudios sobre el CQdigo Civil del Distrito Federal. Tomo VI. De las Sucesiones y Testa- mentos. México, 1900. Disposiciones comunes, págs. 395-430, en las que reproduce el Digesto, Libro XXV el epígrafe: "De inspiciendo ventre cus- t'odiendoque partu"; así como el concepto contenido en el Título 9'!, Libro XXXVII, "De ventre in possesionem mitendo".
DISPOSICIONES COMUNES A LASTEST.~NRARIAS y LEGiTIMAS 179ban a evitar que la viuda supusiera el embarazo y nacimiento de un hijo póstumo, que al sobrevenir, pudiera modificar el orden de una sucesión. Dentro de ellos; el Fuero Real se ocupaba de esta suerte de precauciones y el Código de las Siete Partidas contenía "alguna disposición curiosa y pintoresca" (ley 17, tít. VI" Parto VI) que obviamente ~taba inspirada en la del Digesto que hemos ant~ referido. En efecto disponía que la casa donde la IIlujer daría a luz no tuviera abierta más que una entrada; que en el momento del parto no estuviere en la casa hombre ninguno; pennitiendo estar en ella hasta diez mujeres buenas, que sean libres y seis sirvientas, ninguna de las cuales estuviera eIIlbarazada, así como dos o tres mujeres sabidoras "que sean usadas de ayudar a la mujer cuando escaesce",' ordenándose ademáS, que en la casa, cuando vaya a dar a luz, ardan cada noche tres lumbres, para que no pueda hacerse daño escondida- IIlente.2 Los países que recibieron la tradición jurídica que hemos consignado en las líneas que anteceden, continuaron con la adopción de las medidas convenientes sobre la viuda, en los casos en que hubiere muerto el marido, con el propósito es~ cífico de prevenir los interes~ del hijo póstumo o los de las personas llamadas a la herencia. De ahí que debiera comuniCár- seles la condición de esa mujer, ya que podía haber simulación del parto o quizás haberse suplantado un nacimiento que no hubiere ocurrido. De ahí que los interesados pudieran pedir todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que el parto fuere efectivo, así COInO el que hubiere tenido lugar en el tiempo en que el hijo debiera ser tenido ~r legítimo. Dentro de esos lineamientos, el Código Civil de los franceses adoptó los mismos principios a los que venimos refiriéndonos, aún cuando el texto de su articulo 393 se encuentra dentro ~ las reglas relativas a la Menor Edad, la Tutela y la Emancipación, y no en relación a las fónnulás hereditarias. Así dispO- ne: "Si, al morir el marido, la mujer está encinta, se nombrará un curador de vientre (del por nacer) por el Consejo de fa- -2 Notas sobre el Derecho Sucesorio en el Curso Elemental de Derecho Civil por Ambroise Colin y Henri Capitant. Traducción de la 2'! edición francesa por la Redacción de la Revista General de Legislación y. Jurisprudencia. 3'! edición, tomo 8", y último. Derecho Sucesorio-Dona- Clones-Ausencia. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957, pág. 568. Véase también Manuel Mateos Alarcón, opus y pág. cit.
180 INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL milia. Con el nacimiento del hijo, la madre se convertirá en su tutora; y el tutor será, de pleno derecho, su tutor subrogado." s La Comisión redactora de nuestro Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, de 1870, en la parte expositiva del Título Quinto de su Libro Cuarto, incluyó las disposiciones comunes a la sucesión testamentaria y a la legítima; considerando en eHas las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta: "El artículo primero contiene las reglas que la prudencia aconseja adoptar, cuando la viuda queda encinta, para asegurar la suresiÓn del hijo pós- tumo. Todas se contraen a hacer constar de Un modo cierto la , preñez; conciliando la seguridad del estado de la madre con j su pudor y dignidad, y a reconocerle el derecho que tiene a '1 ser alimentada decentemente y a ejercer la patria potestad que, en el Libro Primero se le ha declarado. Como la participaciÓn en este caso, no debería ser definitiva, puesto que el naci- miento del póStulnO produciría necesariamenet un desnivel entre los herederos, teniendo en consideración que el período nunca puede pasar de diez meses, la Comisión creyó más prudente suspender el término de la testamentaría, con el objeto J de evitar las graves complicaciones que de otra manera pudieran 1 ser causa de mayores males que la dilación, salvando en todo; caso el derecho de los acreedores.4 Las reglas correspondientes están contenidas en los artículos! del 3893 al- 3908 de ese Ordenamiento; disponiendo que cuando IJ a la muerte del marido la viuda quedare o creyere quedar encinta, debía ponerlo en conocimiento del juez, -dentro de cuarenta dfas- para que lo notificare a los interesados en la sucesión. Estos tenían la facultad de pedirle al Tribunal que procediera oportuna y decorosamente a la averiguación del estado de la viuda y aunque el embarazo resultare cierto -o los interesados no lo disputaren- de todas maneras podrían pedir al juez que dictare las providencias convenientes para j evitar la suposición del parto, o que el hijo que naciera pasare ' como viable, no siéndolo en la realidad. A la vez, se conside8 Véase este texto en Henri, Leon y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte euarta, volumen IV, La Partición del Patrimonio Familiar. Apéndice: Código Civil Francés. 1ndices Generales de la Obra. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1965, pág. 371. .J 4 Véase Código Civil de 1870. Parte Expositiva. Tip. de Aguilar e (j Hijos, México, 1879, pág. 146. ~
DISPOSICIONES COMUNES A LASTESTAMENRARIAS y LEGÍTIMAS 181 faba que si el resultado de la averiguación fuere contrario a la certeza de la preñez y la viuda insistiera en aquella como verdadera, podría pedir al juez que con audiencia de los inte. resados le señalare una casa decente donde se le guardara a vista y con todas las precauciones necesarias, hasta que llegare el tiempo natural del parto. De todas maneras, los interesados podían pedir en cualquier tiempo que se repitiera la averi- guación. Si el difunto marido hubiere reconocido en instrumento público o privado la certeza de la preñez de su consorte, no podría procederse a la averiguación; pero los interesados po. drán pedir -de todas maneras- que se pTacticaren las diligen. cias que ya se indicaron. Otro aspecto considerado por la primera de las legislaciones civiles del sig10 pasado era el que la viuda encinta -aún cuando tuviere bienes- debía ser alimentada competentemente. En el evento de que teniendo bienes y se abstuviera de dar el aviso al juez o que no observare las medjdas dictadas por éste, enton- ces los interesados estaban facultados para negarle los alimen- tos. Si las averiguaciones posteriores confirInaran la certeza de la preñez, ello determinaría que se le abonaran los alimen- tos que hubieren dejado de pagarse. Aquella omisión de la madre, no perjudicaba el carácter de legítimo que correspon- diere al hijo, si por otros medios legales pudiere acreditarse. Sin embargo, la viuda no debía devolver los alimentos perci- bidos, aún cundo hubiere habido aborto o no resultare cierta la preñez; salvo el caso en que esta hubiere sido contradicha por la información pericial. A la vez se preceptuaba que el juez debería decidir de plano todas las cuestiones relativas a los alimentos, en sentido favorable a la viuda. Si la cónyuge superstite estuviere en ejercicio de la patria potestad, continuaría en la administración de los bienes que le correspondieren a los menores. Si no tuviere hijos, o fueren Inayores, el albacea administraría los bienes, salvo el derecho del sobreviviente para continuar en la posesión y administra- ción del fondo social, con intervención del representante de la testamentaría, mientras no se verificase la partición. Finalmente se disponía que la división de la herencia se suspendería hasta que se verificare el parto; más los acreedores podlian ser pagados con mandato judicial, así como el que para Cualquiera de las diligencias que se practicaren conforme a lo