La Voz Judicial 7

COMISIÓN DIRECTIVA Dra. Claudia Alvaro > Presidente

Dra. Daniela Dupuy > Vce. Pte. Primero

Dra. Paula Lagos > Vce. Pte. Segundo

Colegio de Magistrados, Integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dr. Jorge Ponce > Secretario General

Dra. María Laura Martinez Vega > Pro-Secretaria General

Dr. Gabriel Eduardo Vega > Tesorero

Dr. Rodrigo Carlos Dellutri > Pro-Tesorero

Dra. María Fernanda Botana > Secretaria de Actas

Dr. Gustavo Letner >Prosecretario de Actas.

Dra. Andrea Danas.

Dr. Juan O. Gauna (h).

Dr. Gonzalo Ignacio Marconi.

Dra. Lorena González Castro Feijoo.

Dra. María Alejandra Villasur García.

Dra. Elena Amanda Liberatori. > Vocales COMISIÓN REVISORA DE CUENTAS

Dra. María Gabriela López Iñiguez.

Dr. Carlos Fel Rolero Santurian.

Dr. Guillermo Scheibler.

STAFF REDACCIÓN Y PUBLICIDAD TEL. 4014-6819 Año 4 - Nº 07 - MAYO de 2010.

Página web: www.magistradoscaba.org.ar E-mail: colegio@magistradoscaba.org.ar Las opiniones vertidas por los autores en sus trabajos aquí publicados no reflejan necesariamente una opinión institucional al respecto; como así tampoco el contenido de los avisos publicitarios. Todos los derechos reservados. Prohibida su reproducción total o parcial.

Registro Nacional de la Propiedad Intelectual en trámite.

Dr. Carlos Fel Rolero Santurian Director Consejo de Redacción • Dr. Rodrigo Carlos Dellutri. • Dra. Fernanda Strático.

Producción gráfica y editorial: Editorial Francesa 4504-5540 | editorialfrancesa@fibertel.com.ar

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EDITORIAL

Las Jornadas Científicas y el esfuerzo de todos Claudia Alvaro - Presidente

E

s un gran gusto para mí hacer la presentación de este número que abarca el desarrollo de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura en nuestra Ciudad.

Este número especial recopila las disertaciones efectuadas en todos los paneles permitiendo que el lector pueda tener un acceso rápido y sencillo a todos los temas que se han debatido durante las enriquecedoras Jornadas Científicas.

Elaborar un número de estas características no es una tarea sencilla. Su diseño y su volumen dan cuenta, por sí mismos, de que se trata un trabajo especial. Su compilación y armado no hubiera sido posible sin la tarea de los relatores de todos y cada uno de los paneles, quienes han colaborado acercándonos los resúmenes y, sin cuya tarea, este trabajo no hubiera sido posible.

Con referencia a las Jornadas en sí mismas, aprovecho la ocasión para felicitar a todos aquellos que formamos parte de la organización de un evento de semejantes características y que se realizaba por primera vez en nuestra Ciudad Autónoma. Fueron días duros y de intenso trabajo, pero sin duda, el resultado ha sido absolutamente positivo y ha permitido dar a conocer en profundidad, al resto de las Provincias, a nuestro novel Colegio.

La organización, y su concreción en el desarrollo de las Jornadas, ha sido posible porque se ha trabajado en forma mancomunada, sin intereses personales ni mezquindades que empañaran el trabajo en conjunto, sin egoísmos y sin personalismos. Todos colaboramos en su desarrollo, y todas las tareas han sido relevantes para que el evento se desarrollara, tanto desde quien coordinó los viajes de los

expositores extranjeros hasta quien advertía que sobre las mesas en la que se encontraban los expositores debía haber un vaso de agua.

En relación a ello, he invitado a quien se encontraba a cargo de la Presidencia del Colegio en el momento del desarrollo de las Jornadas, Dr. Marcelo Vázquez, a que nos hiciera llegar sus vivencias para que sean publicadas en este número, lo que lectores también podrán apreciar como cierre del mismo.

Es importante destacar que nuestra Institución es hoy, sin dudas, la entidad más representativa de los miembros del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y ello no es casualidad.

No se ha logrado de la noche a la mañana. Se ha logrado con el trabajo y esfuerzo de todos, de todos los que formamos este Colegio, los que alguna vez tuvimos un cargo en la dirección de la Institución o simplemente los que aportaron sus ideas y acompañaron la gestión. Debemos seguir en esta línea.

Debemos tener en claro que, si realmente queremos hacer de nuestra Institución, una entidad fuerte, con peso propio y que realmente sea útil a los asociados, todos debemos priorizar los intereses del conjunto por sobre los intereses o las mezquindades propias.

Esta ha sido una clara muestra de lo que se puede lograr en conjunto, y se lo puede hacer con resultados óptimos, pero no debemos conformarnos sólo con la muestra. Debemos trabajar, todos juntos, para lograr que nuestra Institución se consolide en la vida democrática, como la voz representativa de todos aquellos que pertenecemos al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

No me cabe ninguna duda que, en breve, lo vamos a lograr.

Homenaje al

Dr. Eduardo Angel Russo l 10 de marzo pasado falleció el Dr. Eduardo Ángel Russo, quien fuera el primer presidente de nuestra Asociación de Magistrados, y miembro de la anterior Comisión Directiva del Colegio de Magistrados, Funcionarios e Integrantes del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires período 2008-2009-.

Su trayectoria personal, profesional y académica fue vasta. Se desempeñó como Asesor General de la Presidencia de la Convención que redactó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Fue Juez de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario y también vocal de la Comisión Directiva y socio fundador de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Su presencia fue relevante en la sanción de nuestra Constitución, tanto como en la puesta en marcha del Fuero Contencioso Administrativo y de la primera Asociación de Derecho Público local. Participó así en tres momentos fundantes de instituciones de la Ciudad.

Fue abogado, funcionario de la Dirección General Impositiva, profesor titular de cátedra de Teoría General y Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires, profesor de grado y posgrado de otras universidades públicas y privadas, e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas Dr. Ambrosio Gioja. Su curriculum de-

muestra la versatilidad de un hombre que recorrió la Filosofía tanto como otras disciplinas del Derecho.

Fue un prolífico autor de artículos y libros de su especialidad.

Eduardo Russo se caracterizó por su permanente juventud intelectual y su avidez de saberlo todo y contagiar su entusiasmo por el conocimiento.

Ese conocimiento que decía recibir de todos, incluidos cada uno de sus alumnos o colegas, lo hizo merecedor de un profundo respeto y cariño de quienes lo conocieron.

Eduardo Russo era profundo en sus palabras, tanto como en sus silencios, aquellos que elegía deliberadamente para observar a su interlocutor y sorprenderlo luego con una reflexión atinada, una conclusión inesperada o una palabra de afecto y admiración.

Su humildad, su simpleza, su bonhomía y sencillez sólo son algunos de sus atributos. Podía debatir una idea apasionadamente con sus colaboradores o pares, con la misma seriedad con que respondía una pregunta de un alumno, sin sentir por eso que dejaba de aprender en

cada una de esas oportunidades.

Su mayor alegría era que lo consideraran un maestro, tal vez porque esa fue su función más amada: la docencia, tarea que, por otra parte desarrolló hasta sus últimos instantes, cuando su partida lo sorprendió preparando una clase para el día siguiente.

Eduardo Russo ya no estará firmando sentencias en su despacho, ni dando clases con su despliegue informático en la facultad, ni entusiasmando al auditorio en sus cursos de argumentación jurídica, ni tampoco regalando la generosidad de su afecto o sus conocimientos.

Ese hombre “criterioso”, calificativo que un viejo amigo pronunció sobre él y que tomó como el mejor elogio, deja la certeza de que sólo quien es tan grande deja un espacio vacío de igual dimensión.

Con su ausencia se extrañará también al amigo que, al decir de Hospes Comesque, en Cuadernos de Notas a las Memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar, es ese “alguien que nos apoye, nos aliente, a veces que nos oponga algo; alguien que comparta con nosotros, con igual fervor los goces del arte y de la vida, sus tareas siempre pesadas, jamás fáciles; alguien que no sea ni nuestra sombra ni nuestro reflejo, ni siquiera nuestro complemento, sino alguien por sí mismo; alguien que nos deje en completa libertad y que nos obligue, sin embargo, a ser plenamente lo que somos”.

Hasta siempre Dr. Eduardo Russo.

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Acto de apertura de las XIX Jorna La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires se vistió de gala para recibir a los concurrentes a la XIX Jornadas Científicas de la Magistratura. Los más de seiscientos concurrentes se dieron cita para el inicio de esta jornada en el Salón de los Pasos Perdidos de nuestra distinguida casa de estudios que supo se cuna de los más destacados dirigentes de nuestro País.

Pese a la gran cantidad de concurrentes las acreditaciones se realizaron de forma veloz y constante lo que permitió que rápidamente todos se ubicaran dentro del magnífico salón de actos con el cuenta la sede.

El acto de inauguración contó con la presencia de destacadas personalidades del quehacer jurídico y político de nuestra Ciudad. Integraron el Panel Inaugural el Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ing. Mauricio Macri; el Dr. Abel Fleming, Presidente de la Federación

Argentina de la Magistratura; el Dr. Marcelo Vázquez, quien se desempeñaba como Presidente de nuestra Institución a la fecha de la Jornada; la Dra. Ana María Conde, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; el Dr. Mauricio Devoto, Presidente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; el Dr. Guillermo Montenegro,

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das Científicas de la Magistratura

Ministro de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Dra. Elena Highton de Nolasco, Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; el Dr. Rafael Francisco Gutiérrez, Presidente de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Dra. Stella Maris Martinez, Defensora General

de la Nación.

Los distintos oradores tomaron la palabra y celebraron la realización de este tipo de eventos que resultan ser sumamente enriquecedores para la magistratura toda, demostrando un compromiso de actualización constante y permanente.

A su turno el Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad señaló que le parecía muy saludable que este tipo de encuentros se realizara en la Ciudad e instó a los concurrentes a que aprovecharan algún tiempo libre que les permitiera la Jornada para hacer un poco de turismo y disfrutar de los hermosos lugares y espectáculos con los que cuenta nuestra Ciudad.

Con ello, quedaron formalmente inauguradas las Jornadas Científicas de la Magistratura tras lo cual los concurrentes disfrutaron de un ágape que se sirvió en el Salón de los Pasos Perdidos de la Facultad. n

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> Panel 2

Contenido mínimo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Expositores: Dra. Adelina Loianno – Dr. Calogero Pizzolo.

Coordinador: Dr. Eduardo Russo / Relator: Dr. Gonzalo Marconi.

Los derechos fundamentales encarnan exigencias morales importantes, no son el patrimonio de una determinada vertiente política o ideológica.

Ello pues los fundamentos morales y jurídicos de los derechos humanos se basan en la concepción de un hombre indivisible con una dignidad que le es intrínseca. Por lo tanto el desconocimiento o condicionamiento de algunos de los derechos humanos que hacen a la sustancia existencial del hombre, no puede sino desconocer o condicionar al hombre, reduciendo dicha dignidad a los agobiantes límites de algún puñado de derechos o a la mera subsistencia.

De ahí los caracteres de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

Y como exigencias deben ser reconocidas como derechos oponibles frente a los poderes públicos; lo cual, desde la perspectiva positivista, encierra un reto importante: los dere-

El Dr. Eduardo Russo, Juez de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, coordinó el panel.

chos, como el resto del ordenamiento jurídico, son obra del poder político y, sin embargo, consisten precisamente en limitar ese poder.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, son algunos de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994.

Constituyen un amplio plexo normativo que otorga a los ciudadanos protección, derechos y garantías; incorporación que determinó con fuerte, precisa y determinante impronta a la hora de proteger los derechos humanos más básicos y más humano los estándares mínimos para el ejercicio de esos derechos, fijados por el derecho internacional al interpretar estas normas que integran, sea a través de la jurisprudencia de los

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tribunales internacionales como de los criterios de las comisiones creadas por los mismos pactos para el respeto, protección y realización de los mencionados derechos, así como sobre la aplicación e interpretación de las normas que los reconocen, su justiciabilidad y las respectivas obligaciones de los Estados, entre otros muchos aspectos.

Por ello, desde el derecho internacional de los derechos humanos, las instancias supraestatales obligan a los estados a dar efectividad a esos derechos y generan responsabilidad internacional cuando esa efectividad no es alcanzada y materializada por acción o por omisión.

Dentro de los derechos humanos incorporados, los derechos sociales establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son, en palabras de la

Dr. Calogero Pizzolo, expositor

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La Dra. Adelina Loianno expositora del Panel.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “auténticos derechos humanos fundamentales”. Y como tales deben ser considerados por todos, y muy especialmente por el Estado.

El Estado de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra alcanzado por numerosas normas que consagran los derechos sociales y le imponen un deber de hacer, de adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos.

La progresividad impone a los estados la obligación de avanzar tras el objetivo de la plena efectividad de los derechos receptados en el Pacto.

Y aunque no corresponde al Poder Judicial establecer la oportunidad, mérito o conveniencia de la política habitacional del G.C.B.A., ni menos aún, decidir cuáles son las medidas a adoptar, sino expedirse sobre su razonabilidad en el caso concreto o frente a la omisión estatal.

Pues como sostuvo la doctrina, todo intento de desgarramiento, mutilación o desarticulación, supone un ser humano, titular inalienable de esos derechos, también susceptible

de ser desgarrado, mutilado o desarticulado de igual modo. No sólo lo supone, como premisa ontológica, sino que lo propone y origina, a riesgo seguro de destruirlo.

Por ello, el Estado no puede adoptar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos; ya que esta prohibición que implica la expresión del contenido normativo mínimo e indisponible de los derechos sociales constitucionales . Si lo hace debe justificar por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional básico. Es pues ajustado al bloque constitucional imponer al Estado el deber de preservar lo ya otorgado. n

Para comunicarse o asociarse al

dirigirse a Bartolomé Mitre 2815 piso 4º of. 407 - de esta Ciudad, Tel.: 4862-6354 Por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar

Si quiere publicitar en nuestra revista puede comunicarse al 4014-6819. o por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar

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> Panel 3

“Las medidas de coerción en el proceso penal” Expositores: Caferata Nores y Chiara Diaz Coordinadora: Cristina Lara - Relatora: Paula Vaca El panel tuvo lugar el jueves 29 por la mañana en el aula magna de la Facultad de Derecho con una amplia concurrencia de asistentes.

Luego de la presentación de ambos expositores por la Dra. Cristina Lara, comenzó su exposición el Dr. Caferatta Nores, quien luego de agradecer a la organización y al público presente señaló que su alocución se iba a referir a la prisión preventiva, por ser aquella de mayor intensidad dentro de las medidas de coerción en el proceso penal.

Así se refirió a las teorías clásicas y a las nuevas en relación a este instituto, recordando que en términos generales cuando se aplica una medida restrictiva de la libertad durante el proceso, no debe perderse de vista que la persona a la que se le aplica goza del principio de presunción de inocencia.

Por ello considera que la prisión preventiva se puede aceptar bajo ciertas circunstancias y señala tres pensamientos sobre el instituto: afirma que mas que un mal necesario la prisión preventiva es una “pésimo imprescindible”, pues se trata de una forma excepcional y breve de proteger los fines del proceso si los procesos duraran en su totalidad seis meses aproximadamente la discusión sobre el instituto seguramente sería otra la utilización política que se hace del instituto en algunas ocasiones: como no se requiere la certeza que demanda la condena pues basta un juicio de probabilidad (“viscosidad” de la sospecha) es más fácil aplicarla para mostrar un gobierno que reacciona de inmediato ante un delito, o muestra estadísticas de peso, o como una forma de disciplinamientos de sectores sociales o enemigos políticos.

En relación a los criterios clásicos de clasificación los dividió en procesalistas y sustantivistas.

El criterio procesalista parte del principio de inocencia pero considera que si la persona abusa de su libertad hay que tomar medidas. Cuando el peligro sea de máxima intensidad, conforme el derecho positivo vigente, se podrá restringir la libertad del imputado. Esta concepción genera tres consecuencias: la aplicación en lo posible de

medidas sustitutivas que cumplan los mismos fines de la prisión preventiva, tales como la fianza o la caución interpretación restrictiva en la aplicación de la prisión preventiva carácter irretroactivo: solo se puede fijar por ley preexistente.

El criterio sustantivista entiende que la prisión preventiva es una pena o una medida de seguridad anticipadas. Señala que este criterio tiene una vigencia encubierta en los operadores judiciales que genera desviaciones en la práctica.

Entre sus fundamentos se encuentra el evitar que el imputado prosiga cometiendo delitos; criterio que está siendo revisado como posible en casos de asesinos seriales o delitos contra menores por ejemplo.

Entiende que soportar la prisión preventiva es una “carga pública”. Y si la persona quedara en libertad durante el proceso se pensaría que la justicia no actúa.

Como dijera, este criterio entiende que la prisión preventiva es equivalente a una pena anticipada y esta tesis funciona tanto en teóricos y en la práctica, lo que se ve muy claramente en las penas privativas erróneas, cuando se luego se solicita indemnización por el tiempo detenido.

Para la Corte Suprema solo procede cuando la conducta reprochada es claramente contradictoria con los hechos de la causa y se observa una manifiesta inocencia liminar; lo que es lo mismo a afirmar: solo en los casos en los que al juez le corresponda un jury o un juicio político por su desempeño.

Entre las nuevas posiciones en relación al instituto en cuestión, el Dr. Cafferata mencionó: el abolicionismo, el expansionismo y el reduccionismo.

La primer posición extrema, la abolicionista, sostiene que si el imputado es inocente no se puede poner ninguna restricción a la libertad sin vulnerar el principio de inocencia. Aplicada a rajatabla, impediría que un caso de flagrancia como el ejemplo que expuso el Dr. Caferata de un robo con armas en un banco, se pudiera arrestar al posible autor del mismo. Sobre el punto señala que incluso defensores de esta teoría como

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Vitale, Zafaroni y Bovino aceptan la prisión preventiva en algunos casos al igual que Ferrajoli.

Y que la posibilidad de su aplicación surge del art. 18 de la Constitución en cuanto permite el arresto y la detención de los legisladores cuando sea por un delito in fraganti.

Considera que el abolicionismo es mas un cartel que en realidad no critica la prisión preventiva en sí sino el abuso que se hace del encierro procesal.

Por su parte el expansionismo, la otra postura extrema, tiene como fundamentos la preservación de la seguridad pública y el derecho penal del enemigo.

Incluso la CIDH ha avalado el primer fundamento al afirmar que en casos especialmente graves se puede tolerar la prisión preventiva ante lo tremendo que generaría la liberación del imputado.

Este expansionismo de las medidas restrictivas llega incluso a las medidas sustitutitas donde como forma de preservar el orden público se restringe la libertad de los individuos, como el caso de los barrabravas a los que se les prohibe acercarse a la cancha o deben presentarse en la comisaría durante los entretiempos del partido.

En cuanto al derecho penal del enemigo, es el que considera que algunos delincuentes son “incorregibles” y quieren destruir el sistema jurídico. Por dicho motivo no merecen la condición de “personas” y hay que eliminarlos de la sociedad.

Es decir, priva o reduce derechos constitucionales, anticipa la punibilidad y establece penas excesivamente largas. El fundamento de aplicar la prisión preventiva es justamente eliminarlo de la sociedad.

Finalmente, en relación a la posición del reduccionismo, se afirma que nadie puede estar en prisión preventiva porque se le atribuye un delito grave. Debe acreditarse en el caso concreto la posibilidad de evasión de la justicia y de fuga.

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Cafferata Nores considera que es la postura más acorde con el sistema constitucional que nos rige.

Y señala que el meollo de la cuestión es cómo se establece en el caso en concreto que una persona va a fugarse o entorpecer la investigación. Para el expositor el estándar debería ser una predicción de que frente a circunstancias probadas de la causa, en situaciones similares, cualquier persona se escaparía; demostrando además que no hay circunstancias en el caso concreto para que no se le apliquen esas generalidades.

Concluyó así su exposición el Dr. Cafferata Nores cediendo el micrófono al Dr. Chiara Diaz, quien también comenzó su exposición agradeciendo a los organizadores de las Jornadas y mencionando la alegría que le produce poder participar nuevamente en estas Jornadas, lamentando solamente que por falta de tiempo no pueda haber un diálogo posterior con el público presente.

Luego, ya en el tema propuesto comenta que la jurisprudencia dice que la regla general se encuentra en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales pero la reglamentación la dan los legisladores y los jueces son los ejecutores de dicha reglamentación. Luego recuerda el fallo “Barbará” que consagra que toda privación de la libertad debe ser justificada y fundamentada pero no de forma genérica alegando “hay posibilidad de fuga”.

Afirma que se encuentra entre los que sostienen que toda prisión preventiva debe ser justificada no importa la gravedad del delito. Los pronósticos de futuro tienen que hacerse fundadamente, y la interpretación restrictiva y el principio in dubio pro reo también deben aplicarse a este pronóstico en el caso en particular.

En relación al impedimento de la excarcelación señala que deberían modificarse los códigos provinciales, pues la autoridad competente (continúa en página 12)

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“El Derecho Penal del Enemigo priva o reduce derechos constitucionales, anticipa la punibilidad y establece penas excesivamente largas” Señaló el Dr. Cafferata Nores.

puede confundirse con que el fiscal pueda dictar la prisión preventiva y sólo puede decidirse semejante restricción por un órgano jurisdiccional y no pueden primar el peligro y riesgo por sobre la preservación de la garantía de la libertad.

También menciona que otro aspecto a considerar en los sistemas mixtos, es que el juez puede dictar la prisión preventiva de oficio. Sin embargo, si en realidad se quiere ser genuinamente acusatorio el juez sólo podría imponerla a pedido del fiscal, pues de otro modo se afectaría su imparcialidad. Lo mismo puede decirse respecto de las Cámaras de Apelaciones o de Casación según el caso. Esta afectación es tan grave que la Corte Suprema, separó el contralor de la prisión preventiva y el contralor del juicio, es decir no pueden ser los mismo jueces que revisan la aplicación de una prisión preventiva los mismos que revisan una sentencia.

Sobre el tema de la indemnización de la prisión preventiva errónea señala que según el Código Civil se plantea la compensación y considera que se la debe aceptar cuando una persona se ve afectada por una medida de la parte actora.

Allí correspondería una fianza, y considera que también debería aplicarse este razonamiento al derecho penal donde lo que se afecta es nada menos que el derecho a la libertad personal. En este sentido menciona como paradigma a seguir el proyecto de código de Chubut elaborado por Julio Maier que establecía resarcimientos y plazos para la prisión preventiva.

También afirma el expositor que dadas las implicancias de la política criminal el sistema debe-

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ría ser unificado por normas mínimas reguladas por el Congreso Nacional. Considera que esto es indispensable en un esquema constitucional que hace horno al principio de igualdad. Y en este punto refiere la similitud con el instituto del habeas corpus que tiene un standard mínimo. Esto se puede criticar desde el federalismo pero cree que la nueva realidad de los Tratados Internacionales que permiten decisiones como la del Habeas Corpus “Verbitzky” están llevando hacia otro paradigma.

Insiste que sobre el tema debería haber un marco mínimo que ponga standares para todos los habitantes de la Nación, y que esta tendencia unificadota es la respuesta a una realidad diferente planteada a partir de la reforma constitucional del año 1994.

Finalmente, se refiere al perfil del juez dentro de un sistema acusatorio, señalando que en cada caso concreto es el juez el que resuelve y que debe hacerse cargo de esta responsabilidad de interpretar las normas. Menciona que en las épocas en sólo había leyes procesales y la Constitución Nacional había jueces como Edmundo Hendler, a quien así rinde homenaje, que aplicaban la prisión preventiva y la excarcelación sin restricción de las normas adjetivas.

Concluye afirmando que los que pueden dar tranquilidad a la sociedad son los jueces en el caso concreto aplicando el derecho constitucional a la libertad y la restricción a este derecho sólo como una verdadera excepción. n

“Debería haber un marco mínimo que fije estándares para todos los habitantes de la Nación” Señaló el Dr. Chiara Díaz con relación al tema de la excarcelación.

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> Panel 4

“Defensa del Consumidor.

Modificación del Código Civil” Expositores: Dr. Jorge Mosset Iturraspe – Dr. Javier Wajntraub.

Coordinador: Dr. Fernando Juan Lima. / Relatora: Dra. Mariana Politi.

En primer lugar expuso el Dr. Javier Wajntraub, quien es Abogado, de la Universidad de Buenos Aires. Cursó estudios de postgrado en las universidades de Buenos Aires y de Salamanca. Es socio del estudio Ingramo &Wajntraub Abogados. Asesor en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Arbitro del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Profesor en numerosas facultades nacionales e internacionales, en grado y posgrado.

Subdirector del posgrado en Derecho de los Contratos de la Universidad de Buenos Aires. Ex director en la Editorial de Lexis nexis Argentina. Ex coordiandor del Proyecto de Modernización de las Justicias Provinciales del Bano Mundial. Ex Asesor en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

Autor de obras y artículos de doctrina.

Disertante en diversos foros y universidades nacionales y extranjeras.

El Dr. Wajntraub luego de agradecer a las autoridades de la FAM se refirió a la importancia del tema y comenzó a

“La razón de ser del derecho del consumidor y su evolución aparecen como reflejo de la necesidad de la sociedad a propender a un sentido de justicia en el caso concreto.” señaló el Dr. Wajntraub. referirse al tema de la defensa del consumidor y la modificación del Código Civil como producto de la normativa del consumidor.

En lo sustancial sostuvo que el derecho de defensa al consumidor es un derecho en pleno crecimiento y que pueden señalarse ciertas cuestiones que hacen al tema En primer lugar se refirió a que la ampliación del concepto de la relación de consumo desde la reforma de la ley del año pasado, llevaba a la situación de que muchas de las relaciones jurídicas que se regirían por el Código

Civil terminaban por regirse por lo que podría llamarse el Estatuto del Consumidor.

De ello se derivaba que la razón de ser del derecho del consumidor y su evolución aparecen como reflejo de la necesidad de la sociedad a propender a un sentido de justicia en el caso concreto.

Luego se refirió a la evolución histórica aduciendo que en el siglo XIX ni se imaginaba la necesidad de que el Estado interviniese en la relación entre las partes ya que se consideraba que existía un equilibrio negocial entre los contratantes, solo intervenía para garantizar que el acuerdo se cumpliera.

El acuerdo era ley entre las partes.

En el siglo XX, a partir del desarrollo de la economía y la sociedad, se ha producido una adecuación y adaptación del mundo de los contratos, en tanto la oferta de bienes y servicios masiva modificaba la relación entre los contratantes tornándose insufi(continúa en página 14)

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ciente la idea de contrato vigente. Por ello, a partir del año 60 surge el concepto de consumidor, motivado por la referida modificación de la relación entre quien oferta y quien recibe la oferta de un contenido completo. Con dicho concepto se intenta que el desequilibrio contractual no se desmadre, para recuperar el viejo principio del equilibrio contractual. Sostuvo que resultaba imposible pensar en una sociedad en la que el contrato predispuesto no tuviera validez, razón por la cual era necesario trabajar sobre cómo se regulaba esta realidad para que el desequilibrio no resultase injustificado para el derecho. Por eso apareció la normativa de defensa del consumidor.

Manifestó que el origen es contractual porque apunta a regular el desequilibrio que hace la contratación predispuesta. Sin embargo en muchos supuestos en que se encuentra en juego el derecho del consumidor no existe contrato. Si bien el contrato requiere de la preexistencia de una relación de consumo, surgen situaciones en donde existe relación de consumo y no necesariamente un contrato.

Se refirió a que con la Ley 26.361 la Argentina se puso en sintonía con esta nueva figura del derecho de los consumidores. Tal postura ya había sido plasmada en la evolución jurisprudencial, de la cual surge que lo que contenía una sentencia en el año 1993 difería plenamente con la que comenzó a aparecer a partir del año 2001. El legislador recogió lo que la jurisprudencia venía enseñando.

Sobre el punto sostuvo que la definición de consumidor de la ley abre diversos interrogantes, en particular respecto de las nuevas incorporaciones como quienes adquieren a título gratuito, quienes se ven expuestos a una relación de consumo, quienes incorporan bienes y consumos a un proceso de comercialización pueden ser consumidores.

Citó un ejemplo como el de quien adquiría un taxi para trabajar, para lo cual si bien se mantenía el principio de que lo importante es que el destino

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Si bien técnicamente la ley de defensa del consumidor no modifica el Código Civil, en lo práctico, en lo concreto, la ampliación del concepto de relación de consumo ha extremado la aplicación del régimen de consumo a límites tan amplios que termina siendo una reforma al Código Civil en la Práctica.

Dr. Wajntraub del bien sea para consumo, en un caso como el taxista, resultaba razonable que la Cámara comercial sostuviera que la relación de poder negocial del vendedor del taxi respecto del comprador, lo constituía a éste último en consumidor. Adujo que ello demostraba que el concepto era debatido más allá de las posturas adoptadas.

En ese contexto, el derecho al consumidor trasciende las fronteras del contrato, si bien fue su origen, hoy cuando se habla de una oferta vinculante se dice que el consumidor puede exigir al vendedor el cumplimiento de la normativa específica sin necesidad de la existencia de un contrato. Existen muchos otros supuestos de concepto ampliado del consumidor.

En otro orden de ideas, se preguntó si

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el derecho del consumidor puede considerarse como una rama del Derecho, si tiene autonomía. Consideró que, a su entender, el derecho del consumidor es una disciplina que justifica su estudio pormenorizado y en forma independiente. Particularmente por el impacto que produce en la vida cotidiana de la gente. Tiene más impacto y trascendencia en los pesares del ciudadano. Tiene que ver con la falta de información, vulneración de la buena fe, etc.

Afirmó que el Derecho del Consumidor no inventó nada nuevo sino que es una reformulación de institutos preexistentes, para lo cual es necesario analizar de qué manera se replantean. Si uno repasa la ley de defensa al consumidor se encuentra con que, por el número reducido de sus normas, resulta indispensable recurrir a las normas del derecho privado para su integración.

La referida reformulación de institutos, no significa devaluar el derecho del consumidor.

Se refirió a ciertos supuestos en los cuales es necesario recurrir a las figuras del derecho privado para completar las prescripciones de la ley de defensa del consumidor.

En primer lugar se refirió al concepto de oferta. En el Código Civil se prevé que la oferta para ser válida debe contener la integralidad de lo que va a ser el contrato y dirigida a una persona o grupo de personas determinadas. Al establecerse en el Derecho del Consumidor que la oferta dirigida a potenciales o eventuales consumidores es vinculante para quien la ofrece, se podría afirmar que se habría reformado el Código Civil. El expositor dijo que en principio no, porque lo que se modifica son los efectos. Adujo que, si bien el oferente puede a propósito no integrar la oferta en forma completa, lo que haría perder validez a dicho efecto vinculante, la aplicación de los principios del Estatuto del consumidor como que ante la duda se debe estar a favor del consumidor, no permitiría que se realicen ofertas de ese modo para escapar a la aplicación del

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estatuto del consumidor. Que no se produzca un beneficio al vendedor al presentar una oferta incompleta que no pueda serle opuesta por el consumidor.

Otro ejemplo es el de la publicidad. Es interesante la incorporación de que las precisiones publicadas deben ser incorporadas al contrato. El contrato se materializa de diferentes maneras, virtual, etc. La ley dice que la publicidad forma parte del contrato.

Esto no significa que todo el mensaje publicitario forme parte del contrato, por ejemplo en una propaganda en que el auto es manejado por Claudia Schiffer, ello no significa que la modelo esté incluida en el auto, es decir, la publicidad forma parte del contrato en la medida en que las exigencias sean razonables. En el caso, por ejemplo, el tablero del auto que se muestra en la publicidad debe ser igual al que se adquiere al comprar el auto.

Al respecto, dijo que cuando hay diferencias entre lo que se ofrece en la publicidad y lo que efectivamente se contrata, que es bastante usual, y generalmente no es a favor del consumidor, rige el principio interpretativo del art. 37. a favor del consumidor.

Citó como otro ejemplo de necesidad de integración de normas del derecho del consumidor con el Código Civil, la previsión del pacto comisorio, previsto en los artículos 1204 del Código Civil y en el 216 del Código de Comercio. En el caso, la ley del consumidor establece que se puede rescindir el contrato frente al incumplimiento del proveedor y que el consumidor puede ejercer tal facultad de manera directa como un pacto comisorio expreso. La ley no dice nada respecto de cuál es el límite o cómo debe ser el incumplimiento. Para ello hay que recurrir a la figura del pacto comisorio del Código Civil, pero sin necesidad de intimación previa. El instituto que ya existía y la consecuencia específica es la que cambia el sentido del instituto, lo que produce también un cambio en la visión del proveedor al pensar el contrato en términos económicos.

Por último, respecto de la responsa-

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Era necesario hablar de la información y de la publicidad, unificar la responsabilidad contractual y extracontractual, que hay que dejar de lado la culpabilidad, hablar de los riesgos creados por la incorporación de bienes y servicios y entender estas nuevas cuestiones que están en boga en muchos países. Dr. Mosset Iturraspe

bilidad civil, dijo el Dr. Wajntraub, que sólo en el artículo 40 de la ley se trata y se aplica la responsabilidad solidaria.

Para hacer valer esa idea de demandar a todos o a algunos de los integrantes de la cadena de comercialización, resulta necesario acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil a lo que se sumará la calidad de consumidores que hace nacer la responsabilidad solidaria del artículo 40.

En definitiva, la idea de que el DC enorme trascendncia e impacto, lleva a estudiar las consecuencias que se le aplican a institutos que ya existen.

Existen algunos inventos propios del instituto, por ej. el Art. 8 bis que se refiere a las prácticas abusivas, las que, a su vez, puede decirse que se vinculan a la buena fe.

Como conclusión, sostuvo que, si bien técnicamente la ley de defensa del consumidor no modifica el Código Civil, en lo práctico, en lo concreto, la ampliación del concepto de relación de consumo ha extremado la aplicación del régimen de consumo a límites tan amplios que termina siendo una reforma al Código Civil en la Práctica.

A continuación tomó la palabra el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien es Académico de la Academia Nacional de Córdoba, Académico de la Academia Nacional de Lima en Perú, de la de La Paz, en Bolivia, Autor de 75 libros de derecho y de 500 artículos sobre temas de su especialización en Derecho.

Comenzó refiriéndose a que la relación de consumo no es un tema pacífico donde todos coinciden, todos esten de acuerdo en llevar adelante y hacer crecer esta nueva relación. Recuerdó una intervención en la Cámara de Diputados en la que había bloques que no admitían la ampliación del concepto de consumidor porque significaba la intervención de los mercados.

Dijo que el Derecho del Consumidor pretende intervenir fuertemente en el mercado, estableciendo reglas detalladas en la relación entre proveedores, fabricantes etc. y los consumidores y usuarios. Es una postura que suscita controversias.

En el Congreso de Derecho en Córdoba, se planteó un debate o críticas a la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, tratando de marcar cómo reducirla porque no estaban de acuerdo.

Puntualmente se refirió a que los juristas del Derecho Comercial no son partidarios del Derecho de los Consumidores en términos generales porque el Derecho Comercial se originó en la defensa de los privilegios de los comerciantes y proveedores. En cambio el Derecho de los Consumidores entra en combate con los comerciantes porque alguien lo ataca, se trata de aprovechar de su vulnerabilidad. Es razonable que comerciantes y abogados del derecho (continúa en página 16)

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comercial no vean con agrado esta cuestión del microsistema del derecho del consumidor y mucho menos que se expandan sus efectos, que se hable de daños directos y daños positivos. Los comercialistas en general no son los que escriben sobre el este nuevo derecho sino los civilistas. Al principio se decía que los comercialistas eran la vanguardia y ahora son los civilistas son los reformadores.

Adujo que le gustaba recordar que entre el micro sistema del Derecho al Consumidor y el macro sistema del Derecho Civil se ha entablado un diálogo muy profundo, un cambio de ideas que se llama “diálogo de las fuentes” del que se habla mucho en Alemania y en Brasil.

Refiriéndose al orden nacional realizó una metáfora diciendo que el microsistema del derecho del consumidor se podía representar como un jóven inteligente, atrevido, que pretende referirse y hablar con el Código Civil y le dice al viejo código que tiene que agiornarse respecto de los contratos, ya que sino va a ser una pieza de museo, que está desfasado en el tiempo.

Como respuesta del viejo Código Civil, el expositor dijo que el derecho del Consumidor va muy ligero, que hay que respetar el mercado, no intervenir, le dijo que era un tanto rojillo, comunista, escondido detrás del derecho del consumidor.

Ante ello, el joven Derecho del Consumidor contraatacó diciendo que se equivocaba, que estaba envejecido y que seguía con las viejas ideas del código civil frances. Puntualizó, en boca de este nuevo derecho que era necesario hablar de la información y de la publicidad, unificar la responsabilidad contractual y extracontractual, que hay que dejar de lado la culpabilidad, hablar de los riesgos creados por la incorporación de bienes y servicios y entender estas nuevas cuestiones que están en boga en muchos países.

El Código Civil alemán, se reformó para incorporar los paradigmas de derecho del consumidor, la responsabilidad objetiva, la publicidad, la información, etc.

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Agregó, en representación del viejo Código Civil, que lo respetan como es, y que en las últimas reformas no se ha tocado el tema de los contratos, nadie ha incentivado la reforma de contratos y la incorporación de las normas de derecho del consumidor, por lo menos a los contratos entre particulares y entre comerciantes y particulares.

Manifestó que aparte de los contratos de consumo, que serían el 90 % de los contratos en general, existen algunos contratos interempresarios que ameritan una regulación. Pero todos

Este derecho debe seguir creciendo, incorporándose al derechos civil, para que sea parte del derecho común y no un derecho sectorial, porque la sociedad necesita vivir con más paz con más seguridad.

Dr. Mosset Iturraspe

lo demás son contratos de consumo, que hacen a la paz social, a la buena vida, fundamentalísimo en la vida moderna.

Luego se refirió a que este nuevo derecho no despertò mucho interés en los juristas reconocidos sino que convoca a las mentes más creativas, quedó para los juristas más jóvenes que están haciendo sus primera armas.

Es un micro gran sistema para los contratos celebrados por casi toda la sociedad y a diario, por eso insistió en en que era necesario llevarlo al Código Civil. Insitió en que llevar al Codigo Civil el Derecho del Consumidor sería un hallazgo.

Por supuesto, sostuvo, que hay normas mal redactadas, que es mejorable.

Por ejemplo la indemnización castitgo o punitiva, reincidente, no la puede cobrar la víctima, debería ir a otro lado porque sería una doble indemnización, tendría que ir a un fondo destinado a paliar situaciones anónimas de insolvencia, igual que debería ocurrir

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en el derechco ambiental.

Si bien hay quienes no consideran posible que la Administración fije una indemnización, en vez del juez natural, el Dr. Mosset Iturraspe consideró que era necesario, de lo contrario deberían existir tribunales barriales, que interviniesen en estas cuestiones, o jueces administrativos habilitados porque nadie va a iniciar un juicio porque la heladera no funciona.

Por eso, entendió que era necesario darle herramientas a la Adminsitración para que pueda sancionar las conductas contrarias al derecho del consumidor, con una apelación ante la justicia.

Concluyó en que, en defintiva, todo depende de que se vea con simpatía o con antipatía este nuevo derecho del consumidor.

Al respecto sostuvo que, quienes se ubican dentro del mercado libre, considerando que el Estado no debe intervenir, que las empresas saben lo que hacen y que el hombre es un ser inteligente, no estarán de acuerdo con el crecimiento del derecho del consumidor y preferirá volver al tiempo en que os contratantes se encontraban en un pie de igualdad.

Pero, si se asume que en la Argentina hay una cantidad de gente vulnerable que no puede defenderse, este derecho debe seguir creciendo, incorporándose al derechos civil, para que sea parte del derecho común y no un derecho sectorial, porque la sociedad necesita vivir con más paz con más seguridad.

Todo depende de que se crea o no en el Estado, la gente ha dejado de creer en el Estado.

Por último , a modo de réplica hizo hincapié en ¡qué sería del hombre común sino tuviera laguien que lo protegiera, librado a las reglas invisibles y espontáneas del mercado, caminando entre las góndolas sin experiencia!.

Algunos dirán que ese hombre común después de tropezar 20 veces va a aprender a caminar entre las góndlolas a moverse en el mercado, pero porqué dejarlo sufrir y no defenderlo.

A eso apunta el derecho del consumidor.

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> Panel 5

“Poder Judicial y Poderes Políticos.

Autonomía presupuestaria.

Iniciativa legislativa y Gobierno Judicial”.

Expositores: Dr. Perfecto Andrés Ibañez – Dra. Alicia E. C. Ruiz Dr. Humberto Quiroga Lavie.

Coordinadora: Dra. Mabel Daniele. / Relator: Dr. Rodrigo Dellutri.

Esta conferencia contó con la participación de dos prestigiosos expositores, como son los Dres. Perfecto Andrés Ibañez y Humberto Quiroga Lavié, y la coordinación de la Dra. Mabel Daniele, quien al presentar al primer panelista destacó su labor en los temas del control judicial del poder político, con especial referencia al Foro de Zamora.

Al tomar la palabra, el ponente Perfecto Andrés Ibañez expresó que el tema del Poder Judicial y el Poder Político puede abordarse desde distintas perspectivas, para lo cual aclaró que lo abordaría desde aquella relativa al conflicto, aunque aclaró que esto no siempre fue así. Ha habido épocas de complicidades. No se debe descartar el conflicto porque pertenece a la naturaleza de la cosa. Todo evoluciona pero algún ingrediente de conflicto siempre ha estado presente. Los nazi-fascistas han dejado

alguna evidencia.

El Dr. Ibañez expresó que el Poder Judicial ha desarrollado un papel esencial en el caso de los modelos constitucionales de derecho.

Se plantea en algunos sectores que la garantía constitucional es una veleidad de jueces. A este planteamiento suele seguir otro de forma inmediata que refiere “ya estamos con las garantías”. Al respecto, enfatizó que hay que rechazar esto. Las garantías constitucionales han sido puestas por mayorías democráticas en momentos de crecimiento democrático.

Sostuvo el expositor que donde hay derechos fundamentales como límite de la política tiene que haber un juez. Agregó que no hay democracia política si no hay derechos para todos.

Ibañez refirió que Calamandrei tuvo una etapa donde difundió un ideal de legalidad ilustrado. (continúa en página 18)

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que hay exigencias culturales No muchos años después evoluciorespecto de la subalternidad al nó hacia un concepto mas sustanpoder político. Frente a los que cial de legalidad. opinan que los jueces particiLuego, agregó que la concesión pan de una legitimidad débil de de los derechos fundamentales su papel, Ibañez consideró que debería constituir un punto de no los jueces tienen la legitimidad retorno, un límite al ejercicio del que necesitan, que no pasa por poder político. Subrayó que el lo el sufragio. Entiende que el contrario a la aplicación de las gajuez no es ni debe ser un sujerantías es el ejercicio de la ilegalito político. Citando a García de dad.

Enterría, expresa que el juez El Dr. Ibañez remarcó que no es un órgano del ordenamienpuede haber una política demo“El juez es un sujeto de to. Por ese motivo debe ser crática sin un aparato judicial. garantías pero también independiente. Esto incluye a Sin embargo, destacó que no un sujeto de riesgos por la independencia de la polítipuede tratarse de cualquier juez. ca. Destaca que el juez debe El poder no hace de por sí bueno la aplicación errónea de ser un desobediente activo de al juez. El Poder Judicial particidichas garantías.” todo aquello que no sea la ley. pa del poder. El juez es una figuPerfecto Andrés Ibáñez Considera que hay lugares en ra inquietante, con un papel que los que el juez no debería estiene algo de expropiatorio. A su tar nunca. Por eso concluye que tiene que cuicriterio las garantías son derechos fundamendar las amistades. tales. Frente a ello, el ponente se preguntó por Continuando con la línea trazada, el exposiqué motivo lo son. A su criterio, se debe a que tor expresó que la política debe estar regida el ciudadano necesita una protección reforzapor los derechos fundamentales. Pero a veces da frente al juez. Concluyó que como el peligro incluso se siente incómoda con la legalidad, lo que el juez representa es importante, en conque permite ver el efecto de la secuencia, el resguardo deber ser corrupción. Refirió que es difíimportante. cil una política de legalidad déEl expositor refirió que sien“Frente a los que opinan bil si no hay un Poder Judicial do muy importante el rol del juez que los jueces participan que no cierre un ojo. Para ello como instancia límite, el Poder de una legitimidad débil citó el ejemplo de Berlusconi Judicial no constituye un balance de su papel, Ibañez que considera un paradigma. al Poder Político, porque su alcanA su criterio, encarna algo consideró que los jueces ce es limitado, a casos concretos más que lo chocante, que tiene cuando existen indicios fuertes de tienen la legitimidad que que ver con el control político ilegalidad. necesitan, que no pasa de la jurisdicción y la legalidad En su visión, la política tiene por el sufragio.” a medida. Lo rotuló como una una enorme responsabilidad que expresión histriónica de un paconsiste en los controles adminisradigma. trativos, que si no son atendidos Finalmente, con relación al Poder Judicial se desbordan al Poder Judicial de manera esrefirió a la degradación democrática, el hercandalosa. Agrega que del lado de la política metismo, las sentencias defensivas, el carrerisdebería darse una aceptación de las decisiomo, que son muy criticados por Calamandrei. nes judiciales. El modelo constitucional exige Manifestó que hoy contamos con un buen mocosas muy importantes. La jurisdicción es una delo constitucional de referencia. Sin embargo, instancia de garantía que Ferrajoli denomina expresó que tenemos un déficit de calidad que “instancia cognoscitiva”. El juez tiene que ser deslegitima lo que hacen los jueces. Se recoimparcial, entendido como falta de identificanoció falto de optimismo resción con cualquiera de las partes pecto del poder político dado en conflicto. Concluye que por eso “… el juez debe ser un que advierte poca voluntad de la independencia evita que el juez mejorar la justicia. Resaltó que sea un sujeto de parte. El juez es desobediente activo de hay que identificar las fuentes un sujeto de garantías pero tamtodo aquello de las disfuncionalidades, y bién un sujeto de riesgos por la que no sea la ley.” que no se pueden flexibilizar aplicación errónea de dichas gaPerfecto Andrés Ibáñez las garantías por exceso de juirantías. El expositor considera

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cios. Remarcó que en este punto no se pueden seguir las iniciativas del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.

A modo de conclusión, expresó que hay una fuente de legitimación de los jueces que no es atendida que son sus propias sentencias. Se trata de mostrar una buena imagen a las personas. No se debe delegar. Se debe ejercer la función con probidad. Destacó que es imperativo convencer al ciudadano que el ejercicio de la jurisdicción es útil en Estado democrático.

Luego, la Dra. Daniele efectuó la presentación de Humberto Quiroga Lavié. Destacó que desde la cátedra se dedicó a enseñar el valor de los derechos fundamentales en las distintas constituciones. Subrayó su preocupación demostrada respecto de la falta de puesta en práctica de las cláusulas constitucionales, las garantías constitucionales y el federalismo.

Por su parte, el Dr. Quiroga Lavié refirió que Ibañez dio una exposición fundamentadota en lo filosófico jurídico y democrático para bajar a nuestro análisis en la Argentina. Se refirió a que (continúa en página 20)

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La Dra. Mabel Daniele, coordinadota del panel, junto a los Sres. Expositores, Dres. Humberto Quiroga Lavie y Perfecto Andrés Ibáñez.

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“… en la Constitución cándalo no se puede permitir. In los jueces no son buenos sino que dubio pro sociedad. pueden convertirse en perversos. se halla el programa A continuación, el Dr. Quiroga Expresó que sin organización no político de nuestro país, Lavie se refirio a que existe en hay Constitución, justicia o demoel cual no es citado por nuestro medio un mix en la decracia. Destacó que detrás de todo ningún político en sus signación de los jueces nacionaestá la Constitución Nacional. Al discursos de campaña.” les, distinto de lo que ocurre en respecto, comentó la lucha que enlos Estados Unidos donde el pretabló en este sentido, lo cual lo lleH. Quiroga Lavié sidente nombra a un juez a provó a abrir el sitio de Internet www. puesta del Senado. Al tener que leerlaconstitucion.com.ar. El ponendecidir al respecto surge la necesidad de nomte expresó que descubrió que en la Constitución brar jueces probos. Relató que en las reuniones se halla el programa político de nuestro país, el del Consejo de la Magistratura no es fácil establecual no es citado por ningún político en sus discer que un juez es corrupto. Se preguntó qué se cursos de campaña. En la Constitución Argentina debe hacer ante un juez alcohólico. Remarcó que el Poder Judicial controla a los poderes políticos. lo mismo ocurre en el momento de la acusación.

Lo hace a través del artículo 31. Aclaró que para El panelista continuó su expoello tiene que haber una causa. Sin sición planteando que es un prinembargo, en el caso Aerolíneas “… el control de calidad cipio liminar que los contenidos Argentinas la Corte Suprema de se aplica en todo ámbito de las sentencias de los jueces no Justicia de la Nación creó la “gravepueden ser revisados. Expresó su dad institucional”. de ejercicio de acción. inquietud acerca de qué ocurre Siguiendo con su exposición el Surgió en Japón. Es entonces en caso de sentencias Dr. Quiroga Lavié se refirió a la el funcionamiento manifiestamente arbitrarias con sanción de la ley 26.122, que reglainterdisciplinario gravedad institucional. menta los decretos de necesidad y del antes y después Por otra parte, expresó que se urgencia y el decreto legislativo. del desempeño debe hablar no sólo de presuEl panelista se preguntó qué hace puesto judicial sino de autarquía. la Corte Suprema que no declara organizacional. La Refirió que la Corte Suprema de inconstitucional esta ley de oficio gestión de calidad es Justicia de la Nación se arroga la erga omnes. Agregó que esa ley mirar lo que no veo. Es representación de todo el Poder no cumple con los procedimientos la idea del mejoramiento Judicial para negociar el presulegales. La Corte Suprema, a su cricontinuo.” Humberto puesto cuando el Poder Ejecutivo terio, tiene que declarar la nulidad tiene causas por muchos millode la ley. Consideró que si la doctriQuiroga Lavié nes. Agregó que en la ley de cona es fuente del derecho esto no le participación se asignación del haría cosquilla al dogmatismo.

3,5 por ciento de fondos coparticipables para el Luego, se refirió a un episodio reciente en que Poder Judicial, pero tienen que ser autorizados una Juez de la Ciudad de Buenos Aires a la que por el Jefe de Gabinete, quien se constituye en ese le labraron un acta por una infracción de tránsito sentido en jefe de la administración de justicia. maltrató a las empleadas que la atendieron. Ella Consideró que esto es un escándafue contra un dictamen correcto del lo republicano que en su momento Consejo de la Magistratura de la Refiriéndose a las se encargó de denunciar.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, causales de mal Finalmente, refirió que si cualque integra el Poder Judicial. Por quier ciudadano puede presentar espíritu de cuerpo la Juez se dirigió desempeño de los un proyecto de ley no existe duda a un par y le pidió que paralice el magistrados “…el que también lo podría hacer la proceso penal en curso y establezca escándalo público Corte Suprema de Justicia de la la probation. A la tarde de ese día el constituye el mal Nación. Expresó que el control de Consejo de la Magistratura votó la desempeño. Concluyó calidad se aplica en todo ámbito acusación de la Juez. Agregó que, de ejercicio de acción. Surgió en la Juez dijo que al respecto que el que dentro o fuera Japón. Es el funcionamiento intermal desempeño tiene que ser en de los tribunales el disciplinario del antes y después uso de sus funciones. Expresó que escándalo no se puede del desempeño organizacional. La esto es escandaloso. Consideró que permitir. In dubio pro gestión de calidad es mirar lo que el escándalo público constituye el sociedad.” no veo. Es la idea del mejoramienmal desempeño. Concluyó que denH. Quiroga Lavié to continuo. n tro o fuera de los tribunales el es-

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> Panel 6

Objetivación del Divorcio Epositores: Dr. Eduardo A. Zannoni – Dra. Graciela Medina.

Coordinadora: Dra. Maria Lorena González Castro Feijoo. Relatora: Dra. María Laura Tesouro.

En primer lugar tomó la palabra el Dr. Zannoni, quien destacó la tendencia hacia el divorcio objetivo, trazando un paralelismo con lo que sucede en materia de responsabilidad civil, con la evolución hacia la responsabilidad objetiva.

Puso de relieve que, a diferencia del divorcio concebido como sanción −en cuyo marco se exige la prueba de conductas culpables de parte de los cónyuges−, en el divorcio objetivo −o divorcio remedio− sólo se requiere la acreditación de la existencia de una situación de conflicto, o en última instancia, una manifestación de voluntad contraria a la prosecución de la convivencia.

Al respecto, señaló que de acuerdo con la regulación tradicional del divorcio civil, tal como estaba prevista en la Ley Nº 2.393, no era suficiente manifestar la intención de no continuar la vida en común, sino que debían explicarse y acreditarse ante un juez las causas por las cuales se pretendía el divorcio, con atribución de culpa. En este aspecto, puso de resalto que tal regulación respondía a una concepción paternalista de la estructura familiar, muy diversa a la de la realidad actual. Remarcó que por lo general, el que tenía entonces la iniciativa de divorciarse era el hombre, y la legislación tendía a proteger la situación de la mujer, considerada una incapaz de hecho relativa.

Por otra parte, destacó que por entonces la familia cumplía una función económica muy importante, y por ello era preciso tomar serios recaudos cuando se pretendía su desmembramiento. En efecto, recordó que, de acuerdo al modelo imperante en el siglo XIX –al momento de la sanción del Código Civil y de la Ley Nº 2.393––, la familia era considerada una unidad económico-agraria, cuyo jefe era el pa-

dre. En cambio, actualmente esas funciones económicas se delegaron en estructuras externas del sistema productivo Así pues, el Dr. Zannoni remarcó que lo que prevalece en la familia hoy en día es el encuentro afectivo y que, de esta manera, también la educación de los hijos se realiza en otro contexto, no ya con el cometido de continuar con la empresa familiar, sino para que ellos puedan desarrollar su propia vida.

Ante esta realidad, el distinguido panelista puso de resalto que el divorcio ya no tiene la trascendencia que tenía antes, y enfatizó que el hecho de que la familia haya dejado de ser un centro de seguridad económica para pasar a ser un centro de encuentro afectivo, incide asimismo en la perdurabilidad del vínculo.

Señaló entonces que, así como el modelo de familia como estructura productiva determinó una legislación centrada en el divorcio por culpa −con atribución de responsabilidad subjetiva−, actualmente la tendencia es a admitir un divorcio por falta de amor, porque simplemente ya no se quiere continuar viviendo en pareja.

Así pues, haciendo referencia a la evolución normativa, el Dr. Zannoni recordó que en el régimen de la Ley de Matrimonio Civil Nº 2.393, no se permitía en modo alguno esta última posibilidad; no se aceptaba el divorcio por mutuo consentimiento, ni la confesión o el allanamiento. Luego destacó que el divorcio por presentación conjunta fue recién admitido en 1968, con la Ley Nº 17.711, y que en 1987, a través de la Ley Nº 23.515, se estableció la separación de hecho por más de tres años como causal de divorcio −y por más de dos años como causal de separación personal−, subsistiendo al lado de las causales culpables.

Así las cosas, enfatizó que, habiendo transcurrido más de veinte años de esa última reforma, nos encontramos actualmente ante otro momento histórico, en un punto de inflexión en el cual la propia institución del matrimonio se encuentra en crisis.

En este contexto, manifestó el Dr. Zannoni que actualmente se tiende a la admisión del divorcio por petición incausada de cualquiera de los cónyuges, (continúa en página 22)

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como se plasmó en Francia y en España con las últimas reformas de sus legislaciones civiles. Al respecto, expresó el distinguido panelista que ello puede llevar a una instrumentación más racional y sincera del instituto del divorcio, dado que cuando la unión matrimonial ya no es querida por ambos cónyuges, pierde sentido su continuidad.

Señaló inclusive la posibilidad de que, cuando se trate de matrimonios sin hijos, se prevea la instrumentación del divorcio por una simple presentación ante el Registro Civil. En este sentido, destacó que no habiendo descendencia, el divorcio es simplemente una cuestión privada, una rescisión de contrato. En cambio, cuando existen hijos, afirmó que la situación es diversa, ya que es menester tutelar los intereses de éstos, a través de un control de mérito llevado a cabo por un juez.

De acuerdo con su experiencia como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el Dr. Zannoni señaló que en la actualidad es cada vez menor la cantidad de divorcios que se promueven a través de procesos contenciosos, dato que consideró como altamente positivo.

Sobre el particular, puso de relieve que mientras el divorcio contencioso −por causales subjetivas− focaliza la mirada en el pasado, en lo que ocurrió, en lo que hizo fracasar el matrimonio; el divorcio objetivo, en cambio, permite centrar la vista en el futuro, en la nueva situación de vida. Enfatizó que esta es la filosofía que inspira a las causales objetivas, las cuales facilitan la pacificación y la relación armónica entre aquellos que ya no se aman, porque no necesitan “destrozarse” mutuamente para poder iniciar un nuevo proyecto vida.

A continuación, realizó su exposición la Dra. Graciela Medina.

De manera preliminar, señaló esta prestigiosa panelista que, respecto de la “objetivación del divorcio” en nuestro país, resulta interesante analizar la evolución de la jurisprudencia; ver cómo ésta fue llenando vacíos y aggiornando la interpretación de la legislación −sancionada hace veinte años− de modo tal de adecuarla a las situaciones actuales.

En tal sentido, hizo referencia, en primer lugar, al énfasis realizado por

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ASPECTOS DESTACADOS Dr. Eduardo A. Zannoni: –La regulación tradicional del divorcio por causales subjetivas −con atribución de culpa− tiene su origen en una concepción paternalista de la estructura familiar, considerada como centro de seguridad económica. Hoy en día la familia es concebida como un centro de encuentro afectivo, y por eso la tendencia es a admitir el divorcio simplemente por falta de amor, porque ya no se quiere continuar la convivencia. −El divorcio contencioso −por causales subjetivas− focaliza la mirada en el pasado, en lo que hizo fracasar el matrimonio. El divorcio objetivo, en cambio, permite centrar la vista en el futuro, en el nuevo proyecto de vida, y facilita la pacificación. la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los últimos años en torno a la aplicación de los principios liberales, y en particular, en el orden de los derechos personalísimos, respecto del principio de la autonomía de la voluntad. Es decir, el derecho de las personas a elegir cómo quieren vivir siempre que no perjudiquen a terceros. En este aspecto, mencionó distintos fallos de la Corte en los que se hizo aplicación de ese principio (tales como “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual”, del 21/11/2006; y “Arriola”, del 25/08/09, en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal, entre otros).

Luego hizo hincapié en la repercusión que tiene la vigencia del aludido principio de la autonomía individual respecto del divorcio vincular, en diversas cuestiones que atañen a la objetivación del proceso para obtener su declaración.

En tal sentido, aludió al valor de los pactos celebrados entre los cónyuges, tanto en cuestiones patrimoniales como extra patrimoniales. Ello, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el orden público impuesto por el legislador sobre todo el sistema matrimonial, el Código Civil establece que todos los pactos realizados durante la vigencia del matrimonio son nulos, de nulidad absoluta (arts. 1218 y 1219).

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En lo concerniente a los aspectos patrimoniales, se refirió a los acuerdos sobre liquidación de bienes celebrados en forma previa a la promoción del juicio de divorcio y no presentados con la demanda. En este aspecto, señaló que la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad lleva a que se consolide la jurisprudencia que otorga valor a esos acuerdos. Estimó además que sostener una postura contraria no contribuye a la tendencia de objetivación y “desjudicialización”, sino que amplía el litigio.

En cuanto a los aspectos no patrimoniales, hizo alusión a los pactos realizados entre los cónyuges a fin de dispensarse del deber de cohabitación.

En este sentido, destacó que reconocer la validez de estos acuerdos, con sustento en el principio de la autonomía de la voluntad, sirve para lograr la objetivación del proceso, en tanto constituyen un obstáculo para la invocación de la causal de abandono voluntario y malicioso. Al respecto, añadió que, en virtud de la teoría de los actos propios y el principio de la buena fe, el cónyuge no podría esgrimir que ese pacto es inválido.

Por otra parte, la Dra. Medina destacó la tendencia jurisprudencial que, con el fin de favorecer la objetivación, va relativizando las condiciones requeridas para la procedencia del divorcio objetivo, tornándolas más flexibles y más humanas.

Así pues, en lo referente al aspecto temporal, recordó que la doctrina clásica consideraba que el vencimiento de tres años previsto en el art. 214 inc. 2º del Código Civil para el divorcio vincular (o el de dos años que establece el art. 204 del mismo código para la separación personal) era una condición para el ejercicio de la acción, y que por ende, si no se verificaba su cumplimiento a la fecha de interposición de la demanda, correspondía su rechazo in limine. En cambio, actualmente gran parte de la jurisprudencia sostiene que si el aludido término transcurrió al momento de dictar sentencia, procede la declaración de divorcio (o en su caso, de separación personal), sin importar el hecho de que no estuviera cumplido cuando se inició el proceso.

La Dra. Medina enfatizó que esta última postura jurisprudencial encuen-

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tra sustento en dos órdenes de fundamentos: procesales y sustanciales. En cuanto a los primeros, destacó que en términos generales los códigos procesales de nuestro país establecen que el juez debe considerar los hechos que hubieran acaecido entre el momento de la interposición de la demanda y el dictado de la sentencia. Respecto de las cuestiones de fondo, hizo alusión a la terminología empleada por el Código Civil. Ello así, en tanto se establece en el artículo 204 (al que luego remite el art. 214, inc. 2º) que “podrá decretarse la separación personal” cuando los cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. No dice ese precepto que podrá demandarse una vez cumplido dicho lapso.

En función de ello −remarcó− se puede interpretar que lo que el legislador exige es que el plazo esté cumplido al momento de la sentencia.

En cuanto a la condición relativa a la interrupción de la cohabitación, esta distinguida expositora destacó que en la actualidad resulta muy frecuente que por cuestiones económicas los cónyuges no se puedan apartar, porque no tienen recursos para vivir en lugares diferentes. Ante esta situación, señaló que la jurisprudencia ha aceptado en forma unánime que aún cuando continúen residiendo bajo el mismo techo, se puede invocar la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil).

En otro orden de ideas, la Dra. Medina destacó que la jurisprudencia ha limitado en ciertos aspectos los beneficios que reporta la declaración de divorcio por causales subjetivas para el cónyuge considerado inocente. Así, en relación con la atribución de la vivienda conyugal, señaló que cuando el que es declarado culpable es quien posee la tenencia de los hijos menores de edad, hoy en día se tiende a dejar de lado lo establecido en el art. 211 del Código Civil, en cuanto prevé sólo en favor del cónyuge inocente la posibilidad de continuar ocupándola y de oponerse a su liquidación si ello le causa perjuicio, para hacer prevalecer, en cambio, el interés superior de los niños.

Por otro lado, aludió la Dra. Medina a

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los casos en que los cónyuges recurren al proceso de divorcio contradictorio y no logran probar las causales subjetivas que se atribuyen mutuamente. En tal sentido, elogió la jurisprudencia que sostiene que no habiéndose acreditado las causales subjetivas invocadas, pero estando probados la separación de hecho y el transcurso del plazo establecido en el art. 214, inc. 2º, del Código Civil, procede declarar el divorcio por causal objetiva. Al respecto, manifestó que el principio de iura novit curia permite fundar la declaración de divorcio en otra causal, y destacó que, por otra parte, con esta solución no se perjudica a ninguna de las partes. En ese aspecto, remarcó que lo que no podría hacerse es, sin prueba suficiente, transformar a uno de los cónyuges en único culpable, con las consecuencias que ello implica en nuestra ley. Por el contrario –sostuvo– al declarar el divorcio por causal objetiva se mantiene a los dos en igualdad de condiciones. De esta manera, destacó que se procura privilegiar la eficacia del proceso, en tanto el rechazo de la demanda por falta de acreditación de las causales subjetivas importaría mantener una unión matrimonial

ASPECTOS DESTACADOS Dra. Graciela Medina: − En materia de divorcio la jurisprudencia ha ido llenando vacíos y adaptando la interpretación de la ley para ajustarla a las situaciones actuales, favoreciendo la objetivación. Así, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, se tiende a reconocer el valor de los pactos celebrados por los cónyuges en forma previa a la promoción del proceso, y a flexibilizar las condiciones exigidas para la procedencia del divorcio por causal objetiva, tornándolas más humanas. − Es preciso que tanto los jueces como los demás operadores del derecho en conjunto intervengamos dando nuestra opinión, a fin de propiciar una respuesta del legislador sobre todas estas cuestiones en las que se evidencia un desfasaje entre la normas y la realidad, que lleva en ocasiones a los jueces a tener que forzar la letra de ley para poder hacer justicia.

que está definitivamente quebrada.

El doctor Zannoni, en cambio, discrepó acerca de esta solución, señalando que, a su criterio, si la litis fue trabada por causales subjetivas, por aplicación del principio de congruencia, no podría declararse el divorcio por causales objetivas, ya que el iura novit curia permite modificar el derecho pero no los términos de las pretensiones planteadas. Sin embargo, consideró que en tales casos resultaría procedente que el juez convocara a las partes a una audiencia para propiciar la reconvención de los términos de la demanda.

La cuestión analizada por la Dra. Medina en último término fue la concerniente a la constitucionalidad de los plazos de dos y tres años que exige el Código Civil para la declaración de separación personal o divorcio respectivamente (arts. 204 y 214 inc. 2º). En este aspecto, destacó que en ciertos casos concretos el mantenimiento de ese requisito temporal puede llegar a convertirse en un excesivo rigorismo.

Así pues, recordó un precedente de la justicia rosarina (sentencia dictada por el Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario el 14/11/2006, en autos “M., D. G. c. G., F. A”), en el que se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del plazo de tres años previsto en el art. 214, inc. 2º, del citado código, en el marco de un caso en el que la convivencia entre los cónyuges había durado sólo una semana luego de la celebración del matrimonio, y habían transcurrido dos años desde el comienzo de la separación de hecho, sin voluntad de unirse. Sin embargo, remarcó que las particularidades de los casos concretos no permiten hacer de ellos una generalización tal que lleve a admitir sin más que la previsión tales pautas temporales sea siempre, para todos los supuestos, inconstitucional.

Como reflexión final, exhortó la Dra. Medina a que tanto los jueces como los demás operadores del derecho en conjunto intervengamos dando nuestra opinión, a fin de propiciar una respuesta del legislador sobre todas estas cuestiones en las que se evidencia un desfasaje entre la normas y la realidad, que lleva en ocasiones a los jueces a tener que forzar la letra de ley para poder hacer justicia. n

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> Panel 7

“Precarización de las relaciones laborales” Expositores: Dr. Raúl Ojeda y Dr. Mariano Nuñez Exp. /coord: Dr. Gabriel Vega / Relatora: Dra Celsa Victoria Ramírez El Panel de “Precarización de las relaciones laborales”, contó con la presencia de los Dres. Raúl Ojeda y Dr. Mariano Nuñez, la apertura fue realizada por el Dr. Gabriel Vega, miembro del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, en su primeras palabras refirió que para él, es un honor estar oficiando como moderador de tan destacado panel, con dos condiciones personales, estar como moderador en su carácter de integrante del Colegio de Magistrados, Integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad, y en ese sentido el honor de estar en representación de la entidad organizadora de de estas jornadas tan prestigiosas siendo un honor haber sido elegidos por la FAM como anfitriones. La otra condición, que consideró le confería una oportunidad particular, es su integración al Poder Judicial de la Ciudad, como Juez Penal Contravencional y de Faltas, de manera tal que resulta una oportunidad invalorable en escuchar prestigiosos expositores, sobre temas distintos a su materia de competencia. Seguidamente al presentar al primer panelista Dr. Raúl Horacio Ojeda, destacó su actividad académica como Titular de la Cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Profesor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Profesor Titular de la cátedra de Derecho Laboral de la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad del Salvador, Profesor invitado del Posgrado de especialización en Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, del Posgrado de especia-

“Ante una crisis de subsistencia el empresario achica costos, y cuando achica costos por otros lados, es por el lado del régimen laboral que va utilizar, aun a riesgo que le resulte más costoso a futuro.” señaló el Dr. Raúl Ojeda lización en Derecho Laboral conjunto de las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Universidad Católica de Córdoba y del Posgrado de especialización en Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Salta.

A su turno el Dr. Raúl Ojeda hizo un paneo de cual es el estado del Derecho laboral partiendo de una descripción de cómo veníamos hasta la crisis que se desató finalmente en octubre del año pasado (2008), luego realizó una descripción de cómo impacto la crisis en el empleo particularmente la precarización de las relaciones laborales en la actualidad, cuales son las medidas que se adoptaron en consecuencia, hacien-

do un breve repaso de las normas que resultarían de aplicación a los casos.

El Dr. Ojeda hizo referencia a las auditorías realizadas 2003-2009, destacando algunos hitos de ese periodo, mas que nada el cambio del paradigma económico porque es lo que tienen influencia sobre el sistema de las relaciones de trabajo.

Explicó que al haber un modelo de paradigma económico basado en la producción genera un circulo que lleva a la creación de mayor empleo, y si la producción con perspectiva de crecimiento y con proyección a futuro, ese empleo que se va generando es mayoritariamente registrado. Antes de la crisis, habló de cómo se cambió la tendencia, que mientras en la década pasada se había generado empleo prioritariamente no registrado en este periodo de seis años la tendencia cambió, de un 100 % de empleo el 90% era en blanco, empleo registrado, y un 10% no registrado. Parte de ello también implicaba que muchos empleos preexistentes se registraban como nuevos, entonces en eso las estadísticas daban como empleo nuevo, pero en realidad era empleo viejo que se estaba regularizando, fue un impacto realmente importante.

Por otro lado el Dr. Ojeda refirió que da clases en distintas universidades del país, donde se perciben los cambios, a partir de la creación de 4.000.000 de puestos de trabajo durante este periodo, y prácticamente por la disminución también de la cantidad de planes sociales a un 75 %, la informalidad laboral que estaba en el margen del 50 % baja al 36 % hasta Octubre del 2008.

En este mismo periodo de seis años, se advierte que hay un cambio en

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la tendencia normativa hay una descripción de normas hay una impronta distinta en la creación normativa partiendo desde la ley 25877, que se dicta en marzo de 2004, en el cual se cambia el eje intentando volver a un sistema más protectorio, se cambia el eje en relaciones individuales, con la ampliación del periodo de prueba, indemnización por antigüedad, preaviso, se cambia el eje en la negociación colectiva que era aquello por lo cual se había cuestionado tanto en la llamada “ley Banelco” que es la que había roto con el poder o la negociación colectiva que nosotros teníamos desde antaño, excluyente en materia de dirigencia de convenios colectivos y se cambia el modelo en la ley de inspección porque se profundiza el sistema federal y se le otorga al Ministerio del Trabajo, por primera vez en la historia de nuestro derecho, facultades para inspeccionar a las cooperativas de trabajos, lo cual generó numerosos cuestionamientos por parte de algunas cooperativas, afortunadamente la Justicia le dio respaldo a la norma, la declaró constitucional, motivo por el cual el Ministerio de Trabajo esta realizando inspecciones a cooperativas de trabajo para ver si son efectivamente por el ministerio del trabajo o son contratos de trabajo encubiertos.

Por su parte agregó que en el contexto previo al crecimiento de la crisis, vemos que hay muchos indicadores, en este periodo de seis años, que indican una tendencia en cuanto al tema que nos convoca y que es la precarización del empleo, hay una tendencia a la protección. Normas tenemos un sin número de normas que atacan esta precarización del empleo, desde el

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año 91’, tenemos la Ley Nacional del Empleo, el pacto federal de empleo, es decir diversas normas que van contra del trabajo no registrado, pero como bien hemos escuchado en muchos foros desde que tenemos uso de memoria, la cuestión es una cuestión además de normativa y de reinstalar el aparato inspectivo del país que fue desarticulado, la cuestión también es una cuestión cultural , falta apego al cumplimiento de la norma y especialmente en materia de contrato de trabajo que permite dar inicio y en apariencia ahorrar un treinta por ciento (30%) de lo que costaría registrar a un trabajador, en principio, más allá después que se apliquen las multas, y etc., termine siendo un mal negocio.

Dijo además que vemos que se van produciendo diversos hechos algunos de mucha significación política otros mucha significación económica hasta que llegamos a la crisis, que viene desde antes del 2008, fruto de la crisis estadísticas, todos los cuestionamiento al INDEC, entonces eso va generando un mal humor generalizado que repercute en el mercado, también, y cuando los mal humores repercuten en el mercado terminan pagando justamente aquellos que son los que menos tienen posibilidades de defenderse en este caso los trabajadores, en segundo los trabajadores con contratos temporarios, contratos a tiempo parcial, contratos eventuales.

A esta crisis estadística se le agrega la crisis política, producida por el conflicto con el agro, esto también genera y contribuye al mal humor, además generó un decrecimiento de la economía, por fruto de los paros, el mercado estuvo más parado, generó

menos movimiento de divisas al exterior del país, eso repercutió en todos los mercados, y todos los mercados repercutieron en el mercado del trabajo, lamentablemente, si una persona vende, necesita alguien que ofrezca la mercadería, si una persona produce, necesita que alguien que la produzca, si una persona no vende no produce, no necesita trabajadores en relación de dependencia, esto es una regla que aprendimos a fuerza de sangre en los 90’, cuando se decía que para generar más empleo había que flexibilizar los contratos, porque de ese modo los empleadores se iban a ver más tentados para contratar, nosotros estamos altamente convencidos que no es así, que se generan puestos de trabajos, si hace falta vender o si hace falta producir no por caro o barato que salga el contrato.

El Dr. Ojeda señalo, ante una crisis de subsistencia el empresario achica costos, y cuando achica costos por otros lados, es por el lado del régimen laboral que va utilizar, aun a riesgo que le resulte más costoso a futuro. ¿Cuáles fueron las medidas que se adoptaron?, bueno las medidas que se adoptaron fueron estas, recuerden cuando entramos en crisis, ya se había dictado la ley de regularización: la ley 24476, que fue más famosa por el tema del blanqueo de capitales que por el tema de la regularización en el empleo. Esta ley, en este tramo que es el título primero, esta prorrogado con vigencia hasta el 28 de Enero de 2010, con lo cual todavía estamos dentro de ese plazo de gracia para regularizar.

Según los números que podemos extraer de las fuentes oficiales, se han (continúa en página 26)

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regularizado trescientos sesenta mil (360.000) contratos desde el recorrido de la ley desde la sanción hasta ayer. De esos trescientos sesenta mil (360.000) contratos, solo un diez por ciento (10 %) reconoce antigüedad mayor a los días, el noventa por ciento (90 %) se registra como contrato nuevo, solo el diez por ciento (10 %) reconoce que hubo un periodo no registrado. Esto también forma parte del patrón cultural, la promesa de la norma que no iba a ver repercusión fiscal, a aquellos que reconocieran trabajo no registrado, no se creía, entonces eso generó que aquel que tiene que registrar, de ahora ante la duda que me caiga la AFIP también por las otras diferencia, prefiero reconocer el contrato a partir de ahora y aprovechar de paso los descuentos en carga sociales que ofrece la ley 24476.

Refirió que otras de las políticas activas que se utilizaron para preservar el empleo, es el REPRO, es un plan de asistencia que brinda el Ministerio del Trabajo, en virtud del cual pagan parte del salario de los trabajadores estén contratados eso mientras el empleador este tramitando un procedimiento de crisis, el setenta y cinco por ciento (75 %) de estos REPRO esta dirigido a las pequeñas empresas, y esto es lo que ha generado, la utilización del REPRO más la rápida intervención de la autoridad administrativa local, las autoridades provinciales, más la utilización de ciertas normas que a lo mejor no son propiamente de este sub-régimen, sino más bien del régimen de conflictos colectivos, como por ejemplo la utilización del listado de las conciliaciones obligatorias para retrotraer medidas de despidos aún cuando no se trataren de despidos en periodos de conflictos, fue medianamente aceptado por los actores, especialmente por los empleadores, a raíz que esto venia acompañando por las diferencias del REPRO, entonces bueno no se generó el bache en el tema ocupacional, en tantos puntos como en otros países, pero raiz que hubo una asistencia económica millonaria a través de los REPRO. En el interin que se estaba negociando actividades de convenios colectivos,

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“...es necesario convencerse, de las habilidades del jurista y más aún de las estructuras mentales y culturales, por eso es conveniente concebir el derecho del trabajo en términos dinámicos, empero ello no justifica de modo alguno abandonar el carácter protectorio del contrato de trabajo a la hora de elegir los cambios legislativos y utilizar la amplitud de los nuevos contratos de trabajos.” señaló el Dr. Mariano Nuñez procedimientos colectivos de crisis, y se da millones de pesos en subsidios través del REPRO, se aumento el salario mínimo vital y móvil, lo cual es todo un síntoma de expectativas, de los que se viene hablando, el tema de los humores, si el sector empleador no hubiera reconocido que el humor estaba cambiando, no hubiera habido aumento salarial del mínimo vital móvil, por ser parte de estas negociaciones, reconociendo lo difícil que resulta negociar el salario mínimo vital móvil.

En atención al tiempo restante, el disertante expresó, que se iba a detener en lo que parecería ser más interesante, para un público de jurista, y es esta trayectoria normativa que ha dado alusión en estos seis años, que comienza con la ley de ordenamiento laboral que da al art. 37, la facultad al Ministerio del Trabajo, de inspeccionar la calidad de prestación de las cooperativas de trabajo, para ver si es trabajo cooperativo o trabajo subordinado. Esto generó por ejemplo la baja de importantes cooperativas, que tenia aproximadamente 3.000

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socios cooperativos, no era una cooperativa de las que nosotros estamos acostumbrados a ver, las cooperativas de subsistencia de diez o quince personas, en una cooperativa con 3.000 asociados aparece una estructura bien organizada.

Luego además de otras normas que se fueron sancionando en el medio, aparece la nueva regulación para empresas de servicios eventuales, a través del decreto 1264/2006, que tiende a retomar el tema de la empresas de servicios eventuales puede tomar trabajadores para cualquier tipo de ocupación o solo para aquellos que sean para contrato eventual.

Es cierto que el decreto abre cualquier tipo de la eventualidad, y también se refiere en muchos casos a situaciones que técnicamente llamamos plazos fijos. Pero el decreto crea un observatorio de buenas practicas en materia de trabajo eventual, que es un instrumento modernísimo tomado de la experiencia comparada sirve para monitorear la realidad del mercado, para monitorear la existencia de sentencias, causas entradas en trámite, para ir viendo los ajuste que hay que producir, lamentablemente cuando se reglamentó este decreto, el observatorio no se termino de constituir, y eso genera que hoy muchas empresas de servicios eventuales, tengan también empresas acreditadoras, entonces lo que esta prohibido en el decreto 1264, y tiene como consecuencia la aplicación del art. 29 bis. de la ley de contrato de trabajo, se utiliza a través de las empresas administradoras que no es mas ni menos hacen aplicable el 29, es decir la relación directa entre usufructuario de la mano de obra y trabajador. Este hecho desviado esperemos que en algún momento se corrija genera, justamente trabajo precario .

La ley 26370, no ha tenido degustación, es importante porque regula la actividad de los controladores. Los controladores son en las que los medios le llaman “los patovicas”, si hay actividad por excelencia que tiene una clandestinidad casi absoluta, es justamente la actividad del espectáculos publico en general, especialmente en

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el tema de discos, y bailables, espectáculos, esta regulación de controladores es una ley muy moderna y avanzada, en la cual se establece distintos con tópicos relativos a derechos humanos que son esenciales, y que esta ley fue promovida entre otros por el propio sindicato, para que justamente se le sacara el mote de “patovica” a los trabajadores, y los trabajadores, pasaran a ser controladores con cierta capacitación, cursos de relativos a derechos humanos, trata de personas, la no utilización de violencia, la prohibición de que formen parte de esta actividad ex agente de seguridad, la prohibición de uso de armas de fuego, de cualquier tipo de armas.

La nueva ley de pasantías, la ley 26427 que acaba de ser reglamentada el 30/09/2009 a través de la Resolución conjunta del Ministerio de Trabajo y del Ministerio de Educacion, en la cual se establecen distintos tópicos muy interesantes, como por ejemplo que se limita la jornada a 20 horas semanales, que se tiene que pagar el proporcional del convenio colectivo de trabajo, obra social, etc., esto no es menor, porque implica que la norma desalienta el uso de la pasantía como contrato precario, hemos visto en los medios muchas quejas que de este modo se matan las pasantías, es verdad pero las pasantias que existan van a ser aquellas que merezcan realmente constituirse las Resoluciones son la 825 del Ministerio de trabajo, 338 del Ministerio de educación resolución conjunta fecha del 30 de septiembre. Entre las novedades que trae esta resolución conjunta, es que establece pautas objetivas a la inspección del Ministerio del trabajo, porque vieron que la ley de pasantías la ley 26.427, le daba facultades al Ministerio de Trabajo para determinar pasantías fraudulentas, establece en un artículo cuales son las situaciones fraudulentas, basándose en los repertorios jurisprudenciales, es decir analizando diversos casos de jurisprudencia conocidos por todos, estableció de seis situaciones en las cuales la autoridad de aplicación va determinar que en este caso hay una pasantía fraudulenta.

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El Dr. Gabriel Vega, Juez de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, coordinó el panel.

Posteriormente el Dr. Gabriel Vega, realizó la presentación del siguiente panelista, el Dr. Mariano Nuñez, quien se desempeña como Juez de Tribunal del Trabajo N° 2, de la Ciudad de la Plata, Especialista en Derecho del Trabajo Facultad de Derecho de Bs.As., Universidad Catolica Argentina conjuntamente con la Asociación Argentina del Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Posgrado en Derecho de Trabajo en la Universidad de Salamanca, y Derecho Procesal Profundizado de la Universidad Notarial Argentina, Curso y aprobó distintos cursos de posgrado de la UBA, de la Facultad de Derecho, Adjunto interino de la Facultad de Ciencias Sociales en la cátedra del Dr. Mario Akerman,. coautor en las obras Las Relaciones Laborales en la reestructuración y saneamiento de las empresas en la Edit. Rubinzal Culzoni, y Relaciones Colectivas del Trabajo en la misma Editorial. Participo de distintos trabajos de investigación y diversos congresos en la materia. Doctorando en la Facultad de Dereecho de la UBA. Miembro de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires.

El Dr. Mariano Nuñez, expersó que su exposición parte de la idea de orientarse a explicar algunas de las características del trabajo precario en relación a las situaciones de inseguridad y de desprotección que sufren trabajadores asalariados como resultado de los cambios de las políticas significativas fundamentalmente del

rol del estado producido en las ultimas décadas.

Existen varias formas de abordar el estudio del tema de la precarización, el Dr. Nuñez refirió hacerlo desde dos lugares, por un lado a partir de un análisis descriptivo de la situación y haciendo alguna referencia al derecho vigente y por el otro, a modo de critica externa, le pareció interesante analizar las formas que el Tribunal de Justicia aplica efectivamente ciertas normas de carácter flexibilizador que en la practica o en la vida cotidiana generan precarización. Esto me resulta interesante hacerlo porque tal vez pueda permitir abrir una posible via y evoluciones en situaciones tan complejas que se da en el tema del trabajo precario. Muchas veces a través de los estamentos judiciales se pueden postular algunas propuestas del tipo legislativo.

Concretamente dijo que si el tiempo alcanzaba iba tratar de referirme tres regímenes que considera altamente precario y aun vigente en nuestro país, uno es el que se da en el servicio domestico con el Decreto del año 57, el otro el que se da en el régimen agrario, y otro que se da con la ley de construcción.

Conceptualmente al empleo precario se lo suele definir con referencia al pleno empleo, al empleo decente, estándar en los términos que ya acuñaba la Organización Internacional del Trabajo en la Conferencia que se celebro en Ginebra en el año 2002, y aún más podríamos decir que en el año 2001, la CEPAL, la Comisión Económica para América Latina, había denominado a la forma de trabajo de baja calidad de empleo, Refirió también algunas de las características que define el empleo pleno, que identifica como caracterizados por contratos relación de dependencia, regulados por contratos de duración por tiempo indeterminado, contratos de tiempo completo, 3º ejecutados en un establecimiento determinado por el empleador y diferentes del domicilio del trabajador, 4º efectuado como contrapartida del (continúa en página 28)

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salario establecido mediante negociación colectiva o normas de carácter estatal, en ocasiones registrado por ante la autoridad administrativa del trabajo, y poseen una garantía de estabilidad y protegidos contra el despido arbitrario cualquiera sea el grado de estabilidad, que establezca el ordenamiento legal, y que tenga una cobertura del empleado y del grupo familiar, por un generalizado y generoso sistema de previsión social en cuanto a la atención de la salud, de las enfermedades de accidente de trabajo, y el acceso al sistema jubilatorio, a partir de lo expuesto refirió que la carencia de alguno de esos atributos sobre el empleo pleno, permiten identificar una gradación de situaciones de precarización que involucran a sectores de la población más amplios y diversos. En tal sentido el significado político del termino de precarización que al menos al que yo le asigno, esta haciendo referencia a la inseguridad, a la incertidumbre, a la falta de debidas garantías de condiciones económicas en el empleo, concretamente el termino de precarización se debería aplicar a las consecuencias de la aplicación de leyes que bajo el amparo de su seudo denominación de normas flexibilizadoras, provocan precarización.

Agregó además que a la precarización se llega por la precarización de ciertas normas, y aclaró que flexibilidad y precarización son términos diferentes, lo que caracteriza esencialmente al empleo precario no es su carácter integral, su falta de registro o sub-registro.

Sin embargo, analizando una serie de fenómenos, se puede agrupar unas serie de situaciones que permiten identificar los efectos que provocan la precarización, uno de ellos, según el Dr. Núñez, es la pérdida del poder de los sindicatos y de los trabajadores, mientras que por un lado se vive un fuerte debilitamiento del movimiento sindical, como un fenómeno por cierto no privativo de la República Argentina, sino un fenómeno mundial, pero que válidamente pueda afirmarse que este tipo de trabajo precario traicio-

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na a la clase obrera, ya que a través de este tipo de norma se pregona el individualismo de los trabajadores y por ende se reduce la capacidad de negociación de los sindicatos, porque por ejemplo en la contratación parcial o total, o cuando se nombra el trabajo sin registro, aún más por la forma de contratación del tipo precario, muchas veces los trabajadores se encuentran en posiciones de cumplir con los requisitos mínimos que establece la organización sindical, sabemos que existe en la actividad para acceder a cargos de representación sindical y la actividad mínima del empleo, para ejercer cargos de representación. Esta circunstancia aleja a los trabajadores precarios de la vida sindical, y a la vez se encuentran que se ven imposibilitados de cumplir con los requisitos mínimos y por ende se ven privados de participar en lugares donde toman decisiones. Otro efecto es la caída generalizada, el escenario de lo denominado trabajo precario, es una clara consecuencia, definido por no reunir las condiciones mínimas del área es frecuente advertir en este acto de colectivo sociales, el pago de salarios inferiores a los niveles mínimos de subsistencias, se encuentran privados de los beneficios de asignaciones familiares, seguridad social, tampoco podrán acceder el día de mañana fácilmente al sistema jubilatorio , la ley nacional de empleo la ley 24.013 estableció un sistema de multas que cubren las irregularidades registrales, en la práctica se observó que el cumplimiento de lo que establecía el artículo 11 de la ley, en la práctica lo que provocaba era la inmediata pérdida del trabajo, sin embargo este defecto pernicioso creo que ha sido corregido por la ley .

Finalmente refirió a modo de conclusión, dejar dos o tres propuestas nada más, respecto a la normativa internacional que establece la Organización Nacional del Trabajo, los documentos han tratado todo el trabajo estándar o formal, me parece de gran utilidad, la incorporación de los tratados internacionales que incorporó el art. 75 inciso 22, -mensaje que dirigió espe-

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cialmente para los magistrados y para los abogados de la matricula que hacen planteos-, nosotros no podemos atacar sentencias a favor de este tema, pero refirió que le parece que sería mucho más conveniente que los abogados hagan estos planteos, y estos son derechos que están consagrados en la constitución, y también en los tratados. Uds. saben que los convenios de la OIT, tienen jerarquía supra legal, no hay que perder el norte, a mi criterio el objetivo de la materia tiene un carácter protectorio, y creo que hay que estar abierto a las modificaciones que exige la dinámica actual, pero sin que los contratos de trabajo pierdan estas características, una segunda propuesta -que le pareció interesante expresar al Dr. Nuñez, es aprovechar el estado recupere su rol activo como hábito del trabajo asalariado de capital, sabido es que todos los debates, y las negociaciones lógicamente tiene la complicidad propia de lo intereses.

Y por ultimo refirió que habría que analizar la normativa vigente, el delgado equilibrio que debió primar en el marco de la manda constitucional en cuanto impone que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, hay dos grandes posturas en este tema uno de corte liberal, que propone una desregulación amplia del contrato de trabajo y la flexibilización del contrato de trabajo, por otro lado podemos mencionar que hay un sector que se niega a todo tipo de cambio, en la inteligencia que esto fueron como resultado de consecuencias de arduas luchas sociales y que se oponen a cualquier cambio.

En este caso para finalizar, refirió que cree que es necesario convencerse, de las habilidades del jurista y más aún de las estructuras mentales y culturales, por eso es conveniente concebir el derecho del trabajo en términos dinámicos, empero ello no justifica de modo alguno abandonar el carácter protectorio del contrato de trabajo a la hora de elegir los cambios legislativos y utilizar la amplitud de los nuevos contratos de trabajos. n

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> Panel 8

Cuestiones actuales de la teoría del delito Expositores: Dr. David Baigún Expositor / Dr. Juan Carlos Ferré Olivé Exp. /coord.: Dr. José Sáez Capel / Relatora: Dra. Alejandra Marques

Los días 28, 29 y 30 de octubre de 2009 se celebraron las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la sede de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entre otros paneles, se desarrolló el día 29 de octubre en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UBA, el denominado “Cuestiones actuales de la teoría del delito”, cuyos expositores resultaron ser los Dres.

Juan Carlos Ferré Olivé y David Baigún, bajo la coordinación del Dr. José Sáez Capel, y la relatoría a mi cargo.

En primer término, desarrolló su presentación el Dr. Juan Carlos Ferré Olivé, quien hizo un interesante repaso de la teoría del delito, centralizando la misma en la importancia de la interpretación de la que se parta a la hora tomar posición y refiriendo que la teoría del delito siempre está en crisis por cuanto tiene contenido político y que ello no puede soslayarse de modo alguno.

Señaló que la teoría del delito se basa en planteamientos de fines del siglo XIX, básicamente en la figura de Franz Von Liszt con la que nace el causalismo naturalista, siendo su discípulo, Beling, quien aporta el elemento de tipicidad faltante hasta ese entonces.

Con el neokantismo, se incorporan valores a la teoría del delito, la filosofía de los valores al Derecho Penal, el por qué de la aplicación de una pena; el neokantismo se da cuenta de que tiene que haber un consenso sobre los valores, sobre lo real y concreto que regu-

lan. Es decir que la aceptación de la norma viene de la aceptación de valores sobre lo real y concreto, es un problema ético.

Así, afirmó que Mezger es el penalista por excelencia, el padre del neokantismo, en tanto profundiza el concepto normativo de culpabilidad, y que es Welzel quien relaciona la teoría del delito con la realidad, pero sólo Roxin quien la va a relacionar con la realidad social, que con un funcionalismo constitucional, un funcionalismo moderado, toma las garantías básicas del estado de derecho.

Relató que Jakobs, a pesar de ser discípulo de Welzel, no siguió a su maestro, sino que tomando de Luhman su modelo de funcionalismo sistémico, concluyó que no hay comportamientos humanos, sino competencias de organización, importando sólo la culpabilidad y con ello, complicando las cosas, al convertir la teoría del delito en un lenguaje incomprensible.

Insistió en que el mentado derecho penal del enemigo, no es invención de Jakobs, sino que se origina directamente en manos de Carl Schmitt, que es quien creó las dicotomías: nosotros o ellos; personas o no personas; amigos o enemigos.

La concepción de lo político como una “relación amigo-enemigo” fue elaborada por Carl Schmitt, quien consideraba que dicha distinción contribuye a una mayor homogeneidad social –condición necesaria de la democracia- a través de la eliminación del enemigo. (continúa en página 30)

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“La teoría del delito siempre está en crisis por cuanto tiene contenido político y que ello no puede soslayarse de modo alguno” Señaló el Dr. Ferré Olivé.

Por último, concluyó que la punibilidad es el escalón que se refiere a la necesidad de pena, basado en las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, poniendo de resalto que no puede dejar de considerarse la incorporación de elementos procesales en la teoría del delito.

En segundo término, expuso su presentación el Dr. David Baigún quien hizo un interesante repaso acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Básicamente, propuso un sistema de imputación penal especial, que tiende a garantizar los principios del derecho penal tradicional en protección de la persona física y a establecer nuevos criterios de imputación para la persona jurídica.

El sistema de doble imputación aparece, en palabras del Dr. Baigún, como una contraestrategia, “…que requiere necesariamente la adopción de un sistema diferente, en el cual, por un lado, se debe mantener la responsabilidad personal de los sujetos actuantes y, por el otro, determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica, con las modalidades exigidas por la naturaleza específica de la acción institucional que emana del organismo colectivo. Ese sistema de doble imputación tiende a consolidar la aplicación de los principio garantistas a la persona física, al tiempo que ubica a la persona jurídica en un cuerpo de garantías de diferente”.

Por ende, frente al hecho delictivo en el cual intervino un ente colectivo, este sistema ad hoc permitirá dirigir la imputación a los individuos que integran la persona jurídica en base a la teoría del delito convencional, y por el otro, imputar al primero como unidad independiente, por medio del nuevo sistema que tiene sustento en la diferente naturaleza de la acción de esta especie de personas, denomina “acción institucional”.

Definió la acción institucional como un producto del fenómeno de interrelación que se da en el proceso de toma de decisiones en una sociedad comercial, en la cual no solo participa el aspecto psíquico de cada una de las personas físicas intervinientes sino, también, un interés cualitativamente diferente al de cada uno de los individuos.

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Señaló que este producto, debe presentar tres características para ser considerado como acción institucional: 1) la decisión institucional como producto normativo, este es un componente en el cual adquiere importancia el tipo de persona jurídica, las regulaciones legales y estatutarias que limitan el proceso de toma de decisiones, así como también el órgano competente para la adopción de las mismas; 2) las características de la organización, donde se analizan los fines estatutarios y reales del ente, el flujo de información bajo canales formales e informales dentro del mismo, y las relaciones internas de poder y liderazgo; 3) El interés económico como motor de la empresa, que gravita y delimita los dos componentes anteriores.

Las decisiones que reúnen los tres componentes señalados, normativo, organizacional y económico, permiten considerar que la acción es propia del ente colectivo (la acción institucional) y la que no, como perteneciente exclusivamente a los individuos particulares que la adoptaron.

Estableció una categoría nueva en la teoría ad hoc para poder ajustar la imputación penal a una persona jurídica, que reemplaza la tradicional categoría de la culpabilidad, reseñando que la tradicional categoría de culpabilidad no tiene cabida en el nuevo sistema de imputación dada las características propias de la actuación de las personas jurídicas que ya se vieron al definir la acción institucional.

Finalmente, hizo alusión a la categoría de la “responsabilidad social o institucional de la empresa” por medio de la cual se establecen determinados criterios que permitirán reprochar el injusto institucional. “La responsabilidad social permite, sencillamente, construir un juicio de reprobación sobre un acto de la persona jurídica, objeto de valoración; en este sentido debemos coincidir en que se trata de un ‘juicio de referencia’, pero con la aclaración, tan repetida, de que la infraestructura no es el hecho psicológico sino el comportamiento institucional”. n

“La tradicional categoría de culpabilidad no tiene cabida en el nuevo sistema de imputación dada las características propias de la actuación de las personas jurídicas” Señaló el Dr. David Baigún.

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> Panel 9

Justicia y protesta social Expositores: Dr. Roberto Andrés Gallardo / Dr. Iván Cullén

Dr. Roberto Andrés Gallardo (Juez de 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Magister en Abogacía del Estado, Procuración del Tesoro de la Nación. Profesor Adjunto Regular de Teoría del Estado, Facultad de Derecho, UBA) Buenas Tardes a todos.

Aclaro que voy a ser muy breve porque vengo a aprender de dos investigadores y teóricos de la cuestión que nos convoca, lo mío va a ser nada más que una pequeña y humilde puesta en contexto que, desde mi punto de vista, no tiene que coincidir con las exposiciones de los que van a seguir con el uso de la palabra La pequeña reflexión es sobre la justicia y la protesta.

La protesta aparece, generalmente, como una suerte de reclamo, como una suerte de mensaje, de pedido que reacciona frente a algunas disfuncionalidades en el sistema político en general y en el sistema judicial en

particular. Si los canales institucionales tuvieran un funcionamiento, o el funcionamiento esperado, los niveles de reclamo, los niveles de protesta serían mucho menores y, seguramente, no tendría sentido este panel, ni que estuviéramos reunidos hoy acá, debatiendo sobre este tema.

La protesta social es una especie de protesta, o sea la protesta en general es un reclamo y una disconformidad, un mensaje reactivo, pero la protesta social en particular tiene que ver con un contexto más general y abarcativo. Los que generalmente estamos actuando como operadores del sistema judicial, a veces, perdemos de vista esto y este punto es en el que yo me quiero detener muy brevemente.

La protesta social es la exteriorización del conflicto social, y ¿cuál es hoy el conflicto social en la Ciudad de Buenos Aires? ¿cuál es el conflicto social hoy en nuestro país y en América Latina? y yo diría, para ser mas abarcativo ¿cuál es el conflicto social de la periferia, o sea del conjunto de los países que, como el nuestro, se encuentran en situaciones de inferioridad en termino de los países centrales?. Hablamos de inferioridad en relación al desarrollo, a la situación económica, social, política y, porque no, a la judicial también.

En este contexto el nudo que debería ser el centro de nuestro análisis, es la contradicción que existe entre el crecimiento geométrico de una normativa generosa, esto es, el desarrollo prácticamente progresivo y lineal de normas muy generosas en cuanto al reconocimiento de Derechos sociales, económicos y culturales tanto de carácter internacional y regional que se dio en los últimos 50 años y, paralelamente a este crecimiento generoso progresivo y lineal, el concreto retroceso en el goce efectivo de los derechos, o sea, esta contradicción de que te doy más en términos de

discurso normativo y te doy menos en términos del goce efectivo de los derechos. Este es el nudo, para mí, de este conflicto social.

En las cátedras de esta facultad y en algunos otros ambientes académicos, le pusimos el nombre del efecto Santa Rita, para divertirnos un poquito y no hacerlo tan duro, por eso de la Santa que lo que te da te lo quita.

Te lo doy normativamente, te lo retiro fácticamente, y esta cuestión que es el nudo del conflicto social hay que contextualizarla en un marco de análisis teórico bastante anterior. Me voy a remitir al año 1980, en donde convocados por el “Club de Roma” los principales científicos, sociólogos, economistas, politólogos, etc. profundizan sobre las posibilidades de desarrollo en nuestro planeta y sus límites y emiten un documento que se llama, justamente, “Los Límites del Desarrollo”.

En ese documento, estamos hablando del año 1980, casi hace treinta años pasaron, se describía con la etapa de crecimiento económico, la etapa del crecimiento poblacional del mundo y con la cantidad finita de recursos naturales que disponemos era imposible incluir a los sectores pobres en el sistema económico, salvo que se modificasen las formas del crecimiento económico, esto es, dentro del sistema de producción capitalista, no hay cabida, dados los limites que acabo de describir, no hay cabida, repito, para los millones de personas que están fuera del sistema.

Esto tuvo algunos cambios y terminamos con lo que hoy ustedes conocen como el desarrollo sustentable, que nos habla de si es posible involucrar a los sectores pobres modificando algunas condiciones del crecimiento, pero yo creo que intelectualmente y seriamente no se ha podido rebatir la fundamentacion originaria del informe de 1980 del “Club de Roma”. (continúa en página 32)

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¿Por qué traigo esto? Porque esta es la cuestión sobre la que no se quiere hablar, cuestión que genera y va a seguir generando violencia estructural.

Por ello, la protesta social como una forma reactiva de violencia al sistema y la violencia como la energía – como dijo Pierre Bordieu – no se pierde sino que se transforma. Muchas Gracias.

Dr. IVAN CULLEN ( Abogado, UNL -1962-. Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Litoral y de la Universidad Nacional de Rosario, Presidente del Instituto de Derecho Constitucional y Cs. Políticas del Colegio de Abogado de Rosario, Convencional Nacional Constituyente 1994, Miembro Fundador y del Comité Consultivo de la Asociación de Derecho Constitucional) Yo voy a abordar un tema que obviamente se puede tocar desde distintos puntos de vista pero con un enfoque que, tal vez, pueda resultar interesante para reflexionar.

A la protesta social, nosotros, enseguida la emparentamos con los cortes, con los problemas en las calles, en las rutas y con lo que le pasó al Dr. Gallardo (NdR se refiere a que el panelista anterior se vio demorado por un corte). Yo no sé si es un piquete, o

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que paso, pero yo venia para el mismo lugar, lo que pasa es que el chofer de mi taxi me parece que fue más vivo y tomó un atajo porque pude llegar antes.

Bueno, lógicamente las expresiones del Dr. Gallardo son compartidas y voy a hablar de algo de eso, también Yo quería empezar recordando, que aquellos hombres de 1853, tuvieron la idea clara de que tenían que constituir un país que supere los dos grandes males de la Argentina: el despotismo y la anarquía. Hoy lo podríamos traducir como el autoritarismo y el desorden o el descalabro.

Recordemos esto porque, en todo este problema de la protesta social, sobre todo en nuestro país, tiene mucho que ver la concepción que los argentinos tenemos sobre el respeto a la ley.

Ustedes saben que los españoles decían “la ley se acata pero no se cumple” y ustedes saben muy bien que hay un filosofo muy conocido que fue profesor en esta Universidad, el Dr. Carlos Santiago Nino, que escribió un libro que es un excelente, es un clásico, que se llama “Un país al margen de la ley”.

Nosotros tenemos la característica de no respetar las normas y tiene mucho que ver en esto cuando la norma aparece generando expectativas que después no son cumplidas y no hay interés en cumplirla. Esto es, precisamente, lo que dijo el Dr. Gallardo, hay un marco normativo proclive a solucionar una cantidad de conflictos sociales, sin embargo en la realidad no se solucionan. Eso genera una frustración que provoca un reclamo, una protesta, un requerimiento para que cumpla lo que la misma Constitución, o la ley, dice.

Sobre este punto, en el año 1994, hubo un avance muy importante porque con la reforma los derechos se expandieron, con la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía institucional y con algunas normas especificas que aparecieron en la Constitución, los nuevos derechos y garantías, que

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antes no estaban, y también algunas que aparecen dentro de las atribuciones del Congreso, ahora están.

Nosotros teníamos alguna limitación, los constituyentes no podíamos mas que actualizar las atribuciones del ejecutivo y del congreso y por cierto que la convención fue muy prudente, porque había una gran cantidad de proyectos para regular cualquier cosa, era impresionante, pero en realidad hubo pocas normas que se estabelcieron y podemos decir que son innovaciones significativas. Yo quiero citar, porque tiene que ver con lo que dijo el Dr. Gallardo, la nueva cláusula del progreso.

Ustedes saben muy bien que en la Constitución de 1853, aquel famoso art. 67 inc. 16, hoy esta actualizado con otro inciso que aparece en el art.

75, que es el inc. 19, que nos habla de un lenguaje nuevo, del desarrollo humano, nos habla de progreso económico con justicia social, nos habla de productividad de la economía, nos habla de la generación de empleo, temas particularmente sensibles para el conjunto de la sociedad, para mejorar sus condiciones de vida.

Y así, seguramente en el año 53, si ustedes no lo saben, a mi me complace comentárselos, cuando viene el proyecto de Alberdi, en la sesión concretamente del 18 de abril, Gorostiaga que estaba junto con Juan Maria Gutiérrez y con Huergo, que eran los liberales, los progresistas de la Constitución, advirtieron que Buenos Aires no estaba incorporada, en consecuencia que la Nación, que el Congreso Nacional iba a poder hacer muy poco para lograr todos estos objetivos de proveer lo conducente a la prosperidad del país y etc., etc.

Entonces en el debate, Gorostiga propone que se incluya también como facultad de las provincias y entonces se repite, en lo que es hoy el art. 125, exactamente el mismo articulo, la cláusula del progreso para que también las provincias lo lleven adelante.

Y fíjense ustedes que notable, gracias a esta visión tan clara de estos hombres, las provincias hicieron el pro-

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greso, hicieron la inmigración, generaron planes de educación pese a que eran los trece ranchos que gobernaban desde la ciudad del Paraná, sin siquiera tener recursos para poder instalar la primera Corte Suprema de Justicia, no en vano la primera colonia de inmigrantes que hay en el país es Esperanza la provincia de Santa Fe, es decir no esperaron que se constituyera la Nación.

Cuando se trato este artículo en la Convención del año 94 y vino el correlato de darle las mismas facultades, me acuerdo muy bien que yo pedí en respeto de esta tradición histórica que le dieramos exactamente a la parte de las provincias en el art.

125 la misma redacción. En realidad, Lilita Carrió entendió que no hacía falta y como yo estaba solo, era independiente, quedó así. No es exactamente igual como a mi me hubiera gustado, en fin.

Este sí es, como dice el Dr. Gallardo, un problema central del tema que nos ocupa, porque hoy tenemos, y además nosotros lo difundimos y la gente lo conoce. Uds. van a un piquete y se van a encontrar que el que esta al frente del piquete o algunos de los que están allí que le dicen: “estoy ejerciendo mi derecho otorgado por la Constitución, porque no tengo qué comer y Uds. me tienen que dar que comer, porque no tengo trabajo y Uds. me tienen que dar trabajo y la Constitución nos ampara”.

Entonces, es bien real que hay una expectativa normativa y que hay una realidad que no responde a esa expectativa. Este problema de la protesta social creo que hay que abarcarlo con un criterio un poquito más amplio que el problema exclusivamente derivado del problema de los piquetes de que porque se necesita trabajo o porque hay hambre o por los famosos temas de los asaltos a los supermercados en 1989 en la época de Alfonsín.

Yo creo que hay que empezar explicando que hay un derecho civil muy importante, reconocido por la CN, por el Pacto de San José de Costa Rica en el art. 13, que es la libertad

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de expresión, la libertad de manifestarse. Partamos de esta base, la gente tiene libertad para manifestarse y esto no es solamente manifestarse a través de medios de comunicación, que por supuesto también lo tiene, sino que se puede manifestar públicamente, puede salir a la calle, puede hacer una reunión, es un derecho que también tiene para expresar su pensamiento sobre determinados temas, que pueden ser de adhesión, que pueden ser de protesta, que pueden tener un contenido social, que pueden tener un contenido de otra naturaleza.

Quiere decir que esto es parte de la libertad de expresión, la protesta es una parte de la libertad de expresión y también es una parte del derecho de peticionar a las autoridades, esta preservado por el artículo 14.

Este derecho de peticionar a las autoridades, que lógicamente admite una apreciación individual, porque si nosotros tenemos la afectación a un derecho y reclamamos ante una autoridad administrativa o reclamamos ante un juez, a través de un recurso, estamos ejerciendo el derecho de peticionar a las autoridades, pero también se ejerce este derecho colectivamente. La Constitución del 94 incorporó una modalidad de ejercicio colectivo del derecho de peticionar a las autoridades, que es la iniciativa popular en el art. 39. Quiere decir que también en este punto hay un avance en el texto de la CN de 1994.

Lógicamente la clave en este problema, acá viene lo acertado del título de este panel “Justicia y protesta social”, es que rol le corresponde a la justicia, porque si hay un derecho que la Constitución me otorga y si ese derecho no se hace efectivo por una deficiencia de la autoridad de aplicación, lo que debemos preguntarnos es si la justicia responde adecuada y eficazmente para encontrar en la decisión judicial la protección que me concede la Constitución y que se me negó en el ámbito administrativo, ya sea por el silencio o por la negativa expresa.

Aquí hay que decirlo, esta es una

Jornada Científica de la Magistratura, hay una deficiencia muy marcada en cuanto al acceso a la justicia y en cuanto a los mecanismos con que actúa la justicia y en cuanto a la eficacia de la justicia. Esto provoca una frustración mayor. Ya no tenemos la frustración de que tenemos la norma que no se aplica, la norma que me está diciendo que debemos promover el desarrollo humano, que debemos promover la productividad de la economía con justicia social y me estoy muriendo de hambre, sino que además tengo la ausencia de un juez que me solucione el problema, ya sea porque no puedo acceder a la justicia o porque si accedo no tengo la posibilidad de encontrar una solución adecuada al problema que me inquieta y que me aflige.

Fíjense Uds., el problema del acceso a la justicia ha sido extensivamente estudiado y trabajado, sobre todo por los organismos internacionales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un comunicado de prensa, el N° 363/07, que se los recomiendo porque está en internet, hace dos años y explica que requisitos deben cumplirse para que el acceso a la justicia sea real. Tiene que removerse cualquier tipo de obstáculo económico o financiero para que el particular pueda acceder a la justicia. Tiene que haber un debido proceso en la esfera administrativa, cosa que muchas veces no ocurre, tiene que haber una igualdad real de oportunidades y un debido proceso en el orden judicial. Tiene que haber, esto es muy importante, un resguardo inmediato e incluso cautelar y preventivo de estos.

Acá voy a una obra que todos Uds. conocerán de un gran autor español, Eduardo García de Enterría, “La Batalla de las medidas cautelares”. El cuenta un caso fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el año 1990, el caso “Factortame” y la defensa que hizo el abogado Tesauro sobre la base de un apotegma que ya había anunciado Chiovenda en (continúa en página 34)

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el año 1921, un apotegma que es la clave de la función judicial “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Esto tiene una importancia enorme porque el grave problema que tenemos nosotros que vemos todos los días es que la demora del proceso sabiendo que tenemos la razón se hace insoportable y, sobre todo, culmina en una gran injusticia cuando me dan la razón ya no me sirve, porque es tardía. Quiere decir que hay que transitar elementos nuevos y cuáles son los elementos nuevos que podemos transitar para estos requerimientos de justicia cuya falta de solución idónea y eficaz motiva muchas veces la protesta social.

Yo creo que hubo una avance muy grande y vi que Uds. lo tienen acá en el programa con la decisión de la Corte del mes de febrero en el caso “Halabi”, que prácticamente está abriendo el camino para las acciones de clase. Les voy a contar algo que es realmente una novedad, cuando venía para acá en el taxi me comuni-

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caba con la gente de mi estudio que me habían llamado y me decía que la Cámara Civil, nosotros llevamos 5.000 juicios de inundados de reparación por la inundación del 2003 en Santa Fé que no pueden avanzar porque los tribunales están colapsados y porque van todos a juicio oral y, además, los tribunales quieren que se resuelva la causa penal antes de resolver el juicio oral, 5000 casos son los que tengo yo y hay otros 2000 dando vueltas con otros 100 o 200 abogados más, decía que la Cámara acaba de resolver que tiene que hacerse la vista de causa sin esperar la resolución penal porque si no, no hay acceso a la justicia.

Observen como de a poco se va avanzando en la búsqueda de dar una solución a estos problemas de acceso a la justicia. Debo recordarles que Uds. lo tienen en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires cuando dice que no debe haber obstáculos económicos-financieros para acceder a la justicia. Les recomiendo que lean el caso “Cantos” de la Corte Interamericana de Justicia del año 2002 que llevó adelante el Dr. Bidart Campos que fue profesor de esta Casa. Es notable lo que dice la CIJ al señalar que ni la tasa de justicia cuando es exagerada ni los honorarios de los abogados cuando toman exclusivamente los montos del litigio y superan con creces una retribución justa pueden ser obstáculo para el acceso a la justicia. Quiere decir que hay un avance para lograr que este acercamiento entre lo que es la necesidad de actuar y lo que la Constitución dice y la decisión que pueden tomar los jueces para hacerla efectiva.

Lógicamente hay un problema como todos los derechos que es hasta donde, la forma, el mecanismo, el modo como se ejercita, este derecho a la protesta. Si nosotros recordamos históricamente desde 1983, ahí la protesta estaba capitalizada casi exclusivamente por los gremialistas, los sindicatos, la CGT, que le hicieron 13 paros generales a Alfonsín, pero las protestas venían con las huelgas que es un derecho que está en la

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Constitución. Pero cuando explotó la economía en el año 1989 la protesta tomó un cariz violento y la gente salió en Rosario y en el GBA a asaltar supermercados y ya era una situación tan intolerable que, por primera vez en la historia del país, se anticipa la entrega del poder a Menem en julio de 1989. Quiere decir que cuando la situación es extrema también los niveles de protesta también son extremos. Si seguimos para adelante y nos vamos al año 2001 en el “que se vayan todos”, en el conflicto del “corralito”, en la ida de un Presidente de la República, gente que murió en manifestaciones en la Plaza de Mayo, vemos al grado en que puede llegar una protesta cuando no hay respuestas en la dirigencia política o de la justicia cuando puede dar una respuesta.

Ahora estamos en otro escenario donde aparece una protesta concertada a través de grupos llamados “piqueteros”, en realidad el “piquete” es el grupo de trabajadores que impide que el “carnero” rompa una huelga, es un piquete que se pone a la entrada de la fábrica para los que no quieren hacer la huelga entren.

Esta acepción se ha extendido a una manifestación donde ya no es pacífica porque afecta derechos de otros y que consiste en impedir el tránsito en una ciudad, o cortar una ruta o un puente internacional. No lo hacen solamente aquellos que están en una situación de pobreza extrema, sino que también lo hizo la gente del campo, o la gente de Gualeguaychú por un tema ambiental, hace más de tres años que no se puede cruzar un puente internacional, en un tema que esta para ser resuelto por el Tribunal de La Haya. Además estas 20, 30, 50 personas deciden en asamblea que para ir a ver el partido de futbol pueden pasar, pero para votar no pueden pasar.

Obviamente esto tiene que tener un límite porque de lo contrario vivimos en una sociedad donde es muy difícil poder construir sobre la base de un desorden generalizado.

Más allá de la justificación que, insisto, como libertad de expresión no

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deben impedirse, desde el momento que un grupo comienza a imponer la ley de su voluntad perturbando la circulación ya esta en una conducta que es delictiva y contravencional, ustedes lo tienen en el Código Contravencional expresamente.¿Pero que pasa? Nadie actúa. ¿Por qué razón nadie actúa?. Primero porque la Policía es reticente a actuar porque en definitiva recibe ordenes. El político es reticente a dar ordenes porque cualquier cosa que haga tiene un costo político, además piensa, doy ordenes, se me desmadra el conflicto, tengo un muerto y termino como Duhalde con Kosteki-Santillan o como De la Rua procesado por las muertes de Plaza de Mayo. Los jueces no actúan porque dicen: “si no actuaron los políticos porque me tengo que meter yo”.

Pero claro, esto no es de un país serio, porque además el resultado desde el punto de vista de la protesta es el mismo, la gente va a saber que existe el problema porque el problema conocemos que existe. Las necesidades sabemos que están, entonces no hace falta que la modalidad de la protesta tenga una violencia generalizada afectando los derechos del resto de la poblacion.

Obviamente a mi me parece que también hay otra incorporación que hizo la CN del 94 que es importatne para explicar que tipo de conductas mas violentas por así decirlo estarían justificadas. El primer artículo que modificó la Constitución del 94 fue el de los nuevos derechos y garantías, el artículo 36 que podríamos llamar la cláusula democratica, en realidad las constituciones integradas por convencionales representativos de todo el pueblo de la Nación y esta del 94 fue la más representativa de toda la historia del país reflejan la historia inmediata y la nuestra era el proceso militar, entonces así como en el año 1853 se aprobó por aclamación el art.

29 –la suma del poder público porque veníamos de Rosas- en el año 94 el problema era “Nunca más” un golpe de estado, entonces se legitima con

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una disposición expresa el derecho de resistencia a aquéllos que usurpen el poder, es decir que esto es una protesta legitimada hasta el máximo necesario para lograr el objetivo.

Este artículo 36 junto con el artículo de Las Malvinas y el de los Pueblos Originarios fueron los tres aprobados por aclamación.

En una palabra, mi pensamiento en este tema es que tenemos un país bastante complicado, en un congreso que hicimos en Tucumán en el mes de agosto vino un profesor de Chile que estuvo genial el hombre. Se sentó allí delante de 800 personas y dijo “la verdad es que no los entiendo a los argentinos porque ustedes siempre se están culpando, siempre están diciendo que malos que somos, que porquería que somos, porque no tienen un poco más de optimismo y ven las cosas de diferente manera”. La verdad es que nos estaba diciendo una realidad y nosotros vemos la situación actual y decimos “caramba, no podemos superar el problema de la seguridad”, el chofer que me traía del aeropuerto me contaba que en un barrio habían vaciado 5 casas a las tres de la tarde, por eso la gente sale a protestar contra la inseguridad, no podemos superar el problema del hambre, el problema de la educación, pero esta realidad nosotros no la tenemos que tener como culposa que era el reproche que nos hacía el colega chileno, sino que la tenemos que tener mirando hacia adelante mirando que es lo que se puede hacer y hay muchas cosas que se pueden hacer, muchas ONG que están trabajando para mejorar la institucionalidad para que estas lacras sigan pendientes en nuestro país, por eso pensaba que tal vez el origen de todo esto sea lo que decíamos al principio, lo que decían los corregidores españoles “la ley se acata pero no se cumple” y a mí me gustaría cerrar con este libro que es muy interesante en el que termina Nino “el lema argentino debería pasar a ser el opuesto al de los corregidores coloniales aquí la ley se discute pero se cumple” y esto significa cumplir que cumplir la ley

significa principalmente cumplir la Constitución y nuestra Constitución de 1994 tiene un techo ideológico ampliado que contempla la efectivización de los derechos sociales, de los derechos del hombre y de contemplar las necesidades de cada uno. Muchas gracias.

Dr. Raúl Gustavo Ferreyra (Abogado. Profesor de Derecho Constitucional. Doctor de la Universidad de Buenos Aires) INTERPRETACIóN JUDICIAL Y PROTESTA SOCIAL 1 I. Mi reconocimiento a los organizadores porque se observa como altamente plausible el título que han impuesto: Jornadas Científicas de la Magistratura. Intentar surcar el problema epistemológico sobre el status de la tarea de impartir justicia. Es un comportamiento audaz y plausible --aunque no lo comparta, obviamente la naturaleza rigurosamente científica;, si, quizás, un saber ilustrado, como indicó Karl Popper--, para in1. Disertación oral realizada en el Salón Verde, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, el día 29 de octubre de 2009, en el marco de las Jornadas científicas de la magistratura de la Argentina, organizadas por la Federación Argentina de la Magistratura y el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires.

(continúa en página 36)

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troducir, sobre todo en términos de ciudadanía, de que se habla cuando se expone derechos subjetivos constitucionales II. El titulo del panel es “Justicia y protesta social”.

Justicia y protesta social pueden ser vistos desde diferentes perspectivas.

Si no se advierten de antemano cuales son las perspectivas, es posible que se mezclen argumentos de tipo filosóficos, ideológicos y normativos.

Y no quiero incurrir en ese defecto.

Si la referencia es, por ejemplo, a justicia y protesta social en la inteligencia de que justicia como tal es un valor (ya sea relativo o ya sea absolutizado por un sistema) que en algún momento los seres humanos empezaron a elaborar deberíamos remontarnos a la tradición emanada de la filosofía griega; por este camino se conversaría sobre lo bueno o lo malo, lo preferido o lo indeseado.

Pero, no creo , no intuyo que el título del panel “justicia y protesta social” haya sido pensado en términos filosóficos, en cuyo caso, también se podría hacer otra especulación y tendríamos que remontarnos, al menos, desde 2500 años para acá y proponer la discusión, por ejemplo de la teoría de justicia de Rawls y la novísima respuesta que le acaba de dar Amartya Sen en sus ideas en torno de la teoría sobre justicia. De esta forma, sería otra perspectiva en la que se discutiría filosóficamente cual es la posición originaria de cada uno de los ciudadanos con fundamento en la Escuela de Tales de Mileto, pasando por Kant, deteniéndonos en Rawls y por último en Amartya Sen, pero esta no es la perspectiva desde la que convoca el panel.

Tampoco parece que “justicia y protesta social” haya sido pensado por las personas que propusieron el título desde la eficacia, es decir, que hayan estado pensando concretamente en la anomía comunitaria argentina, desarrollada por el autor en la obra La constitución vulnerable.

Crisis argentina y tensión interpreta-

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tiva, en 2003. Esta anomía, casi patológica, que persigue a la vida de los argentinos.

Cuántas dificultades tienen los argentinos y las argentinas para cumplir, sencillamente, con las reglas constitucionales!

Quedan eliminados, al menos en lo que propongo en el transcurso de la exposición, tanto la posibilidad filosófica como el enfoque sociológico. Filosóficamente es evidente que cada uno va a tener su propia perspectiva en torno de la justicia.

Sociológicamente también vamos a tener nuestra propia perspectiva en torno de lo que es la relación comunitaria. Por ello, me voy a limitar a pensar en términos de “justicia y protesta social” teniendo como eje los principios y reglas que emanan del sistema jurídico en la Argentina, es decir, tratar de pensar y compartir cuáles son los rasgos fundamentales que se tratan en torno de esta singularidad temporo-espacial que se repite hora tras hora, día tras día.

III. Como se anuncia, en reiteradas ocasiones, los constitucionalistas, cuando discurren en términos normativos sobre la protesta social, hay momentos en los que pareciera que disputan sobre la singularidad temporo espacial de la cual hablan los físicos; singularidades donde ya no existiría la curvatura por ejemplo y entonces, nadie puede explicar que es lo que sucede. Porque unos empiezan diciendo una cosa y otros terminan diciendo otras y nadie se entiende. No regirían las leyes de la física y tampoco las observaciones serían sobre la realidad “Interpretación judicial y protesta social”, pues, hago una nueva titulación de esta disertación oral.

Trato de establecer, describir, el Derecho constitucional producido según el sistema de fuentes (concretamente: los requerimientos de conducta fijados en el lenguaje prescriptivo de la Constitución federal) y, paralelamente, observar una de las posibilidades de realización del Derecho

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constitucional, no la única: que papel se espera de los jueces los jueces, que papel tienen y que papel me parece que tendrían que tener los jueces cuando se corta un puente internacional o el que una dos provincias como por ejemplo Chaco y Corrientes.

IV. Dos afirmaciones básicas.

La primera: estoy absolutamente persuadido de que los ciudadanos vivimos actualmente en el mejor de los mundos conocidos en la historia constitucional de la Argentina.

La segunda: el derecho constitucional a la protesta existe, tiene raíces y jerarquía constitucional y esta sujetado a determinadas condiciones.

V. El régimen actualmente vigente emana de la Constitución de 1853/60/66/98, 1957 y 1994. Es la normatividad de un orden histórico concreto. En estos casi 26 años la Argentina muestra por primera vez la posibilidad sin interrupciones de adquirir, con profundas debilidades, a la Constitución argentina como un proceso para garantizar que el que gana las elecciones va a llevar adelante el liderazgo político. Esto que es una luz importantísima en el camino, también tiene una opacidad notable que es que la democracia constitucional de nuestro país es una democracia delegativa como fue muy bien definida por Guillermo O’Donnell. El ciudadano delegante aparece cada 2 años, cada 4 años en el escenario convocado, vota en las condiciones que puede y concede una representación para que unas personas lleven adelante lo que prometieron con un programa, donde lo más importante no es lo que van a hacer sino paradojalmente incumplir con lo que prometieron.

Por eso, entonces, pensar el Derecho constitucional de la Argentina significa pensarlo en términos de generación. Nuestra generación, que heredó la reforma constitucional de 1994. Muchos de quienes hicieron esta reforma son quienes gobiernan.

La reforma constitucional de 1994 y la constitución de 1853 no son fruto de

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una hazaña irrepetible, ni son resultado de una sabiduría descomunal. Son modelos normativos que aseguran o tienden a asegurar la convivencia comunitaria, son perfectibles y razonablemente se los puede modificar cuando llegue la oportunidad, el mérito o la conveniencia.

Entonces, en esta afirmación básica, lo que sostengo es que se ha elegido Presidente, se han renovado las Cámaras del Congreso de la Nación y la Corte Suprema de Justicia ha incorporado a sus miembros respetando los mecanismos constitucionales.

No entro en adjetivos sino que digo que la Constitución en estos 26 años ha funcionado legítimamente, pero funcionado al fin de cuentas como un proceso para garantizar la libre alternancia para que el que gana las elecciones pueda llevar adelante el liderazgo político.

Nuestra división de poderes, muy debilitada ciertamente por una cuestión congénito-patológica de la cual no voy a hablar que es la cuestión relacionada con nuestro hiperpresidencialismo- No existe en el mundo república hiperpresidencialista que pueda funcionar armónicamente, pero esa es una cuestión, repito, de la que no voy a hablar en esta ocasión.

La Argentina a partir de 1983 se instala en el mundo como un estado constitucional, lo cual no es poco porque nos instalamos en la comunidad de estados. Los constituyentes de 1994 refuerzan el modelo y llevan adelante también una decisión que es pocas veces rescatada que nos lleva a tener uno de los modelos constitucionales mas relevantes del mundo, prácticamente no existen constituciones en el mundo donde tengan dichosa y generosamente la cantidad de reglas constitucionales que sí tiene la Argentina –con jerarquía constitucional, en la cima del escalonamiento jurídicoprovenientes del Derecho internacional sobre derechos humanos. En materia de derechos subjetivos esta dicho todo en Argentina, derechos de primera, de segunda, de tercera y hasta derechos de cuarta generación.

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Notable la labor del constituyente argentino de 1994. Entonces cuando uno se hace el inventario y piensa el derecho constitucional a la protesta hay que abrir el abanico y pensar en términos normativos.

VI. Desde diciembre de 1983, pero especialmente a partir de fines del año 2001, la cuestión social se presenta como el principal tema a resolver en nuestro país.

La cuestión social muestra que el sistema de partidos, según las actuales prácticas, no es capaz de canalizar y expresar globalmente y con eficacia las demandas y expectativas básicas de nuestra sociedad. Es en tal escenario y no en otro donde se monta la protesta “piquetera”. Y es en el piquete donde se concentran, principalmente, los excluidos, los marginados, en otras palabras: los repelidos del sistema. ¿O es que alguien pensó que se trataba, en principio, de otra modalidad de organización u agrupamiento?

En el piquete convergen, en primer lugar, quienes han perdido el trabajo. Con un índice de desocupación de dos dígitos no resulta ni conjeturable ni creíble que el Estado argentino pueda, en el corto plazo, reasumir funciones elementales.

La cuestión social es hoy en la Argentina una cuestión sustantiva por la sencilla razón de que la vulnerabilidad del sistema social es tan grande como indiscutible: cerca del 30% de la población del área metropolitana (Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires) se encuentra en una situación que puede ser definida como de pobreza. Nada hace que los resultados de la investigación empírica sobre el resto de las provincias cambie los porcentajes; es más, es probable que tales porcentajes sean aún peores.

El piquete es hoy el paradigma de la protesta social. Durante casi un siglo, la huelga y el paro fueron, a no dudarlo, la forma típica de expresión de la protesta social. Hoy, el piquete los ha desplazado.

Las cáscaras de los partidos políticos existen todas, pero ninguno de los aquí presentes puede participar o ver por televisión o por internet y mucho menos en el espacio público terrenal que haya alguna demanda política encabezada por políticos, es decir que hay un notorio declive de lo que tiene que ver con la representatividad de los políticos. Entonces que ha ocurrido con los procesos sociales?

La práctica sindical razonable, pareciera abandonada. Es también una cáscara vacía, entonces todo lo que tiene que ver con una demanda política o con una demanda social es canalizado por otro lugar. En todo tipo de comunidad existen tres tipos de conflictos: por el poder, por la riqueza o por el prestigio. Es evidente que el tema que nos convoca hoy, lo que todavía no hemos definido: “la protesta social” parece no estar relacionado al tema del prestigio. La protesta social, tampoco, parece estar relacionada con la desobediencia civil, en todo caso lo que se ve a partir de 1995 en la Patagonia y luego extendido a todo el país es una suerte de manifestación de determinadas demandas que tienen que ver específicamente con lo social y que no puede ser canalizada por los canales institucionales. En el año 1994 o en la segunda etapa de los 90 había aproximadamente un piquete por semana, en el año 2000 antes de la crisis se calculaba que había 2 piquetes por día, después de la crisis y mas concretamente datos de agosto/septiembre último hablan de 2 o 3 piquetes ¿por hora?.

Somos doctos en hacer profecías?

No, no lo somos. Pero es probable que esto empeore porque no hay forma de canalización. Si uno se guía por los indicadores, si los constituyentes en el 94 hicieron un discurso normativo de los más generosos que podamos encontrar, hoy no se lo debe contener por la vía de la criminalización.

Además, la garantía de institucionalidad que tiene que ver con la resolución de determinadas condiciones de pobreza para que la persona que es (continúa en página 38)

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pobre vaya a votar al menos habiendo comido pan y tomado leche, no van a estar dadas estas condiciones si la pobreza hoy va en aumento. Es evidente que en la medida que no haya una respuesta de tipo institucional al tema de pobreza o este tipo de reclamos sociales, es conjeturable que esto siga progresando.

Karl Marx en 1844 anunció en Sobre la cuestión judía la diferente naturaleza entre los llamado derechos del hombre y los derechos del ciudadano.

El derecho del ciudadano es definido, con rigor, en el siglo XX: se observa, en su seno, que el derecho a la participación política es el primer derecho subjetivo que un ciudadano tiene en una comunidad. No lo digo yo, lo dijo Hans Kelsen que no era precisamente un autor socialista. Kelsen en 1944 (Teoría general del Derecho y del estado) dijo que la construcción del estado liberal requería la participación de todos nosotros aunque sea en nimia medida y eso quedaba definido como participación.

Esta garantizada la participación política de todas estas personas que salen a reclamar, a pedir, a quejarse?2 No funciona el sistema judicial porque el derecho a la participación política expuesto por Kelsen que es el primer derecho, se encuentra notablemente devaluado en la Argentina.

Por eso cuando se lesionan derechos subjetivos, por acción y omisión, y las personas no hallan otra vía para manifestarse.

Los protege la Constitución federal?. Sin lugar a dudas. Es el derecho a la participación que tienen. Por mas repulsivo que parezca, por más que yo no comparta sus ideas creo que tienen todo el derecho.

Quienes se agrupan en el piquete revelan como intención la crítica mor2. A pie de página advierto que me olvidé, involuntariamente, de los productores agropecuarios que cortaron rutas y también de los que cortan el puente internacional por el reclamo de Botnia. Me concentro específicamente en los que conocemos en forma cotidiana, los que como consecuencia de un despido que no puede ser contenido por la justicia cortan la Ruta Panamericana.

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daz, desinhibida, frontal y rigurosa a las políticas sociales y económicas del Gobierno, normalmente gestionadas por los poderes ejecutivos, provinciales o federal, y paralelamente, la petición de ayuda.

• Subordinado a que condiciones?.

Por lo menos a dos condiciones: • Que no incurran en actos de violencia.

• La temporalidad del ejercicio. ¿COLISIóN DE DERECHOS FUNDAMENTALES? (i) Quienes protestan en un piquete, básica pero no únicamente, están ejerciendo un derecho de libertad de expresión, desde luego enmarcado por el derecho de reunión y presidido por el derecho de participación política.. El encuadre de tales derechos está fijado por las coordenadas normativas fijadas por los artículos 14, 19 y 33 de la Constitución federal y, más específicamente, por las disposiciones de rango constitucional que completan el ordenamiento constitucional argentino. En este sentido, por ejemplo, artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art- 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -DADH. A ello –como he venido diciendo– deben adunarse la libertad de asociación con fines sociales (art.

16 de la CADH), el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 15 de la CADH) y el derecho de petición (art. 24 de la DADH). (ii) También se deberá conceder que, en principio, quienes participan en el piquete no lo hacen por intermedio de actos de violencia inaceptables, tales como los que provocan daño a bienes o servicios de terceros ajenos a la protesta. Tampoco las organizaciones piqueteras, en cuanto es materia de análisis, deben ser consideradas como organizaciones creadas para poner en jaque la estabilidad social o para incumplir las leyes. No sostengo que ello no pueda ocurrir; digo sólo que no es el escenario imaginado para el análisis constitucional que informa la propuesta.

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(iii) La Constitución federal confiere reconocimiento a los derechos subjetivos de todos los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (cfr. arg. arts. 14 y 28 de la C.N.). (iv) En términos muy amplios, el derecho de libertad es provisoriamente esquematizado, en el sentido de que el hombre está autorizado a realizar u omitir toda conducta no prohibida.

En este sentido, la orientación normativa general está encuadrada en el artículo 19 de la C.N. Cuando la protesta piquetera se lleva adelante, tal modalidad de expresión de la confrontación social pone en evidencia que, en términos muy laxos, el derecho de libertad de los ciudadanos que no participan en el evento es el más perjudicado o que potencialmente, dicha circunstancia induce a que ello pueda serlo. El derecho de todos los habitantes de transitar por las rutas y caminos (cfr. arg. art. 14 de la C.N.) es un derecho especial de libertad. No obstante, para los análisis que subsiguen, se lo encuadra a tal derecho, como un un derecho general de libertad y donde el tránsito puede ser una de las facetas, pero no la única. Obviamente, ello no supone ni disminuir o aumentar la talla del derecho, cuya titularidad y ejercicio, sigue siempre en cabeza de los sujetos de derecho que no participan de la reunión. (v) Teniendo en cuenta el cuadro anatómico descrito, en tales casos, se distingue entonces el derecho de libertad de libertad de participación política como un derecho especial de libertad (arg. ut supra (i) y (ii) y el derecho general de libertad de quienes no participan en la protesta (arg. ut supra (iv).

El Derecho Constitucional trata de lo que es debido; no necesariamente de lo que es mejor o preferible.

Caracterizados los principios de este modo, la tarea de dejar constancia desde la perspectiva normativa constitucional de cuál principio resulta aplicable, es una actividad que debe estar comprometida con la obtención

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de la solución pautada iusconstitucionalmente y no con la que sería mejor desde la axiología constitucional.

Ahora bien. ¿Cómo debe ser resuelta la tensión entre dos principios que disponen la optimización de sendas disposiciones iusfundamentales?

Empleo como categoría de análisis el siguiente perímetro para un caso imaginario, el que, por otra parte, es el que comúnmente estamos acostumbrados a presenciar. Un grupo de piqueteros en reclamo de demandas sociales impide el tránsito en una ruta, dejando escaso espacio para el tránsito vehicular y/o de personas. A tono con lo anunciado, dos principios constitucionales entran en tensión: el derecho fundamental a protestar (y de reuniòn) y el derecho general de libertad. Bajo estas circunstancias, uno de los dos reglas debe ceder, completa o parcialmente. ¿Por qué? Porque, como bien señala Robert Alexy, en las colisiones de principios, dos normas aplicadas independientemente conducen a resultados incompatibles, es decir, dos juicios de deber ser jurídicos contradictorios. El contorno fáctico no deja espacios: las más de las veces, o hay protesta callejera o hay libre tránsito; pareciendo excluirse mutuamente, sólo quedando para el intérprete la visualización de los porcentuales en que ello acaece. Se trata de una colisión de derechos fundamentales no contingente: determinados supuestos de hecho, no necesariamente todos, caen bajo el campo de aplicación de dos reglas que, sin ser por naturaleza (me refiero al derecho general de libertad y al derecho de libertad de participación vehiculizado por la libertad de expresión) no incompatibles entre sí, su aplicación conjunta a un mismo caso, paradoja o no, establece consecuencias y soluciones jurídicas incompatibles.

El problema se complica aún más si se admite que el derecho fundamental de libertad sólo puede ser restringido cuando rigurosamente se escrute que la cláusula restrictiva que dé pie a dicha injerencia sea formal y material-

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mente coherente con las disposiciones emergentes de la propia Constitución que autorizan tales excepcionalidades.

Haciéndose lugar a cualquiera de las tesis podrán, inmediatamente, construirse objeciones. Por ejemplo, si se hace lugar a la protesta piquetera, se estará limitando (¿transitoriamente?) el derecho general de libertad de todos quienes quieren o pretenden transitar por la vía de tránsito. Si, en cambio, se restringe el derecho de protestar, se estaría cercenando (¿definitivamente?) un derecho fundamental que hace al libre juego de opiniones en el sistema democrático. Insisto, la regla de restricción para ambos casos, es decir el parámetro que brinda la proporcionalidad para ameritar la conducta limitante o limitativa, es siempre la misma: escrutinio riguroso del cercenamiento o limitación que, con apego a la juridicidad constitucional, hace pensar ab initio, en la posible inconstitucionalidad de la restricción.

Es innegable que esta modalidad de protesta pública es capaz de provocar la máxima tensión de reglas iusfundamentales.

A tono con todo lo hasta aquí expuesto, una de las posibles puestas en escena, para resolver la incógnita interpretativa, puede ser vista en el párrafo que sigue, poniéndolo en términos poco más que meramente esquemáticos.

ObserVemOs En la posición P(1) el sujeto H tiene derecho, entendido como pretensión garantizada, a protestar participando libremente en la vía pública, siempre que no ejerza violencia sobre personas o cosas y deje, al menos, una porción o espacio de vía libre razonable para transitar vehículos o personas que no participan de la protesta ni nada tienen que ver con ella. En tal situación que me permito describir como (LE) debe entenderse que, en principio y vía argüendi, toda restricción a la conducta de H se torna, también en principio, como indebida dado que A (el Estado y los particulares, destinatarios de la obligación

jurídica) tiene deber de abstención de cualquier tipo o clase de injerencia respecto de tal conducta. O sea, en P(1), dado LE, debe ser T: tolerancia.

No obstante, cae de maduro que hay al menos una segunda faceta en la que, con naturalidad, estamos todos los que no participamos de la protesta. Así, tal situación puede ser descripta bajo el siguiente perímetro fáctico: en la situación P(2), el sujeto H( ) tiene derecho a transitar libremente por la vía pública, ya sea para ir a trabajar, a educarse, a pasear, etcétera (situación L), entendiéndose todo taponamiento o entorpecimiento de la vía pública –la proveniente del piquete, por ejemplo- como limitante de su derecho y, por eso, definitiva e inmediatamente erradicado. Por tal motivo, en las circunstancias fácticas que configuran la situación P (2) dado L debe ser no T. Si suponemos que las circunstancias fácticas que rodean la configuración de P(1) y de P(2) se presentan en forma contemporánea, es decir, hay circunstancias de hecho coincidentes, cuya resolución autorizan la aplicación normativa de dos reglas constitucionales, cuyas consecuencias son, definitivamente, contradictorias, es entonces que, en tales condiciones, hay necesidad de seguir buceando en la estructura de los derechos fundamentales, a fin de que la respuesta escogida, pueda ser vista como poseedora de fundamentación racional.

Realizar el sistema constitucional es, en primer término, leer su texto asignando sentidos a las disposiciones que lo integran. Hay ocasiones en que la realización, no requiere una adjudicación judicial. No obstante, en ambos supuestos, las reglas constitucionales son directivas a partir de las cuales, razonablemente o no, pueden trazarse diversas posibilidades de realización. Por su parte, la interpretación judicial de la Constitución se vincula con los distintos métodos, que no son sino diferentes puestas en escena.

Se dice que un estado de cosas es (continúa en página 40)

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lógicamente posible cuando el enunciado que afirma la existencia de ese estado de cosas no es contradictorio, y se dice que es lógicamente imposible cuando el enunciado es contradictorio.3 Tan sólo como aproximación: imaginemos la siguiente situación: ¿en qué casos de P(1) el derecho de H queda vacío de contenido?, ¿y en qué casos P(2) el derecho de H(1) queda en igual situación?

Desde el punto de vista lógico, la aceptación de P(2) significa, literalmente, el vaciamiento total del contenido del derecho de H, tal como se lo describe en P(1). No ocurre lo mismo si se acepta la otra hipótesis interpretativa, donde el derecho de H(1) sólo sufre una importante dilación para su ejercicio; pero sin lugar dudas, podrá ser ejercido en el futuro cercano e inmediato. En efecto, en caso de aceptarse la constitucionalidad de la protesta piquetera, en los términos de laboratorio expuestos, los derechos de H(1) no quedan anulados; sólo –en principio– quedan sometidos a una reprogramación de su ejercicio.

Hay, en definitiva, una suerte de prelación lógica, entre las distintas hipótesis interpretativas; haciendo abstracción, desde luego, de la dimensión e intensidad del interés público que se pueda llegar eventualmente a esgrimir para intentar la interferencia del derecho de libertad de expresión que se materializa por intermedio del piquete callejero.

En suma: hay, al menos dos posibilidades interpretativas constitucionales. Aplicando una de ellas, un derecho queda vaciado de contenido, y el otro, lleno. Por la otra, un derecho queda lleno, y el otro puede ser inmediatamente llenado. Parece entonces que no podrían caber dudas de que sólo una de las alternativas interpretativas es lógicamente posible; al menos, porque su consistencia puede ser deteriorada más trabajosamente que la otra. Pero también queda claro, muy claro, que esta versión 3. Cfr. Hospers, J.: Introducción al Análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1961, pp. 105 a 107.

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intepretativa que da amparo a la expresión callejera exige la restricción breve, momentánea, y circunstancial de iguales derechos de libertad de los demás; aceptación que, sin lugar a duda alguna, importa un sustantivo gesto de convivencia democrática.

VII. Las respuestas del Derecho penal son absolutamente contradictorias. Sobre un mismo caso hay quienes creen corresponde la responsabilidad penal; otros (E. Raúl Zaffaroni, tesis, que, además, se comparte) que la conducta es atípica; otras opiniones hablan de la desuetudo. Con un mismo caso hay quienes piensan que la regla penal es inconstitucional. Y hay más: también quienes creen que se trata de un estado de necesidad. O sea: para un mismo caso, hay, al menos 5 respuestas.

Esta duda en el diagnóstico torna inaceptable la aplicación del art. 194 del Código Penal. Por lo menos, hasta que se reconstruya el criterio de proporcionalidad dentro del sistema del Código Penal, absolutamente destruido como consecuencia de infinitas reformas en los últimos 80 años.

VIII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado carta de ciudadanía a las sentencias exhortativas.

En 2006, N. Sagüés ha descrito suficientemente la cuestión en su contribución Las sentencias constitucionales exhortativas.

La Corte, en estos fallos, recomienda, exhorta, indica, sugiera, pide, reclama, en el marco de la división de poderes, especialmente, a los departamentos políticos que asuman y desarrollen sus compromisos. Lo ha hecho, por ejemplo, “Badaro” en 2006,. y en “Arriola” en 2009; también lo hizo en “Verbitsky” en 2005 que fueron sentencias exhortativas.

Entonces si la Corte exhorta a los departamentos políticos, quien va a decir algo si un juez o un camarista exhorta a los poderes políticos a que les resuelvan los problemas a las personas que están cortando la calle,

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no es tan difícil. ¿Porqué los jueces deben resolver las cuestiones sobre políticas públicas? ¿Porqué los jueces deben criminalizar la protesta callejera? ¿Porqué los jueces deben decir lo que la Constitución federal no dice?

Ciertamente, el modelo empleado en “Arriola”, “Badaro” y “Verbitsky” no es el exactamente aquí propuesto; en dichos caso, en un sentido fuerte, se promovía un control de conformidad constitucional. Pero si el prototipo: la sentencia constitucional exhortativa. Leamos, por ejemplo, “Arriola” “…exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado…enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el país…”. ¿Y si la política de estado a “asegurar” es el bienestar general, programado en el Preámbulo estimulando el empleo, la salud o la alimentación?

Me parece que es nuestra función, en el caso de que se produzcan los nudos que he referido acá, cuando existe un nudo en la sociedad abierta, lo ideal, lo aconsejable, lo mágico es quitarle a esa soga el nudo y no venir con el sable a cortar la soga. En todo caso nuestra tarea como intelectuales es sembrar dudas que creo es lo que hice esta tarde, y no cosechar certezas No tengo la menor intención de indicar, ni siquiera sugerir, una política judicial. Si considero que no es proceso penal el lugar para canalizar el derecho de participación política, ni la vía del amparo constitucional. Cuando se reclama por un derecho subjetivo, anclado en la Constitución, son los poderes políticos los que deben responder.

Los jueces, en todo caso, acompañar la política del gobierno, preservando y marcando la división de poderes, regla de las reglas para la convivencia comunitaria. n

Muchas gracias.

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> Panel 10

Acoso laboral Expositores: Dr. Daniel Machado / Dra. Maria del Carmen Piña Coordinadora: Dra. Lidia Lago / Relatora: Dra. Verónica Daniela Franceschi

EXPOSITOR: DR. DANIEL MACHADO: Le llama la atención que el 80% de los trabajos realizados sobre la temática del acoso laboral estén orientados hacia cuestiones psicológicas o hacia una especie de instalación en el derecho de contenido de otras ciencias vinculadas con el tema.

En ese entendimiento, intenta avanzar en elementos estrictamente jurídicos vinculados a la Ley de Contrato de Trabajo.

A tal fin, sostiene que el que el tema no es estrictamente nuevo dentro de las relaciones laborales. En su opinión, la Ley de Contrato de Trabajo provee de herramientas normativas que son suficientes para dar una respuesta adecuada, si a la vez se parte de la premisa de que la citada ley no es una isla en el sistema jurídico argentino sino que deber integrarse con disposiciones del Código Civil, para aquellas situaciones en que la ley no las prevea específicamente.

Participa de la idea de que en las situaciones concretas de acoso o violencia laboral, “mobbing”, acoso sexual, etcétera, tengan o no una legislación específica, habilitan la posibilidad de reclamo por daño moral, con una singularidad: la idea es que, contrariamente de lo que ordinariamente se cree, se necesita recordar que el daño moral es admitido muy restrictivamente por la jurisprudencia laboral y en general solo como un apéndice por lo que va a generar daños extracontractuales.

Sostiene, que en la práctica el trabajador que desea continuar con la relación de dependencia realice la denuncia por acoso por temor a la represalia. De cualquier manera, la doctrina esta avanzando fuertemente la idea de que el trabajador ejerza su derecho y haga valer constitucionalmente sus derechos. Frente a un delito o a una conducta deshonrosa, el trabajador tiene derecho a ser resarcido. Propone la reparación del daño moral autónomo, sin necesidad de que esté ligada necesariamente a la falsa imputación de un delito, sino también una conducta deshonrosa.

Considera que los institutos del acoso sexual, violencia laboral, “mobbing”, etcétera, no son nuevos y que hay que direccionarlos hacia la posibilidad de resarcimientos adicionales a las tarifas propias del sistema laboral de resarcimiento por despido. A su vez, sostiene que resulta incómodo decir que todos estos institutos presuponen el trato igualitario en la supuesta dignidad, pues hay que analizarlos en el contexto de una relación jurídica que es por definición desigualitaria. El empleador, a través del contrato, adquiere el don del poder sobre el trabajador. En primer lugar en lo que hace de los frutos de su trabajo (del trabajador), en segundo lugar, en su conducta, de manera que se está ante una situación de absoluta asimetría en cuanto a los poderes de las partes que provoca cierta incomodidad cuando uno tiene que trasladar categorías pensadas en el ámbito (continúa en página 42)

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político tendencial hacia los cuadel derecho igualitario a un les la sociedad se comprometía a derecho que por definición atender sin plazos y con los fallos no lo es. de la Corte Suprema de Justicia El propio artículo 68 de la de la Nación, especialmente los Ley de Contrato de Trabajo, referido a la esfera laboral pero cuando habla de la funciotambién algunos referidos a manalidad siempre se lo ententeria penal, adquirió un verdadedió como la utilidad objetiva ro giro. Es decir, todas aquellas de la empresa.

“Cuando se habla de acoso sexual se grandes declamaciones a las cuaQue los fines que debe debe cuidar de no introducir por esta les en general benignamente se perseguirse a través del vía una suerte de utilización colectiva las toman como cláusulas prograejercicio de los poderes del que conduzca como resultado objetivo a máticas, cuando no como pura empleador formen un acto charlatanería, han empezado a de organización - dirección un autómata asexuado”. adquirir una profunda significade disciplina- y debían estar ción política en la solución de casos concretos. al servicio de la producción, ahora son un eufemismo.

Considera que la Corte Suprema de Justicia de la La empresa, en definitiva, no es una persona ni siquieNación, en los fallos laborales que se dictan a partir ra en sentido jurídico y mucho menos una persona del mes de septiembre de 2004, ponen énfasis en los física, todavía mas eufemístico es hablar del interés principios mencionados, no solo en la cuestión de objetivo de la producción. Por otro lado se habla de la inclusión social sino que se refiere al deber de segudignidad del trabajador. ridad como de contenido implícito del 14bis de la Ahora, en el tradicional derecho del trabajo, funConstitución Nacional, en tanto y en cuanto no puede cionaba como una especie de derecho absoluto, el concebirse condiciones dignas y equitativas de labor empleador en tanto pudiera justificar desde el interés en condiciones de trabajo inseguro. Hay normas poobjetivo de la producción de la empresa (en realidad tenciadas pero a partir de algunas funciones doctrinacoincide con el propio) cualquier modalidad de ejercirias que transitan por los mismos carriles en función cio de sus poderes jerárquicos, solo encontraba límite de la búsqueda de soluciones adecuadas. allí donde invadía una esfera de intereses propios del Destaca con preocupación que partiendo de trabajador. Por así decirlo, es como si fuera un derepremisas nombre de la igualdad, y en nombre de cho jovecial absoluto en estado de naturaleza que no la humanización de las condiciones de trabajo se encuentra otro límite que el que dice el saber popular: termine por deshumanizar a las relaciones hu“mi derecho termina allí donde empieza el derecho manas. Cuando se habla de acoso sexual se debe de los demás”. Esta concepción liberal, esta puesta cuidar de no introducir por esta vía una suerte de en cuestión, por lo menos en el ámbito del derecho utilización colectiva que conduzca como resultado social, como en el derecho todo, incluso en el derecho objetivo a un autómata asexuado. civil.

Todos estos institutos nuevos, íntimamente vinNo es que el empleador tenga el derecho a ejercer culados con la idea de persona humana, van de la sus poderes de dirección hasta el punto en que agramano con un movimiento intelectual que han dado via al trabajador, sino que esos poderes jerárquicos en llamar la democracia empresaria o democracia encuentran un límite interno que inhibe su propio de la empresa o la ciudadanía de la empresa y que despliegue en lo que tiene que ver con la funcionaliRomagnoli lo dice de un modo practico: cuando el dad de la empresa porque hay puntos en los que puetrabajador se saca su ropa personal para ponerse su de superponerse. El artículo 66 de la Ley de Contrato ropa de trabajo lo deja también colgado en el perchede Trabajo establece distintos límites: la no esenciaro sus derechos ciudadanos. lidad de los cambios, la indemnidad del trabajador Este movimiento nace en los años ‘60, se hace poy también la funcionalidad de las modificaciones pular en los ‘80 y llega a nuestro país un poco tarde. dispuestas o propuestas por el Estado. Y se pregunTodo el discurso basado en los derechos humanos y ta cómo se solucionan las situaciones de cambio, a la en los derechos fundamentales, son los derechos que vez funcional pero perjudica al trabajador: Es decir, dan por establecidos que no generan conflictividad inhay áreas en donde se solapan el ejercicio del derecho terna porque ya nadie los discute. propio con relación al respeto al derecho ajeno.

Concluye, en que debe tratarse este tema con Durante muchos años, al artículo 14 bis de la seriedad científica y cuidado de que el afán norConstitución Nacional se lo entendió como un conjunmalizador no termine deshumanizando las relato de declamaciones o de declaraciones vacías en el ciones personales. mejor de los casos, como una especie de compromiso

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groso modo son traducidos como “acoso moral”, hostigamiento psicológico, asedio o intimidación que sufre una persona (víctima) por la acción Intenta definir la exprede otra u otras (acosadores o sión “Acoso laboral”, como agresores), sean sus compauna noción perteneciente al ñeros de trabajo (“mobbing”), mundo del Derecho. Para sean los propios empresarios ello, cabe entender la expre(“bossing”). sión “Derecho” como una Se trata, en definitiva, de la convención básicamente lin“La Argentina es uno de los países con violencia en el lugar de trabagüística y desde ese punto la tasa más elevada de agresiones y jo. El concepto de violencia va de vista, pretende demostrar acoso sexual en el lugar de trabajo”. más allá de la mera agresión que las voces constitutivas María del Carmen Piña. física e incluye otras conducde la expresión acoso sexual tas susceptibles de violentar pueden ser estudiadas por e intimidar al que las sufre, la Semántica (estudio de los como, además de las agresiones físicas, las conductas signos en relación con los objetos designados, o más verbales o físicas amenazantes, intimidatorios, abusiclaramente, es el estudio del significado). vas o acosantes.

Destaca que el tipo “definiciones teóricas”, constiMientras que la violencia física en el trabajo resulta tuye la variedad más importante del acto definitorio. relativamente fácil de detectar, en la mayor parte de Lo que hace el jurista es caracterizar las condiciones los casos, al llevar asociados signos externos evidennecesarias y suficientes para el uso de un vocablo, por tes, no ocurre lo mismo con la violencia psicológica, ejemplo: acoso laboral. La mayoría de las disputas cuyas consecuencias pueden en muchos casos nepor definiciones surgen en conexión con las definiciogarse o deformarse. El acoso moral en el trabajo o nes teóricas. Si se usa una definición teórica, se debe “MOBBING” se está mostrando como uno de los precisar de modo minucioso cuáles con las propiedamás graves problemas de las relaciones laborales des necesarias y suficientes. en la actualidad, siendo la Argentina uno de los Cita a Ulrich Klug, quien reconstruye la labor del países con la tasa más elevada de agresiones y acoTribunal constitucional del Reich y expone la definición so sexual en el lugar de trabajo. (comunicado de que el mismo elabora y que sorprende por la actualiprensa O.I.T. /98/30, 20-7/98). dad de su contenido: “Cuando una ley no define un Haciendo la salvedad en cuanto a que toda forma de concepto importante, corresponde a los tribunaacoso se configura como un comportamiento donde les la tarea de desarrollar, en forma gradualmente la persecución, hostilidad, agresión, ataque, mortimás precisa, las especificaciones, distinciones y ficación o molestia (para solo citar los ejemplos mas consecuencia conceptuales inmanentes a la legisvisibles y al margen de su tenor insidioso) de carácter lación en cuestión, valorando los estímulos sucerepetitivo, reiterado o mediante una acción que por su sivos, y frecuentemente opuestos como prueba, de continuidad descarta la idea de fugacidad, el acoso la doctrina, así como los casos litigiosos múltiples moral presenta un campo de actuación mas amplio derivados de las relaciones vividas”. que el específicamente reconocido como “acoso Como el fenómeno que se intenta identificar, el acosexual”, y se refiere ello tanto a la variedad de conducso laboral ha tomado en el ámbito de jueces y juristas tas con que el primero se expresa como al propósito una gran dimensión. Y si bien cabe preguntarse si este que persigue o que logra. Si bien el tema en cuestión fenómeno ya existía o bien se trata de una situación se estudia desde varias ópticas, lo que ha dado lugar a fáctica varias veces reconocida pero no juridizada, o diferentes definiciones, según los expertos en la mateno al menos con la extensión y profundidad con que ria. Una vez que los jueces superan estas dificultades hoy se verifica, lo cierto es que todo se vincula con terminológicas, aplican el derecho bajo el presupuesto violencia de algún tipo ejercida sobre la persona que hay una base fáctica identificada como lesiva al del trabajador – con frecuencia repetida y signifitrabajador en términos de violencia constitutita de lo cativa- impactando en un punto de su humanidad, que al construir la premisa mayor definirá como acoso con una afectación a su salud y con la conculcación y en este intento de justificación externa, esto es, de del principio de dignidad. lograr la corrección de las premisas, concluye en que La comunidad jurídica sabe que “Mobbing”, se ha probado el supuesto y condena al empleador al “Tossing” y /o “Bullying”, son nuevos anglicismos tener por acreditado el acoso. (harcèlement para los franceses) que en nuestra lenEn el campo normativo menciona que en materia gua parecen tan horribles e innecesarios como los comportamientos socio – laborales que designan. A (continúa en página 44) EXPOSITORA: Dra. MARIA DEL CARMEN PIÑA

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22, y ejecutable aún sin la ley de acoso sexual se cuenta específica que lo desarrolle en con una norma para el emnuestro tema), acompañada de pleo público nacional, que la indemnización congruente colocándolo en el marco de con el daño inferido (inc. c). la “coacción” entiende como La dirección “ascendente” del “acoso sexual” “...el accionar acoso habilitará al empleador del funcionario que con moa utilizar los remedios disciplitivo o en ejercicio de sus funnarios o extintitos motivados ciones se aprovechare de una de que dispone con relación relación jerárquica inducienal o a los trabajadores sobre do a otro a acceder a sus re- La Dra. Lidia Lago, Juez de Primera Instancia los que recae la autoría de esa querimientos sexuales, haya en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad falta cuya gravedad es presuo no acceso carnal” (texto coordinó el panel. mible de antemano. que aún mantiene vigencia Sea descendente (actuado por un representante por efectos del art. 4 de la ley 25.164, e incorporado del empleador) u horizontal, el empleador titular del como segundo párrafo inc. e) del Decreto 1797/80 poder disciplinario debe observar el deber de hacer reglamentario de la ya derogada ley 22.140 por el cesar el acoso que no supo o pudo prevenir. A su vez, Decreto Nº 2385/93); Se trata de una forma de acoso cualquiera sea el origen de la denuncia, no parece exsexual en su versión “vertical descendente”(de supecluíble la intervención correctora de la autoridad del rior a inferior) donde el “aprovechar” y el “inducir” trabajo –al menos en las jurisdicciones donde resulta delata una cierta secuencia temporal dirigida a un fin aplicable el anexo II de la ley 25.212 sobre el “Régimen específico en la conducta del acosador y, por tanto, digeneral de sanciones por infracciones laborales” confícilmente imaginable como un aislado impromptu de forme a las facultades que a sus inspectores proveen la convivencia laboral entre víctima y victimario. En el los apartados IV y V del inc. c) de su art. 7-; téngase ámbito local de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuenta que las situaciones que suelen reconocercon la supervivencia de la Ordenanza Municipal 47.506 se bajo la rúbrica de acoso moral guardan similitud de 1994, y la Provincia de Buenos Aires- en este últicon las faltas descriptas en los incs. b) y g) de su art. mo caso, y precedida por la específica ley sobre acoso 4 donde, sucesivamente, aparecen resguardados los sexual 12.764 de 2001, la reciente ley 13.168 (publicada valores de la intimidad y dignidad de los trabajadores el 24/02/2004) de diseño mas complejo, comprendieny las condiciones de salud, seguridad e higiene en el do un conjunto de figuras sobre violencia laboral, intrabajo, amén de su vecindad o lisa y llana subsunción equidad salarial, maltrato del agente y el acoso en el en la problemática de la discriminación atendida en el trabajo, sea este en su versión “sexual”, sea en la que inc. a) de esa norma. se suele reconocer como “moral”.

Al referirse al acoso moral, explica que éste se pueEl empleo privado carece de normas específicas de presentar a través de infinitas modalidades. Por sobre el acoso moral que definan sus perfiles y otra parte, esgrime que bajo esta terminología relatiprovean de protección particularizada a quien lo vamente nueva y de contornos imprecisos se esta refisufre. riendo a conductas conocidas en la percepción común Vista la cuestión desde la dimensión “vertical desy practicadas desde antiguo. Seguramente, tan anticendente” del fenómeno, las herramientas legales a guas como el paradigma de relación humana sobre el disposición del trabajador o trabajadora víctima del que se construyó el Derecho de Trabajo. acoso transcurrirá desde la abstención de la exceptio Destaca la ausencia de normas específicas sobre el hasta la denuncia motivada del vínculo merecedora acoso en las relaciones laborales de derecho privado, de la indemnización laboral tarifada y la del derecho como así también en las cláusulas de los Contratos común por daño moral que se acredite, habida cuenta Colectivos de Trabajo. Tal circunstancia, lleva a conpara este rubro de la extracontractualidad del comporsiderar que el acoso tiene un tratamiento, en princitamiento que genera la ruptura; sin descartar la posipio, de doble vía: a) Juzgarlo como un incumplimiento bilidad intermedia que ofrece el art. 505 del Código contractual que puede dar lugar a que el trabajador Civil: procurar del deudor lo que se ha obligado (inc. que lo sufre ejerza el poder de denuncia en términos a), esto es, la exigencia de la reposición en la “dignidel artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y, dad” de la condición de trabajo violada (derecho funen tal caso, sus consecuencias indemnizatorias no podamental, por de pronto a partir del art. 14bis.,primer drán ser otras que las del artículo 245 de la menciopárrafo, de la Constitución Nacional sin contar las renada ley. ferencias que al respecto contienen los instrumentos b) Considerar el tema como un ilícito extraconinternacionales que con ese rango o al menos supratractual que ha tenido lugar con independencia de legal incorporó la reforma de 1994 en el art. 75 inc.

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la existencia del contrato de drán participar y asumir roles trabajo, aunque sí en ocasión que las hará crecer individualde su cumplimiento o de su exmente. Todas las empresas, tinción. La conducta ilícita que aún las de capital intensivo, evidencia el acoso, dará lugar dependen mas de las personas a las indemnizaciones de daño que del capital. La inteligencia material o moral que la víctima está en las personas, no en las acredite, indemnización que el máquinas, o en los procesos, empleador deberá a título de que no son mas que consedolo, culpa o como una obligacuencia del ingenio puesto en ción de responder en virtud del La Dra. Verónica Franceschi, Secretaria función de resultados producdeber de garantía, conforme el de Primera Instancia en un Juzgado en lo tivos. artículo 1113, primer párrafo, Contencioso Administrativo de la Ciudad, fue la No hay que ver las estrucdel Código Civil. turas en sus manifestaciones relatora del panel.

Puede encuadrarse, tampatológicas solamente. En el bién, al acoso como una de las formas de discrimiplano de las relaciones laborales hay conflictos y que nación en supuestos específicos, tal como da cuenta los “climas” que se generan en ese ámbito pueden la jurisprudencia. En este caso se pregunta sobre el sufrir alteraciones morbosas. Pero no es normal que papel que ejerce el “activismo judicial” en la solución alguien se proponga degradar el clima de convivencia de la problemática del acoso. creativa que permite obtener buenos resultados.

Concluye, que el problema del activismo judicial no En estas situaciones, el “acoso” en sus mas diversas es una cuestión de justificación en la que, la decisión, manifestaciones aparece como una anomalía residual. esto es, lo que la sentencia concede puede instalarse Y si bien no todo es como debiera ser, el acoso puede en el marco de lo que es previsible según la interpretaaparecer en cualquier circunstancia. ción que ha dado la doctrina y la jurisprudencia.

Por último, hace referencia a los remedios frente Sostiene que las cuestiones centrales a dilucidar se al acoso. refieren a qué norma se pone en la premisa mayor y Al respecto reitera que en nuestra legislación, la cómo puede ser justificada. solución pasa, en general, en juzgar al acoso como Si la respuesta se enfoca en el plano general de la un incumplimiento a las obligaciones del empleaconsideración del incumplimiento contractual, en la dor o como, según el caso, en un ilícito extraconinobservancia de los deberes impuestos por el contractual. trato, la respuesta estará abastecida de previsibilidad.

El único remedio no debería ser el despido indirecHay allí un reservorio doctrinario y jurisprudencial to. El trabajador que padece el acoso, vertical desconsolidado que permite encontrar razones suficiencendente (del superior jerárquico), podría emplear la tes para justificar la decisión. En cambio, la justificavía del artículo 66 de la Ley de contrato de trabajo, ción transitará, en el plano de las preferencias ideolóporque se trata claramente del ejercicio antifuncional gicas, si se pretende entrar en el plano de la “creación del poder de dirección cambiando las condiciones del normativa”. contrato, en un aspecto esencial, como es el respeto En otras palabras, la respuesta parece emplazarse a la dignidad del trabajador. En realidad, se está utien el plano de la regulación del contrato de trabajo y, lizando con abuso del derecho (art. 1071 del Código en los casos en que la acción lo amerite, en el derecho Civil) una facultad de excepción que la ley concede al común, tratando al acoso como una ilicitud extraconempleador. La acción allí prevista podría ser ejercida tractual. válidamente.

Ahora bien, el derecho conmina sanciones para las Aún en el caso del acoso horizontal, el trabajador inobservancias de las obligaciones contractuales y podría acudir a esa vía, si denunciando el hecho, el para los ilícitos. patrono no toma las medidas necesarias para hacerlo En la empresa moderna con un mínimo de estruccesar o remover las condiciones para que tenga lugar. turación política de recursos humanos, existe la neceProbado que el acoso modifica una condición contracsidad de impedir y erradicar el acoso porque en genetual validamente a través de la acción podría exigirse ral, es contrario, a los propios fines perseguidos por la que el empleador ejerza funcionalmente su poder de empresa. Es que se sabe que el éxito de una empresa dirección, impidiendo que el trabajador se vea oblidepende de la capacidad de organizar, dirigir, crear, e gado a hacer o no hacer, o a soportar, etcétera, una innovar, de descubrir nuevos negocios, de la aptitud situación que afecta el supuesto primario en el que repara llevarlos a cabo, etcétera, es decir, de las conducposa el contrato. Esta vía excluye la otra que supone la tas de las personas. extinción del contrato. n En la medida en que las personas son mejores po-

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> Panel 12

“Ministerio Público y Justicia.

Identidad sin pérdida de pertenencia” Expositores: Dra. Stella Maris Martínez – Dr. Germán Garavano Dra. Laura Musa.

Coordinadora: Dra. Graciela Christe. / Relatora: Dra. Paula Lagos.

El panel “Ministerio Público y Justicia. Identidad sin pérdida de pertenencia” estuvo integrado por la Dra. Stella Maris Martinez, Defensora General de la Nación, el Dr. Germán Carlos Garavano, Fiscal General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Dra. Laura Cristina Musa, Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fue coordinado por la Dra. Graciela Christe, Defensora General Adjunta en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.

Tomó la palabra en primer término la Dra. Stella Maris Martínez, quien comenzó definiendo al derecho de defensa como un derecho humano fundamental, haciendo un recorrido por los distintos tratados internacionales de derechos humanos que son parte integrante de nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, con mención especial de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de los detenidos y de los internados.

Luego detalló las características de los tratados de derechos humanos. Señalando que estos se diferencian de los demás tratados internacionales en cuanto no contienen obligaciones recíprocas de los estados, sino la obligación de cada estado hacia los individuos bajo su jurisdicción. Asimismo, sostuvo la obligación primordial de todos los abogados, incluidos los defensores públicos de utilizar en alegatos, memoriales y presentaciones los referidos tratados y exigir su aplicación en el orden interno, y si este falla, acudir de modo subsidiario al ámbito de denuncia internacional. En este sentido, señaló que el Defensor General de la Nación está facultado para asistir técnicamente y patrocinar ante los organismos internacionales a las personas que lo soliciten.

La expositora explicó que el rasgo central del sistema acusatorio es la neta separación de los roles de juez, fiscal y defensor, por ello no puede haber acusatorio sin defensa. Sin embargo, la defensa - y en este concepto incluyó a los asesores de tutelares – ha

La Dra. Graciela Christe, Defensora General Adjunta en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, coordinó el panel. sido y es la rama más débil dentro del sistema de administración de justicia y esta situación atenta contra la paridad de armas.

La panelista se refirió a los distintos modelos de asistencia jurídica, señalando varios criterios de análisis. Según el diseño elegido para la prestación del servicio (público o privado), según la administración del sistema (público, privado y mixto), según los mecanismos de selección de los defensores, según el sistema de asignación de casos, según el control de la eficacia de las defensas, y por último, según las fuentes de financiamiento y administración de los recursos.

La presentadora identificó dos modelos primarios, uno en que la prestación depende de abogados asalariados y otro en que la misma se realiza a partir del concurso de abogados dedicados a la práctica privada. Respecto del primero, que es el adoptado en nuestro país, señaló como ventajas principales la especialización y la incidencia en la conformación de la jurisprudencia y en la dinámica general de la actuación de

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“El derecho a la defensa debe ser considerado como un derecho humano fundamental” Señaló la Dra. Stella Maris Martínez, Defensora General de la Nación.

la justicia. Y como desventajas apuntó la burocracia y el falso espíritu de cuerpo, entre otros. En Argentina en el ámbito federal los defensores tienen igual jerarquía, salario, inamovilidad y estabilidad que los jueces y fiscales.

Por último, la Dra. Martínez citó las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de personas en condición de vulnerabilidad, al señalar la obligación de brindar asistencia prejudicial y en todos los ámbitos e instancias del proceso, en particular la asistencia de las personas privadas de libertad, y la extensión de la defensa a otros fueros distintos del penal, puntualizando que esta asistencia debe ser gratuita y especializada.

Finalmente advirtió que este es un gran desafío que requiere el trabajo conjunto de todos los operadores del sistema de administración de justicia.

En segundo término expuso el Dr.Germán Garavano su trabajo “El Ministerio Público Fiscal. Un ejemplo de identidad con pertenencia”, comenzando por señalar que en la ciudad de Buenos Aires, las tres ramas del Ministerio Público forman parte del Poder Judicial, con una autarquía que aún no es completa.

El expositor sostuvo que existe un alto grado de desconocimiento de la población acerca del servicio de justicia. Por ello, el Ministerio Público Fiscal organizó una política destinada a la comunidad a través de distintos programas. En particular, mencionó el programa “Conociendo tus derechos” dirigido a niños y jóvenes, las unidades de orientación y denuncia en los barrios -que atienden en una amplia franja horaria- brindan atención a las víctimas por profesionales capacitados para su asesoramiento y contención y les otorgan acceso a la mediación. Asimismo señaló que existe una unidad de denuncia móvil que actúa en distintos barrios de particular vulnerabilidad social.

El panelista explicó que se realizan reuniones se-

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manales con los vecinos para ver las problemáticas específicas de cada zona y que han desarrollado un trabajo especializado en un gran número de escuelas de la ciudad.

El Dr. Garavano dio a conocer el nuevo diseño organizacional del Ministerio Público Fiscal en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

Para finalizar, el expositor propició la realización de talleres internos de preparación y consolidación de los procesos de cambio y de discusión sobre la puesta en funcionamiento de nuevas herramientas legislativas y de jornadas de entrenamiento para la formación continua de los agentes del Ministerio Público Fiscal, y jornadas públicas como las XXII Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos realizadas en esta casa de estudios en el mes de agosto ppdo.

En último término expuso la Dra. Laura Musa, quien comenzó por sostener que el ministerio público tutelar carece de identidad y ha sido considerado un área menor. Por ello en su gestión, la asesoría general tutelar se ha propuesto una intervención estrictamente vinculada al contralor de la política pública local, monitoreando, controlando y reclamando a las distintas agencias, a fin de que el Estado local cumpla sus obligaciones. En este sentido, explicó que esa es la función primordial que los instrumentos internacionales, en particular la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Ley 26.061, otorgan a ese ministerio, en cuanto sostiene que los niños y jóvenes (continúa en página 48)

“Las unidades de orientación y denuncia en los barrios brindan atención a las víctimas por profesionales capacitados para su asesoramiento y contención” Señaló el Dr. Germán Garavano, Fiscal General de la Ciudad.

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“El habeas corpus colectivo, correctivo y preventivo, presentado por la Asesoría General Tutelar generó la creación del generó y puesta en funcionamiento del Centro de Identificación y Espera de Niños Niñas y Adolescentes de la CABA” señaló la Dra. Laura Musa, Asesora General Tutelar. son sujetos plenos de derechos.

Respecto a las personas con padecimientos en su salud mental, la Constitución de la CABA reconoce su condición de sujetos de derecho, propiciando su atención en establecimientos estatales y su desinstitucionalización progresiva.

La expositora señaló que es necesario terminar con la lógica de la sociedad de beneficencia. Su función no se dirige a un sujeto incapaz y objeto de tutela sino a un sujeto de derechos que requiere prioridad en la agenda pública.

Asimismo la Dra. Musa sostuvo que se estableció, como criterio general de actuación, que los asesores de todos los fueros y en todas las instancias que actúen deberán dirigir sus intervenciones al reclamo por el respeto, la protección y la satisfacción de los derechos y garantías de los niños y personas con padecimientos en su salud mental, exigiendo la debida intervención del efector competente de la política pública y controlando el accionar y desempeño de sus agentes y responsables. La asesoría realiza un seguimiento sistemático de los servicios y programas sociales de los derechos económicos, sociales y culturales en los barrios.

La expositora comentó que se presentó una acción de hábeas corpus colectivo, correctivo y preventivo, para exigir el cese de la privación de libertad de niños y adolescentes en las comisarías de la CABA, a la que hizo lugar el titular del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas nro. 7, y que generó la creación y puesta en funcionamiento del Centro de Identificación y Espera de Niños Niñas y Adolescentes.

No obtuvo el mismo resultado la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 27 de la ley de procedimiento contravencional, presentada por ese minis-

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terio, cuestionando la norma que autoriza la aprehensión de niños de menos de 18 años y su puesta a disposición del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ya que la misma fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA Por otra parte, comentó la panelista que el Ministerio Público Tutelar de la ciudad ha manifestado su preocupación por la permanencia de niños y adolescentes internados en el Hospital Infanto Juvenil “Tobar García” y en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear” a pesar de contar con alta médica de internación. Advirtió la expositora que se vulnera el principio de excepcionalidad y transitoriedad de las institucionalizaciones de niños. La Dra. Musa finalizó sosteniendo que la pobreza es la variable común y veces el indicador exclusivo que motiva esas institucionalizaciones, interpelándose a la familia en lugar de interpelar al organismo estatal. Nunca el maternaje de la clase media ha sido cuestionado, es siempre a la misma clase a la que se dirige este control, n La Dra. Paula Lagos, Secretaria de Primera Instancia en la Defensoría en lo Penal, Contravencional y de Faltas, se desempeñó como relatora del panel.

Para comunicarse o asociarse al

dirigirse a Bartolomé Mitre 2815 piso 4º of. 407 de esta Ciudad, Tel.: 4862-6354 Por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar

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> Panel 13

Responsabilidad del Estado por omisión Expositores: Aída Kemelmajer – Dr. Alejandro Nieto García Coordinador: Dr. Carlos Balbín / Relator: Martín Converset.

El panel sobre la Responsabilidad del Estado por omisión de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina se integró con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, el Dr. Alejandro Nieto García, el Dr. Carlos Balbín y el Dr. Martín M. Converset (relator).

En dicho encuentro la Dra. Kemelmajer de Carlucci —quien inició la oratoria— hizo su alocución desde una perspectiva del derecho privado aunque, en ciertos puntos, haciendo referencia a algunos matices propios del derecho público. Resaltó que el derecho administrativo no tiene normas tan precisas sobre el régimen de responsabilidad, circunstancia por la cual entiende que es necesario abordarlo desde el derecho común (en particular, arts. 1074 y 1112, Código Civil).

En su exposición dejó en claro cuáles eran los requisitos más destacables para que el Estado responda por sus omisiones, recordando, en primer lugar, que debe haber una omisión antijurídica; es decir, cuando es razonable

esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños de una persona o por los bienes de los particulares.

También debe existir un interés normativamente relevante (merecedor de tutela) como una verdadera necesidad material de actuar para tutelar ese interés. A ello sumó la proporcionalidad que debe existir entre el sacrificio que comporte el actuar y la utilidad que se consigue.

Otros requisitos que agregó como necesarios son el deber concreto por parte del Estado en actuar de determinada manera (no genérico), el nexo de causalidad y el poder de policía.

Luego el Catedrático en Derecho Español —el profesor Alejandro Nieto García— disertó sobre la responsabilidad del Estado por omisión desde otro enfoque: el derecho público, concretamente el administrativo.

Indicó que la responsabilidad por omisión del siglo XX no existe, habida cuenta que las notas que la componían se desplomaron en el tiempo e hizo

alusión a cada una de ellas: Primera nota: La responsabilidad tradicional se traducía en una indemnización singular. Consideró que en la actualidad no es sólo la indemnización resarcitoria sino que también debe abarcar la prevención (prevenir que se produzcan daños ciertos y riesgos).

Segunda nota: La imputación. Recordó que antes el imputable era el Estado y, ahora, además de imputar al Estado también se imputa a las personas.

Tercera nota: El daño concreto evaluable económicamente. Destacó que esta nota tampoco se da en el siglo XXI porque hoy hay responsabilidad por daños generales o difusos e incluso aunque no se hayan producido daños algunos.

Cuarta nota: La responsabilidad causa generadora un acto administrativo. Subrayó que en la actualidad no existe porque se responde por actos, se responde por omisiones y se responde por vías de hecho. Quinta nota: Relación causal. Adujo que este dato no les tendría que importar a los jue-

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ces al momento de fallar igualmente el daño o el riesgo sigue existiendo.

Sexta nota: La responsabilidad de por actos propios. Del discurso se advierte que tampoco existe esta nota, por cuanto ahora también se responde por actos ajenos.

Séptima nota: La responsabilidad tradicional civil por culpa o dolo. Consideró que tampoco se encuentra vigente en su plenitud, por haberse pasado a la responsabilidad objetiva. Octava nota: La licitud e ilicitud. Señaló que la responsabilidad objetiva la ha pulverizado. Y novena nota: La posibilidad de que la responsabilidad en un juego de manos se convierta en que la omisión sea suplida por el juez. Remarcó que en algunos casos los jueces hacen lo que no hicieron los otros órganos del Estado.

Por último, destacó que la responsabilidad ha sido y será, no lo que diga el ordenamiento jurídico, no lo que digan las leyes, sino lo que digan los jueces. Y el juez no es un instrumento mecánico de la aplicación de la ley. La ley es una oferta que se hace al juez, junto con otras notas, y luego el juez con los hechos, con las leyes hace la sentencia como puede y como su conciencia le da a entender.

Y, por último, el Dr. Carlos Balbín expuso sobre las conclusiones de ambas disertaciones, destacando lo enriquecedor de las diferentes perspectivas y cómo la Corte Suprema desde 1985 fue construyendo la teoría dogmática sobre responsabilidad estatal.

Señaló que la Corte Suprema edifica la teoría dogmática sobre responsabilidad estatal a partir de dos pilares básicos: el primero de ellos es la responsabilidad directa; y, el segundo es la responsabilidad objetiva.

Mencionó que la teoría del órgano es considerada por el derecho civil como responsabilidad indirecta, mientras que en el derecho público se la trata como responsabilidad directa.

Por último consideró que se debería reemplazar la responsabilidad objetiva en materia estatal por la responsabilidad subjetiva, debiéndose, en ciertos casos, inclinarse por una y

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AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI Es Ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza; miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba; miembro honorario de la Real Academia de Derecho y Legislación de Madrid; profesora titular de Derecho Civil y de Derecho Privado de la Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Cuyo; Profesora contratada en las universidades de París, Génova y Boloña; profesora honoraria de las universidades de San Marcos y San Martín de Porres (Perú).

Obtuvo el Premio Konex de Platino en 1996 (Humanidades — Derecho Civil) y en 1998 (Instituciones — Comunidad — Empresa) y es autora de numerosas publicaciones y trabajos relacionados con su especialidad. en otros por otra.

Veamos: La Dra. Kemelmajer comenzó su exposición con una frase de la Biblia que dice “Y le será perdonado a toda la congregación de los hijos de Israel así como al extranjero que reside entre ellos ya que todo el pueblo pecó por omisión”. Luego citó a Carlos Nino, quien afirma que “La idea de que una omisión es, salvo en casos especiales, menos mala desde el punto de vista moral que una acción positiva que tiene exactamente las mismas consecuencias nocivas, parece gozar de una aceptación prácticamente universal”.

Parecería, dijo, que desde la religión y desde la laicidad, el daño causado por omisión es éticamente menos grave

que el daño causado por comisión.

Más adelante hizo referencia a Juan Bautista Alberdi, para quien, para que la responsabilidad de los funcionarios públicos por el abuso de poder “sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe estar determinada por la ley con toda precisión”, y señaló que la gran paradoja es que, como sostiene la doctrina española, el derecho de la responsabilidad está construido a partir de escasos preceptos legales; es, en gran medida, un derecho judicial; son los jueces los que, al desarrollar una labor permanente de interpretación recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, han completado la ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes con criterios que no siempre fluyen con sencillez de unas pocas previsiones legales.

Para tratar el tema desde la posición de ALBERDI, subrayó que el derecho administrativo no tiene normas precisas, circunstancia por la cual no queda otro remedio que abordarlo con apoyo en el derecho común. Recordó, entonces, dos normas claves del Código Civil: por un lado, el artículo 1074 que dice: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de ley le impusiere la obligación de cumplir con el hecho omitido”. Por el otro, el artículo 1112 que dice: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

Ahora bien, como se dijo, el sistema de la responsabilidad es esencialmente jurisprudencial, por lo que rememoró a una de las reglas rectoras de la jurisprudencia nacional: “Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumpli(continúa en página 54)

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“a los jueces no les tendría que importar si hay una relación causal o no, porque ahí está el daño y el riesgo.

Y con eso bastaría para dejar de investigar si hay relación causal” Señaló el Dr. Nieto García. miento o ejecución irregular”.

Con estos dos pilares (uno de base legal y otro jurisprudencial) hizo alusión a la sentencia dictada en 1989 por la Suprema Corte de la provincia de Mendoza en el caso “Torres” en el que se analizó si hubo omisión que generase obligación de reparar por parte del Estado (se reprochaba a la provincia no haber construido las grandes obras hidráulicas que se necesitaban para que aquellas personas que cultivaban en terrenos cercanos a los cauces de los ríos no perdieran la cosecha por los aluviones). Refirió que la respuesta fue negativa sobre las siguientes líneas argumentales: (A) el derecho de daño tiene reglas comunes; es decir, principios que no pertenecen ni al derecho público ni al privado, sino que son la base común a todas las áreas en las que se producen daños; (B) el artículo 1074 del Código Civil es una de esas reglas comunes y, especialmente en el ámbito del derecho del público, esa obligación puede ser expresa o implícita. (C) resultan aplicables las enseñanzas de un autor italiano, Dunni, quien dice que para que esa obligación esté implícita dentro de la ley tiene que haber un interés normativamente relevante; es decir, merecedor de tutela. Y ese merecimiento de tutela puede mirarse, tanto cualitativa como cuantitativamente; además, debe existir una verdadera necesidad material de actuar para tutelar ese interés, y proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar; (D) el Estado tiene que haber asumido un deber concreto, no meramente genérico; (E) a estos requisitos, hay que sumarle el nexo de causalidad,

o sea, hay que analizar en qué medida esa causa ha provocado tal efecto; si esta verificación es difícil en el actuar positivo, mucho más lo es frente a la omisión. (F) En el caso no se cumplen estos requisitos, especialmente el último, porque lo que estaba en juego eran bienes exclusivamente materiales (cosechas), y no la vida de una persona; el costo de las grandes obras que Mendoza nunca ha podido construir es cuantitativamente muy superior al de las cosechas que puedan perderse por parte de quien realiza labores en un lugar en donde sabe que puede correr riesgos adicionales.

A todo lo expuesto agregó un concepto propio del derecho administrativo: el poder de policía. Indicó que la responsabilidad del Estado por las omisiones generalmente se une a la noción de policía que, como es sabido, es un concepto absolutamente flexible, tal y como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles; depende del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones.

Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado”.

Por otro lado, señaló que irrumpen con fuerza los derechos económicos sociales y culturales cuya eficacia se reclama desde todos los sectores. ¿Qué importancia tiene esta temática en la responsabilidad del Estado por omisión? Un análisis de la jurisprudencia alegó muestra que, normal-

mente, se analiza con rigor el cumplimiento de cada uno de los requisitos de la responsabilidad del Estado por omisión; en cambio, se es muy generoso a la hora de ordenar al Estado el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los tratados y convenciones que regulan estos derechos económicos, sociales y culturales, afirmó.

Concluyó su exposición haciendo un repaso sobre muy enriquecedores fallos dictados en la Argentina referidos a la responsabilidad del estado por omisión con base en la noción de poder de policía (Cám. Cont. Adm. y Trib. CABA; Cám Nac. en lo Civil; TSJ de San Luis; TSJ de Córdoba) y, especialmente, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

ALEJANDRO NIETO GARCÍA Es Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid; Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de La Laguna, Alcalá de Henares y en la Autónoma de Barcelona; ex presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas; profesor emérito de la Universidad Complutense de Madrid; Premio Nacional de Literatura (ensayo) de 1997; Doctor honoris causa por las Universidades Carlos III de Madrid y de Buenos Aires; autor de numerosas obras, entre ellas, “La nueva organización del desgobierno”, “Sanciones Administrativas”, “El arbitrio judicial” y “El desgobierno judicial”.

El profesor Nieto García indicó que iba a hablar de otra cosa distinta a la reseñada por la Dra. Kemelmajer y que no iba a desentrañar la jurisprudencia en general, por cuanto la manejable en España y en Europa supera

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las cinco mil sentencias.

Por ello, alegó que iba a meterse en el siglo XXI y “sobrevolar” por encima de esas cinco mil sentencias, intentando dejar el siguiente mensaje: 1) la responsabilidad del Estado por omisión sólo tiene sentido en un contexto global de la responsabilidad del Estado; y 2) su determinación está en una fase imprecisa no consolidada, habiendo quedado las fórmulas tradicionales totalmente desbordadas.

Destacó que, ante esta nueva responsabilidad tan confusa, son los juristas y, fundamentalmente, los jueces la que la determinan.

En este contexto, sostuvo que la institución de la responsabilidad por omisión del siglo XX no existe, habida cuenta que las notas que la componían se desplomaron en el tiempo.

Para así desarrollar su tema recordó la primera de ellas (la responsabilidad se traducía en una indemnización singular), para luego referirse a que responsabilidad no es la indemnización resarcitoria solamente sino que también abarca la prevención. Esto es el siglo XXI, en donde se trata de indemnizar, pero también de prevenir.

Y ¿de prevenir qué? Prevenir que se produzcan daños ciertos, pero más todavía se trata de prevenir los riesgos.

Así alertó sobre la insatisfactoriedad de manejar la responsabilidad tradicional por omisión.

Como segunda nota recordó a la imputación, en donde antes el imputable era el Estado (ente público) y, ahora, hay sentencias en que se imputa no sólo al Estado sino además a las personas.

El tercero dato de la responsabilidad tradicional lo relacionó con el daño

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concreto evaluable económicamente, resaltando que hoy hay responsabilidad por daños generales o difusos e incluso responsabilidad aunque no se hayan producido daños.

Otro dato al que se refirió fue la responsabilidad causa generadora un acto administrativo, mencionando que en la actualidad ya no existe porque se responde por actos, se responde por omisiones y se responde por vías de hecho. Adujo que a los jueces no les tendría que importar si hay una relación causal o no, porque ahí está el daño y el riesgo. Y con eso bastaría para dejar de investigar si hay relación causal.

A su vez, respecto de la responsabilidad de por actos propios, subrayó que tampoco existe esta nota, por cuanto ahora también se responde por actos ajenos.

En cuanto a la séptima nota (responsabilidad tradicional civil por culpa o dolo), consideró que no se encuentra vigente en su plenitud, por haberse pasado a la responsabilidad objetiva en donde no es necesario ahondar en la búsqueda de la culpa o del dolo. También recordó, como otro nota, lo referente a la licitud e ilicitud, señalando que la responsabilidad objetiva la ha pulverizado porque el Estado está obligado a hacer todo y puede omitir todo.

Y, como última nota, concluyó que la posibilidad de que la responsabilidad en un juego de manos se convierta en que la omisión sea suplida por el juez, remarcando que la responsabilidad tradicional ya no se encuentra vigente en ninguna parte y, en Argentina, se ha desbordado.

Como consejo indicó que, si se quie-

re aprender algo de responsabilidad objetiva, hay que olvidarse de todo lo que se sabe y pensar en categorías del siglo XXI, no porque sean mejores o peores, sino porque están ahí.

Luego de exponer sobre las notas propias de la responsabilidad del Estado, manifestó que esta responsabilidad por omisión es propia de una sociedad de riesgo. Así, ejemplificó: “De tal manera que el que se recuesta por la noche sin que le haya pasado algo es un afortunado. Desde que amanecemos, y aún antes de amanecer, estamos amenazados por toda clase de riesgos”.

Manifestó que nos hemos convertido en menores de edad que no respondemos por nada, sólo acudimos al padre Estado o, mejor dicho, madre Estado para que “…nos abrace y abrigue y nos resuelva todos los problemas secando nuestras lágrimas con algún caramelo de indemnización”. Pero lo malo es que la mamá Estado es rica, pero no tanto, tiene un límite, afirmó.

En ese sentido, arguyó que es muy cómodo ser un niño pero ésta es una sociedad perversa sin responsabilidad de los ciudadanos que todo lo esperan o lo exigen. Y, así, ejemplificó “…sino no tiene educación se le paga para que vaya a la escuela. Y como sucede en España si no va a la escuela se le da una beca para estimularlo. En vez de darle una beca a aquéllos que van y sacan buenas notas, ahí automáticamente el que tiene, no sé cuántas faltas, se le paga para que vaya a la escuela común.

Si no tiene trabajo se le paga para que pueda comer. Si no tiene casa se le da para que este abrigado. Y el que está aburrido se le da diversión (abriendo (continúa en página 56)

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espectáculos). Si tiene enfermedades naturales se lo cuida, incluso las enfermedades que él se ha buscado”.

En definitiva, opinó que se ha creado una sociedad irresponsable con un Estado que dicen que es responsable, lo que ha generado un aumento de la responsabilidad pública por acción u omisión que no puede mantenerse.

Por último, destacó que la responsabilidad ha sido y será, no lo que diga el ordenamiento jurídico, no lo que digan las leyes, sino lo que digan los jueces. Y el juez no es un instrumento mecánico de la aplicación de la ley. No toma la ley y la aplica por una subsunción lógica al caso concreto. La ley es una oferta que se hace al juez, junto con otras notas, y luego el juez con los hechos, con las leyes hace la sentencia como puede y como su conciencia le da a entender.

Y, en este orden de ideas, concluyó diciendo que “…el juez no es el criado de la ley, sino el dueño de la ley.

La ley es arcilla, barro, en manos del juez. El juez [toma] la ley y con ella dibuja, es decir moldea un burro o moldea un león lo que parezca. Y eso es

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lo que los jueces están haciendo en las sentencias. Si olfatean por dónde va el derecho actual, por dónde va la jurisprudencia actual, verán que dentro de lo confuso que es se pueden hacer muchas cosas”.

CARLOS BALBIN Es Doctor en Derecho (UBA); especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA); especialista en Derecho Constitucional —Centro de Estudios Constitucionales de Madrid—; profesor titular regular de Derecho Administrativo (UBA). Obtuvo el Premio Facultad por Tesis Doctoral en la Universidad de Buenos Aires y, en la actualidad, se desempeña como juez de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A modo de conclusión el Dr. BalBín adujo que las dos perspectivas expuestas por los anteriores expositores eran distintas pero complementarias, una es la responsabilidad propia del derecho civil y otra la responsabilidad propia del derecho administrativo en el siglo XXI. Y, ante el interrogante de cómo se construye la responsabilidad en Argentina, señaló que desde 1985 la Corte Suprema edifica la teoría dogmática sobre responsabilidad estatal a partir de dos pilares básicos: el primero de ellos es la responsabilidad directa y el segundo es la responsabilidad objetiva.

Indicó que la conjunción de responsabilidad directa y objetiva hace que nos alejemos marcadamente del derecho civil, introduciéndonos en un criterio propio del derecho público.

Consideró que el Estado, en principio, debe responder porque es el responsable directo y además es responsable en términos objetivos, pero cuando ello conduce a una solución claramente injusta o irrazonable, el juez trabaja sobre el nexo de causalidad, rompiendo dicho nexo y, consecuentemente, concluyendo que el Estado no es responsable.

A título de reflexión expresó que en el derecho civil se considera que

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la teoría del órgano es un esquema de responsabilidad indirecta, mientras que en el derecho público es interpretado como un factor de responsabilidad directa. En otras palabras esbozó que en el derecho público se puede repensar y crear teoría del órgano en términos de responsabilidad indirecta y no, necesariamente, directa.

Como segundo punto consideró que se debería reemplazar la responsabilidad objetiva en materia estatal por la responsabilidad subjetiva, debiéndose, en ciertos casos, inclinarse por una u otra según se trate de responsabilidad por actividad lícita, riesgo o vicio de las cosas o mandatos normativos precisos o laxos.

Y, en este contexto, es en donde se refirió sobre los últimos antecedentes de la Corte Suprema en materia de responsabilidad estatal por omisión (“Cohen” y “Mosca”).

“Mosca” sintéticamente era un caso en el cual el Estado debía prestar el servicio de seguridad en un estadio de fútbol a raíz de un espectáculo deportivo. Y en el marco de ese espectáculo, un grupo de fanáticos produjo daños a un vehículo que se encontraba estacionado en esa zona.

Indicó que, a partir de este fallo, comienza a debatirse si el Estado es responsable o no por omisión. Por omisión de qué ¿de prestar el servicio de seguridad pública?

Recordó que, en el citado fallo, la Corte empezó a razonar —sin reconocerlo expresamente— desde la responsabilidad subjetiva y dijo que el Estado no era responsable porque proveyó todos los medios que pudo proveer; es decir, el Estado actuó diligentemente.

Y la diligencia o negligencia son conceptos propios de la responsabilidad subjetiva y no objetiva. Pero, a pesar de ello, la Corte insistió que la responsabilidad estatal es objetiva y no subjetiva.

En síntesis, concluyó, “…creo que el panel, tanto la exposición de la Dra. Kemelmajer como la del Dr. Nieto, nos permite a nosotros comenzar a repensar cómo construimos la responsabilidad estatal en la Argentina. Por ello, es necesario romper ciertos mitos y crear otro modelo de responsabilidad estatal”. n

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> Panel 14

“Recursos en el Proceso Penal Expositores: Dra. Angela Ledesma – Dr. Eduardo Jauchen.

Coordinador: Dr. Guillermo Morosi / Relatora: Dra. Valeria Lancman.

El panel dedicado a los “recursos en el proceso penal” estuvo integrado por los Dres. Ángela Ledesma y Eduardo M. Jauchen y fue coordinado por el Dr. Guillermo E. H. Morosi, titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 13.

La Dra. Ángela Ledesma disertó sobre “El recurso de casación como garantía de la doble instancia”.

Actualmente, la Dra. Ledesma, se desempeña como Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Además es profesora de grado en la materia “Elementos de Derecho Procesal Civil”, profesora de posgrado en el curso “Elementos de Derecho Procesal Penal”, ambos de la Facultad de Derecho de la UBA y es Directora de la Maestría en Derecho Procesal, orientación Civil y Penal, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán.

Al hacer uso de la palabra, la Dra. Ledesma destacó que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho al recurso constituye una garantía mínima de juzgamiento en el enjuiciamiento penal en la República Argentina, que surge del art. 8.2.h de la Convención Americana de Derecho Humanos y del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta última norma, señaló, alude al derecho al recurso no sólo con relación a la “sentencia condenatoria”, sino que, además, se refiere a “la pena”. Remarcó la importancia de tal alusión, pues, según comentó, los tribunales de casación hasta no hace muchos años no abrían el recurso de casación para revisar la pena porque se consideraba que era un tema de exclusiva discrecionalidad de los tribunales de juicio.

Tras recordar sucintamente la concepción tradicional de la “casación” como un recurso extraordinario, que en sus orígenes nació como un instrumento de control hacia los jueces, y que dista mucho de lo que hoy en día significa una verdadera garantía de acceso eficaz a la justicia, hizo referencia al Informe nº 24 de la Comisión Americana sobre Derechos Humanos que en el año

1992, a raíz de una consulta de Costa Rica, determinó que recurso de casación será suficiente y alcanzará para garantizar el derecho instruido a favor del imputado en el proceso penal en la medida que permita la revisión del fallo y de los autos procesales importantes. Sobre el punto, la Dra. Ledesma subrayó la importancia de dicha cuestión, pues aún no es del todo claro cuáles son las decisiones importantes, y porque si bien todos los progresos aparecen, esencialmente, a partir de la revisión integral de la sentencia, existen otras decisiones importantes sobre las que no hay un criterio uniforme (por ej. en el caso de un sobreseimiento revocado algunos consideran que no hay derecho al recurso porque esta decisión permite la continuación del proceso).

También en aquel momento, relató la expositora, la Comisión refirió que el recurso no debe ser regulado, interpretado ni aplicado con rigor formalista. Sobre el punto, la Dra. Ledesma hizo referencia a dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Laskiewicz”, donde se sostuvo que deberían soslayarse los obstáculos formales en favor de la garantía de la doble instancia y, “Solís”, donde definitivamente marcó el camino para superar el exceso de ritualismo y garantizar el derecho al recurso. Además, destacó que el nuevo Código de la Provincia de Santa Fe expresamente prevé un plazo para que se subsanen esta clase de errores, a fin de garantizar eficazmente esta vía a favor del imputado. En definitiva, puntualizó la Dra. Ledesma, de lo que se trata entonces y tal como lo sostuvo la Comisión IDH en el año 1992, es que para corresponderse con el art. 8.2.h de la CADH el recurso debe permitir la revisión legal de la sentencia en general y debe garantizar los derechos fundamentales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso.

Según comentó la ponente, la República Argentina fue varias veces objeto de llamados de atención.

Primero en el Informe n° 17 del año 1994 en el caso (continúa en página 58)

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sencilla.

“Maqueda” que luego dio origen al A continuación, se refirió al fallo de precedente “Giroldi” en el año 1995. la CSJN “Casal” y destacó la opinión Allí la Comisión expresó que el recurdel Procurador en cuanto sostuvo que so extraordinario federal no reunía el error judicial debe ser de mínima las garantías mínimas indispensables tolerancia, precisamente porque la exigidas por la Convención. Iguales consecuencia puede ser la condena. consideraciones se repitieron en los De tal modo, al condenado se le debe casos “Abella” y “La Tablada” en el garantizar la posibilidad de que exisaño 1997. tan controles rigurosos contra la senLuego, la Dra. Ledesma disertó tencia condenatoria que incluyen la con relación al caso de la Corte IDH facultad de impugnar íntegramente “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, del 2 “todas las formas del proceso, la sentencia para garantizar el derede julio de 2004, que fue el precedensustanciales o no, tienen como cho al recurso. Así, prosiguió la dite del caso “Matías Casal” de la CSJN objetivo reglamentar los sertante, la Corte en “Casal” señaló Argentina. Allí en “Herrera Ulloa”, que no existe razón ni obstáculo alcomentó la expositora, la Corte deberes funcionales del Fiscal, guno para no revisar a través de la Interamericana enfatizó que el recurde los jueces y las garantías Casación la aplicación de las reglas so contemplado en el art. 8.2.h de la constitucionales del imputado” de la sana crítica. Pero no solamente Convención debe ser un recurso ordiSeñaló el Dr. Jauchen. si se han aplicado, sino si esas reglas nario eficaz, y rompió con el dogma de han sido aplicadas correctamente. la casación como recurso extraordiA esa altura de la ponencia la Dra. nario, no obstante lo cual -agregó- se Ledesma, recordó que el recurso de casación era rechareconoce a los países el margen de apreciación que tiezado cuando se formulaba cualquier afirmación relativa nen a la hora de reglamentar este derecho. Al respecto, a la estructura lógica de la sentencia y se mencionaba la Dra. Ledesma hizo referencia al Código de la Ciudad la palabra “prueba”, “sana crítica” o “testigos”, por traAutónoma de Buenos Aires, que reguló el derecho al tarse de una cuestión de hecho y prueba y ajena a esa recurso como un recurso de apelación. La provincia de vía recursiva. Y en “Casal”, la Corte –prosiguió la Dra. Santa Fe hizo lo mismo, mientras que la provincia de Ledesma- marcó una línea muy clara de separación enChubut no le puso nombre: habla del Tribunal del retre su competencia y la de los tribunales que cumplen el curso y del recurso contra la sentencia y las decisiones rol casatorio, al afirmar que los tribunales de casación importantes que allí describe. En igual sentido lo hace deben revisar la aplicación de los principios de la sana el Código de La Pampa. Por lo tanto, resaltó la disertancrítica. te, no interesa el “nomen juris” del recurso, como lo va Ahora bien, ¿qué es lo que significa el control de la a mencionar luego nuestra Corte, sino que lo imporsana crítica?, significa, según Ledesma, el control de las tante es que debe ser lo suficientemente amplio y que reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia cose ordinarice a los fines de tutelar la garantía. Refirió mún y también revisar si el respeto de esas reglas ha luego la Dra. Ledesma que en “Herrera Ulloa” la Corte sido el debido a los fines de asignar eficacia convictiva IDH señaló que no pueden establecerse restricciones o a las pruebas sobre las que luego se va a basar la senrequisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a tencia. Y éste análisis, en definitiva, implica preguntarrecurrir el fallo y marcó con toda claridad que no basta nos qué prueban las pruebas, es decir qué eficacia concon la existencia formal de los recursos, sino que deben viccional tienen en el caso en concreto, lo que incluye ser eficaces. Desde aquí, la Dra. Ledesma hizo hincapié –agregó- revisar el ejercicio abusivo de las facultades en la necesidad de una redefinición de la competencia del tribunal de juicio al momento de seleccionar las de los tribunales que cumplen función de casación, o de pruebas, la omisión por parte del tribunal de consideotros tribunales, como sucede en la Ciudad Autónoma rar prueba dirimente favorable a los condenados o la de Buenos Aires o en las provincias, que han producido vulneración de los especiales requisitos del principio de ya reformas en este sentido con relación al recurso, que razón suficiente, cuando las sentencias condenatorias se encuentra instituido para garantizar esta revisión exigen la adquisición de un estado de certeza apodíctiintegral. En este aspecto, la expositora se refirió al preco por parte del juez. cedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación En el fallo “Casal”, reiteró la expositora, se insistió “Di Nunzio”, donde señala que todos los tribunales de mucho en la aplicación de la doctrina del máximo rencasación o que estén ubicados en tal jerarquía deben dimiento o de agotar el máximo esfuerzo en revisar reparar con prontitud los agravios de los derechos funtodo lo revisable. La Corte también nos exhortó, en esta damentales ocasionados en las instancias anteriores, ruptura de dogmatismos, a superar los “nomen juris” y y de tal modo garantizar la supremacía constitucional a analizar, a los fines de abrir este recurso, los motivos (art. 31, CN), por lo que -sostuvo- debemos autorizar dados en nuestros códigos procesales de forma comel derecho a recurrir la sentencia condenatoria y las plementaria. Dejó en claro que no podrá el tribunal de decisiones importantes a través de una vía rápida y

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Vemos entonces como esta revisión casación o los tribunales que cumplan integral implica de alguna manera esta función aplicar los criterios que introducir una tijera con más fuerla Corte establece en materia de arbiza dentro del género para cortarlo a trariedad. La Dra. Ledesma remarcó fondo. Pero esto también implica un la importancia de tal aserción al señamensaje para los tribunales de juicio lar que por lo general, lo máximo que en la medida en que tienen que ser hacían los tribunales de casación era mucho más cuidadosos en la consabrir el recurso cuando se presentatrucción de sus sentencias. ba algún supuesto de arbitrariedad Acto seguido, la Dra. Ledesma se de acuerdo a la doctrina de la Corte, refirió a dos artículos del proyecto pero el derecho al recurso instituido del Código Nacional y Federal en el por la Convención implica una aper“al condenado se le debe que ha trabajado en el 2007, donde tura mucho mayor. Además, continuó garantizar la posibilidad se introdujeron motivos especiales la oradora, la Corte insistió, a partir de que existan controles de casación con relación al imputade exigir una revisión integral de la rigurosos contra la sentencia do: la errónea valoración de la pruesentencia y de la máxima capacidad ba o determinación de los hechos de rendimiento, en la necesidad de condenatoria que incluyen que sustentan la sentencia condena“archivar la impracticable distinción la facultad de impugnar toria y la pena o la decisión que imentre cuestiones de hecho y derecho”, íntegramente la sentencia pone una medida de seguridad. De que significa no poner obstáculos. para garantizar el derecho igual modo se incorporó, como ya Sostuvo la Dra. Ledesma que ello no al recurso” Señaló la Dra. lo tenían otros códigos, los motivos quiere decir que no podamos todavía Ledesma. de revisión y la posibilidad de introdesde la teoría diferenciar una cuesducir prueba. Tras ello, la expositora tión de hecho o de derecho, sino que a reafirmó que el juicio de la casación los fines del recurso esto es impracties un juicio sobre el juicio, no para redecir, no para recable, porque el hecho es relevante en la medida en que valorar las pruebas y dictar otra condena, sino para reproduzca consecuencias jurídicas. visar el juicio del tribunal, y el juicio sobre el juicio sólo Otra cuestión sumamente trascendental destacapuede significar una anulación de la condena y no el da en “Casal”, explicó la disertante, consiste en que la dictado de una nueva condena sobre la valoración de la Corte rompió con el mito de la única instancia y la inprueba que ha percibido otro tribunal, porque aquí no tangibilidad de los hechos, de la fijación de los hechos hay “par conditio” entre el primer tribunal -el del juiciopor el tribunal de juicio, porque al habilitar una revisión y el de casación. Por lo tanto, concluyó la oradora, en el amplia, señaló que debemos hacerlo sin magnificar las proyecto se introdujo el valor de los registros electrónicuestiones reservadas a la inmediación. En definitiva, cos y la posibilidad de que el imputado pueda en la auel máximo Tribunal sostuvo que todo lo que se pueda diencia manifestar nuevos motivos y ofrecer la prueba revisar hay que revisarlo. La revisión integral de la senque resultare indispensable para poner de manifiesto tencia supone, en consecuencia, que los órganos de un vicio del procedimiento, discutiéndose la forma en casación se conviertan en defensores de la supremacía que fue llevado a cabo un acto en contraposición a lo constitucional y que van a cumplir un rol decisivo en lo señalado en el acta o los registros del debate, o en la que hace al mantenimiento y vigencia de las garantías. sentencia, obviamente, en la medida en que ello resulY ello implica, según la expositora, que también pueda tare decisivo para la resolución del caso. ser revisada la observancia del principio “in dubio pro El tema escogido por el Dr. Eduardo Jauchen fue “El reo”, por tratarse de una cuestión de derecho fundareenvío, los principios de progresividad y preclusión y mental que puede vulnerarse cuando el tribunal, pese a la garantía de la prohibición de la doble persecución haber realizado una confesión textual de la duda decipenal”. El Dr. Jauchen es Profesor titular -por concursode condenar, cuando existe una declaración de certeza de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Ciencias que resulta incompatible con la prueba o cuando se terJurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del giversa la prueba -oculta o no- tras la inmediación, para Litoral y Presidente del Instituto de Derecho Penal del poder declarar una certeza inaceptable. Según la poColegio de Abogados de Santa Fe. nente, todas estas cuestiones no pueden ser desatendiComenzó su exposición recordando la doctrina de la das por los tribunales de casación ni por la Corte, porCSJN relativa al principio de preclusión y progresivique son cuestiones federales de trascendencia. Si se ha dad. Así, sostuvo que en el conocido fallo “Mattei” el infringido el “in dubio pro reo” debe disponerse la anumáximo Tribunal estableció que el proceso penal se lación de la sentencia condenatoria. La garantía exige integra con una serie de etapas a través de las cuales para ser tal que el tribunal de casación pueda controlar en forma progresiva se tiende a poner al juez en conel fallo condenatorio en que se basó y si el cuadro prodiciones de pronunciar un veredicto de absolución o batorio ha sido idóneo a los fines de imponer una sentencia condenatoria y formar la convicción del tribunal. (continúa en página 60)

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pilares esenciales están distribuidos a lo condena, y por ello cada una de esas etalargo de todo el proceso en diferentes pas constituye el presupuesto necesario actos procesales de donde no es acertade la que le subsigue, de forma tal que do interpretar tan genéricos enunciados no es posible eliminar una de ellas sin con el restrictivo apego literal, hasta el afectar la validez de la que le sucede. En extremo de considerar que la defensa de tal sentido, la CSJN ha dicho repetidas ciertos derechos recién comienza una veces que el respeto a la garantía de de- El Dr. Guillermo Morosi, Juez vez efectuada la acusación del fiscal para fensa en juicio consiste en la observancia Penal de Primera Instancia, que la causa pase a juicio, ni que la dede las formas sustanciales relativas a la coordinó el panel. fensa tiene su inicio luego de tal acusaacusación, defensa, prueba y sentencia. ción, recién en la etapa del juicio. El Dr. Jauchen subraY que el principio de progresividad impide que el juicio yó que el término acusación, empleado genéricamente se retrotraiga a etapas ya superadas porque también por la Corte, importa todos aquellos actos procesales debe considerarse axiomático que los actos procesales que, surgidos del Estado, importen una concreta incrise precluyen cuando han sido cumplidos observando minación detallada sobre el hecho delictivo. Desde ese las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos momento nace su derecho a que se defina su situación de nulidad. frente a la ley y la sociedad mediante un sobreseimienComo es costumbre, refirió el Dr. Jauchen, sentado el to, procesamiento o acusación, según cual sea el sisteprincipio la Corte lo reiteró sistemáticamente en fallos ma procesal. Y goza del derecho de defensa desde que subsiguientes en donde se pronunció con relación al es simplemente sindicado por cualquier acto como inprincipio de progresividad y preclusión como prohibiterviniente en un hecho delictivo. En este sentido, refición de retrotraer el juicio a etapas ya superadas, como rió el ponente, el derecho a invocar la garantía contra la en los precedentes “Alvarado” y “Polak”. Continuó el doble persecución penal comienza desde cualquier acto expositor relatando que el Alto Tribunal entendió que oficial que pretende perseguirlo penalmente por el mistal derecho a un juicio razonablemente rápido se frusmo hecho por el cual ya fue juzgado. Con referencia a traría si se aceptara que cumplidas las etapas esenciales este punto, el Dr. Jauchen consideró desacertada la dedel juicio y cuando no falte más que el veredicto deficisión que se adoptara en algunos fallos de la Corte, e nitivo fuera posible anular lo actuado en razón de no hizo referencia al caso “Polak”, del 15/10/98, donde la haberse reunido prueba de cargo -como ocurrió en CSJN sostuvo que el derecho del imputado a no ser juz“Mattei”- cuya omisión sólo cabría imputar a los encargado dos veces por el mismo hecho se había lesionado, gados de producirla, pero no al encausado. Todo ello al entender que dicha garantía tenía vigencia a partir con perjuicio para éste en cuanto sin falta de su parte del momento en que el imputado adquiría el derecho a se lo obliga a volver a soportar todas las penosas conser declarado culpable o inocente del hecho por el cual tingencias propias de un juicio criminal, inclusive la se lo había acusado. Sin embargo, prosiguió el orador, prolongación de la prisión preventiva y en desmedro, luego de manera acertada, en el fallo “Ganra de a la vez, del fundamento garantizador y como tal de Naumow” y en “Mattei”, la Corte sostuvo que la garanraigambre constitucional, que ha inspirado la consatía contra la doble persecución penal veda no sólo la gración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenueva aplicación de una pena por el mismo hecho sino namiento penal vinculados con el problema en debate, también la exposición al riesgo de que ello ocurra a tracuales son, lo dijo la Corte, el del “non bis in idem”, “in vés de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido dubio pro reo” y el que prohíbe la simple absolución de por el mismo hecho, postura que -subrayó el Dr. la instancia.

Jauchen- impera uniformemente en toda nuestra docDe acuerdo a lo expuesto y a la doctrina de la Corte trina nacional. CUARTO: Lo expuesto significa que las en la materia, el Dr. Jauchen arribó a las siguientes preformas esenciales enunciadas por la Corte están premisas: PRIMERO: Si bien la Corte enuncia que el respesentes durante todo el proceso y no sólo durante el juito al derecho de defensa consiste en la observancia de cio. QUINTO: Que todas las garantías constitucionales las formas sustanciales aludiendo a ellas como las de están consagradas exclusivamente en beneficio del ciuacusación, defensa, prueba y sentencia, tal enunciado dadano imputado en el proceso penal con el propósito no debe ser interpretado en el sentido de que ellas sólo de tutelar a las personas frente a la posibilidad de que el refieren a la etapa del juicio, pues tales principios no Estado se desborde o abuse de su poder frente a la soson más que una enumeración genérica y amplia de los ciedad utilizando el sistema penal como medio para pilares sustanciales y esenciales sin los cuales no existiperseguir a los opositores, y que frente a cada caso conría juicio previo o el debido proceso penal en los térmicreto de comisión de un delito el supuesto responsable nos que exige el 18 CN y, en consecuencia, la observansea sancionado sólo previo juicio, en el que se le haya cia del derecho de defensa. SEGUNDO: el referido derespetado su honor, intimidad y dignidad humana dánrecho está garantizado para el imputado no sólo en la dole amplia oportunidad de defensa. Por ello es que el etapa del juicio, sino también durante todo el proceso, Estado como ente ideal carece de dichas garantías y que comprende las etapas de instrucción, intermedia y como consecuencia también sus órganos e instituciode juicio. TERCERO: Que además, cada uno de tales

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fin de decidir sobre la situación del impunes predispuestas para la persecución petado mediante el sobreseimiento o acusanal. Ergo, el Fiscal no goza de la garantía ción y, durante el juicio, hasta el dictado del derecho de defensa, sino de deberes y de la sentencia que lo condena o absuelve. facultades funcionales expresa y limitadaDÉCIMO: De las consideraciones que anmente otorgadas por la ley. SEIS: Que toteceden el Dr. Jauchen extrajo las siguiendas las formas del proceso, sustanciales o tes conclusiones: a) El principio de precluno, tienen como objetivo reglamentar los La Dra. Valeria Lancman, sión y progresividad como derecho del deberes funcionales del Fiscal, de los jue- Secretaria de un Juzgado imputado opera aun cuando no se hubieces y las garantías constitucionales del Penal de Primera Instancia, sen observado las formas sustanciales del imputado, conforme al art. 28, CN. fue la relatora del panel. proceso, ya sea durante la instrucción o SÉPTIMO: Que cuando la Corte expresa durante el juicio. b) si se ha consumado alguna nulidad “que no es menos cierto que el principio de progresivirelativa y no se hubiese declarado, la misma ha sido dad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya supesubsanada, debiendo proseguir la causa hasta su resoradas, porque también debe considerarse axiomático lución definitiva. c) Si se ha consumado alguna nulidad que los actos procesales se precluyen, salvo supuestos relativa durante alguna etapa y aquélla ha sido declarade nulidad”, incurre en una confusa enunciación que da, y refiere a algún acto con relevancia probatoria para hasta puede entenderse como una contradicción técniel objeto del proceso, el mismo debe progresar y el órca que intrínsecamente imposibilitaría en la práctica la gano jurisdiccional de instrucción o del juicio habrá de realización del principio que postula. Esto es, explicó el resolver prescindiendo de la misma con el material prodisertante, la progresividad para obtener en un plazo batorio restante. d) Si se ha consumado alguna nulidad razonable una sentencia que defina la situación del imabsoluta durante la instrucción que afecte garantías putado y la prohibición de retrotraer el proceso a etaconstitucionales del imputado y es advertida y declarapas ya superadas como consecuencia del principio de da, la investigación debe continuar y resolverse respecpreclusión, ya que sólo sería operable, dice la Corte, to del sobreseimiento o acusación con prescindencia cuando se hubiesen observado las formas procesales, del contenido del acto anulado. e) Si se ha consumado esto es, cuando no exista ninguna nulidad. OCTAVO: alguna nulidad absoluta durante la instrucción que Siempre es posible que en alguna de las etapas del proafecta garantías constitucionales del imputado sin que ceso, instrucción o juicio, o investigación y juicio, se tal vicio se haya producido como consecuencia de una genere una nulidad absoluta, precisamente de aquellas conducta atribuible al mismo y ella no es advertida, y la que nacen de la validez de las etapas sustanciales del causa pasa a la etapa de juicio, éste deberá progresar proceso: acusación defensa, prueba y sentencia y la hasta la sentencia definitiva aun cuando durante su demisma no hubiese sido impugnada oportunamente por sarrollo se advierta y declare esta nulidad, pues el proninguna de las partes, ni advertida de oficio, y por lo ceso no puede retrotraerse a etapas ya precluidas en tanto, no declarada. De este modo, explicó el Dr. razón de la vulneración de las garantías constitucionaJauchen, tal vicio sobrevive durante todo el proceso a les del imputado a las que fue ajeno, sino que tiene depesar de la preclusión de las etapas, y por lo tanto se recho a que se defina su situación en la que ha sido cotrata de nulidades insubsanables y declarables de oficio locado por la incriminación delictiva, la que tendrá que en cualquier estado y grado del proceso. De este modo, prescindir en su fundamentación del acto anulado, sea sostuvo el orador, según el enunciado de la Corte, no que tal sanción procesal se haya declarado durante el existiría en este caso preclusión, pues ésta sólo se prodesarrollo del juicio o en la sentencia misma. f) Si duduce cuando los actos procesales han sido cumplidos rante la instrucción o juicio se ha consumado una nuliobservando las formas procesales que la ley establece, dad absoluta que vulnera garantías constitucionales del es decir, salvo supuestos de nulidad. Ergo, si no hay imputado y es advertida, pero no declarada por el tripreclusión, es posible retrotraer el proceso a etapas anbunal de juicio, dicha sentencia es susceptible del reteriores, perdiendo total vigencia el principio de procurso de casación por tal motivo. g) Si el tribunal de gresividad. Aquí aparece, según el Dr. Jauchen, lo concasación debe resolver una nulidad absoluta de un acto fuso y erróneo de la Corte. En consecuencia, teniendo de instrucción o del juicio, sea por motivo de impugnapresente que procesalmente la preclusión de las etapas ción por el recurrente, sea porque lo ha advertido de del proceso se produce de modo inexorable a pesar de oficio, haya o no sido tratada la misma en la sentencia la nulidad y los actos que pudieran haberse consumado definitiva, o que tratada haya sido rechazada, y decide en cada una de ellas, y que tratándose de nulidades abel tribunal de casación declarar la nulidad absoluta, solutas, deben ser declaradas en cualquier estado y como por ejemplo, la nulidad de la declaración indagagrado de la causa en virtud de su insubsanabilidad, el toria, de un allanamiento domiciliario del imputado, o expositor sostuvo que la prohibición de retrotraer el de la acusación fiscal de elevación a juicio, debe declaproceso a etapas anteriores lo es aún cuando en alguna rar la nulidad de la sentencia, no pudiendo en tal caso de ellas no se hayan observado las formas de los actos ordenar el reenvío para la sustanciación de un nuevo a los que pertenecen, y que la progresividad del procejuicio. n dimiento debe ser inexorable: durante la instrucción, a

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> Panel 15

Impacto de la crisis económica mundial en las relaciones jurídicas Expositores: Dr. Carlos A. Ghersi – Dra. Celia Weingarten.

Coordinadora: Dra. María Rosa Caballero / Relatora: Dra. Ana Paola Cabezas Cescato.

Carlos A. Ghersi Doctor de Jurisprudencia. Especialista en Historia Económica y Políticas Económicas. Profesor de postgrado de la Universidad Federal Porto Alegre y Facultad de Derecho de Uruguay. Titular de Derecho Civil, obligaciones y contratos (UBA, UNZ y UB). Titular de Economía (UCES). Autor y coautor de obras de Derecho Privado.

El Dr. Ghersi inició su disertación planteando la necesidad de explicar ¿por qué aparecen las crisis?, ¿por qué esas crisis son funcionales al sistema? y cómo el estado de excepción que se necesita para paliar una crisis, después de ella continúa vigente transformándose en permanente. Todo lo cual, a su entender, resultaba nocivo para la “confianza” y “credibilidad” tanto hacia adentro como hacia afuera del país, siendo el “aislamiento” la peor de sus consecuencias.

Para responder a estos interrogantes señaló la necesidad de analizar tres aspectos. En primer término, cuál era la construcción del Estado argentino de acuerdo con la Constitución Nacional.

En segundo lugar, cómo se acoplaron los diversos sistemas económicos en el mundo y cómo fueron todos funcionales a las crisis, tanto los llamados de estado como los llamados liberales. Y, por último, qué era el estado de excepción y que consecuencias nefastas traía aparejadas.

En cuanto al primer tema -construcción del Estado argentino-, expresó la necesidad de recordar una serie de cuestiones que, aunque parecían muy obvias, como hacía más de veinticinco años que no se aplicaban en la Argentina, podía decirse que habían dejado de serlo. En tal sentido, señaló que cabía recordar que en la Constitución

“Esa idea de representación y federalismo que contenía la Constitución no ha sido respetada por los últimos gobiernos, en tanto ellos se han caracterizado por ejercer la suma y abuso del poder público, algo muy parecido a lo que se denomina la ‘tiranía de las democracias’. Explicó que se trataría de una suerte de democracia sólo formal y no sustancial”. dijo el Dr. Carlos A. Ghersi. de 1853 se estableció un modelo de Estado democrático y un sistema de gobierno republicano, en el que se preveían los roles de los distintos poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial), se dispusieron competencias nacionales, provinciales y municipales. A la vez que contenía una declaración de derechos y garantías de los habitantes del país; y también lo relativo al sistema económico.

En cuanto al modelo republica-

no y democrático, expresó que en la Constitución se hacía referencia a una representación republicana que recaía en el Congreso, siendo este el poder encargado de legislar en función de un Estado y de un país y no de un gobierno. Se trataba de una garantía para todos los ciudadanos, destinada a lograr que en todo el país todos los habitantes tuviéramos los mismos derechos.

Sin embargo, destacó que esa idea de representación y federalismo que contenía la Constitución no ha sido respetada por los últimos gobiernos, en tanto ellos se han caracterizado por ejercer la suma y abuso del poder público, algo muy parecido a lo que se denominaba la “tiranía de las democracias”. Explicó que se trataría de una suerte de democracia sólo formal y no sustancial.

Respecto de los roles de los distintos poderes del Estado indicó que la división de funciones que le asignaba la Constitución a cada uno de ellos no se cumplía en la actualidad, por cuanto era el poder ejecutivo el que en la práctica ejercía las funciones de los otros dos. A ello, según adujo, se sumaba la falta de decisiones provinciales, que derivaba en que las provincias terminaban transformándose en un apéndice del poder central, lo que daba cuenta de una falta de distribución de competencias entre el gobierno central, las provincias y los municipios. Ante este panorama, sostuvo que parecía oportuno no olvidar que la división de poderes se estableció para salir de la monarquía, por ende, no respetar ese principio implicaba retroceder en la historia y regresar a gobiernos tiránicos y monárquicos.

Respecto de los derechos y garantías de los habitantes, señaló que ellos eran permanentemente vulnerados en procesos cíclicos de “pseudocrisis”. El

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Estado y más específicamente el poder central se ha transformado en dueño de nuestras vidas y decide por nosotros independientemente de cómo pensamos (vgr. apropiación de los dineros de las AFJP).

Expresó que todas estas desviaciones del poder, que estaban vinculadas a las crisis, desembocaban en una falta de credibilidad no sólo por parte de los habitantes del país, sino también por parte de los extranjeros.

Finalmente, destacó que en 1853 la Argentina adhirió al sistema económico denominado capitalista una de cuyas características centrales era la inviolabilidad y preservación de la propiedad, debiendo considerarse que ella, no sólo estaba referida a lo material, sino también a los derechos y garantías de los habitantes que debían ser respetados.

En lo que se refiere al segundo tópico a analizar -los distintos sistemas económicos y el modo de encarar las crisis- consideró que, tanto el sistema capitalista como los demás que surgieron en el mundo (vgr. comunismo) tuvieron crisis, siendo un común denominador de todas ellas el empobrecimiento de la sociedad.

Citando a Michelle Algete (Regulación y crisis del capitalismo) explicó que en rigor no existían verdaderas crisis, sino que lo que sucedía era que se producía un reacomodamiento del sistema que necesaria y cíclicamente tenía que producirse, porque el proceso de acumulación iba decreciendo y entonces era necesario producir una crisis para que se volviera a generar ese proceso de acumulación. A su vez, señaló que en este proceso de ajuste los sectores más pobres eran los que más colaboraban para la acumulación.

Ahora bien, ante el interrogante de ¿quién conducía estas crisis?, puntualizó que, mientras que en los países desarrollados era el establishment, por cuanto era él el que determinaba un proyecto de país, condicionando así las decisiones que deben tomarse en función de esas crisis, en los países sub-

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“La Argentina se ha caracterizado históricamente por la debilidad de sus instituciones y por la vulneración de derechos adquiridos, dando lugar a un escenario de casi permanente de inseguridad jurídica. La consecuencia de esta situación ha sido la incertidumbre de los agentes económicos, lo cual se reflejo en la baja de la inversión y el consiguiente estancamiento económico”. Dra. Celia Weingarten. desarrollados esto no ocurría. En estos países, en cambio, era el gobierno que accidentalmente ocupaba el poder, el que tenía la suma del poder público y era él el que determinaba las pseudosoluciones para paliar las crisis, dando lugar a lo que se conocía como el “estado de excepción”. De este modo, el poder ejecutivo de turno era el que asumía la suma del poder público, quedando relegado así el principio de división de funciones respecto de los otros dos poderes del Estado (legislativo y judicial).

Yendo específicamente al tema del “estado de excepción”, puso de relieve que, aun admitiendo que ese “estado” era necesario ante situaciones de crisis, sólo debería considerase su subsistencia mientras durara la crisis.

No obstante ello, recordó que en la Argentina, pese a que durante los años 2006 y 2007 se decía que habíamos crecido entre un 7 y un 8 por ciento, en esa época seguían vigentes los decretos de necesidad y urgencia. Lo expuesto, según dijo, daba cuenta de que los estados de excepción en los países subdesarrollados, en general, se prolongaban en el tiempo más allá de los períodos de crisis, no reestableciéndose, por ende, los roles de los distintos poderes del Estado.

Esta permanencia del estado de excepción en los países subdesarrollados, explicó, significaba que en este tipo de países existía una democracia sólo formal más no sustancial (vgr. Ecuador y Venezuela), en la que los poderes legislativo y judicial se transformaban en cómplices del poder ejecutivo, que es quien, en definitiva, dirigía a voluntad el país.

Al respecto, señaló que esto podía apreciarse si se consideraba que en nuestro país el poder legislativo votaba leyes sin un verdadero debate previo,

como si simplemente cumpliera órdenes del poder ejecutivo, transformándose entonces en un poder funcional al gobierno de turno (vgr. la ley de medios en Argentina). Por otra parte, puso de relieve que el poder judicial, a su vez, actuaba de un modo similar, en tanto dictaba sentencias que a la postre no se cumplían, pese a lo cual no era capaz de adoptar decisiones destinadas a ese fin (vgr. el caso “Badaro”).

Así, expresó que hoy frente a las crisis nos encontramos ante instituciones que no funcionan como debieran, en donde las soluciones de excepción se transforman en situaciones duraderas y permanentes (vgr. esfuerzo compartido). De esta manera el Gobierno de turno, so pretexto de tomar las decisiones de excepción necesarias para paliar la crisis, se transformaba en el único poder con capacidad para dirigir el Estado, enfrentándonos así a un verdadero absolutismo, en donde es el poder ejecutivo el único poder que dirige el destino del país.

En síntesis, señaló que con estos procesos se producía una desarticulación estructural del orden constitucional y se terminaba aislando a los ciudadanos que pasábamos de ser sujetos del proceso constitucional a ser objetos de ese proceso. Ello significaba que el ciudadano era tomado en cuenta sólo cuando había que ir a votar, siendo el clientelismo político, en definitiva, quien decidía una elección. Otra consecuencia de este modo de manejar las crisis era la pérdida de credibilidad del país, no sólo ante los ojos de sus habitantes, sino también frente al resto de los países.

Concluyó en que se estaría destruyendo el Estado republicano y la democracia, y ello nos permitiría pensar que, de seguir así, estábamos condenando (continúa en página 64)

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“Como consecuencia de estas crisis, el Estado ha reducido las inversiones básicas en educación, salud y seguridad”.

Dra. Celia Weingarten

a las generaciones venideras a vivir en una autocracia.

Dra. Celia Weingarten Doctora en Derecho, Profesora de Postgrado Universidad Federal Porto Alegre y Facultad de Derecho de Uruguay. Título de Derecho de daños (UCES), Profesora por concurso de Derecho Civil y de Contratos (UBA).

Autora y coautora de obras de Derecho Privado.

La crisis tienen múltiples causas, económicas, sociales o jurídicas, otras y provocan efectos en cascada en la sociedad.Desde lo económico, pueden iniciarse por procesos internos o sociales a partir de situaciones de pérdida de confianza y de credibilidad de las personas o ciudadanos en las instituciones.(1) La falta de reglas claras y de previsibilidad jurídica constituye un viejo problema argentino que se agrava día a día y que tiene repercusiones tanto para el país como en el exterior.

El respeto a la ley y los contratos es un requisito fundamental para el desenvolvimiento de las económias porque estimulan el ahorro y la inversión.

La ausencia de estas condiciones condena a los países al debilitamiento económico y a las turbulencias políticas.

La Argentina se ha caracterizado históricamente por la debilidad de sus instituciones y por la vulneración de derechos adquiridos, dando lugar a un escenario de casi permanente de inseguridad jurídica. La consecuencia de esta situación ha sido la incertidumbre de los agentes económicos, lo cual se reflejo en la baja de la inversión y el consiguiente estancamiento económico.

Hemos tenido y tenemos algunos ejemplos: así en el poder judicial, cuyas falencias defraudan las expectativas sociales de justicia, en el congreso, cuyos legisladores sancionan leyes que afectan derechos adquiridos, generan-

do desconfianza e inseguridad jurídica; en el ámbito jurídico, a partir de situaciones en las cuales las leyes envejecen y deben ser aggiornadas por vía de la jurisprudencia, así por ejemplo, la desactualización del código civil de Vélez, incluida la reforma Borda, en lo que atañe, por ej. a los factores de atribución subjetivos.

Nuestro país ha atravesado por distintas crisis, que han sido enfrentados con distintas herramientas que respondían a un determinado modelo económico y que inciden de distinta manera sobre el conjunto social, favoreciendo o perjudicando a distintos sectores en función de los intereses que se pretendía privilegiar, con disímiles respuestas por parte de la Corte.

Puede tomarse como punto de inicio del primer periodo, el fallo Ercolano c/Lanteri de Renshaw,(2) donde se declaró la constitucionalidad de la Ley 11.157 que en 1921 congeló el precio de los alquileres durante dos años. Allí la Corte decidió que “ la intervención del Estado era en defensa de los intereses vitales de la comunidad y del bienestar general, en vista de la evidente emergencia económica producida por la falta de viviendas en relación con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la población”.

Como consecuencia de ese hecho, dice la Corte, “sobrevino el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia”.

Continúa diciendo que “la reglamenta-

ción del precio del alquiler no se propone favorecer a unos en perjuicio de otro, sino impedir que el uso legitimo de la propiedad se convierta en un instrumento de opresión”, poniendo así énfasis en la función social de la propiedad y la satisfacción de necesidades imprescindibles de la población, como es la vivienda.

Una década después, en Avico c/ De la Pesa, (3) el Alto Tribunal reconoció la constitucionalidad de la Ley 11.741 que en 1932 dispuso la moratoria por tres años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y la disminución de los intereses. A la época de sanción de dicha ley el país estaba sumido en una profunda crisis económica, y el 60% de los deudores hipotecarios se encontraban en mora.

La depreciación de la propiedad no había registrado precedente alguno, y eso llevaba a que en los remates judiciales los inmuebles terminaran por ser adjudicadas a los acreedores a precios irrisorios, que eran en la mayor parte, Bancos y empresas que invertían dinero en hipotecas.

En el fallo Cine Callao, (4) la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley 14.226 que estableció la obligatoriedad de incluir los “números vivos” en los cines los espectáculos. La emergencia estuvo dada por la grave desocupación por la cual atravesaban los artistas de varíete. Nuevamente se invoca el bienestar general como fundamento, sosteniendo que “es constitucional la facultad de sancionar disposiciones legales tendientes a prevenir o morigerar los graves daños económicos y sociales

(1) Weingarten Celia, “ La confianza en el sistema jurídico. Contratos y reparación de daños”, Ed. Cuyo, 2002.

(2) “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” (fallo 136:161): (3) “Avico c/ De la Pesa” (fallo 172:29) en JA 1960-V-405: (4) “Cine Callao, CSJN, Fallos, 247:121; LL, 100-45; JA, 1960-V-405.

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originadas por la desocupación.”

A partir de los años 70 se produce el quiebre del Estado benefactor y comienza a concebirse un nuevo modelo de Estado, y desgraciadamente, las medidas tomadas en las emergencias de la última década, enroladas en el neoliberalismo capitalista, han operado en desmedro de los sectores mas débiles de la sociedad, invocando un supuesto orden público de protección - que responde a los intereses políticos y económicos de los grupos de poderque se aleja del orden axiológico constitucional, marcando así una brecha entre lo que la Constitución declama y lo que efectivamente se implementa.

Las crisis, resueltas mediante leyes de emergencia, contaron con el acompañamiento del poder Judicial y Legislativo, y terminaron por instaurar un “orden publico de protección de la parte fuerte” El fallo que mejor expresa esa tendencia es el fallo “Peralta”, (5) en que la Corte legitimo el decreto de necesidad y urgencia 36/90 al admitir la apropiación de depósitos a plazo fijo de los particulares y su canje por bonos de la deuda externa (Bonex) a 10 años, convalidando a partir de allí una amplitud de facultades del Poder Ejecutivo, provocando un peligroso desequilibrio en el esquema constitucional de división de poderes, base del sistema republicano.

En el año 1999 el Estado advierte la necesidad de adoptar medidas tendientes a resguardar la situación financiera del país a través del dictado de leyes, tales como la ley 23.696 que declara en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económica financiera del Estado, previendo un régimen de privatizaciones y de suspensión de la ejecución de las sentencias que condenan al pago de sumas de dinero dictadas contra el Estado; se sancionó la ley 25.446 de intangibilidad de los depósitos para alejar los temores de los inver-

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sores, en un vano intento por prevenir su huída del sistema.

Posteriormente, se dicto la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario y sus decretos reglamentarios, que declara en su art. 1 la emergencia pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Por medio del decreto 1570/2001 se implemento el llamado “corralito” que encerró a todos los depósitos en las entidades financieras y produjo de hecho una bancarización forzada. (6) La salida neoliberal de estas crisis ha tenido un costo social elevado, pues recayó en gran medida y durante largos periodos sobre los sectores más vulnerables.

Las crisis también pueden ser causadas por situaciones internacionales como la última crisis de EEUU que se ha globalizado, produciendo distintos efectos macroeconómicos en los diversos sectores de la economía, en el sector financiero, en el mercado laboral, y en la sociedad en general.

O la recordada crisis mexicana del año 1995 o efecto tequila cuya consecuencia en nuestro país fue el incremento de las tasas de interés y una desaceleración de la actividad económica.

Lo concreto es que las crisis, cualquiera sea su origen, impactan en las relaciones jurídicas que tienden a volverse inseguras y a su vez generan desequilibrios, y en donde las soluciones generalmente son tardías e inadecuadas porque solo apuntan a la coyuntura y producen malestar en las personas que se ven afectadas tanto en sus intereses económicos como extraeconómicos. Aun conservamos en nuestra memoria, la crisis del 2001 en que muchas personas han perdido sus ahorros, se quedaron sin empleo, sumiéndose en la depresión impidiendo articular un proyecto de vida, y hasta los ha llevado al suicidio.

El trabajo, además de ser un importante factor de producción en la activi-

dad económica, posee una dimensión psíquica y espiritual del individuo.

Las crisis suelen darse con mayor intensidad y asiduidad en los países subdesarrollados -como el nuestro- pues poseen menos defensas para enfrentarlas. Los países menos adelantados se caracterizan por estar expuestos a una serie de vulnerabilidades, como su limitada capacidad productiva, instituciones débiles, acceso limitado a la educación, salud, etc.

Como consecuencia de estas crisis, el Estado ha reducido las inversiones básicas en educación, salud y seguridad.

Desde lo educativo, el saber se ha vuelto patrimonio de unos pocos.. El bajo nivel de culturización ha producido una profunda exclusión laboral, sobre todo en una sociedad que valoriza el conocimiento y en que el mercado exige cada vez mas de una mayor preparación. Hoy las nuevas tecnologías requieren perfiles de formación que no son los que tiene el trabajador.

Desde la salud, el empobrecimiento hace que muchos pierdan la cobertura médica, algunos dejan de ser empleados, otros que trabajan por su cuenta y tenían cobertura privada, deben abandonarla por no poder pagar las cuotas. Día a día vemos como se deteriora la salud de los niños y jóvenes lo cual implica una carga social para los Hospitales Públicos que se ven sobrepasados.

Desde la seguridad, el modelo promueve la violencia y las personas, -incluidas aquellas que se han generado una seguridad privada en barrios cerrados- se encuentran más desprotegidas y a merced de situaciones en donde se juega la propia vida, como lo vemos cotidianamente.- Esto es sumamente peligroso ya que las personas comienzan a armarse privadamente y generan un riesgo social que hace perder el monopolio del control al Estado.Estas crisis que se vienen repitiendo van empobreciendo la calidad de (continúa en página 66)

(5) “Peralta Luis A y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía - BCRA)” s/ amparo”, 27/12/90, en ED-141-519 (6) Weingarten Celia “La responsabilidad del Estado por ruptura de la confiabilidad de las politicas economicas”, en “Responsabilidad del Estado”, Revista de Derecho de Daños, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000.

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“Lo concreto es que las crisis, cualquiera sea su origen, impactan en las relaciones jurídicas que tienden a volverse inseguras y a su vez generan desequilibrios, y en donde las soluciones generalmente son tardías e inadecuadas porque solo apuntan a la coyuntura y producen malestar en las personas que se ven afectadas tanto en sus intereses económicos como extraeconómicos”. vida de las personas incluidas, y respecto de los que se encuentran en una situación de pobreza también las agrava porque las transforma en pobreza estructural y hasta en situaciones de marginación La población a partir de esta última crisis – que aun estamos atravesando – ha generado una fuerte caída en los consumos de la calidad de vida produciendo un desclasamiento en las personas de clase media y una mayor intensidad en la pobreza que lleva a muchas personas a la marginación, victimas de la incapacidad de la sociedad para garantizar condiciones de vida que hagan posible vivir según la ética del trabajo.-.

Lamentablemente, el deterioro en las condiciones de vida de las personas, la falta de formación laboral y profesional y sobre todo la escolarización de los menores, tienen efecto en el largo plazo, condenando a generaciones futuras a sufrir el mismo proceso de exclusión.

Otro factor de incertidumbre es la manipulación de las estadísticas oficiales.

La publicación del índice de pobreza que sigue bajando, a pesar del evidente deterioro del mercado de trabajo y de los ingresos de la población, es un nuevo golpe a la credibilidad de los instrumentos utilizados para el cálculo económico y para la evaluación de los fenómenos económicos y sociales.

En síntesis, las crisis no sólo abordan estos aspectos sino que también generan una desconfianza e incertidumbre

en el sistema jurídico que se ve reflejado por ejemplo en la judicialización del derecho a la salud (mediante reiterados amparos hacia las empresas privadas y el mismo Estado), las crisis bancarias con deudores que se encuentran al límite de sus posibilidades económicas, la falta de crédito genuino y de fomento para las PYMES, que son el motor de empleo y riqueza , y el descontento con sentencias ligadas con la seguridad.Otro fenómeno actual es el sobreendeudamiento de los consumidores. .La sociedad actual incorpora a sus miembros primordialmente como consumidores. Para cumplir con el rol del consumidor, para ser reconocido como miembro pleno y apto de la sociedad, es necesario responder rápida y eficazmente a las tentaciones del mercado consumista Los pobres de hoy, la “infraclase” como se los ha dado en llamar, son excluidas de la sociedad que exige que sus integrantes participen en el juego consumista, son los no consumidores, o “consumidores fallados”, dado que la obligación mas importante que no cumplen es la de ser consumidores activos y eficientes de los productos y servicios en el mercado. Son las “victimas colaterales del consumismo” (7) Para los pobres de la sociedad de consumidores, no adoptar el modelo de vida consumista significa un estigma de exclusión.

En la sociedad de consumo, las personas son persuadidos de necesitar cada vez mas cosas; para comprar lo

que ahora necesitan, necesitan tener dinero, y para ello solicitan mas crédito de lo que su capacidad económica permite y se sobreendeudan, lo que viene preocupando a otros países intentando soluciones jurídicas., incluso desde la prevención del problema.

El legislador debe ir en su ayuda porque el sector es sumamente valioso en su conjunto en términos sociales y macroeconómicos y evitar que la obligación de pagar lleve al deudor a la marginalidad, que no se convierta en un “muerto civil”, contemplando aquellos supuestos en los que el deudor esta afectado por alguna circunstancia inesperada, un cambio de salud, en su trabajo, perdida de empleo, un accidente laboral, o dificultades en su contexto familiar que inciden en su capacidad de pago, poniendo en riesgo al consumidor y a todo el grupo familiar frustrando su proyecto de vida, llevándolos a la exclusión social. (8) El deudor no llega a la situación de insolvencia por efecto de su actividad empresarial, sino por deudas originadas en el consumo. La finalidad del procedimiento en el caso de un empresario no es la misma: el concurso de la empresa tiende a la satisfacción de los acreedores, y el del consumidor a resolver el problema social del excesivo endeudamiento de la familia.

El sobreendeudamiento es el resultado de la conjunción de un comportamiento consumista y de una gran apertura a las facilidades de créditos ofrecidos a los consumidores, sobre todo a partir de la bancarización del sistema

(7) Zygmunt Bauman “Vida de consumo”, Ed. Centro de Cultura Economica, Bs. As. 2007.

(8) Kemelmajer de Carlucci, Aida “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador frances”, en Sociales de Buenos Aires, Ed. La Ley, Nro.46, Mayo 2009.

Rev Academia de Derecho y Ciencias

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de pagos que facilita los creditos personales generando un exceso o abuso del credito. Es un fenómeno que afecta a las personas que tienen acceso al crédito, por eso, afecta principalmente a la familia de clase media, en cambio, las personas que pertenecen a clases marginales no tienen crédito.

El derecho comunitario europeo contempla el problema, con una regulación especifica que va desde la prevención, (vg. mejora de la información y el asesoramiento sobre los riesgos que conllevan los créditos al consumo), y cuando esta falla, articula soluciones para que el consumidor sobreendeudado de buena fe sobreviva conjuntamente con su familia con un mínimo de dignidad y al mismo tiempo pague sus deudas, aunque sea parcialmente. (9) La función del Estado, en la sociedad de consumidores es, tal como fue en la sociedad de productores, defender a la sociedad del estos daños colaterales, y sobre todo impedir que la sociedad multiplique el numero de “victimas colaterales del consumismo”.

Como podemos ver, la situación es grave y se necesita un proyecto de país a mediano y largo plazo para enfrentar enfrentar los efectos macro y macroeconómicos de la globalización, y fundamentalmente reestablecer la confianza y credibilidad en el Estado y en sus políticas.

Todo orden jurídico-económico descansa en la confianza que inspira el Estado, en la previsibilidad y estabilidad de sus políticas económicas, en la coherencia de sus leyes y decisiones judiciales.

Es cierto que el Estado puede fijar las políticas económicas de un país, es mas, el derecho debe ser dinámico para adecuarse a la realidad, pero esas medidas no pueden ser sorprendentes o arbitrarias, deben ser coherentes con el modelo económico, respetando la confianza suscitada en los contratantes.

Esto se vincula con otro principio

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“Las crisis, resueltas mediante leyes de emergencia, contaron con el acompañamiento del poder Judicial y Legislativo, y terminaron por instaurar un ‘orden publico de protección de la parte fuerte’”

general del derecho que es la protección a la confianza.

La confianza en la política económica de un país determina bajo que condiciones las empresas y consumidores realizan su intercambio económico, precisamente porque el sistema crea expectativas y garantiza su cumplimiento, convirtiéndose en fuente de seguridad económica y jurídica.

El Estado es en si mismo objetivamente generador de confianza y seguridad. Guiddens (10) enlaza la confianza con lo que denomina sistemas abstractos; el contratante confía en la coherencia y seguridad del Estado, de sus funcionarios públicos, confía en que todo el sistema funcionara del modo en que ha sido anunciado por sus gobernantes y dentro de un contexto de previsibilidad, como también confían en la continuidad de las políticas económicas en que opera.

Y quien crea en otro una expectativa cierta de una determinada conducta - en este caso el Estado- no puede variarla arbitrariamente porque frustra la expectativa creada, y si lo hace debe reparar los perjuicios que la alteración de una política o medida establecida haya provocado sobre los derechos adquiridos por los particulares.

Es lo que ha ocurrido en la crisis del 2001 en que todo el sistema normativo implementado a partir del decreto 1570/01, la posterior devaluación y pasificación ha cambiado las reglas del juego.

El contratante ha creído en esa afirmación del gobierno, en el compromiso de mantener la intangibilidad de los depósitos, de la que luego se apartó,

violando aquella confianza .Mediante estas medidas el Estado ha alterado las bases objetivas de los contratos, afectando seriamente su seguridad jurídica y económica.

Si el Estado defrauda la razonable expectativa económica de confianza, a través de medidas sorpresivas o arbitrarias, como cuando se disponen ajustes cambiarios luego de haberse comprometido a seguir determinadas pautas cambiarias, afectando con ello la indemnidad patrimonial de quienes confiaron en esa política, ello genera el derecho a la reparación del daño, mas allá de la legitimidad o no de la norma.

En cualquiera de los dos casos, sea la norma legitima o ilegitima, el fundamento de la responsabilidad estatal es la violación de la confianza depositada por el contratante en las políticas económicas, que constituye un factor de atribución autónomo de responsabilidad.

El Estado debe prever de reglas claras y previsibles que se apliquen con continuidad, sin sorpresas o giros imprevisibles, para que los agentes económicos puedan realizar sus negocios.

Donde hay imprevisibilidad se pierde la confianza.

La pérdida de confianza produce incertidumbre, y el costo de esa incertidumbre suele ser muy grande, se producen fuga de capitales hacia países mas seguros, se desalienta la inversión privada, se producen daños a los consumidores, tal como ha sucedido con los ahorros bancarios.

Es necesario entonces que el país puede restablecer la confianza, con políticas económicas claras y equitativas, sin menoscabar a determinados sectores de la sociedad en beneficio de otros, para generar desarrollo para todo el conjunto de la sociedad. n

(9) Vg. Procedimientos alternativos de solución de controversias extrajudiciales, instancia conciliatoria previa intervención procesal de las asociaciones de consumidores, quitas, esperas, refinanciaron a través de terceros, reducción de tasas de interés, alguna forma de liberación de deudas, incluso el consumidor puede peticionar la apertura del procedimiento aun cuando las deudas no estén vencidas, pero sabe que no podrá pagarlas.

(10)

Guiddens, Anthony, “Consecuencias de la modernidad”, Ed. Alianza, Madrid, 1999.

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> Panel 16

Acciones de clase Expositores: Dr. Jorge Kielmanovich – Dr. Enrique Falcon.

Coordinadora: Dra. Carola Capuano Tomey. Relatora: Dra. Analía Soler.

Resumen realizado por la Dra. Analía L. Soler El cambio del principio de sociedad industrial, Ulrich BECK, regida por el principio de la distribución de los bienes, por el principio de distribución de los daños, dio lugar a la sanción de leyes e incluso textos constitucionales que reconocen la existencia de nuevos derechos sustanciales que nuestra Constitución de 1.994 en su Primera Parte, Capítulo II precisamente denomina de incidencia colectiva, como ser los previstos en sus artículos 41 respecto del derecho a un ambiente sano, y 42, respecto de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.

Ahora bien, cabe preguntarse que debe entenderse por derechos de incidencia colectiva.

La doctrina clásica define a las acciones colectivas como aquellas que tutelan derechos o intereses difusos, suprainviduales e indivisibles pertenecientes a un grupo, categoría o clase de personas que aparecen vinculadas por circunstancias de hecho y a los derechos o intereses colectivos, supraindividuales, también de naturaleza indivisible pero pertenecientes a un grupo, categoría o clase de personas vinculadas por una relación jurídica base.

Sin embargo, la Constitución Nacional y algunas leyes admiten como derechos de incidencia colectiva a una tercera figura de derechos accidentalmente colectivos afectados por un mismo hecho y homogéneos, accidentalmente colectivos, que se han propuesto en algunos casos a partir de la acumulación subjetiva de pretensiones, tema que precisa de regulación normativa como señaló la CSJN en “Halabi” -mas allá que yo me pregunto si la privacidad constituye un derecho de este tipo o un derecho supra-individual indivisible- como se ha hecho en otros ordenamientos, así en la ley española 1/2000 con las referomas de la Ley 39/2002 o el Código General del Proceso Uruguayo, máxime que tal definición incide, como se verá en todo lo relativo a la fuerza expansiva de las sentencias que se dicten en los proceso colectivos.

Sobre el particular al que voy a referirme, cabe señalar que la cosa juzgada no hace al sistema dispositivo, cosa juzgada es una cualidad asignada por la ley y no un efecto propio de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que apareja su inimpugnabilidad e inmutabilidad y extiende sus efectos a las partes y sucesores universales posteriores a la demanda (artículo 3.371 del Código Civil) y a los terceros que han intervenido voluntaria y coactivamente (art. 90, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac. y artículo 96 del Código

Si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese admitida la sentencia pasaría en autoridad de cosa juzgada “erga omnes”, señaló el Dr. Kielmanovich.

Procesal) y no beneficia ni perjudica terceros.

Sin embargo nuestro Código Civil extiende en algunos casos los efectos a terceros no vinculados con las partes (reversión y revocación de la donación, arts.

1847 y 1855, Código Civil) y/o a terceros vinculados en tanto se trate de una sentencia favorable a sus derechos (715 Código o 2.877 Código Civil), más allá que se trata de un concepto en crisis, desde que se admite con mayor holgura la revisión de los pronunciamientos, así de los dictados en rebeldía, frente a errores esenciales y a partir del descubrimiento de prueba sobrevinientes, superando de tal modo el estrecho límite de la revision antes acotado al proceso o prueba fraudulentos.

En materia de derechos de incidencia colectiva, el principio de la mayoría las leyes nacionales y provinciales es que la sentencia estimatoria como la que rechaza la acción de tutela de derechos e intereses difusos y colectivos (por falta de fundamentos) son oponibles “erga omnes” (“pro et contra”), a raíz de la indivisibilidad del mismo (la satisfacción de uno solo implica por fuerza la satisfacción de todos, así como la lesión de uno constituye “ipso facto” la lesión de toda la colectividad), salvo que el rechazo hubiese obedecido a insuficiencia de prueba, así por caso, la Ley 25.675 de Política Ambiental que establece en su artículo 33 sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.

Si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese admitida la sentencia pasaría en autoridad de cosa juzgada “erga omnes”; si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese rechazada por falta de fundamentos la sentencia también pasaría en auto-

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ridad de cosa juzgada “erga omnes”; si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese rechazada por insuficiencia o falta de prueba cualquier legitimado (“otro” legitimado para el Código Procesal Uruguayo) podría intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de otras pruebas e incluso de medios probatorios sobrevinientes que no pudieron aportarse en el proceso fenecido, artículo 33 del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos de Iberoamérica (PCMPCI), supuesto en el que lo resuelto podría ser planteado nuevamente por quien incluso fue parte en el proceso que culminó con el rechazo.

Cabe señalar que ni el CMPCI ni el CGP uruguayo prevén el supuesto de admisión parcial de la demanda, hipótesis en la cual cabría concluir por aplicación de los enunciados mencionados, que lo que ha sido acogido hace cosa juzgada “erga omnes”; que lo que ha sido desestimado por falta de fundamentos hace cosa juzgada “erga omnes”; y que lo que ha sido desestimado por ausencia o insuficiencia de prueba no hace cosa juzgada “erga omnes” y podría ser nuevamente planteado por otro (o cualquier) legitimado.

En cambio, tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, la sentencia cuenta con eficacia “erga omnes” para beneficiar (“in utilibus”) más no así en caso de rechazo de la pretensión, supuesto en el cual los interesados podrán deducir acciones de indemnización a título individual -”interesados” dentro de los cuales incluimos a los miembros del grupo, clase o categoría respecto de quienes la cosa juzgada operará con relación a la acción colectiva y no cuando actúen ahora a título individual- pues en verdad no media identidad de partes ni de objeto entre la pretensión del grupo promotor de la acción colectiva y la pretensión del demandante en la acción individual.

Cabe destacar que entre nosotros, además, la eficacia “erga omnes” de la sentencia se ha limitado ora a una mera oponibilidad “colectiva” de lo resuelto en lo principal, así la imputabilidad del daño- en paralelismo con la que acuerda el artículo 96 del Código Procesal, es decir, como un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de los restantes legitimados- sin que se haya admitido la ejecución por parte de otros terceros beneficiados con la misma dentro de aquel proceso (Caso Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/EDESUR); ora a una ejecutabilidad plena, incluso cuando se referiría a derechos individuales homogéneos, resolviéndose así que la sentencia tendría “efectos individuales en las demás causas iguales a la que motivó la acción de amparo colectivo”, o en el que nos atrevemos de calificar como paradigmático caso “Molina, Osvaldo Hugo Gabriel c/RED MEGATONE -Carsa- S.A. s/acción de amparo en el que lisa y llanamente se habría de hacer extensiva la condena fallada sobre la base de la

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Ley Provincial Chaqueña Nº 3.911 de “Protección a los Intereses Difusos y Colectivos” en favor de todos los clientes y consumidores de la firma con domicilio dentro de la jurisdicción de la Magistrada (incluye a las ciudades de Resistencia, Barranqueras, Fontana, Puerto Vilelas, Colonia Benítez, Margarita Belén, en conjunto más de 1.000 consumidores, aproximadamente), hayan sido partes o no en ese juicio”, “en tanto no hayan sido alcanzados por otra resolución judicial en caso de que hayan iniciado acciones con carácter individual para la defensa de sus derechos”, si bien este fallo habría de ser revocado parcialmente limitándose la condena a Molina, Ponce y Frutos (19.6.2003).

“En la Argentina existe una tendencia a establecer la vía de amparo como modelo para el proceso colectivo.

Esto es un error, porque el amparo es una vía excepcional” Señaló el Dr. Falcon.

Exposición del Dr. Enrique M. Falcón Resumen realizado por la Dra. Analía L. Soler Las class actions nos dan algunos conceptos útiles para determinar que un reclamo amerita tratamiento colectivo.

En Estados Unidos los prerrequisitos de una acción de clase están establecidos en la regla 23. Allí se dispone que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte representativa en nombre de todos los que la componen, sólo si: 1) la clase es tan numerosa que juntar a todos los miembros es impracticable, 2) existen cuestiones de derecho y hecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de los representantes son típicas de los reclamos o defensas de la clase.

En la doctrina se define a la acción de clase como un pleito civil donde uno o más representantes demanda en nombre de la clase. Para configurar el pedido se requiere que el juez decida si la demanda representa intereses comunes.

La mayoría de las acciones de clase se llaman “acciones de clase del demandante”, pero en circunstancias limitadas una acción de clase se puede activar contra varios demandados que representan a un grupo y es llamada “acción de clase del demandado”. (continúa en página 70)

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En la Argentina existe una tendencia a establecer la vía de amparo como modelo para el proceso colectivo. Esto es un error, porque el amparo es una vía excepcional y no todos los procesos colectivos deben tramitar por la vía amparo. Así se confunde la protección de la acción de amparo con las medidas cautelares. Además, se prefiere la acción de amparo porque está exenta del pago de tasa de justicia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Halabi”, sostuvo que no hay regulación legal de los procesos colectivos; pero existe regulación en el artículo 319 del CPCCN., aunquie los procesos colectivos necesitan un procedimiento distinto del proceso individual. En caso de usar el proceso ordinario el juez deberá dar una noción concreta de cómo se va a tramitar el proceso. Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Superficiarios de la Patagonia” admitió que el amparo se convirtiera en un proceso ordinario con particularidades. Pero ciertamente debe ponerse el acento en que es necesario el dictado de una ley específica para un correcto desarrollo de estos procesos.

En el campo de los derechos colectivos o de clase, se distinguen los derechos indivisibles, que pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas por una situación de hecho y vinculadas con la contraria con una relación jurídica de base, de los derechos individuales homogéneos, que constituyen un conjunto de derechos subjetivos individuales de origen común.

Cabe preguntarse cuándo hay un derecho individual homogéneo. Se trata de una categoría de derechos que corresponden grupo de personas que tienen una relación jurídica común con la parte contraria y que por la cantidad de afectados resulta imposible o impracticable que actúen en forma individual. En “Halabi” no se trataba de un derecho individual homogéneo, sino de derechos indivisibles.

El proceso colectivo no es un litisconsorcio, porque los litisconsortes tienen una actuación directa y otorgan poder a su representante, que justamente no es posible en los procesos colectivos.

Entonces, en estos procesos, surge la necesidad de que exista un sistema de notificación adecuado, que determina la posibilidad de realizar, un sistema de notificación que asegure que se alcanzado a todos los integrantes del grupo, para permitirles conocer el proceso y su posible actuación en él, y los alcances de la sentencia.

La notificación resultará más certera mediante la creación de Registros de Procesos Colectivos, que sirven para evitar la litispendencia, porque no puede haber dos sentencias sobre la misma cuestión, y además

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permiten que el proceso colectivo sea conocido por todos los afectados.

Puede suceder que algunas personas no tengan interés en participar en el proceso colectivo, entonces, la notificación resulta esencial es, para permitir a los afectados manifestar su voluntad de exclusión.

Existen algunos pasos importantes para la preparación previa de la acción de clase: debe verificarse si alcanza a muchas personas indeterminadas, si el representante actuará de un modo justo y adecuado, si la notificación a los afectados se realizó correctamente.

En nuestro derecho hay legitimados para actuar mediante este tipo de procesos, como el interesado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores u otras dentro de campo de su función específica. La determinación de los legitimados es esencial, porque existe una particularidad al respecto, que consiste en que la legitimación y la representación están unidos. No puede haber legitimación sin representación.

Otra particularidad de este tipo de procesos consiste en que con respecto a las medidas cautelares, rige en general el principio de bilateralidad inmediata, porque normalmente el demandado no podría impedir el cumplimiento de la medida.

También en estos procesos se aplica la prueba dinámica, pues muchas veces quien demanda no tiene las pruebas porque casualmente están en poder de la contraria. Pero correlativamente deben identificarse, de manera clara y precisa, los hechos que generan los daños.

En cuanto a los alcances de la sentencia, en los Estados Unidos de América la sentencia alcanza a todos los integrantes del grupo con efecto de cosa juzgada, salvo quienes manifestaron su voluntad de no intervenir. En Brasil, en cambio, puede plantearse nuevamente la cuestión con nuevas pruebas, o de manera individual cuando la sentencia es adversa. En ello tienen relevancia los avances tecnológicos, como el ADN, la Informática en sentido general, los nuevos conocimientos científicos y otra ser de situaciones que requieren un estudio detenido y pormenorizado antes de regularlas, para establecer de manera concreta y cierta cuál es el efecto de la resolución final, sin dejar en el campo de la indefensión ni a los actores ni a los demandados, cumpliendo así el precepto constitucional básicamente establecido en el art. 18 de la norma fundamental. n

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Derecho a la muerte digna Expositores: Dra. Pilar Zambrano – Dr. Carlos Gherardi.

Coordinadora: Dra. Gabriela Marquiegui / Relator: Dr. Leandro Otero.

Leandro Otero El panel que abordó el derecho a la muerte digna se caracterizó por la riqueza que permite apreciarse a partir de la diversidad, tanto de los puntos de vista como de la distinta formación profesional de cada uno de los expositores.

La Prof. Dra. PILAR ZAMBRANO -Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad Austral- puso especial énfasis, durante su exposición, en la necesidad de precisar la vaga noción del derecho en cuestión.

Ello así pues, según expuso, solamente luego de establecer qué entendemos por “muerte digna”, podemos estar en condiciones de precisar las acciones que estamos refiriendo o solicitando.

La expositora parte de una premisa: la vida, a diferencia de la propiedad por ejemplo, constituye un derecho indisponible.

Paralelamente se advirtió de su exposición que la muerte debe ser vista como un proceso (no como un instante) que, indefectiblemente, estaremos llamados a transitar.

Ahora bien, ¿qué cursos de acción (u omisión) es legítimo solicitar durante ese transcurso? Para contestar a esta pregunta expuso siete supuestos de ese tránsito crítico. Solamente, a partir de la premisa de la que se mostró dispuesta a partir –indisponibilidad de la vida-, entendimos que ella estaba dispuesta a admitir la posibilidad omitir el recurso a medios que permitan prolongar el proceso en cuestión cuando ellos resulten excesivamente costosos desde el punto de vista físico o emocional del paciente.

Por su parte, al interrogante atinente a quién es el sujeto qué se encuentra

legitimado para ponderar esos excesivos costos, señaló que en su criterio es el paciente.

La profesora ZAMBRANO, al igual que el galeno que la sucedió, señalaron el paradojal efecto que produce el avance tecnológico en el proceso de muerte en cuestión: el peligro del encarnizamiento terapéutico.

En síntesis, nos quedó como conclusión de la expositora que existe el derecho a transitar la muerte dignamente que, para ella no puede resultar equivalente a la posibilidad de disponer legítimamente de la propia vida. En sus creencias la vida tiene un valor para la comunidad además que para uno mismo.

Posteriormente hizo uso de la palabra Dr. CARLOS GHERARDI, Doctor en Medicina por la Universidad de Buenos Aires, donde fue profesor regular de Medicina Interna y jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital de Clínicas.

A pesar de tratarse de un profesional de la medicina (que sus maestros le enseñaron a concebirla como “método para ayudar al buen vivir y al buen morir”), nos presentó su perspectiva del asunto desde un lenguaje accesible, únicamente a partir del cual resulta posible que la sociedad ingrese al interesante debate propuesto.

Su mirada partía desde el escenario médico en tiempos de avance tecnológico. A partir del “soporte técnico” (que definió como todo medio –técnico, farmacológico, etc.- tendiente a prolongar la vida) se animó a enfatizar que “no existe más la muerte natural, ha sido expulsada del domicilio, incluso de las salas comunes de los hospitales”. Así, hoy en día, la muerte es “tecnológica”. Entonces, las preguntas a contestar resultan ser: cuando es per-

tinente aplicar, retirar o abstenerse de aplicar “soporte vital”.

Nos explicó GHERARDI que, a partir del Informe Harvard (1968), se estableció el momento a partir del cual considerar “muerte” (ese hito fue establecido en el supuesto: “muerte encefálica”). Sin embargo, el expositor no se mostró reticente de la posibilidad de repensar (o reconvenir) dicha cuestión, de la que depende no solo el interrogante acerca de cuándo se puede interrumpir el soporte vital sino otras tan importantes como, por ejemplo, cuándo es posible ablacionar órganos para transplante (en este punto se animó a sugerir que pensar al hito “muerte” a partir de otros supuestos permitiría, además, salvar vidas de personas necesitadas de trasplante de órganos).

En síntesis, el expositor hizo énfasis en los conflictos que genera hoy el soporte vital que, si se lo suma a una “absolutización del valor vida” incluso por sobre el de la “libertad” o la “dignidad” puede dar resultados diferentes a los que se persigue.

Dr. CARLOS GHERARDI nos dejó como enseñanza que el paciente, como persona, no deberá ser nunca un rehén del poder tecnocientífico ni una víctima de las decisiones ajenas a sus deseos o a sus valores.

Las reflexiones y pensamientos de este científico –de indudable raigambre humanista- las supo exponer más extensamente en su libro denominado “Vida y muerte en Terapia Intensiva” (editorial Bilblos), algunos de cuyos ejemplares trajo consigo y regaló, con generosidad, a los asistentes que se habían acercado al salón dorado de la Legislatura porteña y, terminado el panel, se acercaron a los expositores atraídos por el tema. n

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> Panel 19

Federalismo, ciudad y justicia Expositores: Dra. Carmen Argibay – Dra. María Angélica Gelli.

Coordinador: Dr. Marcelo Pablo Vazquez / Relator: Dr. Gustavo González Hardoy EXPOSICIóN DRA. GELLI “La autonomía implica una nueva forma de participación, favorece la democracia y hace visibles los problemas”.

Luego de los agradecimietos, la Dra. Gelli inició su exposición con el tema propuesto, “Federalismo, Ciudad y Justicia”, sosteniendo que es sin dudas muy amplio y que propone varias aristas para el análisis. Hizo recordar, aunque resulta suficientemente conocido, que el federalismo es una forma de Estado, no de gobierno, que implica una de las divisiones entre los poderes, de base territorial, consagrada en la Constitución de la República Argentina, con las características y amplitud que ésta establece.

Según lo ha señalado con acierto Karl Loewenstein, en su obra clásica -Teoría de la Constitución- el federalismo constituye un sistema de distribución y división del poder que, por ello mismo, resulta incompatible con las autocracias que encarnan y procuran la concentración del poder. Es éste el punto nodal del sistema federal, por lo menos, en las normas que lo disponen y estructuran. Por cierto, dado que el derecho -desde una perspectiva trialista- está conformado por normas jurídicas, valores y hechos sociales, el federalismo real -o su contrario, el unitarismo- emergerá de las conductas, de los hábitos institucionales que en el orden nacional o local se desplieguen. El sistema federal tiene ventajas comparativas sobre los sistemas unitarios. Desde la perspectiva teórica favorece la democracia, la participación ciudadana en la formulación de políticas públicas territoriales, que interesan a quienes viven en los distritos estaduales y acerca a los gobernantes y gobernados. Constituye, también, un sistema de controles entre los órganos del gobierno federal y los entes locales. Es, ésta, una ventaja sustantiva, pero no está exenta de problemas.

María Angélica Gelli Curriculum Vitae abreviado Abogada (Facultad de Derecho UBA).

Egresada de la Carrera de posgrado de Especialización en Sociología Jurídica (Facultad de Derecho, UBA). Profesora de Administración y Constitución la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública, y Profesora de Derecho Constitucional en la Carrera de Especialización en Administración de Justicia, ambas del Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Profesora Asociada de Derecho Constitucional en La Universidad de San Andrés y Profesora titular en la Maestría en Administración y Magistratura Judicial de la Universidad Austral.

Directora del Suplemento Constitucional de la Revista Jurídica Argentina La Ley. Premio Konex en Humanidades 2006 en Derecho Constitucional y Presidenta de Junta Directiva del Instituto de Estudios Legislativo de la Federación de Colegios de Abogados (FACA).

Ello así, porque el federalismo es un sistema complejo, difícil, problemá-

tico en su desarrollo y construcción: dos fuerzas, la federal y las locales, en ocasiones antagónicas, puede disputarse espacios de decisión. Quizás por eso es que hay pocos Estados federales, y menos aún los exitosos bajo ese sistema. De todos modos debe considerarse el fenómeno -dentro del proceso de globalización que se expande- de las regionalizaciones, con diferente suerte según sea el lugar del mundo de que se trate. En Europa, el proceso a futuro parece llevar a la construcción de un Estado federal de naciones diferentes y plurales. Si se observa la evolución ocurrida desde la firma del Tratado del Carbón y el Acero en 1951, hasta la primera década del siglo XXI es posible afirmar que la construcción de la Unión Europea federal no es una utopía.El federalismo -todo régimen federalparte del principio rector del modelo norteamericano, en virtud del cual son los Estados locales quienes delegan en el central una serie de atribuciones de las que se desprenden, precisamente, para crear mediante una Constitución el Estado Federal. De ese principio deriva otra formulación: toda atribución no delegada es atribución reservada por los entes locales. Las competencias delegadas -con sus más y con sus menos, según el Estado de que se trateson importantes, amplias pero siempre de excepción. Algunas de esas atribuciones delegadas, las que implican el renunciar al derecho de secesión o de nulificación de las decisiones del poder central, a fijar la política exterior y crear monedas propias, indican la diferencia entre un Estado federal y una confederación.

Como ya se señaló, los modelos federales concretos presentan tipos variados de mayor o menor intensidad.

Examinando los hechos, observando las relaciones entre el gobierno federal y las provincias argentinas, cabe formularse el interrogante acerca de si las atribuciones delegadas en la

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Constitución Nacional al poder central, son todavía excepcionales, si se ejercen de modo excepcional o si el Gobierno federal -dicho de modo más preciso, la Administración Central- avanza en forma continua y creciente sobre los Estados locales, con aceptación tácita o renuente, o con alguna rebeldía por parte de éstos. Existen tantos federalismos como Estados federales. Pero el punto focal de todos ellos es el principio de delegación ya expresado. En la Constitución de la Nación argentina se formula en las ya mentadas atribuciones delegadas, las atribuciones expresamente reservadas y las concurrentes.

Es el principio de limitación federal.

Principio cuya violación habilita, desde luego después de cumplidos los requisitos constitucionales y legales, el control de constitucionalidad.

La reforma constitucional de 1994 produjo modificaciones sustantivas, también en el sistema federal, y una originalidad referida a la composición del Senado, en cuya integración se mantiene igualitaria la representación de cada Estado local y se añade la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con tres integrantes por cada una de esas jurisdicciones. Sin embargo, esa representación igualitaria ha mutado en dos sentidos. En primer lugar, se incorporó la representación política partidaria, estableciendo que dos de aquellos senadores resultarán de la mayoría -o de la primera minoría, según resulte de la elección popular- y, el tercero, de la primera o segunda minoría. En consecuencia, los electores deben de votar una lista de sólo dos candidatos a senadores. En segundo lugar, en resguardo del cupo femenino, esa lista de candidatos debe de integrarse, al menos, con una mujer. Es por ello que en el Senado Federal están representadas las provincias argentina y la Ciudad de Buenos Aires; los partidos políticos por la mayoría y minoría en los Estados locales y, quizás en una mínima igualdad, el género femenino.

El politólogo Sergio Berstein ha sostenido -en un Seminario sobre Federalismo, celebrado en el Centro Pilar de la Universidad Austral- que ese sistema puede examinarse, ade-

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más, como un medio para el logro de un objetivo. Podríamos afirmar, entonces y tomando prestado el sentido del poema de Borges sobre Buenos Aires, que en ocasiones a los estados federados «no los une el amor sino el espanto»; La necesidad imperiosa -lo expresa el Preámbulo de la Constitución argentina- de constituir la unidad nacional, pese a la diversidad de intereses, a fin de resolver problemas comunes y muy complejos, más allá que exista una raíz histórica común, valores compartidos, una cultura propia y un reclamo permanente de autonomía provincial, que avala el sistema.

Si se mira el federalismo argentino, podría afirmarse que este sistema constituye una verdadera anomalía social en el país. ¿Por qué se afirma esto? Porque pese que finalmente fue consagrado en el Art. 1º de la Constitución histórica de 1853, a que su defensa costó luchas sangrientas entre hermanos, a que la reforma constitucional de 1860 amplió las autonomías provinciales y profundizó el alcance del federalismo, por ejemplo, suprimiendo el control político que estaba atribuido para realizar el Poder Legislativo Nacional sobre las constituciones provinciales; derogando la aplicación del juicio político por parte del tribunal del Senado a los gobernadores de provincias e incorporando un artículo, el 32, prohibiendo al Congreso federal la sanción de leyes que restrinjan la libertad de imprenta y establezcan sobre ella la jurisdicción federal. En su momento, 1860, esa norma constituyó un reaseguro de la Provincia de Buenos Aires frente a la posible ingerencia del gobierno Central en el ejercicio de la crítica por medio de la prensa. A fines de 2009, se articuló un planteo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por una provincia, quien alegó la violación del Art. 32 de la Constitución Nacional, por los contendidos de la Ley de Servicios Audiovisuales. La ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional de 1994 habilitó el tratamiento de cuatro temas referidos al federalismo. Cuestiones que, finalmente, se incorporaron a la Constitución: a) la revisión de la distribución de com-

petencias y servicios entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, y el dictado de una nueva ley de coparticipación federal; b) la creación de regiones provinciales; c) el resguardo del poder de policía e imposición provincial sobre los establecimientos de utilidad nacional creados en sus territorios y, d) la atribución de las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenios internacionales.

El intento por parte de algunas jurisdicciones locales de celebrar convenios internacionales, sobre todo en materia crediticia, y de obtener una nueva ley de coparticipación federal, ha demostrado, en los hechos, la limitación, las trabas del federalismo en Argentina.

Ambas disposiciones constitucionales se convirtieron en promesas incumplidas. En efecto, la nueva ley de coparticipación federal no se ha dictado y la celebración de convenios internacionales con multilaterales de crédito, por ejemplo, se han dificultado en algunas jurisdicciones y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por razones extra jurídicas. Los bloqueos, sobre todo en la Ciudad de Buenos Aires, cuando se hace necesaria la cohabitación política -uso el término, haciéndome cargo de las diferencias con el sistema político francés- debieran dar paso a cierta deferencia institucional por parte del gobierno federal. Éste debiera de tener objetivos arquitectónicos más que agonales, una percepción y procura del bien común de todos. Se requiere, en consecuencia, una transformación de lo que podríamos denominar una especie de clientelismo federal, que atrapa a las provincias en la red de necesidades políticas e intereses del gobierno central. Tal mudanza exige una determinada generosidad institucional que, por lo que se ha visto en las relaciones concretas, parece difícil deobtener. ¿Qué se ha decidido acerca de la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, en la reforma constitucional de 1994? En torno al nuevo diseño de federalismo argentino se produjeron dos enmiendas.

En primer lugar, el Art. 123 consagró la autonomía de los municipios, en el (continúa en página 74)

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orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Sin embargo, pese a la contundencia de la norma que impone a las provincias una obligación concreta en orden a asegurar esa autonomía, algunas ciudades importantes por trayectoria histórica y por peso poblacional y económico, aún la reclaman. Por ejemplo, la ciudad de Rosario que goza de una autonomía semiplena, derivada de una Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Santa Fe, dispone de una autonomía muy acotada.

En segundo lugar, el Art. 129 dio nacimiento a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por cierto, la Ciudad preexistía a ese estatus jurídico, pero tal como las provincias se convirtieron en estados autónomos en 1853, Buenos Aires adquirió su peculiar modo de autonomía en 1994, con los rasgos reconocidos en las restantes disposiciones de la Constitución Nacional, a más del específico Art. 129. Dado que la Ciudad continúa siendo Capital de la República Argentina, esta norma dispuso que, mientras tal situación se mantenga, una ley garantizará los intereses del Estado Nacional. La ley que ha recortado sensiblemente las atribuciones constitucionales de la Ciudad es, desde luego, susceptible de control de constitucionalidad. Es el diseño de la estructura política institucional, acerca del federalismo argentino, desde 1994. Sin embargo, debe considerarse otra modificación de la Constitución Nacional que impactó en el sistema federal, no sólo en el régimen de la Ciudad de Buenos Aires.

Al otorgar jerarquía constitucional a determinados Tratados de Derechos Humanos, en las condiciones de vigencia de éstos, el Art. 75 inc. 22 dispuso esa jerarquía, nada más ni nada menos, según el modo en que esas Convenciones rigen en el orden internacional. Por cierto, y debe ser señalado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1992, se anticipó e inspiró la cláusula constitucional, en el precedente “Ekmedjian c/ Sofovich”, al sostener que la jurisprudencia internacional debe de servir de guía de interpretación de los Tratados de Derechos Humanos. El criterio, no exento de

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dificultades en su aplicación, fue evolucionando desde entonces, 1992, hasta 2007, año en que la Corte Suprema por mayoría dictó sentencia en “Mazzeo”.

Aunque no es la cuestión debatida aquí, en este fallo la Dra. Argibay emitió una disidencia, notable en muchos sentidos. Pues bien, en “Mazzeo”, citando un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, -“Almonacid Arellano” (2006)- la Corte Suprema de Justicia de la Nación filió el sistema jurídico argentino al control de convencionalidad y sosteniendo que para ejercer ese control “el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana”.

La doctrina de la Corte Suprema implica un verdadero desafío en el orden interno, sobre todo para los jueces de la República Argentina de jurisdicción federal o local y tiende a la unificación del derecho, tanto o más que el control de constitucionalidad, con impacto cierto sobre la diversidad federal.

Todas estas transformaciones hacen que cuando se examina la situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su autonomía judicial, surja una estructura que deriva, por un lado, de la Constitución Nacional, de la Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires, de las leyes que ésta ha dictado, y, por el otro, de ciertas restricciones a la autonomía plena y a las atribuciones establecidas en el Art. 129 de la Ley Suprema. El Art. 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad facultades propias de legislación y jurisdicción. Sin embargo, existe reticencia por parte del Poder Judicial Nacional al traspaso de esos juzgados y tribunales a la jurisdicción de la Ciudad. No obstante y más allá de los tribunales en lo contencioso administrativo y tributario local, se han dado pasos en el traspaso a la Ciudad de algunas jurisdicciones en materia penal.

Desde luego, no debe desconocerse

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lo que ha ocurrido -y ocurre- con las transformaciones jurídicas. Estas se redactan rápido pero tardan en hacerse carne y vida en las instituciones que luego las deben de establecer. No es un hecho extraordinario lo que ocurre con la autonomía limitada que, hasta ahora, tiene la Ciudad de Buenos Aires. Basta reparar en lo que sucedió con las corporaciones y el sistema feudal abolido por la Revolución Francesa, que persistieron mucho tiempo después.

No obstante, comprender las dificultades de los procesos de autonomía plena, no implica justificar, ni menos aceptar los escollos que se le ponen por delante. Debe propiciarse la autonomía de la Ciudad que incluye una justicia plena en sus competencias ordinarias, porque ello es lo que determina la Constituciñon Nacional. Y ello más allá del sistema judicial vigente, novedoso, complejo y mixto. Un sistema difuso de control de constitucionalidad en el Art. 113 de la Constitución de la Ciudad y un sistema concentrado, al estilo europeo, pero ejercido -el primero en última instancia- por el mismo Tribunal Superior de Justicia, concebido, éste, con similares garantías y seguridades que las reconocidas a la Corte federal. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, además del control difuso de constitucionalidad, puede ejercer el control concentrado a través de las acciones declarativas de inconstitucionalidad.

El Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires tiene una gran potencialidad. Ha demostrado, tal como en otras jurisdicciones y en el orden federal cuán fecundo es el control difuso de constitucionalidad, en tanto admite el debate jurisdiccional de esas controversias. Así, por lo menos en potencia, el Tribunal Superior de Justicia puede constituirse en un poder moderador, lo que no es lo mismo que decir, un poder conservador. Se advierte, a través de los fallos de primera instancia, el ejercicio a veces algo excesivo de los controles sobre los poderes políticos; a los matices de la cámara de apelación en sus decisiones, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones por parte de los poderes políticos, pero admitiendo alternativas y, dentro

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de éstas, opciones de cumplimiento, para no generar bloqueos en la organización pública. Finalmente el Tribunal Superior -para algunos abogados restringe demasiado el control- examina, en última instancia las controversias.

Es un modelo de organización judicial interesante, que da respuestas diversas a los conflictos, en una Ciudad compleja, deliberativa, cuyos ciudadanos reclaman por las vías de derecho y por las de hecho. Ejercicio de la protesta que puede debilitar las instituciones y asemejarse más a un estado de asamblea continuo y atomizado, que al constitucional derecho a peticionar. El federalismo en la Ciudad sufre complicaciones notorias. Basta con leer los que registran los periódicos a finales de 2009, para advertirlo con claridad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gauna”, ha sostenido que la Ciudad es menos que una provincia pero más que un municipio. Desentrañar esa singular autonomía requiere, en primer término, no retacear a Buenos Aires ninguna de las atribuciones que le reconoció la Constitución Nacional en 1994, entre ellas las de jurisdicción para aplicar el derecho sustantivo por sus propios jueces.

Establecer los contornos de la autonomía de la Ciudad compromete a todos los operadores del derecho y, en primer lugar a los habitantes de su territorio. El status del que goza desde 1994 implica una nueva forma de participación, favorece la democracia y hace visibles los problemas comunes del distrito. En efecto, una de las ventajas comparativas de la democracia es que en ella se hace difícil ocultar los problemas. Éstos finalmente emergen y muestran de cada quien su conducta, los efectos de las políticas que traza o contribuye a instrumentar.

Tomando en consideración lo que el país ha logrado en estos veintiséis años de democracia continuada y todo lo que aún resta para fortalecer las instituciones de la República, puede afirmarse que la plenitud autonómica en la Ciudad -y de los municipios en las provincias- puede ayudar a construir un federalismo real.

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“El federalismo implica algo más que la cuestión organizativa sabiendo que hay que debatir las conductas del día a día que interfieran con la plena situación del federalismo” señaló la Dra. Carmen Argibay

Dra. Carmen María Argibay Curriculum vitae abreviado Nació y se educó en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Egresó de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires con el título de abogada, otorgado con fecha 11 de junio de 1964.

Ingresó al Poder Judicial como empleada en 1959 y, después de obtener su diploma, renunció para ejercer la profesión de abogada.

Reingresó como secretaria interina en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia de Instrucción N° 2 de Capital Federal en 1966, y luego fue secretaria efectiva en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia de Instrucción de Menores N° 9, en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Criminal de Sentencia de Menores Letra “R” y en el Juzgado Nacional de 1ª.

Instancia en lo Correccional de Menores Letra “G”, todos de Capital Federal.

En 1973 fue ascendida al cargo de Secretaria de Superintendencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y, en 1975, pasó a desempeñarse como secretaría de la Secretaría Especial de Cámara en el mismo organismo.

Producido el golpe militar el 24 de marzo de 1976, fue detenida a disposición del PEN, sin juicio ni acusación, durante nueve meses.

Regresó al Poder Judicial en 1984, al ser nombrada por el gobierno democrático como juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Sentencia Letra “Q”. Ascendió a Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en 1988 y, al modificarse el procedimiento penal, pasó con el mismo cargo a inte-

grar el Tribunal Oral Criminal N° 2, en abril de 1993.

En junio de 2001 fue designada por la Asamblea General de la ONU como juez ad litem para el Tribunal Criminal Internacional que juzga crímenes de guerra y de lesa humanidad en la ex Yugoslavia, en el que intervino en dos juicios.

En diciembre de 2003 fue propuesta para ocupar el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nombrada con acuerdo del Hon. Senado de la Nación y asumiendo el cargo en febrero de 2005.

La Dra. Argibay fue docente universitaria en materias relacionadas con el Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología, llegando a ser profesora adjunta regular (por concurso) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, cargo al que renunció por incompatibilidades cuando era juez del Tribunal Oral.

Dedicó especial atención a los Derechos Humanos y los Derechos de las Mujeres y ha realizado diversas actividades en pro de ellos. Fue fundadora y luego presidenta (1998-2000) de la Asociación Internacional de Mujeres Jueces (IAWJ) y también de la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA).

Pertenece a varias Asociaciones Internacionales y Nacionales relacionadas con el derecho y la justicia y ha recibido diversas distinciones honoríficas entre las que se destacan el premio “Dignidad 2004”, otorgado por la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, el premio “Derechos Humanos 2006”, otorgado por la IAWJ, y el premio “Justicia” del año 2006, otorgado por la (continúa en página 76)

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Fundación Gruber en el año 2007.

La Universidad Autónoma de Entre Ríos le otorgó el Doctorado “Honoris Causae” en marzo de 2008.

EXPOSICIóN DRA. CARMEN ARGIBAY “La Ciudad de Buenos Aires y las provincias a partir de 1994 están en el mismo nivel” “El federalismo implica algo más que la cuestión organizativa sabiendo que hay que debatir las conductas del día a día que interfieran con la plena situación del federalismo” La Dra. Carmen Argibay agradeció en primer lugar a las instituciones organizadoras de las Jornadas y brindó su reconocimiento a la Dra. Gelli.

Inició su exposición señalando que el tema del federalismo y de la Ciudad de Buenos Aires es muy adecuado con la situación existente en el país, definiendo al federalismo como más que un simple arreglo estructural. También, dijo, es un modo especial de conducta política y social que abarca un compromiso de asociación y cooperación activo por parte de individuos e instituciones, que al mismo tiempo se enorgullecen de respetar sus propias integridades.

Agregó que el federalismo en toda América fue inventado por sus habitantes, por sus ciudadanos e instituciones. De manera tal que cuando se llegó a la organización nacional, tanto podría haber sido un centralismo rabioso o como esta intención de hacer un federalismo con pilares que se reconocen de cierta manera, pero que también durante mucho tiempo hubo gobernaciones sometidas al gobierno central.

Precisó que la descentralización es un movimiento que se produce del centro hacia la periferia y no al revés, que así hace al federalismo en el sentido de independencia de diferentes entidades para construir esa unión que hace al federalismo. Al ceder las provincias ciertas capacidades y principios para poder hacer esa unión, también se está proclamando ese espíritu de cooperación social y respeto por las integrida-

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des ajenas.

Hizo alusión a que a partir de 1994 la Ciudad es autónoma, puede legislar, nombrar sus jueces y ejercer la jurisdicción. Posteriormente la Corte en un fallo destacó que la Ciudad no era una provincia pero que tampoco era un municipio, preguntándose entonces qué es en definitiva. Al interrogante respondió que en la Constitución la Ciudad figura junto a las provincias y de igual manera cuál es la diferencia?

El tamaño?, la cantidad de habitantes?, porque está resignada a ser la capital de la Nación?.

En otras épocas, cuando se realizó la última reforma constitucional la conferencista recordó que se desempeñó en un Tribunal Oral Nacional y en conversaciones con sus colegas siempre se inclinó por pasar o pertenecer a la Justicia de la Ciudad. Aseveró que los juzgados son locales o federales. El nacional fue un invento, más aún cuando la Ciudad es autónoma y entonces la denominación, el título no significa nada. Por qué un habitante de la Ciudad va a ser juzgado por un órgano con una denominación extraña? En los Juzgados de la Ciudad de Buenos Aires, se juzga acaso algo que no tiene que ver con el territorio de la Ciudad?

La verdad que no. Son todos hechos que suceden en la Ciudad de Buenos Aires entonces corresponde que sea juzgado por sus jueces de la Ciudad.

Ese afán de no pasar a la Ciudad o de encontrarle trabas o nombres diferentes, da una sensación de que la Ciudad tiene una capitio diminutio. Es una discusión frívola irrelevante sin ningún sustento, sostuvo. Esto se debió haber solucionado en estos quince años, con algunas reformas pero todavía con muchísimas cosas sin resolver y que no se produjeron porque en el fondo falta una voluntad política para hacerlo.

Que pasa por ejemplo si hoy con la nueva composición de la Corte se presentara un planteo sobre el fallo anterior? A lo mejor se cambiaría la jurisprudencia. Nadie quiere perder su quintita, a todos nos cuesta el cambio y es común escuchar “si siempre se hizo así para que cambiar?” pero puede ser que se hizo bien, regular o mal y lo que está mal es la falta de actitud para no

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cambiar. Por qué no se puede cambiar?

Sostuvo que el hombre es un animal de costumbre y la mujer también pero tiene más posibilidades de cambiar aunque a veces nos cuesta mucho, pero por qué? Porque emana el sentimiento de inseguridad con el cambio, qué va a pasar o cambiar con el cambio y mirando la situación como personas, como individuos.

Si se quiere actuar como personas políticas, cuando queremos ver que el pluralismo acabe con los caudillismos que todavía existen, que el federalismo se comporte como cooperación entre las partes y no se hagan diferencias entre la provincias.

La Ciudad de Buenos Aires y las provincias a partir de 1994 están en el mismo nivel.

Finalizó diciendo que se deben superar los miedos al cambio y buscar consensos, el diálogo, que forman parte del federalismo. No es fácil lleva mucho tiempo. Nuestro federalismo no es muy fuerte, hay una tendencia terrible al unitarismo o centralismo, todo tiene que pasar por acá y eso no debe ser en un Estado federal. Esto es tremendo. Un pilar fundamental es el respeto por el poder de las provincias porque caso contrario sería una falsedad que pasa por lo político. Cada Provincia tiene sus facultades, características e instituciones, idiosincrasia y se deben respetar esas individualidades. El federalismo implica algo más que la cuestión organizativa sabiendo que hay que debatir las conductas del día a día que interfieran con la plena situación del federalismo.

PreGUNTAs –¿Cuál es el diseño de país que hay que tener para un federalismo pleno?

–Resp. Dra.Argibay: Insistió en que no es un problema de diseño sino que el tema es como se actúa diariamente.

Que desaparezca el caudillismo, el feudalismo, que el gobierno central no se apodere de las competencias provinciales que no le corresponden. El diseño puede ser maravilloso pero si lo queremos hay que ponerlo en práctica el día a día en cada una de las cosas y no mirar para otro lado. Hay muchas cuestio-

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nes que llegan a la Corte que se saltean al Superior Tribunal de la Provincia y quieren ir directamente a la Corte. Si se aplicara el per saltum porque no se confía en el Superior Tribunal, ello es una forma de centralizar. Ya se dijo que todo lo que es materia de derecho público local primero debe ser resuelto en cada Provincia. Quién mejor que el Superior Tribunal resuelva el tema, es su provincia, sus instituciones, su forma de actuar su educación, sus tradiciones, después vendrá solo a la Corte para ver si hay algo que contravenga la Constitución Nacional.

No todas las provincias son iguales, se han formado de diferente manera y no se les puede imponer interpretaciones idénticas a construcciones jurídicas distintas. Nuestro país debe cumplir con el diseño de país que pensamos, cada uno tiene que pelear para que el diseño se adapte a nosotros con o sin alguna fuente de poder. No interesa de que trabajamos o quienes somos sino involucrados para que el país cumpla con un diseño que es el que queríamos.

Tenemos que federarnos todos los días desde nuestro lugar y no mirar para otro lado.

Resumen: ¿Cómo se hace para convivir la Nación y la Ciudad?

–Resp. Dra. Gelli: El tema de la autonomía no es sencillo y ese carácter está en construcción porque lo cierto es que no bastó con la redacción de la Constitución de 1994, dado que el congreso federal al dictar la ley de protección de los intereses nacionales en la ciudad (ley Cafiero) limitó o avanzó inconstitucionalmente sobre faculta-

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des de la Ciudad. Es un tema complejo jurídico institucional pero aún más de política partidaria.

Puede haber en la Ciudad lo que los franceses llaman la “cohabitación política”, es una cuestión diferente porque allí está dada por el primer ministro y por el presidente pero lo cierto es que puede darse que las autoridades nacionales sean de un signo partidario diferente a las autoridades de la Ciudad o del mismo signo y la cosa es más sencilla de resolver. Cuando había cierta afinidad el Ministro del Interior de la Nación consultó al Consejo federal financiero acerca si la ciudad tenía atribuciones para recibir los aportes del tesoro nacional. El Consejo dijo que sí y transcribió lo que dijo el Ministro del Interior a propósito de la situación de la Ciudad de Bs As respecto de la coparticipación federal y citó el art 75 inc. 2 de la CN en términos amplios de mayor autonomía de la Ciudad en términos iguales con las demás provincias. Hoy por ejemplo el Ministro de Interior públicamente dijo que como la Ciudad no había pagado sumas de dinero a la Policía Federal debía resguardarse los lugares públicos siendo una posición diferente a aquella. Es un dato de la realidad. A veces se mezcla el diseño institucional con lo político partidario. Se requiere generosidad institucional, ver la política arquitectónica para llegar al diálogo, el oír al otro y así avanzar. Es una obligación de todos en cada rol aportar al pedido de dialogo institucional. Las organizaciones de los operadores del derecho pueden aportar desde el diálogo, desde

la racionalidad, desde la amistad cívica. Por sobre todo debe estar el país el derecho de los justiciables. Es un largo camino pero de a poco se están dando pasos, el Congreso modificó parte de la ley Cafiero se traspasó competencia penal y se esta preparando la policía de la Ciudad. Nos estamos haciendo cargo de la democracia en nuestras manos, debatiendo las ideas desde el respeto es lo que intentamos y ya no oímos criticar lo que en algún momento se llamó la democracia burguesa. Hemos pasado crisis tremendas pero siempre resueltas desde la institucionalidad. Por eso oportuna o inoportunamente se debe plantear la autonomía, oír al otro, plantear las dificultades y avanzar.

Pregunta: ¿Cuál es el criterio de políticas públicas, acceso a la justicia y participación en los territorios provinciales?

–Dra. Gelli: La Constitución Nacional produjo una reforma importante es decir, concluyó con el federalismo tributario, en art. 75 inc. 2 porque ya no basta quien recauda sino quien recibe la distribución de la coparticipación federal. Si vemos ese artículo allí se establecieron criterios de solidaridad. La ley de coparticipación es un programa que impulsa y el art. 75 incs. 18 y 19 atribuyen al Congreso la construcción del bienestar general. Lo que debe hacer el Congreso es ver al país en forma global, arquitectónicamente, necesitamos tener presidentes constructores.

Por ejemplo el prof. Sarmiento tenía la pasión por hacer, a todos los hijos de inmigrantes pobres los incorporó a la (continúa en página 78)

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escuela pública pública gratuita y uniforme. Fue una verdadera revolución.

Ahí está la clave.

La Dra. Carmen Argibay agregó que el gobierno central al recibir los aportes de cada provincia debe equilibrar la diferencia entre las provincias, sea por sus distintos recursos naturales o por lo que sea. Eso también es un tema de conductas jurídicas políticas.

Pregunta: situación de la autonomía de los municipios: autonomía sin ingresos no es posible, ej de la ciudad de Villa María, Córdoba.

–Dra. Gelli: Es un fallo muy leído que se refiere a las conductas. Por ejemplo el fallo de la Corte “laboratorios Raffo” (comentado por el Dr. Bulit Goñi en la revista jurídica La Ley) se refiere a la relación estado nacional y al estado federal. En esa situación tenemos un conflicto contra la ciudad de Córdoba y ahí tienen un problema tridimensional: relación entre el estado federal, provincias y municipios y además relación entre el órgano de establecimiento de los tributos y los contribuyentes.

En este caso se trataba de una tasa.

Compartió el criterio de la Corte porque a veces los municipios ahogados por la cuestión financiera se excedan llamando tasa a lo que es un tributo que puede afectar las cláusulas comerciales entre la provincias. No discrepó con el fallo de la Corte. Se mantiene en sus precedentes. El problema no está allí, sino que el tema es el de la coparticipación federal. En el año 2006 se sancionó una ley de reforma al art. 37 de la ley de administración financiera y control que autoriza al jefe de gabinete de ministros a redistribuir partidas presupuestarias.

La deferencia del gobierno central a los provinciales no debe confundirse con clientelismo federal, porque cuando eso se hace, esa redistribución se basa en criterios que deben eliminarse definitivamente de “amigos-enemigos” y ese es el problema. La Corte debe velar por mantener los principios de la tributación, que incluyen los criterios de tasas y contribuciones. La tasa es una contraprestación por un servicio. Si no hay servicio la solución es correcta.

Sin recursos es difícil de hacer pero los constructores de nuestra nacionalidad

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El Dr. Marcelo Vázquez, Juez de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, moderó el panel. hicieron con poco produjeron riquezas.

Las provincias deben animarse a reclamar que las partidas presupuestarias les lleguen en tiempo y forma y el art.

37 de la ley de administración financiera debe modificarse.Dr. Vazquez: La Federación Argentina de la Magistratura y el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial agradeció a las expositoras por su presencia y por las expresiones vertidas.

A modo de colofón: En primer lugar destacar la labor del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la seriedad, el esfuerzo, la dedicación y los detalles de organización de las Jornadas Científicas de la Magistratura. Por otra parte, sinceramente fue un honor colaborar como relator en esta conferencia con un tema de actualidad tan importante y por el nivel de las expositoras.

Antes de efectuar una breve conclusión, lo primero que hay que dejar en claro es que estas jornadas se desarrollaron en el marco científico o dogmático del derecho y las ponencias fueron de utilidad para conocer la directriz en este caso de dos personalidades del derecho que en definitiva son auspiciosas para el federalismo y la autonomía de los estados federados, en especial, para la Ciudad de Buenos Aires.

En efecto, podemos decir que las exposiciones son compartidas por todos pero que a medida de su desarrollo observamos como los temas económicos

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y de índole política van desmoronando o contaminando esos dogmas del derecho. Ya estamos acostumbrados a que se fuerce el derecho con el fin de legitimar cuestiones económicas o políticas.

Por eso, que a la inversa existen muchas situaciones fácticas que no tienen explicación por el derecho y dependen en la medida que cada uno de todos nosotros se involucre en la realidad.

Generalmente, las normas jurídicas son el reflejo de lo que podemos llamar “necesidades sociales” que son dictadas por nuestros representantes previamente debatidas en el Parlamento, con lo cual son de por sí operativas.

Pero el principio no es absoluto. Vemos como cuestiones periféricas afectan esa operatividad. Es cierto que la autonomía de la Ciudad es una cuestión constitucional pero inmediatamente luego de su reconocimiento se dictó una ley para limitarla y que más allá de su inconstitucionalidad se aplica para cualquier supuesto con el fin de minimizar los alcances autonómicos. Por eso que es un deber de cada uno de nosotros reivindicar la autonomía de la Ciudad, el poder originario y facultades de las provincias y la independencia absoluta del Poder Judicial.

Seguidamente iré desarrollando los principios fundamentales expuestos: AFIANZAR EL FEDERALISMO: el federalismo es un sistema que intenta distribuir y dividir el poder. Es más que un simple arreglo estructural. Es un modo especial de conducta política y social que abarca un compromiso diario de asociación y cooperación por parte de individuos e instituciones.

Las ventajas de ese sistema es que favorece la democracia, la participación ciudadana para la formulación de políticas públicas, crea controles entre el gobierno federal y los entes locales.

Los Estados locales delegan en el central una serie de atribuciones y el principio es que todo lo no delegado es atribución de los entes locales.

Crisis del federalismo argentino: a) El art. 32 prohíbe al Congreso Nacional establecer leyes que restrinjan la libertad de imprenta y establecer

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sobre ella la jurisdicción federal, pero hoy se está debatiendo la ley de servicios audiovisuales. b) La ley declarativa de necesidad de reforma constitucional de 1994 habilitó el tratamiento de: a) la revisión de la distribución de competencias y servicios entre el gobierno nacional y los gobiernos locales y el dictado de una nueva ley de coparticipación federal; b) la creación de regiones entre las provincias; c) el resguardo de la jurisdicción provincial en los lugares establecidos en las provincias de utilidad nacional y d) la atribución en potencia en los hechos de facilitar a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a realizar gestiones internacionales. c) En el art. 124 de la Constitución Nacional se llamó atribuciones para firmar convenios internacionales con otros estados u organismos internacionales de crédito. Esta atribución y la

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de la ley de coparticipación federal han demostrado la limitación en los hechos del federalismo y porque son promesas pendientes de la Constitución. La ley de coparticipación federal aún no se ha dictado. d) El clientelismo federal lleva detrás de los intereses del gobierno central a las provincias.

Soluciones para el pleno federalismo argentino: • Generosidad y deferencia institucional.

• Mirada arquitectónica del poder • Reintentar construir el diálogo, buscar consensos • Superar los miedos al cambio • Debatir las conductas del día a día que interfieran con el pleno federalismo.

AUTONOMIA a) art. 123 CN: consagró la autonomía de los municipios en el orden

institucional, político, administrativo, financiero y económico. b) Art. 129 CN: autonomía de la Ciudad de Buenos Aires Crisis de la Autonomía: • ®eticencia del Poder Judicial Nacional al traspaso al ámbito citadino • Ley de protección de los intereses nacionales en la ciudad Soluciones para una plena autonomía: • declaración de inconstitucionalidad de la ley denominada “Cafiero” • ley de coparticipación federal • el diálogo desmitificando los términos “amigo-enemigo” permitiendo una amistad política más allá de los resultados electorales • superar los miedos al cambio • cooperación y vocación plural tanto de la Nación como de la Ciudad. n

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> Panel 20

“Proceso Penal y Constitucional La cultura local y el modelo adversarial” Expositores: Dres. Horacio Rosatti y Emiliano Salcines Expositora/Coordinadora: Dra. María Araceli Martínez / Relatora: Dra. Rosario Ianieri. normativa su pensamiento.

DR. HORACIO ROSATTI Por todo ello, al analizar la transición Afirmó que sería una buena idea, indesde el derecho procesal penal inquisicorporar el análisis de la cultura local torial (cerrado, secreto) hacia otro abieren el marco de modificaciones normato, público, acusatorio, adversarial, con tivas. Así, señaló que comunmente los participación de la víctima y sus familiahombres de derecho no acostumbran a res, que se asume como un proceso de incorporar, al realizar reformas jurídiconocimiento se debe tener presente cuál cas o normativas, los aspectos propios es la cultura, no solo jurídica, sino social de la cultura, sino que se limitan a trasubyacente en la que impactarán las rebajar como si la norma pudiera girar formas; y además cuál sería la cultura sobre sí misma; solo consideran los deseable para que esta reforma tenga anproblemas de consistencia normativa damiento, eficacia y así de esta forma se desde una perspectiva jurídica. Es depuedan evaluar, corregir o ajustar la difecir, únicamente se tiene en cuenta que el rencia entre la norma y la realidad a partir sistema normativo cierre , que no haya de un panorama mas completo, complejo un punto de fuga y que se derive a la y seguramente mas profundo. interpretación subsiguiente. A los sumo, El juicio por jurados Señaló que en el marco de las relarefirió que al analizar la consistencia de combina el debido proceso ciones y conflictos que se suscitan en el un proyecto o una modificación noradjetivo y el sustantivo, tránsito desde un sistema inquisitorial a mativa o institucional se consideran los el saber técnico y su un sistema acusatorio, hay ciertas perprincipios jurídicos, pero no se hace el especialización con la plejidades, paradojas, complicaciones a análisis ampliado sobre la forma en que sensibilidad que puede las que denomina jurídicas y sobre las esa reforma, normativa o institucional, que realizó una breve referencia. incidirá en la realidad. darle un conjunto de La primera, señaló, es interna, es decir En algunas ocasiones, en su opinión se personas a un veredicto se da en el interior del sistema jurídico, asume a la norma como una especie de promediado. Permite que entre los partícipes mismos, sus operatelón de fondo de una obra de teatro que se garanticen los derechos dores. Así refirió que en muchos casos puede ser modificada y adaptarse a cualde las partes en el proceso al juez -acostumbrado a llevar adelante quier representación, si la reforma falla, el proceso en todas sus etapas, conducir el motivo del fracaso se le adjudica al y también que el pueblo la investigación, acopiar la prueba, resolderecho lo que lleva a que se modifique pueda no solamente ver en torno a ella y finalmente ocuparse pensando que de esa forma sí será conresolver un caso sino del cumplimiento de la sanción- le cuesta sistente. Sin embargo, señaló que, esta comprender la complejidad luego asumir un rol mas austero y neupostura acerca de las normas y los motique significa fallar justicia, tral. Y por otra parte, también al fiscal vos que llevan a su modificación desoye y de ese modo también le resulta difícil asumir su nuevo rol de la realidad conformada por tradiciones, conductor del sistema acusatorio. Esto costumbres y formas de pensar; que no valorar la tarea que ocasiona que los adversarios en lugar solamente tienen quienes protagonizan cotidianamente realizan los de ser el imputado y la víctima o sus fade modo directo el proceso de aplicación jueces. miliares, sean el juez y el fiscal; y esta es del derecho (juez, fiscal, defensor, impuuna complicación que se ha advertido en tado, víctima y sus familiares) sino tamotros países que han reformado el modelo de proceso bién el resto de la gente, por eso afirmó que es fundapenal, por ello considera importante tenerlo presente mental incorporar en el proceso jurídico o de reforma

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En otro orden de ideas, y al conal plantear la reforma.

“Es importante defender los siderar la percepción de la gente en Otra diferencia es la que denosistemas penales adversariales, torno al funcionamiento del sistema minó normativa, y que consiste públicos, abiertos, que impliquen jurídico penal, advierte una especie esencialmente en entender que un proceso de conocimiento de disociación entre la expectativa reel garantismo referido al procede la realidad donde triunfe la novada frente a un conflicto de que la dimiento debe ser “corregido” verdad y no la astucia de las justicia lo resuelva, y la insatisfacción con agravamiento de las sanposterior porque la justicia no lo ha ciones desde el punto de vista partes; y la coronación de este resuelto conforme a la expectativa dedel derecho penal sustantivo. procedimiento debe darse con positada por el justiciable.

Esto se traduce en ser progrela incorporación en nuestro Por otra parte, destaca que sobre sista en el procedimiento, pero país del juicio por jurados. La todo en materia penal, hay aspectos conservador o retrógrado en el institución en cuestión, combina que están siendo tergiversados desmomento de establecer la sande el origen mismo de la división de ción, esta postura según afirmó las técnicas mas progresistas poderes –teniendo en cuenta la teoría no resulta compatible con nuesen materia de proceso, con las clásica-, uno de esos temas es la juditro sistema constitucional puesto técnicas mas progresistas, justas cialización de las cuestiones sociales que si bien constitucionalmente y democráticas en la resolución o criminalización de las cuestiones hay una diferencia en términos de los procesos y a su vez evita sociales. Ello es producto de la disde los órganos habilitados para transferir responsabilidades conformidad de la comunidad en las dictar los códigos de fondo y los respuestas que le dan los órganos reprocesales; el principio rector desde el poder político al poder presentativos y electivos que ejercen sustantivo y adjetivo debe ser el judicial y viceversa, dándole de modo directo la representatividad mismo: llegar a la verdad en un protagonismo a la gente.”, dijo el política, y por ello se deposita toda la marco de máximo respeto posiDr. Horacio Rosatti. expectativa en que la justicia corrija ble de los derechos humanos de esos problemas de falta de representodas las partes involucradas, y tación. por supuesto la protección de la Sin embargo, aclara que si bien la justicia puede, sociedad. sobre la base de un caso concreto, corregir una inFinalmente, y dentro de lo posible, considera imequidad, salvar una situación de discriminación o reportante, en el marco de los protagonistas jurídicos componer un defasaje normativo, no puede en forma de una reforma procesal penal de esta naturaleza, evialguna subrrogar al poder político en la búsqueda tar caer en la tentación de considerar que el proceso de soluciones en las que dicho poder fracasa. Ello en se termina con la sentencia y que lo que viene desrazón de que no puede considerarse al poder judicial pués, o sea su cumplimiento, transita por otro carril. como un contrapoder de la sociedad para hacer lo que Ello pues, en su opinión, no resulta adecuado tratar al no hacen los poderes representativos, sino como un imputado como sujeto de derecho mientras se sustanpoder del estado. cia el proceso y después cuando es condenado como No desconoce que, en algunas ocasiones, resulta un “objeto de castigo”. Esta disociación o bipolaridad muy difícil distinguir lo que que debe ser judicializado entre norma y práctica, norma sustantiva y norma ady lo que no, pues en a veces la línea es muy sutil. No jetiva y nuevos roles entre quienes están involucrados obstante ello, refirió que el sistema judicial funciona pueden frustrar los mejores deseos e intentos en la atomizado, y que los jueces -sobre todo los que están transición desde un el régimen inquisitorial a uno mas abierto, bilateral, adversarial. (continúa en página 82)

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der la complejidad que significa en la misma instancia- no se sienfallar justicia, y de ese modo tamten obligados a fallar del mismo bién valorar la tarea que cotidiamodo que lo hacen sus pares, y namente realizan los jueces. esta desimilitud o heterogenidad El instituto mencionado, está que suele ser vista desde afuera contenido en la Constitución como una garantía de imparcialiArgentina, es una manda consdad, independencia o autonomía titucional que debe ser cumplida decisional dentro del marco de la ley y en un contexto interpretati- La Dra. María Araceli Martinez, Juez de Primera y no combatida utilizando –en su opinión- coartadas para no aplivo razonable, no permite dar res- Instancia en lo Penal, Contravencional y de carlo como son el tema económipuestas no permite dar respues- Faltas de la Ciudad, coordinó el panel. co o si el pueblo se encuentra o no tas a los problemas políticos que preparado para desempeñar esta tarea. requieren uniformidad, que es muy difícil de lograr en En nuestro país, según afirmó, se llegó a una situacuestiones fuertemente conflictivas desde la mirada ción de conflictividad, de descrédito y de desconfianza judicial. del sistema penal sin que se haya incorporado el juicio Por otra parte, afirmó que suponer que los conpor jurados, por tanto podría suceder que quizás la inflictos sociales pueden ser resueltos por la justicia, corporación de dicho instituto pueda en algún aspecto así globalmente, importa considerar que al conflicto resolver alguna de las cuestiones de proximidad, de como una patología, una anomalía que debe ser eximediatez, de legitimidad y de eficacia. tirpada, cuando en realidad en sociedades como la En principio se refirió a las cuestiones referidas a la argentina el conflicto es lo normal, lo dominante, no imparcialidad, mencionando una teoría, que en realiuna patología; y para solucionarlo hay que encontrar dad es un juicio estético pero él lo utiliza también para los puntos de equilibrio necesarios que garanticen la los juicios morales y es la denominada “teoría de la convivencia en un marco de armonía y equilibrio pero distancia y del interés justo”. A partir de los postulasiempre dentro de los poderes representativos. dos de esta teoría, según explicó, es mas probable que Refirió que en los casos en que un poder es llamael promedio de lo que consideren nueve o doce perdo a recomponer un problema que debió ser corresonas del pueblo, que si bien pueden tener miradas gido por los otros, y para el cuál no está habilitado, diferentes, se aproxime mas a la distancia justa y al se generan situaciones de disconformidad de la gente interés justo, sobre todo en cuestiones penales. Confía con los protagonistas que no tienen la responsabilien la intuición de las personas, pues –según refirió- si dad primaria de resolver esos problemas, en el caso el bien alguno de ellos podría haber tenido un episodio poder judicial. Este rasgo de la cultura local debe ser similar al que se juzga, es difícil que lo hayan vivido toconsiderado en la incorporación de modificaciones das las personas que integran el jurado. Así, concluyó jurídicas e institucionales. Asimismo, y en este punto, que es la mirada promedio, lo que le da una nota de consideró importante que se requiera a los poderes imparcialidad importante al juicio por jurados. representativos que cumplan con sus tareas, y exigir Por otro lado, considera que la legitimidad del juicio y abrir la participación ciudadana dentro del sistema por jurados se la da la construcción de ciudadanía, la judicial para evitar esta disconformidad de la sociedad participación de la gente, no solamente en los órganos con el proceso judicial penal. representativos clásicos, sino también en la función En cuanto a la participación ciudadana en el procejudicial que genera el valor epistemológico de la deso, según afirmó, esta propuesta fue incorporada en mocracia. Es decir, cuanto mas participa la gente mas la Constitución de 1853/60 con el nombre reiterado de se involucra y mas legitimidad tendrán las decisiones juicio por jurados, institución cuya implementación que se adopten, permitiéndoles también comprender considera importante defender pues permite concrelo complejo que resulta dicha tarea y posibilitando que tar desde la resolución de un tema a través del camino no cuestione tanto desde afuera el mecanismo de imvalizado por el juez por el saber técnico, el proceso adpartir justicia. versarial (bilateral) y tiene la mejor definición posible Finalmente, afirmó que se encuentra probado esa través del consenso de la gente. tadísticamente que en cuestiones prudenciales la opiAsimismo, expresó que el juicio por jurados combinión de muchos, tiene menor posibilidad de resultar na el debido proceso adjetivo y el sustantivo, el saber equivocada, pues si bien cada uno puede tener su puntécnico y su especialización con la sensibilidad que to de vista, la opinión personal puede ser cambiada o puede darle un conjunto de personas a un veredicto modificada conforme los argumentos que aleguen las promediado. Permite que se garanticen los derechos demás personas, lo que permite disminuir el margen de las partes en el proceso y también que el pueblo de error. Por supuesto, aclaró que hacía referencia pueda no solamente resolver un caso sino compren-

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labra “ministros” para nombrar solo a decisiones prudenciales, es a los jueces o magistrados, y que decir donde se discuta la culpabilien cuanto a la integración del podad o inocencia, y no a conclusioder judicial hoy –a diferencia del nes científicas. momento que ingresó en sus funA modo de conclusión, refirió ciones- se advierte la presencia de que es importante defender los muchos jueces hispano hablansistemas penales adversariales, tes, de distintas razas, géneros y públicos, abiertos, que impliquen grupos, diversidad que permite un proceso de conocimiento de la que el ciudadano pueda sentirse realidad donde triunfe la verdad representado al notar que hay y no la astucia de las partes; y la participación de su grupo. coronación de este procedimiento Hizo mención a lo afirmado en debe darse con la incorporación la conferencia inagural en cuanto en nuestro país del juicio por juse alentó que siempre haya candirados. La institución en cuestión, datos a integrar el poder judicial combina las técnicas mas progreque provengan no solamente de sistas en materia de proceso, con “Para garantizar la presunción de los centros metropolitanos sino las técnicas mas progresistas, inocencia, de gran importancia en el también de los rurales, postura justas y democráticas en la resosistema, resulta obligatorio presentar que compartió pues considera lución de los procesos y a su vez las pruebas de importancia y calidad, conveniente que haya diversidad evita transferir responsabilidades siempre de acuerdo a los parámetros en la representación judicial, la desde el poder político al poder legalmente establecidos para su que también debe ser de la comujudicial y viceversa, dándole pronidad lo que resulta importante tagonismo a la gente. obtención, lo que además permite para subir la credibilidad sobre el Por otra parte, manifiestó que reducir el margen de error y mejorar el trabajo de los jueces. no se encuentra acreditado que la sistema.”, dijo el Dr. Emiliano Salcines.

Según afirmó comparte la imincorporación de los jurados sigportancia de los congresos o connifique la imposición de penas mas ferencias, y manifestó que en los Estados Unidos y a o menos duras –objeción que siempre se le hace a la requerimiento de los colegios de abogados se exige institución- y que en definitiva hay que creer en la senque cada tres años como mínimo se concurra a consatez de la gente, en la mirada promedio y en el hecho ferencias y seminarios, en los que se debaten, preque si bien la función judicial está revestida de un fuerte sentan y exponen distintos temas legales y jurídicos. conocimiento técnico debe tener su correlato en defiConsidera que esta participación resulta muy imporniciones y sentencias que tengan la sensibilidad justa, tante porque permite por un lado mantenerse al tanto para de esta forma evitar el divorcio que en ocasiones de las nuevas leyes o requerimientos procesales, y por se da entre lo que la gente espera del sistema penal y las otro conocer a otros colegas que prestan funciones en soluciones que el sistema les da. puntos distantes y cuyos conocimientos pueden servir de ayuda y colaboración con posterioridad.

DR. EMILIANO SALCINES (Magistrado del Tribunal En su país, se verifica la asistencia de los jueces a de Apelaciones de II Distrito de Tampa- EEUU) los congresos, y aconseja que, teniendo en cuenta la agenda extensa de las jornadas celebradas, se agreEn principio se refirió a cual sería su intervención en gue una hora de de ética profesional, al que en su país las jornadas, y que pretendía a través de su exposición denominan profesionalismo y resulta obligatorio en hacer conocer cómo la ciudadanía en Estados Unidos los congresos allí dictados. acepta el juicio por jurados y en qué forma el derecho En cuanto al instituto del juicio por jurados en los penal afecta la función del Fiscal, lo que puede resultar Estados Unidos, afirmó que ya posee mas de 200 años útil para realizar estudios comparados y poder entende experiencia, y que los ciudadanos lo tienen incorder la cultura del derecho penal en el país. porado en su cultura, es decir se trata de una instituAsí, se refirió a los casi cincuenta años que lleva ción aceptada por el pueblo que participa en el procecumpliendo funciones dentro del sistema judicial en so judicial. los Estados Unidos, en diferentes niveles pero partiSin embargo, aclara que el juicio por jurados no cularmente como acusador tanto a nivel federal (nomse aplica en todos los casos que deben ser juzgados, brado por el Ministro de Justicia) y como del estado pues si fuera requerido en todos los casos –teniendo (elegido por el pueblo).

Aclaró que en los Estados Unidos no se utiliza la pa(continúa en página 84)

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En el sistema judicial de los Estados Unidos, el fiscal en cuenta el grado de criminalidad alta que poseen-, el tiene un rol muy importante, es quien tiene contacto sistema judicial colapsaría por el solo hecho de concecon la policía, diagnostica la cantidad y calidad de derle la posibilidad del juicio por jurados a todos los la prueba, la que muchas veces puede ser rechazada imputados. por fallas en el proceso de obtención. Destaca que a Ahora bien, señaló que en el proceso penal vigente diferencia de lo que sucede en nuestro país, el fiscal en su país los abogados son quienes deben desarrolar no pertenece al poder judicial, sino al poder ejecutivo, primero el caso para que luego pueda darse la participues es quien ejecuta la ley, trabajando directamente pación ciudadana a través del juicio por jurados, insticon la policía. tución que en los años de historia que lleva fue mejoEn este sistema, el juez es quien recibe al poder ejerándose. cutivo -porque el fiscal es la voz cantanEn el proceso –señaló- hay una etapa te- y es quien controla la prueba que se previa al juicio, que denominan “discoacepta o no. Asimismo, y si una vez prevery”, en la cual el acusador debe pren“Los conocimientos sentadas las pruebas, la otra parte tiene sentar, compartir, comunicar las pruebas que se adquieren por la alguna objeción, la plantea ante un juez al defensor lo que genera credibilidad participación ciudana imparcial quien no participó en la invesentre acusador y defensa. Previo a ello, el legítima fortalecen la tigación, y es quien finalmente va a resolacusador debe examinar si para la obtenver el planteo. ción de las pruebas que habrán servirán justicia, y permiten que Los derechos y libertades, según refipara imputar el hecho se cumplieron las haya una percepción de rió, en su país se encuentra garantizados normas establecidas, es decir si bueno leque el sistema trabaja y en la declaración de derechos ciudadanos galmente obtenidas. que es creíble.” comentó que son enmiendas. Ello así, y en referenEste procedimiento genera que no haya el Dr. Emiliano Salcines. cia a las garantías, y específicamente en sorpresas en la prueba, lo que permite relación a la imparcialidad hizo mención reducir el margen de error pues el hecho a lo resuelto por el Tribunal Supremo de que la defensa pueda conocer las pruebas Estados Unidos qué consideró que dicha garantía no así como la contundencia de las mismas, le da la posise encontraba resguardada si el juez que intervenía en bilidad de acordar con el fiscal y asesorar al imputado la investigación era el mismo que en el de juicio, es acerca qué hacer y que es lo mas conveniente, se transdecir si era el mismo en las dos etapas. forma en una negociación. La idea de esta etapa es que Por otra parte, refirió que para garantizar la presunno haya sorpresas de prueba. ción de inocencia, de gran importancia en el sistema, El juez en este proceso, es quien decide si la prueba que resulta obligatorio presentar las pruebas de impuede o no ser presentada en el juicio, de acuerdo a portancia y calidad, siempre de acuerdo a los parámesi cumple o no el reglamento del discovery, es decir si tros legalmente establecidos para su obtención, lo que fue o no notificada a la otra parte. Esta circunstancia, además permite reducir el margen de error y mejorar lleva a que el fiscal en algunas oportunidades, tenga el sistema. que solicitar una prórroga a fin de notificar previamenPara finalizar, manifestó que los conocimientos que te la prueba y así tener la posibilidad de utililzarla en se adquieren por la participación ciudana legítima forel juicio. talecen la justicia, y permiten que haya una percepción En el proceso penal vigente en los Estados Unidos, de que el sistema trabaja y que es creíble. Si en camhay una cultura de credibilidad entre el fiscal y la debio el ciudadano percibe que el sistema es corrupto, fensa para cumplir el discovery. El juez cumple un rol aunque esta percepción sea equivocada, no va a conside moderador, quien decide y en todo caso puede pederar al sistema judicial bueno con las consecuencias dir sanciones, es como actuar bajo la supervisión de que ello conlleva. Afirmó que es función de los jueces un mentor. mejorar la percepción que tienen los ciudadanos del sistema.

Finalmente, se refirió al estado de tensión y al peligro que implica que muchas veces en esos momentos Para comunicarse se olvide lo dispuesto legalmente y se dejen de lado o asociarse al los derechos individuales, cuando claramente es el momento en que es muy importante resguardarlos.

Así, señaló que en las circunstancias en las que se addirigirse a Bartolomé Mitre 2815 vierte una línea muy delgada entre resolver a favor del piso 4º of. 407 - de esta Ciudad, Estado o del imputado, siempre es importante inclinar Tel.: 4862-6354 Por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar la balanza hacia el lado de los derechos individuales Si quiere publicitar en nuestra revista puede comunicarse pues si un derecho se decide a favor del Estado, la peral 4014-6819. o por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar sona no lo recupera mas. n

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> Panel 22

Delitos Informáticos Expositores: Dr. Marcos Salt / Dr. Marcelo Riquert Coordinadora: Dra. María Del Carmen Gioco.

Relator: Dr. Mariano Sánchez.

Dr. Marcelo Riquert Currículum Vitae: *Abogado (UNMDP) *Master en Derecho Penal (Salamanca, España). *Doctorando (UNMDP). *Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata. *Profesor Titular a cargo de la Cátedra 1 de Derecho Penal (Parte General), Facultad de Derecho, Universidad de Mar del Plata. *Docente en la carrera de especialización en Derecho Penal en la Universidad Nacional del Litoral, Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Buenos Aires (Necochea), Universidad Champagnat (Mendoza).

EXPOSICIóN DEL DR. MARCELO RIQUERT. El Dr. Marcelo Riquert comenzó su exposición señalando que tuvo una primera aproximación a los delitos de naturaleza informática cuando se encontraba ejerciendo el cargo de Secretario en un Juzgado de Instrucción.

En esa oportunidad –prosiguió- recibió una causa en la cual se debía investigar el “jaqueo” a las cuentas de mail de docentes Universitarios, tarea ésta que resultaba sumamente dificultosa pues no sola las normas penales no tipificaban de un modo claro y preciso este tipo de conductas sino que además el personal del Juzgado no se encontraba capacitado para afrontar este tipo de investigaciones.

Dicha circunstancia originó que el Dr. Riquert comenzara analizar la problemática de los delitos informáticos para lo cual efectuó un pormenorizado análisis de la regulación existente en la materia en los paises del mundo.

Así, advirtió que los primeros tipos

“La regulación de tipos penales que reprimen la realización de delitos informáticos alentó la instauración de Estados Policías que pueden controlar socialmente cada uno de los movimientos de sus ciudadanos”, señaló el Dr. Marcelo Riquert. penales que se ocupaban de tales conductas eran aquellos que tenían por finalidad proteger el ambito de intimidad de las personas lo que provocaba que la conducta investigada no siempre quedara abarcada por el derecho penal.

Sin embargo, tal cuestión posibilitó que las autoridades pudieran observar la cantidad y calidad de datos sensibles que se manejaban a nivel informático, pues dicha tecnología no solo permitía a las personas comunicarse de un modo mas eficiente y rápido sino que además, se encontraban en ese espacio virtual un sin fin de información valiosa que podía ser adulterada y en consecuencia podría originar millones y millones de pérdidas por estafas.

En este sentido, basta advertir la cantidad de grandes empresas (ban-

cos, empresas de seguro, etc) que día a día elaboran, manejan, manipulan y guardan información de alta sensibilidad en sus computadoras.

Dichas operatorias debían de algún modo ser resguardadas y se debía asegurar al poder económico que quien pretendía de algún u otro modo violentar la seguridad informática de las empresas iba a ser alcanzado y castigado por el derecho Penal.

Y tal respuesta llego a través de la sanción en el mundo entero de aquellos tipos penales que reprimían la realización de conductas disvaliosas en el ámbito informático.

Ahora bien, la regulación de aquellos tipos penales que reprimen la realización de delitos informáticos otorgó un inmenso poder a los gobiernos de turno en su lucha contra el terrorismo y alentó la instauración de Estados Policías que pueden controlar socialmente cada uno de los movimientos de sus ciudadanos.

Esta circunstancia no es sino la creación del nuevo Panóptico de estos tiempos.

Y esta situación se vio claramente agravada a partir de los sucesos terroristas ocurridos en esta década, lo que posibilitó la intromisión de las autoridades judiciales y políticas en ámbitos que se encuentran reservados únicamente al fuero íntimo de las personas.

Por ello y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un tipo de delito muta día tras día, resulta necesario, por un lado, un esfuerzo del poder legislativo para que las normas se encuentren actualizadas en todo momento, y por el otro, que a mayor control por parte del Estado, las garantías constitucionales funcionen correctamente a fin de evitar posibles excesos.

Dr. Marcos Salt.

Currículo Vitae: *Abogado y Procurador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en el mes de agosto de 1987. * Integrante de la Comisión creada por la (continúa en página 86)

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Subsecretaría de Asuntos legislativos de la república Argentina a fin de realizar los estudios necesarios para el proyecto de reforma del sistema nacional de enjuiciamiento penal. *Asesor del Procurador Penitenciario de la República Argentina, desde septiembre de 1993 hasta julio de 1997. *Contratado por la Procuración General de la Nación Argentina para brindar asesoramiento en la unidad de capacitación del Ministerio Público Fiscal (desde junio de 1997 hasta marzo de 1998). *Profesor Adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. *Docente en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad de Palermo.

EXPOSICIóN DEL DR. MARCOS SALT El Dr. Marcos Salt comenzó su exposición señalando que al principio del auge informático las conductas no eran tratadas por la ley como delitos, sino solo se hacía referencia a ellas como acciones disvaliosas, lo que originaba que la gran mayoría de las denuncias efectuadas no resultaran punibles en virtud del principio de legalidad formal el cual impide al Estado penar a una persona que cometió una conducta que no se adecua de manera completa al tipo penal.

Dicha circunstancia fomentó las grandes reformas legislativas en materia de delitos informáticos.

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“Tampoco se encuentran capacitados los Fiscales ni los jueces, pues en muchos casos efectúan allanamiento y secuestro de computadoras sin sospechar siquiera que la información que buscan se encuentran en el servidor de esas máquinas por un determinado tiempo y que una mala decisión al momento de revisarlas, puede originar que se pierda”, señaló el Dr. Salt.

Ahora bien, el Dr. Salt señaló que mas allá de la existencia de tipos penales que reprimen la realización de delitos informáticos, existe un problema con las normas procesales vigentes.

En tal sentido, refirió que los dis-

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tintos Códigos Procesales actuales no contemplan ni prevén el modo en que debe actuar el Fiscal a fin de llevar adelante una investigación de esta naturaleza.

Se utiliza la libertad probatoria y se aplican análogamente las figuras de, por ejemplo, el secuestro de cosas materiales, cuando en realidad hace falta una norma específica que regule el modo en que el Estado debe hacerse de la prueba para llevar adelante la acusación.

En esta misma lógica tampoco se encuentran capacitados los Fiscales ni los jueces, pues en muchos casos efectúan allanamiento y secuestro de computadoras sin sospechar siquiera que la información que buscan se encuentran en el servidor de esas máquinas por un determinado tiempo y que una mala decisión al momento de revisarlas, puede originar que se pierda valiosa información para la investigación que se encuentran llevando adelante.

Por ello, es necesario la constante capacitación de todos lo operadores judiciales y que el Estado no solo asigne mayores recursos a esta sino que también los profesionales que se desarrollan en esa área sean remunerados como corresponde, pues la brecha salarial con el sector privado resulta enorme, lo que origina que aquellos profesionales que fueron formados por el propio Estado se cambien luego al ambito privado y se pierda de ese modo valores intelectuales altamente capacitados. n

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> Panel 23

“Desafíos comunicacionales del poder judicial” Expositores: Mauro Szeta – Periodista especializado en Policiales.

Dr. Nelson Castro – Periodista.

Dr. Abel Fleming – Pte. de la Federación Argentina de la Magistratura.

Moderador: Kevin Lehman / Relator: Dr. Carlos Fel Rolero Santurián.

Destacado o epígrafe para la foto.

Luego de la presentación que realizara Kevin Lehman y, continuando con el desarrollo de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura se desarrolló el panel integrado por los prestigiosos periodistas Dr. Nelson Castro y Mauro Szeta contando dicho panel en su integración con la presencia del Sr. Presidente de la Federación Argentina de la Magistratura Dr. Abel Fleming.

Hizo uso de la palabra en primer término del periodista Mauro Szeta.

Así destacó en principio que celebraba este tipo de encuentras ya que, hasta hace unos años atrás, resultaba imposible concebir un encuentro de esta naturaleza, señalando que esta tendencia resultaba sumamente positiva y que, desde su percepción advertía

que la misma se había iniciado hace algún tiempo haciendo votos para que se continuara en esa tendencia, remarcando que la comunicación que actualmente se produce entre jueces, fiscales y periodistas es buena.

En este sentido señaló que esta construcción de esta comunicación, es una tarea que se hace día a día y se va logrado llevar adelante en base al respeto de códigos por ambas partes. Así, cuando se pide que se evite divulgar datos sobre algunos de las personas involucradas en la causa, es una cuestión que se tiene muy en cuenta. A diferencia de años atrás, señaló el periodista, hoy los programas especializados en casos policiales cuentan con jueces y fiscales entre sus escuchas, y esto es

muy bueno.

Remarcó que en la actualidad el periodismo se ha integrado y que ello resulta muy positivo porque se encuentra en el periodismo un medio para transmitir y comunicar y, por otra parte, los periodistas entienden que hay una lógica jurídica y un razonamiento jurídico que, quizás, no en todas las ocasiones esto sea comprendido o aceptado por la población, pero que, hoy por hoy, a diferencia de lo que ocurría años atrás, esto es transmitido. “Esto es producto de la democratización del lenguaje a través de los medios” señaló.

Para cerrar su primera intervención el periodista Mauro Szeta hizo referencia a que resultaba sumamente impor(continúa en página 88)

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tante dar a conocer las sentencias, que se hicieran públicas y que se pudiera polemizar sobre ellas, señaló que pudiera estarse de acuerdo o no sobre el contenido de una sentencia lo importante de estos tiempos es que se pueda conocer y debatir sobre ella, cuestión que antes no ocurría. “Es importante que nos reciban, que los podamos escuchar y nos escuchen, ha habido un cambio importante en este sentido, y lo que ha cobrado importancia es que discuta sobre la cuestión de fondo, sin dudas lo más positivo de los últimos tiempos es que se han abierto las puertas de los despachos”, señaló el periodista para finalizar.

Luego de la exposición de Szeta hizo su presentación el Dr. Nelson Castro quien comenzó su alocución recalcando la importancia que las estructuras de la justicia entiendan lo que tiene que ver con la comunicación con un “sentido docente”. Esto ha evolucionado pero aún tiene un “contexto de grises

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“ Si la Justicia se queda callada entonces todos los jueces son responsables“, aseguró el periodista Mauro Szeta. importantes”. Continuando en su disertación señaló el Dr. Castro que “la justicia se instala como el último resorte que tiene el ciudadano ante las arbitrariedades. La Constitución es lo que dicen los jueces, la ley, es lo que dicen los

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jueces. En un contexto en el que la idea de la solución la tiene la justicia, es ésta quien recibe la mayor carga. Y justamente por ello, es absolutamente necesario que el Poder Judicial se exprese”.

Seguidamente señaló “hablamos por nuestros fallos hoy en día no alcanza, no es suficiente, la gente quiere saber y necesita la información, la comunicación resulta de suma importancia”.

Explicaba Castro que “el receptor del trabajo del Juez o el Fiscal es la comunidad y esto es lo relevante. Frente a ello la reacción es diversa. Hay jueces, señaló, que no son la mayoría, que no explican sus fallos y esto se da en un contexto de exhibición obscena en el cual se habla de manejo de jueces y, entonces, en este contexto, el hablar por las sentencias ya no basta, ya no es suficiente. Es importante para el prestigio de la Justicia que se expliquen los fallos. La actitud del Juez está investida con el actuar de la Justicia. Se necesita la respuesta profesional y esto es lo importante”.

“Ustedes son la estructura de uno de los poderes fundamentales de la Nación, es necesario que se expresen, es fundamental que lo hagan” señaló el Dr. Nelson Castro.

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“Nosotros tenemos cuatro millones (4.000.000) de casos. Y lo cierto es que creo que alguien debe decirle a los otros poderes dónde se está fracasando.

Debe entenderse que cuando el destinatario es la gente hay que hacer un esfuerzo comunicacional.”, señalo el periodista Dr. Abel Fleming Luego, señaló con claridad meridiana el prestigioso periodista “a los hombres del medio les cuesta entrar en la dinámica de una sentencia, necesitamos tener gente que pueda simplificar los fallos. La respuesta debe ser efectiva por eso debe ser profesional y las personas que cumplan esta función deben estar en cada juzgado. Cada Juzgado debería tener un vocero que le explique cuál es la situación y cómo son las leyes en cada caso y cómo es su aplicación”. Tras ello el Dr. Castro señaló el ejemplo de lo que había ocurrido con el caso Blumberg, así, dijo: “Con el caso Blumberg los periodistas buscábamos expresiones de los jueces, y todos decían esto va a ser un desastre, pero nadie lo hacía público. Ustedes son la estructura de uno de los poderes fundamentales de la Nación, es necesario que se expresen, es fundamental que lo hagan. Este es el desafío, en el futuro la justicia no va a poder prescindir de la comunicación”, señaló el Dr. Castro para finalizar su alocución.

Retomando el uso de la palabra el periodista Mauro Szeta señaló que era su intención hacer unos breves comentarios a propósito de las palabras de su colega Castro. Así, manifestó con respecto al tema de la inseguridad, que: “cada vez que explota el tema de la inseguridad, el periodismo explota las salas judiciales, y es importante que se señale que Uds., los jueces, no mandan a un

patrullero o a un policía o son los encargados de la seguridad. Si la Justicia se queda callada entonces todos los jueces son responsables. Y por eso es importante robustecer el ida y vuelta entre el periodismo y la justicia. Es importante tener en claro el sentido y el contenido de una sentencia”.

Finalmente, para cerrar el panel, hizo uso de la palabra el Dr. Abel Fleming.

Señaló el presidente de la FAM que “los Poderes Judiciales para construir poder deben democratizar la información y la discusión la deben dar un espacio público. ¿Qué significa esto? Ni más ni menos que los Presidentes de las Cortes de Justicia deben hablar con los otros poderes sobre el presupuesto y demás.

Cuando se habla de inseguridad se dice que no hablemos porque no tenemos nada para decir y nada que ver, pero lo cierto es que nosotros tenemos cuatro millones (4.000.000) de casos. Y lo cierto es que creo que alguien debe decirle a los otros poderes dónde se está fracasando. Esto es política, sin dudas, y esto es salir a hacer política”.

Continuando con su disertación el Dr. Fleming señaló: “En la tarea diaria nuestra hay un tema comunicacional muy importante. Para darles un ejemplo, recientemente estuve en Marraqués, allí, obviamente desconociendo totalmente el idioma, decidí tomar un taxi, y entonces el primer problema al que me enfrenté era cómo decirle al conductor

del taxi hacia dónde quería ir, un poco lo intenté con mi popurrí de cuatro palabras de inglés y bastante de lenguaje gestual, pero finalmente lo logré. Este problema no lo tengo en mi Tribunal.

Allí dicto sentencias que son entendidas por los operadores, yo soy Juez de un Tribunal Oral, y lo cierto que lo curioso es que todo es oral menos la sentencia.

Les quiero acercar lo que ocurrió hace un tiempo en un caso que tuvimos. Lo cierto es que se trató de un caso que había alcanzado alguna repercusión y en el momento de la sentencia había algunos familiares, y la verdad que en virtud de esta circunstancia decidimos oralizar los fundamentos, y lo hicimos en el momento, y lo hicimos porque entendimos que las personas que estaban allí merecían tener una respuesta clara. Debe entenderse que cuando el destinatario es la gente hay que hacer un esfuerzo comunicacional. En este sentido el fundamento debe ser preciso, claro, no ambiguo, el desafío comunicacional es necesario e importante. De esta forma, en esa sentencia, pusimos un párrafo técnico y otro no técnico, y así hicimos para que se entienda. Tanto fue así que luego de la sentencia y cuando le preguntamos al acusado si había entendido la sentencia y lo que se había resuelto éste respondió: ‘me parece que fue una sentencia justa’.

Creo que tenemos que mirarle el rostro al destinatario del discurso jurídico y tenemos que hacer esfuerzo para que ello sea así. A quien le habla la sentencia, a quien le habla cada acto judicial”.

Para finalizar señaló el Dr. Fleming que “que la comunicación debe estar como un tema de consideración especial. El principio de autoridad está quebrado y en este contexto nosotros somos los estúpidos, y nosotros no podemos responder en forma inmediata.

Debemos recuperar la confianza en el manejo de una comunicación que sea confiable. Tenemos que explicarle al ciudadano de qué se trata el acto en el que está participando. Estamos perdiendo un poco de poder y legitimidad si no trabajamos en la comunicación”.

Con la exposición de Dr. Fleming concluyó el panel. n

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> Panel 24

“La defensa y representación del menor en juicio a partir de la ley 26.061” Disertantes: Dra. Zuleta Fellini. Ex jueza a cargo del Tribunal de Menores II de la Ciudad de Buenos Aires; Profesora de Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA.

Dra. Flavia Valgiusti. Ex jueza de Menores a cargo del Tribunal Nº 6 del Departamento Judicial de San Isidro; Directora del Instituto del Niño y la Familia del Colegio de Abogados de San Isidro.

Coordinadora: Dra. Marcela Paz. Relator: Dr. Ezequiel Quaine.

La Ley 26.061 de protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes tuvo como punto de partida la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) aprobada por nuestro país mediante la Ley 23.849 e incorporada en el Art.75 Inc.22 de la Constitución Nacional, por la cual se reconoció y consagró el instrumento internacional.

Las Dras. Flavia Valgiusti y Zuleta Fellini expusieron acerca de los alcances de la nueva ley en materia y civil y penal.

La disertación de la Dra. Valgiusti se centró en el rol del Defensor del niño a partir de la CDN y la ley 26.061.

Esta nueva figura –la del Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes- aparece regulada en el Capítulo III de la citada ley (arts. 47 a 64).

En primer lugar, la expositora delineó el perfil del defensor del niño y, en relación a las funciones que tiene a su cargo, señaló que no bastaba con una capacitación técnica –de carácter jurídico- para el ejercicio de la defensa, sino que el letrado requiere una formación de carácter interdisciplinaria que incluya conocimientos en psicología, sociología y antropología, que

permita adquirir al profesional una visión integradora del derecho.

En este sentido, resaltó la necesidad de adquirir una visión holística, una visión de conjunto para optimizar y operativizar los derechos y garantías del menor, con una mayor capacidad articuladora.

El Art. 27 Inc. e) de la ley de referencia menciona, entre las garantías mínimas de procedimiento que deben estar garantizadas a los menores, la de ser asistido “por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo”. Si bien la norma no aclara cuál es el estado encargado de garantizar la participación de tal letrado, es decir, si es el estado nacional, provincial o municipal, impone la obligación de que el menor cuente con la mejor defensa técnica posible.

Entre las funciones del defensor del niño mencionó las siguientes: 1) proporcionar la defensa del niño en casos particulares, 2) identificar los problemas del niño, 3) coordinar con otros actores comunitarios, y 4) diseñar la estrategia de la defensa integral.

Para poder llevar adelante tales funciones se refirió a los aspectos comunicativos que debe poseer el letrado y que rigen en el marco de la asistencia de un menor: que la comunicación sea accesible mediante la utilización de un lenguaje adecuado al niño En sus consideraciones finales remarcó la necesidad de buscar una mejor articulación a nivel nacional y provincial de las distintas políticas públicas para poder acordar objetivos comunes respecto de esta nueva figura que es el Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, y discutir prácticas en torno a las distintas problemáticas que envuelven a los menores.

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La Dra. Marcela Paz, Defensora Oficial de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, moderó el panel.

La lectura de la Dra. Zulita Fellini trató acerca de la defensa y representación del menor en juicios penales a partir de la sanción de la nueva normativa.

A su entender, la ley 26.061 presenta en su estructura, diferentes disposiciones que ordenan políticas de estado que colocan en un rango correspondiente y justo los derechos y garantías de los niños y jóvenes, crea figuras funcionales que atienden estos objetivos y, en el orden puramente jurídico, consideró que sobresalían las disposiciones de carácter civil sobre las estrictamente referidas al sistema penal.

Explicó que en principio siempre rigen las disposiciones emanadas del Código Civil para resolver problemas de representación en relación con los derechos otorgados por la CDN y la ley.

Resaltó que aún no se han resuelto completamente los temas de competencia entre la Nación, las Provincias y la ciudad, y propuso que sería conveniente proveer a la unificación de criterios en el territorio nacional, en materia de defensa y representación juvenil, en función del orden normativo jerárquico.

Señaló que parte de la jurisprudencia ha receptado que “las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño resultan operativas y no tienen sólo carácter declarativo”.

La ley Nacional 26.061, sancionada el 1° de junio de 2005, ratificó en un todo los principios establecidos en la Constitución Nacional, con los acotamientos específicamente identificables en materia de edades, y su compatibilidad con la Convención sobre los derechos del niño en materia de derechos y garantías. La norma derogó en su Art. 76 la ley de Patronato n° 10.903, en la cual se sustentó el régimen de la “tutela”, cuyos objetivos eran declarados baluartes de la asistencia, cuidado y protección de los menores de edad, que se encontraban en peligro material o moral, y en tal sentido pretendía evitar que causaran daños a su persona, o a la de terceros.

Criticó algunos de los conceptos utilizados en la ley

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citada ya que, a su entender, confunden paradigmas asistenciales de antigua data con los emergentes de la CDN, que ante todo preserva derechos y garantías constitucionales para los niños y jóvenes. A su modo de ver, el cambio, hasta el momento, ha sido más retórico que práctico y efectivo.

Con relación al tema de las edades de los menores en las sedes penal y civil, y sus capacidades como consecuencia de ello, propuso homogenizar la mayoría de edad en los 18 años, para evitar que se originen confusiones y desigualdades.

En lo referente a la defensa del menor en el sistema penal dijo que el cambio de paradigma implicó el afianzamiento de la defensa en juicio de los derechos y garantías de los menores de edad. En su opinión, lo sensato, desde la aplicación rigurosa del debido proceso penal, era lograr un justo equilibrio entre esa necesaria protección, en todo caso –mediante la aceptación de sistema alternativos- y no introducir al menor de edad al proceso si no es absolutamente indispensable, tanto como imputado como víctima, teniendo en cuenta que el cuidado en la selección del imputado, preservará también a la víctima de la tan mentada re victimización.

Sobre los menores de 16 años de edad que no son sometidos a procesos, opinó que también resultan víctimas del sistema penal debido a que no se les respetan derechos y garantías constitucionales, y además, en la mayoría de los casos, reciben sin proceso y por lo tanto sin confirmación de su participación en el hecho que se le imputa, la pena de privación de la libertad.

Afirmó que se trata de otras víctimas, que no sufren el hecho sino el derecho, “condenados sin delito”, lo que los coloca en peor situación, reñida con todos los estándares internacionales.

Mención aparte mereció el análisis que hizo acerca del Art. 250 bis y ter del CPPN. El artículo citado dice: “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las (continúa en página 92)

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fesional la carga de la prueba que partes; b) El acto se llevará a cabo será de difícil control y de esta en un gabinete acondicionado con manera pasará a ser vinculante la los implementos adecuados a la opinión de un tercero para su reedad y etapa evolutiva del menor; solución. La víctima o el testigo en c) En el plazo que el tribunal disdeterminados casos, será interroponga, el profesional actuante elegada en forma inusual, desconovará un informe detallado con las cida o desacostumbrada para él, conclusiones a las que arriban; b) y sin que se la entere de los datos A pedido de parte o si el tribunal que está proporcionando, y para lo dispusiera de oficio, las alternaqué será utilizado su “testimotivas del acto podrán ser seguidas nio”. Puede decirse que el niño es desde el exterior del recinto a trautilizado mediante engaño, convés de vidrio espejado, micrófono, trariando el derecho a ser inforequipo de video o cualquier otro mado, y a su propia intimidad. medio técnico con que se cuente.

“Las normas de la Convención sobre los En tal sentido, recordó que En ese caso, previo a la iniciación conforme a la CDN, el menor tiedel acto el tribunal hará saber al Derechos del Niño resultan operativas ne derecho a ser oído, a ser inforprofesional a cargo de la entrevista y no tienen sólo carácter declarativo”, mado de todos los actos en que las inquietudes propuestas por las señaló la Dra. Zulita Fellini. intervenga, y a que se preserve su partes, así como las que surgieren intimidad. durante el transcurso del acto, las El hecho de existir en la disposición citada una proque serán canalizadas teniendo en cuenta las caracteríshibición para que el interrogatorio sea realizado por ticas del hecho y el estado emocional del menor. Cuando el Tribunal actuante y las partes en el proceso, atense trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, ta abiertamente control principios constitucionales, e el menor será acompañado por el profesional que desigimpide ejercer el derecho de repreguntar establecido ne el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente además en la propia Convención sobre los Derechos el imputado”. Ter: “Cuando se trate de víctimas previstas del Niño (art. 40.4). en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su En otro orden, la CDN y la ley 26.061 distinguen los comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no presupuestos de capacidad de los niños y jóvenes reshubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la repecto de la reglamentación establecida en el código cepción del testimonio, requerirá informe de especialista Civil, operando una inversión de sus reglas, donde la acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica incapacidad es la excepción que debe probarse, sujeta del menor en caso de comparecer ante los estrados. En a la madurez y a la posibilidad de formarse un juicio caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto propio por parte del menor. en el artículo 250 bis”.

Así, sugirió realizar un “test de capacidad”, medianLas víctimas aludidas son menores de edad penal, te el cual se determinaría si en cada situación se involo cual ya constituye una restricción a la minoridad de lucra el ejercicio de un derecho personal, para el cual edad que en sede civil se alcanza todavía a los 21 años. no hay una edad prefijada o el ejercicio de un derecho Los imputados o procesados pueden ser también mepatrimonial, para el cual la normativa de fondo disponores de edad, caso en el cual no se justifica que exisne alcanzar una determinada edad. tan diferencias jurídicas entre unos y otros dentro de Por último se refirió a la justicia de menores. Dijo un mismo cuerpo. que debía ser especializada, y que los jueces debían ¿Por qué razón frente a un imputado que no hubiere estar suficientemente capacitados y preparados para cumplido 18 años, no se tiene en cuenta la existencia cumplir con la función de tener que llevar a juicio una del riesgo para su salud psicofísica que puede producausa especial por la materia y por las edad de la parcirle el hecho de comparecer ante los estrados judiciates. Conforme a lo establecido en la CDN (art. 12) y la les? ¿Cuál es la fundamentación jurídica que justifica ley 26061 (arts. 24, 26 y 19) y a propósito de lo mencioel trato diferenciado ante dos menores de la misma nada en el Art. 250 bis, es inevitable, incorporar en esedad? ¿Es que no existe la posibilidad de victimizar o tas épocas, algunos conceptos modernos respecto de re victimizar a un inocente?¿ Es que se olvida que la la capacidad progresiva conforme al desarrollo evopresunción de inocencia ampara al imputado, mienlutivo de los jóvenes, para que la participación de los tras no se demuestre en juicio su culpabilidad?, son niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en los las preguntas que se formuló la expositora a raíz de la procesos judiciales, cuenten también con parámetros decisión del legislador que adoptó la norma citada. actuales, respecto de su incapacidad para participar Remarcó que la disposición aludida no solo se aleja en juicio. n del principio de inmediatez; el juez delega en un pro-

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> Panel 25

Responsabilidad por daño ambiental Expositores: Dr. Marcelo López Alfonsín – Dr. Héctor Bibiloni.

Coordinadora: Dra. Alejandra Petrella / Relatora: Dra. María Soledad Larrea.

Dr. Marcelo Alberto López Alfonsín Abogado, UBA, 1986. Magíster en Ambiente Humano, UNLZ, 2001.

Doctorando en Derecho, UBA. Profesor Adjunto Regular, UBA. Docente de Posgrado y Doctorado en diversas universidades nacionales y extranjeras.

El deber de preservar el medio ambiente es una carga constitucional que recae sobre todos los ciudadanos. La obligación prioritaria es evitar el daño, luego recomponer el ambiente y sólo si ello no es posible surge el deber de reparar. La cuestión de la responsabilidad por daño ambiental es materia de derecho de fondo y debe en consecuencia ser regulada por el Congreso Nacional.

El Dr. López Alfonsín inició su disertación destacando tres aspectos del derecho ambiental vinculados con el derecho público que consideró eminentemente relevantes.

Primero, que existe una obligación primaria y elemental de preservar el medio ambiente. Ello así, por cuanto el artículo 41 de la Constitución Nacional, cuando establece que “toda persona tiene el deber de preservar el medio ambiente” genera un deber o carga constitucional, de las pocas que nuestra Carta Magna hace recaer sobre los ciudadanos. Sostiene, entonces, que su importancia es similar a la de la carga de votar establecida en el artículo 37, o la de armarse en defensa de la patria (artículo 21), excediendo el concepto de un simple derecho.

Ahora bien, consideró que para que este “deber de preservación” de los ciudadanos pueda hacerse efectivo, es necesario que el Estado intervenga en dos instancias previas que son instrumentos para ejercer ese derecho/deber: la educación de la población y el acceso a la información, pues éstos serían los elementos esenciales que constituyen el deber del Estado –consagrado también en el artículo 41- de proveer a la protección

del derecho. De tal suerte, entendió que la obligación para las autoridades de “proveer” a la protección del derecho ambiental constituye también una carga agravada para los tres poderes estatales. Particularmente, y con relación a los jueces, destacó que son protagonistas del proceso ambiental.

Sostuvo que para el constituyente de 1994 la idea esencial es la evitar el daño ambiental. Este concepto se relaciona especialmente con el principio precautorio, esencial en materia ambiental.

Continuó su disertación sosteniendo que la segunda obligación que estableció el constituyente –luego de la más importante, que sería evitar el daño- y si ello resulta inevitable, es la de recomponer el ambiente.

Recomponer refiere volver al estado más similar posible al que se encontraba el ambiente antes de que se produjera el hecho dañoso. Relacionó este concepto con la característica de que el daño ambiental no necesariamente es un daño actual, sino también un tipo de daño cuyos efectos posiblemente puedan evaluarse a lo largo de los años, afectando a generaciones venideras. Aludió entonces al concepto de “solidaridad intergeneracional” que, desde otro punto de vista, guardaría también relación con los derechos de las personas por nacer y con la idea de una responsabilidad integral que comprenda también los daños futuros.

Finalmente, y sólo si resulta imposible evitar el hecho dañoso o bien re-

componer el ambiente a su estado anterior, se configurará la obligación de reparar. Destacó que en la última parte del primer párrafo del articulo 41 (“...

El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley...”), la existencia de una coma, si bien le otorga carácter programático no le resta fuerza al mandato, particularmente luego de la sanción, en el año 200 de la Ley General del Ambiente.

En este orden de ideas, caracterizó al daño ambiental como solidario (en punto a los numerosos agentes que pueden ser pasibles de responsabilidad), objetivo (pues resulta intrascendente la subjetividad del agente causante) y colectivo (en referencia a los eventuales titulares de la acción resarcitoria). Estos procesos colectivos originados por la singularidad del daño ambiental –y de la categoría de los afectados- podrá dar lugar a diferentes clases de procesos para obtener el resarcimiento. Existen en este aspecto distintos abordajes de la cuestión: por un lado, quienes propugnan la procedencia de las acciones de clase, por el otro quienes se inclinan por los procesos plurindividuales (tal el caso “Mendoza” fallado por la CSJN).

Más allá de estas disquisiciones lo cierto es que la legitimación para reclamar por el daño ambiental colectivo implica un tipo de legitimación distinta y particular.

Señaló que si bien la Ley General del Ambiente 25.675 (LGA), en sus artícu(continúa en página 94)

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los 27 a 32 alude al amparo ambiental, él no coincide con esta denominación, pues a su entender se trata de un amparo colectivo más, en particular por cuanto el artículo 30 de la ley, en su último párrafo, legitima a “toda persona” a iniciar acción de amparo para requerir el cese de una actividad dañosa para el medio ambiente. Esto es coherente con la obligación ciudadana de preservar el ambiente.

Por último, hizo especial hincapié en destacar que el tema de la responsabilidad por daño ambiental es cuestión de derecho de fondo, y que en consecuencia debe ser regulado por el Congreso de la Nación en orden a las atribuciones conferidas por el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Por ende, la regulación de los aspectos de fondo propios del derecho ambiental –por ejemplo, la responsabilidad por daño ambiental colectivo- no es materia de derecho local y no puede ser regulada por las provincias. En esa línea de argumentación, tampoco es posible considerar que los alcances del daños ambiental sea una materia propia de una ley de “presupuestos mínimos” (tal el caso de la LGA). Concluyó, entonces, que la Ley General del Ambiente tiene características de ley mixta: por un lado, es una ley “de forma” –por ejemplo en tanto regula los presupuestos mínimos en materia ambiental-; por el otro, es una ley “de fondo” –en tanto regula la responsabilidad por daño ambiental colectivo-.

A modo de cierre, culminó su conferencia mostrando cómo una cuestión que otrora era considerada propia del derecho privado se ha convertido –por el proceso de reforma constitucional de 1994- en materia de derecho público.

Dr. Héctor Bibiloni Abogado. Docente de Grado y Posgrado en diversas Universidades Nacionales.

Profesor Titular de la materia Legislación Ambiental del Instituto Superior de Ecología. Presidente y fundador de la Fundación Argentina para el Medio Ambiente. Miembro del Comité Directivo de la Red Argentina de Abogados por la Defensa del Ambiente. Miembro de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas. Medalla al mérito académico otorgada por la Universidad Autónoma de México.

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El desequilibrio que causa un daño ambiental resulta expansivo e inercial, por lo cual puede ocurrir que las ulteriores consecuencias de un hecho dañoso no se muestren desde un primer momento. En materia de medio ambiento no debe esperarse que ocurra el daño para establecer la responsabilidad, sino que se debe trabajar sobre la forma de evitar y prevenir ese daño. Propone que para tratar el tema de la responsabilidad por daño ambiental se trabaje con elementos propios de las ciencias duras: matrices de riesgo y teorías de probabilidades.

El Dr. Héctor Bibiloni centró el tema de su disertación en la evitación del daño ambiental. Para ello, estimó que debía en primer lugar establecerse el concepto de daño ambiental evitable, para así poder identificarlo. Señaló, entonces, que el proceso de identificación debe tener en cuenta el proceso de preservación de los sistemas que sustentan la vida, en cuyo marco operan fuerzas poderosas que se contraponen y equilibran. Con motivo de ello, el desequilibrio que causa un daño ambiental resulta –entonces– expansivo e inercial, por lo cual puede ocurrir que las ulteriores consecuencias de un hecho dañoso no se muestren desde un primer momento.

Esta situación generaría una de las características propias del daño ambiental, la bifrontalidad (“daño bifronte”), en donde aunque el daño sea uno sólo debe ser reparado, más allá de quién sea el receptor de esa reparación, pues un mismo hecho dañoso puede afectar a un particular y a la vez al conjunto.

Graficó el daño ambiental como una serie de círculos concéntricos, en donde producido el daño existe una primer “zona de peligro”, que sería sobre la que opera el principio de prevención del daño. Luego, en un círculo mayor, surge una “zona de riesgo”, donde opera el principio precautorio, en virtud del cual los agentes deben abstenerse de ejecutar una actividad hasta que se demuestre que ella no es nociva .

Señaló que por nuestra formación jurídica, la teoría de la responsabilidad se basó históricamente en el concepto de daño. Ahora bien, esta línea de pensamiento resultaría inaplicable en el derecho ambiental pues de los que se trata –justamente- es de

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actuar antes de que se configure el daño, es decir, evitarlo.

Por ello, propone que para tratar el tema de la responsabilidad por daño ambiental se trabaje con elementos propios de las ciencias duras: matrices de riesgo y teorías de probabilidades, pues considera que ésta sería la única manera de evitar el daño antes de que se produzca. Para lograr este objetivo sería necesario dotar al Juez de auxiliares (peritos) que elaboren estos elementos y los tornen entendibles para los jueces y demás agentes de derecho, posibilitando tomar medidas antes de que el daño el produzca.

La teoría de las probabilidades también tendría una importante ingerencia en la cuestión atinente a los seguros ambientales (requeridos por la Ley General del Ambiente, artículo 22), pues las compañías aseguradoras no están habituadas a trabajar con matrices de riesgo. El problema se acrecienta también por cuanto la Ley General del Ambiente asigna una amplitud muy grande al concepto de daño ambiental, lo cual desalienta a las compañías de seguros a ofrecer pólizas de este tipo.

Otro aspecto de interés que reviste el tema sería el de la eficacia del pronunciamiento judicial, y relacionó directamente la cuestión con los pronunciamientos recaídos en el renombrado fallo “Mendoza” (atinente a la cuenca Matanza-Riachuelo), que apuntaron a ejecutar la sentencia en el marco del mismo proceso judicial, cobrando relevancia la figura del juez en su carácter de defensor de la jurisdicción, con poder de iniciativa y deber de hacer cumplir sus mandatos –particularmente en materia ambiental-.

Sostuvo que estas ideas, si bien gozan de sustento constitucional y legal, todavía generan sorpresa, pues no estamos acostumbrados a utilizar estos mecanismos.

Finalizó su exposición manifestando que el derecho ambiental en sí mismo “es una falacia”, pues lo cierto es que operaría como la punta de un iceberg, en la medida que implica el ejercicio de muchos otros derechos que exceden la cuestión ambiental, pero también de otras tantas obligaciones, pues para poder gozar de un ambiente sano es necesario que primero lo preservemos. n

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> Panel 26

Justicia simplificada y de proximidad Expositores: Dra. María del Carmen Battaini, Dr. Víctor Vélez Moderador: Dr. Santiago Otamendi / Relatora Dra. Andrea Bordel

DesArrOllO Del PANel La Dra. María del Carmen Battaini abordó el tema de justicia simplificada, basándose en la práctica diaria de los tribunales y al haber advertido algunas desinteligencias entre peritos y jueces. Tituló su disertación ¿“Jueces vs. Ciencias”? “¿Ciencias vs. Jueces? y la acompañó de una presentación visual con imágenes de historieta que ilustraban con humor la falta de entendimiento entre los jueces y peritos, debida a la diferente óptica que tienen unos y otros para entender los temas a estudio. Expresó que por lo general los jueces son más conservadores y encasillados en determinadas modalidades de trabajo, a contrario de los científicos, cuyos conocimientos avanzan a un ritmo vertiginoso y están más adaptados a los cambios. Los cambios se imponen, y la Dra. Battaini planteó como interrogante si estamos capacitados para afrontarlos. La función de los jueces es decir el derecho en un caso concreto. Muchas veces necesitan del aporte científico para llegar al descubrimiento de lo que verdaderamente sucedió y generando la propia convicción arribar a una sentencia. La función de la ciencia en la labor jurisdiccional es aportar su especialidad idóneamente para colaborar en el descubrimiento de la verdad objetiva. En la mayoría de los sistemas no hay un entendimiento, un contacto directo entre jueces y peritos, lo que genera mu-

chas veces, que al momento de dictar sentencia los primeros cuentan con dictámenes periciales perfectos pero que no sirven para nada. Definió la prueba pericial como la actividad en virtud de la cual una o varias personas, expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el convencimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes al proceso. (Andrés de la Oliva Santos). Como el peritaje es un medio de prueba, no cabe con carácter general el dictamen pericial sobre cuestiones jurídicas. El peritaje lo es sobre hechos, no sobre la legalidad de actuación que motiva el proceso en que interviene el perito. La expositora agregó que tampoco corresponde que un juez brinde sus explicaciones naturales o conocimiento de una materia ajena al derecho obviando el dictamen, ya que su misión es la de valorar jurídicamente los hechos. La expositora consideró de vital importancia la interacción entre peritos y jueces, saber por ejemplo, cómo preguntar, cómo pedir las cosas. Para que ese diálogo opere de manera fluida propuso la creación de un protocolo de intervención o sistema de trabajo para zanjar las diferencias de lenguaje y enfoque de los temas. El protocolo regularía la forma de articular la relación entre jueces y expertos, para que ambos sepan como pueden interactuar ante un caso puntual, qué preguntar, (continúa en página 96)

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“Por lo general los jueces son más conservadores y encasillados en determinadas modalidades de trabajo, a contrario de los científicos, cuyos conocimientos avanzan a un ritmo vertiginoso y están más adaptados a los cambios.

Los cambios se imponen”, de esta forma la Dra. Bataini planteó como interrogante si estamos capacitados para afrontarlos. entender las respuestas, contar con un canal directo de comunicación para dar y recibir en un circuito de entendimiento. El juez debe saber, de acuerdo a la especialidad del perito, qué requerir y cómo hacerlo, con una mecánica de comunicación fluida. En esto lo ideal sería generar un diseño conjunto del protocolo de intervención donde surjan pautas mínimas de entendimiento, adaptado a cada realidad judicial. Así se evitarían pérdidas de tiempo, desinteligencias y formalismos vetustos. El protocolo debería quedar plasmado en un documento que legitime esta comunicación y las consecuentes actuaciones. Debe prever la forma de dirigirse, el diálogo integral, la forma de contacto, la posibilidad de video conferencias, el procedimiento de custodia de la prueba, el lenguaje que debe emplearse (propiciando la menor utilización posible de tecnicismos de difícil comprensión), la forma de narrar describir y fijar los indicios. En el entendimiento también pueden incluirse a las partes, ya que el juez también debe ser claro en volcar sus resultados para que las partes entiendan. Finalizó su disertación con una frase de un científico catalán, físico y especialista en biofísica: “Un científico busca comprender la realidad con la intención de anticipar la incertidumbre. Un juez también.

La ciencia dispone de un acervo de leyes de la naturaleza aceptadas (en cada momento) como vigentes. La justicia también tiene lo suyo. La ciencia ayuda a sobrevivir, la justicia a convivir. El científico usa un método para acercarse a la verdad, el juez, también” (Jorge Wagesnsberg) El Dr. Víctor María Vélez eligió disertar sobre “justicia de proximidad”, comenzando por buscar el antónimo de “proximidad”, el cual es lejanía, palabra que, a su criterio, refleja una realidad en la que los jueces están inmersos. La gente ve a la justicia como lejana, en primer lugar por no tener legitimidad de origen en el cargo (origen no electivo), en segundo, por no ser confiables. Cuando se hace referencia al derecho penal se está hablando del poder punitivo del estado, que es ejercido por los jueces ( función jurisdiccional penal). Planteó el interrogante de cuál sería el fundamento democrático de la legitimación de la jurisdicción penal. Podría verse desde dos puntos de vista; si lo vemos desde la democracia política, sólo entendida como poder de las mayorías, está claro que hoy las mayorías quieren más eficacia y menos garantías, avanzar a un derecho penal máximo. Las mayorías que se ven a sí mismas como no desviadas ven en la “desviación” un

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SínteSiS de C.V. Dra. María del Carmen Battaini Jueza del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego desde 2002, inició su carrera judicial como meritoria en 1971 en la Justicia Civil, donde transitó todos los cargos administrativos, hasta secretaria de primera instancia. Desde 1990 hasta 2002 se desempeñó en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ocupando los cargos de Prosecretaria Letrada y Secretaria Letrada. Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial (I.N.D.A.E.), en Derecho Humanitario y doctoranda en Ciencias Jurídicas (U.M.S.A.). Ejerció diversos cargos docentes en la U.C.E.S., U.M.S.A, y otras, en carrera de grado y postgrados. Distinguida por el diario “La Nación” como una de las diez mujeres más representativas en el ámbito del derecho, publicó numerosos artículos sobre temas jurídicos, independencia judicial, ética, bioética.

Dr. Víctor María Vélez Vocal de la 7ma. Cámara del Crimen de Córdoba, desde la obtención de su título de grado en 1971, se desempeñó como abogado defensor, secretario de Juzgado, Fiscal de Instrucción y Juez de instrucción, así como Ministro Decano de la Corte de Justicia de Catamarca (Presidente de la Sala Penal).

Entre otros cargos, se desempeñó como profesor titular de Derecho Procesal Penal , profesor coordinador de Práctica Profesional en la U.N.C., Director de Seminario de Posgrado en Las Universidades Nacionales de Tucumán y Córdoba. Instructor de I.L.A.N.U.D. en cursos dictados en diversos países de Latinoamérica.

Presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de Córdoba por varios períodos, Vicepresidente 1ero. de la F.A.M., autor de numerosas publicaciones y distinguido con el premio “La ética en lo Público” en el rubro Justicia, otorgado por el Servicio Argentino de Derechos Humanos.

Dr. Santiago Otamendi Juez Penal Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A, Consejero Electo del Consejo de la Magistratura de la C.A.B.A., Director de Relaciones internacionales de la F.A.M., Profesor universitario de grado y posgrado. Experto en gestión judicial y docente en esa área, tanto en el país como en el extranjero. Experto en cuestiones vinculadas con la problématica del acceso a la Justicia y de la gestión eficiente en los Juzgados.

Trabaja activamente en distintos foros nacionales como internacionales (Justice Undergoing Change Programe) en la capacitación de los actores del sistema judicial. Autor de numerosos artículos, su trabajo titulado “El Acceso a la Justicia, la renovada utopía del Siglo XXI” fue premiado con una mención especial por Argenjus.

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peligro y ven al derecho penal como un instrumento de control social. Se generan antinomias “seguridad o libertad” , “defensa social o derechos del imputado”. Estas antinomias se resuelven siempre a favor del poder porque es lo que la mayoría quiere, y para ser eficaz es preciso responder a esa voluntad de la mayoría, con la consecuente vulneración de libertades. Se percibe al juez como no legitimado por su origen no electivo.

El segundo punto de vista es la dimensión constitucional de la democracia, ahí está la respuesta, ya que, en constituciones rígidas como la nuestra, la democracia es el poder de las mayorías pero sujeta a determinados límites de origen constitucional. Las constituciones establecen quien decide (las mayorías), cómo deciden y cuál es el ámbito de lo decidible. Hay un ámbito que es “no decidible”, se refiere a la igualdad de los ciudadanos y a los derechos fundamentales (no sujetos nunca a la voluntad coyuntural de las mayorías).

Los jueces son los responsables de tornar prácticas esas garantías. Entonces el fundamento de la legitimidad en el ejercicio de la jurisdicción no se encuentra en el origen electivo sino en la verdad de las decisiones imparciales, afincadas en las garantías penales y procesales.

Asimismo, el Dr. Vélez se expresó respecto de la necesidad de construir procesos de generación de confianza. La confianza tiene que ver con la participación de la gente en la procuración y administración de justicia. El sistema de procuración, tiene que ver con las pruebas, y el sistema de administración está regulado para que la jurisdicción se pueda ejercer a través de la decisión. El estado ejerce el monopolio de la fuerza, ya que los que procuran y los que deciden son funcionarios públicos.

Como cuestiones para revisar relacionadas con la falta de proximidad de la justicia con los ciudadanos, mencionó que hay en el poder judicial una fuerte tendencia al aislamiento porque es considerado una organización de técnicos. El secreto es otro factor que acrecienta el poder: la gente que no sabe derecho no tiene porqué intervenir. Se suma a ello la burocratización que genera más tareas y automatiza el análisis de las conductas. Los jueces no son capaces de asumir la responsabilidad las decisiones, le echan la culpa al legislador.

A partir de la democratización, de considerar al delito como un conflicto, de asumir al hombre como sujeto de derechos y no objeto de resoluciones, comienza a reelaborarse la relación del administrador con el administrado, concibiéndose la administración como garante del derecho del administrado. Empiezan a generarse preguntas, y a plantearse la posibilidad que estos sistemas de procuración con retraso y cerrados comiencen

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“No es fácil aceptar que el ciudadano pueda participar en un proceso de decisión conjuntamente con los jueces, y menos aún que pueda hacerlo autónomamente.

En la experiencia cordobesa, la instauración de los jurados populares que conforman mayoría con relación a los jueces técnicos, ha servido como un proceso de constitución de confianza.” a abrirse, con un proceso paulatino de transferencia de poder. Por ejemplo en los sistemas de procuración, hay reconocimiento de los derechos de la víctima y participación como querellante. En casos excepcionales se da una transferencia absoluta de poder, cuando el fiscal solicita absolución y el querellante puede continuar.

No es fácil aceptar que el ciudadano pueda participar en un proceso de decisión conjuntamente con los jueces, y menos aún que pueda hacerlo autónomamente.

En la experiencia cordobesa, la instauración de los jurados populares que conforman mayoría con relación a los jueces técnicos, ha servido como un proceso de constitución de confianza. Hubo dos etapas, cuando los jurados eran minoría y la decisión pertenecía al estado (transferencia parcial), y actualmente cuando los juzgados son mayoría (transferencia absoluta de poder).

Al inicio de los jurados populares opinaban en contra jueces y abogados, y a favor los ciudadanos. Se entendía que los jurados populares tendrían mayor dureza en la aplicación de las penas. La realidad ha contradicho este punto. Hasta 2007 las prisiones perpetuas fueron solo diecinueve. También se entendió que este sistema no era garantista (Zaffaroni). Sin embargo, no ha sido así, el proceso de acercamiento es saludable y fue aceptado por la gente. A los jueces se les exige la fundamentación de la sentencia. Los jurados van contentos, y se excusan en mínima cantidad. El 35% de los que han participado tenían conocimiento escaso de procedimientos penales, a pesar de esto el 88% aclaró que no tuvo dificultades, y el 81% se sintió libre en la deliberación para opinar.

Luego de participar como jurados, conforme las encuestas, las personas cambian la imagen de la justicia de negativa a positiva. En el caso de las víctimas, se han manifestado a favor de esta iniciativa, ya que, a decir de una de ellas, “los jurados eran gente de su pueblo”.

Por último, el Dr. Santiago Otamendi, realizó un comentario sobre los abordajes de los Dres. Battaíni y Vélez, considerándolos absolutamente complementarios, ya que por un lado, fomentan la justicia simplificada y por el otro, impulsan una mayor participación ciudadana en el juicio por jurados, con el foco, lógicamente en afianzar la confianza de la comunidad en el poder judicial, en línea con el objetivo de estas jornadas que es comunicar las buenas prácticas y las propuestas acerca del trabajo de hacer justicia. n

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> Panel 27

Resolución alternativa de conflictos: suspensión del juicio a prueba y mediación penal Expositores: Dra. Eleonora Devoto – Dr. Jorge García Dra. María Teresa Sánchez Concheiro.

Coordinadora: Dra. Daniela Dupuy / Relator: Dr. Juan Ignacio Cafiero.

En las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina realizadas del 28 al 30 de octubre de 2009 se expusieron una gran variedad de temas vinculados a los desafíos que actualmente enfrenta el derecho penal y el sistema judicial argentino.

Entre ellos, uno de los grandes debates contemporáneos es el referido a la posibilidad de procesar las hipótesis delictivas atrapadas por el sistema penal mediante vías distintas a la pena.

Su importancia radica en la instauración de un nuevo modelo, conciliador o composicional distinto al tradicional represivo, un cambio sustancial en la forma de entender la respuesta estatal al delito, en el cual la víctima y el acusado adquieren un protagonismo dirimente, donde el poder punitivo y la violencia que implica su ejercicio ceden ante la autonomía de la voluntad de los involucrados, y finalmente se integran institutos superadores del castigo que tienden a la reparación del daño ocasionado por el injusto.

Esta nueva perspectiva se conoce con el nombre de “resolución alternativa de conflictos”, que abarca institutos tales como la suspensión del juicio a prueba, el avenimiento, la mediación y la vigencia sin resquemores de los criterios de oportunidad.

En el panel nro. 27 que se realizó en el edificio de la Legislatura porteña, tuvimos la suerte de escuchar la exposición de tres expertos.

En primer lugar la Dra. Eleonora Devoto, Defensora Pública titular ante la Cámara Nacional de Casación Penal, quien ilustró sobre la necesidad de ro-

“Aún el ‘redescubrimientode la víctima’ desde los años ochenta ha virado a una exaltación del protagonismo relevante de esa parte, en un claro reclamo de derecho penal de ‘prima ratio’ de sentido retribucionista, con el consiguiente desmedro de las garantías sustantivas y procesales del autor del delito”, señaló el Dr. Jorge García. bustecer los modelos consensuales de respuesta frente al delito. Asimismo, el Dr. Jorge Amilcar Luciano García, Procurador General del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos, habló sobre la justificación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.

Finalmente, nos visitó la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro, abogada y mediadora española, Catedrática de la Universidad de Valladolid, quien ex-

puso sobre los beneficios de la mediación en supuestos delictivos.

Los expositores destacaron la necesidad de valorar en el proceso penal los intereses de las víctimas, de dar mayor preponderancia a las respuestas alternativas a la pena de manera tal que no constituyan un simple aspecto subsidiario muchas veces aplicado a los fines de descomprimir el saturado sistema judicial, sino considerarlo como una verdadera tercer vía, la reparación en términos de Claus Roxin, a la par de la pena misma y las medidas de seguridad. Según este autor, ese es el camino correcto porque el delito es un conflicto social, que merece una respuesta social o “alternativa social constructiva” que atienda los intereses de la victima y la comunidad.

Históricamente el sistema jurídico estatal, como herramienta de control social, representó un gran avance en la organización de la sociedad al retener y administrar centralizadamente el monopolio de la fuerza excluyendo a los particulares del uso privado de la violencia. Max Weber y Kelsen describían al derecho como el monopolio de la fuerza que la comunidad deposita o delega en los jueces a los fines de garantizar su administración racional.

Este fenómeno se conoce en el ámbito penal con el concepto de “expropiación del conflicto”.

Sin embargo, la historia de la humanidad ha dejado sobradas pruebas de que el ejercicio de la coacción por parte de quien detenta el poder no en pocas oportunidades carece de racionalidad y hemos advertido que, ya sea por par-

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ticulares, la comunidad o el Estado, la violencia ejercida contra una persona debería constituir, de ser absolutamente necesario, el último recurso, pues difícilmente tenga una finalidad o función justificable.

El tradicional modelo penal integra ese contexto en atención a la respuesta que está destinado a dar, ya que no está ideado o pensado para abordar los conflictos entre personas sino, básicamente, para detectar culpables de ilícitos e imponer sanciones. En su concepción, el delito constituye un enfrentamiento entre su autor y las leyes, y la “solución” que aporta responde a la expectativa de realizar la pretensión punitiva. Se olvida en definitiva, que el trasfondo de la mayoría de los delitos es un conflicto humano que genera expectativas que exceden los intereses estatales 1.

Por lo tanto, si bien constituye un instrumento que pretende autolegitimarse en una supuesta capacidad resolutiva de conflictos sociales, la realidad ha demostrado que su respuesta tradicional, en definitiva, no beneficia a ninguna de las partes en pugna. En el mejor de los casos se castiga al autor del delito pero las necesidades de la víctima, tanto actual como potencial en términos del Dr. Jesús-María Silva Sánchez, quedan desatendidas, es decir, todos, incluso la comunidad, pierden.

El modelo consensual, conciliador o reparador, por el contrario, pone el conflicto en su sitio exacto y aborda sus causas y, con ello, le otorga al sistema penal mayor racionalidad al permitir1. Flavio Gómez, Luiz, La victimología y el modelo consensual de justicia criminal, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 1, Instituto Peruano de Ciencia Penales, Ed. Jurídica Girjley, Lima 2000, pág. 65/78.

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le reducir su violencia y explorar una verdadera solución pacífica que contemple los intereses particulares de las personas involucradas e incluso los de la comunidad.

Ahora bien, lo manifestado constituye una simple introducción, y a continuación expondré las ideas principales de los expositores intentando reproducirlas lo más exactamente posible.

La Dra. Eleonora Devoto advirtió que desde no hace poco se ha ido instalando en la consideración del saber penal, del delito y la pena estatal como una manera de confiscar conflictos de personas, una mirada crítica, así como también la consideración de la víctima en el desarrollo del campo de la victimología y victimodogmática. Sin embargo, paradojalmente ha ganado terreno el eficientismo, las formas que tienen que ver con el agravamiento del derecho penal material y del procesal. Ello se observa en la creación de nuevos tipos penales, mayor criminalización de la fase previa a la lesión del bien jurídico –delitos de peligro abstracto- y, entre otros fenómenos, el avance de las modalidades de investigaciones secretas e intrusivas. De este modo la respuesta penal se ha tornado vacilante, lo cual trae aparejado, como consecuencia, el descreimiento acerca de las ideas fundamentales que harían preferible el modelo alternativo.

En este contexto la expositora reparó en que la ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irracionalidad e injusticia del sistema tradicional. En concreto, remarcó que no se pretende su supresión pues las herramientas del modelo consensual no

han de aplicarse a todos los supuestos de criminalidad y porque son disponibles para el imputado, lo cual conlleva al reconocimiento de la autonomía de la voluntad que permite soslayar aquellas oposiciones que se manifiestan en la consideración de los principios de legalidad y de culpabilidad.

Al respecto indicó que “no caben dudas de que puede analizarse de qué modo se protegen, por ejemplo, los principios de culpabilidad y nemo tenutor. Sin embargo, cuando los objetivos a la vista superan los escollos, cuando está en juego la satisfacción de la víctima, una respuesta más racional al infractor y especialmente el deber del Estado de Derecho de reducir al mínimo necesario su potestad represiva, la autonomía de la voluntad está llamada a compensar estos principios, que impuestos rígidamente pueden transformarse en garantías utilizables en contra del imputado, lo que no parece más que una hipocresía” Agregó, en el mismo sentido, que el modelo tradicional se aplicará siempre que así lo prefiera el imputado, cuando éste no sea capaz de cumplir los compromisos que asuma o cuando el “hecho origen” trascienda el interés de las personas involucradas.

Tampoco, continuó la expositora, implica desconocer una concepción del derecho penal basado en el bien jurídico, pues según el enfoque propuesto los derechos de la víctima coinciden con la protección de dicho interés. Al respecto manifestó que “se dice que en la construcción del bien jurídico es la víctima una entidad sin sustancia, pero, precisamente, cuando en el área procesal se le otorga injerencia, aparece encarnado el bien tutelado en la preten(continúa en página 100)

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Ideas centrales de los expositores sión de ella (la víctima)”.

Expresó que, por ello, el modelo propuesto valoriza el rol de las partes “dando respuesta a la renuencia habitual a tratar los conflictos que dan origen a los procedimientos penales como lo que son, conflictos entre personas que acuden en auxilio jurisdiccional a fin de poner fin, reparar o compensar los agravios a bienes jurídicos y no necesariamente castigar al agresor”, ya que tales bienes, en general, pertenecen a personas de carne y hueso, la víctima, que se ve desatendida cuando el Estado reivindica para sí la persecución de los infractores.

En tal sentido, la Dra. Devoto concluyó que la incorporación de componentes resarcitorios de la víctima, produce el efecto civilizador del proceso penal y constituye una necesidad inexorable.

En el marco de la temática del panel el Dr. Jorge Amilcar Luciano García se refirió en concreto al instituto de la suspensión del juicio a prueba como una alternativa composicional frente a la actual e irracional expansión de la tendencia represiva.

Abordó el tema desde un contexto de justificación externa, reflexionando sobre su validez frente al contexto social imperante al cual definió como sociedad securitaria o del miedo.

Remarcó que una característica de la modernidad es la tendencia al abandono del modelo de “Derecho Penal de Ciudadanos” hacia un “nuevo control cognitivo de los miedos globales”, bajo el pretexto del interés de los llamados protagonistas reales del conflicto, lo cual se traduce en un simple acompañamiento de las “manifestaciones más primarias del colectivo ante la incapacidad de la dirigencia política de hacer frente a la complejidad social, la cual en pos de la eliminación de los miedos ante ‘el otro’, ceden voluntariamente porciones importantes de libertad”.

Ese contexto sociológico, aclaró, contiene el reclamo represivizante de respuesta punitiva al aumento de los denominados “delitos tradicionales”, lo cual se verifica en las permanentes reformas del Código Penal o en la sanción de las leyes penales especiales.

Advirtió que aún el “redescubri-

RELATOR: JUAN IGNACIO CAFIERO Dra. ElEonora DEvoto.

1) Advirtió que desde no hace poco se ha ido instalando en la consideración del saber penal, del delito y la pena estatal como una manera de confiscar conflictos de personas, una mirada crítica, así como también la consideración de la víctima en el desarrollo del campo de la victimología y victimodogmática. Sin embargo, paradojalmente ha ganado terreno el eficientismo, las formas que tienen que ver con el agravamiento del derecho penal material y un endurecimiento del derecho procesal penal. De este modo la respuesta penal se ha tornado vacilante, lo cual trae aparejado como consecuencia el descreimiento acerca de las ideas fundamentales que harían preferible el modelo alternativo.

2) la ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irracionalidad e injusticia del sistema tradicional. Lo cual conlleva al reconocimiento de la autonomía de la voluntad que permite soslayar aquellas oposiciones que se manifiestan en la consideración de los principios de legalidad y de culpabilidad 3) Tampoco implica desconocer una concepción del derecho penal basado en el bien jurídico, pues según el enfoque propuesto los derechos de la víctima coinciden con la protección de dicho interés.

4) La incorporación de componentes resarcitorios de la víctima, produce el efecto civilizador del proceso penal y constituye una necesidad inexorable.

Dr. JorgE amilcar luciano garcía 1) Uno de los aspectos trascendentales de este proceso de nacionalización del sistema represivo ha sido la relativización del principio de oficialidad de la acción penal mediante la introducción de criterios de oportunidad, mecanismos consensuales de reparación o mediación para ciertos delitos, interpretación amplia de alternativas procesales como la “diversion” (versión anglosajona de nuestra suspensión del juicio a prueba) y los juicios abreviados que garanticen la voluntariedad de su proposición. Tales instrumentos operativizan los principios de “ultima ratio”, “proporcionalidad”, “fragmentariedad” o “intervención mínima útil” propios del Derecho Penal del Estado Constitucional, frente a criterios políticos de prioridad en la persecución.

2) En este contexto superador de la respuesta represiva se enmarca el instituto de la suspensión del juicio a prueba y la comprensión amplia del instituto consagrada en el precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dra. maría tErEsa sánchEz conchEiro 1) La irresuelta conflictividad de los suburbios y la incapacidad del Estado de responder a ella efectivamente, justifica imponer técnicas que le otorguen a las partes una intervención dirimente en los conflictos.

2) Resaltó que la violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la seguridad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la protección del libre goce de los derechos humanos. En esa tesitura se enmarca la mediación en materia penal, la cual, lejos de entenderse como una herramienta exclusiva para filtrar conflictos y evitar la saturación del sistema judicial, debe considerarse como un vehículo para aquella seguridad desatendida, mediante la participación de los perjudicados directos e indirectos, o sea la comunidad.

3) Esta alternativa consensual posee tres funciones superadoras del modelo criminal. Las identificó como: Reflexión sobre el hecho; Responsabilización por éste; y Reparación del daño; que resaltan ante la criticada tríada identificada con la función de resocialización, reeducación y reinserción con las cuales en algún momento se pretendió justificar la pena estatal.

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miento de la víctima” desde los años ochenta ha virado a una exaltación del protagonismo relevante de esa parte, en un claro reclamo de derecho penal de “prima ratio” de sentido retribucionista, con el consiguiente desmedro de las garantías sustantivas y procesales del autor del delito.

Como consecuencia de ello destacó la formulación del concepto víctima–héroe definido por el Dr. Eugenio Zaffaroni, como producto de “una respuesta en el marco de la debilidad, no a los conflictos sino a su proyección mediática”, en relación al cual integra el contexto social la falsa respuesta simplista a la violencia social consistente en agravamientos de la ley penal o procesal.

Sin embargo, resaltó que el discurso académico, sus contribuciones a los proyectos de reforma del Código Penal y los modelos acusatorios que se están imponiendo en las principales provincias construyen especies de barreras de racionalidad a los nefastos efectos de la tendencia expansionista relatada.

Remarcó que uno de los aspectos trascendentales de este proceso de racionalización ha sido la relativización del principio de oficialidad de la acción penal mediante la introducción de criterios de oportunidad, mecanismos consensuales de reparación o mediación para ciertos delitos, interpretación amplia de alternativas procesales como la “diversion” (versión anglosajona de nuestra suspensión del juicio a prueba) y los juicios abreviados que garanticen la voluntariedad de su proposición. Tales instrumentos operativizan los principios de “ultima ratio”, “proporcionalidad”, “fragmentariedad” o “intervención mínima útil” propios del Derecho Penal del Estado Constitucional, frente a criterios políticos de prioridad en la persecución.

En este contexto superador de la respuesta represiva se enmarca el instituto de la suspensión del juicio a prueba, el cual, afirmó, consiste en “una alternativa procesal a la persecución que contempla como fundamento la reparación o el esfuerzo por lograrlo como presupuesto de la extinción de la pena, con base en los principios de ultima ratio y

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“La ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irracionalidad e injusticia del sistema tradicional.”, destacó Dra. Eleonora Devoto subsidiariedad, para delitos de mediana o baja entidad de injusto o reprochabilidad”. Así como también, la comprensión amplia del instituto consagrada en el precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual justifica en la racionalidad del “mejor argumento” y el ingreso de la reparación a la víctima como tercer vía del derecho penal.

El expositor indicó que dicha comprensión extensiva lleva a que proceda su otorgamiento en los siguientes supuestos conflictivos, los cuales, literalmente describió de la siguiente manera: a) cuando en concreto sea factible la condena condicional. b) Cuando se trate de delitos de menor cuantía –de pena menor de tres años-, aunque no fuere procedente la condena condicional. c) Que solo sea obstáculo la falta o lo irrisorio del ofrecimiento de reparar “en la medida de las posibilidades”, aunque sea simbólicamente. d) Que la oposición Fiscal en los supuestos del 4to.parr. del art.76 bis del

C.P. para ser vinculante requiera fundamentación, por ejemplo en la hipótesis motivada de pedir pena efectiva en su acusación. e) Que el respeto a la mínima racionalidad argumental restrinja la denegación a tipos penales que contemplen pena de inhabilitación como única sanción, no a los casos de dicha pena conjunta o alternativa con otra clase de sanción. f) Que en el requisito de la oblación de la pena de multa se prefiera a ésta, en orden temporal la reparación a la víctima, y que no sea obstáculo la insolvencia para abonar la multa. g) Que la restricción al Funcionario, lo sea por delitos cometidos en dicha función pública y no como un estigma personal. h) Que la revocación por incumplimiento de reglas, ocurra luego de agotar las posibilidades de realizar las mismas o sus alternativas. i) Que la revocación por comisión de un nuevo delito, se entienda como condena firme, no como simple ilícito imputado. j) Desde la vigencia de la Ley 24316 la Casación entrerriana elaboró una “nomofilaquia” de una “extensio” muy favorable a las soluciones restaurativas, con una Oficina especial de seguimiento del cumplimiento de reglas asumidas, que maneja criterios flexibles de adecuación a las posibilidades del probado de manera que siempre exista una reparación aunque sea simbólica a favor de la víctima con un sentido de prevención general positiva, -la comunicación de que la norma que se dice quebrantada es la que rige la interacción-.

Recordó que en un precedente muy discutido, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, entendió que el concepto de “nuevo delito” del sexto párrafo del art.76 terCP debía interpretarse de igual manera que en la revocación por “nuevo delito”, es decir con condena firme.

Agregó que no estuvo de acuerdo con esta doctrina legal, pues permite el otorgamiento “sine die” de sucesivas (continúa en página 102)

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“diversion”, pero se aprovechó su amplitud en la gradual implementación del nuevo enjuiciamiento acusatorio, con instrucciones a los Fiscales de no oponerse a ellas, salvo circunstancias especiales, como vgr. que no exista esfuerzo alguno por reparar, es decir priorizando la alternativa composicional. k) En la gama mas importante de estos casos, los ilícitos imprudentes derivados del tránsito automotor, una interpretación amplia del tercer párrafo del art.76 bis, admite una solución composicional parcial, derivando el problema indemnizatorio integral, con los terceros responsables –aseguradoras-, hacia el fuero civil.- Mediante el ofrecimiento de reparación parcial por el imputado, -muchas veces un empleado sin recursos-, solo limitada a los efectos penales de la “suspensión del juicio a prueba”, con la expresa reserva que no se hace extensiva a la indemnización integral del daño, y aceptado por la víctima con estos límites, el acuerdo parcial permite descargar del ámbito penal cuestiones que van lastradas por la perspectiva indemnizatoria con terceros responsables –legales o contractuales-, ajenos al injusto penal.

Por su parte, la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro se refirió a otra herramienta que se erige como tope racional a las actuales tendencias represivas.

En particular aludió a la mediación en materia penal y propuso al auditorio que imaginen la vida conflictiva de las áreas metropolitanas marginales, en concreto, de Barcelona donde ejerce sus labores.

Remarcó que la irresuelta conflictividad de los suburbios y la incapacidad del Estado de responder a ella efectivamente, justifica imponer técnicas que le otorguen a las partes una intervención dirimente en los conflictos.

Delitos tales como la resistencia a la autoridad, peleas callejeras, amenazas, calumnias e injurias, robos y hurtos, violencia de género, etc, es decir, la pequeña y mediana criminalidad que atosiga a la comunidad no pueden ser procesados satisfactoriamente por el sistema penal.

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“La violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la seguridad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la protección del libre goce de los derechos humanos”, señaló la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro.

Resaltó que la violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la seguridad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la protección del libre goce de los derechos humanos.

Agregó que en esa tesitura se enmarca la mediación en materia penal, la cual, lejos de entenderse como una herramienta exclusiva para filtrar conflictos y evitar la saturación del sistema judicial, debe considerarse como un vehículo para aquella seguridad desatendida, mediante la participación de los perjudicados directos e indirectos, o sea la comunidad.

Este método de resolución de conflictos, manifestó, constituye un proceso informal entre tres personas, una presunta víctima, el presunto causante y el mediador, el cual posibilita una comunicación efectiva que se desarrolla mediante el diálogo pacífico, razonable, razonado y equitativo, y que puede incorporar una instancia de participación del resto de la comunidad.

Indicó que el proceso de mediación detenta básicamente tres grandes beneficios: en primer lugar humaniza el conflicto ya que bajo el concepto de “desmitificación del monstruo” las par-

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tes se reconocen como personas. En segundo término, se protege la intimidad de la víctima, porque el mediador sólo va a trasmitir la información que ésta autorice. Por último, constituye un proceso moralizante, pues permite que se genere el perdón.

Finalmente, a lo anterior agregó que, como consecuencia, esta alternativa consensual detenta tres funciones superadoras del modelo criminal. Las identificó como: Reflexión sobre el hecho; Responsabilización por éste; y Reparación del daño; las cuales aportan una mayor nacionalización, es decir el abordaje eficiente de los conflictos y la reducción progresiva del poder punitivo para su aplicación en los casos absolutamente necesarios.

Por ende, como conclusiones principales se puede decir que: 1) El modelo consensual se funda en la inexorable necesidad de civilizar el sistema penal y no implica su abolición sino la reducción de los componentes de irracionalidad e injusticia.

2) La satisfacción de la víctima, la respuesta racional al infractor, el respeto de la autonomía de la voluntad y el deber del Estado de reducir a mínimo necesario su potestad represiva, están llamados a compensar los principios de legalidad y culpabilidad.

3) El modelo consensual no es incompatible con el Derecho Penal basado en la noción del bien jurídico y valoriza el rol de las partes aportando una eficiente respuesta al conflicto.

4) El instituto de la suspensión del juicio a prueba constituye una alternativa composicional frente a la expansión irracional de la tendencia represiva.

5) La comprensión amplia de dicho instituto consagrada en el precedente “Acosta” de la C.S.J.N. responde a los principios de “ultima ratio”, “proporcionalidad”, “fragmentariedad” o “intervención mínima útil” del Derecho Penal del Estado Constitucional.

6) La mediación en materia penal constituye un vehículo para la seguridad ciudadana y una instancia superadora del modelo criminal que es incapaz de procesar la pequeña y mediana criminalidad que oprime a la comunidad. n

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Las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Por Marcelo P. Vazquez (ex-presidente del Colegio de Magistrados, período 2007-2009) Cuando una circunstancia relevante de la vida personal o, como en este caso, institucional es analizada luego de un tiempo, su evaluación desapasionada puede brindar nuevas conclusiones y una resignificación.

Esto es lo que nos ocurre con las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura desarrolladas en nuestra Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en octubre de 2009.

La alusión a la vida personal o institucional no es casual, ya que como nos ocurre individualmente, determinados hechos se convierten en hitos o quiebres a partir de los cuales nada es igual.

Tal dimensión tienen las Jornadas que también se erigen como un punto de inflexión para nuestro Poder Judicial y para la propia Federación Argentina de la Magistratura.

Para el Colegio, el desafío que significó ser anfitrión de nuestros colegas de las Provincias y de la justicia federal, tiene un valor adicional ya que si bien la Ciudad de Buenos Aires tiene ventajas de logística (como por ejemplo, de transporte), es indudable que institucionalmente no era hasta esta oportunidad el ámbito propicio para que las justicias provinciales lleven a cabo su encuentro anual.

Vale aquí hacer un sinceramiento.

Cuando pensamos y soñamos en constituir el Colegio, uno de los objetivos era contar con una herramienta eficaz para propender al afianzamiento de nuestro Poder Judicial equivalente a los de cualquiera de las restantes provincias. Hoy podemos decir que con este acontecimiento, cumplimos con ello.

Para el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires en su conjunto, también es un quiebre. Hoy, aún cuando en

clara inobservancia de la Constitución Nacional no contamos con la jurisdicción plenamente integrada, superamos esa minusvalía a tal punto que cada vez son menos las voces que se atreven a sostener que esa situación debe ser inmediatamente modificada.

Para la Federación Argentina de la Magistratura porque luego de incorporar al Colegio como entidad federada y, consecuentemente, a la Ciudad Autónoma, y abrir su sede en nuestra Ciudad, haber desarrollado su encuentro anual en este ámbito confirma su calidad de representante principal de la Justicia Argentina. La conclusión al respecto es clara: es la única entidad que está en condiciones de contener a las asociaciones y/o colegios representativos de los veinticinco subsistemas que conforman la Justicia Argentina (incluyendo aquí a la justicia federal). Hoy también, y a partir de las Jornadas, tal cuestión se convierte en un tema de agenda para su discusión.

Volviendo a las Jornadas en sí, es imposible ignorar que la XIX edición es el mayor logro de gestión de la Comisión Directiva que tuve el honor

de presidir en el periodo 2007-2009.

Ha sido un trabajo arduo, y de una dimensión que el Colegio nunca había encarado con anterioridad.

El nivel de participación institucional en el evento, la cantidad de participantes, la calidad de los expositores y las particularidades de la cena de cierre, han sido objeto de múltiples elogios de todos aquellos que tienen muchas ediciones sobre sus hombros.

Desde el aspecto académico y del asociativo, el balance es altamente positivo; por ello y por el respeto ganado a nivel nacional por nuestra institución, es un orgullo que atesoramos por siempre aquellos que trabajamos en la organización.

Hemos aprendido mucho, tanto de lo bueno como de lo malo, nos queda una enorme experiencia para el futuro, pues estoy seguro que este camino que ha empezado a recorrer el Colegio debe seguir siendo su norte de crecimiento en los años por venir.

Es de esperar que en ese futuro el compromiso y acompañamiento de todos quienes formamos parte del Colegio sea aún mayor, sin importar el lugar que cada uno ocupe circunstancialmente en nuestra justicia y en la institución.

Corresponde destacar y valorar especialmente el compromiso y dedicación de toda la Comisión Organizadora del evento, motor indiscutible de que se haya podido concretar, lo que en diciembre de 2008 parecía solo un sueño utópico.

La colaboración incondicionada de los socios funcionarios, miembros o no de la Comisión Organizadora y Directiva.

También quiero agradecer especialmente a todos aquellos no asociados, funcionarios y empleados, que colaboraron desinteresadamente; en especial, a los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, quienes durante los dos años en que presidí el (continúa en página 104)

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Colegio, han hecho mucho más de lo que correspondía a sus funciones específicas.

Algo a corregir para el futuro, para lo cual invito a la reflexión, es la escasa predisposición para trabajar por el Colegio de muchos, que sólo pudo ser compensada por la multiplicación del esfuerzo de todos los anteriormente nombrados.

Hacia afuera, la casi nula participación de los integrantes del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, que defraudó nuestras expectativas y de la Federación. Ello, comparado con el sacrificio y compromiso demostrado por los miembros de provincias mucho menos favorecidas salarialmente y por su distancia con nuestra Ciudad, provoca un infinito agradecimiento a los más de quinientos inscriptos del resto de las provincias argentinas.

Del mismo modo, la escasa participación de los magistrados de nuestro Poder Judicial, valoriza aún más el compromiso demostrados por nuestros funcionarios.

Aún cuando es un aspecto indudablemente secundario, el balance económico positivo es un elemento más para afianzar el significado de las Jornadas Científicas por nosotros organizadas.

Ello sólo fue posible por el cuida-

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do en ese aspecto de la Comisión Organizadora que hizo innecesario recurrir al préstamo bancario previamente gestionado.

Fundamentalmente también por el aporte de los organismos públicos y empresas privadas. En cuanto a las últimas, el dinero y demás aportes brindados, es de destacar la Editorial Rubinzal-Culzoni, quien además es uno de los principales auspiciantes, desde su creación, de la revista institucional del Colegio.

Finalmente, pero no menos importante quiero resaltar el apoyo institucional tanto del Poder Judicial como de los otros Poderes del Estado porteño, por el invaluable acompañamiento en el proyecto.

Los aportes del Tribunal Superior de Justicia, del Consejo de la Magistratura y del Ministerio Público han sido determinantes.

Del mismo modo, vale agradecer en lo personal el apoyo y la dedicación puesta al servicio de este evento, demostradas por el Ministro de Justicia y Seguridad y el Secretario de Justicia de la Ciudad, Doctores Guillermo Montenegro y Daniel Presti, y de los Diputados Diego Santilli y Martín Borrelli.

Finalmente, un sentido recuerdo de Eduardo José Russo, quien tanto como magistrado y miembro de

Para comunicarse o asociarse al Colegio de Magistrados, Integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dirigirse a Bartolomé Mitre 2815 piso 4º of. 407 - de esta Ciudad, Tel.: 4862-6354 - Por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar Si quiere publicitar en nuestra revista puede comunicarse al 4014-6819. o por mail a colegio@magistradoscaba.org.ar

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la Comisión Directiva, cuanto por su bonomía, sapiencia y voluntad de colaboración, ha dejado una huella en la historia de nuestra institución. Vaya como humilde homenaje este agradecimiento ( y como exhortación a la nueva conducción la propuesta de requerir al Consejo de la Magistratura que la Sala de Acuerdos de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario lleve su nombre).

El significado de lo descripto se resume en la masiva incorporación de nuevos asociados que se ha producido durante el segundo año de nuestra gestión. Es indudable que, más allá de otras cuestiones a considerar o especulaciones a realizar, ha sido una razón determinante para ello el fortalecimiento como entidad operado en tan poco tiempo a partir de los múltiples logros alcanzados.

Es mi deseo que el sendero trazado hasta aquí siga siendo el camino de nuestra institución, afianzando nuestra presencia tanto a nivel nacional como internacional (en este último aspecto, tal como comenzáramos a recorrer en nuestra gestión con la organización del III Foro Chino Latinoamericano de Cooperación Legal durante diciembre de 2009), defendiendo la autonomía de la ciudad y trabajando inclaudicablemente por ese valor que nos aúna: la Justicia. n

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> Cena y CeleBRaCIOn

Cierre de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Más de seiscientos invitados se dieron cita puntualmente en la sede de la Rural de Palermo para disfrutar del espectáculo Opera Pampa.

Tras el espectáculo, los asistentes pasaron al salón comedor donde se sirvió una entrada de empanadas criollas acompañadas por una copa de vino.

Todos pudieron disfrutar, en un clima sumamente cómodo, cordial y ameno, de un magnífico asado al asador, al tiempo que se brindaba un show de tango. Finalmente y como cierre de la jornada el baile se instaló como protagonista del evento, coronando de esta forma, el cierre de lo que ha sido un evento de grandes características para nuestra Institución y para la Ciudad de Buenos Aires.

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