Capacidad by Cristina Noé

JOSÉ ARCE Y CERVANTES

DE LAS SUCESIONES

denar en casa y bienes ajenos,37 es decir, para imponer un ;~jusle ell sus intereses. En consecuencia, por su sola voluntad, el lestador no tiene facultad de vincular u obligar a terceros por medio de sus disposiciones testamentarias. Si quiere obligarlos, no tiene más remedio que interesarlos como beneficia-

CAPACIDAD. Como todo acto jurídico, requiere una capacidad. Igual que en materia de obligaciones, la capacidadjJllra testares la regla general: pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no prohíbe expresamente ese derecho 0,305). Como ya se dijo, esta capacidad general no implica que cualquiera que la tenga pueda hacer testamento mediante cualquiera de las formas establecidas por la ley. Hay pues incapacidades relativas en cuanto a la forma: no puede otorgar testamento pÚblico abierto el que no pueda expresar cumplida y claramente Sil voluntad (1,489 Y 1,512); los que no saben o no pueden leer, son inhábiles para hacer testamento pÚblico cerrado (1,530); el demente en un intervalo de lucidez, no puede hacer otro testamento que el público abierto (1,307) el menor de edad no puede hacer el ológrafo (1,551). Para usar las formas de los testamentos especiales, es necesario estar en las partiOllares circunstancias previstas para esos casos (1,501). Tienen incapacidad general de hacer testamento:

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y en el cumplimiento de los deberes

que en el mismo les quiera imponer. Esto sólo lo puede lograr si subordina su nombramiento de herederos o legatarios a la condición de qlle cumplan esas obligaciones o si les impOlle uIla carga anexa al beneficio que les concede.38 IV. Las disposiciones del testador sobre quién o quiénes dehan pagar sus deudas o en qué proporciones, obligan internamente a los heneficiados en el testamento,39 pero no a los acreedores del testador, cuyos créditos siguen garantizados con Iodos los bienes del patrimonio del de cujus (2,964), independienlemcllte de las personas a quienes corresponda recihirlos pUl' virtud del teslamento.40 V. El testamento no es anulable por simulación porque esta figura no puede darse en él. Efectivamente, la simulación implica que haya partes que "declaran o confiesan falsamente lo qne en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas" (~,I RO) y como en el testamento no hay partes, no puede existir en él esta callsa de nulidad. Lo que sí puede haber en el testamento es una declaración falsa del testador hecha a sahiendas de la falsedad, y entonces se está en el caso de una reserva mental, que generalmente será irrelevante jurídicamente porque, lo qlle tiene valor en el testamento es lo que existe en ese documento solemne donde está expresada la voIlIntad testamentaria, sea verdadera o falsa.41

37 Cofr. B[1TI, op. cit., p. 69. 31J Cfr. BKANCA,op. cit., núm. 425. 3!1 Cofr. 8RANCA,op. cit., nÍlm. 378. .11)Como la persona no puede disponer in ter vivos de sus deudas, as( lampoco puede disponer de ellas mortis causa (Cfr. CICU, op. cit., p. 3). .11 Dice BE'ITI sobre es le particular: "La insinceridad -asuma la forma de reserva menlal, de broma no evidente o (hacia terceros) de siUlulaciónes asnillO interno del declarante y no paraliza el vigor social y jurídico del negocio, Atañe al fuero interno e interesa a la moral mejor q\le al Derecho." (Op. cit., p. ) 30.)

Primero. Los que no han cumplido los 16 años, sin distinción de sexo (1,306-1). Aquí la ley reduce la edad con respecto a la capacidad para contraer obligaciones (646). La razón de esto es que el menor de edad al testar no contrae ninguna obligación ni compromete su patrimonio y, por otra parte, la ley lo considera con criterio suficiente para hacer disposiciones "mortis causa". Es un criterio semejante al que se sigue para el matrimonio (148). Surge la cuestión de saber mándo debe entenderse "mmplidos" los dieciséis años, o sea si el tiempo se cuenta de momento a momento o por años. La ley no da reglas para esto, ni cuando se trata del matrimonio ni de la mayoría de edad (646). Por una parte, en el acta de nacimiento debe hacerse constar la hora (58). Por otra, en materia de prescripción se cuenta por años y no de momento a momento (1,176) Y el día que comienza la prescripción debe contarse completo aunqlle no lo sea (1,179). Creemos con Polacco y con Planiol, que la edad debe contarse de momento a momento por lo que habría que atender a la hora del nacimiento para determinar la 'capacidad del testadoro Pensamos que éste no es criterio estrecho porque, de to-

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das maneras hahría que referirse a una hora. Si se cree que hasta la llegada del día en que se cumplan 16 años y no la hora, habría que atender a la hora en que empieza ese día y f'ntre fijarse en uno o en otra, es lógico que sea la del nacimiento. Otros opinan que el día del cumpleaños debe ser completo.

posición está tomada del artículo 666 del Código Civil Español, que en su lugar, tiene el adverbio "únicamente". Puesto que se trata del otorgamiento de un acto jurídico que ya en sí es perfecto, es necesario que se atienda "únicamente" al momento de otorgarlo. Los posteriores no interesan. Una interpretación lógica nos, dice que ésta es la palabra ql\e debería estar en la disposición comentada, por lo que, en lo que se refiere a la capacidad, no habrá que atender al momento de la muerte ni al tiempo transcurrido entre ésta y la fecha del otorgamiento.

6.1

S/!gllndo.Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cahal juicio (1,306-11), Las expresiones son incorrectas porquc, cn los artículos 1,307 Y siguientes permite y reglamenta el testamento del demente en un intervalo de lucidez. En consecuencia, el código debería decir que están incapacitados los privados de su cabal juicio o que no tengan intervalos dc lucidez.

(Ver Resolución

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Judicial:

TESTAMENTOS. CAPACIDAD

CABAL JUICIO.)

No están privados de la capacidad general para testar los t:brios consuetudinarios, los pródigos, los que no puedan o no sepan escribir (1,511), los ciegos (1,517), ni los sordos que sepan leer (1,5) 6), los sordomudos que puedan escribir (1,531), mientras no entren dentro de los casos de incapacidad por minoría de edad o demencia, aunque algunos de éstos tendrán que slúetarse a formas determinadas para testar. Por último, la capacidad no puede ser suprimida por sentencia civil ni penal (De Pina). El sordomudo que no sabe leer y escribir no puede slúetarse a la forma. El teslamento del incapaz, sigue siendo nulo aun cuando éslt: recobre la capacidad. Momento en que debe juzgarse de la capacidad. En Derecho Romano, el testamento suponía un querer subsistente hasta la llIucrte, por lo que, si el testador caía en la "capitas diminutia", Sll testamento era ineficaz. El código establece que para esto se entenderá "especiamente" al estado en que se halle el tt:stador al hacer el testamento (1,312). La palabra señalada es absurda porque implicaría que, además del momento nombrado, habría que atender a algún otro. Ahora bien, el código no estahlece en ninguna parte que debe tenerse en cuenta ningÚn otro momento por lo que estamos de acuerdo con lbarrola que se trata de un error de copia. Además, esta dis-

CONTENIDO. El testamento puede contener disposiciones de varias clases. Unas que no pueden constar más ,que en testamento (nombramiento de heredero, de legatario, de albacea, de tutor y curador testamentarios, de revocación o revivencia de un testamento anterior, disposiciones sobre funerales, etc,), que se llaman típicas por ser material y formalmente testamentarias; y otras que, aunque pueden constar en un testamento, se podrían expresar mediante otra forma jurídica: reconocimiento de hijo, perdón del ofensor, reconocimiento de deuda, cte., que son formalmente testamentarias si constan en un testamento pero no son materialmente testamentarias y que se llaman atíPicas. Las disposiciones testamentarias pueden ser clasificadas por su materia en aquéllas que son una disposición de bienes,que se conocen como disposicionespatrimoniales,y las que no implican esa disposición y son las no patrimoniales. En el Derecho moderno, y así en el nuestro, puede existir cualquiera de las dos o ambas. En el Derecho Romano la "institutia heredis" era el "caput el- fundamentun totius testamenti", la que le daba eficacia y el heredero, por ser tal, adquiría toda la universalidad patrimonial. Hoy, no es necesaria la institución de heredero para la eficacia del testamento (1,378 Y 1,379) Y la disposición universal a su favor, es lo que le atribuye el carácter de heredero. La disposición puede ser a título universal o particular, lo que da origeh a heredero y legatario, respectivamente. HEREDERO. El código lo caracteriza porque adquiere a título universal (1,284). Es al que se le atribuye la universalidad del patrimonio o una parte alícuota del mismo. Tiene una vocación eventual a la totalidad de los bienes del autor de la SII-

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cesión. Es propiamente el sucesor del "de cujus", sustituto en la litularidad de su patrimonio. El heredero, causahabiente del autor, sustituye a éste. Por tanto, es el heredero el que responde de las cargas de la herencia (1,284). En consecuencia, su carácter no nace de la calificación que haga el testador sino del papel que tenga con relación a la herencia, independientemente del calificativo con el que se le designe (1,382, 1,4 11). En el testamento el heredero sustituye al autor en la timlaridad de su patrimonio, o del conjunto de los bienes "COIlJOcascada". Si el testador deja un bien o conjunto de bienes especificados, se está ante una disposición a título particular y, por tanto se trata de un legado. En la situación jurídica vacante por muerte del titular, es el heredero quien cubre ese lugar. Pero en la sucesión testamentaria, junto al nÚcleo central del heredero pueden existir relaciones de segundo orden, que son los legados. El legatario 110 ocupa ninguna plaza vacante, no sucede en ninguna titularidad: simplemente recibe un bien de la herencia. En expresión gráfica, dice Branca que el sucesor toma el lugar del de cujus y qne en el legado es el derecho de uno el qlle se llJueve para entrar al patrimonio de otro.42 Se es heredero, no de una o vari~s cosas, sino de una persona a la que se sucede. Se es legatario de uno o varios hienes determinados (Figa Faura). . Por "estados" de una persona ("status" o "conditio"), se cluieudcn ciertas cualidades que la ley toma en consideración para at ribuirle efectos jurídicos. El "estado" de una persona puede ser mÚltiple: en el orden político, el de mexicano, ciudadano, extra11iero; iJar sus relaciones de orden privado, el de "padre", "hÜo", "esposo"; por su situación física, una persona puede ser "lnayor de edad" o "menor", "capaz", o "incapaz", etc.1:1 Del mismo modo el término "heredero" suscita la idea de que esa persona es el sucesor del fallecido. De esta suerte, se considera que el carácter de heredero, si no un estado, es una "condición" en la que se encuentra esta persona que, ya sea por vohmtad del testador o por disposición de la ley, por ser .I~ Cfr. BRANCA,op. cit., núm. 420. -1:1RIPt:RT y BOULANCER,op. cit., núms. 441 y sgtes.

precisamente quien es, hle la llamada a ser sucesor del difunto, la que recibe la masa hereditaria y la que debe pagar las deudas (1,284). Esta condición de heredero, que hasta cierto punto es "intuitu personae", trae consigo efectos jurídicos propios. Por esta causa se considera que conforme a la máxima "semel heres semper heres" (una vez heredero, siempre heredero), este carácter de heredero es indeleble y no puede ser transferido por él.44Como antes se dijo (supra, Introducción"), el heredero podrá 'hacer cesión de sus derechos hereditarios, inclusive de la totalidad de los mismos, pero no de su condición de heredero. Opinamos que, aún en este caso, por conservar su "condición" de heredero, sigue éste obligado a cumplir otras obligaciones tales como encargarse' de los funerales del autor de la herencia, velar por su fama y, en su caso, cumplir disposiciones no patrimoniales del mismo, y, en general obligado en todos los demás deberes sin contenido económico y posible titular de derechos que no tengan ese contenido y que sean inherentes a la condición de heredero ya que nada de esto puede quedar comprendido en una cesión de derechos hereditarios. DISTINCIÓNENTRE, HEREDEROY LEGATARIO.Este

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punto

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mucha importancia por los efectos que tiene la determinación de uno u otro carácter en la sucesión. Desde luego, es el heredero quien sucede al autor de la herencia y sub-entra en su lugar por lo que ese carácter lo vincula en las relaciones que tenía el fallecido. Como tal, es el principal obligado al pago de las deudas que tenía el de cujus, mientras que el legatario es obligado subsidiario y en segundo lugar. Miradas así las cosas no aparece dificultad, pero cuando se profundiza más en los conceptos la distinción entre uno y otro no es tan nítida, por lo menos en ciertos casos y, de hecho, ha dado lugar a múltiples opiniones doctrinal es diversas. Como lo expresa Cicu,45la figura del heredero se ilumina, aún ahora, con el estudio de su origen histórico. En el Derecho Romano, más que adquirente del patrimonio, el heredero era la persona investida de una cualidad personal de la que H DE GASPERI,Luis, Tratado de Derecho Hereditario, Tipograffa Argentina, Buenos Aires 1953, tomo 11, pp. 122 Y sgtes. 45 Cfr. CICU, op. cit., cap. I.

Editorial

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se derivaba la adquisición del patrimonio. Hacer testamento sig-!lificaha nomhrar heredero y no disponer de bienes. La disposiciÓn de hienes no tenía efectos sino en cuanto se nombrase Il{'rcdero. Cualquier legado -aun el llamado per vindicationem en el que la cosa legada pasaba recta vía al legatariose consideraha como una carga del heredero y. por eso, el heredero no podía desprenderse de este carácter: Semel heres, semper heI"I'S.ESla sucesión de la persona, en el transcurso de la historia, fue perdienoo importancia y llegó a ser un 'traspaso de hie!les, o sea, que ha quedado reducido a una sustitución de un sllje(o, el fallecido, por otro en la titularidad de las relaciones .iuríclicas:w Podcmos decir que existen tres opiniones diversas para ('sl:\ dislinción: la objetiva, la subjetiva y la mixta. A continuaciólI damos. en resumen, un concepto de cada una, con base en lo qllc expone Albalad~jo.17 La primera h"ce depender la diferencia en la propia naImaleza ol~jetiva de la disposición testamentaria: el instituido en la universalidad de la herencia o en una parte alícuota de la misma, será heredero y si es instituido en bienes individuales, será legalario. La diferencia entre ambas situaciones no es cuamilaliva (de cuánto se recibe) sino cualitalÍva (de cómo se recihe). L" leoría subjeliva estima que el tener uno u otro carácter dependerá de la voluntad del teslador o sean los que el testador les haya indicado uno u otro carácter, independientemente de qlle les atrihuya la universalidad del patrimonio o parte alíCllola del mismo o no se les atribuya. Expresa, además, esta leoría que este dato no es único sino que debe de ser conjugado con olros para averiguar lo que efectivamente quiso el Iesl adoro f.<I leoría mixkl es 1m conjunto de las dos anteriores: para ser heredero se necesita el llamado a la herencia universal o a IIlla parlc "Ikuola de la misma y que este llamado sea querido así por el testador. Nucstro código da ciertas pautas para esta distinción: "El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas 1Ii C.fr. C.fCU, op. cit., p. 28. 17 En sus anotaciones

a la obra de C¡CU ya citada, pp. 36 Y sgtes.

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de la herencia" (1,284). "El legatario adquiere a título particular y no tiene más cargas que las que expresamente le imponga el testador sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos" (l ,285). Y el artíOllo 1,382 establece que el heredero instituido en cosa cierta y determinada ("institui in re certa") debe tenerse por legatario, lo que implica que la sola voluntad del testador no es definitiva para determinar si se trata de heredero o legatario, por lo que parece inclinarse por el criterio objetivo. Como expresa Castán18 y creemos que su opinión es aplicable a nuestro Derecho de los términos que usa el código concurre fundamentalmente el criterio objetivo o sea, como ha expresado Ferrara, la cualidad de heredero no resulta de la mera voluntad, sed ex re. El mismo Castán expresa que este criterio es el que predomina en las legislaciones modernas y el más recomendable por su sencillez y por su lógica.19Agregamos que la voluntad del testad al' para calificar el carácter de sus beneficiados es muy limitada porque no puede convertir en heredero al beneficiado en cosa cierta y determinada. El criterio subjetivo podría servir, a lo sumo, cuando la naturaleza de la disposición fuera dudosa. Además, colocados en la práctica cotidiana, es muy difícil encontrar testamentos en los que su autor pueda no sólo resolver este problema sino ni siquiera conocerlo. Estimamos que será el criterio objetivo el que deberá aplicarse. Aún con estas bases podría quedar duda del carácter que tenga el beneficiado en ciertas disposiciones que en seguida comentamos: 1. Cuando de una universalidad o de parte alícuota se instituye un usufnlCtuario y un nudo propietario. En este caso, ambos beneficiados tienen derecho a los mismos bienes cada uno con sus derechos propios. Lo que sucede es que ese conjunto de bienes se escinde en los derechos de los beneficiados pero no los bienes mismos, y, por tanto, ambos beneficiados tendrán el carácter de herederos. De otra forma, si el usufructuario no fuera heredero, no respondería del pago de las deudas de la herencia y ésta recaería solamente en el nudo propietario a quien, por otra parte, se le sustrae el derecho ~8 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Cillil Español, 19 Idem, p. 85.

op. cit., tomo

VI, vol. 1, p. 75.

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de recibir los frutos, lo que rompería el equilibrio de justicia (Barbero). Sobre este particular, el código tiene estas disposiciones: El artículo 1,031 habla de que el usufructuario de to-

Parece claro que esta situación no da lugar a la sucesión legítima respecto a los bienes legados que, por decirlo, así, se nos aparecen como vacantes. Efectivamente, "la figura del heredero está tlmdamentalmente caracterizada por la potencialidad de su título para recoger todos los bienes de la herencia y, por tanto, para subentrar en todas las relaciones jurídicas trasmisibles".51Los legados se presentan entonces como una excepción al título de sucesor universal que tiene el heredero. Así como caduca el legado por falta de la cosa legada (1,412), la falta de legatario hace que el bien legado acrezca la herencia porque el testador quería que tal persona recibiera tal bien. Si no existe ese legatario, debe entenderse que cesa la voluntad del testador en ese sentido y la fuerza atractiva de la herencia atrae hacia sí el bien que había sido legado. Así como el legado tiene carácter de gravamen que pesa sobre la herencia, sobre un heredero o sobre un legatario, la falta del beneficiado con el legado debe tener por efecto que aquéllos queden liberados de ese gravamen. Además, este caso de falta de legatario no está comprendido en la enumeración que. hace el artículo 1,599 como causa de apertura de la sucesión legítima ya que sólo se refiere a la falta de herederos.52

dos o d~ parte de los bienes, podrá anticipar el pago de las deudas hereditarias que corresponda a los bienes usufructuados y cle peclir su restitución al propietario al extinguirse el usufmcro. El 1,032 dispone que si el usufructuario no antici pare el propietario podrá hacer que se venda la parte de bienes que baste para el pago de las cantidades que aquél debía satisfacer; y el 1,033 que, si el propietario hiciere el anticipo, d usufructuario pagará el interés del dinero. Aunque no muy claramente, de estas disposiciones se desprende que tal usufructuario tiene cierta obligación respecto al pago de deudas. n. Disposiciones de todos los bienes pero divididos en cuotas. En este caso, la disposición testamentaria no está dividida porque se refiere a todos los bienes o a una cuota parte de ellos. Que de esta disposición participen varios llamados, no le qnita su carácter de universalidad y, por tanto, los llamados a ella tienen el carácter de herederos. "Lo especial -expresa Cicn- es que se ha atribuido el todo y las cuotas son sólo consecuencia de la pluralidad de los llamados." "Nudo propietario}' usufructuario subentran juntos en el puesto del difunto en la titularidad de todas las relaciones jurídicas; por tauto, también en las deudas."50 Por tanto, todos estos son he- . rederos y así parece considerarlo el Código al establecer en el ar! ículo 1,787 que si a un heredero se le embargan bienes hereditarios, tiene el derecho de pedir a sus coherederos que caucionen la responsabilidad que pudiere resultarles o a que se les prohíba enajenar los bienes que recibieron. Se trata, entonces, de varios herederos aunque lo sean por cuotas partes. Surge entonces el problema de saber lo que ocurre si falta el legatario o no acepta el legado y no hay sustituto. En este caso ¿debe abrirse la sucesión legítima por lo que hace a los hienes legados o éstos pasan a incrementar la masa de la herencia? 50 CICl!, op. cit., p. 64. ASPRÓN PELAYOconsidera que el usufructuario de toda la herencia es heredero (Sucesiones, Mc.Graw Hill, México, 1997).

INSTITUCIÓN DEHEREDERO. "Fundamento e rayz de todos los testamentos, de qual natura quier que sean", decían las Partidas (Proemio del Tít. III, Part. 61i!). Es realmente la institución más venerable y tradicional de las sucesiones. Mudadas las circunstancias que lo hacían "caput et fundamentum totius testamenti" en el Derecho Romano, hoy, sin ser indispensable, sigue siendo el centro de la teoría testamentaria. A diferencia de la designación de legatarios, de albacea, de tutor, se trata de una verdadera institución porque implica el establecimiento de sustituto del de cujus en la titularidad de su patrimonio, una especie de fundación que sostiene ese mismo patrimonio. Esta misma expresión es la que emplea el código 51 CICU, op. cit., pág. 46. 52 En apoyo de todo esto, existe en el Código Civil español -aplicable como principio <\ nuestro sistema jurídicoel artículo 888 que dice: "Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer."

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un tercero tanto la elección de personas como la distribución de las cantidacles (1,298 y 1,299).53 Al instituir heredero, el testador goza de libertad para disponer de sus bienes (con las limitaciones legales) para expresar el texto de sus disposiciones y no necesita expresar los motivos de esas disposiciones, cosa esta Última que podría ser peligrosa, como se expresará acielante (1,301).

como título del capítulo relativo y es una lástima que en los lestamentos ante notario vaya perdiendo su uso. De aquí quc, como lo estahlecía el Derecho Romano, esta inslilnción dehe recaer en persona perfectamente determina.Ia. El código da estas reglas para su designación: 1Q. El heredcro (o herederos) debe ser designado por su 1IOIIIhrc y apellidos; 2Q Si hubiere varios con ese nomhre y apellidos, deben agregarse otros nombres y circunstancias que lo distingan (1,386). En la práctica es necesario tener presente estas reglas y hacer uso de esas circunstancias (cualidades del lIomhre, cualidad de padre, de hijo, de pariente, etc.), que pudieran ser decisivas en un caso dado. Como lIuestro sistema testamemario no está basado en la sacra mentalidad de las palabras, la omisión del nombre no "Illlla la institución, si de otro modo se supiera ciertamente ClI,íI es la persona instituida (1,388). Es ineficaz la institución cuando no puede conocerse a qué persona CJuiso nombrar el testador por alguna de estas callsas: IQ. Si varios individuos caben dentro de lo expresado ('11 el testamcnto por el nombre y circunstancias (1,389); y 29 Si rccae en favor de persona incierta, a menos de que, por alg(m evento, pueda resultar cierta (1,390). Es el testador el que debe designar al heredero. No pucde dejar la designación al arbitrio de un tercero el lIomhramiento del heredero ni lo que debe heredar (1,297) pO("(JltCentonccs la disposición dejaría de ser un acto de volllntad del testador para convertirse en voluntad de ese terce. ro. La ley suple las deficiencias de expresiones cuando se habla de "parientes" (1,300) o cuando no se especifican partes (1,:~81). Junto COI1la determinación de la persona, debe existir la 11iación de los bienes que deja bajo pena de nulidad de la disposición (1,390) porque en este caso tampoco habría una vo11IIllad completamente expresada. Sin embargo, el testaclor cuanclo deje como heredero o legatarios a un nÚmero incleterminado de clases formado por nÚmero ilimitado de individuos (pobres, huérfanos, ciegos, cte., estahlecimientos de beneficencia) puede encomendarse a

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DISPOStCIONES TESTAMENTARIAS "PER RELATIONEM", Se

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con ese nombre las ciisposiciones que no constan completas en el testamento solemne cionde el testador expresó su voluntad sino que, para completarla, el testador hace referencia o relación a algo extraño a ese testamento. A veces habrá lentación de hacerla así porque el testador piensa que podría modificar su voluntaci con el solo hecho cie cambiar el documento complementario sin necesidad de recurrir nuevamente a la solemnidad propia del testamento, por ejemplo "será heredero la persona cuyo nombre aparezca en tal papel que se halla en mi caja de seguridad". Surge entonces la cuestión de resolver si la disposición testamentaria puede ser válidamente completada por el elemento extraño al testamento formal. Para Trabucchi,51 esta disposición con relación a otra es válida cuando no resulte incompleta por defecto de la determinación de la voluntad, En el artículo 560 del Proyecto de Código Civil Español, Carda Goyena dice: "Toda disposición que sobre institución de heredero o mandas haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después cie su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será nula, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento 0lógrafo,"55

53 Estos dos últimos precepros, con un texto muy similar al artículo 749 del Código civil español, a diferencia de éste, remiten al artículo ],330 en el que se establece que las disposiciones en favor de personas de escasos recursos y demás personas mencionadas en nuestro Código (iglesias o instituciones religiosas) se entenderán hechas a favor de la Beneficencia, quien determinará el destino de dichos bienes. Ya no se hace mención a disposiciones a favor del alma. 51 Cfr. TRAIIUCCIII,Alberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Edilorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, tomo 11, p. 394. 55 GARCfA GOYENA, Florencio, Concordancia, Motivos y ComeTltarios del Código Civil Español, Madrid, 1852.

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En nllestro Derecho, la solemnidad testamentaria rígida tiCIIC por ol~ieto, entre otros, asegurar la identidad, capacidad )' liherlad del testador y la imposihilidad de alteración del tes1;lIlIenlo. En consecuencia, opinamos que una disposición teslalllcnlaria 'lile hace referencia a un documento que no llena los reqllisiloS propios de la solemnidad testamentaria, no tiene lIillgllna validez porque en tal documento no consta la idenlÍ(Lid ni la capacidad y libertad del que lo hizo, puede ser alterado indebidamcnte o haber sido hecho por su autor sin leller la capacidad debida o con voluntad viciada y, además, porque, en caso contrario, equivaldría a considerar como eficaz IIna disposición que no está protegida por esa forma solellllle 'lile la ley considera indispensable para asegurar las cOlldiciones uombradas. El carácter formal (solemne) del testaIIIClllo lleva consigo que su contenido no pueda surgir válidaIIl("nle lilera de la solemnidad predeterminada por la ley (Betti). ¡\. h~más, cn los casos antes lIombrados, se correría el peligro de qlle el mismo lestador extraviara el documento anexo y que.laría así en la imposibilidad de cambiar o revocar la disposición allí conlellida, a menos que lo hiciera en la forma legal. Por las mismas razones sí es válida la disposición "per relal ioneln" cllando, por medio de un testamento, el testador lIacc revivir UII testamento ya revocado por él (1,496) ya que (-sic no Pllede ser alterado por nadie y reúne las garantías 'lile son necesarias.56 J\,1(¡IJAUDAIJES DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

Esta institución

Pllcde ser pma y simple o teller modalidades, entre las cuales podrían estar la condición, el término (no válido para el nombramielllo de heredero), el modo y la hecha con expresión de callsa. Estas posibilidades se basan en la libertad y soberanía 'lIle ticne el testador para disponer de sus bienes y derechos y para hacerlo en las formas y condiciones que estime pertinenles, denlro de cienos callses legales. Antes de entrar al estudio más detallado de estas modalidades, conviene tener presentes varias consideraciones. En IIlaleria rle colldiciones, la reglamentación de las mismas en lo 5<>Cfr. CII:U. Antonio, El Testamento, Editorial Revista de Derecho l'ri,,;ulo, Madrid, p. 4~. Ver AI'ÉNDICt:1 de esta Primera Parte: Codicilios y 1\klllorias Testamentarias.

que se refiere a obligaciones difiere de la relativa a testamentos. A continuación nos referimos a estas diferencias y a otros aspectos de modalidades, en materia sucesoria. 1. En materia de obligaciones: a) La condición está definida como "acontecimiento futuro e incierto"(1,938). El término o plazo se. caracteriza por la certidumbrede su llegada: "un día cierto" (1,953) o sea aquél que necesariamente ha de llegar (1,954) sea que se sepa cuándo ha de llegar ("certus quando")\ o que no se sepa ("incert\lS quando"). Lo que diferencia el plazo de la condición es pues, la certezaO la incertidumbrede si se va o no a realizar. b) Por otra parte, hay que distinguir la condición (que es un puro acontecimiento), del motivo determinante de la voluntad (1,813, 1,301) que es la razón por la que una persona obra de determinada manera y que la induce a actuar en la forma en que lo hace. Cuando este motivo determinante de la voluntad es erróneo es cuando puede anularse la obligación en él motivada (1,813, 1,301). El artículo 901 del Código Civil Austriaco hace una distinción de estos dos conceptos cuando pudiera haber confusión entre los mismos: Si las partes han manifestado expresamente el móvil o el fin como condición,

entoncesel móvil o el fin deben ser considerados como cOJulición. De lo contrario, tales manifestaciones de voluntad (respecto al móvil o al fin) no influyen sobre la validez de los contratos onerosos. II. En materia de testamentos: a) Para que exista la condición no es necesario que el acontecimiento sea futuro. Puede ser un acontecimiento que ya se hubiere realizado, siempre que el testador no haya tenido conocimiento de ese hecho (l,353, 1,354), lo ignorare (1,357) o fuera desconocido (1,498). b) El artículo 1,380 confunde la condición con el término ya que, al referirse a la libertad que tiene el testador para establecercondiciones (1,344), expresa que, no obstante esta Última disposición, la designación de día en que deba comenzar o cesar la institución de heredero (o sea que se está refiriendo a un verdadero término que no puede considerarse como ex-

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