Edición #240 – Abril 2019

Una revista actual

JULIETA MORALES: OMISIONES DEL ESTADO MEXICANO EN MATERIA MIGRATORIA EDITORIAL

ISSN 2007-3550

EL WJP Y NUESTRO DESTARTALADO ESTADO DE DERECHO EN EL TORRENTE DE LA REFORMA PENAL Sergio García Ramírez

LA SECRETARÍA DEL TRABAJO PERDERÁ SU RAZÓN DE EXISTIR Jorge Enrique Roel

SOBRE EL DERECHO INDÍGENA Eber Betanzos Torres Metztli Prado Yera

POR QUÉ FUE UN ERROR CERRAR ISLAS MARÍAS Ruth Villanueva

YUNIUR VÁZQUEZ LA LUCHA LEGAL DE LA NACIÓN WIXÁRIKA

En defensa de las defensoras. Nashieli Ramírez

$40.00

Año 20, Abril 2019, Núm. 240

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EL WJP Y NUESTRO DESTARTALADO ESTADO DE DERECHO

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l World Justice Project (WJP) es una asociación civil internacional, con sede en Washington, D.C. Su misión es medir e impulsar el fortalecimiento del Estado de Derecho en el mundo. Fue fundada por William H. Neukom en 2006 y, desde entonces, ha ido acrecentando su autoridad. Los índices que publica cada año son referencia obligada.

En octubre de 2018, el WJP dio a conocer el índice del Estado de Derecho en México y, en marzo de 2019, su índice en el mundo. El estudio registra cómo se percibe la justicia a través de 44 indicadores, agrupados en ocho categorías, a cada una de las cuales otorga un puntaje: restricciones al poder gubernamental, ausencia de corrupción, rendición de cuentas, salvaguarda de los derechos humanos, orden y seguridad, mejora regulatoria, Derecho civil y Derecho penal.

Como era de esperarse, los países mejor evaluados fueron Dinamarca, Noruega, Finlandia, Suecia, los Países Bajos, Alemania, Austria, Nueva Zelanda, Canadá y Estonia. Australia, el Reino Unido y Singapur quedaron a una décima de Estonia. México quedó en 99° lugar.

Si los resultados de 2018 resultaron desalentadores para México, los de este año fueron devastadores: de 126 países evaluados, sólo 27 estuvieron por debajo de nosotros: Irán, Myanmar, Uganda, Nicaragua y la República Democrática del Congo, entre otros. Venezuela quedó en un predecible último lugar. ¿Cómo se explica que en 2018 México haya quedado en el lugar 92, cayendo cuatro posiciones respecto de 2017, cuando alcanzó el sitio 88?

Aunque en 2018 se evaluó a 113 países, los puntajes por área de México

disminuyeron. En percepción mundial, estamos por debajo de Guatemala, Liberia y Sierra Leona.

En el único rubro donde salimos bien calificados fue en rendición de cuentas (open government), que va del derecho a la información a la participación de la sociedad civil. Aquí se nos asignó el lugar 35. No hay que subestimar, por ende, los servicios del INAI y de los órganos de transparencia que, contra viento y marea —y aun sin ejercer sus facultades sancionadoras—, se desgañitan exigiendo que los gobiernos digan en qué gastaron los recursos públicos. Pero también hay que reconocer el papel de las OSC’s.

Donde peor evaluados salimos fue en el tema de la corrupción: conseguimos el lugar 117 de 126. ¿Tan pobre es la imagen que proyecta México en este campo? Contra lo que pudieron esperar la mujer o el hombre que leen periódicos, los poderes judiciales —federal y locales— fueron percibidos tan corruptos como policías y militares.

En orden y seguridad se nos aplaude la ausencia de conflictos civiles, pero los altos índices delictivos hacen que también reprobemos en esta categoría. En materia de derechos humanos, el respeto que se tiene por las otras religiones y por la libertad de asociación contrasta con el mínimo interés que, según WJP, damos al debido proceso. En Derecho penal se advierte que hacemos malas investigaciones policiales y que nuestro sistema carcelario es catastrófico.

Podemos aducir que WJP es una institución ajena a nuestra realidad, que no tiene el cuadro completo, que exageró... pero sabemos que estos argumentos no se sostienen, particularmente cuando pensamos que en-

tidades como Guerrero y Tamaulipas están prácticamente fuera de nuestro sistema legal. Si lo que queremos es resultar atractivos para la inversión extranjera y el turismo, necesitamos revisar qué estamos haciendo mal y —lo más importante— quiénes lo están haciendo mal: ¿policías?, ¿jueces?, ¿servidores públicos que dicen atender a los migrantes?, ¿funcionarios a cargo de administrar nuestros impuestos? Todo indica que quienes más han fallado son los diputados y senadores, redactando leyes tan rimbombantes como ineficaces.

Al preservar el Estado de Derecho, aseguran Michael J. Trebilcock y Mariana Mota, “la ley desempeña un papel instrumental decisivo en la promoción del desarrollo económico, y se le debe asignar la mayor prioridad en términos de desarrollo”. Esto abarca el respeto a los derechos humanos y la lucha contra la impunidad, sí, pero también los derechos de propiedad y el cumplimiento de los contratos.

El índice de WJP debe ser una invitación para que revisemos cómo estamos eligiendo a los ministros de la Suprema Corte y a los comisionados de la Comisión Reguladora de Energía (CRE); cómo hemos diseñado los instrumentos que dimos a organismos como la CNDH para cumplir con sus funciones; qué mecanismos tenemos para impulsar la participación ciudadana y qué tan viable es echar a andar nuestro paquidérmico Sistema Nacional Anticorrupción, más allá de la simulación que ha significado hasta hoy.

“Las malas leyes son la peor forma de corrupción”, decía Burke. Todo indica que tenía razón. Ángel M. Junquera Sepúlveda Director

El Mundo del Abogado

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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 20, núm. 240, abril de 2019, es una publicación mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado. com, info@elmundodelabogado.com. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2004-092013405300-102. ISSN núm. 2007-3550. Licitud de Título núm. 10899, Licitud de Contenido núm. 7548, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Permiso SEPOMEX núm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, Alcaicería 8, Col. Zona Norte Central de Abastos, México, D.F., C.P. 09040. Tel. 5640-9265. Este número se terminó de imprimir el 31 de marzo de 2019 con un tiraje de 13,900 ejemplares.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la editorial.

20 AÑOS DE SER LÍDERES EN LA OPINIÓN JURÍDICA EN MÉXICO

ÍNDICE ABRIL 2019 POSICIONES 8 Reinventando la flagrancia Alberto E. Nava Garcés

64 Ley General de Aguas: seis años después Alejandro Medina Mora

34 Julieta Morales Omisiones del Estado mexicano en materia migratoria

46 En defensa de las defensoras Nashieli Ramírez

69 Culpas y disculpas Sergio Sarmiento

60 Por qué fue un error cerrar Islas Marías Ruth Villanueva

ENTREVISTAS 20 Yuniur Vázquez Rosalío La lucha legal de la nación wixárika

DERECHO EN EL MUNDO 42 La inviolabilidad diplomática: dilema venezolano Víctor Emilio Corzo

OPINIÓN 16 Sobre el Derecho indígena Eber Betanzos Torres Metztli Prado Yera

HISTORIA 50 El ius puniendi y la fundación de la Villa Rica de la Vera Cruz Juan Moreno Sánchez DOCUMENTO 66 Tratado Santa María-Calatrava 70 LIBROS ESTILO 78 El éxito profesional a través de la imagen Justo Grau

32 La Secretaría del Trabajo perderá su razón de existir Jorge Enrique Roel 40 Las conexiones entre Derecho interno y Derecho internacional Enrique González

54 En el torrente de la reforma penal Sergio García Ramírez

26 POSICIONES

¿Procede el veto frente a cualquier reforma constitucional?

Elisur Arteaga Nava

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Diana Reyes

LaLiga Business School llega a México

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Nuño Pérez-Pla, José Moya, Mónica Sacristán y Ricardo de Buen

n alianza con el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), LaLiga Business School llega a México para profesionalizar la industria del deporte.

Este importante proyecto educativo se concretó mediante la firma de un convenio marco de colaboración que se celebró el pasado 12 de marzo en el auditorio de la unidad de posgrados del ITAM, campus Santa Teresa.

Este convenio permitirá combinar el conocimiento y la experiencia internacional con el

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desarrollo ejecutivo para fomentar una oferta de calidad. La iniciativa fue coordinada por Ricardo de Buen, abogado especialista en la materia, quien celebró el hecho de que la profesionalización tome relevancia, no sólo en el futbol, pues México está creciendo en el tema del negocio deportivo y por lo tanto se requiere de una sólida formación en este campo. “La mayoría de los equipos empieza a tener a su propio abogado interno y a los abogados de las empresas que tienen que ver con ellos.

Esto significa que hay un negocio, el cual está creciendo y se tiene que cuidar”, aseveró.

Mónica Sacristán, directora de Extensión Universitaria y Desarrollo Ejecutivo del ITAM, suscribió el acuerdo con José Moya, director de LaLiga Business School. La representante académica resaltó el compromiso que tienen para formar líderes y desarrollar programas de gestión en diferentes sectores. Añadió que el ámbito deportivo es de suma importancia, porque no sólo fomenta el entretenimiento, sino que también promueve la salud, la generación de empleo y la inversión.

Añadió que las nuevas tendencias de dirección y liderazgo van más allá de hacer negocios y recalcó que no se puede hacer más dinero si no se tiene un compromiso con la sociedad, además de responsabilidad social y aprecio por la sustentabilidad.

Por su parte, José Moya destacó la intención de que sea un proyecto a largo plazo en el que el expertise y

know-how enriquezcan a los profesionistas. Manifestó que LaLiga es un ejemplo de profesionalización e hizo un comparativo del estado en el que se encontraba antes y después de 2013.

“Se está tomando conciencia de que el deporte, aparte de ser pasión y juego, es un negocio y hay que preparar a la gente.

Para eso hemos venido aquí, para poner ese granito de arena”, declaró.

En el acto también se llevó a cabo una mesa redonda en la que se analizó la importancia de la educación en la profesionalización del deporte, donde participó Quentin Paquelier, director de marketing del equipo de futbol América, y Nuño Pérez-Pla, country manager de LaLiga México.

La alianza tiene como primer objetivo llevar a cabo el Seminario Internacional de Marketing Deportivo que tendrá lugar el 10 de junio de 2019, en el cual Ricardo de Buen impartirá las clases en materia legal.

Para mayores informes consulte la página: www.desarrolloejecutivo. itam.mx.

Portafolio

Patricia Mendoza

Concluye la presidencia de José Mario de la Garza en la Barra Mexicana

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on un gran aforo, José Mario de la Garza Marroquín rindió su último informe de labores al frente de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Su gestión se distinguió por su proactiva participación social y su compromiso con la equidad de género, la ética y la profesionalización de los barristas.

Al concluir su cargo expresó su agradecimiento a los ex presidentes, a los consejeros y a las diversas comisiones, así como a los presidentes de los capítulos y a todo el personal

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José Mario de la Garza Marroquín por comprometerse y entregar su talento y su esfuerzo en los proyectos que se implementaron.

“El trabajo colectivo realizado se definió por la aplicación cotidiana del código de ética, la excelencia de la cátedra de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados y la constitución de nuevas comisiones de estudio y ejercicio profesional acordes a la realidad jurídica del país”, acentuó.

Destacó la participación de la Fundación de la Barra Mexicana en la asistencia a las víctimas del sismo del 19 de sep-

tiembre, tanto del Colegio Rébsamen como del Edificio Álvaro Obregón, así como a los dreamers en Estados Unidos. Acciones como éstas le permitieron ganar el Latin Lawyer Pro Bono Award por su apoyo legal.

Resaltó la labor que desempeñó Víctor Olea Peláez para garantizar la defensa de la defensa, la proyección internacional a cargo de Claus von Wobeser y las diligencias y el compromiso del consejero Juan Nájera.

Asimismo, indicó que los galardonados con el Premio Nacional de Ju-

risprudencia respondieron a una nueva realidad de igualdad sustantiva entre hombres y mujeres, la cual también se proyectó en la vida institucional.

José Mario de la Garza cerró su periodo con un incremento de 13 por ciento de las membresías, la cual suma más 6,000 abogados y abogadas. Al inicio de su gestión sólo había siete capítulos constituidos y actualmente ya se cuenta con 16 en la República mexicana.

Declaró que ser presidente de la Barra representó el más grande honor de su vida profesional; agradeció a su esposa, a sus hijos y a sus familiares el apoyo incondicional. Manifestó que deja el cargo con la tranquilidad del deber cumplido, porque la Barra es más grande, fuerte, activa, cercana y promisoria que hace dos años.

Al hacer una reflexión sobre su gestión señaló: “La vida sólo vale la pena vivirse para acompañar el camino de quienes creen

en sus sueños. Cuando se vive siendo fiel a esa máxima de conducta los deberes dejan de serlo para convertirse en privilegios de vida”.

Por su parte, Héctor Herrera Ordoñez asumió la presidencia de la Barra para el bienio 2019-2021. Durante su mensaje dijo que atenderá tres ejes de trabajo: los retos del crecimiento y la complejidad de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados; los desafíos del ejercicio de la profesión de abogado, y los retos del deterioro del Estado de Derecho.

Puso énfasis en el programa que implementará junto con la asociación Abogadas MX para fortalecer la agenda

de equidad de género en el colegio; propondrá al consejo directivo que por lo menos tres miembros desarrollen una agenda de inclusión para revisar la normatividad y el comportamiento de los barristas, con el objetivo de que no se tolere ninguna conducta discriminatoria.

Añadió que la Barra tendrá una mayor participación en los procesos legislativos, tanto a nivel federal como en las 16 entidades federativas que cuentan con capítulos. Advirtió que la coyuntura histórica que vive nuestro país desde la perspectiva del Estado de Derecho impone a la abogacía el compromiso de actuar en consecuencia dentro de los límites

del objeto y el fin de la normatividad.

Finalmente, convocó a la unidad y a la fraternidad entre los barristas e instó a pensar en el mejor interés de la abogacía y del país.

Como invitado de honor asistió Alejandro Gertz Manero, fiscal general de la República y miembro de la asociación, quien expresó su agradecimiento por lo que la Barra Mexicana ha hecho por el país.

En el marco de la asamblea general ordinaria también tomaron protesta los nuevos integrantes del consejo directivo, de los cuales siete son varones y seis son mujeres. Por primera vez en la historia de la Barra Mexicana, Colegio

de Abogados una mujer (Claudia de Buen) se desempeñará como primera vicepresidente.

El acto se llevó a cabo el pasado 28 de febrero y contó con la presencia de Issouf Baadhio, presidente de la Union Internacional de Abogados; Robert Brown, presidente de la Sección de Derecho Internacional de la American Bar Association; Valeria Chapa, presidenta de Abogadas MX; Adrián Ojeda, presidente de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, y Ángel M. Junquera, presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, así como de representantes de diversas instituciones académicas.

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S E C R E TA R Í A D E H A C I E N D A Y CRÉDITO PÚBLICO

>> POSICIONES

Alberto E. Nava Garcés*

Reinventando la

Flagrancia

Alberto E. Nava Garcés*

En este artículo se analiza la reciente propuesta de modificación al artículo 146 del Código Nacional de Procedimientos Penales para ampliar el concepto de flagrancia, que en opinión del autor entraría en conflicto con la presunción de inocencia y podría ocasionar un abuso en las detenciones por este concepto.

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>> POSICIONES

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Batallas perdidas Hace unos días tuvimos el infortunio de ver cómo cristalizó la reforma constitucional al artículo 19, mediante la cual se amplió el catálogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa, lo cual, considero (y ya lo expuse en su momento), no servirá para mejorar la justicia penal, sino para aumentar el número de inocentes que tengan que enfrentar un proceso penal desde la prisión. Pero esa es ya una batalla perdida. Se ha votado en las cámaras y queda en las legislaturas de los estados la última fase para que esto sea un hecho.

Otro molino: la flagrancia Ahora, para cerrar la pinza de una justicia que deje de serlo, para ser un sistema automatizado de vinculaciones a proceso y detencio-

nes legales, se propone la modificación al concepto de flagrancia contenido en el artículo 146 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Aclaración pertinente Si revisamos las estadísticas judiciales podremos hacer diversos descubrimientos en relación con la figura de la flagrancia y, por tanto, explicar las causas que mueven a solicitar su modificación en el texto legal.

En primer lugar, podremos observar que, tanto en el viejo sistema penal como en el adoptado en 2008, el gran éxito para obtener una sentencia condenatoria radica en los casos en que hubo detención en flagrancia.

En segundo lugar y, por el contrario, las detenciones hechas bajo la falsa creencia de que se

Las detenciones hechas bajo la falsa creencia de que se realizaron en flagrancia dan lugar a declarar la ilegal detención y decretar la libertad del detenido. Lo anterior ocasiona descontento social y presión por parte de las autoridades involucradas para que se amplíe su marco de actuación.

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realizaron en flagrancia dan lugar a declarar la ilegal detención y decretar la libertad del detenido.

Lo anterior ocasiona descontento social y presión por parte de las autoridades involucradas para que se amplíe su marco de actuación.1 Sobre la premisa de la iniciativa La iniciativa parte de una premisa errónea. Hace referencia a una supuesta confusión en la interpretación de lo que implica la fórmula “inmediatamente después” establecida en el artículo 146 (consultable líneas abajo). Al respecto no existe tal confusión y nuestros más altos tribunales se han pronunciado de manera atinada y con apego al marco constitucional.

Lo que existe, en cambio, no es una confusión sino la petición de áreas de investigación que no han podido atender puntualmente este aspecto durante la detención y, por ende, han perdido casos desde esta temprana etapa de intervención ante un juez de control.

Por eso consideramos que no es con la modificación de la ley con lo que se debe corregir este aspecto procesal, sino con la debida capacitación de los agentes aprehensores.2 De lo contrario, sólo se estaría ante la posibilidad de considerar en cualquier momento la flagrancia y no sólo perdería ésta su naturaleza sino que además permitiría detenciones únicamente por sospecha.

Flagrancia y cuasi flagrancia El artículo 146 del Código Nacional de Procedimientos Penales,

al margen cuyo texto original no fue materia de modificación en la reforma de 2016, prevé lo siguiente: “Artículo 146. Supuestos de flagrancia. Se podrá detener a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: ”I. La persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito, o ”II. Inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que: ”a) Es sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e ininterrumpidamente, o ”b) Cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo. ”Para los efectos de la fracción II, inciso b), de este precepto se considera que la persona ha sido detenida en flagrancia por señalamiento, siempre y cuando inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización”.

La flagrancia y la cuasi flagrancia, reguladas en la norma procesal penal, atienden al hecho en que se ha cometido un delito y se ha dado, en su caso, la inmediata persecución.3 Asimismo, para adecuarse a los tiempos que vivimos se ha incor-

porado la flagrancia descubierta por medios electrónicos.4 ¿No ampliar el concepto de flagrancia abre nichos de impunidad?

Por el contrario, el no ampliar este momento en particular permite que las personas hagan efectiva la presunción de inocencia y no se aplique de modo arbitrario una detención basada en un mero señalamiento. Al respecto, no debe olvidarse la experiencia del caso Florence Cassez, donde se simuló la flagrancia y, en ese tenor, se corrompió el proceso de detención.

Gabriel Regino señala que existe un extraordinario trabajo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto del estudio del cateo, con varios casos resueltos.

Es posible consultarlo en la página del Consejo de la Judicatura Federal.

A partir de ahí se analiza la actuación de los policías, quienes acuden al domicilio de marras y son prácticamente corridos por su poseedor. ¿Pueden los policías ingresar al domicilio?

“Décima época, registro: 2018698, instancia: Primera Sala, tipo de tesis: aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación, 7 de diciembre de 2018, materia(s): constitucional, penal, tesis: 1a. CCCXXVIII/2018 (10a). intromisión de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. supuestos constitucionalmente válidos en caso de flagrancia.

La inviolabilidad del domicilio, reconocida en los artículos 16 de la Constitución Política

Aunque la premiación se llevó a cabo a finales de 2018, los abogados de algunos despachos mexicanos siguen celebrando el reconocimiento que les otorgó la casa editorial Chambers and Partners como mejores despachos de América Latina. En concreto, Ritch, Mueller, Heather y Nicolau, S.C., que obtuvo el premio nacional, y Nader, Hayaux & Goebel, S.C., que se hizo acreedor al premio de servicio al cliente.

Se consideraron despachos de toda la región y mientras en Argentina obtuvo el galardón Marval, O’Farrell & Mairal, en Colombia lo consiguió Posse Herrera Ruiz, y en Chile, Carey.

Como en toda premiación, ni están todos los que son ni son todos los que están.

Ahora que tenemos Guardia Nacional, comenzarán los problemas con el primer respondiente. Antes, un soldado o un marino podían entregar al policía a un sujeto golpeado y hasta moribundo, pidiéndole al policía que presentara el informe homologado. Si éste se negaba a recibir a una persona en esas condiciones, el militar o el marino se limitaban a informarlo así. ¿Qué ocurrirá ahora que el policía es el mismo militar?

Dicen las malas lenguas que quienes andan buscando la coordinación general de la Fiscalía General de la República se muestran incansables, se mueven de arriba para abajo y se les llena la boca cada vez que hablan del fiscal general de la República. También se dice, sin embargo, que Alejandro Gertz Manero no está satisfecho con la ley que aprobó el Congreso de la Unión. Menos aún con la figura del coordinador general. Ésta parece más una amenaza que una coadyuvancia.

Es cierto que la madurez psicosexual suele darse a los 18 años, pero también es verdad que puede producirse antes. Por ello, pese a las protestas de algunas ONG’s, hizo bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación en exigir que se examine caso por caso cuando una persona mayor de edad sea acusada de haber tenido relaciones íntimas con otra menor de edad. El procedimiento fast track que prefieren algunas feministas, algunos agentes del Ministerio Público y hasta algunos jueces para imponer penas hasta de 12 años sin conocer causas y entornos, no tiene razón de ser en un Estado de Derecho.

>> POSICIONES

de los Estados Unidos Mexicanos, 11, numeral 2, y 11, numeral 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constituye una manifestación del derecho a la intimidad, entendido como la protección del ámbito reservado de la vida de las personas, excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto, pero al existir una expectativa de privacidad legítima que justifica su tutela, la intromi-

sión domiciliaria debe analizarse bajo un escrutinio estricto, partiendo de la base de que su ejecución requiere, como regla, una autorización judicial previa, en la que se motiven la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la injerencia.

En ese sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 75/2004-PS, determinó que es constitucionalmente válida la intromisión al domicilio sin una orden judicial previa cuando se actualiza la flagrancia delictiva; sin embargo, es de toral relevancia que los operadores jurídicos analicen esta figura jurídica a la luz del actual artículo 16 de la Constitución federal. Así, sólo será constitucionalmente válida la intromisión aludida cuando: a) se irrumpa en el lugar al momento en que en su interior se esté cometiendo un delito, por lo que quien irrumpe debe tener datos ciertos, derivados de una percepción directa, que permitan considerar, razonable-

Ilustración: rawpixel/freepik

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al margen mente, la posible comisión de una conducta delictiva, o b) cuando después de ejecutado el injusto en un sitio diverso, el sujeto activo es perseguido inmediatamente hasta ahí; es decir, la intromisión debe derivar de la persecución inmediata y continua del presunto responsable. En ambas hipótesis lo determinante debe ser la urgencia del caso, de modo que la intervención se torne inaplazable, ya sea para evitar la consumación de un ilícito, hacer cesar sus efectos o impedir la huida de quien aparece como responsable”.

(Primera Sala. amparo directo en revisión 3244/2016, 28 de junio de 2017, mayoría de cuatro votos de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concurrente, y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien formuló voto concurrente, disidente: Norma Lucía Piña Hernández, ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, secretario: Jorge Vázquez Aguilera. Esta tesis se publicó el 7 de diciembre de

2018 en el Semanario Judicial de la Federación.)

Por otro lado, si no hay flagrancia, la autoridad debe justificar con diversos elementos de prueba que permitan considerar que se ha cometido un delito y haya un acervo suficiente para detener o someter los hechos ante un juez de control.

Por último, la flagrancia no sólo tiene un marco regulatorio nacional, por lo que la iniciativa para modificarla pudiera ser inconvencional, esto es, contraria a los estándares admitidos internacionalmente y puestos en tratados internacionales que son obligatorios para el Estado mexicano.5 En conclusión, considero que la iniciativa que se comenta parte de una premisa errónea y propone en consecuencia proveer de un concepto de flagrancia tan amplio en la ley que colisionaría con la presunción de inocencia y nos permite advertir el abuso en las detenciones por este concepto.

Pero este tema ha rebasado el ámbito académico y pronto estará entre las discusiones de nuestros legisladores. Esperemos que esta vez, sólo esta vez, lo hagan bien.

Tanto en el viejo sistema penal como en el adoptado en 2008, el gran éxito para obtener una sentencia condenatoria radica en los casos en que hubo detención en flagrancia.

De acuerdo con el Instituto Nacional de Desarrollo Social (INDESOL), entre 2012 y 2017, el gobierno federal dio 37,600 millones de pesos a 17,500 organizaciones de la sociedad civil (ONG’s). Esto hace pensar hasta al más ingenuo que estas ONG’s defendieron las banderas gubernamentales antes que los intereses de la sociedad que decían representar. Convencido de que así fue, el presidente Andrés Manuel López Obrador ha anunciado que no se les dará un centavo más: lo que le toca al gobierno, el gobierno lo hará..

Otro tema que el presidente de la República quiere que sólo corresponda al gobierno —a su gobierno— es la compra de medicinas. Por lo pronto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha dado a conocer un plan para reestructurar la compra de fármacos a través de un proceso de adjudicación directa “para evitar el desabasto”. Si se piensa que tres grupos farmacéuticos eran los que concentraban más de 50% de todas las medicinas en México, la medida resulta defendible.

Muy tranquilizador resultó para los banqueros el anuncio que hizo el presidente Andrés Manuel López Obrador de que no regulará el cobro de comisiones bancarias. Instó a los bancos a competir —“que los bancos se regulen con los bancos”—, pero instruyó al secretario de Hacienda a llevar un registro minucioso para que, en adelante, pueda recompensarse al banco que haga los cobros más moderados al usuario.

El Senado —léase la oposición— echó abajo las cuatro ternas de candidatos presentadas por el presidente de la República para ocupar las vacantes en la Comisión Reguladora de Energía (CRE). El desempeño de los candidatos fue lamentable. Sin embargo, cuando uno se entera de que el senador Armando Guadiana, quien encabeza la comisión de Energía del Senado, autorizó que la CFE le comprara a él mismo 360,000 toneladas de carbón, queda claro por qué se busca a personas tan incompetentes: son las únicas que podrían avalar el regreso de las “energías sucias” y otras barbaridades de este calibre.

Durante la toma de posesión de Yasmín Esquivel como nueva ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, destacó la presencia de Loretta Ortiz, a quien se vio muy solidaria con la ministra Esquivel. Ésa es madurez política.

>> POSICIONES

* Abogado especialista en Derecho penal y amparo, profesor de Derecho penal e investigador.

1 Véase décima época, registro: 2010961, instancia: Primera Sala, tipo de tesis: aislada, fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 27, febrero de 2016, tomo I, materia(s): constitucional, tesis: 1a. XXVI/2016 (10a.), p. 669. control provisional preventivo. parámetros a seguir por los elementos de la policía para que aquél tenga validez con posterioridad a la detención en flagrancia. La finalidad de los controles preventivos provisionales es evitar la comisión de algún delito, salvaguardar la integridad y la vida de los agentes policiacos, o corroborar la identidad de alguna persona, con base en información de delitos previamente denunciados ante la policía o alguna autoridad.

En este sentido, la realización de esos controles excluye la posibilidad de que la autoridad pueda detener a una persona sin causa mínima que lo justifique; de lo contrario, bajo una circunstancia abstracta —como la apariencia física de las personas, su forma de vestir, hablar o comportarse— podrían justificar su detención y revisión física cuando es evidente que no existen circunstancias que permitan explicar la sospecha de que se está cometiendo un delito. Por tanto, para que se justifique la constitucionalidad de un control preventivo provisional es necesario que se actualice la sospecha razonada objetiva de que se está cometiendo un delito y no sólo una sospecha simple que derive de un criterio subjetivo del agente de la autoridad. Así, las circunstancias para acreditar empíricamente la sospecha razonable objetiva son relativas a los objetos materiales del ilícito, los sujetos, lugares y horarios descritos por las víctimas y los testigos de algún delito con las denuncias que haya recibido la policía. En este contexto, las condiciones en las cuales la policía estará en posibilidad de llevar a cabo un control de detención se actualizan cuando la persona tenga un comportamiento inusual, así como conductas evasivas y/o desafiantes frente a los agentes de la policía.

Sin embargo, en la actualización del supuesto de sospecha razonada no existe la condición fáctica descrita, la comisión del delito evidente y apreciable de forma directa, pero sí las condiciones circunstanciales que justifican la realización de un con-

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trol preventivo provisional por parte de los agentes de la autoridad, ya sea porque haya una denuncia informal o anónima, o porque el sujeto exteriorice acciones que objetivamente den lugar a considerar que se pretende ocultar la realización de un delito. Aunado a lo anterior, las condiciones fácticas son las que van a determinar el grado de intensidad del control preventivo por parte de la autoridad. En este sentido, existen dos tipos de controles que pueden realizarse: 1) Preventivo en grado menor, en el cual los agentes de la policía pueden limitar provisionalmente el tránsito de personas y/o vehículos con la finalidad de solicitar información a la persona controlada; por ejemplo, su identidad, ruta, motivos de su presencia, etcétera. En este control preventivo de grado menor también los agentes de la policía pueden efectuar una revisión ocular superficial exterior de la persona o del interior de algún vehículo. 2) Preventivo en grado superior, el cual está motivado objetivamente por conductas proporcionales y razonablemente sospechosas, lo que implica que los agentes policiales estén en posibilidad de realizar sobre la persona y/o vehículos un registro más profundo, con la finalidad de prevenir algún delito, así como para salvaguardar la integridad y la vida de los propios agentes. En este supuesto, éstos podrían, además, registrar las ropas de las personas, sus pertenencias, así como el interior de los vehículos.

Este supuesto se actualiza si las circunstancias objetivas y particulares del delito y el sujeto corresponden ampliamente con las descritas en una denuncia previa, o bien si los sujetos controlados muestran un alto nivel de desafío o de evasión frente a los agentes de la autoridad.

En consecuencia, si después de realizar el control provisional legítimo los agentes de la policía advierten la comisión flagrante de algún delito, la detención del sujeto controlado será lícita, y también lo serán las pruebas descubiertas en la revisión que, a su vez, tendrán pleno valor jurídico para ser ofrecidas en juicio. (Amparo directo en revisión 3463/2012, 22 de enero de 2014, cinco votos de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo, ponente: José

Ramón Cossío Díaz, secretario: Julio Veredín Sena Velázquez. Esta tesis se publicó el viernes 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación.)

2 El maestro Alan García se refiere a este tema: “Para los casos de flagrancia, que es donde la policía juega un papel más directo y donde deberá demostrar su profesionalismo para evitar impunidad, es necesario señalar algunas disposiciones generales sobre la detención y su legalidad, como también en los llamados casos urgentes, particularmente porque la detención será calificada por el juez de control en todos los casos. Al respecto, sobre el control de legalidad de la detención, el artículo 308 del Código Nacional de Procedimientos Penales dispone: “Inmediatamente después de que el imputado detenido en flagrancia o caso urgente sea puesto a disposición del juez de control, se citará a la audiencia inicial en la que se realizará el control de la detención antes de que se proceda a la formulación de la imputación.

“El juez le preguntará al detenido si cuenta con defensor y, en caso negativo, ordenará que se le nombre un defensor público y le hará saber que tiene derecho a ofrecer datos de prueba, así como acceso a los registros. ”El Ministerio Público deberá justificar las razones de la detención y el juez de control procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención y los requisitos de procedibilidad, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a Derecho o decretando la libertad en los términos previstos en este código. ”Ratificada la detención en flagrancia o caso urgente, y cuando se hubiere ejecutado una orden de aprehensión, el imputado permanecerá detenido durante el desarrollo de la audiencia inicial, hasta en tanto no se resuelva si será o no sometido a prisión preventiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. ”En caso de que al inicio de la audiencia el agente del Ministerio Público no esté presente, el juez de control declarará en receso la audiencia hasta por una hora y ordenará a la administración del Poder Judicial para que se comuniquecon el superior jerárquico de aquél, con el propósito de que lo haga comparecer o lo sustituya. Concluido el receso sin obtener respuesta,

se procederá a la inmediata liberación del detenido. ”Se observará si se puso al detenido en inmediata disposición del Ministerio Público, si fue salvaguardada su integridad física y emocional, así como si se rindió adecuadamente el parte informativo correspondiente por parte de los policías, independientemente de su nivel de competencia. Debe considerarse que no será excusa la capacidad y nivel de preparación de los elementos”. (Véase Temas fundamentales sobre el Código Nacional de Procedimientos Penales, Alberto Enrique Nava Garcés [coord.], Porrúa, México, 2015.)

3 Flagrancia y autoría intelectual. ¿Hay flagrancia en la autoría intelectual? Véase décima época, registro: 2011052, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tipo de tesis: aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación, 19 de febrero de 2016, materia(s): penal, tesis: VII.2o.T.5 P (10a.). detención del autor intelectual del delito. no puede configurarse bajo la hipótesis de flagrancia porque, de lo contrario, es ilegal (legislación del estado de veracruz). De los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 139 del Código de Procedimientos Penales para el estado de Veracruz abrogado se advierte que el legislador, al prever la figura de la flagrancia, fundó su decisión en la necesidad de facultar a cualquier persona en su calidad de ciudadano mexicano (incluyendo a los cuerpos de policía), a fin de poder detener a otra u otras personas cuando: a) se le sorprenda durante la comisión misma del delito, y b) se le detenga en el momento inmediato posterior a la ejecución del ilícito, con la condición de ponerlo sin demora a disposición de la autoridad más cercana, quien con la misma celeridad deberá realizar lo propio ante la autoridad ministerial; ello a fin de privilegiar y procurar el castigo correspondiente a quienes perpetren actos delictivos que afectan la tranquilidad de la sociedad; por lo que esa facultad del ciudadano o de las autoridades policiacas de seguridad pública federal, estatal o municipal de efectuar una detención, se supedita al hecho de que los transgresores de la ley sean sorprendidos al momento de estar cometiendo materialmente el hecho delictivo, o cuando inmediatamente después de que lo ejecutan son perseguidos y se les alcanza. De lo

al margen anterior se aprecia que el elemento esencial de la figura en análisis consiste en la materialización del delito, esto es, que al sujeto activo se le encuentre ejecutando la acción criminosa o sea detenido inmediatamente después de haber cometido materialmente la conducta ilícita; de ahí que tal hipótesis no contempla —ni en el dispositivo constitucional, ni en la norma procesal en comento— la posibilidad de efectuar la detención inmediata de una persona que pueda tener la calidad de “autor intelectual” del delito de que se trate, pues se entiende que dicho sujeto no es quien comete o ejecuta materialmente el hecho delictivo, dado que su conducta se circunscribe en concebir y determinar cometer un ilícito, es decir, que si bien lo prepara, lo ejecuta por medio de otro u otros, a quienes induce a delinquir, como “autor material” del delito; por tanto, es ilegal su detención, argumentando que se actualiza la figura de la flagrancia, en tanto que ésta implica que el hecho delictuoso se esté cometiendo materialmente en ese momento o inmediatamente después, pues la detención en flagrancia sólo tendría lugar sobre el o los autores materiales del delito, mas no sobre el que concibe y lo prepara, porque no participa en su ejecución fáctica, sino sólo en su ideación. (Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Séptimo Circuito, amparo directo 31/2014, 1º de octubre de 2015, mayoría de votos, unanimidad en relación con el criterio contenido en esta tesis, disidente: Jorge Toss Capistrán, ponente: Lucía del Socorro Huerdo Alvarado, secretaria de tribunal autorizada por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de magistrada, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, secretario: Enoch Cancino Pérez. Nota: en términos del considerando sexto y transitorio tercero del acuerdo general 49/2014, del pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo al cambio de denominación y especialización de los Tribunales Colegiados en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, con residencia en Boca del Río y Xalapa, Veracruz, así como la creación

de la Oficina de Correspondencia Común en Xalapa y cambio de denominación de la actual Oficina de Correspondencia Común de Boca del Río, en el mismo estado, los tribunales colegiados que cambiaron de denominación y especialización en el séptimo circuito, a partir del 1º de diciembre de 2014, de modo enunciativo mas no limitativo, conservarán los asuntos turnados, radicados, en trámite, pendientes de resolución y en archivo, de su anterior denominación, evitando el traslado de expedientes y el retraso en la impartición de justicia. Esta tesis se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación.)

4 Sobre la flagrancia y los medios electrónicos (videovigilancia).

Véase décima época, registro: 2014120, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tipo de tesis: aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación, 21 de abril de 2017, materia(s): constitucional, penal, tesis: I.1o.P.44 P (10a.). detención en flagrancia. se actualiza si inmediatamente después de que el sujeto activo cometió el hecho delictivo, se le persiguió materialmente sin interrupción alguna por medio del monitoreo de las cámaras de seguridad pública instaladas en el lugar del evento (legislación aplicable para la ciudad de méxico).

El artículo 267, párrafo primero, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, establece que se entiende que existe delito flagrante cuando la persona es detenida en el momento de estarlo cometiendo, o bien cuando el inculpado es perseguido material e inmediatamente después de ejecutado el delito. Ahora bien, si la detención del sujeto activo se realizó enseguida de que cometió el hecho delictivo —lapso razonable—, con motivo del rastreo que se le dio a través del monitoreo de las cámaras de seguridad pública instaladas en el lugar del evento, dándole persecución material a dicha persona por ese medio desde allí, hasta donde se logre capturarla, sin interrupción alguna, esa circunstancia actualiza la figura de la flagrancia, pues si bien no se le siguió físicamente al agresor, pero sí a través de dicho sistema electrónico, por cierto, inmediatamente después de que ocurrió el hecho y sin per-

derlo de vista, inclusive, observando detalle a detalle lo que realizó en ese recorrido; lo cierto es que, al ser esa situación acorde con lo establecido en el párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concordancia con el artículo 267 indicado, la detención del presunto responsable no se apartó de las exigencias establecidas en dichos numerales, en la medida en que no se trató de un acto arbitrario o, peor aún, injustificado por los elementos de la policía aprehensores; por ende, no se violó derecho alguno en perjuicio del quejoso. (Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 264/2016, 26 de enero de 2017, unanimidad de votos, ponente: Miguel Enrique Sánchez Frías, secretario: Néstor Vergara Ortiz. Esta tesis se publicó el 21 de abril de 2017 en el Semanario Judicial de la Federación.)

5 Véase Sergio García Ramírez en la porción donde hace las referencias convencionales: “La prueba de que la detención no ocurrió en situación de flagrancia concurre a establecer la existencia de una violación al artículo 7.2 de la Convención Americana”.

Formas y agravamiento. Puede extremarse la arbitrariedad en la detención: aquélla resulta “agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados y, finalmente, muertos”; en la especie, se hace notar que las víctimas “se encontraban desarmadas, indefensas y eran menores de edad, lo cual constituye un elemento adicional de la gravedad de la detención arbitraria en el [...] caso”.

Las proscripciones en torno de la detención pueden ser analizadas igualmente a la luz del artículo 5, referente a integridad personal, que rechaza ciertos métodos inadmisibles: el hecho de “ser introducido en la maletera de un vehículo constituye una infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya que, aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El debido proceso.

Criterios de la jurisprudencia interamericana, Porrúa, México, 2012, p. 58.

Aun cuando el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación negó definitivamente el registro al Partido Encuentro Social (PES) —que no había modo de resucitar sin violar la Constitución—, no hay que cantar victoria: los integrantes del PES ya se reagruparon y han anunciado que se registrarán con otro nombre: Partido Encuentro Solidario. Ocurrirá algo similar a lo que pasó cuando la Suprema Corte anuló la Ley de Seguridad Interior y, al mes siguiente, se aprobó la Guardia Nacional, dando a las Fuerzas Armadas más facultades aún de las que la Corte quiso limitar. Mientras todos finjan que hacen lo que les toca hacer, nadie pondrá reparo alguno.

La reforma al artículo 19 de la Constitución para aumentar el catálogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa no tardará en provocar los efectos previstos de saturar las cárceles. Algunas entidades federativas han querido curarse en salud y han empezado a desalojar las celdas de sus reclusorios. El titular del Órgano Administrativo Desconcentrado Prevención y Readaptación Social ya anunció que 2,400 reclusos serán reubicados a los centros federales de readaptación social. Si los gobiernos federal y estatales se decidieran a invertir en unidades de medidas cautelares y en un Registro Nacional Delincuencial eficiente no habría necesidad de parches tan provisionales como ineficientes.

Andrés Manuel López Obrador firmó un compromiso para no reelegirse como presidente de la República (¿firmará otro donde se comprometa a no reestablecer la esclavitud en México?), pero hay que tener claro que esto no dependerá de él: ¿qué hará si el pueblo le pide —más aún: le exige— que se reelija? ¿Podrá imponerse su compromiso personal a la voluntad del pueblo? Con un ejército de “jóvenes construyendo el futuro”, que reciben 3,600 pesos al mes, podemos anticipar qué va a decir el pueblo…

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OPINIÓN

Eber Betanzos Torres y Metztli Prado Yera

SOBRE EL DERECHO

INDÍGENA 16

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@Latinstock

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l conocimiento de lo indígena es escaso y probablemente de ello han derivado problemas pasados y presentes que podrían continuar en el futuro. No obstante que se trata de un mundo que pobló/dominó este continente —bautizado desde hace medio milenio por los europeos como América—, desde sus primeros asentamientos hace 28,000 años hasta la irrupción occidental iniciada el 12 de octubre de 1492,1 los instrumentos históricos que dan cuenta de los primeros pasos de las civilizaciones originales de esta región son reducidos.

Lo anterior, quizá porque deben sortearse fronteras a veces infranqueables, como su propia ausencia —ya sea por ser desconocidos, por tener una cosmovisión que no se ocupaba del testimonio escrito o por la pérdida de sus fuentes sufrida a raíz de la violenta transculturación—. A eso hay que sumar la incomprensión y la carencia de métodos que hayan resultado eficaces para su comprensión más fidedigna.

No obstante, la huella histórica de los pueblos indígenas es indeleble en nuestras poblaciones.2 Además, se mantiene en forma indirecta, pero permanente, a través de la tradición de los pueblos originales y las fuentes sobrevivientes, contemporáneas o posteriores a la conquista sobre lo indígena.

Esta insuficiencia de conocimiento directo no reduce la importancia del legado de los pueblos originales de América.3 Al contrario, incrementa su deseo de conocimiento y la relevancia de la difusión de lo que todavía existe.

Su legado representa una tradición cultural/social rica que se adentra en el universo sociológico de pueblos extraordinariamente complejos y completos. Así, el tapiz identitario de nuestro continente se llena de nombres como quechuas, nahuas (masehaulme), aymaras, mayas, mapuches, zapotecos (binnizá), mixtecos, otomíes (ñañu), huicholes (wixárikas), tarahumaras (rarámuris) o guaraníes, entre muchos otros. Todos estos pueblos son muy diversos, pero al mismo tiempo también sumamente afines.

En el caso mexicano, los pueblos indígenas, según el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, integran 784 naciones indígenas. En una suma globalizadora lo anterior representa 10.1 por ciento de la población. Al respecto, en este texto nos preguntamos qué se entiende en el mundo indígena por el Derecho.

En él no es posible hablar de una concepción de Derecho en términos estrictamente occidentales; mucho menos de una visión unitaria5 de aquello que nosotros podemos encuadrar como él, dentro de su cosmovisión; lo que no obsta para pensar

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OPINIÓN en derechos y obligaciones en función de un individuo como centro normativo, sin distinguir si es indígena o no, dando pie así al natural fenómeno jurídico de las sociedades. En conclusión, sí se puede hablar de un Derecho en lo indígena, pero con categorías a resignificarse en su propio contexto cultural/identitario.

Lo que hoy entendemos como Derecho indígena —al seguir los patrones de visión de la tradición jurídica occidental en la que todos los conceptos se asemejan a los del Derecho romano-canónico— se compone por instituciones observadas a partir de la tradición jurídica europea. Por lo tanto, términos como Derecho penal, civil, administrativo, etcétera, no necesariamente encuentran equivalentes completos en el orden jurídico de lo indígena.

Se pone énfasis en que la idea de Derecho que pueda plasmarse en cualquier documento no hecho por manos indígenas puede resultar inapropiada al estar sujeta a un proceso de traducción, la cual no puede ser literal.6 Lo único que permanece con más fidelidad es la tradición.

Y a ella miramos para observar lo que dice nuestra Constitución al respecto. Esto es, una idea de pluralidad nacional recogida en su artículo segundo: “Sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización7 y que conservan sus propias instituciones sociales, económi-

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cas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

Luego se precisa: “La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas […] Son comunidades integrantes de un pueblo indígena aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres […] El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico”.

Como se lee, la calidad de pueblos indígenas y el carácter de indígena se sustenta en que un derecho fundamental de los pueblos indígenas para ser sujetos de derechos es existir y que el sistema jurídico reconozca esta existencia.8 Así, para ser indígena se requiere: a) la pertenencia a alguna comunidad derivada de las existentes en el México prehispánico, con instituciones culturales que menos o más se hayan conservado a través del tiempo; b) la conciencia de la condición como

indígena (autoidentificación);9 c) el reconocimiento de autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres, y d) la identificación individual de una unidad social, económica y cultural, con el resto de la comunidad.

Un diseño constitucional específico es la respuesta a una problemática presente. El caso indígena no es la excepción. Por lo que para la atención de sus intríngulis se han trazado diversas estrategias de atención, las cuales transcurren desde el diseño de políticas públicas normativas —partiendo del marco regulado en la Constitución10 y de su interpretación por la Suprema Corte de Justicia de la Nación— y específicas, para la planeación, el acceso a la justicia, el desarrollo, la salud, los recursos naturales, los derechos culturales, la educación… cuyas acciones se han desarrollado a través de instituciones del Estado de corte indigenista,11 esto es, dedicados a garantizar el ejercicio y la implementación de los derechos de los pueblos indígenas.

Los derechos de los pueblos indígenas necesitan garantizarse, así como reconocerse como sujetos de derechos colectivos, entre los cuales se encuentran los territoriales, los políticos, los económicos, los jurídicos, los sociales y los culturales.

Las reflexiones que suscitan lo anterior son demasiadas, pero este artículo sólo es una entrada provocadora hacia una pregunta que quedará en el aire: ¿qué se ve/hay en el mundo indígena/de lo indígena?, es decir, ¿cómo se

observa éste desde el mundo no indígena?

Para finalizar, adelantamos algunas respuestas de lugares comunes. Por un lado, su legado cultural es evidente. Por el otro, durante mucho tiempo hubo invisibilidad ante sus problemas —en parte recuperado en la agenda pública y de gobierno a partir del

Sin pasar inadvertida la breve colonia vikinga asentada en el noroeste de la actual Canadá a finales del siglo IX y principios del X. H. Pringle, “Hints of Frequent Pre-Columbian Contacts”, Science, 5 de mayo de 2000, vol. 288, issue 5467, pp. 783-785.

2 Nosotros mismos (los autores) somos indígenas.

3 En América Latina actualmente existen al menos 522 pueblos indígenas —las mediciones son relativas—. Los países que concentran mayor población autóctona, si se considera su diversidad, son Brasil, Colombia, México y Chile. Bolivia, Guatemala y Belice tienen por su parte las poblaciones indígenas más nutridas, aunque con predominio de un número cerrado de etnias. Juan Chackiel y Alexia Peyser, “La población indígena en los censos de América Latina”, Notas de Población. Revista Latinoamericana de Demografía, CELADE, junio de 1994, p. 101; Teresa Rojas Rabiela y John V. Murra, Historia general de América Latina, vol. 1, Las sociedades originarias, Trotta/UNESCO, p. 660.

De los mil millones de personas que habitan América un promedio de 5 por ciento son indígenas.

En el caso de América Latina, según las mediciones de la CEPAL, en 2010 había 538,153,481 personas pobladoras, de las cuales 4,479,1456 eran indígenas.

El 8.3 por ciento del total poblacional del continente. Referido en UN/CEPAL: Fabiana Del Popolo y Dirk Jaspers (coords.), Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos, CEPAL, 2014, pp. 42-43.

4 Se trata de aguacatecos, amuzgos, cahítas, cakchiqueles, chatinos, chiapanecos, chicomuceltecos, chichimecas, chinantecos, chocholtecas, choles, chontales de Oaxaca, chontales de Tabasco, chujes, cochimies, coras, cucapas, cuicatecos, guarijios, huastecos, huaves, huicholes, ixcatecos, ixiles, jacaltecos, kanjobales, kekchis, kikapúes, kiliwas, kumiais, lacandones, mames, matlatzincas, mayas, mayos, mazahuas, mazatecos, mecos, mexicaneros, mexicaneros, mixes, mixtecos, motozintlecos, nahuas de Guerrero, nahuas de la huasteca veracruzana, nahuas de Milpa Alta, nahuas de Morelos, nahuas de la Sierra Norte de Puebla, ocuiltecos, ópatas, otomíes, paipais, pames, papagos, pimas, popolocas, popolucas, pimas, purépechas, quichés, seris, soltecos, tarahumaras, tecos, tepehuas, tepehuanes del norte, tepehuanes del sur, tlapanecos, tojolabales, totonacas, triquis, tzeltales, tzotziles, yaquis, yunas, zapotecos del istmo de tehuantepec, 1

alzamiento zapatista de 1994—,12 los cuales son mayúsculos: pobreza —según el CONEVAL en 2016 el 71.9 por ciento de los indígenas del país tenían esta condición;13 de tal grado aguda que 30 por ciento no podía siquiera aspirar a comprar una canasta básica—, analfabetismo —por mucho tiempo éste ha estado marcado por ineficaces

zapotecos de la sierra norte de Oaxaca, zapotecos de valles centrales y zoques.

5 En esta diversidad hablaremos de tantos derechos como etnias/naciones vivieron/viven en este continente. Especialmente al considerar que, aun cuando un pueblo dominaba a otro, no había un derecho común a los pueblos, sino que cada uno conservaba sus normas jurídicas (reglas de conducta obligatorias) a manera de privilegios, máxime que a algunos de ellos no se les aplicaría otro derecho que el suyo por razón de su origen étnico.

6 Hay un problema con la traducción. Por ejemplo, un observador de la lengua diidxazá (zapoteco) podría ver que el equivalente a la frase “Hoy es el día de la lengua materna”, es decir, su traducción recíproca, sería algo así como: “Pa Diuxi guidubinaca’ guidxi layú’ yannadxi cusi sacanu diidxa ni gulene nu la guiní’ ni ne laucheche’ ni”, esto es: “Hola a todo el mundo, hoy estamos haciendo valer la palabra con la que todos nacemos. Hablémosla”. Lo cual dice en su literalidad cosas diferentes. Taller de diidxazá coordinado por el doctor Fernando Nava en el Instituto de Investigaciones Antropológicas de la UNAM, México, 2019.

7 ¿Será posible pensar que se reconoce a la conquista —y a la pacificación/evangelización— emprendida por los españoles como una experiencia traumática, o inevitable, o cualquier otra cosa?

8 En este contexto se debe reconocer la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia a través de sus sistemas normativos.

9 Hasta 25 millones de mexicanos estarían comprendidos en este concepto. Encuesta Intercensal 2015 del INEGI. 10 Además de la Norma Fundamental, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En materia de legislación federal: Ley de Planeación, Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Ley General de Desarrollo Social, Ley de Desarrollo Rural Sustentable, Ley General de Salud, Ley Agraria, Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, Ley de Desarrollo Forestal y Sustentable, Ley Minera, Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, Ley General de Educación y Ley Federal de Derechos de Autor. Acceso a la justi-

campañas de alfabetización en español, antes de que ocurriera en sus lenguas originales, por lo que hoy subsiste 17.8 por ciento de personas analfabetas indígenas, muchas de ellas mujeres—,14 y particularmente —quizá—, falta de comprensión,15 la cual termina llevando a una lamentable discriminación y marginación.

cia en materia civil: Código Federal de Procedimientos Civiles, Código Penal Federal, Código Federal de Procedimientos Penales, Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. Prevención de la discriminación: Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas —ahora Instituto Nacional de Pueblos Indígenas—, Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, Ley del Instituto Mexicano de la Juventud, Reglamento Interior de la Secretaría de Educación Pública, Reglamento Interior de los Tribunales Agrarios, Reglamento Interior de la Procuraduría Agraria y la legislación emitida por la anterior Procuraduría General de la República —ahora Fiscalía General de la República— así como por las entidades federativas en esta materia.

11 Sobre estos temas, véase una fuente de consulta en Francisco López Bárcenas, Legislación y derechos indígenas en México, CEDRS, México, 2010.

12 La cual incluso alcanzó la reflexión académica extranjera de la problemática de lo indígena. Por ejemplo, Lorenzo Milazzo, La decolonizzazione incompiuta: diritti indigeni, autonomia e diritti individuali: il caso messicano, Pisa University Press, Pisa, Italia, 2007.

13 Informe de Evaluación de la Política de Desarrollo Social 2018, IEPDS, México, 2018.

14 Panorama educativo de la población indígena y afrodescendiente, INEE, México, 2018.

15 Debe reconocerse que en el tema del Derecho electoral indígena se ha avanzado mucho gracias al impulso de la labor de interpretación e integración jurídica que ha realizado el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la academia —desde sus reflexiones—. Véase, por ejemplo, Raúl Fornet Betancourt (ed.), Kulturen der Philosophie.

Dokumentation des I. Internationalen Kongresses für Interkulturelle Philosophie, Aachen 1996, pp.

7-13; Kwasi Wiredu “Democracy and Consensus in African Traditional Politics. A Plea for a Non-party Polity”, Polylog. Foro para Filosofía Intercultural 2, 2000; Luis Villoro, “Sobre democracia consensual. En torno a ideas de Kwasi Wiredu”, Polylog. Foro para Filosofía Intercultural 2, 2000; Parastoo Anita Mesri Hashemi-Dilmaghani, El Derecho electoral indígena en Oaxaca: la comunalidad viva y la resistencia, Tirant lo Blanch, México (en prensa, 2019); Boaventura de Sousa, Democracia y participación: el ejemplo del presupuesto participativo de Porto Alegre, AbyaYala, Quito, 2004.

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Yuniur Vázquez Rosalío estudió la licenciatura en Derecho en la Universidad Autónoma de Nayarit y el posgrado en pueblos indígenas, derechos humanos y cooperación internacional en la Universidad Carlos III de Madrid, en el campus de Getafe. Fue traductor intérprete del Poder Judicial de Nayarit y director de un centro coordinador de la Comisión para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.

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Entrevis ta

Yuniur Vázquez Rosalío José Mario de la Garza y Marysol Serna Roque

La lucha legal de la nación wixárika Bien dicen que construir un mejor futuro es imposible para quien ignora su pasado. Para el abogado wixárika Yuniur Vázquez Rosalío está claro: el Derecho es el mejor instrumento de resistencia de su pueblo. Un pueblo que sigue de pie… y caminando. Originario de la comunidad indígena Tuxpan de Bolaños, ubicada en el municipio de Bolaños, Jalisco, Yuniur actualmente es el coordinador general del Consejo Regional Wixárika por la Defensa de Wirikuta, espacio creado esencial y especialmente para velar por los intereses de su pueblo y defender y proteger sus sitios sagrados.

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Entrevis ta Cómo comenzaste tu activismo a favor de los pueblos indígenas?

Desde 2008, cuando era estudiante, comencé a apoyar en las asambleas comunitarias. Mi comunidad es muy grande: somos cerca de 4,000 personas legalmente reconocidas por el Registro Agrario Nacional. Posteriormente, fui asesor de la comunidad e incluso trabajé por encomienda de las autoridades tradicionales en la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI). ¿Cuándo surgió y quiénes conforman el Consejo Regional Wixárika?

El consejo nació en 2008 encabezado por el compañero Santos de la Cruz Carrillo, quien es originario de la comunidad indígena Bancos de San Hipólito en Mezquital, Durango. Se conforma por la llamada “nación wixárika”, con el fin de velar por los intereses del pueblo y defender y proteger los sitios sagrados. Como coordinador, mi labor es llevar a cabo el trabajo que las autoridades tradicionales me señalan. ¿Cómo te eligieron para coordinar el consejo?

De manera democrática e interna, pues solamente pueden decidir las autoridades tradicionales y agrarias. La elección es rotativa y el turno le correspondía a mi comunidad San Sebastián de Teponahuastlán, Jalisco. Después le corresponderá a la comunidad de Santa Catarina nombrar al coordi-

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nador. Cuando fui electo, yo aún trabajaba como director de un centro coordinador de la CDI, por lo que tuve que renunciar e incorporarme a mi nueva encomienda.

Tú tuviste acceso a la educación, pero, ¿cómo ocurre para el resto de las personas que viven en las comunidades indígenas?

En nuestras comunidades es complicado tener la facilidad de formarse profesionalmente. Desde muy pequeño he sacrificado muchas cosas para estar acá; no tuve una infancia como cualquier niño que sale a jugar y a divertirse, porque siempre estaba estudiando. Mi papá estudió hasta tercero de primaria y fue jornalero, y mi mamá no sabe leer ni escribir. En mi pueblo se tiene que predicar con el ejemplo, y para poder ser líder tiene que haber congruencia con lo que dices y lo que haces.

En mi familia nunca hemos tenido dinero, pero sí muchas ganas de salir adelante.

Durante su campaña, el presidente Andrés Manuel López Obrador realizó muchas promesas para reparar la deuda histórica que se tiene con los pueblos originarios. ¿Cuáles son las expectativas que tienen con este nuevo gobierno?

Nosotros esperamos que en este sexenio el gobierno federal reconozca los derechos de los pueblos indígenas; pero no sólo eso, sino que se materialicen. Confiamos en que realice la consulta previa, libre e informada, para la designación de puestos en su estruc-

tura, porque hay espacios que nos hemos ganado en el gobierno y queremos proponer a las personas que creemos que tienen la capacidad para estar al frente y trabajar de manera coordinada. Queremos que se aplique el presupuesto en las áreas donde realmente se requiere, principalmente donde hay conflicto territorial, que es uno de los temas en los que más apoyo hemos solicitado a la Presidencia.

Según el último reporte de la organización Front Line Defenders hubo 312 asesinatos de activistas de varios países durante 2017. ¿A qué riesgos te has enfrentado tú como defensor de derechos de los pueblos indígenas?

Me ha tocado ser testigo de esa estadística. En 2017 asesinaron a los hermanos Vázquez Torres, quienes eran defensores territoriales, promotores de derechos humanos e integrantes del Consejo Regional Wixárika. En 2018 mataron a nuestro hermano Margarito Díaz, quien era el presidente del Consejo de Vigilancia de la Unión Wixárika de Centros Ceremoniales y formaba parte del Consejo de Administración del Área Natural Protegida de Wirikuta. Son dos casos muy emblemáticos, muy evidentes. ¿Cuál ha sido la mayor victoria en la representación jurídica de los derechos del pueblo wixárika?

Como Consejo Regional Wixárika quiero dejar claro que no estamos en contra del desarrollo.

Sabemos que el gobierno debe trabajar por el bienestar de todos los mexicanos y no sólo de los indígenas. Sin embargo, lo que sí rechazamos rotundamente es que se destruyan los sitios sagrados. En Wirikuta la lucha inició porque ahí se encuentra el templo mayor del pueblo wixárika, que ha resistido todos estos años. El consejo ha conseguido muchas victorias. Y entre las más representativas está el amparo que conseguimos para suspender provisionalmente los trabajos en Wirikuta. Ahora lo que queremos es obtener la suspensión definitiva. Haber logrado el amparo se lo debemos a la convocatoria masiva que se concretó con organizaciones civiles, académicos y científicos, pero sobre todo con comuneros y ejidatarios del altiplano potosino. Gracias a todos

“En nuestras comunidades es complicado tener la facilidad de formarse profesionalmente. Desde muy pequeño he sacrificado muchas cosas para estar acá.” ellos surgió una voz fuerte y se ejerció presión durante el sexenio de Felipe Calderón.

Otra de nuestras victorias, esta vez en coordinación con el Consejo Indígena Nayari, fue la obtención del amparo contra la empresa hidroeléctrica Las Cruces.

En 2017 también logramos, por parte de las autoridades de Jalisco, la declaración de la Isla de los Alacranes, localizada en el municipio Chapala, como Patrimonio

Cultural Inmaterial y Patrimonio Sagrado del Pueblo Wixárika de Xapawiyemeta. ¿Cuáles son los sitios sagrados que defienden los wixáritari?

En San Blas, Nayarit, está Tatéi Haramara, también conocida como Isla del Rey; en Chapala, Jalisco, está la Isla de Los Alacranes (Xapawiyemeta); en San Bernardino, Durango, está Hauramanaka; en Real de Catorce, San Luis Poto-

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Entrevis ta

sí, tenemos Wirikuta, y en Santa Catarina, Jalisco, está Teakata. Son los cinco puntos cardinales que conforman el ojo de Dios. ¿Cuál es tu opinión sobre el proyecto del Tren Maya, para el cual el presidente Andrés Manuel López Obrador únicamente pidió permiso a la Madre Tierra para la realización de este megaproyecto, pero los verdaderos afectados no han sido consultados?

Hablar sobre la consulta significa hablar sobre las lenguas. Estos ejercicios tienen que aplicarse en las lenguas indígenas de México y si hay un proyecto ejecutivo al respecto debe trabajarse en la traducción del mismo para que pueda la información socializarse y podamos ser partícipes no sólo del proceso del consentimiento sino de toda la obra. ¿La construcción del Tren Maya sin una consulta previa a las 82 comunidades indígenas que podrían verse afectadas no contraviene el Convenio 169 de la OIT del que forma parte México?

El presidente de la República está a la vista de todo el mundo, por lo que si decide escapar del convenio internacional y no cumplir, tendremos que actuar como pueblos y comunidades indígenas.

Sería una traición a nuestras raíces.

No puede suceder que no se nos consulte: tienen que hacerlo.

En mayo de 2011 los grupos de defensa de Wirikuta exigieron al presidente Felipe Calderón

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la cancelación de las concesiones mineras en Wirikuta, otorgadas a las empresas First Majestic Silver Corporation y a Resources Corporation, Proyecto Universo, que en total suman más de 70 por ciento del Área Natural Protegida de la zona. ¿Qué ha pasado de entonces a la fecha? ¿Cuál fue la respuesta del gobierno de Felipe Calderón?

Nosotros hicimos la entrega del posicionamiento del pueblo wixárika y lo recibió directamente el presidente Felipe Calderón.

Pero hay un acontecimiento que es más importante: el Pacto de Hauxa Manaka, firmado por los gobernadores de Jalisco, Nayarit, Durango y Zacatecas, y por los gobernadores de las comunidades indígenas de la zona, además de representantes de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). En este documento se comprometen a respetar y a proteger los lugares sagrados. Sin embargo, en 2011 se otorgaron algunas concesiones, con lo cual se contravino el pacto, entre ellas las de Wirikuta. Realmente no se nos ha atendido y no se nos ha respetado.

En el caso del gobierno federal encabezado por Enrique Peña Nieto, ¿cuál fue la relación que tuvieron los grupos de defensa de Wirikuta con su administración?

Mi antecesor Santos de la Cruz siempre pidió audiencia y nunca se la concedieron; no se nos escuchó con el tema de la declaración

de la ruta sagrada a Wirikuta y tampoco se le dio trámite ante la UNESCO, pues el gobierno no acreditó haber incluido a la totalidad de las comunidades en un proceso de consentimiento libre, previo e informado, ni haber dado a éstas participación efectiva en el proceso de elaboración de la nominación, además de que no se mencionaron las concesiones específicas que fueron otorgadas y denunciadas como una grave amenaza al santuario wixáritari.

No nos atendieron. Enviamos cartas, pero durante todo el sexenio nos discriminaron y nunca fuimos escuchados. Esperamos que ahora esta administración sí nos atienda.

Parte de las estrategias aplicadas por las empresas extranjeras que pretenden el desarrollo de proyectos mineros ha sido la división de las comunidades afectadas y la cooptación de liderazgos. Al menos eso sucedió en el caso de Cerro de San Pedro, San Luis Potosí, y es un patrón que parece repetirse en muchos otros proyectos. ¿En el caso de Wirikuta ha sucedido algo similar? ¿Se ha intentado dividir a los grupos afectados? ¿Cómo podría resumirse la estrategia seguida por las empresas mineras?

A la fecha, las empresas se han encargado incluso de que dentro del pueblo wixárika estén a favor de la mina.

Algunos ejidatarios nos han pedido solicitar la cancelación o el desistimiento del amparo. En

A las asambleas comunitarias hemos consultado esa petición y acordamos que no vamos a desistir y que vamos a seguir trabajando para fortalecer la relación con los ejidos.

La lucha sigue y estamos más unidos que nunca. Con el apoyo de la sociedad civil estoy convencido de que la defensa de nuestro territorio y de nuestros sitios sagrados será un hecho consumado. ¿Han tenido alguna relación con el equipo de trabajo del presidente Andrés Manuel López Obrador?

Si fuera posible, ¿qué petición le harían?

En primera instancia, le pediríamos que nos dé un espacio en su agenda como pueblo wixárika para presentarle nuestra situación actual y el trabajo que hemos realizado durante estos años, así como conocer su postura. Porque lo que queremos es que se cancele definitivamente la concesión.

Para concluir, ¿podrías comentarnos cuáles son tus retos al frente del Consejo Regional Wixárika?

A mí me gustaría resolver todos los problemas que aún existen y que amenazan la existencia de los sitios sagrados, que se cancelaran las concesiones en Wirikuta, que el gobierno federal lleve proyectos a las regiones y que se reconozcan los permisos que sean necesarios para no permitir que nos invadan. Pero, sin duda, mi principal reto como coordinador es atender de la mejor forma posible las instrucciones y las encomiendas de mis autoridades en beneficio de nuestros pueblos indígenas.

ntes de que existiera el Estado mexicano, los pueblos y las comunidades indígenas ya leían el cielo, caminaban sendas y practicaban ritos que testimoniaban su cosmogonía y su andar por la tierra.

Sus derechos, anteriores al primer orden constitucional, hubieron de ser reconocidos y tutelados con el paso de los siglos. Exigiendo grandes sacrificios de por medio y logrando que algunos fueran visibilizados apenas de manera relativamente reciente, los “más primeros hombres de esta tierra”, hasta hoy día, siguen dando una lucha jurídica, social, política y cultural sin tregua, para lograr que sus derechos se vuelvan letra viva en un país poco acostumbrado al respeto de la ley.

Entre los pueblos indígenas que luchan por preservarse en un mundo cuya tendencia es globalizar las sociedades y homogenizar la cultura, destaca el wixárika, conocido en español como pueblo huichol, el cual ha sido vanguardia en la autogestión de sus problemas colectivos y en la organización comunitaria para enfrentarlos.

A sabiendas de que el Derecho es la mejor vía para llegar a la justicia, abrazarlo como profesión muchas veces es una vocación, pero otras más, como en este caso, una salvación. “De un total de 52 postulantes sólo 12 tuvimos la oportunidad de ganar la beca para irnos a estudiar a España. Yo la obtuve por el trabajo que he realizado en favor de mi comunidad y del pueblo wixárika”, relata el abogado. La convocatoria para esa beca fue lanzada en 2018 por la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y la Secretaría General Iberoamericana. Se trata de uno de los posgrados de la Universidad Indígena Intercultural del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe.

Sus estudios en el extranjero sólo fueron la continuación del camino. Su vida académica y comunitaria ha sido un eterno peregrinaje: “Mis abuelos peregrinaban 16 días para llegar a Wirikuta, en Real de Catorce, San Luis Potosí. Hoy, después de casi 20 horas de viaje, estoy aquí, a punto de cruzar el Túnel Ogarrio y poder cerrar el año visitando el Cerro de El Quemado, el centro ceremonial más importante para nosotros los wixárikas”.

Yuniur fue el mayor de seis hermanos. Su padre jornalero estudió hasta tercero de primaria y su madre no sabe leer ni escribir. La suya fue una infancia atípica, alejada de la diversión y de los juegos. Los deberes morales con su comunidad forjaron sus estudios.

Siempre tuvo claro que para crecer era imprescindible salir de su comunidad, ir a la ciudad y viajar a otros lugares, sin perder de vista que había que regresar al lugar que lo vio nacer, retribuirle con creces a su pueblo y motivar a las nuevas generaciones a no darse por vencidas y acostumbrarse a la cotidianidad, esa que suele adelantar la adultez a edad temprana. “En mi comunidad es normal que a los 13 o 14 años de edad uno tenga una familia, no sólo una novia.”

Yuniur Vázquez estudió su bachillerato en el Centro de Desarrollo Económico y Educativo de la Mesa de El Nayar. “Antes era muy complicado tener acceso a la universidad, pero ahora, con los programas y los apoyos por parte de gobierno federal, hay muchas oportunidades para abatir el rezago educativo.”

Los conocimientos son importantes, pero en los pueblos indígenas quizá lo sea más la devoción por el pasado, las tradiciones y el amor a la comunidad. Sólo así se puede tener el sagrado derecho de la palabra: “En mi comunidad a los jóvenes no se nos permitía tomar la palabra: no teníamos voz ni voto. Yo soy una de las personas que fueron abriendo esa brecha de derechos para que se tomaran en cuenta nuestras opiniones”, cuenta el novel abogado de 29 años.

Y vaya que Yuniur la ha usado para marcar un referente creativo, esperanzador e innovador en la defensa de los derechos de su comunidad, porque hablar de pueblos y comunidades indígenas implica hablar de sacrificios, carencias, desventajas, injusticias y marginación, pero también de congruencia, convicción, compromiso, trabajo y organización.

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Elisur Arteaga Nava

¿Procede el veto frente a cualquier reforma constitucional?

Siempre en busca de controversia, pero siempre luminoso en sus puntos de vista, el autor de este artículo toma a la Guardia Nacional como pretexto para reflexionar sobre la procedencia del veto tratándose de una reforma a la constitución.

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E

l tema se ha replanteado a raíz de la declaración del presidente de la República en el sentido de que si el Congreso de la Unión no aprobaba la reforma constitucional relativa a la Guardia Nacional, en los términos en que él la propuso, estaba considerando la posibilidad de vetarla.

En mi Tratado de Derecho constitucional sostengo la opinión de que es improcedente el veto en ese caso. Las razones que invoco son las siguientes: El veto fue incorporado al sistema jurídico como un instrumento a disposición del presidente de la República, con vista a servir como un contrapeso a la acción del Congreso de la Unión al reformar o emitir leyes y decretos ordinarios. Las reformas a la Constitución no lo son. Eso es lo que se desprende del artículo 72.

En sus relaciones con el Congreso el presidente tiene otros instrumentos: la facultad de iniciar (artículo 71, fracción I); el de insinuar, a través del informe anual (artículo 69), y el de ilustrar a los legisladores respecto de materias específicas, lo que hace por medio de los secretarios del despacho, los directores y los administradores de las entidades paraestatales y los titulares de los órganos autónomos (artículo 93).

El proceso de reformas a la Constitución política, de conformidad con el artículo 135, tiene ciertas particularidades que lo hacen especial y diferente. Se integra de varias etapas: • Iniciativa, esto es, estudio y acuerdo por parte del Congreso de la Unión; esta etapa es común al proceso que se sigue para aprobar las leyes y los decretos, con la salvedad de que para considerar aprobada una reforma a la Constitución se requiere el voto aprobatorio de cuando menos las dos terceras partes de los legisladores presentes en cada cámara.

• Aprobación por parte de las legislaturas de las entidades; según se desprende de la Historia del Congreso Constituyente (1856/1857) de don Francisco Zarco, la idea de los autores de la Constitución de 1857 fue en el sentido de que el Congreso de la Unión iniciara el trámite de las reformas, en cierto sentido como propuesta, y que fueran las legislaturas de los estados las que las aprobaran o rechazaran.

• Cómputo de los votos de las legislaturas y declaración de haber sido aprobadas las reformas; ésta es una función que se confiere al Congreso de la Unión o a la Comisión Permanente.

• Publicación de las reformas por parte del presidente de la República.

Si bien en su primera etapa, en forma genérica, el proceso de reformas a la Constitución es el mismo que se observa para reformar las leyes, en el caso particular, por disponerlo expresamente el artículo 135 constitucional, existe una segunda parte: la intervención que se confía a las legislaturas de las entidades.

Cuando se envía un proyecto de reformas a la Constitución a las legislaturas locales, el Congreso de la Unión ha agotado una de sus funciones: la de iniciar el trámite reformatorio mediante un acuerdo; por disponerlo expresamente el artículo 135, la función de aprobar o no una reforma la tienen las legislaturas.

En virtud de no haberse agotado el proceso legislativo, en esta etapa el presidente de la República no puede ejercer su facultad de veto.

Tampoco puede hacerlo respecto del voto de las legislaturas, sin importar su sentido; lo actuado por ellas está al margen de su actividad de impedir.

El cómputo de los votos de las legislaturas, cuando lo formula el Congreso de la Unión, pudiera ser objetado mediante el veto en los supuestos de que sea erróneo. No procede hacerlo cuando es formulado por la Comisión Permanente. De conformidad con el artículo 72 el veto procede únicamente respecto de actos del Congreso de la Unión.

La declaración de haber sido aprobada una reforma no es susceptible de ser vetada en cuanto a que carece de elementos normativos; su naturaleza es meramente de certificación.

Cuando el presidente de la República recibe un decreto de reformas de parte del Congreso de la Unión, recibe un acto acordado por éste y aprobado por las legislaturas; no recibe un acto ordinario en los términos del artículo 72 constitucional.

Si el veto está previsto y regulado respecto de actos del Congreso de la Unión en su actuación

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El veto fue incorporado al sistema jurídico como un instrumento a disposición del presidente, con vista a servir como un contrapeso a la acción del Congreso al reformar o emitir leyes y decretos ordinarios. ordinaria, en mi Tratado concluyo que interponerlo es inadmisible cuanto está de por medio una reforma a la Constitución.

En mi obra agregué un argumento adicional: puesto que para aprobar una reforma a la Constitución se requiere el voto aprobatorio de cuando menos las dos terceras partes de los votos de los legisladores presentes en sus respectivas cámaras, y para superar el veto se requiere la misma mayoría, consideré que el veto estaba superado de antemano.

Esas eran las razones que invoqué y por las que consideré improcedente el veto en el caso de reformas a la Constitución.

Existe otra, que es de sentido común. El veto persigue impedir. Si el presidente de la República presenta una iniciativa de reformas a la Constitución por considerar que dará base para instrumentar cierta política, si ella sufre modificaciones durante el proceso legislativo y éstas no van acordes con el sentir presidencial, por más que vete, de no reunirse los votos necesarios de los legisladores para superar la objeción presidencial, al final se tendrá que no hay reforma.

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Los gobernadores de las entidades no pueden vetar el decreto, aprobatorio o reprobatorio, de sus legislaturas en virtud de que la facultad de hacerlo está referida a leyes o decretos que ellas emiten en ejercicio de una función local. En el caso, cuando aprueban o reprueban una reforma constitucional lo hacen ejerciendo una función federal que deriva a su favor de la Constitución General y no de la local.

En un grupo piloto experimental que se denomina La Enseñanza del Derecho, que en la Escuela Libre de Derecho dirigimos los maestros Ireri Elizabeth García Ramos, Sergio Charbel Olvera Rangel y el autor de estas líneas, se puso a discusión el tema; surgieron opiniones divergentes. A pesar de mi soberbia, tuve que admitir que no sólo son atendibles, sino que pudieran ser correctas y yo estar equivocado. Los autores y sus opiniones son los siguientes.

Ireri Elizabeth García Ramos La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido el veto como un medio de control político en el sistema de pesos y contrapesos diseñado por el Constituyente del Estado mexicano, que consiste en la facultad conferida al titular del Poder Ejecutivo para realizar libremente observaciones sobre cualquier proyecto de ley o decreto emitido por el Poder Legislativo. Por su naturaleza política, el veto se puede sustentar en motivos de Derecho o de oportunidad, como intereses económicos, sociales, políticos o jurídicos.

El artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que regula lo relativo a las reformas de dicho ordenamiento jurídico, no establece de forma expresa la facultad del Ejecutivo para ejercer el veto, por lo que, hasta el día de hoy, se ha interpretado que el veto no procede en reformas a la Constitución.

Considero que, en virtud de la reforma de 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, se debe replantear la interpretación de la procedencia del veto en reformas constitucionales que incidan en dicha materia, de conformidad con las siguientes consideraciones: 1. El artículo 1º constitucional establece de forma expresa la obligación de todas las autoridades, en el ámbito de su competencia, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

2. En materia de derechos humanos, la CPEUM está integrada no sólo por el texto expreso de dicho documento sino también por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte y, por lo tanto, cualquier reforma constitucional está obligada a respetar dichos compromisos internacionales.

3. Es necesario que ante la nueva realidad de supremacía constitucional de los derechos humanos se apliquen controles de regularidad al proceso de reformas a la CPEUM. 4. De acuerdo con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Constituyente del Estado mexicano estableció el veto como un medio de control político para realizar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o decreto emitido por el Poder Legislativo.

5. El artículo 133 de la CPEUM establece que dicha constitución es la Ley Suprema de toda la Unión.

6. De acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 constitucional, toda norma relativa a derechos humanos debe interpretarse favoreciendo en todo momento la protección más amplia de los mismos. Por lo tanto, los artículos 72 y 135 de la CPEUM, cuando se trate de reformas constitucionales en materia de derechos humanos, deben interpretarse de conformidad con dicho principio.

Al ser la CPEUM una ley que tiene límites en su reforma, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 1º, protección más amplia de los derechos de acuerdo con lo reconocido de forma expresa en dicho ordenamiento y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, es necesario que se ejerzan controles de regularidad en materia de derechos humanos.

La CPEUM prevé un control político, otorgado como facultad expresa al Ejecutivo sobre cualquier proyecto de ley o decreto emitido por el Legislativo (artículo 72). Por otra parte, en su artículo 1º dispone que dicho poder tiene la obligación de promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos. Lo que significa que existe una obligación de protección y una facultad de control político por virtud de la cual puede dar cumplimiento a dicha obligación.

Una interpretación conforme de dichos artículos permite concluir que el Ejecutivo está facultado para ejercer un control de regularidad constitucional en la

protección de los derechos humanos en las reformas a la CPEUM, en ejercicio de su facultad de veto.

Sergio Charbel Olvera Rangel La facultad de realizar observaciones a los proyectos de leyes o decretos sólo se confiere en el procedimiento legislativo ordinario. El procedimiento de reformas a la Constitución previsto en el artículo 135 se da a través de una colaboración del Poder Legislativo federal con los poderes legislativos locales y el auxilio del Ejecutivo federal; constituye una actuación conjunta de poderes federales y locales con facultades para reformar el texto fundamental. A este procedimiento extraordinario le son aplicables las reglas previstas en el artículo 72, en cuanto a la actuación de las cámaras del Congreso en forma separada y sucesiva, sin que le sean aplicables las que ordenan la remisión del proyecto de ley al Ejecutivo federal una vez que ha sido aprobado por ambas cámaras; entre esas reglas se encuentra las de la facultad de veto del presidente de la República. Las razones concretas de la exclusión de la facultad de veto en el procedimiento de reformas constitucionales son las siguientes: 1. El presidente de la República, conforme al principio de legalidad, carece de facultades expresas para realizar un control de constitucionalidad sobre los proyectos de reformas constitucionales a través del veto (en el entendido de que a través del veto se puede ejercer ese control). Al no tener concedida la facultad, la tiene prohibida. Aun en materia de derechos humanos las autoridades deben actuar en el ámbito de sus respectivas competencias (artículo 1º, tercer párrafo).

2. Las facultades conferidas al presidente de la República en el procedimiento de reformas constitucionales tienen el carácter de auxiliares, no de facultades principales. Esas facultades son las de promulgar y publicar. No son principales porque no inciden en la toma de decisiones, las cuales están legitimadas por la concurrencia de los poderes legislativos federal y locales.

3. El presidente de la República no puede ir en contra de la voluntad legitimada por la colaboración del Congreso de la Unión y de las legislaturas locales.

Una de las principales facultades de las entidades federativas, propias del pacto federal, es participar en

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la creación de las normas fundamentales que rigen a la Unión. Las observaciones del presidente de la República pondrían en duda el consenso de la colaboración prevista entre los ámbitos federal y local, lo cual quebrantaría la cooperación federal.

4. El veto es contrario al sistema federal mexicano porque constituye una intromisión indebida en las entidades federativas. Toda intromisión de las autoridades federales en el ámbito local debe ser expresa en el pacto federal. Ése es el criterio que rige para mantener la estabilidad del Estado federal; así se ha reconocido en todas las constituciones federales que han sido vigentes en México.

5. En el sistema jurídico mexicano la facultad de veto no se ha concedido al Ejecutivo en el procedimiento de reformas constitucionales.

La prohibición tiene su origen en la Constitución de Cádiz de 1812, la cual, al establecer una monarquía moderada, en la que el rey estaba sujeto a lo dispuesto por el texto constitucional, no le concedió a éste esa facultad; posteriormente, la misma razón se plasmó en el artículo 170 de la Constitución de 1824,1 la cual tenía la pretensión de impedir que gobernantes como Agustín de Iturbide incidieran en la máxima voluntad popular. El texto de ese precepto es el siguiente: “Artículo 170. Para reformar o adicionar esta Constitución, o la acta constitutiva, se observarán, además de las reglas prescritas en los artículos anteriores, todos los requisitos prevenidos para la formación de las leyes, a excepción del derecho de hacer observaciones concedido al presidente en el artículo 106”. Este precepto es un elemento interpretativo del procedimiento actual de reformas constitucionales.

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6. Permitir que el presidente de la República realice observaciones a la Constitución generaría inconvenientes procesales. De ser posible el veto, las observaciones tendrían que regresar a la cámara de origen del Congreso de la Unión, después a la revisora y finalmente a todas las legislaturas de las entidades federativas. Esto daría como resultado un procedimiento de reformas tortuoso, lo cual es contrario al principio de economía procesal, e impediría la toma de decisiones políticas fundamentales en tiempo oportuno. Más allá del principio de economía, el que se generen esas dificultades procesales implica que el procedimiento no está diseñado para que se ejerza el veto.

En el procedimiento de reformas a la Constitución el presidente de la República tiene las facultades de iniciativa (artículo 71); de informar a las cámaras del Congreso, bajo protesta de decir verdad y a través de los secretarios de Estado, de directores y administradores de las entidades paraestatales, cuando se discuta una reforma constitucional que concierna a los ramos o a las actividades de éstos (artículo 93), y de promulgar y publicar (artículo 72). En cuanto a la promulgación y la publicación, son aplicables las reglas previstas en el artículo 72B,2 de manera que, llegado el caso, la publicación puede hacerla el presidente de la cámara que haya sido de origen, y la promulgación se dará por el solo efecto de haberse vencido el plazo que ahí se establece. Ésta es una regla que salvaguarda los principios de seguridad y certeza jurídica y demuestra que la intervención del presidente de la República en el procedimiento de reformas a la Constitución es auxiliar y no principal.

A pesar de ser deseable un control previo de constitucionalidad de las reformas constitucionales,

en la actualidad el sistema jurídico mexicano no lo contempla ni a través de la figura del veto. El que sea deseable no significa que sea jurídicamente posible un contrapeso a las autoridades con facultades para reformar la Constitución.

Valeria Carolina Islas García Si bien algunos doctrinarios consideran que la razón por la que no se concede al Poder Ejecutivo la facultad de veto es, en tratándose de reformas constitucionales, la celeridad del procedimiento legislativo, me parece que la prontitud no debe ser un criterio para determinar si es adecuado o no conceder esa facultad a dicho poder.

La función legislativa no es tema menor, pues mediante el procedimiento legislativo se busca que la realidad social de un país sea reconocida, regulada y sancionada en términos jurídicos, en atención al principio de seguridad jurídica. Siendo la Constitución la norma fundante y directriz del ordenamiento jurídico mexicano, ésta exige un mayor escrutinio en el cual tenga verificativo la participación del Poder Ejecutivo para enriquecer la perspectiva del Poder Legislativo; ello traducido en el principio de pesos y contrapesos.

Lo anterior, aunado al principio democrático según el cual nuestro máximo representante debería tener injerencia para realizar las observaciones que considere pertinentes al proyecto de reformas que se le presente. Estando el Poder Legislativo, en todo momento, en posibilidad de superar el veto realizado por el Poder Ejecutivo con la votación de la mayoría calificada de ambas cámaras.

No menos importante es la mención de que las autoridades sólo están facultadas para lo que expresamente les confiera la norma conforme al principio de legalidad. En ese sentido, tendría verificativo una reforma constitucional con la cual se adicione la facultad de veto al Poder Ejecutivo en lo que se refiere a reformas constitucionales.

Joel Domínguez Mendoza 1. El veto a reformas constitucionales es una garantía a la rigidez constitucional, ya que se imponen mayores obstáculos para que la Carta Magna sea modificada en forma constante por el poder reformador.

2. De sostener que el veto presidencial se supera de antemano, podríamos concluir que cualquier proyecto de ley emanado del Congreso de la Unión que fuere aprobado por más de las dos terceras partes de los diputados y los senadores presentes en sus respectivas cámaras, no sería susceptible de veto, por entenderse que ha sido superado desde un inicio.

3. El veto no únicamente sirve de escudo al Ejecutivo, sino que proporciona una garantía más contra la expedición de reformas indebidas. Lo que establece es un freno al Poder Legislativo, destinado a proteger a la comunidad en su conjunto en contra de los actos caprichosos de este poder.

4. La facultad de veto es complementaria a la facultad que tiene el Ejecutivo para iniciar leyes, por lo que si puede iniciar reformas constitucionales, por ende también puede vetarlas.

5. El actual sistema de Derecho internacional exige que las normas de Derecho interno sean compatibles con lo dispuesto por tratados internacionales, por lo que si el Ejecutivo advierte que la reforma constitucional es contraria al texto de un tratado (y con mayor razón en materia de derechos humanos) tiene la responsabilidad de informar al Poder Legislativo sobre dicha circunstancia, mediante el uso de la facultad de veto.

1 En Derecho comparado hay dos casos relevantes en los que se prohíbe el veto del Ejecutivo en el procedimiento de reformas constitucionales; son los siguientes: la Constitución política de Perú, en su artículo 206, segundo párrafo, prohíbe las observaciones a las reformas constitucionales: “La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la República”. El artículo 331, inciso d), de la Constitución de Uruguay señala: “La presente Constitución podrá ser reformada, total o parcialmente, conforme a los siguientes procedimientos […] d) Las leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarán en vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine, exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el presidente de la asamblea general”.

2 El precepto es el siguiente: “Artículo 72B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observaciones a la cámara de su origen dentro de los 30 días naturales siguientes a su recepción; vencido este plazo el Ejecutivo dispondrá de 10 días naturales para promulgar y publicar la ley o decreto.

Transcurrido este segundo plazo, la ley o decreto será considerado promulgado y el presidente de la cámara de origen ordenará dentro de los 10 días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo. Los plazos a que se refiere esta fracción no se interrumpirán si el Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente”.

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OPINIÓN

Jorge Enrique Roel

La Secretaría del Trabajo perderá su razón de existir

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El autor, experto en Derecho laboral, explica por qué con la creación de los tribunales de trabajo y del Centro Federal de Conciliación y Arbitraje ya no tendrá razón de existir la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS).

A

juzgar por las reformas a la Constitución, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) dejará de tener funciones relevantes en México. Al no intervenir en la resolución de los conflictos entre trabajadores y patrones, o los de éstos entre sí; al no tener a su cargo el registro de asociaciones obreras o patronales ni su negociación, no sólo de los contratos colectivos, sino también de los contratos ley, perderá su razón de ser.

Veámoslo, si no, en la creación de los tribunales de trabajo, que dependerán del Poder Judicial.

Tanto los federales como los locales sustituirán a las juntas de conciliación y arbitraje. También en la creación de un organismo descentralizado, al que corresponderá la función conciliadora, así como el registro de todos los contratos colectivos de trabajo y las organizaciones sindicales y los procesos administrativos relacionados. La función conciliadora de los conflictos individuales y de los colectivos en el ámbito federal quedará en manos de este organismo.

Una vez que esto sea realidad se otorgará el presupuesto necesario para la construcción de los locales que albergarán a los tribunales de trabajo y se conseguirá el personal necesario para laborar

en dichos tribunales, ya que no se desea personal que provenga de las juntas.

Las funciones que quedarán a cargo de la STPS serán la de promover la productividad de trabajo, la de inspección en el cumplimiento de las normas laborales, la de promoción de la capacitación y el adiestramiento (trabajando conjuntamente con la Secretaría de Educación) y las del Servicio Nacional de Empleo. También dependerá de la STPS la política de seguridad social, tanto en la administración pública (ISSSTE) como en lo relacionado con la seguridad social (IMSS) y el FONACOT. La Comisión de Salarios Mínimos pasará a mejor vida.

Si se llevan a cabo los cambios mencionados y empiezan a funcionar los tribunales de trabajo y el Centro Federal de Conciliación y Arbitraje, que será un organismo autónomo, ya no tendrá razón de existir la STPS. Las funciones que le restan podrán canalizarse a otras secretarías. Posiblemente, a la de Economía, que podría ser de Economía y Trabajo, como históricamente existió, en el periodo del presidente Plutarco Elías Calles, o a la de Industria, Comercio y Trabajo, que fue presidida por Luis N. Morones, quien a la vez era el secretario general de la Confederación Regional Obrera Mexicana.

Al no intervenir en la resolución de los conflictos entre trabajadores y patrones, o los de éstos entre sí; al no tener a su cargo el registro de asociaciones obreras o patronales ni su negociación, no sólo de los contratos colectivos, sino también de los contratos ley, la STPS perderá su razón de ser.

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Entrevis ta

Julieta Morales Alejandra Silva Carreras

Omisiones del Estado mexicano en materia migratoria Para Julieta Morales, directora general del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la principal responsabilidad por las violaciones a los derechos humanos de los migrantes en tránsito por nuestro país se debe al incumplimiento, por parte de las autoridades, de las obligaciones que establecen los tratados internacionales y nuestra propia Constitución. En esta entrevista enfatiza los aspectos en los que el Estado debe poner especial atención.

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Julieta Morales Sánchez es licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chiapas, especialista en derechos humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (México), maestra y doctora en Derecho por la UNAM, y doctora en Derecho constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha.

Se ha desempeñado como asesora de la Presidencia en la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, directora general adjunta para la Implementación de la Reforma Constitucional de Derechos Humanos en la Secretaría de Gobernación, investigadora del Programa Universitario de Derechos Humanos de la UNAM y directora general del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos desde el 16 de febrero de 2015.

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as caravanas migrantes son un fenómeno reciente en México. ¿Constituyen un cambio de paradigma en el fenómeno migratorio?

El fenómeno migratorio siempre ha existido. Cuando uno va a Ciudad Hidalgo, Chiapas, puede ver que ese flujo ocurre permanentemente. Lo que ha cambiado es su dinámica y su intensidad. No habíamos visto caravanas de estas características, pero los factores de expulsión y de atracción migratoria siempre han estado presentes. ¿Cuáles son los derechos de los migrantes y en qué se diferencian de los derechos de los mexicanos?

Debemos entender que los migrantes tienen los mismos derechos que todos los mexicanos. Lo establece el artículo primero de la Constitución: cualquier persona que se encuentre en territorio mexicano gozará de la protección del Estado y de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, salvo algunas excepciones. Tanto es así que cuando hay choque de derechos entre un ciudadano mexicano y un migrante se genera un conflicto que tiene que resolverse mediante una ponderación, con el fin de estimar cuál derecho prevalece, pero esa ponderación debe partir de la igualdad entre las personas y no de la condición migratoria.

Actualmente han comenzado a construirse discursos en contra del fenómeno migratorio.

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Entrevis ta ¿Cómo afecta esta narrativa a la migración?

Los discursos de odio que se generan desde los ámbitos de los servidores públicos son gravísimos.

Se suele culpar a los migrantes de los problemas de un país, cuando el Estado es el que tiene la responsabilidad de tomar las decisiones de política pública. Los países de origen, tránsito y destino deben atender el fenómeno como un problema de desarrollo social y humano. En México, por ejemplo, expulsamos a nuestros connacionales porque hay una vida precaria: 60 millones de personas que viven en pobreza y que no alcanzan a satisfacer sus necesidades básicas.

El problema no es del migrante, sino de los Estados que no asumen las obligaciones que se derivan de los tratados internacionales y de la Constitución del país. ¿Qué beneficios tiene la migración y cómo afecta al discurso antiinmigrante?

Lamentablemente hay países que, a pesar de las ventajas que obtienen, manejan un doble discurso.

Por un lado, censuran, y por el otro, se benefician del flujo migratorio con mano de obra barata o con la construcción de sociedades multiculturales.

Resulta paradójico que, por una parte, se abran las fronteras para el libre tránsito de servicios, mercancías e inversiones, generando un sistema de cooperación, pero cuando se hace alusión a los migrantes las fronteras se yerguen como muros infranqueables, como si se tratara de un tema de segu-

ridad nacional, lo cual afecta la integración de las sociedades y el desarrollo de las personas. ¿Cuáles son los principales problemas de los migrantes en su tránsito por México?

El problema de México como país de tránsito y destino migratorio es el cruce con la delincuencia organizada. Existen omisiones del Estado en la protección del migrante en su transcurso por el país.

En el momento en que las personas llegan al territorio nacional se crea una obligación de protección a sus derechos por parte de las autoridades. Sin embargo, lo anterior no siempre se cumple y la delincuencia organizada aprovecha la falta de redes familiares y el estatus migratorio de los individuos para reclutarlos, extorsionarlos, secuestrarlos o hacerlos víctimas de trata de personas. Hay graves violaciones a los derechos humanos por omisión del Estado, que son igual o más graves que las cometidas por acción. ¿Qué ocurre con los niños no acompañados?

La práctica de detener a niñas, niños y adolescentes debe ser abolida. Ellos no tienen por qué estar en centros migratorios ni en cárceles, que en ocasiones se habilitan como centros de detención migratoria. Es indispensable establecer alternativas que respeten el enfoque del interés superior del menor.

En el caso de los menores no acompañados se requiere realizar un análisis profundo caso por caso

y cumplir siempre con el principio de no devolución. Lo anterior, porque no hay certeza de que los padres se encuentren en el país de origen y muchas veces no hay quien los reciba de regreso.

Ante cualquier decisión del Estado receptor o de destino siempre se debe garantizar la totalidad de los derechos de niñas, niños y adolescentes y su integridad personal de manera prioritaria. Y los países de origen también deben asumir cabalmente sus obligaciones. ¿Por qué se debe atender el principio de no devolución en materia de menores no acompañados?

Todos los migrantes tienen derecho a asistencia consular, pero en muchos casos el trabajo de los países expulsores rebasa sus capacidades, de manera que no se logra garantizar la atención y por lo tanto la devolución puede poner en riesgo al menor. Antes de proceder a devolver a un menor se debe identificar al niño, buscar a sus parientes y conocer su contexto y sus redes familiares. El problema es que cuando hay una gran cantidad de menores de edad las autoridades no cuentan con la capacidad de atender cada caso y, en consecuencia, no pueden brindar la atención requerida, lo cual puede poner en riesgo al menor, violando sus derechos humanos. De ahí la importancia de cumplir con el principio de no devolución.

Desde tu perspectiva, América cuenta con una política pública errónea en materia de migración. ¿Por qué?

Desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 la migración ha sido considerada un tema de seguridad nacional y se le asocia con el terrorismo, el tráfico de drogas y el cruce de armas. Pero la migración es un problema de desarrollo humano. La gente migra porque busca mejores condiciones de vida. Para generar una política pública efectiva es importante entender que este flujo de personas fortalece la economía de los países y en muchas naciones de Europa incluso ha sido fundamental. No hay que criminalizar a las personas migrantes.

Es cierto que algunas cometen delitos en los países receptores y por supuesto deben ser sancionadas, pero ésa no es la regla.

Las personas no se convierten en delincuentes por el hecho de ingresar a un lugar de manera irregular o indocumentada; esto sólo es una falta administrativa, jamás un delito.

¿Por qué no se ha construido una política pública efectiva en materia de migración?

En México no hay cultura para hacer política pública. En las facultades de Derecho enseñan la norma escrita y su interpretación en el ámbito judicial, pero falta atender el ámbito ejecutivo de la administración pública, que consiste en la aplicación cotidiana de las normas y en la toma de decisiones de Estado. En la actualidad existen muchos servidores que nunca han hecho política pública y no conocen el ciclo de vida de las normas ni la forma de diseñarlas e implementarlas.

Es fundamental realizar un diagnóstico del problema, conocer el número total de migrantes y atender sus necesidades. Se ha constatado la aplicación de respuestas reactivas y coyunturales que no atienden el fenómeno y no atacan sus orígenes estructura-

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Entrevis ta les. Para implementar una política, darle seguimiento y evaluarla se requiere contar con recursos económicos; por ello es fundamental diseñar presupuestos desde una perspectiva de derechos humanos.

También se requiere una estrategia regional y la colaboración entre los países de origen, tránsito y destino de la migración. En Europa, por ejemplo, se ha trabajado con la cooperación en el desarrollo donde el país de destino apoya al país de origen para inhibir los factores de expulsión.

De acuerdo con el Derecho internacional de los derechos humanos, ¿es erróneo repatriar migrantes?

La opinión consultiva número 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que los Estados pueden tener sus reglas y políticas migratorias en ejercicio de su soberanía, por lo que cuentan con la facultad de detener y expulsar a personas migrantes irregulares o indocumentadas, pero también tienen la obligación, en todo momento, de garantizar sus derechos. Parte del respeto y la garantía de derechos humanos de las personas migrantes consiste en brindar condiciones de detención dignas; cuidado del derecho a la salud y alimentación; prohibición de tortura o tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, y garantizar el derecho a la asistencia consular, el debido proceso legal y el principio de no devolución. Ninguna persona puede ser devuelta a su país de origen o a un tercer país cuando su vida e

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integridad se encuentran en riesgo.

El Estado, por ejemplo, no puede devolver a un migrante cuando éste es acusado de un delito que en su país de origen es condenado con pena de muerte; una persona que tiene sida no puede ser repatriada cuando en su país el sistema de salud no le provee de antirretrovirales. En ambos casos se estaría condenando a la persona a morir. Éstas son algunas de las decisiones que se han tomado en Europa. ¿Qué políticas migratorias de protección ha implementado México con los migrantes centro o sudamericanos que ingresan al país?

Por mucho tiempo la protección de los migrantes en México ha sido delegada a las organizaciones de la sociedad civil, que han asumido obligaciones que le corresponden al Estado, como el Centro Fray Matías de Córdova, que atiende a migrantes extorsionados, víctimas de trata de personas, niños que trabajan en basureros o pequeños mutilados. En nuestro país se generó un doble discurso: por un lado, se censuran las acciones de Estados Unidos, y por el otro, se cometen los mismos actos discriminatorios con quienes ingresan a nuestro territorio. Con la caravana migrante ha ocurrido algo distinto: México “abrió” las fronteras, pero realmente no se está atendiendo al migrante ni se ha planteado una política integral, coordinada y sostenible para la migración irregular.

Además, la Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados tiene pocos recursos para atender las múltiples

solicitudes de refugio que recibe.

Y muchos migrantes esperan su condición de estancia como “visitante por razones humanitarias”.

Es preciso que los tomadores de decisiones tengan en mente que la falta de una planeación adecuada en la política pública en materia migratoria puede detonar muchos otros problemas. ¿Cómo atender el rechazo y la discriminación de la sociedad hacia el migrante?

México es una sociedad discriminatoria. Somos discriminatorios entre nosotros por el origen social o económico, el color de piel, las preferencias o el sexo. Esto se agrava cuando llega alguien que no pertenece a la sociedad mexicana; es entonces cuando rechazamos al “otro”. Hay que entender que el tema de la vigencia y cumplimiento de los derechos humanos es cultural y, por lo tanto, tiene que ver con la educación, no sólo la formal, sino también la informal, desde lo que presentan los medios de comunicación hasta el trabajo para lograr la solución pacífica de los conflictos y construir una cultura de paz. Suena utópico pero es un cambio de enfoque en la vida cotidiana de las sociedades y en la labor del Estado. Y es complejo porque se trata de erradicar estereotipos, roles, prejuicios; es decir, implica trabajar con las generaciones presentes y futuras.

La sociedad debe entender que, en el planeta, no hay personas de primera ni de segunda y que toda la humanidad goza de la misma dignidad.

OPINIÓN

Enrique González*

Las conexiones entre Derecho interno y Derecho internacional A la luz del impacto creciente que tiene el Derecho internacional en el Derecho interno, el autor analiza tanto la incorporación del Derecho internacional al Derecho interno a través del llamado proceso legal transnacional, como el rol de la democracia y la rendición de cuentas en este sistema.

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l Derecho internacional impacta cada vez más en el Derecho interno. En particular, el Derecho internacional de los derechos humanos se ve fortalecido con esta preeminencia. El caso Radilla Pacheco, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es cabal muestra de ello: incluso la Constitución política se modificó en consecuencia.

Sin embargo, no está solo en esta tendencia. El Derecho administrativo o regulatorio también está viviendo profundos cambios derivados del orden internacional.

Expertos de organismos como el Fondo Monetario Internacional o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos contribuyen de manera decisiva al contenido que reguladores nacionales incluyen en sus medidas.

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Declaraciones de distintos organismos internacionales son tomadas en cuenta a la hora de planear la política pública. La mayoría de las veces esta intervención se realiza a través de normativas que a priori no resultan vinculantes, pero que de igual modo son seguidas en el Derecho interno de los Estados.

Este fenómeno sirve de disparador de dos cuestiones que vale la pena analizar. En primer lugar, la incorporación del Derecho internacional al Derecho interno a través del llamado proceso legal transnacional; en segundo lugar, el rol de la democracia y la rendición de cuentas en este sistema.

El transnational legal process y el soft law Un punto debatido en el Derecho internacional es la condición

de su obligatoriedad. Algunos juristas plantean que sólo puede ser considerado Derecho el ordenamiento que posee fuerza obligatoria y que tiene una sanción como consecuencia de su incumplimiento y un mecanismo de coerción capaz de asegurar su validez. Para éstos, casi todo el Derecho internacional no es Derecho en sentido estricto, pues incluso si se le considera obligatorio su falta de cumplimiento carece en buena medida de sanción, lo que lo torna ineficaz.

Otros sostienen que el Derecho internacional sí existe, pero que su efectividad se deriva de modelos alternativos. En ciertos casos, los sujetos cumplen con el Derecho internacional basado en su propio interés. En este modelo, luego de un análisis de costo-beneficio, los

Ilustración: Freepik

actores del Derecho internacional llegan a la conclusión de que es más costoso incumplir que cumplir, por lo que se atienen a las reglas establecidas. Un modelo distinto es el que se basa en la legitimidad de las reglas, que las propias partes cumplen por una convicción interna de su justicia.

Buena parte de este debate se debe a que, en gran medida, las normas internacionales son soft law, o Derecho blando. De manera descriptiva puede decirse que el soft law incluye dentro de sus (difusos) límites aquellas normas, declaraciones, informes o recomendaciones de organismos internacionales de cumplimiento voluntario, por lo que no existe una sanción para el sujeto incumplidor.

Desde una perspectiva formal, la diferencia entre soft law y hard law es evidente. Su método de creación y de control es distinto. Sin embargo, la cuestión es más compleja de lo que parece a primera vista, pues si bien las normas de soft law no son obligatorias, suelen ser utilizadas permanentemente por jueces en sus sentencias y por funcionarios en sus decisiones administrativas y en los debates del Congreso. De esta manera terminan informando el Derecho interno a través de su incorporación indirecta.

El profesor de Yale, Harold Koh, denominó a este sistema de incorporación indirecta “proceso legal transnacional”: el procedimiento mediante el cual actores públicos y privados —Estados, organismos internacionales, empresas mul-

tinacionales, organizaciones no gubernamentales e incluso individuos— interactúan en una multiplicidad de foros, domésticos e internacionales, para hacer, interpretar y, en última instancia, internalizar estas reglas internacionales.

Existen distintos ejemplos del funcionamiento de este proceso.

La Convención Anticohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, por poner uno, se utilizó como fundamento en México para el protocolo del Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción para prevenir, detectar, investigar, perseguir y sancionar el cohecho internacional en cualquiera de sus modalidades. En Argentina, declaraciones de la Asamblea General de la ONU se han utilizado para establecer una política de regularización de títulos de dominio en poblaciones en situación de extrema pobreza. Así, puede verse, los reguladores utilizan este arsenal normativo para tomar sus propias decisiones. El Derecho administrativo, tradicionalmente local, se internacionaliza a medida que su contenido es producido por los expertos de estos organismos.

Democracia y rendición de cuentas Algunas interrogantes surgen a la hora de evaluar esta forma de creación del Derecho. En primer término, hay una cuestión vinculada a la rendición de cuentas. ¿Quién elige a estos expertos y quién los obliga a rendir cuenta de sus acciones? Es propio de la

democracia que el individuo tenga cierto poder de control sobre los gobernantes: los puede cambiar a través de elecciones o les puede manifestar su rechazo de distintas maneras. Sin embargo, los expertos internacionales que diseñan regulaciones carecen de esa fiscalización ciudadana.

En segundo término, estos expertos no suelen tener inputs de participación de los directamente afectados, sino que trabajan en relación con las autoridades de los países. Así las cosas, su trabajo adolece de cierta legitimidad democrática.

Uno de los principios básicos del Derecho público —y del Derecho administrativo— es la participación de las personas en la elaboración del Derecho. Dicho en otros términos, existe un valor intrínseco en la democratización.

Como han demostrado diversos estudios empíricos, la participación mejora la calidad de las normas e impulsa su acatamiento y disminuye la conflictividad.

Debe tomarse en serio este desafío: ¿cómo lograr un mejor accountability y generar mecanismos de participación en este nivel?

No hay respuestas simples; todo está por hacerse en este ámbito. Es preciso pensar de manera creativa, abriendo espacios para la participación ciudadana en todos los espacios; también los internacionales, que aunque pueden parecer algo lejanos tienen una directa incidencia en el Derecho mexicano. * Director general jurídico de Uber para América Latina.

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Víctor Emilio Corzo*

La inviolabilidad diplomática: dilema venezolano

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a inercia de la problemática internacional que acontece en Venezuela sigue latente, y la disputa entre los presidentes de iure y de facto durante el último mes ha rebasado las meras declaraciones de reconocimiento por parte de gobiernos extranjeros y en las últimas semanas se ha cristalizado en una contienda por el control de las representaciones diplomáticas y consulares venezolanas alrededor del mundo.

Si bien parecía haber sido un incidente aislado lo acontecido el pasado mes de febrero en Costa Rica, donde la enviada diplomática de Juan Guaidó tomó el control de la embajada venezolana, aprovechando el plazo de 60 días que el gobierno costarricense les había otorgado a los representantes de Nicolás Maduro para salir de su territorio, el pasado 18 de marzo dichos hechos se replicaron ahora en Estados Unidos.

Toma de recintos diplomáticos y consulares El 18 de marzo representantes de Juan Guaidó tomaron el control de tres recintos diplomáticos venezolanos en Estados Unidos (dos agregadurías militares en Washington y el Consulado General en Nueva York), lo cual fue calificado por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores venezolano como una “franca violación de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” y “una gravísima violación de las obligaciones internaciona-

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El Mundo del Abogado

les del gobierno estadounidense”. Inclusive llegó a acusar que el “ocupamiento forzoso” de sus recintos diplomáticos y consulares fue realizado con el respaldo del gobierno estadounidense y por personas que actuaban como sus agentes, lo cual no fue del todo falso, ya que el vocero del Departamento de Estado de Estados Unidos confirmó que su gobierno apoyaba dicha opción y la consideraba como una acción positiva para la relación bilateral con Venezuela.

Como era de esperarse, la protesta venezolana exigiendo que Estados Unidos tomara “las medidas necesarias para revertir de manera inmediata dicha ocupación forzosa” no encontró eco en las autoridades estadounidenses, quienes ignoraron la amenaza que el régimen de Nicolás Maduro lanzó acerca de que “si el gobierno de los Estados Unidos persiste en el incumplimiento de sus obligaciones internacionales, el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela se reserva las decisiones y acciones legales y recíprocas correspondientes en territorio venezolano”.

Y es que el gobierno estadounidense, desde el 12 de marzo —ante la ruptura de relaciones diplomáticas y la futilidad de las negociaciones para preservar una oficina de intereses en Venezuela—, había emitido la instrucción al personal de su embajada de regresar a territorio estadounidense al considerar que la permanencia de sus diplomáticos —en palabras del secretario de Estado, Mike Pompeo— “se

Juan Guaidó, Iván Duque y Mike Pence había convertido en una restricción [fáctica] para [la implementación de] la política [exterior] de Estados Unidos”. Instrucción que, por otro lado, fue interpretada por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores venezolano como resultado del agotamiento del plazo de 30 días que ellos habían otorgado para que el personal estadounidense saliera de su territorio, y así evitar que Estados Unidos recurriera al “uso de la fuerza militar so pretexto de proteger al personal diplomático [estadounidense] en Caracas”.

Frente a este escenario, la posibilidad del gobierno venezolano de aplicar medidas de retorsión similares a las estadounidenses básicamente es nula ante la ausencia de personal diplomático de Estados Unidos en su territorio. Asimismo, recordando que después de la interposición de la demanda que Palestina presentó en contra de Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la reubicación de la embajada estadounidense a Jerusalén, en octubre del año

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pasado, Estados Unidos denunció el “Protocolo facultativo sobre la jurisdicción obligatoria para la solución de controversias de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas”, en el que le otorga competencia a la Corte Internacional de Justicia para conocer cualquier controversia relacionada con la convención en comento, Venezuela técnicamente tampoco tiene ninguna instancia jurisdiccional internacional ante la cual pueda reclamar la supuesta omisión y violación al Derecho internacional por parte de Estados Unidos. De ese modo el régimen de Maduro quedó sin posibilidades de resolver de forma diplomática —a nivel bilateral— el diferendo, establecer contramedidas o demandar a Estados Unidos ante un tribunal internacional.

Y tuvo como única opción remitir una misiva a las Naciones Unidas solicitando que el tema sea discutido ante la Asamblea General cuando se aborde lo relativo al “examen de medidas eficaces para mejorar la protección y la seguridad de las misiones y los representantes diplomáticos y consulares”.

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LIBROS

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Análisis jurídico No obstante lo anterior, merece la pena analizar si con las acciones antes descritas efectivamente se cometió una violación al Derecho internacional o no. Para determinarlo, el punto de partida forzosamente tiene que ser la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD) y la Convención de Viene sobre Relaciones Consulares (CVRC), en las cuales se establece que “el Estado receptor tiene/ tendrá la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas/apropiadas para proteger a los locales de la misión/consulares contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión/oficina consular o se atente contra su dignidad” [artículos 22(2) CVRD / 31(3) CVRC]. A la luz de ambas convenciones resulta evidente que existe la obligación de las autoridades estadounidenses de preservar la inviolabilidad del recinto diplomático o consular venezolano y, en consecuencia, asegurar la funcionabilidad de la misión extranjera, lo cual, en circunstancias normales, se traduciría en la remoción de los invasores.

Ahora bien, es importante señalar que la obligación que surge de estos tratados es una obligación vis à vis oponible solamente entre Estados Unidos y Venezuela. Dicho lo anterior, la obligación de protección de los locales de la misión o consulares, así como los privilegios e inmunidades correspondientes, se deben a los representantes debidamente acreditados del Estado venezolano en Estados Unidos y al Estado venezolano; lo cual resulta relevante, porque justo aquí se incorpora a la ecuación el reconocimiento —como valoración de política exterior— que hace el gobierno estadounidense. En otras palabras, con la discrecionalidad que otorga el Derecho internacional para declarar personas non gratas a los diplomáticos o exigirles su salida del territorio en un plazo específico, se facilita la posibilidad de dar por terminada unilateralmente la acreditación de los diplomáticos que ya se encontraban en su territorio (esto es, los representantes de Maduro)

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y de manera paralela acreditar a los representantes del gobierno reconocido por el Estado receptor (esto es, los representantes de Guaidó). De esa manera se permite un escenario como el que tuvo lugar en Costa Rica, donde las autoridades ticas coordinaron la transición en el control de la embajada venezolana cuidando este punto y obligando a que la representante de Guaidó esperara hasta que el representante de Maduro abandonara el país.

De esta manera, la aplicación del tratado para esta situación en concreto abandona una interpretación jurídica tradicional e incorpora elementos de política exterior, a través de los cuales el Estado obligado define —con la política de reconocimiento de gobierno— a quien considerará —para efectos legales— el beneficiario de la norma de Derecho internacional a la que está obligado.

Según esta interpretación es evidente cómo, ante la ausencia de una autoridad supranacional que pueda emitir una opinión vinculante al respecto, la aplicación de la norma internacional queda en manos de los propios sujetos del sistema; dándoles margen para que, en lugar de seguir interpretaciones positivistas de la norma (donde se podría concluir que aconteció una violación a la normativa internacional a través de conductas de particulares atribuibles a Estados Unidos), prefieran inclinarse hacia un realismo jurídico bajo el cual se incorpore a los análisis variables políticas (a través de las cuales se puede concluir que no hay violación alguna al Derecho internacional) y de riesgo de una represalia (legal o ilegal, dependiendo de la postura que se adopte), que en el caso de Estados Unidos —cuya posición frente a Venezuela coincide con otros 50 Estados miembros de la comunidad internacional— es ínfima.

Conclusión Más allá de la valoración sobre si la estrategia desplegada para forzar un cambio de gobierno en Venezuela está funcionando o no, las consecuencias del reconocimiento de Juan Guaidó como presidente en-

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cargado de Venezuela por parte de gobiernos extranjeros poco a poco se han vuelto palpables con la acreditación que los Estados receptores han otorgado a los representantes diplomáticos de Guaidó ante sus países. Así como ha acontecido en Costa Rica y Estados Unidos, en el plano bilateral, ese beneplácito se ha dado también en Panamá, Colombia, Honduras y Guatemala. En el plano multilateral, tanto los gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo, como los de la Corporación Interamericana de Inversiones, el pasado 15 de marzo aprobaron resoluciones a través de las cuales, cada uno, reconoció al representante de Juan Guaidó como el gobernador de Venezuela ante el banco.

En la esfera jurídica, si bien todavía está limitada a cortes extranjeras, se tiene que el pasado 21 de marzo la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Distrito del Circuito de Columbia accedió a que los representantes de Juan Guaidó participen en las próximas audiencias que se desahogarán a partir de mediados de abril en el caso Crystallex International Corporation vs. República Bolivariana de Venezuela. Este litigio deriva de un arbitraje de inversión donde la empresa minera canadiense está buscando ante cortes estadounidenses el embargo de acciones de la refinería CITGO (subsidiaria de Petróleos de Venezuela, S.A., en Estados Unidos) como compen-

sación al laudo arbitral de 2016 donde un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones condenó a Venezuela al pago de 1,202 millones de dólares por haberle negado un trato justo y equitativo a las inversiones de la empresa canadiense y haber expropiado su inversión. Es importante señalar que en Estados Unidos hay cuentas bancarias pertenecientes a Petróleos de Venezuela, S.A., con fondos aproximados de 7,000 millones de dólares, los cuales fueron puestos a disposición del gobierno de Juan Guaidó. Por lo anterior, resulta evidente la razón por la cual en estos momentos Guaidó está interesado en evitar que una gran parte de ese dinero sea embargada para compensar las violaciones cometidas por el régimen de Nicolás Maduro.

Como se puede apreciar, la figura del reconocimiento de gobiernos y de Estados, más allá del desprecio que se le pueda tener, por considerarla una práctica denigrante e injerencista en los asuntos internos del Estado, es una herramienta de política exterior que tiene efectos jurídicos palpables y reales. No obstante que el reconocimiento de gobiernos es una de las herramientas más antiguas, es claro que en el mundo actual se encuentra más vigente que nunca. * Doctor en Derecho y diplomático de carrera experto en Derecho internacional.

Twitter: @VE_Corzo.

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>> POSICIONES

Nashieli Ramírez*

EN DEFENSA DE LAS DEFENSORAS El contexto de violencia que vive nuestro país ha obligado a muchas personas a convertirse en abogadas y abogados de sus propios asuntos por necesidad, y a otras tantas en defensoras y defensores de derechos humanos por solidaridad con las víctimas. La autora reflexiona sobre el riesgo creciente que representa defender los derechos en México, especialmente para las mujeres.

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os casos se litigan en juzgados, los derechos se defienden en esa arena y también —de manera mayoritaria— en las calles, frente a actores políticos, en las ventanillas de los servicios públicos, en las reuniones vecinales, en las asambleas comunales, a través de los procedimientos administrativos, con las autoridades de la escuela cuando se discrimina a hijos e hijas, en los campos que ocultan los cuerpos en espera de ser encontrados por sus familiares.

Los derechos los defienden valientes abogadas y abogados, jueces y juezas; los defienden también

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—de manera mayoritaria— hombres y mujeres solidarios con las víctimas de violaciones a los derechos humanos. Algunas defensoras eligieron su activismo por la convicción de construir una sociedad democrática, algunas otras no tuvieron remedio pues la violencia las atravesó personalmente y las orilló a investigar los feminicidios de sus hijas o a encontrar los restos de sus familiares con varillas, tapabocas y palas como instrumentos de trabajo.

En México, defender los derechos representa un riesgo creciente, y para las mujeres el impacto de las agresiones por su labor como defensoras es mayor.

@Latinstock

La modalidad de la violencia dirigida a ellas está incrustada en los añejos patrones para inhibir la participación de las mujeres en los asuntos públicos: descalificaciones misóginas; violaciones, acoso y abuso sexual; amenazas, agresiones y extorsiones a sus familias; desacreditación pública de su honra con valoraciones respecto de su comportamiento sexual, o fabricación de un contexto de esa naturaleza, y, en caso extremo, feminicidio.

La ampliación de la presencia militar y policial en el contexto de la guerra contra el narcotráfico, la creciente explotación de los recursos naturales a través de megaproyectos echados a andar sin el consentimiento de las poblaciones afectadas en su territorio, la corrupción en el sistema de justicia, la discriminación estructural, entre otras causas, son identificados como factores que apartan a las personas y las obligan a defender los derechos individuales y colectivos, lo que se traduce en el aumento de ataques dirigidos a las defensoras de derechos humanos de manera directamente proporcional.1 Si los impactos diferenciados a los derechos de hombres y mujeres —de los que no se salvan las defensoras— son estructurales y si estructurales deben ser las soluciones, ¿qué aportes desde las esferas jurídicas

de garantía de derechos humanos puede haber para la protección de su vida y de su seguridad?

En el ámbito internacional, el Comité CEDAW dirigió las siguientes observaciones particulares al Estado mexicano: “27. El Comité observa con preocupación que las mujeres periodistas y defensoras de los derechos humanos son cada vez con mayor frecuencia objeto de diversos actos de violencia […] ”28. El Comité recomienda al Estado parte que tome medidas concretas y efectivas para aplicar plenamente en todos los estados, teniendo en cuenta las cuestiones de género, el Mecanismo Federal de Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, a fin de prevenir, investigar y enjuiciar las agresiones y otras formas de abuso contra periodistas y defensoras de los derechos humanos y castigar a sus autores, y adopte medidas eficaces para luchar contra la impunidad”.2 Sumado a ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha emitido medidas cautelares para la protección de defensoras y/o sus familiares para garantizar su seguridad, en las que constan medidas de cumplimiento inmediato para los casos concretos que implicarían reformas estructurales a los sistemas de procuración y administración de justicia.

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>> POSICIONES

Tan sólo en 2018 destacan las medidas otorgadas por esa Comisión para los familiares de Yaneth González López, integrante del Movimiento de Unificación en la Lucha Triqui (MULT),3 así como para las defensoras y los defensores del Centro de Derechos Humanos Ku’untik4 y para Lucila Bettina Cruz, quien coordina el colectivo Articulación de Pueblos Originarios del Istmo Oaxaqueño (APOYO) e integra la Asamblea de los Pueblos Indígenas del Istmo de Tehuantepec en Defensa de la Tierra y del Territorio (APIITDTT).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha dictado medidas provisionales en casos como el de la defensora de derechos indígenas Margarita Martínez Martínez, quien fue detenida arbitrariamente, torturada y agredida sexualmente, por integrantes de la policía.5 Su caso fue documentado y atendido también por el Comité CEDAW, lo que le mereció al Estado mexicano el señalamiento de incumplimiento de la Convención.

En México, defender los derechos representa un riesgo creciente, y para las mujeres el impacto de las agresiones por su labor como defensoras es mayor. La modalidad de la violencia dirigida a ellas está incrustada en los añejos patrones para inhibir la participación de las mujeres en los asuntos públicos.

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Otros casos que han merecido medidas provisionales de la CoIDH han sido dictadas con motivo de las amenazas a la defensora Luz Castro Rodríguez, así como a muchas otras defensoras que han participado directamente en casos en los que el Estado mexicano ha sido sentenciado: Rosendo Cantú, Fernández Ortega, Campo Algodonero, mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco, entre otros.6 Un caso muy sonado fue el del asesinato de Bety Cariño Trujillo, mujer mixteca, directora del Centro de Apoyo Comunitario Trabajando Unidos (CACTUS), atacada y ultimada en 2010 por un grupo paramilitar.

Cariño defendía la soberanía alimentaria, el manejo del agua, la conservación de los suelos y el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas en México.7 Recientemente, Obtilia Eugenio Manuel, coordinadora de la Organización del Pueblo Indígena Tlapaneco/Me’phaa, A.C. (OPIM), quien ya había recibido medidas provisionales de la CoIDH por su cercanía con los casos de Inés Fernández y Valentina Rosendo, fue privada de su libertad en febrero de este año y presentada con vida cuatro días después.

De acuerdo con la organización JASS (Just Associates),8 Guatemala, Honduras y México encabezan la lista de casos de violencia contra mujeres, periodistas y activistas que se han reportado en la región.

Para responder a esta crisis, JASS, junto a otras organizaciones, fundó y es parte de la Iniciativa Mesoamericana de Mujeres Defensoras de Derechos Humanos (IMD). En México, JASS colabora junto con la organización Consorcio para el Diálogo Parlamentario y la Equidad.

Las iniciativas impulsadas solicitan enjuiciar los casos de violencia contra la mujer, así como diversas acciones a emprender por parte de la Fiscalía General de la República, las procuradurías generales de justicia, los tribunales locales y federales, entre otras. De manera principal, es necesario que las autoridades de procuración y administración de justicia adopten protocolos de investigación en casos de violencia de género, trata de personas, tortura y violencia sexual, de conformidad con las normas internacionales y las sentencias dictadas por la CoIDH en sus casos contenciosos contra México.

A los asesinatos y agresiones referidas antes se suman los de Marisela Escobedo, Josefina Reyes Salazar y muchas, muchas otras defensoras y periodistas que se convirtieron en defensoras por necesidad ante la violencia que las atravesó personalmente, más allá de su vocación —en cuyo caso tampoco merecían morir o ser agredidas—.

En este contexto de violencia, no sólo están en juego los derechos a la vida, a la seguridad personal y a una vida libre de violencia de las mujeres.

También están en juego el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas y de la sociedad en general.

A decir de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de las víctimas directas o de sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que establecen los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.9 Si el contexto de violencia obliga a las personas a convertirse en abogadas y abogados de sus propios asuntos por necesidad, reaccionemos al mismo contexto todas las personas con facultades para ello, convirtiéndonos en defensoras y defensores de derechos humanos por obligación y, en el mejor de los casos, también por solidaridad.

* Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.

1 “De sobrevivientes a defensoras: mujeres que enfrentan la violencia en México, Honduras y Guatemala”, JASS Mesoamérica, junio de 2012, en https://justassociates.org/sites/justassociates.org/files/sp_nwi-mexico_centralamerica-lr.pdf.

2 Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de México. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 25 de junio de 2018.

3 Resolución 68/18 MC 454/18: Marbeli Vivani González López y familiares de Yaneth González López.

Resolución 13/18 MC 361/17: Indígenas tsotsiles desplazados del ejido Puebla y miembros del Centro de Derechos Humanos Ku’untik.

5 CoIDH. Asunto Martínez Martínez y otros respecto de México. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1° de marzo de 2012.

6 CoIDH. Asunto Castro Rodríguez respecto de México. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de noviembre de 2017.

CoIDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs.

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“En este país nuestro ha sido tanta la guerra tanta, soportada por demasiado tiempo, que los vivos ya estamos acostumbrados y los muertos olvidados y no hay quien registre el catálogo. La violencia pesa y pasa, así sin más, para y arrasa, y la muerte se ha ido volviendo vida cotidiana. Y a pesar del sopor nacional, la memoria de la Niña cala tan hondo que rompe la inercia, y la infamia del Muñeco mantiene al rojo la ira y el asco. Nadie olvida ni perdona, y al mismo tiempo nadie puede tirar la primera piedra. Este crimen se impone como un espejo, y el monstruo que allí se refleja tiene la cara del país entero.”

Laura Restrepo, El Divino

México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C, Núm. 371.

CoIDH. Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2010.

Serie C, Núm. 216.

CoIDH. Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de agosto de 2010.

Serie C, Núm. 215.

CoIDH. Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, Núm.

205.

7 Grieta, Medio para Armar, en https://www.grieta.org.mx/index. php/2019/03/25/a-9-anos-del-dobleasesinato-de-activista-sigue-la-injusticia-oaxaca/.

8 Just Associates, en https://justassociates.org/es/jass-mesoamerica.

9 “prueba genética en casos de desaparición. resulta contrario al derecho a la verdad requerirla a la víctima indirecta como condición para acceder a la averiguación previa.”

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HISTORIA

Juan Moreno Sánchez*

EL IUS PUNIENDI Y LA FUNDACIÓN DE LA VILLA RICA 1 DE LA VERA CRUZ Con motivo de los 500 años de la fundación de la ciudad y puerto de Veracruz, que se conmemora el 22 de abril del año en curso, el autor, originario de esa ciudad, aborda desde un punto vista jurídico-penal una de las aristas poco exploradas sobre la constitución del ayuntamiento y cabildo más antiguos de México y la América continental.

L

a fundación de la ciudad y puerto de Veracruz hace cinco siglos años ratifica el impacto del Derecho penal en los procesos de evolución e involución social. En este tenor ubicamos al ayuntamiento más antiguo de la América continental, cuyo cabildo fue constituido —en nombre y bajo la autoridad de sus majestades los reyes Juana (la Loca) y su hijo Carlos I de España y Carlos V del Sacro Imperio Romano Germánico— tras el desembarco de Hernán Cortés de Monroy y Pizarro Altamirano en los arenales de chalchihuecan (vocablo que alude a la “diosa indígena del agua”, Chalchiuhtlicue), el 22 de abril de 1519.

Sin lugar a dudas, la fundación de este ayuntamiento resultó un magistral acto jurídico a través del cual el capitán extremeño se posicionó como el gran conquistador de México. Cortés

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era un hidalgo que en su juventud había cursado algunos estudios de leyes, conocimientos que afianzó al haber trabajado con un escribano en Valladolid. Su espíritu aventurero lo embarcó hacia el Nuevo Mundo, participando en 1511 en la expedición de conquista de Cuba, a cargo de Diego de Velázquez. Las ambiciones concomitantes de ambos personajes hicieron desde siempre su relación muy tensa, como lo evidencia el hecho de que Cortés, designado alcalde de Santiago de Cuba por el propio De Velázquez, a la sazón gobernador de la isla, fue mandado a encarcelar por este mismo.

Realizadas las expediciones de Francisco Hernández de Córdoba (descubridor de Yucatán) y de Juan de Grijalva (hacia las costas yucatecas), a finales de 1518, De Velázquez encomendó al extremeño el mando de una tercera expedición hacia tierra firme, cuyos propósitos eran la búsqueda de náufragos, el rescate de cautivos, comerciar y, claro está, continuar descubriendo las nuevas tierras, pero nunca fundar asentamientos. Dada la desconfianza que el gobernador de Cuba mantenía hacia Cortés, canceló la empresa; a pesar de ello, este último decidió emprender el viaje, zarpando clandestinamente, en febrero de 1519, con 11 barcos y poco más de 600 hombres.

A la luz del ius puniendi, la desobediencia del capitán extremeño encuadraba en un delito de lesa majestad que, juzgado a través de un proceso de corte inquisitorial (en el más puro sentido de dicha

expresión), hubiese sido sancionado con pena capital. Cabe recordar que el Derecho penal español de aquella época era muy discrecional y sus punibilidades se agravaban en función de los estamentos sociales. Consciente de esta situación, el conquistador español costeó el litoral del Golfo de México; iniciada la aventura, en su tripulación se formaron dos bandos: los que lo apoyaban y los que seguían siendo leales al gobernador de Cuba (más que nada, temerosos de sus represalias).

Ese descontento propició que Cortés se viese en el dilema de volver a Cuba y enfrentar a la “justicia” de su gobernador, a quien había desobedecido, o bien, desembarcar en tierra firme, avanzar, conquistar e, incluso, poblarla, con lo que incrementaba el número de conductas que le agravarían el castigo por el desacato hacia dicha autoridad. Sabedor de las riquezas que albergaban las nuevas tierras, el extremeño se inclinó por la última opción. El jueves santo de 1519 los conquistadores llegaron al islote de tecpan tlayácac (santuario de Yacatecuhtli, “señor de la nariz”, dios de los mercaderes), que De Grijalva había bautizado como San Juan de Ulúa un año antes, y aparentando acceder a las pretensiones de su bando adverso, su capitán general les ofreció que emprenderían el regreso a Cuba. Para poder continuar con sus planes, Cortés necesitaba romper jurídicamente con la autoridad que ejercía sobre él De Velázquez; para tal efecto,

esa misma noche y cual iter criminis realizó los actos preparatorios, confirmando las lealtades de sus oficiales partidarios.

Al día siguiente, viernes 22 de abril, desembarcó frente a las costas del islote en cuestión, donde levantó un campamento militar.

Conocedor del Derecho, con fundamento en el “derecho de conquista”, de la bula menor Inter caetera II (otorgada por Alejandro VI a favor de los Reyes Católicos el 4 de mayo de 1493), Cortés erigió, en nombre de sus soberanos, un ayuntamiento; con esta fina obra de ingeniería legal se desligaba del imperium militae del gobernador de Cuba, quedando legitimado para entablar contacto directo con los monarcas hispanos, a quienes, a partir de ese momento, debía rendir cuentas por sus actos de conquista y colonización (de ahí sus Cartas de relación).

Alonso Hernández de Portocarrero (amigo de Cortés) y Francisco de Montejo (leal a De Velázquez) fueron nombrados alcaldes ordinarios del nuevo cabildo. De igual forma se designaron regidores, alguaciles, procurador, tesorero, contador; todos ellos, evidentemente, adeptos a Cortés. Éste, en la primera reunión de dicha comuna, presentó su formal renuncia como capitán general de la expedición realizada “bajo la autoridad” del gobernador De Velázquez, la cual de inmediato fue aceptada y, tras una breve deliberación, el extremeño fue investido como justicia mayor de Veracruz y nuevo capitán general de la expedición,

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HISTORIA

La fundación de este ayuntamiento resultó un magistral acto jurídico a través del cual el capitán extremeño se posicionó como el gran conquistador de México. ya bajo la directa autoridad real de la Corona española. Dichos actos quedaron asentados en acta formal (que se considera como la primera acta notarial protocolizada en la América continental), que levantó Diego de Godoy, nombrado, ex officio, escribano real.

Bernal del Díaz del Castillo, en su Historia verdadera de la conquista de la Nueva España, reseña el porqué del nombre de Villa Rica de la Vera Cruz. Siguiendo al historiador, discernimos que, a la usanza medieval, el improvisado campamento se erigió como “villa” (asentamiento de menor rango que el de una ciudad) para establecer la ficción de un órgano de gobierno propio, representado en la figura de su cabildo; recibió el calificativo de “rica”, en

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virtud de los tesoros que el tlatoani Moctezuma mandó a entregar a los conquistadores como seña de buena voluntad. Y, cual apellidos, quedó asentada como “de la Vera Cruz”, porque el desembarco español se efectuó un viernes santo, día en que se rinde tributo a la cruz donde falleció Jesucristo.

Así comenzó a escribirse la historia de una ciudad y puerto que, dada su situación geográfica y sus condiciones climáticas, ha tenido tres asentamientos distintos (de ahí el mote de “Ciudad Vagabunda”). Su actual ubicación corresponde, paradójicamente, al primero de ellos. Desde hace cinco siglos, en Veracruz se ha descorrido el telón de los más importantes aconteceres de la historia nacional.

Allí inició la conquista que motiva esta efeméride (1519); allí mismo, Antonio López de Santa Anna proclamó la república como forma de gobierno (1823), y desde ese punto fueron expulsados los españoles que, consumada la independencia, mantenían en San Juan de Ulúa el último reducto colonial (1825).

Dado su asiento, en sus costas iniciaron tanto las dos intervenciones francesas (1833 y 1862) como las dos invasiones estadounidenses (1847 y 1914). En sus recintos se expidieron y se promulgaron la mayoría de las Leyes de Reforma del gobierno juarista (1859). Una ciudad cuya infraestructura ha

sido idónea para albergar, en dos ocasiones, a la capital de nuestra nación (con Benito Juárez de 1857 a 1859, y con Venustiano Carranza, de 1914 a 1915); el único municipio del país que, por su defensa al suelo patrio de hordas extranjeras, ostenta el título de “Cuatro Veces Heroica”.

Veracruz encuentra en el ius puniendi una de sus células de gravidez; su acto fundacional —una simulación legalizada— fue, a todas luces, un subterfugio del controversial Cortés para salvar su vida e iniciar la conquista. Las acciones que realizó con dicho propósito a la postre lo llevaron a enfrentar un juicio de residencia.

Hoy día, la tierra veracruzana se caracteriza por la alegría que desbordan sus tradiciones, su música y su folclor; evoca las leyendas de piratas; pionera de las redes ferroviales y telegráficas; entre muchas cosas, tiene el café, el periódico, el hotel, el cuerpo de bomberos y el registro civil más antiguos del país; su puerto, otrora principal puerta de entrada y salida de personas y mercaderías (sobre todo durante la llamada carrera de Indias), sigue siendo el más importante del Golfo de México. Veracruz, es un “rinconcito de patria” que, estoy seguro, seguirá teniendo un papel preponderante en el desarrollo de nuestra nación. Felicidades por su quingentésimo aniversario.

* Veracruzano. Doctor en ciencias jurídico penales.

1

La fundación de Veracruz ha sido poco explorada desde la óptica del Derecho penal. Este sucinto ensayo presenta

una visión particular sobre dicho acontecimiento y, en atención a la estructura de este tipo de textos, omite incluir el sinnúmero de fuentes bibliográficas que lo sustentan.

OPINIÓN

Sergio García Ramírez

EN EL TORRENTE DE LA REFORMA PENAL En el contexto de las reformas que se han realizado en nuestro país en materia penal —más de 25 en 25 años—, el autor ofrece su análisis sobre la más reciente de ellas, relativa a la prisión preventiva oficiosa.

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@Latinstock

E

n diversas oportunidades me he referido al torrente de reformas sobre temas penales, sea en el plano constitucional, sea en el secundario. La revista El Mundo del Abogado ha brindado hospitalidad a mis reflexiones. Hoy acoge de nuevo —lo agradezco— una colaboración en torno de ciertos extremos de lo que he llamado “reforma torrencial”: el diluvio que hemos recibido y resistido, a pie firme, en el curso de varios lustros, sobre todo a partir de 1993. Cayó sobre la ley suprema, y no amaina. Todavía no regresa a la cúspide de la montaña la paloma portadora de una rama de olivo que nos informe —como en el Antiguo Testamento— que el diluvio ha cesado.

En el tiempo corrido desde 1993 el Poder Revisor de la Constitución, afanoso “legislador motorizado” —para emplear la afortunada expresión de Gustavo Zagrebelsky—, nos ha dotado con más de 25 decretos de reforma, relacionados directa o indirectamente con el orden jurídico penal, sus implicaciones y sus posibles conexiones. El marcador es elocuente: 25 años y un número aún mayor de decretos de reforma: algo más de uno por año. Sobra decir que las iniciativas generadoras de esos decretos rebosaban promesas, cuyos frutos no siempre hemos podido cosechar. Ya llegarán, dicen los más optimistas. Opto por sumarme a este número y quedo a la expectativa.

Hagamos la cuenta, mencionando los años de aparición y los temas generales de los decretos de reforma en la materia que nos interesa: 1994, Poder Judicial y Ministerio Público; 1996, normas de procedimiento y seguridad pública; 1999, más disposiciones procesales; 2000, derechos del ofendido; 2001, cumplimiento de penas; 2004, seguridad nacional; 2005, Corte Penal Internacional; 2005, conocimiento de delitos federales por autoridades comunes, tráfico de drogas al menudeo; 2005, abolición de la pena de muerte; 2005, justicia para adolescentes; 2008, amplia reforma procesal penal: bifurcación del sistema penal: “democracia y autoritarismo”; 2009, disposición transitoria sobre el régimen de los adolescentes en conflicto con

la ley penal; 2011, trata de personas; 2012, delitos contra periodistas, derecho a la información y libertades de expresión y de imprenta; 2013, única en materia procesal penal, de ejecución de penas y de mecanismos alternativos en aquella materia; 2014, Fiscalía General; 2015, Sistema Nacional Anticorrupción; 2015, legislación nacional sobre justicia penal para adolescentes; 2015, emisión de leyes generales para la persecución de diversos delitos; 2016, Ciudad de México, que tiene algunas implicaciones en el ámbito penal; 2016, legislación general sobre víctimas; 2017, constancia de actos de molestia relacionados con juicios orales, y 2018, procedimiento para la designación de fiscal general. Ahora agregaremos otros tres: los decretos sobre Guardia Nacional, prisión preventiva oficiosa y extinción de dominio, todos correspondientes al primer trimestre de 2019.

Por supuesto, no pretendo examinar cada uno de estos decretos —aunque todos ameritan análisis: sobre su origen, contenido y resultados—, sino aludir solamente al papel del sistema penal constitucional en una sociedad democrática y a las aportaciones sobre la llamada prisión preventiva oficiosa que últimamente extendió con suma diligencia el Poder Revisor, y que ha recibido cargas y descargas en el foro de la opinión pública y del medio profesional y académico. Sólo me referiré a esas dos cuestiones, ambas en el ojo del huracán.

Primero, pues, el papel del sistema penal. Hablo del sistema que corresponde a lo que solemos denominar Estado de Derecho, factor y protector de la sociedad democrática, en la que imperan valores y principios que generalmente saludamos aunque no siempre recogemos en las normas y mucho menos en las prácticas. Éste es el marco de los afanes que presiden la vida de México y de las novedades que la República dispone en materia penal, como en todas las restantes. Si el signo y seña fueran diferentes, habría que rehacer nuestras reflexiones y revisar nuestros comentarios. Daría tema para otros artículos. Sigo, pues, bajo la idea de que deseamos un orden penal consecuente con las convicciones

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OPINIÓN

liberales y democráticas que atribuimos a la nación mexicana.

El ordenamiento penal y todas las acciones que éste supone y desencadena no constituyen el “breviario del buen gobierno” para asegurar la “felicidad del pueblo”, como era costumbre decir en el siglo XIX. Esa felicidad depende de otras medidas, mucho más profundas, que es preciso considerar y favorecer. Esta afirmación anida en una extensa doctrina y consta en las palabras y las promesas del Plan Nacional de Seguridad y Paz que conocimos al término de 2018 y que ha operado como guión para llevar adelante diversas propuestas, algunas de las cuales desembarcaron en el texto constitucional.

A fin de cuentas, lo que pretendemos con el sistema penal constitucional es acoger las decisiones fundamentales de las que derivarán los trazos

Estoy consciente de los argumentos que esgrimen los partidarios de la aplicación sistemática de la prisión.

Invocan la seguridad de la sociedad y reprueban lo que frecuentemente se denomina “puerta giratoria”, que permite al imputado obtener inmediatamente su libertad y desalienta una expectativa social.

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amplios y los detalles finos del orden punitivo. Diré que la mayoría de los autores comprometidos con el régimen democrático y con los valores y los principios que éste entraña, reclama la adopción de un Derecho penal “mínimo”. No entro en más explicaciones sobre un punto que mis colegas conocen perfectamente. Sin embargo, en todo el mundo se han abierto camino soluciones de otro carácter, manifiestas o embozadas, que militan por un Derecho penal creciente.

A este fenómeno inquietante se han referido muchos tratadistas. Recordaré sólo a dos, bien conocidos entre nosotros, que en otras ocasiones he invocado.

La jurista francesa Mireille Delmas-Marty, que ha participado en los trabajos de revisión legislativa de su país, advierte con preocupación: “El Derecho penal tardó siglos en integrar los derechos fundamentales, y el temor de muchos penalistas, hoy, es que la mundialización impone un Derecho penal regresivo y opresivo que sacrificaría la legitimidad con el único objetivo de ser eficaz” (objetivo que —vale decirlo— rara vez se consigue). Raúl Zaffaroni previene sobre el Estado de policía, que vela sus armas tras el Estado de Derecho, y destaca la presencia de un “avance contra el tradicional Derecho penal liberal o de garantías. Se invocan estados de excepción o emergencia justificantes”, palabras que nos hacen recordar las advertencias de Hans Kelsen a propósito del estado de necesidad esgrimido por los gobiernos en horas de oscuridad.

Por supuesto, este tema no ha pasado inadvertido en México. Ha crecido la reflexión de nuestros tratadistas acerca de la aparición de corrientes ominosas que están ingresando al orden jurídico penal mexicano. No multiplicaré las citas, que tomarían un buen espacio, pero tampoco omitiré remitir a los lectores a las obras que algunos catedráticos han dedicado a este problema. A él se han referido, en páginas aleccionadoras, la doctora Olga Islas de González Mariscal, que alude al asedio del Derecho penal “máximo”, y los profesores Luis Felipe Guerrero Agripino y Leandro Eduardo Astrain Bañuelos, autores de obras de muy provechosa consulta.

En 1986, cuando inició en México lo que entonces me pareció un descarrilamiento del sistema penal

democrático, describí lo ocurrido a través de un símil cinematográfico: el alumbramiento del “bebé de Rosemary” (película de Roman Polanski), encarnado en la Ley Federal sobre Delincuencia Organizada. La insólita criatura tendría efectos contaminantes. Los ha tenido. Tiempo después me referí a las bondades de la gran reforma constitucional penal de 2008 y a los pasos en falso que ésta había dado (al amparo de una rara conciliación entre tendencias autoritarias y democráticas): gotas de veneno —observé— depositadas en un vaso de agua fresca y cristalina. Lo dije entonces y lo reitero ahora. No me estoy concentrando, pues, en lo que ha sucedido en los últimos días.

En mi concepto, vale la pena retornar a este género de reflexiones a la hora de impulsar, estudiar, adoptar y aplicar las importantes reformas que ya tenemos a la vista, y las que pudieran transitar en el torrente legislativo. No pretendo cuestionar las plausibles intenciones de esas reformas, sino invitar al análisis de su carácter, su rumbo y sus potenciales consecuencias. Obviamente, estoy consciente —como lo está la sociedad en pleno— del auge de la criminalidad en los últimos años y del notorio fracaso de las medidas adoptadas para enfrentarla. Estrategia defectuosa; malos resultados. Obviamente, era necesario reconsiderar las acciones del Estado a la luz —o, mejor dicho, a la sombra— de la inseguridad rampante que agobia a los mexicanos.

En este marco conviene meditar acerca de la prisión preventiva, especialmente la denominada “oficiosa”, cuya aplicación se ha extendido bajo el empuje de algunas reformas incorporadas al texto constitucional. Aquella discutible medida apareció en nuestro escenario en 2008, aunque hay antecedentes significativos acerca de la supresión de la libertad provisional durante el proceso y la preferencia por la privación de libertad, cuando se trataba de los denominados delitos “graves”.

Llegados a este punto, lo primero que conviene considerar es la naturaleza de la prisión preventiva.

Esta medida constituye un instrumento radical en manos del Estado para cumplir su función persecutoria y atender el reclamo social de seguridad; un reclamo que es preciso asociar a otro de suma im-

portancia: justicia. Queremos seguridad “y” justicia en el régimen penal. No nos convence el falso dilema: ¿seguridad “o” justicia?

La prisión preventiva, ¿es medida cautelar o pena anticipada? En realidad es una pena que se adelanta a la sentencia, denunció el marqués de Beccaria en un libro luminoso al final del siglo XVIII. En efecto, la privación de la libertad con carácter preventivo implica que aún no existe condena con respecto a un individuo sujeto a proceso. No ha concluido la investigación. Están pendientes las pruebas del delito y de la responsabilidad del sujeto a quien se atribuye la conducta criminal. Aún no se ha dictado sentencia condenatoria en la que el tribunal afirme, una vez desahogadas las pruebas correspondientes, que en efecto hubo delito y que el imputado es quien lo cometió. Sólo aquí entraría en escena la prisión: consecuencia del delito cometido; “el que la hizo, la paga”.

Durante el periodo que corre entre la imputación (tecnicismos de lado) en contra de cierto sujeto y la emisión de una sentencia, se considera que aquél es inocente. En este punto cobra importancia y eficacia la famosa presunción de inocencia, que no es propiamente una presunción, sino una regla de trato que debe atender el Estado cuando investiga o juzga a una persona: ha de tratarla como inocente. ¿O debiera tratarla como culpable, antes de la condena?

Obviamente, la presunción de inocencia entra en colisión con la privación de libertad que se anticipa a la sentencia. Digámoslo en términos coloquiales: ¿cómo es posible, en buena lógica, que se prive de libertad a quien se reputa inocente?

No entraré ahora en las abundantes razones y argumentos que operan en favor de la presunción de inocencia y en contra de la prisión preventiva —es decir, de la privación de la libertad de alguien a quien se considera inocente—, o bien, a la inversa, en favor de la prisión preventiva y en contra de la presunción de inocencia. En el desarrollo de las ideas y las instituciones penales se ha optado por admitir —con satisfacción o de mala gana, como se prefiera— la posibilidad de privar de libertad a un sujeto mientras se le juzga y sentencia. Hoy día, la prisión preventiva es una figura generalmente aceptada.

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OPINIÓN

Ahora bien, la corriente liberal, la más adherida a la presunción de inocencia, exige que los supuestos de privación de libertad durante el proceso sean muy escasos y se condicionen a requisitos muy estrictos.

La corriente adversa expone la necesidad de proteger eficazmente a la sociedad: privemos de la libertad a quienes son señalados como criminales, aunque todavía no se defina que lo son. Para ello —dice esta corriente— ampliemos el número de supuestos en que procede la prisión preventiva, en detrimento de la libertad. Obviamente, estoy acudiendo a los términos elementales de este dilema entre prisión y libertad.

La doctrina y la regulación internacional que han admitido la posibilidad de imponer prisión preventiva acotan esa posibilidad: que se prive de la libertad únicamente cuando resulte indispensable. Se trata —dicen los sostenedores de esta posición— de asegurar la presencia del imputado en el juicio (y con ello permitir la ejecución de una eventual condena) y de garantizar que aquél no alterará la marcha normal del proceso, ocultando o destruyendo pruebas.

También se suele mencionar la necesidad de proteger a la víctima del delito y a los participantes en el proceso contra el acoso del procesado.

La reforma constitucional que estrenaremos en 2019 —tras la huella de la reforma de 2008— amplía los supuestos de aplicación de la prisión preventiva.

Hace caso omiso de las características del proceso concreto y del inculpado específico. Impone prisión preventiva a “series” de individuos, en función de la naturaleza del delito que se les atribuye, poniendo de lado la petición que formule el órgano acusador y la ponderación que haga el órgano jurisdiccional. De ahí el carácter “oficioso” o “forzoso” de la privación de libertad.

Este criterio, que anticipa o confunde la medida cautelar —prisión preventiva— con la decisión de fondo —sentencia de condena—, ha sido rechazado por la jurisprudencia interamericana de derechos humanos.

En concepto de esa jurisprudencia y del pensamiento que la informa, la aplicación de la prisión preventiva depende de las condiciones particulares del proceso y del inculpado. En otras palabras: se aplica a individuos, ponderando su pertinencia, no a “series” de casos.

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El primer párrafo del artículo 19 constitucional alude —juiciosamente— al deber del Ministerio Público de acreditar las razones que pudieran motivar la aplicación de la medida cautelar, y a la obligación del tribunal de apreciar esas razones y decidir en consecuencia. Esto implica que las promociones del Ministerio Público y las decisiones del juez deben estar motivadas y fundadas conforme a la ley y a la razón y sustentadas en elementos de juicio que permitan superar y desatender la presunción de inocencia y optar por la privación de libertad.

Ahora bien, al lado de este régimen sobre prisión preventiva ordinaria, en la siguiente porción del mismo primer párrafo se alza la norma sobre prisión “oficiosa” o “forzosa”, que excluye aquella motivación y se aplica a cualesquiera personas a las que se imputen determinados delitos —categorías delictivas o grupos de delitos—, cuya lista creció bajo la reforma de 2019.

Hubo momentos en que pareció que se moderaría esa lista. No fue así. Finalmente se incrementó la relación de hipótesis de prisión preventiva, en algunos casos con caracterizaciones muy genéricas, cuyo contenido queda al juicio del legislador secundario.

En mi concepto, es preciso subrayar que el Ministerio Público y el juez tienen deberes de acreditación y razonamiento cuando se trata de optar entre la libertad y la prisión, y no es deseable relevarlos de esa obligación natural a través de una disposición constitucional que ordena, a tabla rasa, la privación automática de la libertad. Esto implica un “prejuicio constitucional” y excluye el pertinente juicio —necesariamente casuístico— del Ministerio Público y el tribunal. El Constituyente Permanente, que no conoce ni podría conocer los casos concretos que se someterán a un tribunal, resuelve de antemano sobre quiénes deben quedar en prisión y quiénes en libertad, excluyendo la solicitud del Ministerio Público y la valoración del juzgador.

Estoy consciente de los argumentos que esgrimen los partidarios de la aplicación sistemática de la prisión. Invocan la seguridad de la sociedad y reprueban lo que frecuentemente se denomina “puerta giratoria”, que permite al imputado obtener inmediatamente su libertad y desalienta una expectativa social.

Esta argumentación, que es popular, olvida que el Estado puede y debe valerse de otros medios —que debieran ser eficaces— para asegurar el imperio de la justicia y prevenir delitos. ¿O acaso carece de esos otros medios? Si así fuera —por deficiencia o incompetencia— sería conveniente saberlo, para actuar en consecuencia. Y la referida argumentación también ignora que los órganos de acusación y de enjuiciamiento deben asumir plenamente, sin obstáculos basados en “prejuicios” constitucionales, su grave responsabilidad de ponderar y resolver quién debe quedar en prisión o permanecer en libertad sólo mientras concluye el juicio. Por supuesto, si hay condena, ésta se ejecutará.

No es posible incursionar ahora en otros temas que surgen a causa de un probable incremento de la prisión preventiva. Habrá que ver cuántas personas que no debían ir a prisión quedan —sin embargo— privadas de libertad. Otra cosa será el impacto que esta medida tendrá en las prisiones. La población penitenciaria decreció notablemente en los últimos años. No digo que esto sea satisfactorio o insatisfactorio; sólo menciono que decreció y agrego que este fenómeno se debió a diversos factores; entre ellos la disminución del número de “presos sin condena”. La reforma constitucional podrá revertir la reducción e incrementar fuertemente el número de esos prisioneros. Dejo a la imaginación del lector las implicaciones que el incremento en el número de presos (sin condena) arrojará sobre el tenebroso universo de nuestras cárceles.

Agradezco a El Mundo del Abogado la hospitalidad que brinda a mi artículo. En él doy mis puntos de vista, reiterados a lo largo de muchos años. No desecho la responsabilidad del Estado en la preservación de la paz y la seguridad. Al contrario, la destaco. Sólo sugiero que esa responsabilidad se ejerza “responsablemente” —valga la redundancia—, tras el examen cuidadoso de lo que implica la presunción de inocencia, por una parte, y la aplicación automática y seriada de la prisión preventiva, por la otra. Si hay quienes consideran necesario suprimir la presunción mencionada y sustituirla por una de culpabilidad —claramente, sin equívocos, elusiones

o paradojas—, valdría la pena que lo dijeran de una vez. Así emprenderíamos un debate abierto sobre este aspecto medular del sistema penal y sabríamos qué debemos aplaudir y qué censurar, porque hemos caído en algunas paradojas al reprobar ahora lo que aprobamos ayer. En ambos casos, lo hicimos con entusiasmo.

Ya dije que hay opiniones diferentes en torno de esta materia. Las conozco y las respeto. En buena medida son producto de la inseguridad que nos angustia, del clamor social que ésta provoca y de la frustración que hemos sufrido por el naufragio de antiguas “estrategias”. Son, pues, puntos de vista en una circunstancia de “exasperación”, que no siempre es buena consejera. Conviene analizar todas las opiniones, a sabiendas de que estamos ante una de las medidas más graves y delicadas de la acción del Estado, precisamente ahí donde ésta reviste especial gravedad y delicadeza: el sistema penal.

El Ministerio Público y el juez tienen deberes de acreditación y razonamiento cuando se trata de optar entre la libertad y la prisión, y no es deseable relevarlos de esa obligación natural a través de una disposición constitucional que ordena, a tabla rasa, la privación automática de la libertad.

El Mundo del Abogado

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>> POSICIONES

Ruth Villanueva Castilleja*

Por qué fue un error cerrar Islas Marías El pasado mes de marzo el Ejecutivo federal confirmó el cierre del complejo penitenciario Islas Marías, el cual será convertido en un centro cultural y reserva natural.

A la luz de esta medida, la autora realiza un análisis sobre los antecedentes y la situación de este centro penitenciario hasta el momento de su cierre.

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El Mundo del Abogado

E

l 12 de mayo de 1905 el presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, el general Porfirio Díaz, decretó el establecimiento de una colonia penitenciaria en las Islas María Madre, María Magdalena y María Cleofas, conocidas como Islas Marías, ubicadas en el océano Pacífico frente al territorio de Tepic.

El 5 de febrero de 1917 se promulgó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, donde se incluye el artículo 18, en cuyo contenido se precisaba la clasificación de personas procesadas y sentenciadas, el trabajo como medio de regeneración, la organización del sistema carcelario y la existencia de colonias penitenciarias.

El 30 de diciembre de 1939 el presidente de la República Lázaro Cárdenas emitió el decreto del Estatuto de Islas Marías, el cual previamente había sido aprobado por el Congreso de la Unión.

En 1955 la Organización de las Naciones Unidas, en el Primer Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra, aprobó las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, lo que impulsó un sistema penitenciario técnico y humanista, que posteriormente inspiró a México para llevar a cabo una transformación que conllevó la publicación de la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados (1971).

En este tenor, el penal de Islas Marías fue transformado, modificándose el perfil del interno y el régimen de vida de la isla. Aque-

lla condición que dio origen a la máxima exclusión de personas que requerían mayor seguridad, donde existía un campamento conocido como “Las Salinas” utilizado también como área de sanción con una disciplina sumamente rígida y represiva, cambió.

Bajo esta dinámica y diversas reformas tanto constitucionales como legislativas, Islas Marías se integró en cuatro campamentos: Balleto, Nayarit, Venustiano Carranza (ahora Aserradero) y Morelos (antes Las Salinas), teniendo una población que oscilaba de manera general entre 1,000 y 2,000 internos.

En el año 2000 las Islas Marías fueron declaradas Área Natural Protegida con el carácter de Reserva de la Biosfera y se señaló la necesidad de “incorporar a la normatividad de la vida comunitaria de la colonia penal federal de Islas Marías los conceptos actuales relacionados con el medio ambiente, la racional explotación de los recursos naturales y el desarrollo sustentable”. Posteriormente, en 2010 fue reconocida también por la UNESCO, señalando que “una de las líneas estratégicas establecidas en el Plan de Conservación, Manejo de

la Reserva es incluir la conservación ambiental en el proceso de readaptación social promovido por las autoridades penitenciarias, involucrando a los habitantes de la isla en la protección de los recursos naturales y las actividades de manejo sostenible”.

En ese mismo año el Estatuto de Islas Marías fue modificado y se les consideró como un complejo penitenciario que, de conformidad con el nuevo texto del artículo 18 constitucional, favorecería los tratamientos de reinserción social con base en el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte.

Esta reforma fue aprobada de igual manera por el Congreso de la Unión, publicándose el decreto respectivo por el presidente de la República, Felipe Calderón.

Situación al momento de su cierre El complejo penitenciario Islas Marías es un penal integrado por cuatro centros, observándose en el último Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria (DNSP), publicado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) la siguiente información general:

Centro

Capacidad

Población

Aserradero

850

172

Laguna del Toro

1,637

163

Morelos

1,204

206

Bugambilias

123

102

Total

3,814

643

El Mundo del Abogado

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>> POSICIONES

Cerrar el complejo penitenciario Islas Marías ofrece una gran disminución de expectativas ante la posibilidad de contar con un modelo que permita la reinserción social efectiva.

En el mencionado complejo no hay sobrepoblación, lo cual permite de inicio mejores condiciones de vida para las personas privadas de la libertad, factores decisivos para lograr el fin de la pena de prisión.

De igual manera, en la isla existen las condiciones para una debida clasificación de conformidad con los estándares internacionales y con la normatividad nacional.

Lo anterior también ha permitido atender los aspectos específicos de promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, como son: * Aspectos que garantizan la integridad física y psicológica del interno. * Aspectos que garantizan una estancia digna. * Condiciones de gobernabilidad. * Reinserción social. * Grupos en situación de vulnerabilidad.

En este penal, un factor sumamente importante que hay que observar es tanto el número como el perfil de las personas que se encuentran internas en éste, ya que si bien es cierto que se cuenta con un gran espacio, existe una experiencia que da cuenta de lo inconveniente de sobrepoblar la isla.

En 2012 la población alcanzó un total de 8,123 internos, lo que ocasionó condiciones que provocaron una calificación reprobatoria en el DNSP y un motín que dio lugar a la recomendación 44/2014 por parte de la CNDH. Estos cambios fueron dados por una modificación también al perfil del interno y a la estructura de la isla, ya que también, donde no había prisión, se edificó una de máxima seguridad.

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El Mundo del Abogado

Islas Marías es un penal que ha demostrado que la vida del interno en condiciones semejantes al cotidiano en libertad es la mejor posibilidad de alcanzar la reinserción social efectiva consignada normativa y técnicamente como el fin de la pena en prisión.

La evolución de este penal se observa de manera clara a través de las calificaciones dadas por el último DNSP, encontrándose actualmente el Centro de Aserradero de Islas Marías como el mejor calificado de la República mexicana (8.66). Como complejo penitenciario de igual manera tuvo el puntaje más alto (8.20), comparado con el de las entidades federativas, alcanzando el estado mejor evaluado 8.19.

La pregunta que surge después de estas consideraciones generales es: ¿por qué cerrar el mejor centro penitenciario que tiene el país? Se pretende abrir un centro de cultura, educativo o quizá recreativo, lo cual quizá es muy válido, pensando en lo relevante que sería cerrar no una sino todas las prisiones y que se abrieran muchos más centros culturales. Pero lo anterior no funciona así. Y ante la intención de cerrar una cárcel, la lógica debió ser considerar cerrar la peor calificada o la que no cuenta con los medios mínimos necesarios para alcanzar la reinserción social.

Pero este análisis no fue privilegiado.

Por otra parte, debe estarse atento a la formalidad jurídica para que este hecho se lleve a cabo, ya que, como se ha señalado, Islas Marías tiene su fundamentación en un estatuto expedido por el Congreso de la Unión, por lo que un decreto presidencial, sin el debido proceso legislativo, no puede abrogar o modificar el estatuto. De igual forma, ordenar el traslado de los internos a diferentes centros corresponde al Poder Judicial, atendiendo a la última reforma constitucional en la materia y a lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Testimonios de quienes han egresado de Islas Marías refieren el cambio positivo que ha significado el internamiento en este penal, por lo que cerrarlo ofrece una gran disminución de expectativas ante la posibilidad de contar con un modelo que permita la reinserción social efectiva, señalamiento con el cual han coincidido especialistas, expertos, académicos e investigadores. * Doctora en Derecho por la UNAM, maestra en educación familiar y desarrollo humano y especialista en sistemas penitenciarios, menores infractores, prevención del delito y derechos humanos.

OPINIÓN

Alejandro Medina Mora*

LEY GENERAL DE AGUAS: SEIS AÑOS DESPUÉS

E

A pesar de la reforma al artículo 4° constitucional de febrero de 2012, por la que se elevó a rango constitucional el derecho humano al agua, seguimos con una Ley de Aguas Nacionales que data de hace más de 25 años y que no obedece a nuestra realidad actual. El autor explica por qué.

n febrero de 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 4° de nuestra Carta Magna por la que se elevó a rango constitucional el derecho humano al agua.

Como elemento medular de esta importante reforma, el Constitu-

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El Mundo del Abogado

yente incluyó un artículo transitorio que concedía un plazo de 360 días para la aprobación de la Ley General de Aguas.

Mucho hemos debatido sobre el contenido y los alcances de esta ley. Después de dicha reforma constitucional hemos tenido tres distintas legislaturas, decenas de

Ilustración: macrovector/Freepik

foros, cientos de estudios y miles de puntos de vista. No parecieran ser suficientes, pues seguimos con una Ley de Aguas Nacionales que data de hace más de 25 años y que no obedece a nuestra realidad actual.

Uno de los principales aciertos de esta reforma constitucional fue reconocer la corresponsabilidad

de la ciudadanía de garantizar el derecho humano al agua. Es precisamente en ese tenor que, con la intención de abonar al debate y con el objetivo de lograr un ordenamiento normativo a la altura de lo que necesita nuestro país, es importante que se tenga en cuenta lo siguiente: • El artículo 27 constitucional reconoce expresamente la propiedad de las aguas como originaria de la nación. Cualquier artículo que pretenda privatizarla es, simple y sencillamente, inconstitucional.

• La transversalidad del derecho humano al agua requiere necesariamente una ley con enfoque holístico. Es decir, no puede ocuparse sólo de este derecho, sino que también debe abarcar otros derechos como los de un medio ambiente sano, a la salud, a la alimentación, entre otros.

• La ley debe considerar el acceso al agua como un derecho fundamental, pero también entenderlo como un recurso esencial para la disminución de la pobreza, como vehículo garante de la seguridad alimentaria y como elemento necesario para el desarrollo económico. La prelación de sus usos entendida desde la ponderación de derechos.

• Al día de hoy existen aproximadamente ocho millones de mexicanos sin acceso a agua potable. La ley debe sentar las bases para garantizarlo para todos, de manera progresiva. El mínimo vital que requiere toda persona para garantizar sus necesidades básicas debe considerar de 50 a 100 litros

Al día de hoy existen aproximadamente ocho millones de mexicanos sin acceso a agua potable. La ley debe sentar las bases para garantizarlo para todos, de manera progresiva. al día, como lo establece la Organización Mundial de la Salud.

• Se debe incluir de manera expresa a las personas y a los grupos que tradicionalmente han sido más vulnerables y menos favorecidos en el acceso al agua, en particular las mujeres, los niños y los pueblos indígenas.

• El artículo 115 constitucional deposita en los municipios la obligación de prestar el servicio de agua potable, drenaje y saneamiento. Su fortalecimiento debe ser parte medular de la nueva ley, principalmente su integración y su operación eminentemente técnica.

• El cambio climático es una realidad y sus efectos cada vez son más evidentes y nocivos. Ejemplo de ello son los huracanes de mayor intensidad y las sequías más prolongadas. La Ley General de Aguas es una gran oportunidad para determinar la actuación y la responsabilidad de los tres órdenes de gobierno ante estos fenómenos.

• De 603 acuíferos con los que cuenta nuestro país 105 están

sobrexplotados. El tema adquiere mayor complejidad cuando se añaden aquellos que se encuentran contaminados. La nueva normatividad debe repensar las estrategias y las sanciones para hacer frente a ambos problemas.

• Como lo estableció el Constituyente en la reforma al artículo 4º constitucional, es impensable transitar con una nueva ley que no prevea esquemas de participación ciudadana. Siempre que existan espacios donde participen activamente gobierno y sociedad los resultados serán mejores.

Finalmente, el reto que supone legislar sobre el derecho humano al agua es significativo. Sin embargo, lo que constituye un reto aún más grande es que se deje de considerar a esta necesaria reforma como un tema político o ideológico. Mucho se beneficiará nuestro país con una nueva legislación que atienda las necesidades de los mexicanos en esta materia, desde una perspectiva eminentemente técnica y jurídica.

* Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, maestro en Derecho por la Universidad de Pennsylvania, maestro en negocios por Wharton Business School y maestro en administración pública por la Universidad de Harvard.

El Mundo del Abogado

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Tratado Santa María-Calatrava El 29 de diciembre de 1836, los gobiernos de México y España firmaron el Tratado definitivo de paz y amistad entre la República Mexicana y S.M.C. la Reina Gobernadora de España —también conocido como Tratado Santa María-Calatrava— donde queda claro que “habrá total olvido de lo pasado”. A raíz de las recientes declaraciones que hizo el presidente Andrés Manuel López Obrador, exigiendo al rey de España que ofreciera una disculpa por la Conquista, reproducimos este documento. Algunos consideran que el asunto está zanjado con él, pero otros opinan que es apenas un antecedente.

Tratado de paz y amistad entre esta república y S.M.C. la reina gobernadora de las Españas

DOCUMENTO

En el nombre de la Santísima Trinidad.

La República Mexicana de una parte, y de la otra S.M.C. Doña Isabel II, por la gracia de Dios y por la constitución de la monarquía española reina de las Españas, y durante su menor edad la reina viuda Doña María Cristina de Borbón, su augusta madre, gobernadora del reino; deseando vivamente poner término al estado de incomunicación y desavenencia que ha existido entre los dos gobiernos, y entre los ciudadanos y súbditos de uno y otro país, y olvidar para siempre las pasadas diferencias y disensiones, por las cuales desgraciadamente han estado tanto tiempo interrumpidas las relaciones de amistad y buena armonía entre ambos pueblos, aunque llamados naturalmente a mirarse como hermanos por sus antiguos vínculos de unión de identidad de

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El Mundo del Abogado

origen, y de recíprocos intereses, han resuelto en beneficio mutuo restablecer y asegurar permanentemente dichas relaciones, por medio de un tratado definitivo de paz y amistad sincera.

A este fin han nombrado y constituido por sus plenipotenciarios, a saber: S.E. El presidente de la República Mexicana, al Exmo. Sr. D. Miguel Santa María, ministro plenipotenciario de la misma en la corte de Londres, y enviado extraordinario cerca de S.M.C. Y S.M.C., y en su real nombre la reina gobernadora, al Exmo. Sr. D. José María Calatrava, su secretario del despacho de Estado y presidente del consejo de ministros, quienes después de haberse comunicado sus plenos poderes y de haberlos hallado en debida forma, han convenido en los artículos siguientes.

Artículo I. S.M. la reina gobernadora de las Españas, a nombre de su augusta hija Doña Isabel II, reconoce

como nación libre, soberana e independiente la República Mexicana, compuesta de los estados y países especificados en su ley constitucional, a saber: el territorio comprendido en el virreinato llamado antes Nueva España; el que se decía capitanía general de Yucatán; el de las comandancias llamadas antes de provincias internas de Oriente y Occidente; el de la baja y alta California, y los terrenos anexos e islas adyacentes de que en ambos mares está actualmente en posesión la expresada república. Y S.M. renuncia, tanto por sí, como por sus herederos y sucesores, a toda pretensión al gobierno, propiedad y derecho territorial de dichos estados y países.

Artículo II. Habrá total olvido de lo pasado, y una amnistía general y completa para todos los mexicanos y españoles, sin excepción alguna, que puedan hallarse expulsados, ausentes, desterrados, ocultos o que por acaso estuvieren presos o

confinados sin conocimiento de los gobiernos respectivos, cualquiera que sea el partido que hubiesen seguido durante las guerras y disensiones felizmente terminadas por el presente tratado, en todo el tiempo de ellas, y hasta la ratificación del mismo. Y esta amnistía se estipula y ha de darse por la alta interposición de S.M.C., en prueba del deseo que la anima de que se cimente sobre principios de justicia y beneficencia la estrecha amistad, paz y unión que desde ahora en adelante, y para siempre, han de conservarse entre sus súbditos y los ciudadanos de la República Mexicana.

Artículo III. La República Mexicana y S.M.C. se convienen en que los ciudadanos y súbditos respectivos de ambas naciones conserven expeditos y libres sus derechos para reclamar y obtener justicia y plena satisfacción de las deudas bona fide, contraídas entre sí, así como también en que no se les ponga por parte de la autoridad pública ningún obstáculo legal en los derechos que puedan alegar por razón de matrimonio, herencia por testamento o ab-intestato, sucesión, o por cualquier otro de los títulos de adquisición reconocidos por las leyes del país en que haya lugar a la reclamación.

Artículo IV. Las altas partes contratantes se convienen asimismo en proceder con la brevedad posible a ajustar y concluir un tratado de comercio y navegación, fundado sobre principios de recíprocas ventajas para uno y otro país.

Artículo V. Los ciudadanos de la República Mexicana y los súbditos de S.M.C. serán considerados para el adeudo de derechos por los frutos, efectos y mercaderías que importaren o exportaren de los territorios de las altas partes contratantes, y bajo su bandera respectiva, como los de la nación más favorecida, fuera de aquellos casos en que para procurarse recíprocas utilidades se convengan en concesiones mutuas que refluyan en beneficio de ambos países.

Artículo VI. Los comerciantes y demás ciudadanos de la República Mexicana o súbditos de S.M.C., que se establecieren, traficaren o transitaren por el todo o parte de los territorios de uno u otro país, gozarán de la más perfecta seguridad en sus personas y propiedades, y estarán exentos de todo servicio forzoso en el ejército o armada, o en la milicia nacional, y de toda carga, contribución o impuesto que no fuere pagado por los ciudadanos y súbditos del país en que residan; y tanto con respecto a la distribución de contribuciones, impuestos y demás cargas generales, como a la protección y franquicias en el ejercicio de su industria, y también en lo relativo a la administración de justicia, serán considerados de igual modo que los naturales de la nación respectiva, sujetándose siempre a las leyes, reglamentos y usos de aquella en que residieren.

Artículo VII. En atención a que la República Mexicana, por ley de veintiocho

de junio de mil ochocientos veinticuatro de su congreso general, ha reconocido voluntaria espontáneamente como propia y nacional toda deuda contraída sobre su erario por el gobierno español de la Metrópoli y por sus autoridades, mientras rigieron la ahora independiente nación mexicana, hasta que del todo cesaron de gobernarla en mil ochocientos veintiuno; y que además no existe en dicha república confisco alguno de propiedades que pertenezcan a súbditos españoles, la República Mexicana y S.M.C. por sí y sus herederos y sucesores, de común conformidad, desisten de toda reclamación o pretensión mutua que sobre los expresados puntos pudiera suscitarse, y declaran quedar las dos altas partes contratantes libres y quietas, desde ahora para siempre, de toda responsabilidad en esta parte.

Artículo VIII. El presente tratado de paz y amistad será ratificado por ambos gobiernos, y las ratificaciones serán canjeadas en la corte de Madrid en el término de nueve meses, contados desde este día, o antes si fuere posible, para lo cual se empleará la mayor diligencia.

En fe de lo cual, nosotros los infrascritos plenipotenciarios lo hemos firmado y sellado con los sellos respectivos.

Fecho por triplicado en Madrid, a veintiocho días del mes de diciembre del año del Señor de mil ochocientos treinta y seis.

(L.S.) (Firmado.) Miguel Santa María (L.S.) (Firmado.) José María Calatrava

El Mundo del Abogado

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DOCUMENTO

Artículo secreto adicional Al Tratado de paz y amistad entre la República Mexicana y España, concluido y firmado en Madrid con fecha de este día entre los infrascritos plenipotenciarios respectivamente autorizados al efecto.

Aunque las altas partes que median en el Tratado de paz y amistad entre México y España, ajustado y firmado en este día por los infrascritos plenipotenciarios, descansan recíprocamente en el honor y buena fe nacional de una y otra, y no dudan un momento de que cada una de por sí cumplirá y hará cumplir estrictamente la sagrada obligación que el citado Tratado les impone por su misma naturaleza, a saber, el impedir en sus respectivos territorios y posesiones toda maquinación contra la seguridad interior o exterior de los dominios de la otra parte contratante o de algunos o alguno de ellos, y toda cooperación o ayuda a naciones, gobiernos o personas que puedan hallarse en guerra contra ella, o se dirijan a promover o fomentar hostilidades, insurrecciones u otros daños contra la misma; sin embargo, el gobierno mexicano, deseando dar un testimonio expreso de su decidida disposición a cumplir y hacer cumplir religiosamente la expresada obligación, y atendida la proximidad en que se hallan situadas respecto a las costas de México varias de las posesiones ultramarinas españolas, promete impedir y reprimir con la mayor eficacia, en cuanto le sea dable, todo acto de los sobredichos que se dirija contra ellas o contra

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El Mundo del Abogado

alguna de ellas, o contra otro u otros de los dominios españoles; y se obliga además a que en el caso de que se hubieren introducido o se introdujeren en territorio mexicano alguna o algunas personas que en cualquiera de dichas posesiones hayan excitado, promovido o fomentado, o intenten excitar, promover o fomentar conmociones o intrigas con objeto de sustraerlas de la fidelidad y obediencia al gobierno de Su Majestad Católica, no permitirá que residan en las costas y puertos de la República, sino antes bien tomará todas las medidas convenientes para que desde luego se las haga internarse un número de leguas suficiente a impedir que desde aquellos puntos puedan hacer mal a España. Y el gobierno de Su Majestad Católica, animado de igual deseo y disposición, promete y se obliga a otro tanto por su parte con respecto a la República Mexicana.

El presente Artículo secreto adicional tendrá la misma fuerza y vigor que si se hubiera insertado literalmente en el Tratado de este día, y será ratificado en igual forma por las dos altas partes contratantes.

Declaración particular secreta Que debe considerarse como parte de la hecha y firmada en este día por los infrascritos plenipotenciarios de México y de España, relativa a recíprocas concesiones especiales de ventajas mercantiles entre los dos países, y consiguiente al Artículo IV del Tratado de paz y amistad celebrado en el día de ayer.

“Los plenipotenciarios de México y de España que han firmado en este día la Declaración de ciertos favores y ventajas comerciales que recíprocamente se conceden una y otra nación, se han convenido en declarar al mismo tiempo, como declaran por la presente, que en la expresión usada al principio del Artículo 1 de dicha Declaración, a saber, ‘por los aranceles generales que están o estuvieren vigentes en las aduanas marítimas de México’, ha de entenderse que se habla de los aranceles que allí rigen o rigieren respecto a las naciones más favorecidas; y que igual inteligencia se ha de dar a la rebaja de derechos concedida por el Artículo IV de aquella Declaración a ciertos géneros mexicanos.”

La presente Declaración particular secreta tendrá la misma fuerza y vigor que si con entero arreglo a sus términos se hubieran expresado literalmente los de la otra Declaración sobredicha, y será ratificada en igual forma por las dos altas partes contratantes.

En fe de lo cual nosotros los infrascritos plenipotenciarios de la República Mexicana y de Su Majestad Católica, en virtud de nuestros plenos poderes, lo hemos firmado también y sellado con los sellos respectivos.

Fecho en Madrid a veinte y nueve días del mes de diciembre de mil ochocientos treinta y seis.

(L.S.) (Firmado.) Miguel Santa María (L.S.) (Firmado.) José María Calatrava

OPINIÓN

L

Sergio Sarmiento*

CULPAS Y DISCULPAS

o relevante no es saber si habrá disculpas sobre la conquista de México, sino quién las pedirá y quién las ofrecerá. Los españoles que se quedaron en España ninguna responsabilidad tienen sobre lo sucedido aquí hace 500 años. Fueron españoles que vinieron a México y permanecieron entre nosotros los que realizaron la conquista y, en todo caso, los que cometieron atrocidades.

“Que se disculpe él, que tiene apellidos españoles”, respondió el escritor español Arturo Pérez-Reverte al presidente Andrés Manuel López Obrador después de que éste exigió disculpas al gobierno de España por los abusos de la conquista. No le falta razón. Los conquistadores, con muy pocas excepciones, aunque Cortés fue una de ellas, no regresaron a España sino que permanecieron en estas tierras y aquí fundaron familias que se multiplicaron. Sus descendientes están mezclados en ese 93 por ciento mestizo de la población de México. La disculpa habría que pedirla, si acaso, a estos millones de mexicanos.

No olvidemos, por otra parte, que la mayor parte del ejército comandado por Hernán Cortés estaba compuesto de indígenas, muchos de ellos tlaxcaltecas, cansados del yugo sangriento de los mexicas. ¿Deberá hoy la jefa de gobierno de la Ciudad de México exigir una disculpa al actual gobernador de Tlaxcala por el apoyo a los conquistadores? ¿O deberá el gobernador de Tlaxcala demandar una disculpa al gobierno capitalino por las guerras que los mexicas realizaban para capturar tlaxcaltecas y sacrificarlos a los dioses?

El juego de las culpas y las disculpas puede volverse incómodo para todos. López Obrador exige disculpas al Vaticano, pero no por las labores que realizaron en México los evangelizadores o los religiosos como fray Bartolomé de Las Casas, ya que el propio presidente ha

confesado su fe cristiana (una fe, por cierto, impuesta por los conquistadores), sino por la excomunión de dos líderes de la guerra de independencia, Miguel Hidalgo y José María Morelos, dos siglos después. Pero ¿habrá que pedir disculpas a los descendientes de Hidalgo por las matanzas de peninsulares y criollos civiles en la Alhóndiga de Granaditas o en Guadalajara?

La historia hay que entenderla más que juzgarla.

Cuando Hernán Cortés llega a tierras mexicanas en 1519, lo común en cada encuentro de naciones o civilizaciones era la conquista. Así lo hicieron los griegos y los romanos con sus vecinos, pero también los árabes en España, hasta que la reconquista los expulsó de una tierra que después de ocho siglos ya era suya. Lo mismo hicieron los mexicas que desde su capital, Tenochtitlan, avasallaron a todos los pueblos vecinos.

Los españoles conquistaron Mesoamérica, pero al contrario de los ingleses y los escoceses en las colonias de Norteamérica no aniquilaron a la población local, sino que se asentaron en su seno y construyeron una nueva nación a través del mestizaje. La unión de Cortés y Malintzin es el símbolo del surgimiento de la verdadera nación mexicana, la cual no es ni indígena ni española sino mestiza. Tiene razón el gobierno de España cuando señala: “Nuestros pueblos hermanos han sabido siempre leer nuestro pasado compartido sin ira y con una perspectiva constructiva, como pueblos libres con una herencia común y una proyección extraordinaria.”

Es la comprensión de esta historia, y no la búsqueda de disculpas donde no hay culpas, lo que debemos buscar en estos momentos

“Pero al menos sepa vuestra majestad cuán poca parte soy en todo, porque ni se me atribuya culpa por lo que se errare, ni gloria por lo que se acertare.”

Hernán Cortés, 1532

* Artículo publicado originalmente en el periódico Reforma el 27 de marzo de 2019.

Se reproduce con autorización de su autor.

El Mundo del Abogado

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LIBROS Introducción al Derecho ambiental mexicano Tania García López, Bosch, México, 2018

E

l Derecho ambiental ha ido cobrando una enorme autonomía y un gran protagonismo en todos los países y México no es una excepción. Por eso, como sucede en otras subdisciplinas jurídicas, es importante avanzar en el estudio de sus bases, características, elementos y principios, los cuales son esenciales para entenderlo como un auténtico sistema jurídico. Éste es, precisamente, el propósito fundamental de esta obra, que empieza por analizar el origen y el desarrollo del Derecho ambiental mexicano, en un contexto comparado que toma en cuenta la evolución que se da en el ámbito internacional de las cuestiones ambientales y, al mismo tiempo, los avances en otros países, especialmente en

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El Mundo del Abogado

la Unión Europea, por ser ésta una región donde el Derecho ambiental ha logrado importantes avances jurídicos.

Asimismo, se analiza la relación entre el Derecho ambiental y otras disciplinas afines: la economía y las políticas públicas, que lo nutren constantemente y sin las cuales no se podría comprender adecuadamente su significado y su evolución.

El papel que desempeñan las diferentes ramas del Derecho —lo que en el libro se denominan ordenamientos confluyentes en materia ambiental— es analizado profusamente en esta obra, ya que constituye un aspecto fundamental en el estudio del Derecho ambiental y de sus características.

El primer capítulo aborda un estudio detallado de los dos grandes principios que rigen el Derecho ambiental mexicano: el principio de concurrencia, establecido en nuestra Carta Magna, y el principio de desarrollo sostenible, el cual se ha convertido en el eje que vertebra todo el sistema del Derecho ambiental en

la mayoría de los países y que es objeto de una atención detallada, no sólo desde su concepción y su desarrollo en nuestro país sino desde su construcción y sus avances en el ámbito internacional.

El segundo capítulo se centra en el estudio de los instrumentos económicos en materia ambiental, los cuales han ganado un enorme protagonismo durante los últimos 10 años, especialmente en los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, pues constituyen una estrategia importante en la lucha contra la contaminación, que convive con las tradicionales regulaciones directas en la materia. El capítulo empieza por distinguir entre los enfoques basados en el principio quien contamina paga y las ayudas públicas.

Explica en profundidad las consecuencias de uno y otro de cara a la internalización de las externalidades ambientales y analiza, posteriormente, todos los instrumentos económicos que existen, así como sus bases jurídicas.

Partiendo de la base de lo dispuesto por la normativa ambiental mexicana se explica y se critica la concepción que de estos ins-

trumentos hace la legislación nacional, proponiendo alternativas para un diseño más eficaz y acorde a las tendencias internacionales de estos instrumentos.

Los capítulos cuarto, quinto y sexto exponen el significado, el contenido y los alcances de los grandes principios del Derecho ambiental emanados de las principales declaraciones internacionales sobre medio ambiente e inspiradores u orientadores del actual Derecho ambiental mexicano.

Además, se presentan ejemplos concretos de regulaciones basadas en estos principios, tanto en México como en otros países, y se reflexiona sobre su alcance y su idoneidad para articular el sistema del ordenamiento jurídico ambiental.

Estos principios se ordenan de acuerdo con su relación con otros ámbitos, como las políticas púbicas, las relaciones internacionales o los derechos humanos.

En definitiva, esta obra presenta las bases del Derecho ambiental mexicano, de manera que éste resulte fácilmente comprensible, y constituye un punto de partida para el estudio de la regulación de los diferentes elementos ambientales, lo que se ha dado en denominar regulación sectorial.

I Dissent

¿Cómo nos arreglamos?

Testimonios del primer fiscal anticorrupción de México

Debbie Levy, Simon & Schuster, Nueva York, 2018

D

urante mucho tiempo las mujeres quedaron relegadas en la sociedad, fueron olvidadas en los libros y consideradas actoras secundarias en un mundo que se construyó para los hombres. En la historia de las civilizaciones abundan los nombres de personajes masculinos que transformaron un país, pero ¿qué ocurrió con las mujeres?

En el marco de la lucha por alcanzar la igualdad y erradicar los actos de violencia y discriminación, ha habido una tendencia de publicar libros infantiles que retoman las biografías de algunas mujeres que han hecho historia.

El objetivo es recordar que el mundo no solamente ha sido escrito por los hombres y que muchos de los cambios sociales, políticos, culturales y científicos han sido promovidos por el intenso trabajo de muchas mujeres.

Así, Debbie Levy publica I Dissent. Ruth Bader Ginsburg Makes Her Mark, un breve texto ilustrado que narra la vida de la jueza estadounidense Ruth Joan Bader Ginsburg, quien se ha destacado por su intenso trabajo a favor de la igualdad.

Nacida en 1933 en el seno de una familia judía, desde muy pequeña Ruth Bader se caracterizó por ser una ávida lectora. En 1950 estudió en la Universidad de Cornell y posteriormente se especializó en Derecho en Harvard. En 1980 inició su carrera judicial y, finalmente, en 1993, fue nombrada jueza del Tribunal Supremo.

Con una perspectiva didáctica, este libro retoma los ideales de una de las mujeres más representativas del siglo XXI y atiende su vida y su formación.

A lo largo del texto, los jóvenes lectores podrán conocer lo difícil que fue para una mujer estudiar en la universidad y hacer una carrera profesional. La autora advierte cómo el esfuerzo continuo, la defensa de los ideales, el respeto y la lucha por la igualdad son valores que deben prevalecer, independientemente del género de una persona.

La gestión de Ruth Bader Ginsburg no sólo ha cambiado el panorama de la judicatura norteamericana, sino a todo el país. ¿Algún día tendremos en México una ministra de este calibre?

Ernesto Canales Santos, Grijalbo, México, 2018

L

a corrupción es uno de los fenómenos que más afectan a México.

A pesar de los avances alcanzados en la construcción de la democracia, la debilidad institucional y la conformación de un poder político que está por encima de la ley crean un sistema plagado de irregularidades que afectan el crecimiento económico y social del país. ¿Cómo afrontar este fenómeno? La creación del Sistema Nacional Anticorrupción busca combatir el fenómeno, pero, ¿es suficiente? Para Ernesto Canales Santos la respuesta es no.

A sus 78 años, con una energía envidiable, este abogado publicó recientemente el libro ¿Cómo nos arreglamos?, donde refiere sus experiencias como primer fiscal anticorrupción en México y su fallida lucha por poner tras las rejas a Rodrigo Medina, ex gobernador de Monterrey.

Animado por los buenos éxitos que tuvo al impulsar el sistema de juicios orales y dar vida a la asociación civil RENACE, que tanto ha hecho por evitar que personas sin buenos defensores acaben en prisión, Canales abandonó el litigio —incluso cerró su despacho— y aceptó convertirse en servidor público con el objetivo de contribuir a la transparencia y consolidar un México libre del lastre de la corrupción.

Pero su gestión no tuvo el éxito que llegó a tener Presunto culpable, el documental que financió y con el

que puso de cabeza al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México.

En esta ocasión todos los poderes de la Unión jugaron en su contra: los legisladores de Nuevo León lo cuestionaron por los casos que litigó —el de Paula Cusi antes que ningún otro—, el gobernador no le dio los apoyos necesarios y los jueces federales fueron muy solícitos en conceder amparos a cuantos los solicitaron. ¿Cómo nos arreglamos? es el testimonio de una lucha frustrada y una denuncia de los principales operadores del sistema. También es la narración de los retos a los que un abogado litigante se enfrentó al momento de perseguir los delitos, ofreciendo un detallado análisis de los procedimientos y los obstáculos que se han generado para institucionalizar un sistema impune que todavía perdura.

Hacia el final del texto Canales retoma las grandes ironías e incongruencias del sistema anticorrupción, presentando un recuento de las lecciones aprendidas y generando propuestas para combatir la corrupción de manera efectiva.

Es un libro de experiencias y también de enseñanzas, que nos invita a reflexionar sobre los actos del poder político y la necesidad de solventar las incongruencias y las lagunas subsistentes en la ley, para atacar el fenómeno de manera eficaz.

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LIBROS Sin filias ni fobias. Memorias de un fiscal incómodo Santiago Nieto Castillo, Grijalbo, México, 2019

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l 20 de octubre de 2017 la Procuraduría General de la República (PGR) dio a conocer públicamente que Santiago Nieto Castillo, entonces fiscal especializado para la Atención de Delitos Electorales, sería destituido por violar el código de ética de la institución encargada de procurar justicia.

Esto ocurrió después de una entrevista publicada en el periódico Reforma, donde Nieto Castillo se refirió al trabajo que realizó para develar el caso de corrupción de la empresa brasileña Odebrecht y aludiera a una de las personas investigadas. Lo anterior desató un escándalo político y diversos grupos parlamentarios del Senado de la República respaldaron el trabajo que el ex fiscal había realizado por combatir la impunidad y consolidar un Estado de Derecho.

A casi dos años de lo anterior, Nieto Castillo presenta su libro Sin filias ni fobias. Memorias de un fiscal incómodo, con el objetivo de dar cuenta de todos aquellos actos ilícitos que investigó y las dificultades a las que tuvo que enfrentarse para procurar justicia en un país donde la corrupción había sido la regla general.

Como fiscal de la FEPADE el autor pudo conocer de primera mano la debilidad de las instituciones sociales, el poder político de los gobernantes y el uso faccioso de la procuración de justicia como mecanismo para controlar a los detractores del poder.

Nieto Castillo rompe el silencio.

Habla del gobierno de Enrique Peña Nieto y de los problemas que tuvo que sortear como funcionario en la

procuración de justicia. Leer este libro es conocer el trasfondo del caso Odebrecht, el fraude cibernético en las elecciones de Chiapas de 2015, el turismo electoral en Oaxaca y muchos otros fenómenos delictivos que atentan contra la democracia en el país.

Al inicio del texto el autor afirma: “El mayor problema de México es la corrupción: ¿[cómo] empieza la corrupción? En la mayoría de los casos, inicia en los procesos electorales [con] los acuerdos de partidos y candidatos con empresarios, grupos de interés e, incluso, organizaciones delincuenciales para financiar campañas [que] generan compromisos profundos que terminan convirtiéndose en actos indebidos al iniciar los gobiernos”.

Sin filias ni fobias. Memorias de un fiscal incómodo es el testimonio y la experiencia personal de quien buscó hacer valer la ley, en un país donde los intereses personales y el poder someten y controlan a la sociedad.

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LIBROS Comercio sexual y discurso sobre trata en México: investigaciones, experiencias y reflexiones Marta Lamas (coord.), CIEG/UNAM, México, 2018

É

ste es un libro ambicioso que busca resarcir no sólo la falta de trabajos, ensayos e investigaciones que existen respecto del comercio y el trabajo sexual de las mujeres que de manera consciente y libre los ejercen, sino que también intenta subsanar las enormes lagunas conceptuales relacionadas con el tema.

La presente obra colectiva cuenta con las valiosas participaciones de Lilia Donat, Melisa Cabrapan, Luz del Carmen Jiménez, Claudia Torres, Jessica Gutiérrez Gómez, Vanessa Maldonado y Nancy Lombardini.

Tanto la coordinadora como las autoras que participan en este libro buscan dar voz a las mujeres que han sido invisibilizadas por los desequilibrios estructurales que han desdibujado la frontera entre el comercio sexual y la trata de personas, perjudicando a todas aquellas que ejercen de manera libre y autónoma, pero también desprotegidas, el oficio sexual.

Entre los temas que se abordan y desarrollan en esta obra destaca el debate que se ha generado en el seno del movimiento feminista entre quienes se oponen a toda forma de transacción comercial sexual de la mujer y quienes abogan por el reconocimiento y la defensa de los derechos laborales de las que se dedican al oficio sexual.

También se abordan casos y temas más específicos y concretos, como el

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comercio sexual en Oaxaca, los vínculos entre el mercado sexual y la industria petrolera en Ciudad de Carmen, los operativos que ha habido en los table dance en la Ciudad de México, las políticas y el combate contra la trata de personas en la frontera sur de México, así como una interesante reflexión en torno de las ambigüedades y las complejidades del régimen de trata de personas con fines de explotación sexual y el no reconocimiento del trabajo sexual en nuestro país.

Una característica muy valiosa de este libro es que se conformó a partir de trabajos e investigaciones de campo de las autoras en algunas de las entidades federativas del país que implican un mayor riesgo para las mujeres, como Oaxaca, Chiapas, Campeche y la Ciudad de México.

Además, es una obra que en conjunto presenta al lector una propuesta proactiva, orientada hacia el diseño de políticas públicas que modifiquen las condiciones estructurales que propician la violencia en contra de las mujeres que deciden ejercer el trabajo sexual.

Cada vez más, la agenda a favor de los derechos de las mujeres se vuelve impostergable, si es que aspiramos a consolidar una sociedad plenamente democrática y equitativa. Es una agenda pendiente que tenemos como sociedad y que abarca un amplísimo cúmulo de derechos, entre los cuales destacan los derechos laborales de todas las mujeres que ejercen el oficio sexual. En ese sentido, este libro constituye un llamado de atención para toda la sociedad y nos invita a actuar para materializar una agenda de derechos integral que beneficie y proteja a las mujeres de nuestro país.

Los derechos familiares de las personas mayores Verónica Rosario Guajardo Tsuchiya, Porrúa, México, 2018

D

ebido a los avances científicos en el área de la medicina, el promedio de vida de los seres humanos se ha incrementado en los últimos años y, en consecuencia, el porcentaje de población envejecida ha crecido de manera acelerada. Y se calcula que esta tendencia irá en aumento en los próximos años. Esta realidad, ante la cual el Estado ha asumido tímidamente su atención, plantea nuevos desafíos y retos que tendrían que enfrentarse no en el futuro, sino ahora mismo.

Esta obra tiene como propósito ser un medio de difusión de los derechos exclusivamente familiares de las personas mayores, pues parte de la premisa de que no sólo el Estado tiene el deber de hacerse cargo de este sector de la población, a través de la implementación de políticas públicas para sus cuidados, sino que éstos deben comenzar precisamente en el entorno donde fundamentalmente se desarrollan, esto es, en su núcleo familiar, ya que es deber de sus miembros observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de sus relaciones.

De esta manera, se ofrece un panorama amplio, detallado y claramente explicado sobre este tema, con la intención de que las personas mayores puedan comprender con facilidad los derechos que la legislación les concede y que pueden ejercerlos frente a sus familiares.

Ciencia forense en el contexto del nuevo sistema de justicia penal Zoraida García Castillo, Alfredo Álvarez Cárdenas, Alexa Villavicencio Queijeiro (coords.), TSJCDMX, México, 2018

E

sta obra pretende mostrar el perfil del científico forense, un profesional con énfasis en la formación científica aplicada al panorama de este experto y con un amplio espectro de investigación sobre los hechos que son objeto de controversia en el ámbito de la justicia. Tiene por objetivo aportar a los juzgadores y al personal judicial interesado en el sistema penal elementos para la apreciación de las pruebas científicas usuales en los procesos judiciales penales, el análisis del lugar de los hechos y algunas reflexiones desde la bioética a las aplicaciones forenses. También busca contribuir al complejísimo problema de lograr la identificación de personas, una labor cuya necesidad e importancia van en ascenso.

Los ensayos incluidos en el libro son los siguientes: “La prueba científica en el sistema penal acusatorio y el licenciado en ciencia forense como un nuevo perfil profesional ad hoc” (Zoraida García Castillo); “Fortalecimiento de la ciencia forense en México” (Alexa Villavicencio Queijeiro); “¿Necesita el sistema de justicia penal al científico forense?” (Luis Jiro Suzuri Hernández, Guillermo Romo Guadarrama, Jorge Luis López Zepeda y Ana María Sosa Reyes); “El interrogatorio directo y contrainterrogatorio del perito en el sistema de justicia penal: metodología para su análisis con propósitos de enseñanza” (Carmen Patricia López Olvera); “La importancia del lugar de los hechos y el tratamiento de los indicios” (Xavier Fernando Mungarro Menchaca); “Perspectivas sobre la investigación antropológica forense en México: manifiesto hacia un modelo de integración disciplinar basado en evidencia” (Mirsha Emmanuel Quinto Sánchez y Margarita Ivet Gil Chavarría); “Compendio sobre identificación humana con huellas dactilares en México: contexto actual y perspectivas” (Chantal Celeste Loyzance Valdés); “El estudio de la fauna entomológica en el ámbito forense: revisión y enfoques de frontera” (Carlos Salvador Pedraza Lara); “La química y la toxicología en el ámbito forense” (Alejandra Quijano Mateos, Luz Alejandra Castillo Alanís y María Elena Bravo Gómez); “Sistemas de calidad para los laboratorios de genética forense” (José Mariano Guardado Estrada); “Las preguntas forenses esenciales ante la alteración fotográfica” (Vicente Torres Zúñiga); “Salud mental forense, la investigación interdisciplinaria como auxiliar de la justicia penal” (Nadja Monroy Vite, Amparo C. de Granda Tejeda, Elsa Carolina Muñoz Toledo, J. Nicolás Iván Martínez López); “La lingüística forense y sus ámbitos de aplicación” (Fernanda López Escobedo); “El papel de la bioética en las ciencias forenses” (Jennifer Hincapie Sánchez), y “Retos de los servicios forenses ante la implementación del nuevo sistema de justicia penal” (Carlos Enrique Díaz Otáñez).

LIBROS La culpabilidad: antes y después de la neurociencia Fabián I. Balcarce, Hammurabi, Buenos Aires, 2014

H

ace algunos años las neurociencias comenzaron a abrirse paso en el mundo del Derecho penal.

Muchos académicos han mostrado su preocupación y, en ocasiones, en el peor de los casos, no sólo se oponen a ver que su campo de estudio sea “invadido” por otras áreas del conocimiento, sino que, lejos de establecer argumentos sólidos al respecto, caen en la descalificación vulgar. Lo propio sería, en todo caso, seguir el ejemplo de Hassemer, quien, como pocos, dio sus argumentos contra la aplicación de las neurociencias en una conferencia única e histórica.

Quienes siguen el pensamiento del penalista alemán retoman el lugar común al que se refirió como el canto de las sirenas: “He seguido el canto de las sirenas y he leído en los últimos meses como un monje. En este

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tiempo, se ha generado y consolidado en mí una impresión que no sólo es determinante para la forma y el contenido de esta conferencia. Es la siguiente: la discusión sin consecuencias.

Los penalistas no añoraban las sirenas; de hecho, la mayoría de nosotros no anhelamos sus canciones, pero su canto ha aumentado en los últimos tiempos tanto su volumen que ya no podemos cerrar nuestros oídos ante él. En cuanto a contenido, estrategia y retórica, este canto me recuerda a las dos olas que alcanzaron al Derecho penal, y, sobre todo, a su ciencia, en el pasado aún visible: los agrimensores de seres humanos como Lombroso y Ferri, quienes, dotados de la soberbia y la fuerza de penetración de las jóvenes ciencias exactas, apuntaron al corazón del Derecho penal de la culpabilidad, al identificar y exhibir al ‘criminal nato’, y psicólogos y humanistas como Arno Plack, quienes, cabalgando sobre la ola de la crítica intelectual de las instituciones y la demolición del sistema de los años setenta, abogaron por la abolición del Derecho penal, aunque no tuvieran nada mejor que ofrecer como alternativa que un desolado —y decididamente menos amable— Derecho de medidas de

seguridad.”1 Si pudiéramos poner en contexto esta discusión, podríamos recordar cuando se gestaban las discusiones interminables entre las escuelas alemana e italiana de Derecho penal, porque ahí podríamos encontrar la distancia que existe entre los fundadores de la criminología y los alemanes de entonces.

Fabián Balcarce se dio a la tarea de reunir en este libro las distintas fases que ha sufrido un tema tan sensible como la culpabilidad, y para ese propósito (y haciéndole honor al título del libro) le bastaron dos capítulos para realizar la reseña del antes y el después de la llegada de las neurociencias al debate jurídico (la puerta al neuroderecho).

Por supuesto, a partir de su lectura se reavivan distintos debates: el libre albedrío versus el determinismo, la esencia del Derecho penal basado en la libertad del individuo, así como las características previas en la mente o en el cerebro del sujeto para determinar su capacidad de entender y querer.

Este libro estimula distintas inquietudes, pues todo parece indicar que el neuroderecho no pretende conformarse con ser una ciencia auxiliar, sino la sustitución del Derecho penal.

Las neurociencias apenas están en una etapa primaria

para establecer las condiciones personales, anticipando el mundo de la neurofisiología, la farmacología y otras ramas similares que puedan establecer un tratamiento al delincuente. ¿Aldous Huxley habrá sido un profeta? ¿Será un tratamiento médico lo que resuelva el fenómeno del delito? ¿Podrá haber detección anticipada de la violencia? ¿O se podrá determinar su presencia a través de la deficiencia o el exceso de alguna sustancia en el cuerpo?

El debate apenas está en una etapa temprana, como para evitar la discusión o como para tenerla como la solución definitiva. No podemos olvidar que sobre el Estado pesa el establecimiento de los tipos penales y las sanciones y, por supuesto, la organización del procedimiento en el que se declara la culpabilidad o la inocencia de una persona; en consecuencia, el encargado de administrar el tratamiento correspondiente. En esa pastilla habría control. El debate, por lo tanto, está abierto y este libro contribuye a poner en su contexto los temas que han llegado con las neurociencias.

Alberto E. Nava Garcés Arno Plack, Plädoyer für die Abschaffung des Strafechts, 1974; en esa obra aparecen unas “líneas básicas de un Derecho puro de medidas” (pp.

380 y ss.).

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Revista Académica.

Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año XVI, núm. 32 Javier Ramírez Escamilla (coord.), Universidad La Salle, México, enero de 2019

E

l número 32 de la Revista Académica.

Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, publicado en enero del presente año, incluye una amplia e interesante variedad de temas jurídicos vigentes en nuestro contexto sociopolítico. En este número participan con artículos de fondo importantes académicos y juristas como Moisés Moreno Hernández, Jorge Nader Kuri, Italy Ciani Sotomayor, Juan Carlos Abreu y Abreu, Elva Leonor Cárdenas Miranda, Óscar Javier Apáez Pineda, Marcos Pérez Esquer y Eduardo Dacasa López. Además, cuenta con los textos de opinión de Jorge Vargas Morgado, Eddy Chávez Huanca y Nicéforo Guerrero Espinosa, y con una reseña de Rafael Soler Suástegui.

El contenido de este órgano de difusión pone de manifiesto su vocación crítica al abordar distintas problemáticas sociales y jurídicas de la actualidad desde un conjunto de puntos de vista que no ignoran la complejidad de la realidad en la que vivimos, sujeta a cambios continuos e incesantes. En esta ocasión, los juristas y académicos que escriben desarrollan temas de gran importancia para el Derecho en nuestro país. Por ejemplo, el proceso de internacionalización del delito y los retos que supone para el Derecho penal en México, el fracaso de los sistemas penitenciarios en nuestro país y cómo en la actualidad la prisión representa un riesgo que reproduce la violencia en lugar de cumplir con sus propósitos de corrección y readaptación de los delincuentes. Asimismo, se aborda el problema migratorio tanto de niñas, niños y adolescentes como de comunidades indígenas. Se analizan los derechos económicos, sociales y culturales de los trabajadores del campo en México y la necesidad de modernizar el concepto de subordinación en materia laboral para dar paso a un concepto más incluyente, y se estudia el Derecho como un mecanismo de control y límite del poder cuyo fin es crear un equilibrio entre la anarquía y el despotismo. También se habla sobre la extinción de dominio como una estrategia para desarticular al crimen organizado, sobre la responsabilidad administrativa como mecanismo para sancionar y combatir la corrupción, y sobre la mediación y los métodos alternos de resolución de conflictos, e incluso en torno del papel del Estado mexicano en su función de rector y orientador de la política económica.

El presente número de la revista se distingue por la calidad, profundidad y diversidad de sus artículos de fondo. La revista despierta el interés de los lectores sobre temas muy concretos, acerca de los cuales no se ha escrito lo suficiente, y nos invita a la reflexión y a profundizar en nuestro conocimiento sobre un amplio panorama de problemáticas jurídicas y sociales.

¡Sí hay salidas!

Raúl Contreras Bustamante y Pedro José Peñaloza (coords.), Porrúa, México, 2018

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bra colectiva que ofrece una visión crítica, integral y multidimensional sobre los distintos retos y problemas que afronta la realidad sociopolítica y jurídica de nuestro país. La obra la conforman las participaciones de Raúl Contreras Bustamante, Emilio Daniel Cunjama López, Luis de la Barreda Solórzano, Eduardo Luis Feher Trenschiner, Carlota A. Fernández Mendoza, Mónica González Contró, Pedro José Peñaloza, Víctor Manuel Garazy Garzón, Jesús de la Fuente Rodríguez, Roberto Tapia-Conyer, Rodrigo Saucedo Martínez y Raúl Carrancá y Rivas.

En su contenido se aprecia un conjunto de opiniones y posturas sobre algunos de los temas que mayor controversia y debate han suscitado, antes y durante la reciente coyuntura electoral de 2018. A pesar de la complejidad y la trascendencia de la gran mayoría de los problemas que se abordan en el libro, ninguno de los autores pretende imponer su visión por encima de las demás, lo cual da pie a que se genere un intenso debate y un contraste de puntos de vista desde diversos ámbitos de especialización.

La obra colectiva reseña, además de diagnosticar con inteligencia y claridad, una serie de problemáticas y temas complejos, y representa una gran aportación pues ofrece propuestas concretas ajustadas a nuestro contexto social actual, con el fin de que puedan aplicarse para regenerar nuestra realidad.

Entre los temas importantes que se abordan destacan: el uso legítimo de la fuerza y la

policía, la construcción de un gobierno incluyente enfocado en generar oportunidades para los jóvenes, la desigualdad social, el sector financiero como palanca y motor de desarrollo, los retos que implica la transformación del sistema de salud en México, los derechos de niñas, niños y adolescentes, la crisis de violencia e inseguridad, así como el papel de México en el mundo a partir de la década de 1960.

Las colaboraciones del libro reflejan fielmente la pluralidad de experiencias, conocimientos y trayectorias de los autores, así como el compromiso de todos los participantes por enriquecer la deliberación sobre los principales retos que afronta México. ¡Sí hay salidas! sirve no sólo como un acertado diagnóstico y un llamado de atención sobre las principales problemáticas sociopolíticas, jurídicas, económicas e incluso culturales que aquejan a nuestra sociedad, sino que, en conjunto, representa una interesante propuesta de acción para nuestra clase política y para todos aquellos que aspiramos a la construcción de un país mejor.

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Estilo Justo Grau*

El ĂŠxito profesional a travĂŠs de la imagen 78

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a imagen transmite más de lo que imaginamos.

Muchas veces damos por sentado que no todas las personas se fijan en las prendas que vestimos o en la manera como comunicamos en el ámbito laboral cuando, en realidad, la primera impresión es la que cuenta. Por lo tanto, la proyección del profesionalismo se vuelve imprescindible al momento de presentarse en cualquier entorno.

Un líder debe mostrarse siempre impecable y competitivo. En el atuendo y la imagen profesional no funciona la fórmula: “Me gusta, no me gusta”. En lo que debemos fijarnos para valorar la apariencia de un líder es en el nivel de concordancia que existe entre su profesionalismo y la imagen que proyecta a sus interlocutores.

En el ámbito profesional hay una fórmula de éxito: “Visibilidad + credibilidad: rentabilidad”. En el primer elemento, la visibilidad, entra de lleno la cuestión de la imagen. Debemos ser más visibles ante nuestros clientes y prospectos.

Y, además, hay que serlo de un modo correcto. De nada sirve —incluso es contraproducente— ser más visible de una manera inoportuna. Y esto es así porque en ese caso estaríamos dando una imagen muy alejada de nuestro profesionalismo.

El hecho de invertir en nuestra imagen, especialmente en la vestimenta adecuada, nos hace experimentar un empoderamiento. Cambia la forma básica como vemos el mundo y percibimos a las otras personas. Éste es un efecto psicológico que se traduce en mayor rendimiento y productividad y, por extensión, en rentabilidad y resultados para el despacho donde trabajamos. Por lo tanto, es un hecho que vestir de modo formal mejora las aptitudes mentales e incluso físicas de una persona.

Es fundamental que la imagen que transmite un abogado esté en sintonía con la esencia del despacho en el que trabaja.

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Estilo

La imagen que proyectamos provoca una interacción. Es más, transmite ciertos valores y un posicionamiento particular. En todo momento somos una fuente de información sobre nosotros mismos; por lo tanto, nuestra imagen profesional debe ser un reflejo de nuestra personalidad y una marca personal. Pero no sólo somos la imagen de nosotros mismos, sino también la imagen del despacho de abogados al que pertenecemos.

Por consiguiente, es fundamental que la imagen que transmite un abogado esté en sintonía con la esencia del despacho en el que trabaja. El cargo trasciende a la persona, lo que implica que debemos vestir de modo acorde con nuestro puesto e, incluso, con

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el puesto al que queremos llegar.

Sería incongruente que un abogado vistiera alejado de los valores de profesionalismo que defiende la firma en la que presta sus servicios. El mensaje a sus interlocutores sería incomprensible.

Por lo anterior, considero necesario implementar códigos de vestimenta en las firmas de abogacía.

Recordemos que este código es el conjunto de reglas adoptadas que especifican la manera correcta como deben vestir los trabajadores. Además, forma parte de la identidad corporativa. El objetivo de un código de vestimenta es que los empleados se vistan de manera adecuada en el ámbito profesional, reflejando la imagen que el despacho trata de estable-

cer o de mantener conforme a su estrategia empresarial. ¿Qué es lo que quiere decir de su despacho? ¿Qué desea que piensen los demás? ¿Cuál es la percepción que quiere generar en los otros? ¿De qué quiere que se hable cuando la gente se refiera a su despacho? Éstas son cuestiones que todo socio director debe preguntarse en relación con la imagen profesional.

* Licenciado y doctor en comunicación. Maestro en imagen pública y alta sastrería. Contacto: www.justograusartorial.com, info@justograusartorial.com. Calle Lope de Vega, núm.

250, piso 13, Polanco, Ciudad de México, celular: 55-4852-0274.