Edición #148 - Agosto 2011 by El Mundo del Abogado

U n a re v i s t a a c tu a l José R oldán Xopa. ¿L a Constitución puede ser inconstitucional?

EDITORIAL

La apuesta del TSJDF POSICIONES

En el umbral de una reforma posible Diego Valadés CONTROVERSIA

Telecomunicaciones al día. ¿Fue acertada la determinación de la Corte? Ismael Reyes Retana Gonzalo Martínez Pous Manuel Mac Farland DESPACHO

Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle CINE

Rashomon Ulises Schmill

Año 14, núm. 148 Agosto 2011 $40.00

Alfredo Castillo La justicia en el Estado de México

Editorial La apuesta del TSJDF

l documental Presunto culpable, tan aplaudido por la sociedad mexicana, no ha tenido el mismo éxito en el seno de la judicatura mexicana. Particularmente, dentro del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Angustiados por la forma en que se exhibió la mediocridad y la falta de alcances de un juez, sus compañeros resolvieron cerrar filas en torno a él. Con su visión de gremio, se dijeron unos a otros: “Mañana podríamos ser nosotros...” Ciertamente, no se le podía negar la ratificación a Héctor Palomares, pues lo que él hizo es lo que hacen, a diario, todos sus colegas: verificar que los expedientes se hallen en orden y que se hayan cumplido los requisitos de una averiguación previa. Si, después de eso, el culpable de un delito queda libre o el inocente va a prisión, ése ya no es problema del juez... Pero Palomares evidenció tanto su torpeza, que quienes vieron la película quedaron escandalizados: “¿Cómo puede meterse a prisión a un inocente de ese modo?”, decía el público al salir de las salas del cine. ¿El joven protagonista de Presunto culpable de veras es inocente del homicidio del que se le acusó? Nunca lo sabremos. Pero ése no era el fin del documental. Lo que éste se proponía era exhibir la falta de compromiso de la burocracia judicial, la cual quedó clarísima. Ahora, sin embargo, para evitar que el deterioro en su imagen vaya en aumento, los jueces del tribunal capitalino están adoptando una actitud defensiva: “El documental

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

Edgar Elías Azar, presidente del TSJDF

permitió que un asesino quedara impune”, dicen unos. “No sabemos quién autorizó una grabación tan perniciosa”, claman otros. Estas reacciones tardías ya no tienen sentido. Por lo que ahora deben preocuparse nuestros jueces es por garantizar que su actuación en los asuntos que tienen sobre sus escritorios, actualmente, se resuelvan conforme a Derecho. Por más que les disguste, no pueden eludir el papel de las ONG’s y de los medios de comunicación en sus tareas. Tienen que aprender a convivir con ellos: aceptar que la función de éstos consiste en señalar tanto los aciertos como los errores de la judicatura. La sociedad está despertando, los medios de comunicación y las ONG’s están llenando los huecos que, por las razones que se quiera, han ido generando los tribunales. Representan nuevos caminos para mejorar la actuación judicial. Como lo dijo Jacques Attali, “el siglo XXI será el siglo de la

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

justicia… apoyada por los medios de comunicación”. A juzgar por lo que se comenta en los pasillos de la procuraduría capitalina y en algunas páginas de Milenio, hoy en día hay asuntos muy delicados en el TSJDF, asuntos que pueden convertirse en monstruosas bolas de nieve si los jueces y los magistrados, en su afán de parecer perfectos e inmaculados, no actúan con valor y rapidez: se trata de los reconocimientos de inocencia. ¿Qué haría usted, si fuera juez, y resultara que la persona a la que condenó era inocente, según lo prueba la detención del auténtico delincuente? ¿Aceleraría el procedimiento para el reconocimiento de inocencia —con todo lo que implica para usted y su juzgado— o lo obstaculizaría para salvar su prestigio de juzgador imparcial? ¿Dejaría a un inocente en prisión y negaría cualquier error que se le atribuyera, o permitiría que se excarcelara a quien usted encerró, injustamente, pidiendo una disculpa? El procedimiento para el reconocimiento de inocencia puede ser tan ágil o tan complejo como quieran los jueces... Ojalá que el TSJDF decida actualizarlo. Tener inocentes en prisión o criminales en la calle, a la larga, daña más el prestigio y la imagen de cualquier órgano de justicia que el reconocimiento del error judicial. ¿Tenemos a un tribunal lo suﬁcientemente maduro para admitir sus piﬁas? Esperemos que sí. De otro modo, habrá que esperar próximos documentales sobre el tema.

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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 14, núm. 148, agosto de 2011, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Compañía Impresora El Universal, S.A. de C.V., Allende 176, Col. Guerrero, Delegación Cuauhtemoc, México, D.F., C.P. 06300. Tel. 5590-2703. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2011 Índice agosto POSICIONES

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Telecomunicaciones al día. Jurisprudencia para nuevas necesidades Fernando Zepeda ¿Fue acertada la determinación de la Corte? Ismael Reyes Retana Gonzalo Martínez Pous Manuel Mac Farland González

REPORTAJES

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En el umbral de una reforma posible Diego Valadés Inconstitucionalidad de los contratos marco en el reglamento de la Ley de Adquisiciones Jorge García Martínez

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Alfredo Castillo Cer vantes La justicia en el Estado de México

José Roldán Xopa ¿La Constitución puede ser inconstitucional? Edgar Andrés Barreto Hacia una nueva faceta de la ﬁscalización en el IMSS

Salvador Rocha Díaz José Contreras Mantecón José Juan Janeiro Rodríguez

Leal García v. Texas: réplicas del fallo Avena Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

DESPACHO

40 Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle 58 LIBROS CINE

Cobro justo en telefonía móvil Rogelio Álvarez Arroyo

El Mundo del Abogado agosto 2011

Justicia y seguridad: un binomio inseparable en la reforma penal Ernesto Canales Santos

DERECHO EN EL MUNDO

OPINIÓN

Juicios que cambiaron la historia

OBITUARIO

ENTREVISTAS

¿Urbanismo a la carta? Implicaciones jurídicas del cambio de uso de suelo Manuel Jiménez Dorantes

Rashomon Ulises Schmill Ordóñez

Reformas constitucionales: derechos humanos y juicio de amparo

Miguel Carbonell, Óscar Cruz Barney y Andrés Rohde Ponce

Portafolio

as reformas constitucionales en materia de derechos humanos y juicio de amparo representan transformaciones de gran relevancia en nuestro sistema jurídico, y son herramientas imprescindibles para un mejor acceso a la justicia. En virtud de estas reformas, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM), el Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas (IIFA) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM organizaron el seminario “Dos reformas constitucionales: derechos humanos y juicio de amparo. Evaluación y perspectivas”, que se llevó a cabo en la Cámara Nacional de Comercio el 5 de julio pasado.

Óscar Cruz Barney, Ricardo Sepúlveda Iguiniz y Andrés Rohde Ponce

Óscar Cruz Barney, presidente del INCAM, presentó el evento, agradeciendo a los invitados y a los participantes su colaboración, y mencionó que estas dos reformas habrán de cambiar la forma de entender y defender los derechos humanos: “Se cambia el término garantías individuales por derechos humanos y así el siguiente paso será hablar de derechos fundamentales”. También comentó brevemente que uno de los temas im-

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portantes a tratar en el seminario era el de derechos fundamentales no contenidos en tratados internacionales que versan sobre derechos humanos y su incorporación en los órdenes jurídicos nacionales. Por su parte, Andrés Rohde Ponce, presidente del IIFA, declaró que para este instituto es “muy importante difundir este tema porque aún opera la arbitrariedad y todos podemos estar expuestos a abusos de la autoridad”.

El seminario contó con la participación de importantes personalidades en el ámbito del Derecho: Miguel Carbonell, investigador del IIJ, presentó la conferencia “La reforma constitucional en materia de derechos humanos”; Samuel Ramírez Moreno Aguirre, ex presidente de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, intervino con la conferencia “La declaratoria de inconstitucionalidad de leyes en la reforma constitucional en materia de amparo”; Ricardo Sepúlveda Iguiniz, miembro del Consejo Consultivo de la CNDH, habló de “La aplicación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y la Constitución”; José Manuel Torreblanca, catedrático de Derecho de amparo en la Universidad Panamericana, presentó el tema “Proyección procesal de la reforma en materia de amparo”; Rafael Estrada Michel, miembro del Consejo Consultivo de la CNDH, expuso “Las nuevas atribuciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos”; Rafael Ramírez Moreno Santamarina, miembro de la Comisión de Derecho Fiscal y Financiero del INCAM, ofreció la conferencia “Implicaciones de la reforma en materia tributaria”, y Osmar Cruz Quiroz, magistrado del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, concluyó con “La reforma constitucional en materia de amparo”.

Los libros de un abogado defensor

Raúl F. Cárdenas Rioseco en el Instituto Federal de Defensoría Pública

es frecuente que se impute más de una vez la misma conducta, cambiando sólo el nombre jurídico del tipo penal. También en 2005 publicó La garantía de correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. La garantía de la correlación de la sentencia con la acusación y la defensa es un derecho fundamental del procesado, que se encuentra incluido en el principio acusatorio y en la adecuada defensa, la cual presupone el derecho a ser informado de la acusación, a contradecirla y a tener la oportunidad de contraprobar; sin embargo, en nuestro actual sistema legal y jurisprudencial, se permite la reclasificación del delito, ya que el juez puede cambiar la tipificación y también las modalidades del hecho o de los hechos delictuosos, sin considerar que los elementos fácticos o jurídicos deben someterse a debate si pueden influir en la sentencia, para respetar los principios acusatorio, de congruencia y de adecuada defensa. En 2008 publicó El derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas, en el que se analizan las causas más frecuentes de estas dilaciones indebidas. También en 2008, por un cambio a la legislación penal del Distrito Federal y ante el abuso en la aplicación del delito de fraude procesal, publicó una monograf ía en la que denuncia que este delito es inconstitucional, ya que viola el principio de taxatividad o determinación de la ley penal, que exige que en la redacción de las leyes penales se describan con idó-

nea precisión qué conductas están prohibidas. Al año siguiente publicó El principio de legalidad penal, sintetizado por Von Feuerbach con el axioma nulla poena sine lege (“no hay pena sin ley”), en el que aborda la reserva de ley en materia penal, señalando que sólo la ley, a través del Poder Legislativo, puede establecer la punibilidad de las conductas, y en el que también denuncia que últimamente el Poder Legislativo está debilitando este principio, recurriendo a cláusulas generales y a conceptos jurídicos indeterminados, tipos penales abiertos y leyes penales en blanco, y cómo también el Poder Judicial está vulnerando el principio de legalidad mediante la interpretación que, desbocada, se excede del tenor literal de la norma y crea una nueva norma, invadiendo el campo del Poder Legislativo. El último de los libros que ha publicado se titula Sistema acusatorio y prueba ilícita en la reforma constitucional de 2008, en el que realiza una comparación entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo. Asimismo, analiza la prueba ilícita, reﬁriéndose a sus orígenes, así como a su evolución, a la doctrina de la prueba ilícita y a su tratamiento en México antes de la reforma constitucional de 2008. Se trata, sin duda, de una producción editorial que vale la pena conocer, por el vínculo que establece entre la academia y una larga trayectoria profesional.

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Portafolio

l pasado 6 de julio, el Instituto Federal de Defensoría Pública acogió el evento en el que Raúl F. Cárdenas Rioseco ofreció una conferencia sobre diversos temas jurídicos relacionados con los libros que ha publicado a lo largo de su carrera profesional en el área penal, fundamentalmente en el ámbito de la defensa. Su primer libro, Enriquecimiento ilícito (2001) se derivó de una defensa penal, lo que le permitió analizar esta cuestión para concluir que uno de los principios que viola este delito es el de la presunción de inocencia. Esto lo llevó, más adelante, a la investigación sobre este tema, que culminó con la publicación del libro La presunción de inocencia (2003), momento en que prácticamente no existía bibliograf ía mexicana sobre el tema. El libro proponía la constitucionalización de este principio, lo que ya sucedió en la reforma penal de 2008. Asimismo, a partir del análisis del enriquecimiento ilícito, Cárdenas Rioseco concluyó que se violaba el sistema acusatorio, fundamentalmente porque no se daba —y no se da en la legislación actual— igualdad de armas al inculpado y a su defensor; de ahí se derivó su libro Sobre el derecho de defensa en materia penal: su reconocimiento constitucional, internacional y procesal (2004). También en 2004 publicó La prisión preventiva en México, investigación cuyo objetivo es demostrar que en México se aplica la prisión preventiva como una condena por adelantado o como una medida de seguridad encubierta, fundamentalmente porque el Estado mexicano no ha sido capaz de controlar la delincuencia común y la delincuencia organizada; pero el abuso de la prisión preventiva tiene saturadas nuestras cárceles y en nuestro país existe un altísimo porcentaje de presos sin condena. En 2005 publicó El principio “non bis in idem”, principio que se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado de la potestad sancionadora del Estado, para evitar que las autoridades penales intenten, indeﬁnidamente, lograr la condena o el procesamiento de una persona por un determinado hecho. En este libro denuncia que en nuestro país

Fernando Zepeda

Telecomunicaciones al día Jurisprudencia para nuevas necesidades En junio pasado, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la tesis jurisprudencial 10/2011, según la cual las resoluciones de la COFETEL para fijar aspectos sobre condiciones de interconexión, obligación de interconectar y fijación de tarifas, expresan la facultad del Estado para ejercer su rectoría en materia de telecomunicaciones, por lo que no se pueden suspender sus efectos, con miras a garantizar el orden público y el interés social.

n el mes de mayo, el pleno de la Suprema Corte analizó la contradicción de tesis 268/2010 entre el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito —al resolver el amparo en revisión 38/2010-204—, que tenía por objeto: 1) Determinar si la eventual concesión de la suspensión de la determinación adoptada por la COFETEL, al resolver cuestiones no convenidas entre concesionarios, por virtud de la cual se ordena la interconexión entre ellos, genera o no una afectación al interés social y la contravención a disposiciones de orden público; consecuentemente, si procede o no otorgar la suspensión. 2) Determinar si la eventual concesión de la suspensión en

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contra de las determinaciones adoptadas por la COFETEL, por virtud de las cuales se ﬁjen las condiciones tarifarias que deben regir entre concesionarios, derivado de una interconexión, genera o no una afectación al interés social y la contravención a disposiciones del orden público para el efecto del otorgamiento de la suspensión. En la sesión del 3 de mayo, el pleno de la Corte resolvió el tema de fondo en la contradicción. Los argumentos esenciales que sustentaron los ministros fueron los siguientes: Voto: conceder la suspensión Margarita Luna El problema que se da entre cuánto se debe pagar o cuánto se quiere pagar es una situación que involucra únicamente a los concesionarios; en ningún momento se involucra al público usuario de este servicio. Olga Sánchez La resolución de la COFETEL mediante la cual se establece la tarifa que debe pagar un concesionario a otro, derivado de la interconexión, es una cuestión que no trasciende a la colectividad, dado que afecta exclusivamente a dichos concesionarios. Al suspender dicha resolución, no se causa perjuicio al interés social ni se contravienen disposiciones de orden público. Sergio Salvador Aguirre Conceder la medida cautelar no impide que la COFETEL ejerza sus facultades de interconexión, porque ésta no se suspende, y porque se conceda o no mientras dure el litigio, ningún concesionario toma el riesgo de reducir el cobro al usuario, ya que estará latente el riesgo de ser condenado en juicio a pagar la tarifa mayor de interconexión. José Fernando Franco En nada afecta la suspensión a las facultades de la COFETEL, y mucho menos a las facultades que tiene el Estado a través de sus órganos para regular la rectoría económica del propio Estado. Lo que está en juego son los intereses de los concesionarios que no se pusieron de acuerdo. Voto: negar la suspensión José Ramón Cossío Estamos ante una tarifa que fijó la autoridad reguladora. No puede darse esta suspensión precisamente porque esa tarifa es la que está articulando las formas de explotación

al margen de un bien del dominio público de la Federación entre los propios concesionarios. Estamos ante la concesión de un bien que es del dominio directo de la Federación, y ese dominio directo permite que los particulares lo usen, lo aprovechen, lo exploten, pero siempre en las condiciones de uso social, de uso público que la propia Constitución ya está calificando. Jorge Pardo El tema de las telecomunicaciones y, de manera concreta, el de la interconexión entre redes públicas, incluyendo las tarifas respectivas, se encuentra regulado por un sistema legislativo calificado de orden público por su trascendencia en la vida económica del país. Luis María Aguilar Las condiciones de interconexión, entre las que destaca la tarifa aplicable como una condición más, siempre deben considerarse de interés social, pues todo el sistema está dirigido no a la ganancia o a la utilidad de los empresarios involucrados —lo que ciertamente lo haría de interés sólo particular y de naturaleza meramente mercantil—, sino dirigido al beneficio de los usuarios. Sergio Armando Valls No puede desconocerse que el impacto que la tarifa de interconexión pudiera tener en el usuario del servicio se convierte en un asunto de interés general, sin hacer a un lado que también resulta de orden público, porque al participar la autoridad en la determinación de las tarifas de interconexión, está ejerciendo su rectoría en materia de telecomunicaciones. Guillermo Ortiz El Estado está tomando medidas para fomentar la libre competencia económica a través del señalamiento de un costo para un insumo de los demás competidores, que es un insumo que necesariamente tiene que incorporar el costo al público del servicio que ofrece; no es lo mismo incorporar el costo al público de una tarifa de noventa y cinco centavos, que necesariamente tendrá que pagar, que incorporar una tarifa de cuarenta y tantos centavos. No va a significar esto un inmediato decremento de las tarifas, pero sí abre posibilidades de mucha mayor competencia económica. Juan Silva Dejar sin efectos dicha resolución de la COFETEL, aunque fuera temporalmente, produciría que mientras dure el juicio de amparo permanezca la desregulación de las relaciones económicas en un área prioritaria para el Estado que implicará que se paralicen los fines públicos de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Por su parte, las razones por las que para la COFETEL debía negarse la suspensión fueron las siguientes: Perjuicio al interés social. Si el Estado, ejerciendo su facultad de rectoría económica, emite un acto, el interés general de que prevalezca dicho acto estará por encima del interés individual del quejoso de que tal acto sea suspendido. Afectación al orden público. De concederse la suspensión, se seguiría un perjuicio al orden público, ya que dicha regulación busca fomentar una sana competencia entre los concesionarios, además de beneficiar al usuario final del servicio de telecomunicaciones. Estudio de la OCDE. La OCDE ha señalado que México es el único país miembro en el que se observan estas suspensiones, que dejan sin efecto lo dispuesto por el regulador durante el desarrollo del recurso de impugnación. Asimismo, considera que suspender la decisión del regulador causa daño al mercado y a la competencia, e impone una carga sobre los usuarios, quienes tienen que pagar altos precios.

La muerte de Salvador Rocha priva al foro jurídico de uno de los abogados más lúcidos y controvertidos de México. Hombre multifacético y bon vivant, Rocha incursionó con éxito en los tres poderes de la Unión: fue diputado, secretario general de Gobierno en Guanajuato y hasta ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Litigó con fiereza en los tribunales y escribió con lucidez. Incluso, grabó un disco con sus canciones predilectas... Descanse en paz.

Existe gran molestia entre algunos alumnos y muchos egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, ahora que se han enterado de que Germán Martínez Cázares será su próximo director. Se teme que el político sólo quiera utilizar el nombramiento para afianzarse y, de ahí, saltar a otra parte, abandonando la Facultad cuando ésta ya no le resulte útil. Es su técnica con personas e instituciones, aseguran algunos de quienes lo conocen.

Tantas expectativas suscitó el ascenso de Juan Silva Meza como presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que los logros que hasta hoy ha tenido en materia de transparencia —cada vez nos enteramos de más tropelías de algunos jueces y secretarios— se antojan pálidos. Conociendo su trayectoria, se esperan pronto algunas medidas que consoliden a la judicatura, en general, y al cada día más hinchado e inútil Consejo de la Judicatura Federal, en particular.

En el Instituto Federal Electoral y en el Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal, el solo nombre de Andrés Manuel López Obrador genera angustia. La idea de que el tabasqueño desafíe las normas y se burle de las prohibiciones electorales, provocando que las autoridades invaliden su candidatura causa escalofríos. ¿Alguna se atreverá a sancionarlo? Y si lo hace, ¿qué ocurrirá?

El Mundo del Abogado agosto 2011

Relación entre la tarifa y la ausencia de interconexión. Mientras mayor sea la tarifa de interconexión, mayor tenderá a ser la tarifa a los usuarios y menor el tráfico que cursan con usuarios de otras redes. De hecho, con una tarifa de interconexión suficientemente elevada, el tráfico entre redes cesaría, aunque existiera interconexión f ísica. Fortalecimiento del órgano regulador. De establecerse el criterio jurisprudencial por parte de la Corte en el sentido de considerar improcedente que se conceda la suspensión en contra de las resoluciones de la COFETEL en materia de interconexión, se fortalecería la eficacia de la rectoría de Estado, expresada por conducto de las atribuciones de la COFETEL. El monto de la tarifa sí trasciende al interés de la sociedad. No se trata de un litigio entre dos particulares, sino de una resolución dictada por una autoridad en ejercicio de atribuciones para intervenir en el mercado de las telecomunicaciones, persiguiendo los fines señalados por la ley y ejerciendo la rectoría económica del Estado en esa materia. Conceder la suspensión implicaría otorgar efectos restitutorios. En caso de concederse la suspensión, se estaría adelantando una resolución de fondo y otorgando efectos restitutorios propios de una sentencia constitucional, ya que dejaría de

aplicarse la tarifa resuelta por la autoridad y se aplicaría la tarifa de una diversa resolución o la que fije el juez, misma que no fue emitida para regular el periodo del diferendo en cuestión, situación que constituye, propiamente, el fondo de la controversia sujeta al control constitucional. Aplicación del artículo 124, fracción II, inciso c, de la Ley de Amparo. La tarifa de interconexión es el referente directo e inmediato de la tarifa que paga el consumidor final por el servicio que recibe, por lo que si se suspende una resolución en la que se señalan tarifas de interconexión orientadas a costos, esto implicará que se permita el alza de la tarifa final hacia el usuario en un artículo de primera necesidad, como es la telefonía. Aplicación de la apariencia del buen Derecho a favor de la autoridad. La resolución de la COFETEL que determina la tarifa de interconexión goza de la apariencia de buen Derecho, a efecto de que sea negada la suspensión del acto reclamado, en virtud de que es emitida por una autoridad competente, en uso de facultades legales y conforme a los objetivos previstos tanto en la Constitución (sana competencia y rectoría económica que incide directamente en las condiciones del mercado de telecomunicaciones) como en la propia Ley Federal de Telecomunicaciones.

La opinión de la OCDE En marzo de 2011 la COFETEL solicitó su opinión a la OCDE acerca de las mejores prácticas utilizadas por las agencias reguladoras en los países miembros en materia de interconexión. Al respecto, la División de Políticas de Información, Comunicaciones y del Consumidor, del Directorado de Ciencia, Tecnología e Industria de la OCDE, ofreció las siguientes ideas. ¿Considera que el órgano regulador de telecomunicaciones tiene facultades suficientes para determinar las condiciones de interconexión no convenidas entre operadores, particularmente en materia de la determinación de tarifas? Sí, el órgano regulador mexicano debe tener capacidad para: 1) establecer la obligación de que el operador dominante provea interconexión a otros operadores; 2) establecer los requisitos de interconexión y/o condiciones (incluyendo precios) entre operadores, en caso de que no sean capaces de llegar a un acuerdo comercial, y mientras no haya suficiente competencia para lograr un resultado eficiente basado en los acuerdos comercialmente negociados. Por ejemplo, para facilitar la interconexión la autoridad reguladora en muchos países de la OCDE también puede establecer el marco para la interco-

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nexión, es decir que los precios de interconexión deben estar determinados sobre la base de los costos incrementales de largo plazo. Especíﬁcamente en referencia a las tarifas de terminación móvil, la mayoría de los países de la OCDE las regulan (ya sea mediante la creación de un marco, incluyendo precios, o mediando entre los operadores en caso de disputa). En Nueva Zelanda, donde por mucho tiempo las MTR no habían sido reguladas, la Agencia de Regulación Nacional ha propuesto una nueva regulación, dado que se percibió que las tarifas eran demasiado altas. ¿Considera que las tarifas determinadas en materia de interconexión por el órgano regulador deben estar sujetas a revisión del Poder Judicial? Las decisiones regulatorias deben ser objeto de revisión judicial. Hasta donde sabemos, la mayoría de los marcos

regulatorios/sistemas jurídicos en los países de la OCDE permiten apelaciones, ya sea sobre temas específicos, o con el recurso a términos jurídicos más generales, como “seguridad jurídica”. Las apelaciones que congelan o retrasan las decisiones de regulación deben evitarse, como se explica en la siguiente sección. En ocasiones esta cuestión es referida como la “mejora del sistema de apelación” y ha sido motivo de preocupación en muchos países de la OCDE, donde se han emprendido algunas reformas legales con el fin de mejorar la velocidad y el desempeño del sistema de apelación. Algunos ejemplos de esto son: t -B 0$%& SFDPNFOEØ B 4VJ[B FO 2006 fusionar el sistema de apelación para las telecomunicaciones y para la Ley de Competencia, a fin de no obstaculizar los esfuerzos realizados por las autoridades reguladoras de las telecomunicaciones.

al margen t *SMBOEB SFBMJ[Ø VOB SFWJTJØO BM TJTUFma de apelaciones en 2006, que se resume en un documento de consulta. t &M NBSDP SFHVMBUPSJP FVSPQFP otorga el derecho a una revisión judicial efectiva de las decisiones de las autoridades reguladoras nacionales para cualquier “afectado” por esta decisión. Por supuesto que esto no signiﬁca que las decisiones deban ser suspendidas cuando la revisión judicial esté pendiente. En su último reporte de implementación, la Comisión Europea reportó que las apelaciones sistemáticas, a menudo combinadas con largos procesos, crean ambigüedad e incertidumbre jurídica en algunos países miembros (Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Polonia, Portugal y Suecia). ¿Considera que el Poder Judicial debe suspender la aplicación de las tarifas de interconexión no convenidas entre operadores que determine el órgano regulador de telecomunicaciones hasta que se resuelva el juicio en su totalidad (“fondo del juicio”)? No. De hecho este es el aspecto más preocupante del marco regulatorio y jurídico de las telecomunicaciones en México y había sido un factor negativo en otros países de la OCDE hasta que llevaron a cabo reformas adecuadas. En México, hay un número sorprendentemente alto de apelaciones que dan lugar a la suspensión de la aplicación de una decisión en materia regulatoria. En este contexto, México es un caso único en la OCDE. Como ya se mencionó, en cada país de la OCDE las decisiones en materia regulatoria (al menos las más importantes) están sujetas a revisión judicial, pero es extremadamente raro que tales decisiones sean suspendidas (congeladas) por el sistema judicial. Dado que los procedimientos legales suelen ser largos y exigentes en recursos, los operadores de telecomunicaciones, especialmente los incumbentes, utilizan esto como una herramienta para retrasar, impedir o socavar decisiones en materia regulatoria. La suspensión de una decisión

regulatoria, especialmente en el contexto de las decisiones sobre los precios de interconexión, podría resultar en importantes pérdidas financieras y, por lo tanto, en daño económico para los nuevos entrantes, y en ganancias financieras para el incumbente. Este solo hecho crea un importante incentivo para que el incumbente apele las decisiones de fijación de precios de interconexión. La implementación de las decisiones en materia regulatoria, en general, y la aplicación de las tarifas de interconexión, en particular, no deben ser retrasadas o detenidas por las apelaciones. En la experiencia de otros países de la OCDE, el hecho de permitir que la decisión regulatoria prevalezca vigente mientras un proceso de apelación está en proceso, ha reducido de manera significativa el número de apelaciones, al reducir el incentivo de los incumbentes de apelar de manera sistemática para evitar la implementación efectiva de las decisiones regulatorias. En caso de que, después de un largo proceso de revisión, la Corte decida en contra de una decisión regulatoria, entonces se debe aplicar con carácter retroactivo, en la medida de lo posible. Para dar otro ejemplo, los operadores móviles más pequeños en Alemania han apelado las reglas de la última subasta de espectro. Un tribunal nacional administrativo ha tomado una decisión inicial que sugiere una mayor investigación judicial, pero sin suspender la subasta. Podemos mencionar algunos ejemplos de países donde las tarifas de interconexión han sido reguladas y sujetas a apelación, pero cuya aplicación no ha sido congelada, como Francia, Reino Unido, Egipto (un país observador de la OCDE), Nueva Zelanda y muchos otros. También es digno de mención en este contexto que en muchos países de la OCDE los tribunales tienen prohibido imponer soluciones específicas o remedios como resultado del proceso de apelación y están obligados a dejar estos aspectos bajo la competencia del órgano regulador, dado que concierne a cuestiones factuales.

Declarar que se buscan instituciones consolidadas y judicaturas fuertes —tanto la federal como las locales— se ha convertido en lugar común para muchos abogados de México... Pero es una hipocresía. Para buen número de litigantes, las judicaturas endebles son fundamentales para que ellos puedan ganar los litigios de sus clientes. ¿Cómo podemos aspirar a tener poderes judiciales eficaces si el trabajo de los jueces locales siempre es revisado por los federales? (El poder de los gobernadores que actúan como señores feudales debe controlarse de otro modo.) ¿Cómo podemos soñar en una judicatura echada para adelante si a los jueces ni siquiera se les permite apegarse a los principios constitucionales con el pretexto de que el control difuso está prohibido? El desafío que lanzó Genaro Góngora Pimentel al presidente Felipe Calderón —“¡Denuncie a jueces corruptos!”— no pasa de ser un ejercicio retórico. Góngora sabe, mejor que nadie, que —salvo excepciones como los casi 500 millones de pesos que recientemente se hallaron en la cuenta de un secretario de juzgado— es casi imposible detectar la corrupción judicial. ¿Cómo se prueba que un juez recibió un millón de pesos —o un millón de dólares— por ejercer su “libre arbitrio” y decidir que, en un caso, un hecho no probaba nada, y que, en otro, lo probaba “de forma contundente”? La corrupción judicial es evanescente e intangible. Por eso, cuando la ministra Margarita Luna Ramos afirma que no conoce a ningún juez corrupto, hay que creerle. Pero el presidente Calderón tiene razón: aunque la corrupción judicial no se vea… se siente por todas partes. Los que no están nada contentos con la decisión de la Corte son los jueces federales. ¿Qué vamos a hacer, ahora, con 50 tratados internacionales que aplicar de forma directa? ¿Qué tal si uno contradice al otro? ¿Qué hacemos? Acostumbrados al palomeo burocrático, tiemblan de pies a cabeza ante la posibilidad de no saber cómo actuar. “Será el caos”, dicen. “Será el caos”. ¿Habrán olvidado que para eso son jueces? El Mundo del Abogado abril 2011

Controversia

¿Fue acertada la determinación de la Corte? Ismael Reyes Retana ¿Qué beneficio generará a la colectividad la determinación de la Suprema Corte? Durante el tiempo que la Suprema Corte estuvo analizando esta contradicción de tesis, los abogados y los servidores públicos que defendían la improcedencia de la suspensión en materia de desacuerdos de interconexión esgrimían, como el argumento más importante para que se actualizara la afectación al interés público y, por lo tanto, la improcedencia de la suspensión, que al disminuirse las tarifas de interconexión se iban a disminuir las tarifas al usuario final. Este argumento resultaba sumamente atractivo, tanto desde el punto de vista jurídico como desde el social y el económico, ya que nadie puede negar que existiría un beneficio a la colectividad si se bajaran las tarifas telefónicas, independientemente de que todos estaríamos encantados de que esto sucediera. Sin embargo, la lógica nos demuestra que durante el tiempo en que se estén sustanciando los juicios de amparo

y, en consecuencia, estén sub judice las tarifas, ningún concesionario de redes públicas de telecomunicaciones bajará las tarifas a los usuarios y les transferirá la disminución de la tarifa de interconexión. Lo anterior incluso lo admitió el presidente de la COFETEL en un debate televisivo poco antes de que la Suprema Corte resolviera la contradicción de tesis. Esto se aprecia claramente en el siguiente ejemplo: supongamos que el operador A cobra una tarifa de interconexión de un peso al minuto al operador B, pero que se suscita un desacuerdo de interconexión y, con motivo de éste, la COFETEL fija una tarifa de interconexión de 50 centavos; es decir, que el operador B pagará 50 centavos menos por minuto. El operador B le trasfiere a sus usuarios el beneficio y les cobra 50 centavos menos por minuto (lo cual no ha sucedido y todo parece indicar que no sucederá). El operador A promueve juicio de amparo en contra de la resolución de la COFETEL y, de conformidad con la tesis jurisprudencial nú-

Gonzalo Martínez Pous y Manuel Mac Farland González ¿Qué beneﬁcio generará a la colectividad la determinación de la Suprema Corte? En primer lugar, hay que señalar en qué consistió la determinación tomada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis 268/2010. Lo que se discutió fue la posibilidad o no de conceder, en juicio, la suspensión o medida cautelar en contra de una determinación de la COFETEL que resuelve un diferendo tarifario entre operadores, llegando el pleno de nuestro Máximo Tribunal a la conclusión de que no resulta procedente el otorgamiento de estas medidas, ya que existe orden público e interés general en este tipo de decisiones del órgano regulador. Ahora bien, los efectos que esta determinación de la Corte tiene frente a la colectividad, son muchos y muy diversos; sin embargo, nos centraremos en los que se consideran los más importantes. En primer lugar, al permitirse por la Suprema Corte la aplicación inmediata de las tarifas de interconexión resueltas por la COFETEL —en lugar de que, a través de una suspensión su aplicación sea hasta que se resuelva el fondo del juicio— se generará un efecto por demás favorable en el mercado, pues las tarifas ﬁnales hacia los usuarios se reducirán gradualmente.

El Mundo del Abogado agosto 2011

No obstante que en la normatividad aplicable no hay obligación formal hacia los concesionarios de disminuir las tarifas finales cuando se reduce la de interconexión, el efecto de la libre competencia en el mercado provocará esta reducción gradual en las tarifas finales, pues al reducirse el costo de la tarifa intermedia (interconexión) el incentivo para ofertar servicios a un menor costo será mayor. Hay que recordar que del costo final que representa el servicio, en muchas ocasiones la tarifa de interconexión significa hasta el 60 por ciento del mismo, por lo que, en la misma idea que estamos comentando, al reducirse este costo intermedio la tarifa final tendrá todos los incentivos para disminuir, generando así un beneficio al consumidor de los servicios, que terminará pagando un precio de mercado. Sobre este tema también es importante señalar que la determinación de la Corte genera que este beneficio se pueda aplicar de forma prácticamente inmediata. Anteriormente, la COFETEL determinaba una tarifa de interconexión entre operadores, misma que era sujeta a juicio y suspendida hasta que se resolviera el fondo del mismo, provocándose que, durante la tramitación del juicio, la tarifa de interconexión, en el mejor de los casos, era la que los operadores venían aplicando previo al diferendo.

al margen mero 10/2011, no se le concede suspensión. Después de unos tres años se dicta sentencia definitiva concediendo el amparo al operador A y, por lo tanto, las tarifas de interconexión quedan en un peso por minuto. Lo anterior implicaría que el operador B tendría que devolverle al operador A los 50 centavos por cada llamada que realizó durante esos tres años. Esos 50 centavos que estaría obligado a devolver no los podría repercutir a sus usuarios; por lo tanto tendría que absorber la pérdida. Lo anterior implicaría un gravísimo quebranto económico al operador B, e incluso podría colocarlo en insolvencia, lo que podría comprometer los pagos que debe realizar al operador A. Esto pondría en riesgo la existencia no sólo de uno sino de dos concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Con lo cual, más que alentarse la sana competencia entre los concesionarios, ésta se disminuiría. En conclusión, es económicamente inviable que un operador baje las tarifas a sus usuarios antes de existir una resolución definitiva, ya que de obtener una resolución desfavorable en el amparo implicaría un enorme costo que tendría que absorber, lo cual ninguna empresa estaría dispuesta a hacerlo. Es importante destacar que las autoridades no pueden obligar a los concesionarios a bajar las tarifas a los usuarios finales, ya que de conformidad con la Ley Federal de Telecomunicaciones existe la libertad tarifaria en esta cuestión. Lo anterior no quiere decir que no pudiera existir un beneficio a la colectividad a la larga, pero este beneficio no se generará durante el tiempo que se tramiten los amparos, sino que será, en su caso, hasta que existan resoluciones definitivas, y eso si el concesionario está dispuesto a hacerlo de acuerdo con su política comercial. Por último, es importante mencionar que la realidad se ha ajustado de una forma impecable a la lógica, ya que a la fecha los operadores que tienen juicios pendientes no han repercutido a sus usuarios la disminución de las tarifas de interconexión (más allá de lo derivado de la competencia natural que ocurre de cualquier

Sin embargo, lo anterior provocaba que el beneﬁcio de la reducción de tarifas no se pudiera materializar frente al consumidor, en virtud de la suspensión y los plazos de resolución de los juicios, situación que cambió radicalmente con la jurisprudencia del pleno, pues ahora, en caso de promoverse juicio en contra de las tarifas, éstas se aplican de inmediato.

Del costo final que representa el servicio, en muchas ocasiones la tarifa de interconexión significa hasta el 60 por ciento del mismo. ¿Cuáles serían los efectos, mediatos e inmediatos, de la decisión de la Corte? Son tres grandes efectos los que se advierten de la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que son: 1) brindar mayor certeza jurídica al sector, 2) evitar la extrema litigiosidad provocada con la finalidad de impedir la aplicación de las decisiones de la autoridad, y 3) fortalecer a la Comisión Federal de Telecomunicaciones como órgano regulador en la materia. Así, el efecto inmediato de esta determinación recientemente alcanzada brindará mayor certeza jurídica al sector (concesionarios y regulador). Esta certeza que genera en el sector consiste, básicamente, en que por un lado los concesionarios que sometan a la comisión un diferendo de interconexión tienen plena certeza de que una vez resuelto el mismo, esta decisión será aplicable en forma inmediata, pudiendo entonces diseñar sus estrategias comerciales y de negocios de forma anticipada. Además, evita un problema que se había gene-

Afortunadamente, la Suprema Corte ha dado un paso hacia delante para permitir que los tratados internacionales puedan ser interpretados y aplicados, de forma directa, por todos los jueces. Aunque, en apariencia, esto sólo vale cuando están involucrados derechos humanos, la verdad es que se ha abierto una puerta enorme. A fin de cuentas, los derechos humanos están presentes en todas partes. A partir de ahora, cualquier litigante podrá citar, si no la Constitución, el tratado tal o cual para apuntalar su posición ante cualquier órgano jurisdiccional. El movimiento que encabezan Javier Sicilia y otros activistas bien intencionados puede tener aristas elogiables y traducirse en nuevos e importantes ordenamientos jurídicos para México. Sin embargo, no hay que descartar la presencia de oportunistas que sólo busquen sacar raja del río revuelto. Ser víctima del delito es una experiencia terrible. Convertirse, además, en mercancía de algunos sujetos sin escrúpulos debería considerarse “doble victimización”. Bordando sobre el mismo tema, el secretario de Marina debió hacer hincapié en el adjetivo algunos. Lo que dijo el almirante Mariano Saynez fue que los criminales utilizan a grupos ciudadanos para desprestigiar a las instituciones. Si hubiera dicho “Algunos criminales utilizan a algunos grupos ciudadanos”, la respuesta de algunas ONG’s no habría sido tan virulenta. Ahora que el notariado se halla bajo fuego por todos lados —desde el Banco Mundial hasta la academia—, los fraudes de los que, al parecer, ha sido autor Luis Felipe del Valle Prieto Ortega, notario 20 del Distrito Federal, no pudieron haberse descubierto en peor momento. La procuraduría capitalina, por lo pronto, tiene abiertas 17 averiguaciones previas contra Del Valle. Los notarios de todo el país, que se jactan de garantizar la seguridad jurídica en México, recibieron la noticia como cubetazo de agua fría. ¿Qué seguridad tiene el hombre de la calle al intentar formalizar sus actos jurídicos ante un notario que lo puede engañar tan fácilmente? El Mundo del Abogado agosto 2011

manera) por la precaución de una resolución desfavorable y porque económicamente no puede ocurrir, pues es necesario que realicen las reservas correspondientes por si se pierde el fondo del asunto (tal como argumentaron los defensores de la procedencia de la suspensión). ¿Cuáles serían los efectos, mediatos e inmediatos, de la decisión de la Corte? Aunque resulte una perogrullada, el efecto que tendrá la decisión de la Suprema Corte es que no procederá el otorgamiento de la suspensión durante el tiempo que se tramiten los amparos en contra de las resoluciones que emita la autoridad (ya sea la COFECO o, indebidamente, la SCT) en materia de desacuerdos de interconexión. Antes de la emisión del mencionado criterio, los juzgadores valoraban la procedencia o no de la suspensión y, en la mayoría de las ocasiones, la otorgaban por considerar que se cumplía con los requisitos previstos para su otorgamiento en la Ley de Amparo. A raíz de la resolución de la contradicción de tesis 268/2010, los jueces estarán impedidos para otorgar la suspensión por existir jurisprudencia de la Suprema Corte, con lo cual —estimo— se podrán ver conculcados los derechos de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que hayan solicitado el amparo por considerar que se vulneraban los mencionados derechos. Esta vulneración incluso podría tener carácter de irreparable o hacer que se quedaran sin materia los juicios de amparo.

Con la resolución de la Suprema Corte, ¿se crea una situación excepcional que podría generar que la COFETEL vulnere el Estado de Derecho? Todos los actos de autoridad deben estar sujetos al control de su legalidad y de su constitucionalidad. Éste es un principio básico del Estado de Derecho. Efectivamente, en México los actos de la COFECO están sujetos al control de su constitucionalidad y de su legalidad, pero dicho control pudiera no resultar efectivo al no existir la posibilidad de obtener la suspensión de los mismos y que, en consecuencia, pudieran consumarse de manera irreparable o tener un efecto sumamente negativo en los concesionarios. En la actualidad existe una gran cantidad de amparos que han sido presentados por los diversos concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Así, en la Suprema Corte existen diversos amparos que están pendientes de resolución, interpuestos por Telcel, Iusacell, Axtel y Telefónica, independientemente de los que se encuentran en juzgados de distritos y en tribunales colegiados de circuito. Así, es factible que las resoluciones de desacuerdos de interconexión adolezcan de los mismos vicios que las anteriores y contra estas resoluciones (aunque sean dictadas de forma retroactiva o por autoridad incompetente) no proceda la suspensión y se tengan que aplicar las tarifas determinadas en dichas resoluciones y celebrarse los convenios de interconexión en los términos y condiciones establecidos en las mismas, aun cuando posteriormente se consideren inconstitucionales.

rado con el otorgamiento de las suspensiones, pues al mo- llamados al mismo, pues de antemano sabrán que no será mento de que se concedían, se sujetaban a una garantía que procedente el otorgamiento de la suspensión en contra de tenía que ser exhibida mes con mes, durante el tiempo en la decisión de la COFETEL, provocando así que las conque estuviera pendiente de resolverse el juicio, generando diciones de competencia en el mercado sean parejas para también incertidumbre respecto a esos recursos económi- todos. cos que se encontraban congelados a través de la garantía. Para el órgano regulador, el que se niegue la suspensión Sin embargo, ahora al no existir la posibilidad de conceder genera una certeza en cuanto a la aplicación de sus resola suspensión, también se brinda certeza a los concesiona- luciones, puesto que el diseño y la aplicación de la política rios respecto de estos rede telecomunicaciones pocursos. drán realizarse de forma inTambién se genera cer- Anteriormente, la COFETEL determi- mediata en lugar de esperar tidumbre jurídica para el naba una tarifa de interconexión entre a que sea resuelto un juicio sector, pues el otorgamiendeterminado. to o no de la suspensión operadores, misma que era sujeta a juiPor otra parte, como efecdependía del criterio que, cio y suspendida hasta que se resolviera to mediato de esta decisión, en cada juicio, determinaencontramos el de evitar la ba el órgano jurisdiccional el fondo del mismo. extrema litigiosidad provoque conociera del mismo, cada con la ﬁnalidad de imllegando al extremo de que para un mismo periodo existían pedir la aplicación de las decisiones de la autoridad, pues operadores que contaban con la suspensión para no aplicar las decisiones tomadas por la COFETEL, en su gran mayola decisión de la COFETEL, frente a otros que diverso órga- ría, si no es que en su totalidad, son controvertidas en juino jurisdiccional había determinado negar la suspensión, lo cio; sin embargo, en muchas ocasiones esta defensa se ejerque generaba no sólo falta de certeza, sino también distor- ce no con el legítimo derecho a controvertir una decisión sión en el mercado. de una autoridad y hacer respetar las garantías y los dereSin embargo, con esta decisión se brinda absoluta cer- chos de los gobernados, sino que se promueven con la úniteza a todos los operadores que promuevan juicio o sean ca ﬁnalidad de retrasar la aplicación de una política pública

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Por lo que respecta a la ﬁjación de las tarifas de forma retroactiva, en diversas resoluciones de desacuerdos de interconexión se han establecido tarifas que incluyen periodos anteriores a la fecha en que fueron dictadas, incluso hasta de tres años. Es decir, no obstante que los operadores han estado cobrando y pagando una determinada tarifa por esos tres años (por la ejecución de una cláusula de aplicación continua contenida en un contrato celebrado con anterioridad), se les fija una nueva tarifa que resulta aplicable a esos años. No obstante que es evidente la existencia de la apariencia de buen Derecho, pues la aplicación retroactiva está prohibida por la Constitución, no procederá el otorgamiento de la suspensión y los operadores tendrán que aplicar dicha tarifa hacia el pasado. Con independencia de la vulneración del Estado de Derecho, esta determinación implicará cuestiones prácticas gravosas para los operadores, como que se tenga que modificar la facturación y se recalculen los impuestos pagados con base en la aplicación de las tarifas originales, con las consecuencias fiscales correspondientes. Además, está la agravante de que, en caso de otorgarse el amparo, estas cuestiones se tendrían que volver a deshacer, con la consecuente inseguridad jurídica. Adicionalmente, esta disminución de tarifas retroactivas no favorecerá de ninguna manera a los usuarios finales. Sólo implicará el traspaso de recursos de unas empresas a otras. Es evidente que los usuarios no recibirán

ningún beneficio, ya que ninguna compañía les hará una devolución de la tarifa que pagaron. Otra cuestión en la que la COFECO podría violar el Estado de Derecho es en el diseño del modelo de costos que utiliza para la determinación de las tarifas. En el citado modelo se recurre a lo que llama un “operador eﬁciente”, que es el que posee 33 por ciento de participación en el mismo (cuestión que no tiene nada que ver con la realidad mexicana), asigna valores arbitrarios a las variables que lo integran que no tienen relación alguna con la realidad, y no toma en cuenta los costos de los operadores. Lo anterior puede llevar (como ha sucedido) a que la tarifa de interconexión sea menor a los costos de los operadores, con lo cual no se lograría la cobertura social ni se fomentaría la sana competencia. Así, al no existir suspensión, las arbitrarias tarifas de interconexión ﬁjadas por la COFECO se tendrían que aplicar durante todo el tiempo que durara el juicio de amparo correspondiente, con la consecuente merma económica a los operadores. También se podría vulnerar el Estado de Derecho debido a que tanto la COFECO como la SCT tienen la percepción de que esta última puede resolver los recursos de revisión que se presenten contra las resoluciones de aquélla. Entre las cuestiones planteadas en los amparos destaca la relativa a la incompetencia de la SCT para revisar las resoluciones emitidas por la COFETEL dentro de un desacuerdo de interconexión. Efectivamente, la SCT no tiene competencia para revisar las resoluciones de la COFETEL en esta materia debi-

o por cuestiones de mercado muy ajenas a la defensa de sus legítimos intereses.

determinación de la Corte, sino que ésta, en una interpretación del texto de la Ley de Amparo, frente al caso concreto, determinó la improcedencia de la suspensión. Por otro lado, también hay que señalar que no existe esa situación excepcional, pues basta recordar que la resolución de COFETEL que resuelve un diferendo de interconexión es un acto administrativo que, conforme a la ley, goza de presunción de legalidad, por lo que su aplicación, justamente en términos de esa presunción, debe ser inmediata. Más bien, la situación excepcional se hubiera podido generar en el caso de concederse la suspensión, en virtud de que no obstante ser un acto administrativo que se presume válido conforme a la ley, la aplicación del mismo estaría en suspenso hasta en tanto se decidiera por un órgano jurisdiccional si es legal o no. Además, hay que recordar que la decisión de la Corte sólo fue respecto de si procede o no el otorgar la suspensión en un juicio de amparo en el que se controvierta la resolución de la COFETEL, sin que ello implique, de ninguna manera, que esta determinación no pueda ser sujeta al control jurisdiccional correspondiente. Lo anterior, pues hay que distinguir entre la negativa de suspensión, que se tramita vía incidental dentro del juicio de amparo, y la resolución del fondo, en la que se dictaminará, en su caso, si existe alguna ilegalidad o no en la determinación de COFETEL.

Con la resolución de la Suprema Corte, ¿se crea una situación excepcional que podría generar que la COFETEL vulnere el Estado de Derecho? Consideramos que la decisión de la Corte respecto de la improcedencia de la suspensión o de medidas cautelares, cuando se demande una resolución a un diferendo de interconexión, no crea una situación excepcional por diversas circunstancias. En primer lugar, hay que señalar que la negativa a otorgar una suspensión está plenamente reconocida por el orden jurídico mexicano, pues en el artículo 124 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresamente se señalan los casos en que no será procedente el otorgamiento de este tipo de medidas, entre las que destaca el hecho de que se siga perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público. Por ello, el análisis que realizó la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 268/2010 consistió en determinar si existía o no ese perjuicio al interés social o contravención a disposiciones de orden público en el caso concreto, llegando a la conclusión de que sí existe. Entonces, estimamos que no se creó una situación excepcional con la

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do a que ésta, por ministerio de ley, tiene la facultad expresa en ley de resolver los desacuerdos de interconexión, además de que goza de autonomía técnica y plena para dictar resoluciones (facultad similar a la que poseen otros órganos desconcentrados como el SAT, la COFECO o la CNBV). Si la COFETEL estuviera sujeta al control del titular de la SCT (un órgano político y no técnico), entonces se haría nugatoria su autonomía técnica y para dictar resoluciones. La incompetencia de la SCT para resolver los recursos en contra de las resoluciones de la COFETEL ha sido reconocida por la Suprema Corte (controversia constitucional 7/2009), al señalar, entre otras cuestiones, que si la SCT revisa las resoluciones de la COFETEL, “implicaría reconocer que el contenido del artículo 9-A de la Ley Federal de Telecomunicaciones no permite que la actuación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones goce de la autonomía plena para dictar sus resoluciones” y que “el pleno de la citada comisión, que es la suprema autoridad de decisión en el ámbito de competencia de la comisión y que, por tanto, puede considerarse la autoridad jerárquica superior del órgano especializada que cuenta con la autonomía otorgada por el Congreso de la Unión y que no podría limitarse, vulnerarse o modificarse…” Hay algunos abogados que han hecho una interpretación restringida de la resolución de la Suprema Corte al afirmar que lo determinado por ella sólo se refiere a la materia “exclusiva” de radio y televisión. Esta interpretación la hacen basándose en el texto de la tesis aprobada con motivo de dicha resolución en la que efectivamente sólo hace mención a ésta. Sin embargo, en los considerandos

de la resolución se aprecia que los razonamientos se aplican a todas las resoluciones de la COFETEL y no sólo a las dictadas en materia de radio y televisión. Es importante recordar que en las controversias constitucionales los razonamientos vertidos en los considerandos tienen la fuerza de jurisprudencia. Con independencia de que en la Ley Federal de Telecomunicaciones se establece la facultad “exclusiva” de la COFETEL para resolver los desacuerdos de interconexión justamente en el mismo artículo donde se prevén los citados desacuerdos. Por lo que si fuera cierto que sólo es aplicable a las materias “exclusivas”, también lo sería a los desacuerdos de interconexión. La razón de que la SCT no sea competente para revisar resoluciones emitidas por la COFETEL es la misma para ambas materias: esta última goza de autonomía técnica y para dictar sus resoluciones. Por último, cabe preguntarse qué pasa con la carga que se impone a los concesionarios que intervinieron en el desacuerdo consistente en la obligación de celebrar un convenio de interconexión (en el que no sólo se establecen tarifas sino otras cuestiones). Toda vez que no existe suspensión, esta obligación es exigible, y si efectivamente lo celebran y posteriormente se declara inconstitucional dicha obligación, ¿qué efecto tendría la concesión del amparo respecto de ese convenio de interconexión celebrado entre dos particulares? Toda vez que la jurisprudencia en cuestión permite que las resoluciones en materia de interconexión se apliquen durante el tiempo que dure la tramitación de los juicios de amparo, esperemos que la COFETEL haga un uso responsable de dicha prerrogativa.

Tesis jurisprudencial 10/2011 telecomunicaciones. es improcedente la suspensión de los efectos de las resoluciones que fijan aspectos no acordados por las partes sobre las condiciones de interconexión, obligación de interconectar y fijación de tarifas. De los artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 7, 9-A, 38, fracción V, 41, 42, 43, fracciones II, IV, V y VII, 44, fracciones II y III, y 71, apartado A, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, y 95, fracción III, del Reglamento de Telecomunicaciones, se advierte que las resoluciones en las que se ﬁjan aspectos no acordados por las partes sobre las condiciones de interconexión, obligación de interconectar y ﬁjación de tarifas, emitidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones o por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, constituyen la expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en materia de telecomunicaciones, y tienden a cumplir con los objetivos que con la regulación en materia de interconexión persigue el ordenamiento legal citado, consistentes en permitir el amplio desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de telecomunicaciones fomen-

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tando una sana competencia entre éstos, promoviendo una adecuada cobertura social y asegurando la viabilidad de la prestación del servicio en condiciones óptimas, en beneﬁcio de la sociedad. Por tanto, la suspensión de los efectos de esas resoluciones es improcedente, pues de otorgarse la medida cautelar se seguiría perjuicio al interés social y se contravendrían disposiciones de orden público. Lo anterior, tomando en cuenta que dichas resoluciones constituyen actos administrativos, por lo que gozan de presunción de validez y legalidad. Contradicción de tesis 268/2010. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados noveno y decimotercero, ambos en materia administrativa del Primer Circuito. 2 de mayo de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Impedido: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Encargado del engrose: Luis María Aguilar Morales. Secretaria: Tania María Herrera Ríos.

Luis Arturo Pelayo

Alfredo Castillo Cervantes La justicia en el Estado de MĂŠxico 16

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u llegada a la Procuraduría General de Justicia del Estado de México estuvo envuelta en la polémica por el caso Paulette. ¿En qué medida ha representado este antecedente un obstáculo para su trabajo? De ninguna forma podría verlo o sentirlo como un obstáculo; si bien es cierto que se trató de una llegada poco convencional, también lo es que desde el primer día tuve un voto de confianza al cien por ciento del gobernador Enrique Peña Nieto, lo cual me permitió contar, en menos de dos meses, con un nuevo reglamento, con una nueva estructura orgánica y funcional, con la renovación de más de 20 servidores públicos de primer nivel y con la restructuración del gasto programático, lo cual nos permitió la redefinición de toda la estrategia operativa con la que hemos trabajado desde entonces y que tan buenos resultados nos ha dado. El Estado de México, al ser el más poblado del país, presenta grandes retos en materia de procuración de justicia. ¿Cuáles son las áreas más sensibles en las que están trabajando? Efectivamente, el Estado de México es la entidad federativa más poblada de todo el país. Sus más de 15 millones de habitantes podrían representar la población de 12 entidades federativas. Sólo las mujeres constituirían la entidad federativa más poblada del país después del Distrito Federal. Hacemos frontera con ocho estados, entre ellos Guerrero, Michoacán y Morelos —con graves problemas de delincuencia organizada—, y el Distrito Federal, que, con la zona de Tepito, Iztapalapa y el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, representa también un desaf ío enorme. A esto debemos sumar la población flotante que transita por nuestro territorio, los más de 4,000 kilómetros de redes carreteras y el ser propiamente un estado que aporta un porcentaje importante del PIB, aspecto que sin duda es atractivo para la delincuencia; de ahí que las medidas y las acciones que se instrumenten no admitan demora, porque un problema al que no se le dé una atención inmediata se puede convertir en una bola de nieve.

Para atender las demandas de justicia en un estado con más de 15 millones de habitantes, la Procuraduría General de Justicia del Estado de México ha implementado estrategias que empiezan a dar resultados concretos. Algunas de ellas, como nos explica en esta entrevista el procurador Alfredo Castillo Cervantes, son el establecimiento de módulos de denuncia exprés ubicados en plazas comerciales o la creación de áreas especializadas para la investigación temática de delitos. Sobre los retos que tenemos, el más importante es mantener el clima de paz y tranquilidad que priva en el estado. El parámetro por excelencia es la tasa de homicidios dolosos, indicador que hemos logrado disminuir, al pasar de 17 homicidios dolosos por cada 100,000 habitantes en 2005 a sólo siete al terminar 2010. Éste es un dato sumamente representativo si tomamos en cuenta que 2010 fue el año más violento en la historia de nuestro país, con 18 homicidios dolosos por cada 100,000 habitantes, a nivel nacional. ¿Qué estrategias están implementando para mejorar y modernizar la Procuraduría General de Justicia del Estado de México? La primera estrategia es evitar que el denunciante conviva con el detenido en el mismo espacio. Durante muchos años, las agencias del Ministerio Público han servido por igual para alojar a los detenidos que para recibir denuncias. Entonces llega un ciudadano a quien asaltaron, y que nunca en su vida había tenido un problema legal, y al presentarse a la agencia del Ministerio Público observa un mundo que jamás pensó que existiera. Por ejemplo: una mujer violada, que está esperando que la certiﬁque el médico legista, se encuentra con los detenidos que un día

antes fueron capturados y apenas van a rendir su declaración ante el ministerio público; otros detenidos, que está poniendo a disposición la policía y están rindiendo su parte informativo; el ministerio público, apresurado, consignando el acta que le dejaron un día antes; unos testigos que imputan a otro delincuente... Entonces el ciudadano se pregunta: “¿Yo qué hago aquí?” Ante esta situación hemos apostado por crear módulos de denuncia exprés para que el ciudadano no tenga que ir a una agencia del Ministerio Público, sino que se presente a una plaza comercial, donde será atendido en un lugar seguro, con un agente del Ministerio Público joven, de reciente ingreso, sensible para atender a la gente. Hoy tenemos 55 módulos. Como referencia, te diré que Aguascalientes cuenta con ocho agencias del Ministerio Público. La idea es tener 70 módulos antes de que termine la administración de Enrique Peña Nieto. ¿Qué otras medidas han impulsado? La creación de áreas especializadas para la investigación temática de delitos. En 2005, si se cometía un homicidio en Tejupilco, por poner un ejemplo, el agente de ese lugar integraba la averiguación previa, al mismo tiempo que se ocupaba de un robo de cartera, de

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76 por ciento de las denuncias son por delitos no violentos que podrían ser resueltos por medios alternativos de solución de conﬂictos, como la mediación o la conciliación una denuncia por una vecina que gritó, de las lesiones por un choque de vehículo, etcétera. Hoy te puedo asegurar que contamos con la mejor Fiscalía de Homicidios de todo el país, la cual trabaja con gente especializada que no se dedica a ningún otro asunto que no sea la investigación de homicidios. Lo mismo ocurre con el tema

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de secuestros, de asuntos ﬁnancieros y de robos de alto impacto. Estas áreas temáticas son soportadas por un área de inteligencia con nivel de subprocuraduría y con los más altos equipos tecnológicos de apoyo. Usted ha señalado que las procuradurías de justicia se encuentran co-

lapsadas por falta de depuración del “catálogo de delitos”. ¿Qué se le puede decir al ciudadano común que es víctima de la delincuencia y no comparte la idea de que haya “delitos menores”? Existe la percepción de que denuncia iniciada es delito consumado, lo cual es totalmente falso. Más bien, año con año se inician miles de denuncias que tienen un origen distinto al de la comisión de un delito. Hoy por hoy, las procuradurías se han convertido en agencias de cobro, en áreas para presionar o intimidar a particulares por el desahogo de asuntos paralelos de índole civil o laboral, o, en el mejor de los casos, en asuntos propios de la conflictividad social. Esta situación ha colapsado a las procuradurías. Estudios que hemos realizado señalan que 76 por ciento de las denuncias son por delitos no violentos que podrían ser resueltos por medios alternativos de solución de conflictos, como la mediación o la conciliación. Y precisamente ésta es la tercera gran estrategia a la que le estamos apostando: contar con una especie de procuraduría social que atienda la conflictividad social, para dejar a las procuradurías el tema específico del combate al crimen. No todos los asuntos tienen que pasar por la policía de investigación o por las áreas periciales, a las que en muchas ocasiones se recurre única y exclusivamente por costumbre. De ahí que la cuarta estrategia sea la aplicación de criterios de oportunidad para utilizar las áreas de investigación, inteligencia y periciales para los asuntos que más impactan a la sociedad, buscando que los asuntos entre particulares se resuelvan a través de la mediación y la conciliación. De hecho, en el marco de esta estrategia, se ha promovido la despenalización de asuntos que no tienen un verdadero impacto social, con el objetivo de concentrar los esfuerzos y los recursos institucionales en los temas relevantes. ¿Qué ejemplo concreto podría ofrecernos de esta última medida que señala? A finales del año pasado la Legislatura aprobó una reforma por la que se despenalizan los incidentes de tránsito en que sólo haya daños a los vehículos y lesio-

nes menores que tarden en sanar menos de 15 días, siempre y cuando el conductor no se halle en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas. Estos asuntos ahora son atendidos por oficiales conciliadores de los municipios, en lugar de que el Ministerio Público tenga que iniciar una investigación, dar fe de los vehículos, practicar diligencias periciales, recabar declaraciones de los conductores y de los testigos, etcétera, sólo para establecer quién fue el conductor imprudente y que a la mera hora las partes lleguen a un arreglo y entonces, nuevamente, el Ministerio Público tenga que realizar todos los trámites para la devolución de los vehículos, el no ejercicio de la acción penal, etcétera. Se ha afirmado, con estudios y estadísticas en la mano, que el aumento en las penas no inhibe la comisión de los delitos. Sin embargo, usted ha señalado que sería pertinente aumentar las penas mínimas para los delincuentes. ¿Por qué piensa que esta medida funcionaría, si nos atenemos a la “lógica” con que operan los delincuentes (que no serán detenidos o podrán evadir la acción de la justicia)? Porque en este caso lo que vamos a atacar no es la inhibición sino la reincidencia. Si tú tienes a una persona a la que le dan una pena de seis meses de prisión y tiene un sustitutivo penal, esta persona en seis meses o antes va a volver a delinquir. Pero si tienes a una persona con una condena mínima de 10 años sin sustitutivo en la condena o sin preliberación, por lo menos en los próximos 10 años no va a volver a delinquir. Fíjate cómo el caso de Sandra Ávila, la Reina del Sur, fue expuesto como un gran logro y al final sólo se le impuso una condena de un año de prisión. Por lo tanto, en lugar de discutir penas máximas de 50, 60 o 70 años —lo cual, para efectos prácticos, ya es lo mismo—, yo apostaría por elevar las penas mínimas, mientras consolidamos una reforma penitenciaria que garantice una verdadera readaptación social o, en su caso, una reforma penal para que los delincuentes purguen condenas en delitos no graves, diferentes a las condenas en delitos graves, como el secuestro, el homicidio y la delincuencia organizada, por citar algunos.

Alfredo Castillo Cervantes es licenciado en Derecho, con especialidad en ciencias penales y criminológicas, egresado de la Universidad Autónoma Metropolitana. Además, es licenciado en ciencias políticas y administración pública, con especialidad en administración estatal y municipal, por la Universidad Iberoamericana, y licenciado en economía, con especialidad en finanzas, por la Escuela Bancaria y Comercial. Se ha desempeñado como asesor del subprocurador de Procedimientos Penales “B” (2001); asesor del subprocurador de Procedimientos Penales “C” (2002); asesor del procurador general de la República (2002-2003); director de Políticas Públicas en la Procuraduría General de la República (2003-2004); director de Planeación Estratégica en la Agencia Federal de Investigación (2006-2007); director de Concertación, Profesionalización y Capacitación, así como director de Seguridad Privada, en la Secretaría de Seguridad Pública Federal (2007-2008). Desde junio de 2010 se desempeña como procurador general de Justicia del Estado de México. Se habla mucho de la profesionalización de los cuerpos policiacos. ¿Es posible modificar las prácticas de corrupción y los vicios que se han arraigado en las policías? Sí, aunque tomará mucho tiempo. Algunos lo han querido reducir a un tema de salarios, pero no es así. El policía que ya probó la corrupción, por dejar pasar un vehículo con reporte de robo o no poner a disposición a una persona, no lo va a dejar de hacer porque en lugar de ganar 4,000 pesos ahora gane 8,000 o 10,000. Éste no es un tema de pesos y centavos, sino de valores, de selección y reclutamiento adecuados. A veces se contrata a alguien sólo porque tiene una estatura adecuada o porque no tiene antecedentes penales, pero no tiene mística ni vocación de servicio. Lamentablemente, la práctica de policías involucrados con organizaciones delictivas no se ha erradicado. Si tú analizas cuál es su formación, muchísimos ni siquiera terminaron de cursar la primaria o la secundaria, no saben realizar una puesta a disposición, pero sobre todo muchos han crecido con un resentimiento social que les impide constituirse como verdaderos guardianes de la sociedad. ¿Cuál es, entonces, la solución? Elevar el perfil del policía. Crear mínimos: en cuanto a salario, en cuanto a nivel de estudios, en cuanto a capacitación. Y por otro lado, darles incentivos, seguros médicos de primera, ac-

ceso a sus hijos a escuelas de calidad, apoyos para vivienda. En suma, ser policía debe ser un honor. Y no cualquiera podría serlo. La masificación orilló a que decrecieran los perfiles de reclutamiento y de selección. La generación de un auténtico servicio de carrera en el interior de las procuradurías también es un factor esencial para disminuir los casos de corrupción. Un policía que durante 10 o 15 años de servicio no tiene mayor expectativa que la de seguir en el mismo puesto, sin avanzar en el escalafón y sin la esperanza de un retiro digno, corre el riesgo de incurrir en actos indebidos. A lo anterior debe sumarse la necesidad de establecer sistemas de rotación y adscripción de servidores públicos. Por ejemplo, un policía que ha realizado operativos de manera constante en una región determinada tiene un mayor riesgo de amenazas y de que los grupos criminales lo identifiquen y se acerquen a él con el propósito de corromperlo o de matarlo, por lo que es necesario, en cierto plazo, rotarlo de adscripción e, incluso, diversificar sus actividades, pues es claro que intervenir siempre en operativos, arriesgando la vida, conlleva, tarde o temprano, secuelas psicológicas. ¿Funcionaría la iniciativa de crear una “policía única” si finalmente el ciudadano no tiene confianza en la policía municipal, estatal o federal?

El Mundo del Abogado agosto 2011

Antes que nada yo te diría que sería un gran avance si pudiéramos hablar no de una policía única, sino de 32 policías estatales únicas, y al hablar de 32 policías me reﬁero a que tenemos que unir a las policías ministeriales o de investigación junto con la policía preventiva y la estatal. Porque hoy el mayor peso está en las policías preventivas, las cuales no tienen funciones mínimas de investigación, sino únicamente de disuasión, esquema con el que no estoy de acuerdo. La proporción es de 10 policías que disuaden por uno que investiga. Tenemos que revertir esto, no obstante que la ley otorga facultades de investigación preventiva a las policías.

co y sólo ve sangre, pero las historias de éxito quedan en el olvido. No aﬁrmo que estas historias se deban dar a conocer y que sirvan como medallas para un gobernador o para un procurador, porque muchos dirán que es su obligación. Lo que quiero decir es que debemos reconocer y no olvidar que todos los días muchos hombres y mujeres salen de su casa con la incertidumbre de regresar vivos a sus hogares, pues se juegan la vida cotidianamente por nosotros, y que sus hijos tienen derecho a que sus padres sean reconocidos, porque son muchos los sacriﬁcios que implica trabajar en las instituciones de procuración de justicia y seguridad pública.

¿Cómo recuperar la confianza de los ciudadanos? No quiero pecar de pesimista, pero la percepción generalizada en la sociedad es que la impunidad y la corrupción alcanzan tales niveles, que denunciar es absolutamente inútil, además de un calvario… La única manera de recuperar la conﬁanza es con resultados. En ese sentido, los medios de comunicación también juegan un papel fundamental porque, hoy por hoy, decapitar a dos personas es nota de primera plana, pero detener a las personas que realizaron la decapitaron ya no lo es. Y esta situación conlleva el desasosiego de la ciudadanía que prende la televisión u hojea un periódi-

Su formación en Derecho, en economía y en ciencias políticas y administración pública sin duda le proporcionan una visión panorámica del tema de la despenalización de las drogas. ¿Cree que con esa medida se pondría un freno a la inseguridad y a la violencia, como sostienen algunos sectores de la sociedad? No. Lo que nosotros estamos viendo es que cuando se presenta una crisis económica la delincuencia aumenta, pero cuando la economía se recupera el índice delictivo no baja, sino que se mantiene. Posteriormente, cuando ocurre una nueva crisis económica la delincuencia vuelve a incrementarse, y cuando la economía se recupera de nueva cuen-

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ta, la delincuencia se mantiene, pero no baja. Esto nos indica que una persona que ya obtuvo dinero fácil lo va a seguir obteniendo de esa manera. Si a la persona que hoy vende drogas le cierras el mercado, mañana va a salir a extorsionar, a secuestrar, a robar vehículos o a realizar cualquier otro tipo de actividad en que siga obteniendo recursos ilícitos. Finalmente, la Procuraduría General de Justicia del Estado de México ha sido cuestionada por el tema de los “feminicidios”. ¿Qué nos puede decir al respecto? Qué bueno que me haces esa pregunta. Para el gobierno del Estado de México el tema de la mujer es prioritario. Prueba de lo anterior es que hoy tenemos la legislación más avanzada en el país, y posiblemente en el mundo, a favor de las mujeres. Hoy, un homicidio doloso cometido en contra de una mujer tiene una pena mínima de 40 años de prisión. Existen medidas de protección que de manera inmediata y de oﬁcio puede dictar el Ministerio Público para proteger a la mujer; la violación de estas medidas de protección constituye un delito autónomo, y el perdón en la querella está sujeto al cumplimiento de varios requisitos, entre ellos el tratamiento del agresor y la reparación del daño. Las lesiones cometidas por violencia de género en contra de mujeres se agravan y no existen sustitutos penales para los condenados por estos delitos, entre otras medidas relevantes. Lo que sucedió en relación con este tema es que algunos actores políticos quisieron aprovecharse del genuino interés de las organizaciones civiles que protegen a la mujer para tratar de hacer ver al Estado de México como la entidad más peligrosa del país, cuando a todas luces sabemos que no es cierto. Te pongo un ejemplo: hoy, la matrícula femenina de las universidades del Estado de México ha aumentado por el ingreso de estudiantes de Baja California, Chihuahua, Morelos, Guerrero, Michoacán, Nuevo León y Tamaulipas. ¿Tú crees que los padres enviarían a sus hijas a estudiar al Estado de México si fuera el más peligroso del país? Yo no lo creo.

Rogelio Álvarez Arroyo* Twitter: @rogelioalvarez

Cobro justo en telefonía móvil

Para nadie es nuevo que las tarifas de telefonía celular que se cobran en México son sumamente elevadas, como tampoco es novedad que las empresas de telefonía aplican redondeo en sus tarifas. Sin embargo, lo que no se puede entender es que nuestros legisladores se conviertan en cómplices de estos negocios, dejando indefensa a la institución legislativa frente a los factores reales de poder. Así lo sostiene el autor de este artículo. 22

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eyendo diversos medios de comunicación nacionales, me he encontrado repetidamente una nota periodística, que me provoca gran enojo y desesperación. Con bombo y platillo anuncian que en la Cámara de Diputados se aprobó el dictamen por el cual se establece el cobro por segundo en telefonía móvil, pero en realidad esto es simplemente una verdad a medias, una tomada de pelo, por decir lo menos. Es necesario conocer la realidad de fondo. En días pasados se celebró por enésima vez una reunión de la Comisión de Comunicaciones de la Cámara de Diputados, con el fin de reformar la Ley Federal de Telecomunicaciones, la cual pretende regular el cobro justo por segundo en la telefonía celular. Hoy en día las empresas que proveen este tipo de servicios cobran por vía del redondeo, lo que representa ingresos a esta industria por alrededor de 500 millones de pesos diarios, mismos que son obtenidos por un servicio que no dan, por redondear ilegítimamente. Los esfuerzos por lograr posicionar la opción más justa de cobro en telefonía celular no han sido suficientes. Años de esfuerzos de diferentes corrientes políticas no han logrado obtener el resultado deseado. Todo ha sido insuficiente para responder a un clamor de la sociedad: que los cobros de la telefonía celular sean razonables y equitativos. ¿A quién le parece justo que le cobren litros de gasolina redondeados? ¿Acaso en los supermercados venden litros de leche de 600 mililitros redondeados? Pues eso exactamente es lo que hacen las empresas de telefonía celular: cobrar dos minutos por hacer una llamada de un minuto con un segundo, y así sucesivamente; redondeo que, sumado a las millones de llamadas diarias, suman un millonario botín, lo que es recíprocamente proporcional a lo tomado injustamente de las bolsas de nosotros, los consumidores. Los motivos para que durante años no se haya podido plasmar una reforma adecuada se pueden resumir en lo acontecido en esta última reunión de

la Comisión de Comunicaciones, donde fueron presentadas dos propuestas de reforma, que en una lectura superficial se parecerían, pero que en el fondo representan posiciones encontradas. La primera pretende poner en ley el cobro justo por segundo como una opción sin perjuicio de todas las modalidades de cobro posibles, y la segunda pretende establecer el cobro justo por segundo como la modalidad a seguir por ley. La opción que a la postre se alzaría con la mayoría sería la primera, ¡una calamidad!, pues no es lo que parece. Simplemente es poner en el juego de las tarifas del mercado la opción del cobro por segundo sin modificar el statu quo. El redondeo seguirá y el cambio de fondo no ocurrirá ¿Acaso modifica algo esta iniciativa? Definitivamente no. Para las empresas sería muy sencillo darle la vuelta, cumpliendo con la ley mediante planes inservibles y continuando con lo de redondeo. Habilidosamente los legisladores que apoyaron esta propuesta pretendieron dos cosas: desactivar la creciente e insostenible presión respecto al cobro justo por segundo, al proponer una iniciativa que sí menciona el cobro por segundo pero que de fondo no sirve, pues es un espejismo, y colgarse una medalla de la manera más infame y grotesca posible, ostentando la defensa de un inte-

rés que no comparten y que en realidad han atacado. Los argumentos utilizados son por demás insostenibles. De entrada, todos los diputados presentes defendían el cobro por segundo aunque, como ya vimos, los que apoyaron la iniciativa que a la postre se aprobó lo hacían de espaldas, de dientes para afuera, aduciendo en primer lugar el principio de libertad tarifaria, mismo que poco te-

A su vez, se producirían aumentos relacionados a la facturación de los servicios, curiosamente reproduciendo los argumentos que pocas semanas antes presentaron los proveedores de telefonía móvil. ¿Acaso en otros países donde se cobra lo justo por segundo no tienen precios competitivos? Nada más falaz. Desde mi perspectiva, estos argumentos se gestan en la amenaza y en la presión. ¿A usted que le parece?

¿A quién le parece justo que le cobren litros de gasolina redondeados? ¿Acaso en los supermercados venden litros de leche de 600 mililitros redondeados? nía que ver, pero que suena bonito en el discurso demagógico tan af ín al medio, puesto que las tarifas de la telefonía no serían reguladas. Pero éstas son y deben ser reguladas por el mercado. El cobro justo por segundo, ¿en qué podría afectar a la libertad de las empresas de ﬁjar sus tarifas? Claramente en nada. En segundo lugar los defensores de la iniciativa aprobada argumentan que mediante el establecimiento del cobro justo por segundo como medida única, se afectaría más que beneﬁciaría a los usuarios, pues se cerraría la oferta de planes y aumentarían los precios.

Es innegable la actuación desesperada de los diputados que defendieron a capa y espada los intereses de las empresas proveedoras de telefonía móvil, lo cual a mí no me provoca otra cosa que malos pensamientos. En estas condiciones se reﬂeja de manera clara lo permeable de la institución legislativa ante los factores reales de poder, que tristemente, en casos tan claros de justicia, se aparta de ella y se olvida de sus representados. * Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y miembro fundador de la asociación civil Fundación Acción y Participación Ciudadana.

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Juicios que cambiaron la historia ¿Realmente fue imparcial el jurado que sentenció a Sócrates? ¿Qué significó el juicio de Wilde en la lucha por los derechos de los homosexuales y las lesbianas? ¿Cómo influyó la celebración de la Pascua judía en el ánimo de Poncio Pilatos? ¿Cómo valoran los científicos las consecuencias del juicio contra Galileo? Éstas y otras interesantes cuestiones fueron abordadas durante mayo y junio en la Sala de Seminarios del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), donde tuvo lugar la primera etapa del ciclo de mesas redondas “Juicios que cambiaron la historia”.

n los foros de discusión “Juicios que cambiaron la historia”, los especialistas invitados analizaron la problemática procesal de los juicios de Galileo Galilei —el f ísico renacentista—, de Sócrates —el ﬁlósofo ateniense—, de Oscar Wilde —el escritor victoriano—, de Miguel Hidalgo —el Padre de la Patria— y de Jesús de Nazaret, y discutieron la importancia histórica de dichos procesos, la obstrucción que provoca el orden jurídico en el desarrollo de la ciencia y en la ﬁlosof ía, y los anhelos de libertad política y religiosa. De esta forma, José Elías Romero Apis —ex subprocurador—, Sahen Hacyan —f ísico—, Karla Cedano —divulgadora de la ciencia—, Jaime López

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Vela —activista LGBTTI y promotor de matrimonios entre personas del mismo sexo—, Omar Álvarez y David García —ﬁlólogos—, y Alejandro Mayagoitia y Óscar Cruz Barney —historiadores del Derecho—, entre otros, ilustraron a la audiencia no sólo con los errores procedimentales que condenaron a estos personajes de la historia universal y nacional, sino también con sus méritos y sus defectos profesionales, con sus pecados y sus virtudes como seres humanos. En la mesa que versó sobre el juicio a Sócrates, la audiencia supo que este genio del pensamiento era visto en la sociedad ateniense como una persona “rara” porque, en su calidad de ﬁlósofo y maestro de la juventud, era el único en el medio que había decidido no cobrar por sus clases. Pero también cono-

ció cómo se elegía un jurado en la Atenas del siglo V a.C., que si bien dejaba mucho que desear en cuanto a la garantía de conocimientos técnicos, sí garantizaba un alto grado de imparcialidad. Por su parte, en el panel que se ocupó del proceso del Padre de la Patria, el cura Miguel Hidalgo y Costilla, se habló de que gracias a los autos judiciales se sabe que, contrariamente a lo que se cree, Hidalgo no era un “liberal ilustrado”, sino un ferviente católico y monárquico, miembro de la clase media criolla que temía a las influencias y a las reformas “afrancesadas” de los Borbones. En la sesión en que se abordó el juicio más famoso de todas las épocas, el de Jesús de Nazaret, los ponentes invitados dejaron muy en claro que la importancia del mensaje del Crucificado tenía como valor principal el respeto de la dignidad humana, en una época en que la vida de un hombre o de una mujer valía incluso menos que la de una joya o la de un animal exótico. De esta manera, al quedar descartada cualquier finalidad de índole revolucionaria o independentista, dicha prédica, junto con las afirmaciones de ser el “rey de los judíos” y el “mesías”, fue lo que, a final de cuentas, le costó la condena de romanos y judíos. Lo mejor de todo es que un nuevo ciclo de mesas redondas dio inicio a principios de julio y culminará a mediados de agosto, cuando se analicen juicios como el del decapitado rey de Francia, Luis XVI; el del astrónomo renacentis-

Karla Cedano, divulgadora de la ciencia de la UNAM, habla sobre la transformación que produjo Galileo en las mentes de los hombres del Renacimiento.

Juan Carlos Hernández Meijueiro analiza la doble moral de la sociedad victoriana en la mesa del juicio a Oscar Wilde. A su lado, Gloria Careaga, Jaime López Vela y Fernando Salinas

ta Giordano Bruno; los de Nüremberg, origen de la moderna justicia penal internacional; el de la santa y heroína francesa Juana de Arco, y el del capitán

del ejército francés de origen judío, Alfred Dreyfus, en cuyo juicio tuviera una participación relevante el escritor Emilio Zolá.

Fernando Marcin, catedrático en la Universidad Iberoamericana, comenta acerca de las múltiples violaciones procesales cometidas por las autoridades romanas en el juicio de Jesús de Nazaret

Si le interesa conocer las biograf ías de estos protagonistas de la historia desde enfoques distintos, no deje de asistir a las instalaciones del INACIPE.

Óscar Cruz Barney, presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, expone el doble procedimiento seguido por la Inquisición y la Corona en contra de Miguel Hidalgo

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Obituario

Salvador Rocha Díaz José Contreras Mantecón y José Juan Janeiro Rodríguez

s difícil que en una sola persona se puedan reunir tantos atributos: gran abogado, mejor amigo y ser humano, bohemio irredimible, poeta, cantante y hasta piloto aviador. Tuvimos el privilegio de conocer a Salvador Rocha Díaz en muchas facetas de su historia. Fue el mejor de los socios. Sin duda alguna, un líder para todos los que lo rodeaban. Además, fue nuestro cliente, rubro en el que, curiosamente, él mismo resolvía los asuntos que nos encomendaba. Siempre nos inspiró un gran respeto y una profunda admiración, pero sin duda nos quedamos con lo mejor que tenía Salvador: su amistad, su simpatía y su agudo pensamiento siempre tendiente a ayudar a los demás. Fue sobre todo un excelente consejero y amigo, un hombre excepcional. Pensamos que la mejor manera de deﬁnirlo es como un coleccionista de hazañas judiciales y un aventurero de la vida. Conocedor como pocos de las distintas ramas del Derecho y dotado de una simpatía natural que resultaba dif ícil, para quien no compartía sus ideas, resistirse a su carisma. Imbuido con la autoridad de quien ha estado en todas las trincheras, su grandeza provenía del respeto con el que escuchaba los puntos de vista de sus colaboradores y de saber reconocer el mérito de una propuesta o idea a quien la hubiera gestado, ya fuera un humilde pasante o un abogado de reconocido prestigio. Era obsesivo del orden. Anotaba todo: cada palabra, cada oración y cada idea quedaban plasmadas a tal grado que en muchas ocasiones prefería compartir sus notas de las reuniones en lugar de que los participantes se llevaran las propias. No es difícil recordar las innumerables juntas de trabajo que sostuvimos con él en las que no comenzara con una anécdota o con un comentario que nos arrancara risas. Y es que Salvador Rocha Díaz no entendía el ejercicio de la profesión como una carga, sino como una diversión; por eso era tan buen abogado: porque amaba su profesión, gozaba liti-

gar y enfrentaba las crisis de sus asuntos con una naturalidad que a todos los demás nos inspiraba una gran conﬁanza y una enorme seguridad. Era muy común llegar a su despacho y ver cómo en su escritorio se formaban pilas de asuntos y expedientes listos para ser estudiados; devoraba todos, leía hasta la última palabra de cada uno de esos documentos y de inmediato, con su gran olfato de litigante, estaba listo para dar una opinión, siempre fundada, razonada y minuciosamente soportada. Era un cirujano del Derecho, porque eso es lo que requería la mayoría de sus asuntos: una cirugía mayor. Nosotros somos testigos de la manera como quería y ayudaba a su familia, a su esposa, a sus hijos, a sus sobrinos, a sus ahijados, a sus compadres, a sus empleados y a sus amigos; siempre dispuesto a apoyar con su talento a cada uno en auxilio de sus necesidades, ya fueran éstas de índole económica, legal o afectiva. Era un privilegio disfrutar de su amistad y escucharlo narrar sus aventuras y sus experiencias personales. Recorda-

mos con especial alegría una cena con él y uno de sus primos, un conocido actor, en la que platicaban sin parar de su época de jóvenes. Lo que escuchamos ese día, haría palidecer de envidia al seductor más esmerado. En cierta ocasión, con motivo de una reunión de trabajo programada para una hora muy temprana, en tono de broma Salvador Rocha Díaz comentó que cuando se despertaba a las seis de la mañana, se bañaba y se iba a su casa. El pasado domingo 17 de julio, alrededor de esa hora, se fue a otra casa, a habitar el espacio reservado a las leyendas. Al ﬁnal de su vida tuvo la gallardía de enfrentar su enfermedad trabajando hasta el ﬁnal, como le gustaba que lo vieran los demás, esforzándose y entregándose todos los días, sin límites, a tal grado que el día que murió mandó publicar sus últimas palabras, invitándonos a rezar por él y recordándonos que su partida no era un adiós, sino un hasta luego. Sin duda alguna, Salvador Rocha Díaz dejó huella en su andar. Lo vamos a extrañar.

José David Aroesti Ventura

José Roldán Xopa ¿La Constitución puede ser inconstitucional? 28

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a reforma constitucional en materia electoral modiﬁcó, entre otros, el artículo 41. ¿Cómo una norma constitucional puede afectar a otra de igual

jerarquía? Los derechos fundamentales también tienen que ver con sus condiciones de realización. Además de su establecimiento formal, importa su eficacia. Por ejemplo, en el debate en torno al derecho a la educación, en Brown vs. Board of Education no sólo se planteaba el derecho de las personas de color a acceder a la escuela, sino las condiciones de acceso. En el caso de la libertad de expresión ahí está el punto: que tengamos la posibilidad de decir lo que queramos para influir en las elecciones está ligado a las condiciones para llegar al máximo público. Los griegos le llamaban isegoria. Se entendía como la posibilidad de hablar en la asamblea en voz alta. En la sociedad moderna, la radio y la televisión son los medios de mayor alcance. Es importante resaltar que al referirme al derecho de los ciudadanos, los distingo de otros sujetos jurídicos como las empresas, las organizaciones corporativas o las empresas de radio y televisión. Éstas no son ciudadanos y, por tanto, no tienen los mismos derechos políticos. ¿De qué manera varían las condiciones de realización de este derecho cuando hablamos de ciudadanos o de empresas mercantiles? Depende del objeto social. Los partidos políticos y otras asociaciones políticas son personas jurídicas cuyo objeto está relacionado con las elecciones; son expresión del derecho de asociación de los ciudadanos. Pero empresas que se dedican al comercio, a la industria, agrupaciones de empresarios, etcétera, no fueron creadas para influir o para hacer propaganda en pro o en contra de un candidato y tienen una limitación de capacidad. Estarían actuando ultra vires. Los ciudadanos y los partidos políticos desempeñan un papel importante en los procesos electorales. ¿De qué manera la prohibición de acceder a la radio y a la televisión, para los primeros, y la permisión, para los segundos, distorsiona el proceso?

Con las reformas constitucionales y legales de 2007 y 2008 al régimen electoral mexicano, se desencadenó una ola de amparos y recursos legales para combatirlas. Uno de ellos fue el llamado “amparo de los intelectuales”. Un grupo de académicos mexicanos se unió para combatir la reforma, pues a su parecer violaba el derecho a la libertad de expresión. José Roldán Xopa, quien formó parte de este grupo, nos comparte sus opiniones sobre la reforma electoral, el amparo de los intelectuales y nos dice si la Constitución puede ser inconstitucional. Ése es uno de los temas centrales de la reflexión. Cuando se establece una regla constitucional también se establece el rol social de los sujetos que tienen un derecho o que carecen de él. La prohibición configura sujetos políticos distintos. Los partidos sí tienen un derecho, no de contratar propaganda, pero sí de acceder a radio y televisión en tiempos oficiales; en cambio, los ciudadanos ni con tiempo oficial ni pagando el costo. Se trata distinto a los sujetos políticos y con el argumento de equidad se crea inequidad. Cuando se diseñó esa regla no se reflexionó en una mejor solución al problema, en la cual hubiese posibilidad de acceso a radio y televisión en condiciones de equidad. No soslayo que la equidad sea relevante. Pero me parece que puede haber acceso a los medios de comunicación en condiciones equitativas. Hay otras soluciones ante la inequidad que pueda surgir del poder del dinero; pero como se estableció la prohibición y no la permisión, se impidió pensar soluciones para maximizar la libertad de expresión y no para minimizarla.

Algunos argumentos en defensa de la reforma electoral señalan que con la reforma se intensiﬁcó el debate público. ¿Estamos mejor o peor que con las leyes electorales previas? El sistema electoral ha estado orientado a establecer reglas entre los partidos políticos. Los ciudadanos han sido desplazados del juego democrático; es decir, ha habido una partidización más que una ciudadanización de lo electoral. Por ejemplo, la prohibición de propaganda negra es una autorregulación, entre los partidos políticos, con el fin de cuidar que su honorabilidad no sea tocada; eso impide el debate más duro. Impide conocer cuál puede ser la reacción de los candidatos ante debates fuertes. Por lo tanto, esa regla propicia la formación de imágenes más que el debate. Por otra parte, si bien se ha propiciado una competencia más equitativa entre partidos, sigue siendo una competencia desigual. Si el tiempo en radio y televisión, y el financiamiento, están determinados por el número de votos, hay competidores desiguales.

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La reforma electoral es más que la prohibición a los ciudadanos de contratar tiempos en radio y televisión. También se crearon reglas para que los órganos del gobierno no pudieran contratar publicidad durante las campañas electorales, y para que el dinero público no pueda utilizarse para promocionar la imagen de servidores públicos, entre otras. En general, ¿la reforma electoral tuvo más virtudes que desatinos? Yo haría una distinción. Aprovechar los espacios públicos y evitar la contratación directa de los partidos a las televisoras es una buena regla, aunque no del todo, pues lleva a una monopolización de tiempos oﬁciales en periodos electorales, y ahí hay un exceso. La desventaja que yo veo es que la reforma constitucional fue una reacción de los políticos frente a actitudes de los poderes fácticos, pero fue una reacción incompleta. No hubo una política pública integral de regulación de medios. Eso nos lleva a un efecto contraproducente: los partidos políticos y los poderes fácticos siempre van a encontrar formas de hacer valer sus intereses. La prohibición de contratación lleva a que haya expresión por otros medios más dif íciles de controlar. ¿Lleva a la creación de mercados negros? Sí, y eso hace que la regla sea inservible. Un poder fáctico no puede contratar propaganda, pero sí puede hacer otras cosas. Supongamos que tú eres un hombre muy rico y quieres expresarte. A lo mejor eres el dueño accionista o alguien que tiene una relación con un

medio de comunicación. Si el medio de comunicación te contrata como un opinador o te da un programa de televisión y paga, puedes hacer exactamente lo mismo que si pagaras un anuncio. Si te entrevistan en los noticieros y la entrevista se repite constantemente, tendrá el mismo efecto que una campaña publicitaria. Hay líneas muy tenues entre lo que es un comercial y lo que explícita o subliminalmente es un apoyo a un determinado candidato. En las campañas pasadas lo vimos: un producto, un jugo, papas fritas o una telenovela, subliminalmente establecen una asociación con un candidato y eso es mucho más dif ícil de controlar. Ante eso, la contratación es una relación mucho más transparente y además admitiría una regulación para evitar excesos y generar espacios, mediante la cual quien tiene dinero debe hacerse responsable de los ataques o de los apoyos. Los candidatos que sean atacados pueden hacer valer su derecho de réplica sin costo para ellos. Tal regulación también haría posible que quien tiene dinero pueda reparar el riesgo en el que pone el valor que llamamos equidad electoral, haciendo posible que haya espacios para que otros se expresen. Los ricos subsidian a los pobres. El costo debe ser asumido por quien tiene el dinero para pagar el ataque y afectar la equidad. Esta solución propiciaría una reﬂexión previa de quien quiera atacar, pues su dinero estaría en juego. ¿También generaría un debate?

José Roldán Xopa es abogado por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Cuenta con una maestría en Derecho económico por la Universidad Autónoma Metropolitana, y con un doctorado en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, con especialidad en Derecho constitucional y administrativo. Ha ejercido su actividad docente en la Universidad Autónoma de Puebla, en la Universidad Autónoma de Querétaro, en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, España, y en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, institución en la que también se ha desempeñado como director de la licenciatura de Derecho y jefe del Departamento Académico de Derecho.

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Generaría un debate, pero no es la única manera. Deberíamos buscar que haya espacios en los cuales los ciudadanos podamos hacer valer la voz y no solamente los partidos políticos. Por ejemplo, ¿por qué no se destina una parte de los tiempos oficiales para expresión de los ciudadanos? Podría anotarse en una lista y que el Instituto Federal Electoral administre ese tiempo. Que se realice un sorteo para que a través de un método aleatorio los interesados puedan tener tiempo en televisión. Así se iría creando una cultura, por medio de la cual al principio puedes tener ciudadanos que dirían cualquier cosa, pero después el mensaje se iría sofisticando. ¿De qué manera se encuentra ligado a esta idea el llamado “amparo de los intelectuales”? En el fondo de las cosas, el amparo tiene que ver con la idea de cómo mejoramos la calidad de la democracia, no de cómo la empeoramos. A mí me da la impresión de que la regla no sirve, es decir, no logra su objetivo. Primero, porque impide voces que tienen derecho a expresarse y, después, porque es una regla que fácilmente se puede burlar. Tampoco sirve porque fortalece el poder de las televisoras y les da el poder de decisión sobre la expresión pública: si un ciudadano quiere hablar, depende de que el medio lo invite y éste tiene el poder de decidir a quién invita, cuándo y en qué condiciones, qué le pregunta, cuáles van a ser las cámaras, la iluminación, etcétera. Aunque les quita la posibilidad de ingreso en contratación, crea un mercado negro en el que pueden tener un ingreso no explícito y mucho menos transparente. En fin, el medio de comunicación conserva el poder más fuerte, el de crear imágenes públicas. En ese sentido, la reforma deja en peores condiciones el control de los poderes de los medios. El mercado, paradójicamente, es más democrático que dejarle todo el poder a las televisoras. Parte de la doctrina, y aun el Tribunal Electoral, ha tomado la posición de que no existe una contradicción en la Constitución. El artículo 41 no puede afectar la libertad de expre-

sión, porque la propia Constitución señala que las garantías que otorga se encuentran restringidas por lo que en ella se establece. ¿Qué pensar de esta forma de interpretación constitucional? Ésa es la manera más fácil de responder a la pregunta y es una respuesta sumamente formal. Pero si llevamos a cabo una interpretación constitucional, tenemos que ir a una indagación mucho más profunda de los conﬂictos intraconstitucionales. Si consideramos que el Derecho no es sólo algo formal, sino que tiene que ver con las condiciones en las cuales se ejerce, lo que tenemos son dos posibles interpretaciones: una, que restringe las posibilidades de expresión, y otra, que potencializa la posibilidad de expresarnos a través de los medios de mayor alcance. Si interpretamos el artículo 6° constitucional con las prohibiciones del artículo 41, tenemos un Derecho que tiene severas limitaciones de eﬁcacia. Si aceptamos que el artículo 41 sólo restringe la libertad de comercio y no daña la libertad de expresión, tenemos una libertad de expresión severamente afectada en la forma que puede ejercerse. Una segunda interpretación podría señalar que todo ciudadano tiene la posibilidad de hacer valer su derecho de libertad de expresión, el cual solamente está restringido por el artículo 6°. Este artículo te permite lo que el artículo 41 te prohíbe. Estaríamos en presencia de dos formas de interpretar la Constitución: una en la que tendrías un mejor Derecho, y otra en la que tendrías un Derecho restringido. Aquí me gustaría ahondar en uno de los argumentos más socorridos en el debate: aquel que dice que la reforma no limita la libertad de expresión, sino la libertad de contratación. Cualquier persona puede decir lo que quiera, nadie se lo está impidiendo. Por supuesto, tú puedes decir lo que quieras en la plaza; te subes a la fuente, tomas el megáfono y comienzas a hablar en contra o a favor de un candidato; pero no puedes hacerlo en radio y televisión. Te restringen el medio, y desde mi punto de vista, tienes un mejor derecho si tienes un mejor medio para hacerlo valer. Eso me recuerda El mercader de Venecia. La escena en la que se juzga a Shylock,

La Fórmula Otero toma en cuenta la pluralidad de posiciones de los gobernados y da el derecho en la medida que se pide el mercader, y él ha celebrado un contrato con una cláusula penal que establece que si no le pagan la deuda, tiene derecho a cobrarse con un cuarto de libra de carne. Al pedir el cumplimiento del contrato, Portia le dice que puede cobrar su cuarto de libra de carne, pero sin derramar una gota de sangre. Shylock no puede ejercer su derecho. La libertad de contratación es un medio para expresarse en las mejores condiciones. La reforma constitucional en materia electoral se concretó a ﬁnales de 2007 y apenas el 28 de marzo pasado se resolvió en la Corte que no era procedente el amparo. ¿Qué medio de defensa queda en el Derecho mexicano para que un ciudadano se proteja contra la arbitrariedad o las

modiﬁcaciones que realiza el órgano reformador de la Constitución? El único medio es el amparo. Es el único medio de protección de derechos fundamentales que puede someter a juicio aquellas decisiones del legislador; es decir, las decisiones de la mayoría que pueden afectar derechos. El amparo es un medio de protección de derechos frente a actos de la mayoría, incluyendo a la reforma constitucional. Ahora que el asunto se encuentra resuelto en última instancia en el Derecho mexicano, ¿cuál es el siguiente paso? ¿Se acudirá a instancias internacionales? Sí. Hay dos causas que son las más visibles: la primera, que nos la dio el mismo voto de la Corte, expresada en la voz del ministro Pardo Rebolledo: en

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cutivo. La Constitución, como decisión supermayoritaria, sólo será parcial y dejará de ser el principio absoluto. Ningún abogado puede negar que una ley o un reglamento pueden ser inconstitucionales, pero la Constitución ¿puede ser inconstitucional? Puede haber conflictos intraconstitucionales, antinomias, colisión entre derechos. En el amparo que presentamos se plantea un conflicto intraconstitucional en el que la Corte debió decidir cuál de los derechos prevalece. En la medida en que la regla no distingue entre ciudadanos y empresas, es justificada para restringir los derechos de las corporaciones, pero no para restringir los derechos de los ciudadanos. El Tribunal Constitucional en amparo carece del poder para invalidar normas generales; por lo tanto, un posible efecto de la sentencia pudo haber sido proteger el Derecho más que declarar inconstitucional una norma o expulsarla del ordenamiento. En el amparo el Tribunal Constitucional no es legislador negativo sino protector de derechos. Es un juicio de carácter subjetivo; protege el derecho, mas no es un juicio de carácter objetivo, cuyo efecto se dirija a la norma. Entonces, la misma regla puede emplearse para reconocer un ámbito protegible de derechos o su negativa. el Derecho mexicano no hay un medio para proteger nuestra pretensión. La segunda, que tiene que ver con el fondo: una regla que afecta derechos fundamentales. En el debate es usual que se discuta si es la Corte la que debe decir la última palabra. Si la Corte también es legislador y si debe prevalecer o no la decisión de las mayorías. Es decir, si la decisión de las mayorías es incuestionable y no es revisable por el Tribunal Constitucional. Éstas son preguntas relevantes, pero en el contexto del sistema interamericano pasan a un segundo término. Basta leer la sentencia Gelman: los derechos no pueden ser restringidos por decisiones mayoritarias. La Corte Interamericana es expresamente garantista y afirma que hay una esfera de lo indecidible que debe ser preservada. Si relacionas

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esta idea con la reforma constitucional que establece el reconocimiento en rango constitucional de los derechos de los tratados internacionales, el principio mayoritario ha pasado a la historia. ¿Tenemos una Constitución con cláusulas inamovibles como la alemana? Con la reforma en materia de derechos humanos, ahora existen normas igualmente constitucionales, pero que no podrán ser modiﬁcadas por el Constituyente. En ese sentido, serán normas constitucionales intangibles. Con la reforma, se eleva el rango de aquellas normas internacionales de derechos fundamentales no aprobadas ni por el Constituyente ni por las legislaturas locales. Paradójicamente, el medio de derogación de esas normas será un acto contramayoritario, la denuncia del Eje-

Una de las grandes quejas en torno a este amparo, y al amparo en general, es que crea un ámbito de protección a las personas amparadas no justiﬁcado frente a los ciudadanos que no acudieron en tiempo o no tuvieron los medios para ejercitar ese derecho. La Fórmula Otero, en caso de que les hubieran otorgado el amparo, hubiera permitido a un grupo de personas contratar tiempos y a todo un país no. ¿Se justiﬁca la Fórmula Otero en un Estado democrático? ¿No atenta contra el principio de igualdad? ¡Cuidado con el amparo que puede proteger tus derechos! El amparo está hecho para eso, para proteger a la persona que pida la protección. Suponiendo que nos hubiesen amparado, abriríamos la posibilidad de que todos aquellos que no estuviesen de acuerdo, pudiesen lograr la misma protección.

¿En qué sentido? Cuando hubiese actos de aplicación. También volvería mucho más sencillo el proceso, debido a que ya habría una interpretación previa de la Corte. Ahora, sobre si crea desigualdad, hay que pensar más detenidamente ese tema. Todos los días, cuando hay un amparo contra normas generales, se crea una situación especial. Es posible que creen o realicen interpretaciones constitucionales distintas, porque el caso es distinto y cada sentencia dice lo que la Constitución es. Pareciera políticamente incorrecto a estas alturas defender la Fórmula Otero. Sin embargo, cada vez que una persona pide un amparo, lo hace a partir de lo que considera que es su derecho violado. Hay concepciones subjetivas del Derecho que no necesariamente coinciden con el derecho decidido por acto del poder. La sociedad es plural, multicultural, y por lo tanto cada ser humano tiene una concepción distinta de lo que es su derecho. Esto determina el apo-

yo o la objeción a una norma general, y la divergencia con la actitud que tenga otro sujeto. Si alguien está de acuerdo con una regla, no tiene por qué impugnarla. Por tanto, la forma en que el tribunal interpreta qué es la protección de mi derecho, no tendría por qué afectar a otra persona. En esta medida no afecta la igualdad de los sujetos ante la ley, porque la protección de los tribunales se hace a partir de las demandas que los gobernados tienen y de las concepciones y las actitudes que tienen frente a la norma. En la sociedad hay desacuerdos y distintas preferencias. La Fórmula Otero puede ser posmodernista pues toma en cuenta la pluralidad de posiciones de los gobernados y da el derecho en la medida que se pide. Los costos de acceder a la justicia se resuelven ampliando la acción y no generalizando los efectos de la sentencia. Además, considera que los tribunales no están diseñados para elaborar reglas generales. Quienes piensan que las sentencias deben tener efectos generales, colocan

a los tribunales como legisladores positivos o negativos, sin estar diseñados para ello. Su procedimiento y su método de decisión no están diseñados para crear buenas reglas generales. ¿Qué elementos se encuentran presentes en la decisión legislativa que están ausentes en la decisión jurisdiccional? Los órganos jurisdiccionales no tienen procesos deliberativos, ni participación de mayorías o minorías, y carecen de las herramientas para elaborar una buena regla general. En el Instituto Tecnológico Autónomo de México lo hemos reﬂexionado mucho: no basta sólo el Derecho para crear reglas generales. Son necesarios otros tipos de conocimientos (sociológicos, de política pública, de economía, etcétera) y el método jurisdiccional no está hecho para incluir dichos elementos en su decisión. En los procesos deliberativos, todos, incluidos los poetas, están legitimados para opinar acerca de derechos.

ace más de 10 años un numeroso grupo de expertos y dirigentes políticos fue puesto en movimiento, convencido de la inminencia de una reforma del Estado. Se discutió todo, hasta el concepto mismo de reformar al Estado. El resultado fue un abultado catálogo de proyectos que en sólo unos meses fue olvidado y engrosó los archivos presidenciales. De entonces acá hemos practicado un ejercicio extenuante de muchas propuestas y pocas respuestas. Hoy el Congreso puede dar un paso en una dirección constructiva. La reforma que se discute es apenas una parte de los grandes cambios institucionales que el país requiere; es el mínimo necesario para destrabar la parálisis cuyos efectos nocivos pagamos a diario. De ser aceptada, su virtud principal consistiría en marcar el inicio de la reconstrucción institucional del país. Aunque el precedente de un decenio estéril denota una tendencia, estoy persuadido de que todo cambia, así demore más de lo conveniente. Cada día que trascurre queda uno menos para que las reformas lleguen. Las resistencias al cambio son poderosas pero no eternas. Si bien la historia de las instituciones no es lineal, sí es progresiva, así padezca, como en el caso nuestro, puntos muertos. Hoy nos debatimos entre la renovación o el estancamiento institucional del país, pero podemos aﬁrmar que dentro de unos lustros las instituciones nacionales serán muy diferentes. Esta generación será recordada como medrosa o como visionaria, según sepa o no conducir los cambios institucionales. Hay un hecho más o menos claro: nos hemos habituado a que nada pase. La mutilación de la esperanza dio resultados. Hoy somos minoría quienes insistimos en reformar las instituciones. Incluso se postula que si no ha habido reformas es porque no se les necesita. En medio de la vorágine la atención se centra en los signos más alarmantes del deterioro nacional: violencia, inequidad, pobreza, escepticismo, desarticulación de la vida cotidiana. Es indispensable revertir el déﬁcit de gobernabilidad que padecemos.

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Diego Valadés

En el umbral de una reforma posible La reforma del Estado podría marcar el inicio de la reconstrucción institucional del país, al fortalecer el sistema representativo, ofrecer condiciones de gobernabilidad y dotar de instrumentos de control a los representados. Así lo sostiene el autor, miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, quien analiza los aspectos claves de esta reforma que actualmente se discute en nuestro país. Las instituciones, como las tenemos, desde hace tiempo no dan para más; se han sostenido por inercia. En materia institucional somos un pasado que se enquistó. Estamos pagando el precio de habernos detenido. La pregunta de nuestro tiempo es: ¿nos atreveremos a cambiar? Espero que sí; no podemos resignarnos a perder todas las oportunidades. La reforma que se discute tiene dos vertientes: una concernida con las relaciones entre los gobernantes; otra acerca de las relaciones entre gobernados y gobernantes. La primera tiende a auspiciar conductas cooperativas entre los agentes del poder, mientras que la segunda procura consolidar el sistema representativo. Si estas reformas fueran aprobadas, más adelante serán necesarias otras que establezcan controles políticos funcionales, que complementen las libertades públicas con las responsabilidades políticas y que transformen el régimen de gobierno. Por ahora sería de gran trascendencia dar este primer paso, aplazado en exceso. Esta decisión indicaría que el estiaje político ha terminado.

Las relaciones entre gobernados y gobernantes están muy deterioradas. Los gobernados necesitamos signos inequívocos de que seremos tomados en cuenta para algo más que votar. Queremos participar, o saber al menos que existen los medios para conseguirlo. Los instrumentos de la democracia semidirecta resultan muy atractivos. No importa si se utilizan con mayor o menor frecuencia; lo que cuenta es que se disponga de ellos. Otro mecanismo para que la sociedad se apropie de la política es el de las candidaturas independientes. Si la reforma que se discute fuera aprobada pero los efectos en esta materia se pospusieran hasta 2015, los ciudadanos tendríamos razones para suponer que el diferimiento para aprobar la reforma fue con el propósito de regatearnos una opción de participación. El remedio constitucional es sencillo: no recomiendo modiﬁcar la disposición del artículo 105 en cuanto a que las leyes electorales no varíen en forma sustancial un año antes de los comicios, porque la certeza jurídica tiene una función crucial en esta ma-

teria. Lo que puede hacerse, sin afectar la vigencia de la regla general, es incluir en la Constitución un transitorio para que las reformas propuestas al artículo 35 en materia de candidaturas independientes sean aplicables en las elecciones de 2012. La excepción a la regla ﬁguraría en el propio texto constitucional, de manera que el legislador ordinario podría formular las adecuaciones procedentes en un breve plazo, para que surtieran efecto en el año próximo. Debe reconocerse que las candidaturas independientes presentan también aspectos adversos. En circunstancias tan graves como las que vive el país, la contaminación con dinero negro o foráneo es un riesgo real. Para superar este problema habrá que cuidar las normas de desarrollo que se redacten con posterioridad. Aceptemos que cada cambio entraña riesgos y superemos las dudas paralizantes acerca de nuestra capacidad para sortearlos. Debemos tomar la decisión de no diferir más las reformas necesarias llevados por el misoneísmo o sometidos por el temor. Una clave más de la reforma en cuanto a las relaciones entre gobernados y gobernantes es la reelección de nuestros representantes. Sin este instrumento de control por parte de los representados seguirá sucediendo lo que ha ocurrido por décadas: ¿cuántos ciudadanos conocen el nombre de sus representantes? Sabemos todos que los legisladores son representantes de la nación y no de un distrito; ni siquiera de un estado, pero el asunto que interesa no es sólo el constitucional; también es el político. La mayor parte de los electores de un distrito no suele recordar la identidad del elegido; a veces ni siquiera el partido al que pertenece el representante. La cultura política ganará mucho el día que la mayoría de los ciudadanos esté pendiente de la actuación cotidiana de quienes merecieron su voto. Una visión entre paternalista y ofensiva dice que no podemos aspirar a la reelección porque los ciudadanos, en nuestra ignorancia, quedaríamos expuestos a la manipulación. A quienes así aﬁrman, les recuerdo que ese mismo fue el argumento para oponerse al

sufragio directo, al sufragio universal, al sufragio secreto, al sufragio femenino y al sufragio juvenil. La experiencia demuestra que estaban equivocados, y siguen estándolo. La reelección no es un derecho de los elegidos, es un derecho de los electores. Ahora se niega el derecho a reelegir con los mismos argumentos que antaño se limitaba el de elegir. En una sociedad democrática el poder soberano se ejerce en las urnas y no son aceptables las restricciones electorales que impidan a los ciudadanos juzgar por sí mismos los méritos o los defectos de quienes los representan. La no reelección legislativa, adoptada en 1933, obedeció a dos objetivos: uno, consolidar al naciente Partido Nacional Revolucionario, impidiendo que los aspirantes a los cargos de elección emigraran a otros partidos para participar en las elecciones. El segundo consistía en poner en manos del presidente las candidaturas al Congreso, para tener un ﬁrme control del poder. La reelección legislativa no tiene nada que ver con la indeseable e inadmisible reelección presidencial. Cuando se dice que aceptar la primera es enﬁlarnos a la segunda, se incurre en una falacia. La reelección legislativa fortalece al sistema representativo. En cuanto a los presidentes, hay mayor

len oponerse a la reelección son las estructuras oligárquicas del poder, porque advierten que con esa medida pierden el control de las candidaturas. Esto es lo que sucede cuando los potenciales candidatos invierten el orden de sus prelaciones y le dan un mayor peso a las decisiones de las bases que a los designios de las cúpulas. La reelección no es una panacea, como tampoco lo es la elección. Los errores democráticos existen y la posible manipulación del voto siempre está presente. Ninguna de las medidas propuestas es perfecta, porque no existen democracias ni constituciones perfectas; pero aun así, es lo que queríamos y es lo que seguimos queriendo: queremos la democracia gobernante con todas sus consecuencias. De un buen diseño institucional dependerá que los defectos se atenúen y las ventajas se multipliquen. Por lo que atañe a la relación entre los gobernantes, la iniciativa preferente permitirá que los presidentes se sientan cómodos con una realidad que hasta ahora les ha sido dif ícil de asimilar: el pluralismo. Hay gran distancia entre la aceptación teórica del pluralismo y la convivencia práctica con una multiplicidad de fuerzas y de corrientes políticas. Esta modalidad de iniciativa ayudará a ver que los cambios institucionales son el mejor ca-

La Constitución podría acercarse a su etapa ﬁnal. Estamos a menos de seis años de su centenario, y si no aprovechamos este periodo para introducirle reformas sucesivas que la transformen, será difícil eludir el debate sobre su sustitución total en 2017. peligro de que alguno intente la reelección en tanto más frágil sea el sistema representativo. La reelección propicia el mayor involucramiento de los electores en la vida pública, porque tiende a familiarizarlos con la gestión de sus representantes. Además, cuando los representantes adviertan que su presencia puede ser más amplia que la del gobierno, estarán más inclinados a tomar decisiones de largo plazo, indispensables en el éxito de un Estado democrático. Quienes sue-

mino para resolver los problemas que plantea la democracia. La retórica de la intransigencia ha invadido el discurso político. Las frecuentes acusaciones de obstruccionismo dirigidas al Congreso erosionan la percepción ciudadana de los partidos y del sistema representativo. Para superar esa tendencia es conveniente que el presidente disponga de un instrumento que le permita jerarquizar sus prioridades cuando formule iniciativas de ley. Debo aclarar, sin em-

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bargo, que donde esta facultad se ha establecido, los gobiernos discuten los proyectos de iniciativa en el gabinete. Éste todavía no es el caso de México, pero el camino se andará. Por otra parte, la adición propuesta al artículo 87 me parece de gran importancia: “Si por cualquier circunstancia el presidente no pudiere rendir la protesta en los términos del párrafo anterior, lo hará de inmediato ante el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”. En la doctrina mexicana se discute si el juramento al que alude ese pre-

dencial, considero que es el mejor posible, porque la vicepresidencia es una institución de malos recuerdos entre nosotros, y la asignación de la función sustitutoria a miembros de otros órganos del poder implica tensiones y riesgos innecesarios. Las reformas proyectadas permitirán resolver con diligencia la desafortunada circunstancia de padecer la falta absoluta de un presidente. Sugiero, no obstante, un pequeño cambio. En relación con el presidente interino y el sustituto, al ﬁnal del párrafo 3° del artículo 84 se dice: “El así electo iniciará su

Las condiciones imperantes hacen predecible circunstancias aún más difíciles para las próximas elecciones, porque la animosidad se ha desencadenado prematuramente, y porque algunos partidos parecen tener ﬁsuras de diferente magnitud. cepto es declarativo o constitutivo. Quienes sustentan la primera opción señalan que el dictamen del Tribunal Electoral es suﬁciente para que surta efectos la elección de un presidente. Yo me inclino por la segunda interpretación, porque no me convence que en una norma suprema haya disposiciones que no sean normativas, y porque además el artículo 128 es categórico: “Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”. Pero al margen del debate académico, sabemos que la realidad política está llena de tensiones que no parecen ir a menos. Recordemos los peligros que se cernieron sobre el país con motivo de la jornada del 1° de diciembre de 2006. Viendo hacia el futuro, ¿qué sentido tendría exponer al Estado mexicano con motivo de la toma de posesión en 2012? Las tendencias dominantes nos deben poner en alerta; si el año próximo no se reuniera el Congreso en la fecha establecida, estallaría una crisis constitucional. Supongo que la probabilidad de que esto ocurra es mínima, pero aun así es prudente conjurarla. Por lo que respecta al procedimiento propuesto para la sustitución presi-

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encargo y rendirá protesta ante el Congreso siete días después de concluido el proceso electoral”. Para evitar equívocos, recomiendo que se tenga en cuenta la reforma proyectada para el artículo 87, y que ese párrafo diga: “El así electo tomará posesión de su cargo, en los términos del artículo 87, siete días después de concluido el proceso electoral”. De esta manera la protesta se podría presentar ante la Comisión Permanente o ante el presidente de la Corte. Nuestra democracia está apenas en obra negra. El sistema electoral fue construido en décadas pero está siendo demolido en años. El caciquismo intenta corromper a los electores, a veces con éxito. Los magnates del poder están decididos a comprar lo que se venda y a usurpar lo que se resista. La pendiente resbaladiza está demasiado inclinada. De ser aprobada, la reforma tendría efectos en el corto y en el largo plazos. Lo primero corresponde a las elecciones federales venideras; lo segundo, al nuevo diseño de las instituciones. Con esto despejaríamos las cuestiones de qué tipo de elecciones queremos en 2012 y qué régimen de gobierno deseamos a partir de ese año. La reforma que se discute tiene elementos de equilibrio que permitirían

compensar algunas exigencias ciudadanas con algunas necesidades del poder. En cuanto a los ciudadanos, generaría confianza el disponer de referéndum, iniciativa popular, candidaturas independientes y reelección legislativa. Por lo que toca al poder, aportarían estabilidad la iniciativa preferente; la reconducción y el veto presidencial en materia presupuestaria; la ratificación de los integrantes de organismos del Estado; la definición de un mecanismo expedito de sustitución presidencial en el caso de falta absoluta, y la certidumbre de rendir la protesta al asumir el cargo. No debe producir sobresaltos que hablemos de candidaturas independientes. Hacer referencia a la naturaleza independiente de las candidaturas ciudadanas no implica una calificación negativa para las candidaturas de partido. Se trata de una expresión convencional a la que no hay que buscarle un segundo sentido. Estas candidaturas son un fenómeno comprensible cuando las opciones para constituir partidos son tan restrictivas como las que ahora existen. Una tarea pendiente será hacer más flexible la formación de nuevos partidos, porque las reglas actuales limitan los alcances del artículo 41 constitucional. Los siguientes comicios federales van a poner a prueba el talante democrático de las organizaciones políticas y de sus abanderados. Si para entonces no hubiera la posibilidad de registrar candidatos independientes, es probable que un sector de los electores se considere injustamente preterido. También podría ocurrir que existiendo la oportunidad legal, no se registrara ningún candidato por esa vía. En este caso se podría inferir que las opciones de los partidos son suficientes para la mayoría de los electores. Más de seis años atrás fuimos muchos quienes advertimos públicamente que el proceso de 2006 presagiaba tensiones importantes y sugerimos soluciones. En mi caso propuse instituir un sistema de gabinete que permitiera a los presidentes construir la mayoría necesaria para gobernar a partir de la aprobación del programa de gobierno y de los titulares de las secretarías por parte de una de las cámaras del Con-

greso. Considero que los estragos habrían sido menores y la gobernabilidad presente sería mayor si se hubiese dispuesto de esos instrumentos para conformar una coalición de gobierno. Las condiciones imperantes hacen predecible circunstancias aún más dif íciles para las próximas elecciones, porque la animosidad se ha desencadenado prematuramente, y porque algunos partidos parecen tener ﬁsuras de diferente magnitud. Los mecanismos previstos en el proyecto que se discute pueden contribuir a un ambiente más constructivo porque la ciudadanía se vería atendida, el sistema representativo se fortalecería y el presidente dispondría de medios para iniciar su gobierno en condiciones de gobernabilidad. Además, se habría despejado el horizonte de las reformas institucionales y se propiciaría que en la campaña se propusieran otras más para continuar los cambios que ahora hubieran sido adoptados. Esto introduciría al proceso electoral un contenido positivo en lugar de ahondar lo que en este momento tanto se teme: una campaña acre y destructiva. Hace unos meses un grupo de ciudadanos, entre los que me encuentro, propuso una reforma legal para organizar

mejor el uso de los spots electorales. No hubo resultados y es posible que el año próximo la sociedad se vea intoxicada por casi 40 millones de microemisiones que podrán envenenar un ambiente ya de suyo crispado. Si se consigue que los partidos y los candidatos compitan con propuestas de Estado, para construir los instrumentos que garanticen la gobernabilidad en el futuro, los mexicanos alentaremos la conﬁanza en un amanecer diferente. De no ser así, desde ahora es posible prever que ningún partido y ningún presidente podrán hacer otra cosa, a partir del 1° de diciembre de 2012, que enfrentar a una sociedad hastiada por la inequidad, la violencia y la corrupción. El mayor mérito de la reforma que se discute será servir como punto de partida para propuestas más ambiciosas. Hay muchas y todas son conocidas, pero por ahora considero que lo que cuenta es comenzar. Más adelante habrá que discutir el régimen de gobierno, porque el actual está estructuralmente vencido, y muchos otros temas que auspiciarán la transformación de nuestro sistema constitucional. La Constitución podría acercarse a su etapa ﬁnal. Estamos a menos de seis años de su centenario, y si no aprove-

chamos este periodo para introducirle reformas sucesivas que la transformen, será dif ícil eludir el debate sobre su sustitución total en 2017. El tiempo pasará veloz. No controvierto la posible utilidad de una nueva Constitución, pero nadie es capaz de predecir el déficit de gobernabilidad que para entonces podríamos padecer si no comenzáramos el proceso reformador desde ahora. Si alguna vez hemos de darnos una nueva norma suprema, deberemos procurar que se discuta en condiciones razonables y constructivas, y no como consecuencia de una situación que se haya salido de control. En México la democracia constitucional está en peligro. El optimismo que nos queda es un acto de voluntad. Es imperativo hacer un esfuerzo mayor para sortear males máximos. La sociedad está en manos del Congreso, porque en materia de reformas constitucionales el presidente no tiene veto. En este recinto de todos los mexicanos ratifico mi confianza en los legisladores para que inicien la reconstrucción institucional que nos permita arribar a un sistema constitucional mejor diseñado y balanceado, y dejemos atrás el presidencialismo caduco que se resiste a cambiar.

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VĂctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Leal GarcĂa v. Texas: rĂŠplicas del fallo Avena

l pasado 7 de julio las autoridades norteamericanas ejecutaron al mexicano Humberto Leal GarcĂa, quien fue hallado responsable del secuestro, violaciĂłn y muerte de una adolescente de 16 aĂąos de edad en 1995, en la ciudad de San Antonio, Texas. Leal GarcĂa es uno de los 51 mexicanos sentenciados a la pena de muerte, cuyo expediente forma parte de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Avena de 2004, en el que se condenĂł a Estados Unidos por violaciones a la notiďŹ caciĂłn consular segĂşn el artĂculo 36 de la ConvenciĂłn de Viena sobre Relaciones Consulares. El principal Ăłrgano judicial de Naciones Unidas determinĂł que el remedio al daĂąo causado consistĂa en la obligaciĂłn de Estados Unidos de proveer â&#x20AC;&#x201D;por el medio que le parezca necesarioâ&#x20AC;&#x201D; la revisiĂłn y la reconsideraciĂłn a las condenas que afectan a los 51 nacionales mexicanos. A pesar de los continuos esfuerzos de distintas instituciones gubernamentales norteamericanas y de las administraciones de Bush y de Obama, la sentencia de Avena no se ha respetado por carecer de una legislaciĂłn que implemente dicha obligaciĂłn en su Derecho interno. DespuĂŠs de varias consultas con los departamentos de Justicia y de Estado, el senador del estado de Vermont, Patrick Leahy, introdujo en el Congreso â&#x20AC;&#x201D;23 dĂas antes de la fecha de ejecuciĂłnâ&#x20AC;&#x201D; el Estatuto sobre el Cumplimiento de la NotiďŹ caciĂłn Consular. Esta legislaciĂłn otorgarĂa la soluciĂłn que la Corte Internacional de Justicia le impone a Estados Unidos; sin embargo, serĂĄ hasta enero de 2012 cuando se discuta dicha propuesta en el Senado. Como Ăşltimo recurso, Humberto Leal GarcĂa apelĂł a la Suprema Corte de Justicia norteamericana para

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que interviniera en el caso y suspendiera su ejecuciĂłn hasta que la legislaciĂłn se aprobara. Sin embargo, a pesar de que el voto estuvo dividido, la Corte optĂł por negarle el recurso. Escrito del fiscal general de Estados Unidos Apoyando la suspensiĂłn temporal, el ďŹ scal general, Donald B. Verrilli Jr., sometiĂł ante la Suprema Corte un escrito detallando la inconveniencia de la ejecuciĂłn de Humberto Leal. El ďŹ scal general establecĂa â&#x20AC;&#x201D;junto con el consultor jurĂdico y la consejera en Derecho internacional del Departamento de Estadoâ&#x20AC;&#x201D; que la ejecuciĂłn violarĂa las obligaciones internacionales de Estados Unidos si no se disponĂa de la revisiĂłn de la sentencia del mexicano. De acuerdo con su peticiĂłn, la suspensiĂłn asegurarĂa los intereses norteamericanos vitales en el exterior, como â&#x20AC;&#x153;la protecciĂłn de nacionales en el extranjero, el fomento a la cooperaciĂłn con otras naciones soberanas y la demostraciĂłn del respeto al Estado de Derecho en el plano internacionalâ&#x20AC;?. SegĂşn el ďŹ scal general, el caso de Humberto Leal cumplĂa con los requisitos establecidos en el caso Barefoot v. Estelle, para que la Suprema Corte suspenda un caso de pena de muerte: â&#x20AC;&#x153;[En primer lugar] la existencia de una probabilidad razonable de que cuatro de los ministros de la Corte considerasen el problema suďŹ cientemente meritorio para ejercer su jurisdicciĂłn sobre el caso; [en segundo lugar] una posibilidad signiďŹ cativa de revertir la decisiĂłn de la Corte inferior, y [ďŹ nalmente] la posibilidad de que un daĂąo irreparable resulte si la decisiĂłn no es suspendidaâ&#x20AC;?. SegĂşn los argumentos detallados por el ďŹ scal, varios factores justiďŹ caban que la Corte ejerciera su discreciĂłn para la

suspensiĂłn. Primero, el simple hecho de acatar sus obligaciones en el plano internacional era una razĂłn lo suďŹ cientemente apremiante para que la Suprema Corte interviniera en el asunto. Segundo, al tener tanto al Senado como al Ejecutivo impulsando activamente el proyecto de legislaciĂłn, creaba una probabilidad alta para que Leal pudiera recibir una revisiĂłn judicial a su caso. Cabe seĂąalar que en este punto el ďŹ scal enfatizĂł que sĂłlo se hablaba de una posibilidad procesal mĂĄs que de un derecho sustantivo a un resultado satisfactorio, dado que la decisiĂłn en Avena obliga a Estados Unidos a otorgar una reparaciĂłn a la violaciĂłn consular de notiďŹ caciĂłn y no a la condena en sĂ. Y tercero, la ejecuciĂłn causarĂa un daĂąo irreparable a los intereses en polĂtica exterior del paĂs y a las relaciones con MĂŠxico y con otros Estados e instituciones regionales y multilaterales. DecisiĂłn de la Suprema Corte de Justicia El 7 de julio la Suprema Corte rechazĂł la peticiĂłn de Humberto Leal y del ďŹ scal general, por cinco votos contra cuatro, en una decisiĂłn de menos de cuatro pĂĄginas de extensiĂłn. La Corte analizĂł el argumento de Leal que buscaba atar el prĂłximo Estatuto de NotiďŹ caciĂłn Consular a una posible violaciĂłn de la clĂĄusula constitucional del debido proceso, y decidiĂł que esta disposiciĂłn no prohĂbe a los Estados de la UniĂłn Americana implementar una sentencia a la luz de legislaciĂłn no adoptada. Al mismo tiempo, la Corte rechazĂł los argumentos del ďŹ scal general, ya que no encontrĂł soporte alguno al supuesto de que con la futura adopciĂłn del estatuto existirĂa una futura jurisdicciĂłn para revisar la sentencia de ejecuciĂłn. En palabras de la Corte: â&#x20AC;&#x153;Nuestro papel es decidir lo que la ley es, no lo que podrĂa serâ&#x20AC;?. La Corte mostrĂł su escepticismo al declarar que han pasado siete aĂąos desde que la Corte Internacional de Justicia decidiera el caso de Avena y â&#x20AC;&#x153;si algĂşn estatuto implementando la decisiĂłn hubiera sido una prioridad genuina para los actores polĂticos, ya hubiera sido implementadaâ&#x20AC;?. La Cor-

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te no ve que el Congreso encuentre el argumento de que las relaciones multilaterales y bilaterales con Estados Unidos se verían perjudicadas, ya que la legislación propuesta todavía no ha sido adoptada. Disienten de la votación mayoritaria los ministros Breyer, Ginsburg, Sotomayor y Kagan, quienes consideraron que los alegatos presentados por el solicitante y la intervención del fiscal general eran suficientes para que la Corte interviniera en la suspensión de la ejecución de Leal. La opinión redactada por el juez Breyer estipula que “le es dif ícil ver cómo el interés del estado de Texas en ejecutar a una persona declarada culpable hace más de 16 años pueda pesar más que las consideraciones que llaman a un retraso adicional, a lo mejor hasta el final del verano [de la ejecución de Humberto Leal]”. Consecuencias de la decisión El artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas nombra al Consejo de Seguridad como el órgano competente para adoptar medidas que aseguren el cumplimiento de un fallo de la Corte Internacional de Justicia. Desafortunadamente, el sistema internacional —al involucrar a dicho órgano— convierte una situación meramente jurídica en una política, lo que permite a aquellos miembros permanentes —como Estados Unidos— ejercer su derecho de veto y obstaculizar cualquier resolución que no les favorezca. A la luz de lo anterior, queda claro por qué el gobierno de México buscó el apoyo de otros organismos (esto es, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, el Consejo de Europa) y de otros gobiernos (Brasil, Chile, Honduras, El Salvador, Unión Europea, Uruguay, Reino Unido y Suiza) para intentar que el gobernador de Texas pospusiera la fecha de ejecución. Inclusive —aunque parezca extraño, ya que al final del día el responsable de la violación al Derecho internacional es Estados Unidos— el propio gobierno federal estadounidense se sumó a los esfuerzos de México, tanto ante la

Suprema Corte como ante el gobernador texano. Una de las posiciones de negociación que México desplegó ante el gobierno estadounidense durante los intentos de suspensión se basó en el principio de reciprocidad internacional, en la que advirtió que de proseguir con la ejecución se pondría en riesgo la cooperación en materia de extradiciones, asistencia jurídica mutua y seguridad fronteriza. Si bien es cierto que estos temas son de los más importantes en la agenda bilateral, ya que en materia de cooperación internacional penal Estados Unidos es el país con el que México coopera más (del año 2000 a la fecha han sido extraditadas más de 630 personas a Estados Unidos y el intercambio de evidencia e información entre ambos países es incalculable si se contabilizan tanto las vías formales como las informales); desafortunadamente dicha amenaza se ha empleado en múltiples ocasiones sin que se cristalice en realidad. La razón es muy sencilla: es un escenario en el que ambas partes perderían; por un lado, se afectaría la procuración de justicia en Estados Unidos y, por el otro, México se quedaría con dichos delincuentes. La intervención del gobierno de México en el caso de Humberto Leal debe ser calificada como un éxito de política exterior, y no puede ser criticada simplemente por la culpabilidad del sujeto protegido. El reclamo mexicano —tanto en este caso, como en los otros 50 que integran el fallo Avena— busca velar un fin ulterior: el respeto al debido proceso y al Derecho internacional. Es importante entender que estos esfuerzos no tienen como beneficiarios solamente a 51 mexicanos, sino a todos los que se encuentran en el extranjero y que potencialmente pueden requerir protección consular. Como se ha explicado, la protección consular sirve como “puente cultural” entre la persona detenida y los actores del sistema legal extranjero. Dicha intervención es necesaria para verificar que la persona no sea discriminada, que entienda el proceso al que se enfrenta (esto es, que tome en cuenta las diferencias culturales, legales y

de idioma) y que supervise una defensa adecuada. Por ejemplo, en el amicus curiae que México presentó ante la Suprema Corte de Estados Unidos se señaló que hasta 2010, de los 657 mexicanos que han cometido crímenes sancionables con pena de muerte, sólo han sido sentenciados a la misma nueve de ellos como resultado de una eﬁcaz intervención consular. Conclusión Independientemente del argumento legal, algo que no pasa de largo fueron las últimas palabras de Humberto Leal antes de ser ejecutado: “Viva México, viva México”. El sentimiento nacionalista no sería extraño si no fuera porque Humberto Leal abandonó México desde los dos años de edad, viviendo prácticamente toda su vida (hasta los 22 años en libertad y 38 cuando fue ejecutado) en Estados Unidos. El hecho de que un individuo dedique su último pensamiento, sus últimas palabras, a una nación, permite evidenciar lo relevante que resulta para éste la protección consular. De ahí la importancia de que el gobierno de México, independientemente de los crímenes de los que son acusados estas personas, utilice dichos casos con alta visibilidad para reclamar un valor ulterior: el derecho al acceso y a la notiﬁcación consular.

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A 20 años de haber iniciado operaciones en México, la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle —calificada por The American Lawyer como una de las cinco firmas más importantes a nivel mundial en materia de arbitraje internacional, además de ser la más antigua en México con práctica internacional—, nos abre sus puertas para conocer de cerca el trabajo que realiza y del cual sus socios se sienten orgullosos. Pasado, presente y futuro de Curtis George Kahale III Chairman (Nueva York) urtis fue fundada en 1830 y actualmente es la segunda firma más antigua de los Estados

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Unidos. Además, cuenta con más de 180 años de experiencia en la práctica internacional, la cual, desde el principio, tomó en cuenta a Latinoamérica y, desde luego, a México, donde tiene presencia y experiencia internacionales muy superiores a cualquier otra ﬁrma internacional. A diferencia de otros despachos, en los que la práctica internacional es una más de sus actividades, en Curtis ésta constituye precisamente el centro de su práctica. De hecho, entre los despachos estadounidenses tenemos uno de los más altos porcentajes, si no es que el más alto, de abogados extranjeros dentro de la ﬁrma. Además, nos hemos enfocado, especialmente en las últimas dos décadas, en asuntos gubernamentales, representando a diversos países en temas de energía (en estos momentos estamos trabajando asuntos con los gobiernos de Argelia, Kazajstán, Turkmenistán, Uganda y

Venezuela), de arbitraje internacional (somos una de las firmas más importantes a nivel mundial en esta materia) y de quiebras. Es importante destacar que, para evitar conflicto de intereses, Curtis siempre representa a los Estados o gobiernos en un arbitraje, y no al inversionista. En relación con nuestra oficina en México, ésta se estableció en los años noventa, cuando las reglas de la práctica legal en México se abrieron para las firmas internacionales. Para Curtis, fue precisamente una gran oportunidad para ofrecer a los clientes mexicanos lo mejor de la experiencia internacional y al mismo tiempo para abrir nuevas oportunidades con el objetivo de que la comunidad legal de México pudiera exportar sus servicios, de modo que los abogados mexicanos no sólo atendieran a clientes en México, sino en todo el mundo (de manera especial en Latinoamérica), involucrándose en transacciones internacionales. Nuestro primer acercamiento verdaderamente serio a México ocurrió en los años sesenta y setenta, cuando nos ocupamos de diversos acuerdos de préstamo para PEMEX. Desde entonces hemos trabajado ininterrumpidamente. En los últimos años, por ejemplo, trabajamos como el principal asesor extranjero de PEMEX en materia de infraestructura y transacciones financieras para incrementar la capacidad de producción del Complejo Cantarell, de uno a dos millones de barriles diarios, lo que involucró inversiones multimillonarias en infraestructura. Asimismo, fuimos el asesor principal de la Comisión Federal de Electricidad en materia de financiamiento para la construcción de la termoeléctrica de Samalayuca, en Chihuahua. Podría decir que, al ocuparnos del diseño de estos proyectos en su totalidad, durante los años noventa no hubo ninguna otra firma, mexicana o internacional, que haya tenido las responsabilidades de Curtis en materia de infraestructura en México. Todas estas actividades han consolidado nuestra oficina en México, en especial en temas de energía y arbitraje, y nos han permitido establecer desde ahí un puente hacia Latinoamérica, con lo

que esa oficina se ha convertido en la más importante que tenemos fuera de los Estados Unidos; además, el número de abogados mexicanos en la firma, ya sea que se encuentren en México o en otras partes del mundo, hacen que la nacionalidad mexicana sea la segunda con mayor presencia. Por otro lado, el aniversario número 20 de nuestra oficina en México es una buena oportunidad para resaltar otro aspecto importante de Curtis: el uso que hacemos de la tecnología, que desde hace muchos años ha sido una constante, lo que nos permite estar realmente cerca de todas nuestras oficinas, a pesar de la distancia, y trabajar en conjunto. Finalmente, aunque estamos muy contentos con la firma tal como se encuentra hoy en día, mirando al futuro me gustaría ver la confirmación de que vamos por el camino correcto: que haya más participación de los abogados mexicanos, no sólo en las oficinas de México, sino también en las de Houston, Nueva York, Washington y en las de Europa; y que sigamos jugando un papel protagónico en América Latina, litigando asuntos de arbitraje internacional en español, lo cual resulta muy atractivo para los gobiernos de esa región, que no entienden por qué todo debe litigarse en inglés. En síntesis, el mensaje principal que me gustaría transmitir es el de la transformación de la práctica legal que rea-

lizamos en Curtis: no se trata sólo de una ﬁrma internacional que atiende asuntos mexicanos; en realidad existe una verdadera práctica internacional para los abogados mexicanos, que se ha venido dando desde hace 20 años y que mantendremos en el futuro. La visión de un fundador Antonio M. Prida Peón del Valle Socio (Nueva York y México) omo socio fundador del despacho en nuestro país, me siento muy satisfecho de ver que no nos equivocamos hace 20 años, cuando recibimos críticas porque la participación de despachos extranjeros en México se veía como una amenaza para los abogados mexicanos.

Ahora veo que esos grandes temores eran infundados y que, en cambio, la participación de Curtis en nuestro país ha representado oportunidades de desarrollo profesional para jóvenes abogados mexicanos. Hoy vemos que el desarrollo de Curtis y de las demás firmas internacionales que se han establecido en el país ha sido benéfico para nuestro gremio y se ha traducido en mejores servicios legales para los empresarios de México y del extranjero, propiciando la internacionalización del país. A nivel personal también me siento muy satisfecho al ver que marchamos por el camino correcto, que hoy por hoy contribuimos a formar abogados mexicanos con una visión internacional, que somos un vehículo para aprovechar en otras latitudes el talento jurídico que hay en el país, que se generan empleos en México, que se crea competencia; todo lo cual es muy positivo, no sólo para el país, sino también para nuestros clientes mexicanos, a quienes les facilitamos la realización de sus negocios en el mundo y los acompañamos de la mano, porque al ser abogados mexicanos entendemos sus necesidades, hablamos su idioma y les damos seguridad en sus operaciones fuera del país. Esto indudablemente nos da un gran valor agregado; por ejemplo, una empresa que va a desarrollar negocios en varias jurisdicciones tiene dos alternativas: contratar un despacho en cada país en el que va a hacer negocios o contratarnos a nosotros, que utilizamos las oficinas propias y nuestra red de contactos para ofrecer un servicio estandarizado, uniforme y con la misma calidad en todos esos países. En resumen, me da mucho gusto ver que, a lo largo de estos 20 años, nuestra firma ha desarrollado una verdadera práctica internacional y también se ha convertido en una escuela de abogados mexicanos jóvenes. Curtis ha ofrecido un camino que, antes de nosotros, no existía, lo que representa todo un éxito que se puede corroborar con el hecho de que otras firmas están reproduciendo este mismo esquema, aunque muchos años después. Es un orgullo haber sido precursor en este camino.

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La práctica corporativa internacional en México Santiago Corcuera Cabezut Socio (Nueva York y México) i incorporación a la firma es relativamente reciente, desde 2007. Durante 11 años trabajé en Baker & McKenzie, antes Bufete Sepúlveda (recordemos que anteriormente las firmas no se ostentaban como parte de un despacho internacional a causa de la Ley de Inversión Extranjera y la oposición que había en el gremio a que las firmas internacionales se establecieran en México). En ese excelente despacho obtuve un aprendizaje del que estoy profundamente agradecido. En particular, recuerdo con cariño y admiración a Julio C. Treviño Azcué, a quien considero una de las más logradas mentes jurídicas que he conocido, y a Luis Ruiz de Velasco, que me enseñó a trabajar, a tener una visión de eficiencia, control de calidad y lealtad al cliente, así como de oportunidad en el servicio. En esos tiempos conocí también a uno de los abogados que más han influido en mi vida, Roberto Núñez y Bandera, notario público número 1 del Distrito Federal, con quien hasta la fecha sigo trabajando todas las cuestiones notariales. Sin embargo, el trabajo que yo hacía en Baker & McKenzie, y que es el que se realiza en las denominadas firmas “internacionales”, era atender los aspectos de Derecho mexicano de las transacciones internacionales, ya que la coordinación de la transacción multinacional comúnmente se realizaba en el extran-

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jero. Cuando llegué a Curtis, quedé impresionado al ver cómo los socios de la firma en cualquier parte del mundo trabajaban como si estuvieran en el mismo lugar, y las transacciones internacionales se coordinaban desde cualquiera de las oficinas; de hecho, yo he podido participar en transacciones en las que desde México se ha realizado la labor de coordinación multinacional. Otro factor peculiar que se da en Curtis es que abogados mexicanos, radicados en México, no llevan asuntos mexicanos, sino que tienen que ver con otras jurisdicciones, lo que es una prueba contundente de que nuestra oficina en México no es una representación más de una firma internacional, sino parte integral de la firma internacional, lo cual es muy distinto. Por esta razón somos socios de la firma internacional, estamos permanentemente en contacto

con las diversas oficinas a través de videoconferencias, compartimos el mismo servidor en Nueva York y trabajamos sobre los mismos documentos en cualquiera de nuestra oficinas, de modo que estandarizamos nuestros servicios para el cliente, independientemente de que en el proceso hayan estado involucrados abogados de nuestras distintas oficinas. Finalmente, en relación con las áreas de trabajo para quienes nos dedicamos a la práctica del Derecho corporativo internacional, en Curtis podemos representar a clientes extranjeros que quieren hacer negocios en México, representar a clientes mexicanos que se asocian con empresas extranjeras (que en ambos casos involucran el ingrediente internacional o transfronterizo) o hacernos cargo de asuntos meramente domésticos de empresas mexicanas que nos contratan para ver sus asuntos en nuestro país (temas financieros, bursátiles, de capital privado, etcétera). La clave de un futuro prometedor Ricardo J. Díez Hidalgo Socio (Nueva York, Houston y México) uando se evalúan los 20 años de vida de la oficina de Curtis en México, que inició sus operaciones en octubre de 1991, no puedo más que ver un despliegue exitoso y satisfactorio, sobre todo porque la oficina en México ha tenido la oportunidad de estar involucrada en asuntos muy interesantes de gran envergadura y complejidad en diversos ámbitos. Ha

tán en ruso, turkmeno o en otros idiomas, y tenemos que buscar horas adecuadas en cada país para reunirnos en las videoconferencias. Todo esto dif ícilmente se puede tener en México en otro despacho que no sea Curtis. Esta experiencia ha resultado para mí sumamente enriquecedora, ya que me ha permitido aproximarme al Derecho desde una perspectiva multicultural, pero gozando de todas las ventajas que tiene para una mujer con hijos trabajar en su país, con su familia y en su propia cultura.

colaborado con mucho éxito y de forma muy eficiente con proyectos petroleros y de energía eléctrica que permitieron la electrificación del país en muchas zonas, además de que ha trabajado en proyectos de índole corporativa internamente en México, y en la actualidad ha jugado un papel muy importante a nivel global en la firma en lo que tiene que ver con arbitraje internacional. Si hubiera que pensar en algo que corregir, en realidad no se me ocurre nada. Con el nivel de profesionalización, integración y sincronización que se ha alcanzado en estos años, la clave para mirar con optimismo hacia el futuro es mantenernos trabajando de la misma forma en que lo hemos hecho hasta ahora. Abogados de México para el mundo Gabriela Álvarez Ávila Socia (México) ntes de incorporarme a Curtis, trabajé por poco más de siete años para el Banco Mundial, donde me ocupaba de cuestiones de arbitraje internacional. Los dos últimos años trabajé desde casa, bajo un programa de “trabajo a distancia”, ya que por cuestiones personales necesitaba estar en México. Sin embargo, llegó la hora de regresar a Washington, y aunque me interesaba seguir trabajando en asuntos de arbitraje internacional, no quería dejar el país. En ese momento me incorporé a Curtis, lo cual resultó ideal, ya que una de las ventajas que

tiene esta firma, que dif ícilmente se puede encontrar en otros despachos internacionales, es que la práctica está completamente integrada. Aunque yo estoy en México y aquí tengo socios extraordinarios con los que me llevo muy bien, en realidad trabajo con los socios de Nueva York, Washington, París, Estambul, Kazajstán, etcétera. Uno de los casos que podría ejemplificar de mejor manera esta práctica internacional es el de un arbitraje con Turkmenistán que llevamos actualmente, donde en el equipo que lleva este caso me acompañan un socio en la oficina de Turquía, un socio en la oficina de París, un consejero en la oficina de Washington y un socio en la oficina de Nueva York. En este caso, los documentos es-

La experiencia mexicana en el sector energético Eloy Barbará de Parres Socio (Nueva York y México)

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a principal especialidad en la que me ocupo es el ﬁnanciamiento de proyectos. Durante muchos años he trabajado en proyectos de infraestructura en materia energética. Hemos asesorado a PEMEX y a la Comisión Federal de Electricidad en la mayoría de sus proyectos de infraestructura. Asimismo, nos hemos especializado en los contratos energéticos de exploración y producción, y en esa materia hemos prestado servicios, desde México, a varios países productores de petróleo, como Venezuela, Ecuador, Bolivia, Kazajstán y Libia. Por ejemplo, en Venezuela asesoramos al gobierno en la migración de sus contratos operativos con motivo de la reestructura que se hizo en materia energética; negociamos con las empresas petroleras internacionales en relación con esa migración del gobierno, y de 32 empresas, aproximadamente 30 migraron a la nueva estructura, para lo cual nosotros preparamos los modelos contractuales, negociamos con los contratistas (de la mano del gobierno venezolano) y en los dos casos de las empresas restantes, que se fueron a arbitraje, igualmente asesoramos al gobierno en ese proceso. Lo mismo sucedió en Ecuador y en Bolivia, donde colaboramos en la reestructuración de la política energética de esos países, también dándole seguimiento a la implementación. Poder exportar la experiencia que se ha tenido en México al plano internacional nos llena de satisfacción, además de que pone de maniﬁesto que el nivel del abogado mexicano es muy competente.

Un ejercicio cotidiano de Derecho comparado Javier Jiménez Gutiérrez Socio (Nueva York y México) icen que cada quien habla como le va en la feria. Yo describiría los años que he pasado en Curtis como una gratísima experiencia en lo profesional y en lo personal. Mi pasión ha sido el Derecho comparado y las transacciones internacionales, y este despacho me ha ofrecido una plataforma inmejorable para desarrollar una práctica corporativa y arbitral verdaderamente transfronteriza. Durante todos estos años he trabajado a lado de colegas que admiro y esti-

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mo, abogados que provienen de distintas culturas jurídicas. Justamente en la retroalimentación entre estas diferentes formas de ejercer el Derecho está la verdadera riqueza del despacho.

áreas más. En este sentido, las posibilidades que se vislumbran para nuestra oficina en el corto, mediano y largo plazos son ilimitadas, y espero estar muchos años más aquí para seguir siendo parte de esta aventura fascinante. Una óptica siempre nueva Rodrigo Valverde Sánchez Socio (México) l área en la que estoy enfocado dentro de Curtis es la de corporativo general y, dentro de ella, de manera específica, el financiamiento de proyectos en materia de infraestructura energética, aunque últimamente, también dentro de este mismo paraguas corporativo, me he involucrado en proyectos de financiamientos generales, tanto representando a deudores mexicanos que solicitan crédito o capital en el extranjero, como a bancos internacionales que financian empresas mexicanas o internacionales. La celebración del vigésimo aniversario de la oficina mexicana de Curtis nos ofrece una buena oportunidad para

E Siempre me he enorgullecido ante nuestros colegas anglosajones de la pureza técnica que implica la tradición romanista. Al mismo tiempo, siento una gran admiración por la enorme creatividad con la que se practica el Derecho en los sistemas anglosajones. El gran triunfo de esta experiencia entre abogados romanistas y anglosajones es haber contagiado a nuestros colegas del rigor de nuestro análisis y haber aprendido de ellos esa gran creatividad, haciendo de todos mejores abogados. Veo los 20 años que ha vivido la oﬁcina mexicana de Curtis con orgullo, y el futuro con entusiasmo. Esta oﬁcina se ha convertido en un eslabón estratégico en muchos campos de la práctica global del despacho, como el arbitraje, la materia energética, las fusiones y las adquisiciones internacionales, y muchas

revisar algunas cuestiones que permitan fortalecer a la firma. Hemos pensado, por ejemplo, en incrementar nuestra presencia no sólo en América Latina sino también en Iberoamérica, considerando que a últimas fechas España ha cobrado una gran relevancia en el plano financiero en México, aunque también a nivel de corporativo general, donde ese país se ha desarrollado de forma importante, con una influencia en América Latina que paulatinamente se ha ido incrementando. ¡Qué mejor que sea un despacho con amplia raíz en México el que pueda canalizar las inversiones que desde España se quieren hacer en Latinoamérica! Aunque estos proyectos no se concreten en el corto plazo, sí es un tema importante ampliar nuestra presencia. En Europa tenemos oficinas en París, Frankfurt, Londres y Milán, por lo que bien podría pensarse en Madrid. Es un tema que quizás valga la pena considerar en la próxima década. Con 13 años en esta firma, y la experiencia de haber trabajado en otros lugares, puedo decir que la práctica en Curtis es muy gratificante y diversa, no en el sentido de que se abarque mucho sin apretar, sino en tanto que se tiene una visión internacional y globalizada de cualquier asunto. No se trabaja en Curtis de una manera fija y preestablecida, a diferencia de otros despachos grandes que funcionan como maquiladoras y reproducen sus documentos ad infinitum. Aquí cada transacción es única, diferente e implica un análisis nuevo para detectar mejoras, lo cual profesionalmente es muy enriquecedor.

considero fundamentales, ya que todos los abogados tenemos la obligación de contribuir al mejoramiento de la vida comunitaria. No quiero dejar de mencionar y agradecer la oportunidad tan múltiple del trato con tantos colegas, especialmente numerosos jóvenes varones y mujeres —lo digo así para no incurrir en los disparates de moda que podrían llevar a hablar de “jovenas” o de “colegos”, ahora que se ignoran tan frecuentemente la riqueza y la precisión de los plurales castellanos—.

Pionero en el arbitraje internacional en México Miguel I. Estrada Sámano Counsel en el Grupo de Arbitraje Internacional (México) uve el gusto de incorporarme al despacho el día en que estrenó sus actuales oﬁcinas, en diciembre de 1993. Desde entonces, salvo el paréntesis de un año en que disfruté el alto honor de presidir la Unión Internacional de Abogados, que es la asociación mundial más antigua y universal de la abogacía, he continuado en su seno el ejercicio de la profesión. Quiero destacar dos aspectos básicos del despacho: por un lado, su carácter

México: nueva sede de arbitraje internacional Kate Brown de Vejar Counsel en el Grupo de Arbitraje Internacional (México) omo australiana residente en la Ciudad de México, autorizada para ejercer en Australia y Nueva York, tengo un perﬁl algo inusual. La naturaleza verdaderamente mundial del grupo de arbitraje internacional de Curtis me ha permitido continuar especializándome en arbitrajes en francés e inglés en el norte de África, mientras continuo viviendo en México. He trabajado en varios centros mundiales de gran tradición para la resolu-

de amplia internacionalidad (con oﬁcinas en muchas partes del mundo), que propicia la prestación de servicios a personas no sólo de nacionalidad mexicana, sino de múltiples nacionalidades, diría yo que con la mayor naturalidad; por otra parte, su atmósfera que permite y alienta la actuación gremial y las actividades de servicio social, aspectos que

ción de controversias internacionales, incluyendo los de París y Nueva York, y me da mucho gusto ver que la Ciudad de México también está desarrollándose como una verdadera sede para el arbitraje internacional, no sólo en relación con conﬂictos latinoamericanos, sino también con aquellos de alcance global. Considero que Curtis está al frente de esta evolución, invirtiendo y fomentando la visión internacional de sus abogados y su práctica. He sido beneﬁciaria de esta visión: el despacho continuamente ha apoyado mi participación como miembro de la Delegación Australiana en el Grupo de Trabajo II de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) y como editora adjunta del World Arbitration & Mediation Review (publicado por el Instituto de Arbitraje Transnacional), alentándome siempre a fomentar relaciones regionales, participando en organismos como el Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción (CAIC), la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB) y la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Esta inversión en el futuro de nuestro equipo comienza con sesiones mensuales de entrenamiento en materia de arbitraje para nuestros pasantes y asociados, con el propósito de entrenarlos para enfrentar las múltiples variedades de temas procesales y sustantivos que existen en esta materia. No tengo duda de que esta estrategia formará una generación de abogados mexicanos practicantes del arbitraje internacional de primer nivel.

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Jorge García Martínez*

Inconstitucionalidad de los contratos marco en el reglamento de la Ley de Adquisiciones El artículo 14 del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es inconstitucional, ya que excluye los contratos marco de los procedimientos de contratación bajo licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa. Así lo sostiene el autor de este artículo. Marco constitucional de la contratación El tercero y cuarto párrafos del artículo 134 constitucional establecen: “Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública abierta para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. ”Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado”. De lo antes transcrito se deriva que la Constitución establece como regla general de la contratación la licitación pública, y como excepciones las que se

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señalen en las leyes respectivas. Se hace notar que la Constitución remite a las leyes, no a los reglamentos. Preceptos de la ley que regulan los contratos marco El 28 de mayo de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (en adelante LAASSP). De los artículos modificados destacan los que se señalan a continuación. El artículo 26 de la LAASSP establece: “Las dependencias y entidades seleccionarán de entre los procedimientos que a continuación se señalan, aquel que de acuerdo con la naturaleza de la contratación asegure al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes: I. licitación pública; II. invitación a cuando menos tres personas, o III. adjudicación directa. ”Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones pú-

blicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones, solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos, así como la protección al medio ambiente y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente ley”. La LAASSP confirma la regla general de la contratación y establece como excepciones a la licitación pública la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa, sin que exista en la misma otro procedimiento para contratar. Se adicionó un segundo párrafo al artículo 17 de la LAASSP, que establece: “La Secretaría de la Función Pública, en los términos del reglamento de esta ley, podrá promover contratos marco, previa determinación de las características técnicas y de calidad acordadas con las dependencias y entidades, mediante los cuales éstas adquieran bienes, arrendamientos o servicios, a través de la suscripción de contratos específicos”. Por su parte el artículo 41 de la LAASSP señala: “Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando: […] XX. Se trate de la suscripción de contratos específicos que deriven de un contrato marco. ”La dictaminación de la procedencia de la contratación y de que ésta se ubica en alguno de lo supuestos contenidos en las fracciones II, IV, V, VI VII, IX, primer párrafo, XI, XII y XX serán responsabilidad del área usuaria o requirente”. Es decir que en términos de lo transcrito arriba, y de la fracción II del artículo 22 de la ley, la contratación de los contratos marco por invitación a cuando menos tres personas o por adjudicación directa, no requiere dictamen del Comité de Adquisiciones. La fracción XX se adicionó en las reformas de 2009.

Preceptos del reglamento que regulan los contratos marco El 28 de julio de 2010 se publicó en el DOF el nuevo reglamento de la LAASSP. El primero y segundo párrafos del artículo 14 del mismo establecen: “Los contratos marco a que se refiere el segundo párrafo del artículo 17 de la ley, son los acuerdos de voluntades que celebran una dependencia o entidad con uno o más posibles proveedores, mediante los cuales se establecen de manera general las especificaciones técnicas y de calidad, alcances, precios y condiciones que regularán la adquisición o arrendamiento de bienes o la prestación de servicios que, posteriormente, mediante contratos específicos, en su caso formalicen las dependencias o entidades, con fundamento en la fracción XX del artículo 41 de la ley. ”La celebración de los contratos marco no estará sujeta a los procedimientos de contratación previstos en la ley. En dicha celebración se atenderán los principios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado, mismos que deberán reflejarse en los contratos específicos señalados en el párrafo anterior”. Aunque el propio artículo 14 señala que se atenderán diversos principios y establece distintas condiciones para la celebración de los contratos marco —como acordar con las posibles dependencias o entidades suscriptoras las características técnicas y de calidad; celebrar una investigación de mercado; permitir la adhesión de cualquier proveedor que cumpla con los requisitos, y dejar a cargo de la Secretaría de la Función Pública (SFP) la coordinación necesaria para celebrar dichos contratos, entre otras condiciones—, finalmente quien suscribirá el contrato será la SFP, quien en los términos del artículo 8 del propio reglamento será la que lo interprete para efectos administrativos. No hay que olvidar que una de las principales funciones de la SFP es conocer e investigar las conductas de los servidores públicos que puedan constituir responsabilidades administrativas en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios. El artículo 14 del reglamento de la LAASSP rebasa el contenido del artícu-

lo 134 constitucional y de la LAASSP, ya que conforme a las mismas sólo es posible contratar mediante licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa. El artículo 17 de la LAASSP no excluyó los contratos marco de su ámbito de aplicación; sólo señaló que éstos se harían en los términos del reglamento, sin que ello signifique que el reglamento pueda rebasar el contenido de la ley y mucho menos el de la Constitución. Si en términos del artículo 14 del reglamento la celebración de los contratos marco no estará sujeta a los procedimientos de la ley, ¿entonces a qué ley se atiene? En mi opinión, dichos contratos marco se celebrarán conforme al Código de Comercio, ya que no existiría otra posibilidad de contratación, pues se llevarían a cabo entre un comerciante (el proveedor) y un ente público (dependencia o entidad), lo que, con independencia de la violación a la LAASSP y a la Constitución, significa desconocer de un plumazo varios siglos de la doctrina del Derecho administrativo. Los contratos marco en la Ley de Petróleos Mexicanos El artículo 52 de la Ley de Petróleos Mexicanos (LPM) señala: “La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como sus reglamentos y disposiciones que deriven de esos ordenamientos, se aplicarán en sus términos, según corresponda, para las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que no formen parte de las actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3° y 4° de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica”. Se hace notar que el artículo se refiere a los términos de la LAASSP, no a los del reglamento de la misma, y mucho menos a los de las disposiciones administrativas de contratación. El artículo 38 de las disposiciones administrativas de contratación, expedidas por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, señala que sin perjuicio de los supuestos de excep-

ción contemplados en el artículo 57 de la LPM y 51 de su reglamento, resultarán aplicables los supuestos de excepción contemplados en los artículos 41 y 42 de la LAASSP, lo que en automático posibilita la celebración de los contratos marco, con independencia de que se trate de actividades sustantivas o no sustantivas. En ninguna parte de las Disposiciones Administrativas de Contratación (DAC) se delimitan las actividades sustantivas, La administradora del proyecto, con fundamento en los artículos 4 y 55 al 76 de las DAC, será la que decida casi todos los conceptos que debieron ser deﬁnidos en las mismas. En el caso concreto será la que decida cuándo se deberá conceptualizar como tal una actividad sustantiva. Es decir que la administradora del proyecto podrá decidir que una actividad de la industria petrolera se contrate bajo un contrato marco, ya porque se trata de una actividad sustantiva o porque no es una actividad sustantiva. Por lo anterior, se puede concluir que la celebración de un contrato marco en la industria petrolera, en los términos del reglamento de la LAASSP, es violatoria de la Constitución, de la propia LAASSP y de la LPM. Conclusiones 1) El artículo 14 del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es violatorio de la Constitución y de la propia ley, ya que excluye los contratos marco de los procedimientos de contratación bajo licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o por adjudicación directa. 2) El artículo 14 citado obliga a las dependencias o entidades a contratar bajo el Código de Comercio, ya que los proveedores son comerciantes. 3) El artículo 14 en cita transforma las contrataciones de Derecho administrativo en Derecho mercantil, con todas sus consecuencias jurídicas. 4) La Secretaría de la Función Pública será la que decida cuándo y bajo qué condiciones se podrá celebrar un contrato marco. * Licenciado en Derecho por la UNAM y, hasta 2005, integrante del área jurídica de Petróleos Mexicanos. Actualmente se desempeña como consultor y capacitador. Contacto: garmar89@hotmail.com.

El Mundo del Abogado agosto 2011

Manuel Jiménez Dorantes*

¿Urbanismo a la carta? Implicaciones jurídicas del cambio de uso de suelo

El Mundo del Abogado agosto 2011

Ilustración: Other images

La solicitud de cambio de uso de suelo, como respuesta a intereses comerciales, industriales o habitacionales, ha derivado en un “urbanismo a la carta”, en el que el beneﬁcio colectivo suele pasar a segundo término. Por esta razón, el autor propone que el cambio de uso de suelo sólo se otorgue en casos excepcionales y previo procedimiento de modiﬁcación del instrumento de planeamiento urbanístico correspondiente.

s una práctica común en las oﬁcinas municipales de urbanismo solicitar el “cambio de uso de suelo” para determinados predios cuyo promotor urbanístico (propietario, constructor, asociación de vecinos o colonos, etcétera) pretende ejecutar desarrollos inmobiliarios (comerciales, industriales, habitacionales, etcétera). Se ha convertido en un importante mecanismo de corrupción urbanística que, ante las solicitudes de cambio de uso1 de suelo, la autoridad está dispuesta a “actualizar” la caliﬁcación de determinados predios a las pretensiones del solicitante para que los intereses económicos del promotor tengan realización efectiva (“urbanismo a la carta”), independientemente de lo que en ese momento dispongan no sólo las leyes federal y estatal, sino, esencialmente, los planes y los programas de desarrollo urbano del centro de población. Aunque esta desafortunada práctica ha sido aceptada por las autoridades municipales, no quiere decir que esté ajustada al marco jurídico que las rige, por lo que pone a los promotores en una situación de vulnerabilidad por la ilegalidad del acto que están emitiendo y puede perjudicar no sólo el patrimonio, sino también las responsabilidades administrativas, civiles y penales que derivan de sus actos.

En esta ocasión, las reflexiones están dirigidas a contar con más elementos de juicio para la administración de los usos de suelo, así como para dar mayor seguridad y certeza a las inversiones urbanísticas. La tesis que aquí se sostiene es que el cambio de uso de suelo únicamente puede ser otorgado en casos excepcionales y previo procedimiento de modificación del instrumento de planeamiento urbanístico correspondiente. Implicaciones jurídicas del cambio de uso de suelo en el Derecho urbanístico mexicano Desde la formación del Derecho urbanístico mexicano, la Constitución federal y las leyes urbanísticas (federal y estatales) trasladaron la mayor carga de su regulación a los instrumentos de planeamiento2 para que, a partir del modelo territorial diseñado, se ejecuten las acciones públicas y privadas con incidencia territorial. En este orden de ideas, la legislación básica sobre la materia determinó el procedimiento3 esencial para la aprobación y la modificación de los instrumentos de planeamiento urbanístico en el que la autoridad urbanística está obligada a llevar a consulta pública la propuesta de planeamiento y, en

su caso, responder de manera fundada y motivada al habitante del territorio sujeto a planificación antes de llevar a cabo la aprobación definitiva y su correspondiente publicación oficial. Los instrumentos de planeamiento (especialmente los de centro de población) contienen las determinaciones jurídicas a las que se puede destinar un predio (usos, destinos y reservas, entre otros), de tal manera que cada zona de suelo o predio tiene un fin (privado o público) al que se debe destinar urbanísticamente. Como cualquier otra norma jurídica,4 el instrumento de planeamiento urbanístico de centro de población viene precedido por un procedimiento ad hoc de aprobación o, en su caso, de modificación. Sin embargo, la interpretación de una parte de la legislación urbanística general5 ha provocado la modificación parcial del instrumento de planeamiento sin acudir a la apertura y a la tramitación del procedimiento determinado en la propia ley general, mediante la expedición de un “permiso de uso de suelo” que, en definitiva, recalifica el uso del predio en cuestión. La modificación parcial del instrumento de planeamiento mediante el cambio de alguno de los usos o destinos predeterminados en el mismo implica, por un lado, la modificación, alteración, cambio o reforma de la norma de planeamiento, lo que conlleva que las solicitudes de cambio de uso de suelo deban ser tramitadas por las autoridades urbanísticas como reforma al plan urbanístico correspondiente y, por el otro, la imposibilidad jurídica de tramitarla como una habilitación administrativa singular para el solicitante, ya que una norma jurídica no tiene posibilidades de derogación singular vía acto administrativo y sin seguir el procedimiento legamente establecido. Al respecto, la Ley General de Asentamientos Humanos es muy clara, ya que condiciona a la autoridad municipal a que los cambios de uso de suelo estén “de conformidad con las disposiciones jurídicas locales, planes o programas de desarrollo urbano y reservas, usos y destinos de áreas y predios” (artículo 9, X).

La solicitud de cambio de uso de suelo implica acudir a la fase de participación ciudadana. El Mundo del Abogado agosto 2011

Por el contrario, la solicitud de cambio de uso de suelo debe ser entendida como el inicio del procedimiento de reforma al modelo urbanístico diseñado en el instrumento de planeamiento, lo que implica acudir a la fase de participación ciudadana. En algunos modelos estatales, únicamente ciertos órganos tienen derecho a iniciar el procedimiento (Chiapas), o en otros casos (Veracruz), a permitir la intervención de la autoridad urbanística estatal para verificar la coherencia de la modificación con los instrumentos de planeamiento superiores. Aunque la legislación urbanística prevé que las leyes estatales de desarrollo regulen la asignación de usos y destinos permitidos, prohibidos, condicionados e incompatibles, dicha determinación únicamente servirá para fortalecer la motivación sobre el cambio de uso de suelo, pero no implica convertir el uso de un predio (inundable o de área verde) a una recalificación

La autoridad urbanística está obligada a llevar a consulta pública la propuesta de planeamiento y, en su caso, responder de manera fundada y motivada al habitante del territorio sujeto a planiﬁcación. de uso comercial o de servicios, por citar dos ejemplos comunes. Conclusión El cambio de uso de suelo de los instrumentos de planeamiento urbanístico de centro de población implica el inicio del procedimiento de modiﬁcación de dicho instrumento, lo que excluye la po-

sibilidad de modiﬁcar el modelo urbanístico diseñado por el planiﬁcador de manera asilada y particular. Esta perspectiva resulta más acorde con el sistema de planeamiento urbanístico y, especialmente, con la idea de la ciudad como algo común, es decir, de interés colectivo y no sólo de los propietarios de predios.

* Profesor titular de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Chiapas y miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I. 1 Legalmente los usos “son los ﬁnes particulares a que podrán dedicarse determinadas zonas o predios de un centro de población”. En caso de que el ﬁn sea de carácter público, se considera como destino; véase el artículo 2 de la Ley General de Asentamientos Humanos. 2 Artículo 12 de la Ley General de Asentamientos Humanos. 3 Artículo 16 de la Ley General de Asentamientos Humanos. 4 Al respecto, remito al lector a Manuel Jiménez Dorantes, “Naturaleza jurídica de los planes de urbanismo”, Ciudades, núm. 66, RNIU, Puebla, pp. 62-64. 5 Artículo 9, X, de la Ley General de Asentamientos Humanos.

Encuesta en línea www.elmundodelabogado.com Percepción de la función notarial Mientras los notarios públicos señalan que tradicionalmente el notariado ha sido una institución que ha fomentado la legalidad y es fundamental para el establecimiento del Estado de Derecho —pues con el ejercicio de la función notarial se brinda seguridad jurídica y se garantiza una adecuada actuación en el ámbito mercantil, además de que se desempeña una función social al regularizar la posesión y la tenencia de la tierra,

y al asesorar en materia testamentaria o en la protocolización de actos agrarios—, sus críticos argumentan que este sistema excluye a las clases sociales desfavorecidas, sólo funciona para quienes tienen el dinero suﬁciente para pagar los servicios de un notario —cuyos costos son elevados— y hay escasez de notarías, lo que propicia la informalidad, la falta de seguridad jurídica e impacta adversamente la economía.

¿Cree que los notarios públicos contribuyen al desarrollo económico en México o lo obstaculizan?

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Ernesto Canales Santos

Justicia y seguridad: un binomio inseparable en la reforma penal Tercera. En el foro se evidenció que es la falta de voluntad política la principal razón de que la reforma penal no se implemente de manera más acelerada en el estado; no se percibió en el foro convencimiento de parte de los actores más importantes de la escena penal en el gobierno del estado sobre la necesidad o conveniencia de transformar el sistema penal, probablemente por desconocimiento del nuevo sistema o por el simple miedo a todo cambio; hubo una falta de participación e interés generalizados de parte de los funcionarios responsables del área penal y de seguridad en los trabajos del foro.

El 5 y el 6 de julio pasados se celebró el Primer Foro sobre Justicia y Seguridad en la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública (EGAP) del Tecnológico de Monterrey, con el tema “Justicia y seguridad: un binomio inseparable en la reforma penal”. Ernesto Canales Santos, presidente del Patronato de Institución Renace, A.B.P., nos ofrece una síntesis de las 10 lecciones que este foro dejó a los participantes. Primera. Nuevo León cuenta ya con el marco normativo necesario para implementar el sistema acusatorio de juicios orales; sin embargo, los expertos en el foro señalaron como innecesariamente largos los plazos que el gobernador reﬁrió para llevarlo a la práctica, tomando en cuenta tanto la experiencia adquirida en el estado, desde su primera implementación en 2004, como el cúmulo de conocimientos adquiridos en el país a partir de la reforma constitucional de junio de 2008.

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Segunda. La falta de implementación de la reforma penal implica que la política estatal sobre seguridad pública del estado esté destinada al fracaso, pues no puede construirse seguridad sobre un sistema de procuración de justicia penal profundamente injusto como el actual; al efecto, los expertos presentaron en el foro numerosos datos, índices y estadísticas que documentan la pésima situación en el estado, tanto en materia de seguridad como de justicia penal, mismos que se pueden consultar en las memorias respectivas.

Cuarta. En el foro se presentaron opiniones de los expertos más acreditados, bien sustentadas y documentadas, en el sentido de que Nuevo León cuenta con las mejores condiciones técnicas, sociales y políticas para que se constituya en ejemplo de la nueva justicia penal en el país; los panelistas participantes no neoleonenses hicieron énfasis en manifestar su pesar al ver cómo el estado ha caído tan bajo en materia de seguridad y justicia penal, y se ofrecieron, por el bien de México, a trabajar para coadyuvar en la recuperación de la entidad en estos temas. Quinta. La presentación, tanto de parte del secretario técnico de la Comisión de Implementación de la Reforma en el estado, como del subprocurador jurídico, carecieron de información fehaciente sobre los trabajos realizados por esta comisión, o por el estado, tendientes a poner en práctica los cambios constitucionales; al tratar sobre avances en la implementación utilizaron sólo términos como “muchísimo” u otros igualmente vagos, sin contextualizarlos, los que carecieron de contenido o signiﬁcado: no le dijeron nada a la ciudadanía sobre trabajos o planes. Esto, en especial, dejó en el foro la impresión de falta de planes y compromisos por parte de los órganos

más importantes del gobierno del estado para llegar a contar con un nuevo sistema penal en Nuevo León. Sexta. Ante esta situación, los organizadores del foro le pedimos una segunda intervención al subprocurador jurídico para que tratara de concretar trabajos y planes, pues nos parecía muy negativo que la audiencia se quedara con la impresión de que el gobierno de la entidad no está haciendo nada significativo respecto a los cambios ordenados constitucionalmente; algo se logró enmendar, pero sin compromisos ni cronograma de los representantes gubernamentales. Séptima. El contraste fue la presentación de la Procuraduría del Estado de Baja California, en la que abundaron datos y entusiasmo por la reforma; quedó claro que la diferencia entre una buena y una mala implementación es el compromiso profesional y personal de aquellos a quienes les toca llevar la tarea de ponerla en práctica; nada parecido vemos en Nuevo León, ni contemplamos cómo la podrá generar el gobierno del estado de seguir de la manera como se está procediendo hasta ahora; los resultados positivos del sistema adversarial en Baja California están a la vista: los índices en el número de denuncias, de averiguaciones convertidas en consignaciones, y de éstas en sentencias condenatorias, han subido sustancialmente en un periodo muy corto. De ese modo están combatiendo la impunidad y mejorando la seguridad ciudadana. Octava. Inclusive la presentación sobre la reforma en Chihuahua, por conducto de la licenciada Luz Esthela Castro Rodríguez, coordinadora del Centro de Derechos Humanos de las Mujeres, quien además es defensora coadyuvante del Ministerio Público para los delitos contra las mujeres, fue muy positiva en cuanto a resultados de eficiencia y satisfacción ciudadana, contrariamente a lo que afirmó el gobernador Medina en su discurso de inauguración del foro, haciendo propia una percepción equivocada generalizada en ciertos medios contrarios a la reforma penal. El caso Rubí, utilizado como paradigma del supuesto fracaso de los juicios orales, fue analizado finamente, concluyendo que aun este

trágico juicio hace evidente las cualidades de transparencia, inmediatez y eficiencia del nuevo sistema al sacar a la luz pública todas las entrañas del mismo. Novena. En el panel dedicado a las víctimas se presentaron innumerables testimonios, bien documentados, acerca de cómo el sistema actual las desprotege y las hace doblemente víctimas, al someterlas a procesos penosos que no facilitan una reparación del daño; se resaltó la falta de sensibilidad del sistema y de sus operadores hacia quienes han padecido delitos en su contra; en especial, llamó la atención la falta de actuación de parte de la Procuraduría General del Estado de Nuevo León en relación con nueve casos concretos de personas desaparecidas que ha presentado Emilio Álvarez Icaza, apoyando a los familiares de las víctimas. María Elena Morera, de Ciudadanos por una Causa en Común, A.C., hizo un emotivo llamado a favor de los cambios en el sistema penal del país. Décima. En el foro se analizaron, con mucho detalle, las características del nuevo sistema de juicios orales, resaltando que sin duda éstas representan un avance sustancial para conseguir la confianza ciudadana en las instituciones de la administración de justicia penal; sin que esto sea una panacea para resolver los problemas de seguridad pública actuales en el estado, el nuevo sistema ayudará considerablemente tanto a legitimar los esfuerzos de combate a la delincuencia, como a hacerlos más eficientes y a contribuir a restablecer la paz ciudadana, indispensable para el progreso del Estado. Entre los participantes de este foro estuvieron Alejandro Martí, presidente de México SOS, A.C.; María Elena Morera de Galindo, presidenta de Ciudadanos por una Causa en Común, A.C.; Ana Laura Magaloni Kerpel, investigadora del CIDE; Miguel Sarre, investigador del ITAM; Emilio Álvarez Icaza, académico y defensor de derechos humanos; Hugo Alejandro Concha Cantú, coordinador de asesores de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal; Gerardo Saúl Palacios Pámanes, rector de la Academia Estatal de Seguridad Pública

de Nuevo León; Alfonso Verde Cuenca, presidente del Consejo Ciudadano de Seguridad Pública de Nuevo León; Javier Carrasco Solís, director del Proyecto de Presunción de Inocencia de la Open Society Justice Iniciative; Gregorio Martínez Garza, titular de Noticieros Televisa; Miguel B. Treviño de Hoyos, director del CCINLAC; Gonzalo Reyes Salas, director del Centro de Capacitación Profesional del Instituto de la Defensoría Pública de Nuevo León; César Garza Villarreal, diputado presidente de la Comisión de Justicia y Seguridad Pública del Congreso del Estado de Nuevo León; Luis David Ortíz Salinas, experto en la reforma penal; Manuel Zavala de Alba, director de Grupo Pangea; Alejandro Ponce de León Gómez, experto en la reforma penal; Ramón Alberto Garza García, director general de Reporte Índigo; Rommel Moreno Manjarrez, procurador general de Justicia del Estado de Baja California; Jorge Emilio Iruegas, responsable del nuevo sistema en la Procuraduría General de Justicia en Baja California; Juan José Alonso Llera, representante de México SOS en Baja California; Catarino García Herrera, director general de la Comisión Ejecutiva para la Reforma al Sistema de Justicia Penal del Estado de Nuevo León; Bernardo González-Aréchiga, director de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública del Tecnológico de Monterrey; Héctor Zertuche García, subprocurador jurídico del Gobierno del Estado de Nuevo León; Guillermo Zepeda Lecuona, experto en la reforma penal; Marcos Alejandro Celis Quintal, magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia de Yucatán; Aurelio Collado Torres, conductor de Opción Múltiple; Paola Holguín Moreno, académica de la Universidad Pontiﬁcia Bolivariana, experta en temas de seguridad y justicia y ex asesora política presidencial en el periodo de Álvaro Uribe Vélez (2002-2010); Luz Esthela Castro Rodríguez, coordinadora del Centro de Derechos Humanos de las Mujeres; Consuelo Morales Elizondo, directora de Ciudadanos en Apoyo a los Derechos Humanos, A.C., y Marcela Turati Muñoz, periodista y autora de Fuego cruzado: las víctimas atrapadas en la guerra del narco.

El Mundo del Abogado agosto 2011

Carolina Sánchez Gallegos

Edgar Andrés Barreto Hacia una nueva faceta de la ﬁscalización en el IMSS 54

El Mundo del Abogado agosto 2011

Cerca de 14,000 empresas han utilizado esquemas de evasión para no pagar cuotas al IMSS, asegura en esta entrevista Edgar Andrés Barreto, coordinador de Fiscalización del Instituto Mexicano del Seguro Social, quien nos ofrece un panorama sobre las facultades fiscales del instituto, sus implicaciones y algunos de sus problemas. Cómo visualiza al IMSS en general? El IMSS fue creado el 19 de enero de 1943, como un organismo descentralizado de integración tripartita, con la representación de los sectores patronal, obrero y gubernamental. El instituto tiene como fin otorgar a los trabajadores mexicanos y a sus familias prestaciones con las que se pretende cubrir las necesidades sociales más elementales. Al día de hoy, el IMSS está regulado como proveedor y administrador del instrumento básico de seguridad social más importante de México. La seguridad social, por su parte, es una de las conquistas que las clases trabajadoras capitalizaron a su favor en la Constitución vigente y que se reconoce hoy por hoy como un derecho fundamental insustituible. El reconocimiento constitucional de la seguridad social es uno de los logros derivados de los movimientos obreros de principios del siglo pasado, y los derechos que de ese reconocimiento se derivan pertenecen a los tradicionalmente clasificados como de segunda generación; esto es, la dignificación de la lucha de los sectores más débiles, en el entorno del llamado Estado de bienestar del siglo XX, constituido al margen del liberalismo extremo. En su inicio, el IMSS fue creado como una entidad sin carácter fiscal, con una recuperación de cuotas vía judicial, dif ícil y dilatada; sin embargo, la importancia de esta institución para la sociedad mexicana, la necesidad de hacerla más eficiente y de asegurar sus recursos, así como la creciente demanda de

los servicios médicos, económicos y sociales, obligó en 1944 a darle facultades tributarias, convirtiéndose en el primer organismo fiscal autónomo vinculado a la seguridad social, con el objeto de dar una solución expedita al reconocimiento y a la protección de los derechos de los trabajadores que ampara la Ley del Seguro Social. El derecho fiscal mexicano sustantivo y procedimental no se podría comprender integralmente sin tomar en cuenta el carácter de organismo fiscal autónomo que posee el IMSS. ¿Qué impacto ha tenido la tercerización para el IMSS como autoridad fiscal? Desgraciadamente, el esquema del Seguro Social, como el de otras muchas organizaciones, ha presentado en los últimos años resquicios que facilitan el incumplimiento de empresas que deben afiliar a sus trabajadores, con el objeto ilegal de disminuir las cargas tributarias y laborales y, lo más preocupante, pretendiendo vulnerar la efectividad de los derechos reconocidos constitucionalmente a los trabajadores. Una buena parte de las organizaciones privadas pertenecientes a los sectores de servicios o de producción, ha buscado evadir sus obligaciones a través de empresas que venden servicios para anular la responsabilidad de los patrones en un proceso económico en el cual el proveedor del personal o recurso humano destina la fuerza laboral a una empresa cliente que requiere de dichos servicios, mediando generalmente un contrato o una obligación es-

tablecida de manera previa con ese fin, con el objeto de administrar ciertos “riesgos” o responsabilidades que de suyo conlleva la relación laboral. Estas organizaciones buscan reducir costos, como la administración de la nómina, el pago de las participaciones de los trabajadores en las utilidades, la simplificación de la contabilidad, la supervisión o la dirección hacia el trabajador de la empresa de outsourcing. Un aspecto muy importante es la necesidad de evitar posibles demandas laborales y liquidaciones ante las autoridades jurisdiccionales laborales. ¿Esta práctica de intermediación laboral es legal? Es legal si existe transparencia y una interpretación responsable de las normas laborales y fiscales, es decir, si la empresa prestadora de los servicios de personal cumple con sus obligaciones con sus trabajadores, como inscribirlos ante el instituto; sin embargo, la ilegalidad aparece cuando se pervierte la interpretación jurídica de esas obligaciones, dando pauta al incumplimiento de una disposición imperativa que hace nulos los derechos de los trabajadores. No debe olvidarse que la práctica de la subcontratación comenzó en sectores muy especializados como el financiero, con el fin de recibir en sus instalaciones servicios ajenos a su giro mercantil, como el mantenimiento, la limpieza o la vigilancia. En ese sentido, la práctica se ha extendido a un nivel en el que hoy por hoy aproximadamente uno de cada siete trabajadores en el país mantiene una relación laboral que se desenvuelve en el marco de la subcontratación laboral, pero directamente relacionada con el objeto social de la empresa, lo cual evidencia la desnaturalización de los esquemas primigenios del conocido outsourcing. Las dimensiones del impacto que ha provocado la tercerización en el sistema fiscal mexicano, particularmente en lo que se refiere al ámbito de competencia del IMSS, nos invitan a la reflexión. En un reciente estudio denominado “Evasión en el pago del ISR sobre nóminas a través de terceros”, publicado por el Servicio de Administración Tributaria, se destacó que, en general, 18 por ciento de los empleos creados

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durante el periodo de 2004 a 2010 se generaron por alguna sociedad especializada en la administración de nóminas; sin embargo, ya derivado de un análisis más profundo que en la práctica se da en el ejercicio de actos de ﬁscalización, en ocasiones se evidencia que los empleos que se producen carecen de las prestaciones que otorga la Constitución en materia de seguro social y laboral; de esta manera, cerca de 14,000 empresas han utilizado esquemas de evasión para no pagar cuotas al IMSS y otros impuestos federales; es decir, se

persona pone al servicio de un tercero a trabajadores o a sujetos de aseguramiento para que desempeñen labores al servicio de ese tercero, considerando en principio que dicha práctica se encuentra dentro de la libertad jurídica de los negocios entre los particulares, lo cual no signiﬁca forzosamente el reconocimiento por la Ley del Seguro Social de una irregularidad, sino claramente la existencia de una nueva regulación como consecuencia de la observación de lo que acontece en la realidad económica del país.

Muchos de los empleos que se producen carecen de las prestaciones que otorga la Constitución en materia de seguro social y laboral manifiesta una clara generalización de una práctica agresiva de evasión de algunos sectores de la economía formal, justificada en la tercerización de servicios de nóminas, lo que impacta de manera directa en los ingresos fiscales de la hacienda pública. ¿Cuáles son los esquemas que más se utilizan para subcontratar laboralmente? Los esquemas utilizados son diversos y se han hecho más complejos en los últimos años, ya que si bien su uso comenzó mediante un aprovechamiento indebido de figuras como la sociedad cooperativa, los esquemas han transitado hacia la constitución de sociedades civiles, en comandita simple, en nombre colectivo, anónimas o incluso sindicatos, entidades cuya regulación ha permitido inadecuadas interpretaciones para pagar simuladamente salarios, falsear prestaciones en lugar de salarios, o incluso atomizando éstos en conceptos como previsión social o alimentos. ¿Cómo enfrenta el IMSS los agresivos esquemas de subcontratación laboral? La vigilancia de las prácticas de tercerización de personal está directamente relacionada con la función fiscalizadora del IMSS. Esta práctica hoy en día la reconoce la Ley del Seguro Social, esencialmente en los supuestos en que una

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En ese sentido, en 2009 se publicó una reforma a la Ley del Seguro Social que adiciona la responsabilidad subsidiaria frente al instituto de aquellos clientes que se benefician de los servicios o trabajos proporcionados por personal que es puesto a su disposición por empresas dedicadas a la prestación de servicios, cuando incumplen con la ley. Ante la identificación de indicios de evasión, hoy las áreas de fiscalización del IMSS ejercen sus facultades de comprobación para determinar las responsabilidades que procedan para el prestador de los servicios o para el cliente que los contrata, por lo que tarde o temprano, mediante el empleo de la información con la que cuenta el instituto y la obtenida por otras entidades fiscales, se ejercen las facultades de comprobación que le atribuye la ley.

Además de las reformas legales, ¿qué otras acciones se realizan para enfrentar los agresivos esquemas de outsourcing? Sin perjuicio de las reformas legales, el IMSS está trabajando para fortalecer las herramientas administrativas con las que cuenta para verificar el cumplimiento de estas nuevas disposiciones (artículo 15-A de la Ley del Seguro Social), por ejemplo, robusteciendo las relaciones interinstitucionales para cumplir mejor con su objeto. De este modo, en 2010 se celebró un nuevo convenio de colaboración con el Servicio de Administración Tributaria para el intercambio de información y estrategia fiscal, que busca eficientar los resultados de la fiscalización a las empresas evasoras. En síntesis, entendemos que el IMSS no puede permanecer ajeno a la dinámica social que se deriva de los cambios en el entorno empresarial, como consecuencia del reconocimiento de las necesidades y de las realidades del mercado, por lo cual en las áreas de fiscalización se tiene conciencia de la necesidad de innovar los procesos y las estrategias coactivas existentes, para orientar la función fiscalizadora al reconocimiento y a la restitución real de los derechos de los trabajadores, que son vulnerados con las prácticas abusivas de tercerización de personal. ¿Qué se está haciendo para innovar los procesos de fiscalización ante las estrategias de tercerización agresivas? Entre otras acciones, se debe continuar trabajando en medidas concretas que permitan que los procedimientos de auditoría sean expeditos y menos tortuosos para el contribuyente, cumpliendo a cabalidad con los principios de legalidad y economía que lo protegen. La fiscalización coactiva o directa debe dirigirse de manera preponderante al patrón omiso o incumplido —sea prestador de servicios de personal o beneficiario— que sistemáticamente busque de manera indebida los resquicios legales de evasión. No se trata de fiscalizar a un padrón cautivo o a un sector en particular, sino más bien dirigir las baterías fiscalizadoras a aquellos sectores que han encontrado un nicho

de omisión en el marco fiscal de la Ley del Seguro Social. Por otra parte, al analizar los controles internos institucionales, así como los procesos de trabajo propios de las áreas de fiscalización, nos hemos enfrentado a la complejidad y a la dificultad que representan los procedimientos administrativos, por lo que surge la necesidad de trabajar arduamente en las tareas que involucran aspectos relacionados con la sistematización de los procesos de auditoría, con el fin de dotar de sustentabilidad propia a la planeación fiscalizadora por criterios objetivos como su costo-beneficio. En el mismo tenor, no se deben pasar por alto las acciones de fortalecimiento orgánico y de capacitación continua del factor humano, sino que se debe buscar una mejor preparación profesional del personal auditor en los aspectos técnicos de la contaduría pública y de Derecho fiscal, sin olvidar, por supuesto, los códigos de ética que sirvan para consolidar equipos de trabajo que se coloquen como referentes a nivel nacional. Ahora bien, estamos seguros de que todo proceso de cambio requiere ajustes en su desarrollo, en la medida en que se libran las barreras que la inercia provoca en una institución del tamaño y la historia del IMSS. Eventualmente, el ideal sería que la mejora continua de los procesos recaudatorios de las áreas de fiscalización conduzca a la actuación técnica y funcional autosustentable. En este contexto, ¿cuál es el principal objetivo de la fiscalización del IMSS frente al outsourcing? La visión en las áreas de auditoría del IMSS está orientada hacia una transformación cuyo objetivo final es crear conciencia del respeto a los derechos de seguridad social de los trabajadores mexicanos. Para lograrlo, un indicador relevante, sin duda, debe ser aquel que nos permita incrementar la percepción de riesgo ante el incumplimiento, que se reflejará concomitantemente en la reducción de la brecha recaudatoria, es decir, en lo que todavía es necesario recaudar, lo que dará una dimensión tangible, real y efectiva a los derechos laborales y, en consecuencia, generará la mejora en la prestación de los servicios que establece la Ley del Seguro Social.

Edgar Andrés Barreto Rodríguez es abogado por la Escuela Libre de Derecho. Se ha desempeñado como jefe de los departamentos de Garantías 3 y de Asuntos Contenciosos en la Dirección General de Procedimientos Legales de la Tesorería de la Federación, en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; como secretario particular del director general de Procedimientos Legales en esa misma dependencia; como secretario particular del coordinador de Cobranza en la Dirección de Incorporación y Recaudación del IMSS; como secretario particular del titular de la Unidad de Fiscalización y Cobranza en esa misma dependencia; como jefe de la División de Asuntos Litigiosos en la Coordinación de Fiscalización en la Dirección de Incorporación y Recaudación del IMSS; como director general adjunto de Normatividad en la Comisión Nacional de Protección Social en Salud, y como coordinador de Fiscalización en la Dirección de Incorporación y Recaudación del IMSS, cargo que actualmente desempeña.

Lo anterior implica un cambio en la percepción del auditor respecto de una realidad económica que está reorientándose en el país y que impacta en el instituto. En este sentido, las áreas fiscales no deben perder el rumbo de sus objetivos como áreas sustantivas, cuyo fin no es sólo la mera recaudación o la correcta justificación en la determinación de observaciones y contribuciones omitidas a los particulares, sino que deben concebirse como áreas estratégicas que generan en sí un efecto multiplicador que permite que el apoyo financiero, sustento del Seguro Social, sea una realidad que se traduzca en el mejoramiento real de la calidad de vida de sus derechohabientes, considerando que la auditoría revisa y restituye los derechos del trabajador y no se circunscribe sólo a la fuente de riqueza de las empresas.

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Elías García Rosas y Benjamín S. Lovera Estévez Derecho y vulnerabilidad social PACJ, México, 2010

uando se analiza la realidad que impera en la sociedad mexicana, se pone de maniﬁesto que las condiciones en que vive la mayoría de la población no son las más adecuadas para cubrir los mínimos necesarios para aspirar a una subsistencia digna. En este libro se presentan diversas situaciones de riesgo a las que se enfrentan algunos grupos vulnerables de la sociedad y se muestra el papel que debería jugar el Derecho con el ánimo de prevenirlas —sin omitir el señalamiento de lagunas, contradicciones y paradojas de nuestro marco jurídico que obstaculizan su superación—.

Destaca como una de las expresiones más signiﬁcativas de la vulnerabilidad social el sector educativo, el cual sufre rezago, inequidad y simulación, lo que permite asegurar que la calidad de la educación solamente forma parte del discurso político oﬁcial. Otro ámbito vulnerable lo constituye el de los derechos humanos, por lo que el libro propone su inclusión, a partir de una perspectiva de género, en los planes de formación de nivel universitario, especialmente en Derecho. En este contexto, retomando las condiciones sociales que caracterizan a los grupos étnicos en México, se analizan las características de los programas educativos diseñados para ellos, como fuente de desigualdad y atentatorios de su identidad étnica. También se analiza el papel del Estado que, en su afán de “integración”, genera mayores niveles de exclusión. Lo mismo ocurre con las políticas educativas que, al no considerar la multiculturalidad, fomentan la eliminación de la herencia cultural e inmaterial de los grupos étnicos. Por esa razón, el libro propone el desarrollo y la aplicación de un modelo educativo basado en los

Foro Jurídico Núm. 94, julio de 2011 Qué sucedió realmente en el caso Hank Ron? ¿Cuál fue el contexto jurídico de las detenciones? De esto trata el reportaje principal de la revista Foro Jurídico en su número 94, donde la jueza Blanca Evelia Parra hace un recorrido por el expediente y habla de las irregularidades y las inconsistencias que advirtió. El número también presenta una interesante entrevista al ingeniero Miguel Óscar Aguilar Ruiz, quien habla del vuelco que se ha dado a los servi-

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cios periciales en el seno de la Procuraduría General de la República, para consolidarlos como uno de los sistemas más modernos y eﬁcaces del mundo. Además, incluye una reseña de la histórica reforma en materia de derechos humanos y una radiograf ía de la piratería de cuello blanco. Finalmente, da cuenta de la reforma constitucional al amparo que, en palabras de los protagonistas, fortalecerá al Poder Judicial de la Federación.

elementos conceptuales de democracia participativa y ciudadanía indígena, y abunda en las condiciones y en los requisitos para que sea viable. Asimismo, la obra hace referencia a la migración ilegal, fenómeno que es fuente de vulnerabilidad en diversos órdenes y que tiene su origen en las condiciones de pobreza de los migrantes que pugnan por mejores horizontes de vida. Así, el análisis se enfoca en las disposiciones contenidas en convenios de carácter internacional para la protección de los derechos de “las gentes en movimiento”, tomando como referente su tradición en el Derecho penal. Finalmente, se realiza una aproximación al estudio de la adolescencia como periodo de la vida humana en el que las personas se exponen a la “vulnerabilidad social”. Se destaca la problemática que se vive en esta época en un medio social hostil, así como la importancia que tiene la familia como institución social en la formación de los jóvenes con valores éticos y responsabilidad para hacer frente a un mundo caracterizado por la incertidumbre y la sensación de riesgo.

The Week Reino Unido, núm. 817, mayo de 2011

os jueces de todo el mundo tienen insomnio, provocado por los medios de comunicación. El escándalo de Rupert Murdoch y sus escuchas ha puesto a temblar a la clase política inglesa y los jueces del Reino Unido no saben cómo reaccionar ante los nuevos casos que se les presentan al respecto. En este sentido, resultó elocuente la portada de la revista británica The Week, correspondiente a mayo de 2011, donde vemos a un angustiado juez empelucado que persigue al pájaro que simboliza Twitter. “¿Ha llegado la muerte de la privacidad?”, pregunta la revista. Lo que trasciende a través de las redes parece incontrolable. Las ﬁltraciones de Wikileaks obligan a preguntarnos si hacen falta nuevas leyes y si, para hacerlas cumplir, bastarán los controles que puedan imponerse a las compañías… porque lo cierto es que el desarrollo tecnológico avanza más de prisa que el parlamento inglés y que cualquier órgano legislativo del mundo. Hay preguntas y conductas para las que no están preparados los jueces, ni los abogados, ni los políticos. En cuanto a los académicos, éstos se han limitado a aseverar, como Giddens, que vivimos en “un mundo desbocado”. Lo único que parece cierto es que ya no podemos aferrarnos al pasado y negar el impacto de los medios en el ámbito legal y judicial.

Time Estados Unidos, julio de 2011

éxico no es el único país que tiene problemas con la aplicación de su Constitución. A principios de julio, la revista Time dedicó su número de esa semana a analizar los alcances y los límites de la Carta Magna de Estados Unidos. En la portada aparece el pliego de la Constitución, mutilado por una trituradora de papel y acompañado de la pregunta: “¿Aún importa la Constitución?” El reportaje de las páginas interiores se reﬁere a un “documento asediado”, que ya no responde a temas como el ADN, el átomo, la televisión, los seguros de gastos médicos, los antibióticos y hasta al fenómeno de Lady Gaga. Los grupos de izquierda y derecha, se lee, se devanan los sesos preguntándose qué hubieran pensado los constituyentes —the framers— sobre aviones y minifaldas. En la encuesta, respaldada por datos históricos sobre lo que hicieron Clinton, Andrew Jackson, Franklin Delano Roosevelt y otros presidentes en el ejercicio de sus facultades, resulta que la población tiene opiniones muy divididas en torno a gran cantidad de materias como los derechos de los migrantes y el uso de la energía nuclear. Además, son opiniones que varían con las épocas. En cualquier caso, concluye Time, no es la Constitución la que protege nuestra libertad sino nuestro espíritu por la libertad el que protege a la Constitución…

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Patricia Galeana (comp.) México y sus constituciones Fondo de Cultura Económica, México, 2003

“

Para conocer la historia que nos constituye como nación, es indispensable el estudio de las diversas constituciones que se han dado los mexicanos para establecer la organización de su Estado. En los textos constitucionales están contenidos los ideales de la sociedad política de los diversos momentos de nuestra historia. México y sus constituciones hace un recorrido por el constitucionalismo mexicano desde sus antecedentes en la Constitución de Cádiz, primera que estuvo vigente al consumarse la Independencia, hasta nuestra carta magna actual. En los diversos capítulos se da cuenta de la lucha del pueblo de México en defensa de la libertad, las garantías individuales y los derechos sociales”, nos dice Patricia Galeana en la presentación de este libro. Esta obra ofrece un análisis histórico y jurídico de los avatares y antecedentes de la Constitución de México, presentando los momentos decisivos de la formación del Estado mexicano: la Independencia, la Reforma y la Revolución, para culminar con la Constitución de 1917 y sus diversas interpretaciones. Los trabajos aquí reunidos suman los puntos de vista de especialistas que nos muestran lo dif ícil que ha sido la construcción de nuestras instituciones jurídico-políticas, y plantean cambios para mejorarlas. Asimismo, cada constitución de la historia de México es examinada por un historiador y un jurista. Se trata, pues, de una obra que guía al lector por la historia constitucional y política del país a través de todos los textos constitucionales que lo han regido desde 1812.

Poder y Negocios México, año 7, núm. 7, julio de 2011 Qué es un “abogado global”? Si le interesa averiguarlo, adquiera la revista Poder y Negocios del mes de julio, en cuya portada aparecen Santiago Corcuera Cabezut, Ignacio Klingenberg, Miguel de Erice, Gerardo Lozano Alarcón, Manuel Galicia, Jorge Narváez Hasfura, Antonio Franck, Ariel Ramos y Salvador Fonseca, unidos bajo el rimbombante título de “Abogados globales”. La propia portada aclara que “en México operan despachos internacionales con altos estándares y duchos en operaciones mercantiles”. Como en toda selección, ni son todos los que están ni están todos los que son, pero tener una aproximación con cualquiera de los entrevistados en este número resultará de interés para quien siga el pulso de la vida abogadil de México. En las páginas de Poder y Negocios podrá conocer las opiniones de “El globalista”, la historia de “El catedrático”, los desaf íos de “Los pioneros” y la trayectoria profesional de “El constructor”. La revista incluye otros artículos que también vale la pena revisar. Enrique Krauze aﬁrma, por ejemplo, que México se modernizará en 20 años si se resuelve el problema de la delincuencia (aunque no nos dice cómo), y Carlos Requena exige protección en secretos y comunicaciones particulares, sugiriendo que “el delito de revelación de secretos” sea reformado. Finalmente, habrá que echar un vistazo a la nota sobre “El caso Hank”, una muy buena relación del golpe fallido contra el político tijuanense.

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Cine Ulises Schmill Ordóñez

Rashomon ¿Puede esperarse objetividad en la tarea de administrar la justicia cuando la verdad histórica de un hecho permanece en la oscuridad y lo único que existe para reconstruirlo es la mirada subjetiva, egoísta e interesada del ser humano? Rashomon,1 una de las obras maestras del cineasta japonés Kurosawa, nos obliga a reﬂexionar sobre este tema.

l origen literario de esta película se encuentra en el cuento titulado “Dentro de la arboleda”, de Ryunosuke Akutagawa (1892-1927), famoso escritor japonés, cuyo hijo es un notable compositor de música clásica. La versión cinematográfica de esta historia, realizada con gran maestría y de modo muy sugerente, es una obra de arte construida desde una específica perspectiva filosófica. Se trata de una filosof ía relativista, al estilo de Protágoras, el profundo sofista griego, cuyos conceptos pueden aplicarse a los diversos campos de la cultura humana y de la vida de las instituciones. Esta filosof ía es presentada a través de las diversas versiones sobre el curso de los acontecimientos que desembocan en un homicidio en las entrañas del bosque, realizadas con los testimonios que rinden diversos personajes. ¿Es posible encontrar un criterio objetivo de la verdad de un relato o un testimonio? ¿La administración de justicia es una actividad completamente objetiva y los hechos que se toman en consideración para dictar la sentencia son reales? Haré un breve relato de esta gran obra cinematográfica. La historia del homicidio se divide en dos partes: una de antecedentes y otra de las diversas versiones de los personajes, a los que llamaré “el ladrón”, “la dama”, “el caballero” y “el testigo”. En las diversas versiones sobre el homicidio hay intercalados varios diálogos que ocurren en la puerta en ruinas llamada Rashomon, entre un sacerdote decepcionado de la naturaleza del ser humano, un leñador que es el testigo del homicidio y un tercer hombre que atiza el fuego de la discusión, al que podríamos llamar “el cínico”. Ésta es la historia. Llueve a cántaros sobre la puerta en ruinas llamada Rashomon, donde están sentados el sacerdote y el testigo diciendo que no entienden lo que presenciaron en el tribunal que juzgó el homicidio. El cínico llega empapado y pregunta sobre los hechos del homicidio, porque en su opinión la narración puede ser divertida, mientras rechaza con enojo los sermo-

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nes y las expresiones de decepción proferidas por el sacerdote. El testigo relata que fue al bosque a cortar leña, con su hacha al hombro, cuando encontró un sombrero de mujer y otros pequeños indicios, como unas zapatillas, una soga y en la cumbre del pequeño monte el cadáver de un hombre con las manos crispadas. La película presenta las diversas versiones del homicidio hechas por cada uno de los personajes del drama. El ladrón. Relata en el juzgado que fue encontrado por un agente del tribunal en la playa, retorciéndose de dolor por haber bebido después del homicidio agua contaminada de un arroyo. Conﬁesa que estaba descansando en un día muy caluroso bajo la sombra de un árbol, cuando vio venir por el camino a la dama, sentada en un corcel blanco, y a su esposo, debidamente armado y con todas las precauciones en relación con el temor que el hombre inspira al hombre. No le dio importancia de momento, hasta que sintió la frescura verde de un vientecillo, que agitó la sombra de las hojas del árbol. Abrió los ojos y pudo observar fugazmente la pantorrilla de la dama y su cara, que el vientecillo había descubierto haciendo a un lado el velo que la cubría. Ese hecho aparentemente sin importancia es el origen de toda la tragedia. Sin él, nada habría pasado ni se hubiera despertado el deseo del ladrón por la hermosa dama. Esto es muy sugerente. Adelante en el camino, le ofrece en venta varias espadas al esposo y lo conduce a las entrañas de la arboleda, en la cima del monte. Lo derriba y lo amarra al tronco de un árbol seco. Baja por la dama y le dice que su esposo sufrió un accidente y la conduce adonde está maniatado el infeliz marido. Ante el tribunal, el ladrón dice que odió al marido (claro, por envidia) y quiso mostrarle a la dama la ridícula situación en que se encontraba su esposo. ¡La compensación de las desigualdades! La mujer se enfurece cuando ve a su esposo, y así enfurecida, con un puñal, intenta matar al ladrón, el cual hábilmente se deﬁende y termina por dominarla y violarla frente

a su esposo, volteando a verlo mientras comete su fechoría. Hay un hecho importante que subraya la película: mientras se realiza la violación, la cámara se acerca a fotografiar los ojos de la dama, que, en principio, indiferente deja hacer al ladrón que la ataca sexualmente; después suelta el puñal que aún estaba en su mano, el cual se clava suavemente en el suelo. En ese momento cambia de actitud y abraza al ladrón. Consumado el acto delictivo, debido a la indignidad que caería sobre ella, la dama le suplica al ladrón que mate a su esposo. Indignado por la petición de la dama, el ladrón desata al marido y le da una espada, pensando que los hechos decidirán quién se quedará con la mujer. El esposo tropieza y es asesinado con la espada que le arroja el ladrón. Mientras, la mujer ha huido de la escena, el ladrón la persigue, asegura que no la encuentra, y se apropia de la espada del esposo y del caballo. La dama. Ante el tribunal se muestra como una mujer profundamente acongojada y necesitada de protección. Relata que después de la violación, corre hacia el esposo esperando su comprensión y queda horrorizada al ver la forma en que la mira, con la más grande frialdad y el más terrible desprecio, sin enojo. Ella busca el cuchillo con el que intentó matar al ladrón y desata a su esposo, pidiéndole que la mate, pues no soporta su desprecio y la indignidad. Dice al tribunal que se desmayó y cuando despertó vio al muerto con el puñal clavado en el pecho. Huye de la escena, sale del bosque y se arroja a un estanque, pero no consigue ahogarse. El esposo. Testifica ante el tribunal a través de una médium. Dice que está en un infierno oscuro y que sufre mucho, maldiciendo a quien lo envió a ese tormento. Relata que el ladrón, después de violar a su esposa, trató de consolarla, le ofreció que se fuera con él y que dejaría el bandolerismo. Ella lo miró enamorada con éxtasis y le dijo que iría con él adonde quisiera. Le pidió que la llevara con él y le suplicó que matara a su esposo, pues no podía ser de dos hombres. El bandido se enfureció. Ella sale corriendo, y tras ella el ladrón. Pasaron varias horas. Cuando el ladrón regresó, libera al esposo de las amarras. Éste queda solo y se percata de que el llanto que escuchaba era el suyo. Toma el puñal que había caído durante el forcejeo entre la dama y el ladrón y lo hunde en su pecho. Todo queda en absoluto silencio y alguien extrae el cuchillo de su cuerpo.

La película es una historia impregnada de las sombras del pesimismo sobre la naturaleza humana y, al final, de un pálido destello de esperanza. Los hombres mienten para cubrir sus fechorías y obtener todo lo que su egoísmo les exige. Son capaces de cometer las peores atrocidades. Como dice Schopenhauer, “algunos hombres estarían en disposición de matar a otro, simplemente para untarse las botas con su grasa”. También dice: “El egoísmo es colosal: domina el mundo… Según ello, cada uno hace de sí mismo el centro del mundo, lo refiere todo a sí mismo… No hay contraste mayor que el que existe entre el alto y exclusivo interés que cada uno se toma por su propio yo, y la indiferencia con la que, por lo regular, todos los demás consideran a aquel mismo yo; igual que él al de ellos”.2 Cada uno de los personajes del drama relata una historia diferente, construida a partir de sus particulares y egoístas intereses. Los tres personajes de la tragedia construyen los hechos que vivieron de manera distinta e interesada. La película no muestra cuál fue la decisión del tribunal ante esta pluralidad de versiones de los hechos. Pareciera que no hay hechos claramente definidos y que la verdad es algo totalmente subjetivo, pues el “hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en tanto son y de las que no son en tanto no son” (Protágoras de Abdera). El tribunal podría haber aceptado cualquiera de las tres versiones que se presentaron ante él o intentar construir una historia haciendo congruentes los diversos elementos que cada una contiene, rechazando aquellos elementos que no se dejaran acomodar al modelo de los acontecimientos que llegue a construir. Éste es el problema que todo juez enfrenta al resolver un litigio planteado ante su competencia. La verdad es una verdad construida con los diversos elementos de prueba que válidamente se han ofrecido en el expediente del tribunal. No hay una realidad dada sobre la cual medir la exactitud de los acontecimientos relatados en los testimonios. ¿Cuál modelo de los acontecimientos construidos en cada testimonio es el verdadero? No se sabe ni puede decirse. Sin embargo, el testigo que está en la puerta Rashomon vio todo lo que aconteció. El cínico comenta que el fantasma que habitaba la puerta en ruinas huyó asustado de la ferocidad del hombre. Dice el leñador que lo primero que vio fue

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Cine a una mujer llorando y a un hombre amarrado. El ladrón le pedía perdón a la mujer y le decía que aún la deseaba más. Le ofrece, de rodillas, casarse con ella, que dejaría de ser un ladrón o un bandolero, que trabajaría, y la amenaza con que, si se niega, la matará. Toma el puñal de la mujer y desata a su marido. El esposo rechaza pelear por la mujer: le dice que ha estado con dos hombres, por lo que debe matarse, pues es una puta. Que prefiere a su caballo que a su esposa. El ladrón se da vuelta y quiere salir de la escena, pero ella se arroja entre los dos con llantos convulsos y el ladrón defiende a la mujer de los insultos que profiere su esposo. La mujer los presiona para que peleen por ella, diciendo que el esposo debe matar al violador, y al ladrón, que debe matar al marido si quiere que sea de él. Sólo quien conquista a la mujer, la merece. Los dos contrincantes luchan con gran miedo y torpeza. En un momento dado, el esposo pierde el arma, pero la recupera unos momentos después, para volver a quedar sin ella clavada en un árbol. Retrocede frente a la punta de la espada del ladrón, tropieza y cae en unos matorrales, donde el ladrón lo mata, arrojando su espada sobre el pecho del esposo caído. Quiere llevarse a la mujer, pero ella lo rechaza y sale huyendo, sin que el ladrón pueda seguirla por el agotamiento de la pelea. Regresa adonde estaba el esposo muerto, toma la espada del cadáver y sale de la escena, arrastrando las espadas. Este testimonio, no rendido ante el tribunal, ¿es el que describe lo que aconteció realmente? Cabría dudarlo, pues el leñador está interesado en ocultar el robo del valioso puñal de la dama. Ha dejado de llover en la puerta Rashomon. El sacerdote, el cínico y el testigo, de pronto, oyen el llanto de un infante, que ha sido abandonado. El cínico se acerca a investigar y al verlo arropado intenta robar las mantas que lo protegían, a lo que se oponen las otras dos personas. El cínico huye llevándose las ropas, rechazando que sea egoísta y preguntando qué eran los padres que abandonaron al infante. El sacerdote toma al niño en sus brazos. El testigo intenta hacerse de él pero el sacerdote lo rechaza diciendo que todos son falsos y egoístas porque ha quedado claro que el testigo se quedó con el valioso puñal de la dama. Dice que tiene seis hijos y que uno más no hará mucha diferencia, a lo que responde el sacerdote que con su acto altruista le ha devuelto la fe en el ser humano. Así termina la película. En resumen, la película plantea los siguientes problemas: 1) Cómo un hecho baladí (el vientecillo que levanta el velo de la dama) puede tener consecuencias de gran envergadura, como un homicidio. 2) El conflicto que surge entre los hombres con motivo del deseo de poseer bienes escasos o que son de otro hombre: el resentimiento y la envidia por la desigualdad social (el ladrón).

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3) Cómo el resentido y envidioso intenta compensar los sentimientos generados por la desigualdad por medio de la violencia y el dominio: la venganza y la elección de un chivo expiatorio. 4) El engaño y la mentira como instrumento de satisfacción de los propios intereses. 5) Los intereses de cada personaje determinan y condicionan las versiones y las construcciones de los hechos en las declaraciones vertidas ante el tribunal.

6) Se cuestiona el valor de los testimonios y se deja indeterminado el sentido en el que el tribunal presumiblemente sentenciará al ladrón, condenándolo. 7) Se plantea el problema (no resuelto) de la objetividad de lo que se considera la “verdad” histórica y la “verdad” jurídica. 8) Si el testimonio del leñador se considera verdadero, éste no fue rendido ante el tribunal, por lo que la verdad de los testimonios ante el tribunal queda en entredicho; el relato del leñador puede no ser el verdadero, por su interés en ocultar el robo del valioso puñal de la dama. 9) Se afirma el egoísmo radical del ser humano y ocasionalmente el surgimiento del altruismo, que ha determinado que la humanidad se conserve todavía. 10) Por lo tanto, es significativo que no se sepa cuál fue el sentido de la sentencia del tribunal. ¿Acaso esto significa el fracaso ontológico del gran invento de la administración de justicia, por la imposibilidad de encontrar un criterio objetivo de la verdad? 1

Película de Akira Kurosawa. Personajes y actores: el ladrón, Toshiro Mifune; la dama, Machiko Kyo; el esposo, Masayuki Mori; el testigo, Takashi Shimura; el sacerdote, Minoru Chiaki; el cínico, Kichijiro Ueda. Fotograf ía: Kazuo Miyagawa; música: Fumio Hayasaka. Filmada en 1950, la historia del homicidio tiene lugar en el siglo XI en Japón. 2 Arthur Schopenhauer, Los dos problemas fundamentales de la ética, traducción de Pilar López de Santa María, Siglo XXI, Madrid, 1993, pp. 223 y 222.

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31 DE OCTUBRE â&#x20AC;&#x201C; 4 DE NOVIEMBRE DE 2011

E V A L C O T N E V â&#x20AC;&#x153;EL E â&#x20AC;? S O D A G O B A S PARA LO TEMAS PRINCIPALES Juzgar a sospechosos de actos de terrorismo: ÂżUn caso penal como otro cualquiera? Ciencias de la vida y economĂa de la biotecnologĂa: ÂżCuĂĄl son los lĂmites? Temas jurĂdicos mundiales relacionados

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