Sentencia base reguladora pension susana martinez by Ramon Davila Guerrero

SENTENCIA Nº En Algeciras a dos de diciembre de dos mil dieciséis. D. DIEGO ZAFRA MATA, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Algeciras, ha visto los presentes autos sobre MUERTE Y SUPERVIVENCIA tramitados bajo el núm. 535/2015, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª. Susana Martínez Peña, defendida y representada por el Letrado D. Ramón Dávila Guerrero, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social en sustitución Dª. Ana María Traverso Pedrero; la entidad colaboradora ACTIVA MUTUA 2008, defendida y representada por el Letrado D. Ignacio María Benítez Rosa y la mercantil SERVICIOS AUXILIARES MARÍTIMOS, S.A. (SAM en adelante), defendida y representada por el Letrado D. Raúl Boo Vicente. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha de 8 de mayo de 2015 la actora presentó ante el Juzgado Decano escrito de demanda, acompañado de sus copias y documentos, la cual tras su reparto correspondió su conocimiento al presente Juzgado, con fecha de entrada el día 11 de mayo del mismo, en la que previa exposición de los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia por la que, revocándose la resolución administrativa dictada, se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad con una base reguladora de 18.821,67 euros anuales, que se corresponde con las retribuciones de Oficial 1ª o, en su defecto, 18.616,92 euros, que se corresponde a las retribuciones de Oficial 2ª, todo ello a contar desde el día 21 de octubre de 2014, más, en todo caso, las mejoras reglamentarias y revalorizaciones, con efectos económicos desde el hecho causante, condenando a los Organismos Públicos demandados, así como a la empresa demandada, a estar y pasar por esta declaración y al pago de las correspondientes prestaciones. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se citó a las partes al acto de juicio que habría de tener lugar el día 30 de noviembre de 2016, en que comparecieron los que quedan dichos. Abierto el acto de juicio por su S.S.ª, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito inicial, interesando recibimiento a prueba y sentencia condenatoria. Al mismo tiempo manifestó su voluntad de ampliar la demanda a una base reguladora por importe de 21.476 euros anuales que se corresponde con las retribuciones de una categoría profesional de Mozo Especialista, tal y como resulta del acta de liquidación redactada por el Servicio de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social. La parte demandada presente se opuso con las consideraciones que constan y suplicaron que previo recibimiento del juicio a prueba se dictase sentencia absolutoria. Abierta la fase probatoria se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, a los que me remito por economía procesal, elevando las partes sus conclusiones a definitivas. No fueron admitidos los documentos número 1 a 5 aportados por la parte accionante, al igual que tampoco los documentos número 1, 8 a 14, 16, 17, 19 y 21

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aporatdos por la empresa por las razones que obran en el acta de juicio a la que me remito por razones de economía procesal. Propuesto y admitido el interrogatorio de ambas partes procesales, el interrogatorio de la empresa se practicó en la persona de Dª. Carmen Ferrando Iglesias de conformidad con el art. 91.5 LRJS, habiendo formulada la correspondiente propuesta la parte actora (art. 87.2 LRJS). TERCERO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han seguido todos los trámites legales excepto lo referente a los plazos procesales, habida cuenta de la cantidad de asuntos que penden en la oficina de este Juzgado. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- La actora, Susana Martínez Peña, mayor de edad, con DNI nº 31.866.801-W, afiliada al Régimen General de la Seguridad social, contrajo matrimonio canónico con D. Miguel Ángel Guerrero Rodríguez el día 27 de septiembre de 2008. Fruto de dicha relación fue una hija llamada Cristina Guerrero Martínez, nacida el día 15 de junio de 2004 (expediente administrativo: inscripción matrimonio y nacimiento en Registro Civil). El día 20 de octubre de 2014 falleció el Sr. Miguel Ángel Guerrero Rodríguez (expediente administrativo: partida de inscripción de defunción). SEGUNDO.- Incoado expediente de viudedad con nº 11/201500315/5/31, previa solicitud de la actora por escrito de 26 de noviembre de 2014, recayó resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. con fecha de registro de salida 19 de enero de 2015 por la que se reconocía el derecho a la prestación de viudedad con efectos de 21 de octubre de 2014, con derecho a percibir una pensión mensual líquida de 233,35 euros sobre una base reguladora de 781,60 euros, declarando la responsabilidad en el pago de la prestación de ACTIVA MUTUA 2008 (expediente administrativo). TERCERO.- La base reguladora de la prestación de viudedad, de conformidad con las cotizaciones efectuadas por la empresa demandada es de 781,67 euros, lo cual resulta del informe obrante en el expediente administrativo. La base reguladora de la pensión de viudedad asciende a: a) 21.476 euros anuales que resulta de las retribuciones de una categoría profesional de Mozo Especialista. b) 18.821,67 euros anuales, que se corresponde con las retribuciones de Oficial 1ª. c) 18.616,92 euros anuales, que se corresponde a las retribuciones de Oficial 2ª. (expediente administrativo; acta de liquidación; Convenio colectivo de la pequeña y mediana empresa del metal de la provincia de Cádiz) CUARTO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 29 de enero de 2015 se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del INSS de 20 de febrero de 2015 inadmitiendo la reclamación por carecer de competencia en cuanto a su resolución. La parte actora presentó escrito de reclamación administrativa previa dirigido a ACTIVA MUTUA 2008 el día 30 de enero de 2015, siendo que por esta entidad colaboradora se dictó resolución de fecha 17 de abril de 2015, por la cual se acordó

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desestimar la reclamación puesto que “la documentación aportada no desvirtúa las nóminas y tc2 declarados por la empresa y que forman parte del expediente para el cálculo de la base reguladora. Indicándole que si la empresa ha cotizado o declarado mal los salarios percibidos por el trabajador, será a ella a la que habrá que demandar en proceso correspondiente”. (expediente administrativo; doc. nº 1 mutua) QUINTO.- El trabajador, Miguel Ángel Guerrero Rodríguez, con DNI nº 75.875.287-N, afiliado al R.G.S.S. con núm. 11/10037493/48 prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional, según contrato de trabajo, de mozo de almacén, bajo la dependencia de la empresa demandante, SERVICIOS AUXILIARES MARÍTIMOS, S.L., en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida con una antigüedad en la empresa de 1 de julio de 2013, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 20 de octubre de 2014 mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la mercantil tiene en las instalaciones de la antigua factoría de Torras Papel, sito en la carretera nacional 340, kilómetro 110, de la localidad de Algeciras (Cádiz) (expediente administrativo, especialmente el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Con carácter previo al siniestro laboral, el Sr. Miguel Ángel Guerrero Rodríguez, junto con otros dos compañeros de trabajo, los Sres. Pedro Hijosa Viera y Carlos Mena Jiménez, todos ellos trabajadores de SAMA, subieron en una plataforma elevadora y subieron hasta alcanzar la cubierta de la nave para taller de maquinaria donde estaban ejecutando los trabajos de colocación de los paneles en la cubierta de la nave. Una vez alcanzada la altura de la cubierta, se subieron a esta, con la peculiaridad, según comprueba el Inspector de trabajo actuante, que en la cubierta no se había adoptado ninguna medida de protección frente al riesgo de caída de los trabajadores, es decir, no se objetiva por el actuante que por la empresa se hubiera instalado la línea de vida, barandilla perimetral, red de seguridad por debajo de la zona de trabajo, pasarelas para no pisar directamente sobre la cubierta, así como para no pisar los paneles traslúcidos. Encontrándose los tres trabajadores sobre la cubierta de la nave referida, mientras los los Sres. Pedro Hijosa Viera y Carlos Mena Jiménez estaban colocando los paneles, D. Miguel Ángel Guerrero Rodríguez se encontraba a espaldas de éstos, y en un momento posterior escucharon aquéllos un ruido de chapa, por lo que miraron donde estaba Miguel Ángel, en cual no se encontraba en su posición inicial. Al acercarse a la posición de éste último comprobaron que había un hueco dejado al ceder un panel traslúcido, por el cual había caído el trabajador siniestrado, el cual se encontraba en el suelo de la nave. Al llegar los servicios de emergencia solo pudieron certificar su fallecimiento. La caída se produjo a una altura de 13 metros y fue debido a que cedió el panel traslúcido sobre el cual se encontraba el trabajador fallecido. (expediente administrativo: acta de infracción; documental que acompaña a la demanda; acta de liquidación; doc. nº 15, 20 y 21 empresa) SEXTO.- La empresa SAMA es la encargada de la ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave taller maquinaria flota propia, fase XI, siendo que las tareas referidas se estaban llevando a cabo por los trabajadores de su plantilla. El total de trabajadores de SAMA que prestaron servicios profesionales en la ejecución de las labores de ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave donde se produjo el accidente de trabajo era de diez, cuyos

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nombres, apellidos, DNI, categoría profesional se describen en el certificado expedido por la empleadora a tal efecto y que se tiene por reproducido. SAMA y la entidad mercantil NIVELACIONES JARDÍN, S.L. celebraron un contrato de naturaleza mercantil en fecha 25 de mayo de 2012, el cual tenía por objeto la ejecución por esta última de las obras de urbanización, explanación, acondicionamiento y construcción de las nuevas instalaciones de SAMA en las instalaciones de la antigua factoría de torras Papel. (expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 11 y 12 empresa) SÉPTIMO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente nº 5777516, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo (BOE del 28), del artículo 14, 15 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre); y con carácter especial los artículos 3 del real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y su anexo II, apartados 4.11 y 4.1.4, artículos 11.1.c) y anexo IV, Parte C 3.b) y 12.b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Asimismo, se reputa como infringidos los arts. 16.2 y 32.bis de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, en relación con el anexo II, punto 1 y la disposición adicional única del real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en relación con el art. 22 y disposición adicional duodécima del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Finalmente se entiende infringido el art. 18 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre. Con fecha 18 de marzo de 2015, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz dictó resolución de propuesta de recargo por la cual proponía al INSS “se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono con un recargo del 30%”. (expediente administrativo) OCTAVO.- Por resolución de la Delegación Provincial del INSS de fecha 7 de abril de 2015 se acordó la incoación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Por resolución del INSS de 16 de septiembre de 2015 se acordó “declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Miguel Ángel Guerrero Rodríguez en fecha 20/10/2014. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa SERVICIOS AUXILIARES MARTÍTIMOS, S.L.; ...” (expediente administrativo). NOVENO.- La mercantil SAMA presentó escrito de reclamación administrativa previa el 27 de octubre de 2015, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de septiembre de 2015, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 9 de diciembre de 2015, en cuanto que “las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los

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hechos contenidos en el informe-propuesta elaborada por el Inspector de actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es más, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos”. (expediente administrativo). DÉCIMO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social se procedió a levantar acta de liquidación parcial de cuotas a la Seguridad Social frente a la empresa SAMA en fecha 26 de marzo de 2015. El acta fue elevada a definitiva por resolución de la TGSS de 21 de septiembre de 2015. La misma fue recurrida en alzada por la mercantil por escrito de 23 de octubre de 2015, interesando la anulación de la misma. Por la TGSS de Cádiz de fecha 3 de marzo de 2016 se dictó resolución estimando el recurso de alzada, y ello por caducidad del expediente administrativo, quedando anulada la resolución de este Organismo Público de 21 de septiembre de 2015. Solicitada por la sociedad mercantil la devolución de la cantidad ingresada en concepto de cuotas a la Seguridad Social, se dictó resolución por la TGSS de 6 de abril de 2016 accediendo a lo solicitado por escrito de fecha 22 de marzo de 2016. (acta de liquidación aportado a los autos por la Inspección de Trabajo; doc. nº 2 y 22 empresa) UNDÉCIMO.- Por acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la Comisión de Conciliación-Mediación de fecha 9 de agosto de 2016, los representantes legales de la empresa SAMA y los representantes legales de los trabajadores de esta empresa en Algeciras, manifestaron que, entre otros acuerdos, resultaba de aplicación plena el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de larga distancia de la provincia de Cádiz (do c. nº 18 empresa). DUODÉCIMO.- La entidad SERVICIOS AUXILIARES MARÍTIMOS ALGECIRAS, S.L. tiene por objeto social. a) El depósito y almacenaje de mercancías y contenedores y todas sus actividades auxiliares y conexas. b) El depósito aduanero: c) El depósito frigorífico. Asimismo, la empresa está inscrita en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria con la la actividad de. a) Otras reparaciones NCOP. b) Depósitos y almacenes generales. c) Actividades auxiliares y complementarias de transporte. SAMA cuenta con un total de 116 trabajadores, de los cuales, 20 ocupan el puesto de trabajo de conductor. (do c. nº 3, 4, 5, 7 y 10 empresa) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 19 de enero de 2015 por la que se reconoció la prestación por viudedad a la demandante sobre una base reguladora de 781,60 euros mensuales, la cual fue confirmada por la resolución del mismo Órgano Público de fecha 20 de febrero de 2015, que inadmitió la reclamación

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administrativa previa por carecer de competencia esta entidad gestora. Asimismo, la parte actora impugna la resolución de la entidad colaboradora ACTIVA MUTUA 2008 de 17 de abril de 2015, que vino a desestimar la reclamación administrativa previa de fecha 30 de enero de 2015, y en la cual se hace constar que la base reguladora se ha calculado de conformidad con el art. 120 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo1/1994, de 20 de junio (LGSS en adelante) en relación con los Reglamentos que resultan de aplicación, teniendo en cuenta las bases de cotización que resultan de los documentos tc2 aportados por la empresa. La demandante funda su pretensión en la existencia de infracotización por parte de la empresa, la cual vino a incumplir con su obligación de cotizar al Régimen General de la Seguridad Social por todos los conceptos salariales que debió haber percibido mientras estuvo vigente la relación laboral, y ello en base al hecho de que la empresa cotizó por el trabajador siniestrado en función a la categoría profesional de mozo de taller, cuando su categoría debe ser la de Especialista Peón de Obra, debiendo regir la relación laboral habida por el Convenio colectivo de las pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz, y ello en cuanto que la actividad principal de la empresa es la de montaje de naves industriales, lo que supone que el salario bruto a tener en cuenta para calcular la base reguladora deber ser el de 1.789,67euros brutos mensuales (58,84 euros diarios), tal y como resulta del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social levantada por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Subsidiariamente pretende que se reconozca un salario de 38,91 euros diarios correspondiente a la categoría profesional de Oficial 1ª o, en su defecto, 38,46 euros diarios que se corresponden a la categoría profesional de Oficial 2ª. Es por ello que ejerce la acción del art. 126.2 LGSS frente a la empresa demandada, la cual debe responder de forma directa de las diferencias habidas en cuanto a la base reguladora calculada en vía administrativa y de la base reguladora que se ha de tener en cuenta para el caso de que la empresa hubiera cotizado por el trabajador fallecido conforme a su categoría profesional y convenio colectivo aplicable. SEGUNDO.- El INSS y la TGSS se oponen a la pretensión de contrario, interesando que se confirme la resolución administrativa impugnada, en cuanto que la base reguladora se ha calculado de forma correcta, de acuerdo con los datos obrantes en el expediente administrativo, habiéndose tenido en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas por la empresa en favor del trabajador siniestrado. Niega que, como afirma la parte accionante, en el informe de accidente de trabajo, así como en el acta de infracción y en el informe del Servicio de Prevención elaborado en relación al accidente de trabajo, se haga constar de forma expresa que la categoría profesional del trabajador sea la que se postula en la demanda, sino que es la de mozo especializado de taller, así como que el convenio colectivo de aplicación es el de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz. Defiende la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social que, llegado el caso de que se estimare la pretensión de la demanda, se entienda que existe mala fe en la actuación de la empresa, lo que determina la existencia de su responsabilidad en el abono de la diferencia entre la base reguladora abonada por la mutua y la base reguladora nuevamente calculada. Funda la imputación de responsabilidad a la empresa esta parte procesal en el art. 126.2 LGSS, así como en los arts. 92.5 y 94.c) LGSS de 1966 ante la falta de

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desarrollo reglamentario. Reconoce que esta entidad gestora solo puede responder del abono de la prestación en caso de insolvencia de la empresa, y ello como heredera del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, sin perjuicio del anticipo de las prestaciones por la mtua demandada de conformidad con el art. 126.3 LGSS. MUTUA ACTIVA 2008 se opone a la pretensión contenida en la demanda, interesando la desestimación de la misma, al tiempo que sostiene que esta parte procesal únicamente debe responder del pago de la prestación de viudedad reconocida en vía administrativa, al tiempo que sostiene que de estimar la demanda se debe declarar la responsabilidad directa de la empresa, sin perjuicio de que resulte de aplicación el principio de automaticidad de las prestaciones a que se refiere el art. 126.3 LGSS y responsabilidad subsidiaria del INSS. SERVICIOS MARÍTIMOS AUXILIARES DE ALGECIRAS, S.L. se opone a la demanda, y ello en base a los siguientes motivos: a) La categoría profesional del trabajador finado no es otra que la de mozo de taller, siendo que no ostentaba la formación académica y profesional necesaria para ostentar la categoría profesional de Especialista Peón de Obra. b) El salario a tener en cuenta es por el cual se ha cotizado a la Seguridad Social, mas aún cuando el salario que se reclama en el acto inicial de juicio no puede ser tenido en cuenta, dado que ello supone una modificación de los hechos de la demanda que supone una clara indefensión a esta parte procesal. c) El convenio colectivo aplicable no es otro que el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de larga distancia de la provincia de Cádiz, y es que la actividad principal de la empresa es la del transporte, lo cual resulta del número de trabajadores contratados en la empresa, así como del Impuesto de Sociedades y el alta de la empresa en el censo de la AEAT. Es mas, los representantes legales de la empresa reconocen en el acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la Comisión de ConciliaciónMediación de fecha 9 de agosto de 2016 que el convenio colectivo aplicables es el de transporte de la provincia de Cádiz. Alega esta parte procesal que se cumplen los criterios jurisprudenciales en orden a determinar el convenio colectivo aplicable, de modo que no puede tener favorable acogida la pretensión de la parte actora, sin obviar que la actividad principal es la de transporte, y que los trabajos que estaba realizando el trabajador fallecido tenía un carácter ocasional o accidental, mas aún cuando tan solo se había destinado a la ejecución de las obras de ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave taller maquinaria flota propia, fase XI a un total de 10 trabajadores de la plantilla de SAMA. d) Niega que SAMA ostente la condición de contratista de la obra de adaptación de la nave donde se produjo el siniestro laboral, en cuanto que las mismas fueron ejecutadas por terceras empresas, siendo que aquélla se limitó hacer algunos trabajos puntuales. e) No se puede valorar el acta de liquidación, donde se hace constar de forma expresa la categoría profesional y el convenio colectivo de aplicación en base a lo cual la parte actora funda su demanda, y es que el acta fue anulada por resolución de la TGSS. f) En cuanto al acta de infracción, así como el informe de investigación del accidente de trabajo, el cual sirvió para el inicio de un expediente de recargo de prestaciones, no puede ser objeto de valoración tampoco, en cuanto que la resolución administrativa que impone un recargo de prestaciones del 50% ha sido

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impugnada en vía judicial, sin que aún se haya dictado resolución judicial firme alguna. g) En caso de apreciar la existencia de infracotización, expone que no habiendo existido mala fe por esta empresa, no procede exigir responsabilidad alguna en el pago de las diferencias de la base reguladora que resulte en concepto de viudedad, en cuanto que no concurriría el supuesto de hecho del art. 126.2 LGSS, debiendo regir la tesis jurisprudencial rupturista creada a tal efecto. TERCERO.- Objeto litigioso. El objeto de la presente litis, con la conformidad de las partes intervinientes en el acto de juicio, se centra en las siguientes cuestiones controvertidas: a) Categoría profesional del trabajador siniestrado. b) Salario a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de viudedad. c) Base reguladora de la pensión de viudedad. d) Responsabilidad empresarial directa a que se refiere el art. 126.2 LGSS por infracotización. e) Responsabilidad subsidiaria del INSS. relativa a la imputación de la responsabilidad en el pago de la pensión de viudedad. CUARTO.- Valoración de la prueba. Los hechos declarados probados en esta sentencia son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio. Son pruebas propuestas y practicadas por las partes la documental presentada con la demanda, así como la que aporta la parte demandada en el acto de la vista, según queda acreditado en el acta, especialmente el expediente administrativo. Asimismo se practicó el interrogatorio de la empresa demandada a instancia de la parte actora. La documental se tuvo por reproducida e incorporada en los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326, al no haber sido impugnada la documental aportada de contrario. Por la parte accionante se impugna los documentos aportados por la representación procesal de la parte demandada, si bien nada impide su valoración por este Juzgador, teniendo en cuenta como sostiene la Jurisprudencia que la impugnación del contenido de un documento -que no su autenticidad porque estaríamos en el supuesto del art. 86 LRJS- sin que se aporte una mínima diligencia probatoria que desvirtúe su contenido no priva al Juzgador de su valoración probatoria. Sobre lo anterior cabe traer a colación la STS de 30 de septiembre de 2002, Sala Civil, rec. nº 688/1997, según la cual “la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio del artículo 1225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado por otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. (Sentencias de 27 Ene. y 11 May. 1987, 25 Mar. 1988, 23 Nov. 1990 y 18 Nov. 1994)”. En este mismo sentido se pronuncia la STS de 29 de marzo de 1995, Sala Civil, rec. nº 644/1992, al referir que “esta Sala ha declarado que el invocado precepto (art. 1225 Código Civil) no impide dar relevancia a un documento privado no reconocido,

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conjugando su valor con el resto de la prueba, sobre todo si no se niega su autenticidad (sentencias, entre otras, de 27 de junio de 1981 y 16 de julio de 1982)”. A tal efecto se ha de tener en cuenta que los documentos valorados por este magistrado de la instancia no han resultado desvirtuados en cuanto a su contenido por el resto de pruebas practicadas, por lo que nada impide su valoración, al igual que estos documentos deben desplegar plenos efectos jurídicos. El interrogatorio de la empresa demandada se ha valorado de conformidad con las reglas de la sana crítica en cumplimiento del art. 316 LEC, teniendo por ciertos los hechos reconocidos y cuya admisibilidad le resulta enteramente perjudicial. A tal efecto, el interrogatorio de la empresa, de acuerdo con el art. 91.5 LRJS se ha practicado en la persona de Dª. Carmen Ferrando Iglesias, como responsable de Recursos Humanos de la empresa y conocedora de los hechos objeto de controversia. La parte actora formuló protesta en cuanto a la práctica de la prueba en la referida persona, alegando que se debía tener por ciertos los hechos objeto del interrogatorio ante la incomparecencia del legal representante de la empresa. En primer lugar, y en cuanto a la “ficto confesa” se debe tener en cuenta las siguientes consideraciones. Con ocasión de la interpretación del art. 91.2 del anterior Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, (LPL), la Sala Cuarta del Tribunal Supremo venía a entender que “la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo” (SSTS de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que “el indicado precepto atribuye al juzgador de instancia una facultad, que puede ejercitar, o no, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece, o no, elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos determinantes del proceso que ha de fallar”. Por tanto, tal y como se adelanté en juicio, se trata de una facultad, que no quiere decir que se deba tener por confesa a la empresa por su incomparecencia, y es que, para el caso de que no se hubiera practicado el interrogatorio en la persona anteriormente citada, este Juzgador difícilmente hubiera ejercido esta facultad, mas aún cuando si apenas se ha valorado esta diligencia probatoria, y así resulta del relato de hechos probados de esta sentencia. Por otro lado, visto el contenido del expediente administrativo, resulta que la Sra. Carmen Ferrando Iglesias cuenta con poder notarial para representar legalmente a la empresa, y así resulta por ejemplo cuando es éste la que firma el escrito de alegaciones y reclamación previa en el expediente de recargo de prestaciones. Ahora bien, poco o nada sirve esta diligencia de prueba, en cuanto que su declaración no encuentra una base firme en el resto de las pruebas practicadas, en especial las actuaciones de la Inspección de Trabajo, cuya presunción de veracidad no puede ser destruida por el mero interrogatorio de una parte procesal que es parte interesada en este procedimiento judicial. QUINTO.- Modificación sustancial de la demanda. Con carácter previo a la resolución del fondo del asunto es menester

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examinar la existencia o no de modificación sustancial de la demanda, una vez que se denuncia por las demandadas que el actor ha introducido nuevos hechos y pretensiones en al acto inicial de la vista oral de juicio que les puede irrogar cierta indefensión. Ello entra en estrecha relación con la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuyo tratamiento procesal se encuentra en el art. 424 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante). Dispone el art. 424 LEC que “1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas. 2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”. Ahora bien, este precepto procesal se ha de poner en relación con el art. 80.1.c) LRJS, en cuyo inciso segundo se constata que “En ningún caso se podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieron podido conocerse con anterioridad”. A la vista del contenido de las actuaciones de modo alguno se puede hablar de que se haya podido causar indefensión a la parte demandada. Y ello en cuanto que, si bien en la demanda se habla de Oficia 1ª de construcción, tampoco es menos cierto que se describe las funciones realizadas por el trabajador, con remisión expresa al informe de investigación del trabajo realizado por la Inspección de trabajo y Seguridad Social, así como por el Servicio de Prevención. En segundo lugar, resulta evidente que la nueva categoría profesional que se postula en el acto de juicio y el mayor salario resulta del acta de liquidación de fecha 26 de marzo de 2015, por lo que debió tener noticia de su contenido la parte actora con posterioridad a la demanda de fecha 8 de mayo de 2015, tratándose de un hecho nuevo, es decir, acaecido con posterioridad a la presentación de la demanda. Ninguna indefensión se causa a la parte demandada en cuanto que debuió tener conocimiento del contenido del acta de liquidación, en especial la empresa, que formuló recurso de alzada contra la misma. El hecho de que fuera anulada el acta de liquidación nada impide que se haya podido introducir en el presente proceso el salario y categoría profesional que se postula de nuevo, y es que, tanto las funciones descritas en la demanda, como el salario que se postula resulta del convenio colectivo que la parte actora entiende de aplicación y que viene denunciando ya desde la vía administrativa. Así pues, queda suficientemente delimitado cuál es la pretensión de la parte actora, así como también los hechos en que funda su pretensión, de forma que nada obstaba a la válida prosecución de este proceso judicial y a la posibilidad de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, garantizando pues el derecho de la demandante a recabar y obtener la tutela de Jueces y Tribunales que garantiza el art. 24 de la Constitución Española, que trae consigo el derecho a obtener una resolución judicial sobre el fondo del asunto.

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SEXTO.- Convenio colectivo aplicable. Antes de entrar a resolver las cuestiones relativas al salario y categoría profesional, se hace necesario resolver la cuestión relativa al convenio colectivo que debía regir la relación laboral habida entre la empresa SAMA y el trabajador D. Miguel Ángel Guerrero Rodríguez. Prevé el art. 82.3.1º ET que “Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia”. Y el art. 83.1 del mismo Cuerpo Legal que “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Así pues, para la determinación del convenio Colectivo aplicable, el de Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de larga distancia de la provincia de Cádiz, como pretende la parte demandada, o el Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz para los años 2012 a 2016, como pretende la parte demandante, procede el examen del ámbito funcional de cada uno de ellos. El art. 1 del Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de larga distancia de la provincia de Cádiz para los años 2008 a 2010 dispone que “El presente Convenio será de aplicación a las empresas y cooperativas, con trabajadores por cuenta ajena, dedicadas al transporte de mercancías en las siguientes actividades: Servicio regular de mercancías. Servicio discrecional de mercancías. Transportes de pescado. Transportes frigoríficos. Transportes líquidos. Transportes especiales. Transportes de muebles, mudanzas y guardamuebles. La actividad de transportes especiales, comprenderá aquellas actividades que no estén incluidas en las demás y las que por uso vienen aplicando este Convenio, como grúas autopropulsadas, conductores al servicio público”. Por el contrario, el art. 1 del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz para los años 2012 a 2016 contempla que “El presente convenio afectará al conjunto de los trabajadores/as de las empresas siderometalúrgicas situadas en la provincia de Cádiz, aún cuando el domicilio social de la empresa a que pertenezcan radique fuera de dicho domicilio o término provincial, dedicadas a los procesos de fabricación, transformación o almacenaje, así como las que se dediquen a trabajos auxiliares de la siderometalúrgica, incluyendo las de instalaciones, montaje, reparaciones, mantenimiento y la limpieza industrial (entendiendo por tal la limpieza de virutas de metal, lodos y aceites procedentes de maquinaria industrial, limpieza y retirada de desechos metálicos, chatarras y productos similares procedentes de actividades industriales), así como, las empresas fabricantes de componentes de energía renovable. También será de aplicación en industrias metalgráficas y de fabricación de boterío metálico, tendido de líneas eléctricas, tendido de teléfonos, mecánica de óptica de precisión y calorifugado, quedando a salvo aquellas empresas que estuvieran afectadas por el ámbito de aplicación de otro convenio (...)”. Recuerda la STS de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99, “4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no

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tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000) el objeto social de una entidad mercantil "es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios". En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte”. Así pues, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en orden a determinar el convenio colectivo de aplicación, ha optado por el criterio de la actividad real preponderante de dicha empresa, tal y como reitera en las SSTS de 29 de enero de 2002, rec. nº 1068/2001; 17 de julio de 2002, rec. nº 4859/2000; al referir en la primera de ellas que “Para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa ...”. A tal efecto ha resultado probado los siguientes extremos: 1. Que la empresa demandada tiene por objeto social: a) El depósito y almacenaje de mercancías y contenedores y todas sus actividades auxiliares y conexas. b) El depósito aduanero: c) El depósito frigorífico. Asimismo, la empresa está inscrita en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria con la la actividad de. a) Otras reparaciones NCOP. b) Depósitos y almacenes generales. c) Actividades auxiliares y complementarias de transporte. 2. SAMA cuenta con un total de 116 trabajadores, de los cuales, 20 ocupan el puesto de trabajo de conductor. 3. Por acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la Comisión de Conciliación-Mediación de fecha 9 de agosto de 2016, los representantes legales de la empresa SAMA y los representantes legales de los trabajadores de esta empresa en Algeciras, manifestaron que, entre otros acuerdos, resultaba de aplicación plena el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de larga distancia de la provincia de Cádiz. 4. Por el Servicio de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social se procedió a levantar acta de liquidación parcial de cuotas a la Seguridad Social frente a la empresa SAMA en fecha 26 de marzo de 2015, en la cual se hace constar de forma expresa que el convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz. 5. La empresa SAMA es la encargada de la ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave taller maquinaria flota propia, fase XI, siendo que las tareas referidas se estaban llevando a cabo por los trabajadores de

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su plantilla. 6. El total de trabajadores de SAMA que prestaron servicios profesionales en la ejecución de las labores de ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave donde se produjo el accidente de trabajo era de diez, cuyos nombres, apellidos, DNI, categoría profesional se describen en el certificado expedido por la empleadora a tal efecto y que se tiene por reproducido como documento número 12. 7. El inspector actuante atribuye a la empresa demandada la condición de contratista en relación a la ejecución de las obras que se estaban ejecutando, y no solo la condición de promotora de la obra. Llegado a este extremo, si bien es cierto que el objeto social de la empresa no puede ser determinante del convenio colectivo de aplicación, tampoco es menos cierto que, de acuerdo con la doctrina de suplicación, el principio de unidad de empresa en la determinación del convenio aplicable, quiebra cuando se constata que el centro de trabajo en cuestión, con una organización productiva independiente de los restantes centros de la empresa, se dedica a actividades concretas y distintas del principal (STSJ de Galicia de 20 de junio de 2011, rec. nº 3/2011). En estas circunstancias -empresas con distintos centros de trabajo y actividades- debe aplicarse un principio de especificidad (STSJ de Asturias de 4 de marzo de 2011, rec. nº 4/2011). Sin embargo, cuando la actividad de la empresa o centro de trabajo abarque objetos propios de dos o más convenios y lo haga de forma no diferenciada desde el punto de vista de sus explotación, debe aplicarse el convenio que se corresponda con la actividad principal de la empresa o centro de trabajo (SSTS de 15 de septiembre de 2014; 17 de marzo de 2015). Parece ser que la empresa, y así resulta de su objeto social, al igual que el alta en el censo de la AEAT, se dedica a varias actividades, el depósito y almacenaje de contenedores, así como la reparación de los mismos. De aquí que no se pueda entender que la actividad principal de SAMA sea la del transporte, mas aún cuando de la totalidad de plantilla de trabajadores solo resulta que 10 trabajadores son conductores, de manera que la actividad del transporte no es la preponderante. El hecho de que en un acta que pone fin a un conflicto colectivo se estipule que el convenio colectivo aplicable es el de transporte, ello supone un acuerdo de adhesión a un convenio colectivo, pero que debe desplegar efectos desde la fecha de su firma, por lo que no se puede retrotraer a la fecha del hecho causante, esto es el día 20 de octubre de 2014. Es mas, si se atiende a la actividad que se estaba desarrollando en el centro de trabajo de la empresa en Algeciras, se objetiva que ninguna actividad de transporte se estaba ejecutando, sino que mas bien era la de ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave taller, para lo cual la empresa estaba haciendo uso de sus propios trabajadores. En este orden de cosas, no se puede obviar que, aún cuando figure la empresa como promotora de las obras, tal y como razona el inspector actuante en el acta de infracción, era la verdadera contratista, no habiendo quedado acreditado que la empresa hubiera encargado la ejecución de los trabajos de adaptación de la nave a terceras empresas, tal y como refiere la parte con ocasión de su interrogatorio en el acto de juicio, a excepción de los trabajos de nivelación que se encomendaron a la sociedad NIVELACIONES JARDÍN , S.L. En este sentido se ha de estar al tenor literal del art. 3.e) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, que define al contratista o empresario principal como “la persona

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física o jurídica, que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato. Cuando el promotor realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra, tendrá también la consideración de contratista a los efectos de la presente Ley; asimismo, cuando la contrata se haga con una Unión Temporal de Empresas, que no ejecute directamente la obra, cada una de sus empresas miembro tendrá la consideración de empresa contratista en la parte de obra que ejecute”. En conclusión, si se atiende a la actividad realizada en el centro de trabajo al tiempo del siniestro, así como si se está a la actividad preponderante desarrollada por la empresa en Algeciras, resulta que su actividad económica y productiva tiene mejor cabida en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz para los años 2012 a 2016. Esta misma conclusión es la que llega el Inspector de trabajo actuante cuando en el acta de liquidación hace constar de forma expresa, y a la vista de los hechos constatados, que el convenio colectivo aplicable es el del metal de la provincia de Cádiz, y ello con independencia de que haya caducado el expediente administrativo por inactividad de la administración, y es que ello supone el archivo de las actuaciones, pero nada obsta a que se pueda iniciar un nuevo expediente dentro del plazo de prescripción legalmente previsto, de lo cual se infiere que puede ser objeto de valoración la referida acta en lo que se refiere a los hechos constatados por el Servicio de inspección de Trabajo y Seguridad Social. Todo ello de conformidad con la presunción de certeza que goza las actas de liquidación, sin olvidar que este juzgador conoce que han de quedar al margen las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, así, por ejemplo, sobre el percibo de cantidades fuera de nómina sin prueba concluyente y solo por manifestaciones del Inspector, tal y como recuerda la STS, Sala ContenciosoAdministrativo, de 30 de noviembre de 1998, rec. 7640/1992, y ello en relación con el art. 53.2 del Texto refundido de la ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como la disposición adicional cuarta de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Es decir, lo que se anula no es el acta de liquidación, sino la resolución de 21 de septiembre de 2015 de la Unidad de Recaudación de la TGSS, de modo que no existe obstáculo legal para tener por ciertos los hechos constatados en el acta de liquidación, la cual no ha sido anulada, cumpliendo la misma los requisitos legales exigidos por el art. 14 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. SÉPTIMO.- Categoría profesional y salario. Otras de las cuestiones objeto de controversia son las que van referidas a las condiciones de trabajo del trabajador fallecido, siendo que, existiendo conformidad en cuanto a la antigüedad, ambas partes procesales discrepan acerca de la categoría profesional y salario, cuestiones determinantes para proceder a calcular la base reguladora en función de las bases de cotización que debieron haber existido. En este orden de cosas resulta que de las nóminas y contrato de trabajo aportado por la empresa el finado tenía la categoría profesional de mozo de taller. Sin embargo, la parte accionante sostiene que debe ostentar la categoría profesional de mozo especialista y, en su defecto, la de Oficial 1ª u Oficial 2ª.

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Una vez constatado que el convenio de aplicación es el del metal de la provincia de Cádiz, resulta que el art. 27 de la norma convencional se remite en cuanto a categoría profesional y grupos profesionales al anexo del Convenio colectivo, y en el anexo se incluye en el Grupo 7 a los Operarios Peón Especialista, junto con la categoría de Mozo de Almacén Aprendiz. Es por ello que, a la vista de los trabajos que el trabajador siniestrado estaba realizando al tiempo del accidente resulta que su categoría profesional no puede ser otra que la de Especialista. En este sentido, este magistrado coincide íntegramente con la conclusión a la que llega el inspector actuante en el acta de liquidación, y ello con independencia de que la resolución administrativa fundada en dicha acta fue anulada por caducidad del expediente administrativo. Sobre este último me remito a lo ya razonado en cuanto a la valoración del acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. Una vez delimitado la categoría profesional, procede a continuación estipular el salario que debía haber percibido el trabajador, para lo cual habrá que estar al anexo II del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz para los años 2012 a 2016, que para la categoría de Personal Obrero Especialista contempla los siguientes conceptos salariales para el año 2014: Salario base: 37,94 euros diarios. Plus de transporte: 4,24 euros por cada día de trabajo efectivo. A este importe se ha de añadir las pagas extras que se contienen en el art. 8 del convenio de aplicación, lo que supone 12,47 euros diarios (4.552,80 euros las cuatro pagas extras anuales), mas el plus de turnicidad del art. 16 de la norma paccionada, lo que representa 2,65 euros por cada día de trabajo, y 1,54 euros diarios en concepto de plus de estabilidad de trabajadores con contratos temporales que se contiene en el art. 19 de la misma norma convencional. Partiendo de lo anterior resulta que las bases de cotización por contingencias profesionales del trabajador, las cuales se calculan de igual modo que las bases de cotización por contingencias comunes, incluyendo las horas extraordinarias, que en el caso de autos no se acreditan, de acuerdo con el art. 109 LGSS tras la modificación operada por el Real Decreto Legislativo 16/2013 en su disposición adicional 3ª, deben abarcar todos los conceptos antes descritos, incluyendo el plus de transporte, en cuanto que no supone un exceso del 20% del IPREM. El total de la base de cotización es de 21.476,60 euros anuales, lo que supone un salario bruto mensual que debía haber percibido el trabajador de 1.789,67 euros. OCTAVO.- Base reguladora. Toda vez que no existe discusión entre las partes sobre la concurrencia de los requisitos que determinan el nacimiento del derecho a la prestación de viudedad es por lo que no procede entrar a resolver sobre el contenido del art. 174 LGSS. Como recuerda la STS de 2 de febrero de 1998, rec. nº 290/1997, como regla general, la base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia derivada de accidente de trabajo representa la remuneración real percibida por el trabajador. En el mismo sentido se ha de estar a lo dispuesto por el art. 60 y siguientes del Decreto 22 de junio de 1956 y art. 7.3 del Decreto 1646/1972. A tal efecto prevé el art. 60 del Decreto 22 de junio de 1956 que el “Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

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b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual”. Por tanto, la base reguladora a tener en cuenta es el salario diario que debió de percibir el trabajador fallecido, esto es el de 58,84 euros brutos, que multiplicado por 365 días, resulta un total de 21.476,60 euros brutos. NOVENO.- Responsabilidad empresarial. Resta examinar la responsabilidad en el abono de la diferencia habida entre la base reguladora reconocida en vía administrativa y la que procede reconocer en vía judicial a la vista de lo anteriormente razonado. Prevé el art. 126.2 LGSS que “el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva”. Recuerda la STS 26 de junio de 2007, rec. nº 2264/2006 la doctrina del Alto Tribunal, en orden a la imputación de responsabilidad empresarial por infracotización a la Seguridad Social, en su Fundamento Jurídico Segundo, la doctrina de esta Sala Cuarta, cuando viene a referir que “se recoge en la de 1 de junio de 2006 (recurso 5458/04), señalando que, "ha de afirmase con SSTS 28/11/05 [rec. 4928/04] y 20/02/06 [-rec. 125/05 -] que si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00)”. El Tribunal Supremo viene exigiendo la existencia de fraude o de ocultación empresarial para que se pueda imputar responsabilidad a la empresa por infracotización. Ahora bien, atendiendo a los hechos probados hay que partir de que la empresa vino a regularizar su situación en virtud de requerimiento de la Inspección de Trabajo, y así resulta a la vista del ingreso efectuado tras levantar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el correspondiente acta de liquidación, con independencia de que posteriormente las cantidades ingresadas fueran devueltas por la anulación del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social ante la caducidad del expediente administrativo. Ahora bien, la regularización se hace con ocasión del requerimiento inspector, pero no se puede olvidar que, por entonces, el hecho causante ya se había producido, mas aún cuando todas las actuaciones inspectoras se realizan a raíz del fallecimiento del trabajador. Es por ello que cabe recordar que carece de eficacia a efectos de eludir responsabilidad la empresa que las cotizaciones se ingresaran con posterioridad (STS de 22 de febrero de 2001). Haciendo un repaso por la doctrina jurisprudencial y de suplicación en lo referente a la responsabilidad empresarial por defectos de cotización, supuesto de hecho que nos ocupa en el presente, se ha venido afirmando que dicha responsabilidad ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones (STS de 22 de julio de 2002), incluso en los supuestos de incumplimiento de la obligación de cotizar que impiden al trabajador reunir el período de cotización exigible (SSTS de 25 de enero de 1999; 3 de julio de 2002; 3 de abril de 2007; 27 de abril de 2010 y 13 de enero de 2010) en el supuesto de afectar a la base reguladora de la prestación (SSTS de 17 de septiembre de 2001 y 3 de abril de

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2001), imputando a la empresa incumplidora de la obligación la responsabilidad directa de la diferencia existente entre la reconocida por la entidad gestora y la que resulta de incluir en la base reguladora las cantidades no cotizadas (SSTS de 19 de marzo de 2004; 18 de noviembre de 2005 y 10 de marzo de 2009), e igualmente es exigible la responsabilidad del empresario, cuando el descubierto afecta al porcentaje de la pensión (SSTS de 22 de julio de 2002; 2 de junio de 2004 y 25 de septiembre de 2008). Así pues, son circunstancias que concurren en el caso de autos y que justifica la declaración de responsabilidad de la empresa SAMA las siguientes: a) La empresa ha incumplido con su deber de cotizar por el trabajador finado mientras estuvo vigente la relación laboral en función a su categoría profesional y convenio colectivo de aplicación, es decir, desde el día 1 de julio de 2013 hasta el día 20 de octubre de 2014, fecha en la que se produjo el accidente laboral del que trae causa el presente procedimiento judicial. Ello supone un periodo de 15 meses. b) La misma situación se objetiva con respecto a otros trabajadores de la empresa que estaban prestando servicios profesionales con ocasión de los trabajos de ejecución y montaje de la estructura metálica y cerramientos de la nave taller maquinaria flota propia, fase XI, tal y como se constata en el acta de liquidación anulada. c) Las diferencias de cotización son relevantes, en cuanto que el salario diario percibido por el trabajador es de 25,80 euros diarios (ver hecho segundo de la demanda) y el salario que efectivamente debió de percibir es de 58,84 euros brutos diarios, lo que supone una diferencia de 33,04 euros, es decir, que el trabajador debía haber percibido mas del doble del salario que se le abonó. d) La infracotización afecta en cuantía significativa la base reguladora, la cual pasaría de ser de 781,67 euros mensuales a 1.789,72 euros mensuales. Responsabilidad empresarial que también encuentra su amparo en el art. 92.5 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (BOE 22 de abril de 1966. Número 96), que se remite para el caso de apreciar la existencia de infracotización empresarial al art. 94 de igual Cuerpo Legal, que en su apartado segundo c) atribuye al empresario el deber de abonar “la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas”. Concurriendo todos los requisitos del art. 126.2 LGSS, en relación con los arts. 92.5 y 94.2.c) LGSS de 1966, así como que el hecho causante es el momento del fallecimiento, es decir, anterior a la regularización de la situación de infracotización, es por lo que procede condenar de forma principal a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad que resulte de la diferencia entre la prestación reconocida sobre una base reguladora de 781,67 euros mensuales y la que debe percibir sobre la base reguladora de 1.789,72 euros mensuales. DÉCIMO.- Responsabilidad de la mutua. Cuando el empresario incumple sus obligaciones de inscripción, afiliación, alta o cotización, el trabajador, que se le considera de pleno derecho en situación de alta a efectos de accidente de trabajo no se ve privado de su derecho a la prestación correspondiente, que recae sobre el empresario infractor. Sin embargo la entidad gestora o colaboradora, en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, ha de anticipar las mismas al trabajador subrogándose en sus derechos frente al empresario infractor.

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En este sentido se pronuncia las SSTS de 20 de diciembre de 1993 y 17 de enero de 1998, cuando prevé que es aplicable el principio de automaticidad de las prestaciones (incapacidad permanente) en los casos de infracotización. UNDÉCIMO.- Responsabilidad subsidiaria del INSS. Respecto a la existencia de responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en el pago de la cantidad reclamada por la entidad colaboradora demandante en concepto de asistencia sanitaria no cabe duda de que deben responder los citados Organismos Públicos en caso de insolvencia de la empresa codemandada en la consideración del INSS de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo. Ahora bien, de acuerdo con la Jurisprudencia, solo debe responder el INSS en la posición de garantía que ocupa cuando el empresario obligado a responder por el incumplimiento de su obligación de cotizar a la Seguridad Social devenga insolvente, siendo necesario la existencia de una previa resolución judicial o administrativa que declare la insolvencia provisional o definitiva de dicho empresario (art. 126.3, párrafo 3º LGSS). En este sentido se ha pronunciado el Alto tribunal en sentencias de 29 de diciembre de 1998, rec. nº 859/1998; 28 de abril de 2006; y 18 de enero de 2007, entre otras. VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso FALLO Que estimando la demanda formulada por Dª. Susana Martínez Peña, defendida y representada por el Letrado D. Ramón Dávila Guerrero, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social en sustitución Dª. Ana María Traverso Pedrero; la entidad colaboradora ACTIVA MUTUA 2008, defendida y representada por el Letrado D. Ignacio María Benítez Rosa y la mercantil SERVICIOS AUXILIARES MARÍTIMOS, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Raúl Boo Vicente, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, reconociendo como base reguladora de la prestación de viudedad de 1.789,72 euros mensuales. Declaro la existencia de responsabilidad directa de la mutua en el pago de la cuantía reconocida en vía administrativa. Declaro la responsabilidad directa de la empresa demandada en el pago de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador fallecido y la que corresponda asumir a la mutua demandada por las cuotas efectivamente ingresadas, con la subsiguiente responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad colaboradora demandada de anticipar las prestaciones de muerte y supervivencia que se reclaman en la presente vía judicial. Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causabiente suyo o beneficiario del

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régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber depositado trescientos (300 €) en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en BANCO SANTANDER (art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por SSº en el día de la fecha estando celebrando audiencia pública en la sala de su Juzgado. Doy fe.

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