NIG : 28.079.00.4 -20 | 5 I 0039265
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En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos por mí, Dña. Carmen Durán de Porras, Magistrada del Juzgado de lo Social número 22 de Madrid, los presentes autos sobre DESPIDO seguidos con el número 54212015 a instancias de D. HOSSAM ELAGHA ELAGHA asistido por el Letrado Sr. Dávila Guerrero contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN representado por el Abogado del Estado Sr. Mariata Coromina; habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dña. María Begoña Lavanda Brusi. EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente
SENTENCIA N" 365/20I6
ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Con fecha 26-8-2015 tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por el indicado actor en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba solicitando sentencia por la que se declare la nulidad o, subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto con las consecuencias legales inherentes a la referida declaración. Igualmente solicitaba condena abono de una indemnización adicional de 100.000 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del acoso laboral del que afirmaba haber sido objeto.
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Segundo.- Admitida a trámite la demanda y conferido traslado al demandado se convocó a las partes a juicio el cual tuvo lugar el dia 16-122015. Abierto el acto, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la parte actora se ratificó en su demanda, pasando el demandado a exponer rus .otiros de oposición. Formulada contestación por la parte actora, las partes propusieron
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la prueba que estimaron oportuna. Una vez admitida y practicada la que se consideró pertinente y necesaria, las partes expusieron sus conclusiones con lo que se dio por finalizado el juicio.
Tercero.- Con fecha 29-12-2015 se dictó sentencia, la cual fue recurrida en suplicación por laparte actora. El dia20-7-2016, la Sección 2 dela Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia con el siguiente fallo "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n" 22 de esta ciudad en autos núm.542/2015, debemos anular y anulamos dejando sin efecto la
las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de ser dictada, acordando devolyer al Juzgado de procedencia los presentes autos para que por su titular se dicte nueva sentencia resolyiendo la cuestión de nulidad del despido alegado en la demanda formulada por D. Hossam Elagha Elagha contra el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Sin costas". resolución impugnada retrotrayendo
Cuarto.- Una vez recibidas las actuaciones en el Juzgado, han quedado los autos pendientes de resolver.
Quinto.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación.
HECHOS PROBADOS Primero.- D. Hossam Elagha Elagha, mayor de edad
y
con DNI
53.730.452 ha prestado servicios por cuenta de la Dirección General de Política Comercial, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, desde el día ll0-1988, como personal laboral sin convenio, categoría profesional de función asimilada al cuerpo general administrativo y destinado en la Oficina Comercial de España en Trípoli, Libia. Con arreglo al contrato de trabajo firmado entre las partes, las condiciones de trabajo no recogidas en el propio contrato, quedaban sometidas a la reglamentación laboral del país o en su defecto, por la legislación española, siendo también de aplicación las normas generales sobre funcionamiento de las Oficinas Comerciales dictadas por la Dirección General de Política Comercial. La relación laboral se mantuvo hasta, al menos diciembre de 2002, no constando que con posterioridad a dicha mensualidad continuara prestando servicios y percibiendo retribución.
Segundo.- El día 7-10-2004, se suscribió contrato de trabajo entre el Sr. Elagha y el embajador de España en Doha, que actuaba en representación del Estado Español, en virtud del cual el Sr. Elagha fue contratado para ocupar
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puesto desarrollando funciones administrativas, incluido el manejo de equipos informáticos, redacción de documentos en castellano, inglés o árabe, asi como otras tareas propias de la categoría de auxiliar que le fueran encomendadas por el Jefe de Misión, tareas a desarrollar en Doha, Qatar. Se estableció una jomada semana de 37 horas y media distribuidas según el Jefe de Misión y de conformidad con la Legislación y costumbres del país y necesidades del servicio. Se pactó una retribución anual de 28.000 dólares USA, que incluía todos los conceptos, a abonar en l2 mensualidades y pagas extras de menor cuantía. Se f,rjó como fecha de inicio de la relación laboral el dial-10-2004, una duración indefinida y un plazo de prueba de 3 meses. El contrato obra a los folios 133 a 136 y aquí se da por reproducido. Con fecha 3l-3-2005, el Sr. Elagha causó baja por modificación de la clasiñcación profesional, causando nueva alta en virtud del contrato de trabajo suscrito el día 15-3-2005 entre Sr. Elagha y el Embajador de España en Doha. Conforme al indicado contrato, el Sr. Elagha pasaba a prestar servicios consistentes en tareas administrativas, incluido el manejo de equipos informáticos, redacción de documentos en castellano, inglés o árabe y otras tareas propias de la categoría profesional de oficial que le fueran encomendadas por el Jefe de Misión, a prestar en Doha, Qatar, con una jornada de 37 horas y media a la semana, según distribución hjada por el Jefe de misión y "de acuerdo con la legislación y las costumbres del país y las necesidades del servicio". Se f,rjó como fecha de inicio de la relación laboral el día 1-4-2005, una duración indefinida y un periodo de prueba de 3 meses. Como cláusula I del contrato, se pactó lo siguiente: " lnterpretación. l.l. Las referencias a meses y años, en este acuerdo, se entienden hechas a los meses y años del calendario gregoriano. 2.2. El presente acuerdo se rige por la Legislación del Estado de Qatar y está sometido a la jurisdicción de los Tribunales civiles del Estado de Qatar. La interpretación del presente acuerdo
el
y
se realizará conforme
a la
legislación laboral del Estado de Qatar (en
adelante, la Legislación). 1.3. Las referencias a las directrices y reglamentos del Empleador vigentes en el momento oportuno. La determinación y aplicación de dich($ directrices y reglamentos al empleado corresponderá exclusivamente al empleador. 1.4. En el presente acuerdo, en caso de díscrepancia entre los textos en árabe y castellano prevalecerá el texto en árabe ". La Cláusula 7 del contrato establecía lo siguiente: "sueldo. Por el debido cumplimiento de sus tareas, el empleador recibirá un sueldo anual de 35.000 dólares USA íntegros, por todos los conceptos, repartido en l2 mensualidades
)) pagas extraordinarias de menor cuantía. Dicha cantidad incluye los descuentos que correspondan por impuestos y otros que correspondan y que
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sean a cargo del trabajador. Serán por cuenta del empresario los impuestos que se deriven por aplicación de la legislación a la que está sometido el
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presente acuerdo. La indemnización que pueda corresponder por la rescisión del presente acuerdo se regirá por lo establecido en la legislación". La cláusula 8 del contrato regulaba los permisos y vacaciones con expresa remisión a la Orden AEñ191612003, de 25 de junio. La Cláusula 9 del contrato establecía que "Asistencia Social. Las disposiciones relativas a la asistencia social y cobertura médica serán las establecidas por la Legislación española en materia de Seguridad Social. El empleado se someterá a los exámenes médicos que, dentro de lo razonable, solicite ocasionalmente el empleador ". La Cláusula l0 establecía lo siguiente: "Extinción. l. El empleador podrá, en cualquier momento, rescindir el presente acuerdo sin preaviso y sin otorgar compensación alguna al empleado en caso de que el empleado incumpla cualquiera de las cláusulas del presente acuerdo o en caso de que el empleador incumpla lo dispuesto en el artículo 20 (1) de la Legislación. 10.2. No obstante lo dispuesto en el resto del presente acuerdo, ambas partes tendrán la facultad de rescindir el presente acuerdo sin alegar un motivo especffico, con solo proporcionar a la parte contraria una semana de preaviso. 10.3. El empleador tendrá la facultad de rescindir el presente acuerdo sin necesidad de preaviso y sin otorgar compensación alguna al empleado en caso de que el empleador se ausenle por un periodo superior a 15 días laborales consecutivos por año o por un total de 20 días laborables no consecutivos por año sin haber alegado un motivo verdadero y aceptado por el empleador. 10.4. El empleador tendrá la facultad de rescindir el presente acuerdo por cesación o reducción de la actividad de la misión diplomática u Oficina Consultar. 10.5. El presente contrato se extinguirá, en todo caso, por jubilación a la edad de 65 años del empleador o por incapacidad del empleado [(l) el artículo 20 permite rescindir el contrato en caso de que el empleado: utilice documentación falsa; cometa un error que perjudique económicamente al empleador; incumpla las normas de seguridad aplicables; incumpla sus obligaciones esenciales; incumpla el deber de reserva sobre sus funciones; sea condenado por un delito relacionado con la prestación de los seryicios; se encuentre bajo la inJluencia del alcohol o las drogas en horas de trabajo; en caso de que ataque Jísicamente al empleador o al gerente y en caso de que ataque repetidamente a sus compañeros de trabajol ". El contrato que fue firmado en la Embajada de España en Doha, obra a los folios 84 a 88 y aquí se da por reproducido. En el periodo l-l-2015 a 2-7-2015 la retribución total del Sr. Elagha ha ascendido a un total de 27.235,98 dólares USA, cantidad que incluye la parte proporcional de pagas extras y los trienios. Desde abril de 2005, el Ministerio viene reconociendo al Sr. Elagha una antigüedad de 7 -4-2004. *]t** **t M
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Tercero.-
El dia 23-2-2013 D. Hossam Elagha Elagha, mientras se
la Embajada de España en Doha, suÍiió una caída en altura (unos 90 cm), sufriendo lesiones por las que
encontraba dentro de las dependencias de
permaneció en situación de incapacidad temporal, tramitándose a continuación expediente de incapacidad permanente que ha concluido con resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha que no consta en la que se deniega el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente. No consta la firmeza de dicha resolución administrativa. En relación a las circunstancias del accidente y al cumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo, el Sr. Elagha presentó escrito ante la Inspección de Trabajo exponiendo las circunstancias del accidente a los efectos de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el trabajo. Ello dio lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo y, a la vista de su informe y propuesta, a la incoación de expediente administrativo ante el INSS sobre recargo. Dicho expediente concluyó con resolución de 25-3-2014 de la Dirección Provincial del INSS y por la que se imponia al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación un recargo del 35oA en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente. Contra la indicada resolución el Sr. Elagha formuló reclamación previa que fue desestimada. En septiembre de 2014, el Sr. Elagha interpuso demanda impugnando el porcentaje de recargo reconocido por el INSS, demanda que fue tumada al Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, dando lugar al procedimiento número 96812014. El día 6-10-2015 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda y por la que se confirmó el 35'A de recargo impuesto al Ministerio por el INSS. No consta la firmeza de dicha sentencia.
Cuarto.- Consecuencia del accidente ocurrido
el dia 23-2-2013
D. Hossam Elagha permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 26-2-2013 al diaT-8-2013, fecha en que recibió el alta por curación. El dia262-2015 volvió a iniciar periodo de incapacidad temporal hasta el día 4-3-2015 fecha en que recibió el alta médica. Permaneció nuevamente en situación de incapacidad temporal desde el dia22-4-2015 al30-4-2015 y del2-6-2015 al 36-2015. El día 25-6-2015 volvió a iniciar situación de incapacidad temporal recibiendo el alta el dia l-7 -2015.
Quinto.- En junio de 2015, desde la Embajada de España en Doha se solicitó información y autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para proceder a la extinción del contrato de D. Hossam Elagha Elagha.
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El dia26-6-2015 el Ministerio emitió la autorización para llevar a cabo la extinción del contrato con arreglo a la legislación de Qatar abonando una
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indemnización al trabajador de 28.111,55 dólares USA y pudiendo sustituir el preaviso de 2 meses por su compensación económica. El dia2-7-2015, en la sede de Embajada de España en Doha se entregó a D. Hossam escrito con el siguiente contenido: "mediante el presente escrito se le notifica la rescisión unilateral del contrato laboral firmado el 6-10-2004, haciéndose efectiva la finalización de la relación laboral de forma inmediata, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Laboral Qatarí. Según
dispone
el
citado precepto caalquiera de las partes podrá finalizar
unilateralmente el contrato, siendo el periodo de preaviso de dos meses. Si el contrato finalizase sin observarse este periodo, la parte que rescinde estará obligada a compensar a la otra parte con una cantidad equivalente al salario correspondiente al periodo de preaviso. A estos efectos se le comunica que este importe asciende a 7.710,38 dólares USA, debiéndose practicar sobre esta cantidad los descuentos correspondientes a la Seguridad social. Asimismo y en virtud de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley Laboral Qatarí se le comunica que tiene derecho a una indemnización de 28. I I 1,55 dólares USA. Esta notificación se efectúa en presencia de los siguientes funcionarios de esta Embajada: (...)". El escrito entregado al trabajador obra a los folios 99 y 100 y aquí se da por reproducido. Sexto.- No consta que durante la vigencia de la relación laboral el Sr. Elagha ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su ahliación a ningún sindicato. Séptimo.- El artículo 49 de la Ley Laboral del Estado de Qatar establece que cualquiera de las partes podrá finalizar unilateralmente el contrato, siendo el periodo de preaviso de 2 meses, pudiéndose sustituir el preaviso por la cantidad equivalente al salario correspondiente al preaviso no respetado. El artículo 54 establece que en caso de resolución del contrato por el empleador, para un trabajador con antigüedad superior al año, deberá abonarse al trabajador una cantidad no inferior a 3 semanas de salario por año de trabajo.
Octavo.- El dia20-7-2015 se presentó escrito de reclamación previa. El día
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-8-201 5 se presentó demanda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Interpone el actor demanda impugnando el despido del que
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fue objeto el dia2-7-2015. Se describe en demanda una sucesión de hechos, sobre los que se fundamenta una acción de tutela de derechos fundamentales,
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afirmando el actor haber sido objeto de un acoso laboral por parte del personal de la Embajada y, por extensión, del Ministerio, cuyo origen se encontraría en el hecho de haber efectuado diversas reivindicaciones y reclamaciones sobre su situación laboral, especialmente, a raiz del accidente de trabajo sufrido en la sede de la Embajada en el año 2013. Afirma el actor que, a partir de ese accidente, desde el organismo demandado se le habría impedido o entorpecido el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, se habria obstaculizado la actuación de la Inspección de Trabajo en perjuicio del trabajador, se habría perjudicado su recuperación y, en los periodos en los que no permaneció en situación de incapacidad temporal, se le habrian impuesto unas condiciones de trabajo de aislamiento y falta de ocupación tendentes a propiciar una dimisión voluntaria. En el acto del juicio, y con expresa reserva de acciones, desiste de la pretensión sobre indemnización adicional por acoso laboral, mantiene únicamente la acción de despido. Con carácter principal solicita se declare la nulidad del despido por constituir una vulneración de la garantía de la indemnidad; de forma subsidiaria, solicita la declaración de improcedencia. Defiende el actor en todo momento que la legislación aplicable es la española, no siendo posible aplicar la legislación qatarí en materia de extinción del contrato. Y, asi, en aplicación de la legislación española, la extinción del contrato llevada a cabo por el Ministerio no sólo carece de amparo legal, sino que no sería más que un acto de represalia frente al trabajador. Frente a ello, el Ministerio se opone a la demanda, negando el relato de hechos o la interpretación que sobre esos hechos se efectúa en demanda. En materia de salarios invoca el de 3.687,61 dólares USA al mes, sin prorrata de pagas extras. Se reconoce la realidad del accidente de trabajo y la situación de incapacidad temporal de febrero a agosto de 2013 y posterior recaída. Reconoce cómo de dicho accidente se ha seguido un expediente de recargo que posteriormente ha dado lugar a procedimiento judicial en el que habría recaído sentencia en octubre de 2015. También se invocan impugnaciones de las altas médicas y un procedimiento judicial pendiente sobre reclamación de daños y perjuicios. En relación a la extinción del contrato llevada a cabo por el Ministerio se mantiene que ésta fue comunicada personalmente al trabajador en sede de la embajada y una vez producida el alta médica y la reincorporación al trabajo; que para llevar a cabo la extinción del contrato se contaba con autorización de la autoridad competente y se había efectuado una previa consulta a profesional del Derecho en Qatar. Defiende el Ministerio la aplicación del derecho de Qatar, al que expresamente se sometieron las partes en el contrato de trabajo. Conforme a dicha legislación, estaría plenamente amparada la extinción del contrato a instancias del empleador, sin necesidad de invocar causa alguna y con derecho del trabajador a una indemnización y preaviso. Habiendo cumplido el Ministerio los requisitos de la legislación Qatarí para llevar a cabo este tipo de resolución del contrato, no puede
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/ pretenderse la nulidad o improcedencia en aplicación de la normativa española. En relación a la vulneración de la garantia de la indemnidad, entiende el Ministerio que no existe relación temporal que permita establecer una relación causal entre la decisión de resolver el contrato y las reclamaciones efectuadas por el trabajador. Finalmente, el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, y por lo que se refiere a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, solicita la desestimación de la pretensión, por no apreciar indicios de la vulneración al no existir relación temporal entre la reclamación acreditada del actor y el despido, como tampoco entre la sentencia dictada en procedimiento de recargo y el despido, al ser aquella posterior.
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Segundo.- Siendo éstos los términos del debate, hay que recordar que, en el ámbito de los despidos, las normas generales sobre la carga de la prueba se invierten, de forma que es al demandado (empleador) a quien incumbe probar la procedencia del despido impugnado. Eso no significa que el demandante quede exento de cualquier tipo de prueba, correspondiéndole, entre otras, la carga de probar la existencia de la relación laboral, la antigüedad y salario, y el hecho en sí del despido, la fecha de su efectividad y la forma que adopta. En el presente caso, quedan acreditados los siguientes extremos: 1". Vigencia de la relación laboral a fecha del cese, extremo no discutido por las partes y que resulta de la propia comunicación notificando la extinción del contrato el dia2-7-2015. 2. Cafegona profesional, extremo que tampoco ha sido discutido y que resulta de los contratos de trabajo aportados. 3o. En materia de salarios, consta el anual bruto pactado en el año 2004, así como el anual bruto pactado en 2005 (contratos aportados por el Ministerio). En relación al salario vigente a fecha del cese, hay que partir del certificado de retribuciones que refleja el salario total bruto percibido por el trabajador en el año 2015 (del I de enero al 2 de julio). No se alega por el trabajador haber percibido un salario por debajo de lo pactado o del mínimo garantizado por la legislación aplicable, por lo que habrá de partirse de ese certificado (folio 92) y dividir el salario total bruto percibido entre 183 días (periodo en el que se devengó dicha retribución). Ello da un salario día a efectos del despido de 148,83 dólares USA. 4o. En materia de antigüedad, consta un primer periodo trabajado por el actor en Libia, extremo que se acredita a través de la primera y última nómina de ese periodo de trabajo (folios 44 y 45) y contrato de trabajo (folios 266 y 267). A continuación, consta la suscripción de un contrato de trabajo en octubre de2004, momento a partir del cual el actor comenzó a prestar servicio en la Embajada de España en Doha. Si bien el contrato fija como fecha de inicio de la relación laboral el diaT-10-2004, lo cierto es que el Ministerio le reconoce
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una antigüedad de 7-4-2004 (documento unido al folio 259 consistente en certificado emitido a efectos de la prestación por desempleo). En consecuencia, a la vista del periodo de intemrpción entre el primer periodo trabajado en la Oficina Comercial de España en Trípoli (hasta diciembre 2002) y el inicio del segundo periodo trabajado en la Embajada de España en Doha (abril 2004 según le reconoce el Ministerio), hay que concluir reconociendo a D. Hossam, a efectos del despido, una antigüedad de7-4-2004. 5'. El hecho del accidente sufrido en el año 2013 y su carácter laboral resulta de los informes de investigación del accidente, de los informes emitidos por la Inspección de Trabajo asi como de la sentencia dictada por el juzgado de lo Social 25 de Madrid en materia de recargo. Si bien no consta la firmeza de esta sentencia que permita aplicar los efectos de cosajuzgada, hay que tener en cuenta que el objeto del procedimiento judicial no fue discutir el carácter laboral del accidente o la existencia de responsabilidad del Ministerio, sino, exclusivamente, el porcentaje del recargo, lo que supone que no existe discusión entre las partes sobre la naf¡raleza laboral del accidente y la procedencia del recargo impuesto por el INSS. En relación a los periodos de IT, éstos resultan de los documentos unidos a los folios 147 a 157 . Se habla de un periodo de IT en el ai,o2014, pero lo cierto es que no se ha aportado prueba al respecto, por lo que no puede declararse acreditado ese periodo de IT. En relación a las reclamaciones efectuadas por el actor, también hay que estar al resultado de la prueba practicada, y lo cierto es que únicamente consta la solicitud de intervención efectuada a la Inspección de Trabajo en relación a la responsabilidad del Ministerio en el accidente de trabajo, la posterior imposición en vía administrativa de un recargo del 35oA, el cual fue aceptado por el Ministerio, y la existencia de un procedimiento judicial en el que el actor pretendía el incremento del porcentaje del recargo. Según el antecedente de hecho único de esa sentencia (folios 314 y siguientes), la demanda la habría interpuesto el actor en septiembre de 2014 y la sentencia se habría dictado en octubre de 2015. No constan acreditadas otras reclamaciones judiciales o extrajudiciales efectuadas por el actor frente al demandado. 6o. Finalmente, el hecho cierto del despido, la fecha de notificación y de efectos, así como la causa invocada por el Ministerio, resulta del documento unido a los folios 99 y 100. Partiendo de la fecha acreditada del alta médica (l7-2015, según documento unido al folio 157), y de la fecha de notificación de la carfa (2-7 -2015, según se reconoce en demanda), el cese de comunica y tiene
efectos una vez concluida
la
situación de
IT y
una vez producida
la
reincorporación al trabajo.
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Tercero.- Entrando ya en el análisis del despido, hay que partir de lo declarado por el rSJ de Madrid, al estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor. según la lectura de la sentencia, y partiendo de la conclusión
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plasmada en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo y del fallo de la sentencia dictada en suplicación, el recurso se estima y la nulidad de la sentencia se declara por no haber entrado esta Juzgadora a resolver sobre la nulidad del despido por vulneración de la garantía de la indemnidad (penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo), "cuestión de nulidad del despido alegado en la demanda". Efectivamente, tal y como se expuso en la sentencia anulada, en supuestos en los que se pacta una sumisión a un ordenamiento jurídico extranjero, el TSJ de Madrid tiene declarado, entre otras, en la sentencia de 222-2010 que "el dato de que las demandantes acordasen en sus contratos de trabajo acogerse a la legislación ucraniana (pactum de lege utenda) sólo puede entenderse, en principio, como prevención que se extiende, única y exclusivamente, a la normativa sustantiva de aquel país en materia de relaciones laborales, más no respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas que la Carta Magna española proclama, los cuales, pese a la circunstancia apuntada, no dejan de ser aplicables a las actoras en su condición de trabajadoras al servicio de una empresa radicada en España, por mucho que la prestación de servicios se llevase a efecto en el extranjero, y ello tanto si su nacionalidad es española, como si no, al amparo de lo que ordena el artículo l3.l de nuestra Constitución. Como pone de relieve el TC en su sentencia l4/1993, de l8 de enero, la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la constitución le reconoce como ciudadano. El artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que coruesponde proporcionar, al órgano de jurisdiccional de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo (sentencias del TC 165/1988, l5l/1990)". Sobre la base de esta premisa, concluye el TSJ de Madrid en la indicada sentencia (y tal y como también efectua en la sentencia de 20-1 -2016 dictada en estos mismos autos) que, con independencia de cuál sea la ley que deba regir las condiciones laborales, en materia de derechos fundamentales derivados de la Constitución Española, se aplica siempre y se resuelve la cuestión a la luz del ordenamiento español. Por tanto, aun cuando la normativa de Qatar pueda admitir la resolución del contrato de forma unilateral y sin causa por parte del empleador, ello no excluye que, impugnado judicialmente el cese en España, sea posible llevar a cabo un análisis de la causa de nulidad planteada. Por todo ello, tal y como se hizo en la sentencia anulada y como ordena el rSJ en la sentencia de20-7-2016 dictada en suplicación, procede entrar en el análisis de la nulidad del despido por wlneración de derechos fundamentales pretendida en demanda.
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Cuarto.- Partiendo de
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demanda,
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pretensión
de nulidad se
fundamenta en una vulneración de la garantía de la indemnidad y una situación de acoso laboral que culmina con el despido. Hay que comenzar recordando que en el ámbito de los procesos en los que se invoque la vulneración de derechos fundamentales, y de conformidad con 1o dispuesto en el artículo 181 de la LRJS, las nornas sobre la carga de la prueba se invierten de forma que el empresario deberá acreditar que aquellos hechos o decisiones que el trabajador considera constitutivos de la vulneración, aparecen plenamente justificados y no se encubren la vulneración denunciada. Ahora bien, como señalan las sentencias del TC 2\192, l4Ll\l, l4lOZ,29102 y 30102, para imponer al empresario la carga probatoria descrita resulta insuficiente la mera afirmación por el trabajador de la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Se hace por tanto necesario que quien afirme la referida vulneración deba acreditar la existencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesión alegada. La aportación de tales indicios es, por tanto, el deber que recae sobre el trabajador demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y no le basta alegar sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental. El actor deberá aportar algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. En el ámbito concreto de la garantia de la indemnidad, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 19612000 y 14011999, siguiendo la doctrina de otras sentencias anteriores, señala que "el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a lravés de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ". Y en la sentencia número 101/2000, el TC en relación a la garantía de indemnidad establece que la apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor, de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal y como dispone el artículo 178.2 de la LPL (trasladable a la actual 181.2 de la LRIS), mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
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# Por 1o que se refiere a la figura del "acoso laboral", la Nota Técnica Preventiva 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo defrne el acoso moral (lo que se corresponde con el término "acoso laboral" o "mobbing") como el ejercicio de violencia psicológica externa que se realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, respecto de la que existe una relación asimétrica de poder, de forma sistemática y prolongada en el tiempo y esto se considera como una forma característica de estrés laboral, que no se produce exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos. En la construcción jurídica y doctrinal de esta figura se introducen elementos como el hecho de concebir el acoso como una "persecución a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, pérdida de autoestima, úlcera gastrointestinal y depresión" (sentencia del TSJ de País Vasco de 23-12-2003) que, en ocasiones provocan incluso el abandono del puesto de trabajo por imposibilidad de soportar la situación de estrés generada. En todo caso, esta conducta exige la concurrencia de un elemento intencional y encaminado a provocar la lesión, que puede provenir del empleador o superior jerárquico del trabajador (lo que se conoce como "bossing") o por otros trabajadores respecto de los que no hay dependencia (el "mobbing horizontal") y que se caracfenza por conductas que, analizadas de un modo aislado, pueden parecer anodinas, pero que su repetición en el tiempo, generan los efectos perjudiciales para el trabajador afectado (sentencia del TSJ de Cataluña de 28l l-2001). Y así, la doctrina incluye en el concepto de acoso, los ataques contra la víctima (cuando un superior cuestiona las decisiones del trabajador, su competencia, cuando se le juzga de forma ofensiva su trabajo); ataques mediante el aislamiento social (cuando se le limitan las posibilidades de comunicarse, se le cambia de ubicación manteniéndolo separado de sus compañeros); ataques a la vida privada (haciendo públicos extremos de la vida
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privada del trabajador, haciendo comentarios sobre conductas o actitudes ajenas al trabajo); ataques directos verbales (gritos, insultos, críticas constantes, púbicas y privadas al trabajo o a la persona del trabajador); ataques indirectos y hechos de espaldas al trabajador como criticar y difundir rumores que provoquen el rechazo de otros trabajadores frente al acosado. Y todo ello con la intención de menoscabar la autoestima, la dignidad y el crédito del trabajador y, por otro lado, reforzando la posición de dominio de quien ejerce el acoso, o de quien 1o favorece y/o tolera. Ahora bien, como se señala en múltiples sentencias (entre otras, la de 27 6-2014 del TSJ de Asturias), no todo conflicto determina la existencia de
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hostigamiento laboral "puesto que pueden existir muchas prácticas empresariales que aún ilícitas por no cumplir con lo legalmente previsto para su admisibilidad por la normativa de aplicación, se adoptan con la intención de atender a los fines que desde el ordenamiento mismo justifican el ejercicio de ese poder: el mantenimiento de la empresa y la mejora de su competitividad en el mercado a lo que debe añadirse que no todas las prácticas violentas se pueden calificar como acoso sino sólo cuando la intención sea la destrucción psíquica de la víctima". Debe distinguirse, por tanto, lo que es un conflicto laboral de lo que constituye un acoso moral, por lo que la simple existencia del conflicto no es reflejo ni prueba del acoso invocado. De esta forma "¿s necesario delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desentntelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones Jísicas y psíquicas que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener" (senlencias del TSJ de Cataluña de 18-12-2004 y 11-2-2004). Por tanto, no todo conflicto entre un trabajador y su superior o entre trabajadores de la misma categoría, constituyen un acoso moral, ni toda manifestación del poder empresarial (de sus facultades directivas y/u organizativas), aunque se ejerza sin sujeción estricta a la ley o al convenio de aplicación, constituyen y reflejan el acoso moral. El trabajador podrá atacar esas decisiones por la vía ordinaria, sin que ello le permita invocar un acoso y un daño moral. Finalmente señalar que, como antes se indicara, al estar en un proceso de tutela de derechos fundamentales, las normas sobre la carga de la prueba se invierten de forma que el empresario deberá acreditar que aquellos hechos o decisiones que el trabajador considera constitutivos de la vulneración (el acoso), aparecen plenamente justificados y no se encubren la vulneración denunciada. En el ámbito concreto del acoso laboral, es quien invoca el acoso el que "debe acreditar las prácticas ofensivas intencionadas en las que fundamente su pretensión, pues como quiera que se está analizando una agresión a la integridad fisica o moral de la persona y puesto que el artículo 15 de la CE contempla la integridad personal como un bien que ya posee el ciudadano por sí mismo, resulta que de lo que se le protege es de los ataques exteriores que contra la misma se puedan producir y por tanto ello exige necesariamente acreditar al menos la exislencia de esos atentados producidos en el contexto de esa relación, con lo que el debate se centra no en determinar si una medida es razonable sino en la existencia misma de la agresión de suerte que no basta con aportar indicios sino que hay que demostrar el hecho cierto del acoso y en este sentido el rribunal constitucional en su sentencia 136/01 ha declarado que "... Sin descartar la realidad psicológica del acoso
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que la acfora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de hechos Jísicos... " (Sentencia del TSJ de Asturias de 27-6-2014 antes citada). En concreto, y según se indica en la sentencia del TSJ de Asturias de 12-12-2014, habrá de acreditarse la concurrencia de los siguientes elementos para apreciar la situación de acoso: 1'. Existencia de conductas objetivas de carácter abusivo; 2o.Han de ser reiteradas y continuadas o han de expresar una intencionalidad de reiteración o continuidad; 3". Han de ser conductas que atenten contra la dignidad de la persona creando un entorno intimidatorio u ofensivo para la víctima.
Quinto.- Sobre base de la doctrina jurisprudencial expuesta en torno a la garantía de la indemnidad y al acoso laboral, en el presente caso lo cierto es que no se han acreditado hechos objetivos y concretos que puedan servir como indicios del acoso laboral. Lo que si concurre es el indicio propio de la garantía de la indemnidad: el hecho de instar el actor la investigación de su accidente de trabajo por parte de la Inspección de Trabajo que culminó con la imposición de un recargo y el hecho de interponer una demanda por la que se pretendía el incremento del recargo apreciado por el INSS. El Ministerio alega que no hay conexión temporal entre esas reclamaciones y el despido. Pero siendo cierto que la demanda se presentó en septiembre de2014 y que el despido se produjo enjulio de 2015, hay que contemplar la relación laboral en su conjunto: desde el año 2004 el actor ha prestado servicios para el Ministerio sin que consten incidentes, sanciones o reclamaciones de cualquier tipo. Es precisamente a raíz del accidente laboral y de la actuación del actor tendente a que se declare la responsabilidad del Ministerio en dicho accidente cuando, sin constar causa y aprovechando que la legislación quatarí lo permite, se pone fin al contrato sin darse explicación al respecto. Con este devenir de los hechos, hay que concluir declarando acreditada la efectiva concurrencia de indicios de vulneración de la garantia de Ia indemnidad.
Sexto.- Acreditados indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad, corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación acreditar que el cese se ajusta a la legalidad que resulte de aplicación y que tiene su causa en circunstancias ajenas a las reclamaciones efectuadas por el actor. El Ministerio fundamenta su oposición a la demanda en alegar que el contrato está sometido a la legislación de Qatar, con arreglo a la cual se ha puesto fin al contrato de un modo procedente. El actor, en sintesis, invoca su nacionalidad española, el hecho de haberse suscrito el contrato en España y el
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hecho de ser aplicable la normativa más beneficiosa para la parte más débil del contrato (el trabajador), en este caso, la española. En este punto hay que señalar que la sentencia del TSJ dictada en suplicación y que anuló la sentencia dictada con anterioridad en estos autos, no efectúa un pronunciamiento sobre qué
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legalidad ordinaria rige el contrato y el despido, si la española o la quatarí. El TSJ se limita a declarar que, en materia de nulidad por vulneración de derechos fundamentales se aplica la legislación española. Por tanto, hay que analizar esta cuestión relativa a la legislación que rige el contrato y el despido. Efectivamente, consta acreditado cómo el actor, al menos en la actualidad, ostenta nacionalidad española, contando con DNI español. En cuanto al lugar de suscripción del contrato de trabajo, lo cierto es que, ya se parta del contrato suscrito en 2004 o del suscrito en marzo de 2005, de los términos del contrato se desprende que éste habría sido firmado en la Embajada Española en Doha, lo que a efectos del Derecho Internacional Público constituye territorio español. Ahora bien, tanto el contrato suscrito en 2004 como el posterior de 2005 establecen una precisa regulación de la normativa aplicable. Y así, partiendo del contrato suscrito en marzo de 2005, se pactó en primer lugar que el contrato se rige por la legislación de Qatar, que será sobre la que se efectue la interpretación, prevaleciendo, en caso de duda, la interpretación según el texto suscrito en árabe y no la traducción al castellano. A continuación, tras esta remisión general a la legislación qatarí se efectúan tres precisiones: 1o. En materia de vacaciones y permisos, que se aplica la normativa española prevista para el personal al servicio de la Administración que presta servicios en el extranjero; 20. En materia de asistencia social, en el que se hace expresa remisión a la legislación española; 3o. En materia de extinción del contrato, en el que se hace expresa reserva a favor del empleador de resolver el contrato por incumplimiento contractual del trabajador (con expresa remisión al artículo 20 de la Legislación Qatarí, que se transcribe en el propio contrato como nota 1), reconocimiento de la facultad de ambas partes de resolver el contrato sin justificar causa pero respetando una semana de preaviso, reconocimiento de la facultad del empleador de extinguir el contrato por cese o reducción de la actividad de la misión diplomática, o extinción por alaanzar el trabajador la edad de 65 años (ubilación) o por incapacidad. En consecuencia en el contrato las partes se someten expresamente a la legislación Qatarí con la excepción de los permisos y vacaciones y asistencia social. Y esta posibilidad está plenamente amparada, a la vista de lugar en el que se suscribe el contrato y en el que se prestan los servicios. Ahora bien, declarando la aplicación del Derecho Qatarí al cese impugnado por el trabajador, se plantea el problema relativo a la prueba de la existencia y contenido de este Derecho Qatarí. Resulta aquí de aplicación la sentencia del TS de 22-5-2001, en cuyo fundamento de derecho quinto, estudia las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero "cuando el mismo es el que resulta aplicable conforme a las normas de conflicto coruespondientes". El TS reconoce que conforme a las normas generales de la carga de la prueba, la prueba del derecho aplicable
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recaer,a sobre quien invoca su aplicación (en este caso, el Ministerio), de forma que si el empleador no acredita esta normativa extranjera y el trabajador (favorable a que se le aplique el derecho español) no articula prueba al respecto, la consecuencia sería que no se aplicara el derecho extranjero no aplicado y se aplicara finalmente la legislación española. Pero el TS en la indicada sentencia entiende que admitir esta consecuencia entrañaría un fraude y se conculcarían normas de orden público. En la citada sentencia (en la que se a¡aliza un supuesto análogo al presente en el que el trabajador invoca la aplicación del derecho español y pretende favorecerse de la insuficiencia de prueba por parte del Ministerio sobre la existencia y contenido del derecho extranjero que se pretende aplicar) el TS parte del hecho de que la parte actora (trabajador) en ningún momento habría tratado de probar cual es el derecho extranjero sino, exclusivamente habría llevado a cabo una posición procesal tendente a excluir su aplicación a favor de la legislación española. Y, partiendo el TS de que en el caso analizado, por sumisión de las partes efectuada en contrato, la legislación aplicable era la extranj era, señala que "/¿zs reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperatiyamente aplicadas. En efecto, aquí no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en el su pretensión o su resistencia, sino de una norma o conjunto de normas que han de ser aplicabas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho Nacional se aplica si no se prueba el Derecho exfranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el artículo 1262 CC que señala que es la persona que invoque el derecho extranjero la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en él por ser el derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera razón que impone esta conclusión y es que, como ha señalado la doctrina científica, la norma del párrafo del artículo 1262 CC es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales españoles tiene que aplicar de oficio las normas de conflicto del derecho español. Pues bien, si la norma de conJlicto española establece que el derecho aplicable es el extranjero, esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible algo que no lo es y favorecería las conductas estratégicas, como la presentación de demandas fundadas en un derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran lleyar a la aplicación de un derecho que resulta más
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conveniente para los intereses del primero. Esto se advierte con claridad en el presente caso, en el que la parte que tendría que haber probado el derecho aplicable para resolver su pretensión no sólo no lo ha hecho, sino que ha trafado de todo momento de cuestionar la prueba de la contraria. La tesis del recurso al derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica, pues se desconoce cuál es el derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso ".
En definitiva, acreditada la sumisión del contrato en materia
de
resolución a la normativa qatarí, el actor no estaría legitimado a fundar su demanda y pretensión en la normativa española, sino que tenía que impugnar su despido partiendo de las normas qataríes, incumbiéndole a él su prueba. No puede beneficiarse el actor de su propia inactividad probatoria en materia de Derecho, limitándose a negar esa legislación extranjera, a cuestionar la prueba del Ministerio y a considerar que la normativa invocada por el Ministerio es parcial no contempla la totalidad de normas qataríes que serían de aplicación,
para estimar su pretensión de que se aplique, por defecto, la normativa española.
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Séptimo.- Lo expuesto hasta el momento supone que el cese del actor haya de analizarse a la vista de la normativa qatari, partiendo de la prueba articulada por el Ministerio (folios 188 y siguientes) y no desvirtuada por la parte demandante que, desde un principio debió fundar su demanda en el derecho qatarí y probar su contenido. Y, partiendo de los aftículos 49 y 54 de la Ley Laboral del Estado Qatarí, lo cierto es que se autoriza al empleador a poner fin a la relación laboral, sin necesidad de invocar causa, con la única obligación de preavisar o abonar la falta de preaviso, y de pagar una indemnización de 3 semanas de salario por año de servicio. Y es cierto que el Ministerio ha cumplido esos requisitos de forma y fondo establecidos por la legislación Qatarí, pero sigue sin invocar la concurrencia de una causa ajena a las reclamaciones del trabajador que justifique la decisión de hacer uso de la facultad de resolver el contrato que le ofrecía la legislación eatarí. En definitiva, ajustándose la actuación del Ministerio a la legislación _ Qatarí, existiendo indicios de represaria y de vulneración de la gu.uniiu d" lu indemnidad, debia el Ministerio explicar y acreditar un motivJdistinto a la posición reivindicativa del trabajador, que le llevara a extinguir el contrato. No haciéndolo, hay que concluir estableciendo la efectiva relición de causalidad entre la actitud reivindicativa del trabajador y el despido, lo que lleva a declarar la nulidad del despido por vulneración de la garantia de la indemnidad con las consecuencias del artículo ll3 de la LRJS: condena a la inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido a
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la fecha de la readmisión, sin perjuicio de excluir los periodos de incapacidad temporal o perrnanente en los que haya podido pennanecer el actor. AdmhBlradón
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO
ha
interpuesto de D. HOSSAM ELAGHA ELAGHA contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido del que fue objeto el actor el dia 2-7 -2015, condenando al demandado a que proceda a la inmediata readmisión del actor en sus anteriores condiciones y con condena al pago de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido a la fecha de la readmisión, a razón de 148,83 dólares USA y sin perjuicio de excluir los periodos de incapacidad temporal o perrnanente en los que haya podido peÍnanecer el actor; y todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco dias siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con n.23g7-0000-
65-0542-15
del BANCO DE SANTANDER aportando el
resguardo
acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe integro de la condena en el BANCO DE SANTANDER o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento do Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCo DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
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Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo er
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nombre o rrlzón social de la persona fisica ojurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los l6 dígitos que corresponden al procedimiento 23 87-0000-65 -0542- I 5.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1012012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el recurrente deberá aportar, el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, conforme a los criterios establecidos en la citada norrna en sus art. 7.1 y 2, y en su caso, cuando tenga la condición de trabajadores, o con la limitación establecida en el art. l. 3 del mismo texto legal
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓX.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Sra. Magistrada-Juez que la firma, estando celebrando audiencia pública en el dia de su fecha. Doy fe.
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