Edición #96

EDICIĂ“N #96

m a r Ă­ a j o s a d e pa r a d a ISS N: 2075-6631

Presidenta - consejo nacional de la judicatura

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

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A LAS PUERTAS DE UNA LEY DE PDP

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La Sala de lo Constitucional y la participación política ciudadana

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SALA DE LO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA Y SISTEMA POLÍTICO

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La ampliación de la demanda en el proceso Contencioso Administrativo

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historia constitucional de el salvador

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entrevista con María antonieta josa de parada

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REGULACIÓN DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS

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Cuarta revolución industrial, necesidad de reestructurar la matriz productiva y la forma de hacer negocios

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La ley de comercio electrónico como facilitador del crecimiento exponencial

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PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, TRANSPARENCIA PÚBLICA Y TECNOLOGÍAS

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Competencia y mercados digitales: Todos estamos en el mismo barco

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Análisis del funcionalismo en el derecho penal

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contenido

PRESIDENTE Manuel Carranza

@RevistaDyN

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T R ATA M I E N T O PA R A G R I P E Y T O S

Carta del

Presidente Estimados lectores, muchas gracias por acompañarnos otro año más. Gracias por ser fieles a nuestro contenido, les deseo buenos deseos de fin de año, que todas las metas del 2020 se cumplan.

Esta última edición del año, les presentamos la edición #96 con el especial Constitución de la República, en honor a la celebración de los 36 años de nuestra constitución. Expertos en materia constitucional han escrito diferentes temas, entre ellos: fundamento constitucional del derecho a la prueba, la Sala de lo Constitucional y la participación política ciudadana, Sala de lo Constitucional, democracia y sistema político, entre otros.

Además, otros artículos de su interés: la ampliación de la demanda en el proceso contencioso administrativo, Ley de Comercio Electrónico como facilitador del crecimiento exponencial, protección de datos personales. Transparencia pública y tecnologías, y otros.

En la entrevista principal hablamos con María Antonieta Josa de Parada, presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura, abogada con gran trayectoria profesional.

Ella nos cuenta sobre los cambios que ha realizado desde que está al frente del CNJ, entre otros.

En este próximo año seguiremos dando lo mejor como revisa para denunciar fallos y felicitar los aciertos.

Manuel Carranza Presidente

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA Aldo cáder camilot magistrado de la sala de lo constitucional

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una vez constitucionalizado el derecho a la protección jurisdiccional a través del proceso, este surge junto con una serie de derechos de índole estrictamente procesal y procedimental que a la jurisprudencia y a la doctrina les toca irlos delimitando en contenido y alcance

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Parafraseando nuestra jurisprudencia constitucional desde principios de los años 2000 (por ejemplo, inconstitucionalidad 4-99), nuestra Constitución de la República, acertadamente, desde su artículo 2 establece una serie de derechos individuales (por hacer referencia textual) consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos -por cierto, abierto y no cerrado- como fundamentales para la existencia humana e integrantes de las esfera jurídica de las personas.

derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito en el párrafo anterior.

Ahora bien, para que dichos derechos dejen de ser un simple reconocimiento abstracto y se reduzcan a lo más esencial y seguro, esto es, se sumerjan en zonas concretas, es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo -léase constitucional- de un derecho que posibilite la realización efectiva y pronta de tales “materias”.

De ambas vertientes, la que interesa por su estrecha relación con el tema de estudio es el derecho a la protección jurisdiccional.

Dicho derecho se ha instaurado con la simple pero esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías.

En virtud de lo anterior, nuestros constituyentes dejaron plasmado, en el citado artículo 2 inc. 1°, el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, es decir, en términos globales, un

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

Ahora bien, abstracción hecha de su finalidad, puede perfectamente decirse que tal derecho viene a reconocer de manera expresa la acción (derecho de acción) que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal competente para plantearle, vía pretensión procesal o procedimental, cualquier vulneración inconstitucional en la conservación, defensa, mantenimiento y titularidad de sus derechos. Y es que en efecto, tal disposición constitucional obliga al Estado salvadoreño a dar protección jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten la esfera jurídica de los mismos, y a través del instrumento heterocompositivo también creado constitucionalmente y diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.

Entonces, una vez constitucionalizado el derecho a la protección jurisdiccional a través del proceso, este surge junto con una serie de derechos de índole estrictamente procesal y procedimental que a la jurisprudencia y a la doctrina les toca irlos delimitando en contenido y alcance. Consecuentemente, dentro del derecho a la protección jurisdiccional a través del proceso, encontramos a uno en particular relacionado con el tema principal de las presentes líneas. Nos referimos al derecho que se conoce como “derecho a la equivalencia de armas procesales”.

Este derecho, si bien no ha sido expresamente recogido en nuestro texto constitucional, pueden entenderse incluido –entre otros- dentro del artículo 3 constitucional, cuando a la letra reza: “Todas las personas son iguales ante la ley...”; sin embargo, en el ámbito procesal es más adecuado hablar de un derecho a la equivalencia de armas procesales y no un derecho a la igualdad de armas procesales, ya que la obvia diferencia posicional de las partes dentro de un proceso, no nos permite afirmar que haya un igualdad pura, por ejemplo, de defensa y de audiencia, sino más bien una equivalencia. En efecto, la contestación es el medio equivalente a la presentación de la demanda, más no serán actos procesales idénticos o iguales en sus sustancia.

Ahora bien, este derecho a la equivalencia de armas procesales, en lo que al objeto de estas líneas interesa, es decir, en cuanto a la aportación de los hechos dentro de un proceso o procedimiento, puede afirmarse -siempre desde un punto de vista constitucionalque tiene por objeto evitar una situación de privilegio o supremacía de una de las partes, garantizando así la equivalencia efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado (acusador e imputado) en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio. Y este objeto se logra con la instauración de un derecho denominado derecho a utilizar los medios de prueba (derecho a la prueba), respetando los presupuestos de pertinencia y conducencia. Dicho derecho se encuentra -por lógica- íntimamente ligado al derecho de defensa, en la medida en que este último no es realizable si se impide a una de las partes el derecho a traer al proceso los medios demostrativos de sus propias pretensiones o de la resistencia de la contraparte.

dentro del derecho a la protección jurisdiccional a través del proceso, encontramos a uno en particular relacionado con el tema principal de las presentes líneas. Nos referimos al derecho que se conoce como: derecho a la equivalencia de armas procesales

Entonces, en resumen, existe en nuestra Constitución un derecho de naturaleza procesal denominado “derecho a la prueba”, vinculado con el derecho de defensa, desprendido del derecho a la equivalencia de armas procesales, e integrante del proceso constitucionalmente configurado (artículo 14 de nuestra Constitución: debido proceso).

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

A LAS PUERTAS DE UNA LEY DE PDP “ Ernesto clímaco Valiente JEFE - UNIDAD LEGAL y APODERADO - Csj

Lo que está en juego es nada más y nada menos, que la protección de un derecho de rango constitucional, de alto interés para los ciudadanos. Cuyos datos personales transitan por la red prácticamente sin control real, que están en poder de nadie sabe quién, ni dónde pueden andar circulando

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

Aquellos quienes de una u otra forma nos hemos vinculado académicamente al derecho a la protección de datos personales (PDP), vemos con “positivitez” -parafraseando al Mágico- que por fin se avizore una voluntad política “real”, de entrar en la discusión sobre el proyecto presentado en la Asamblea Legislativa sobre la materia.

Qué duda cabe que el escenario que me permite escribir estas líneas es propicio para entrar de lleno al análisis histórico, técnico y científico del derecho aludido por el auditorio a quien se dirige, pero la extensión cedida es una limitante infranqueable que me impide llegar a tal grado de profundidad. Además, ahora que se ha puesto de moda en nuestro pulgarcito el tema, he tenido la oportunidad de leer varios artículos y opiniones sobre ello que analizan alternativas sobre la necesidad de regulación, las garantías que debe contener, las instituciones de tutela encargadas, etc., todos importantes para llegar al punto de equilibrio que se ajusta a nuestra realidad histórica.

Es importante recordar que la historia de la humanidad ha conquistado grandes espacios en materia de libertad de información y de expresión y, poco a poco, se ha ido dando paso hacia la conquista de otros derechos y libertades que florecen de forma inesperada por la evolución de la sociedad. Un ejemplo ostensible de ello, es el derecho a la PDP que emerge a la luz del perfeccionamiento científico, tecnológico y de los derechos que se ven involucrados en su marcha. Esta nueva generación de derechos merece -desde hace años- ser regulada y garantizada.

Al margen de que algunos conocedores consideran negativo y hasta perjudicial, el rezago normativo de la protección de datos en El Salvador, frente a la consolidada evolución existente en los países europeos desde hace décadas, creo firmemente que es un buen momento para saber aprovechar la experiencia comparada y tropicalizarla positivamente en la legislación que ahora se pretende aprobar. Créanlo o no, si se revisa detenidamente la historia, España pasó por lo mismo que nosotros frente a sus similares europeos. Su adaptación normativa sufrió un significativo periodo de morosidad respecto de sus pares, pero logró eficazmente capitalizar la experiencia adquirida para adherirse a ella con propiedad, solvencia y firmeza y brindar a sus ciudadanos una tutela reforzada de este derecho fundamental, por medio de una Agencia de PDP sólida e independiente, hoy por hoy, un referente a nivel europeo.

El boom de información personal automatizada de datos y el tráfico no autorizado de estos ha sido el detonante de la preocupación de los estados -y El Salvador no es la excepción-por fijar reglas objetivas sobre el tratamiento de datos personales, lo que ha derivado en la urgencia por definir eficaces procedimientos de garantía para sus titulares.

El boom de información personal automatizada de datos y el tráfico no autorizado de estos ha sido el detonante de la preocupación de los estados -y El Salvador no es la excepción-por fijar reglas objetivas sobre el tratamiento de datos personales

Los últimos acontecimientos en el país sobre revelación de datos personales también nos alertan bajo ese mismo sentimiento de zozobra, pero no por ello, podemos asentir, al menos no académicamente, que se apruebe y sancione algo tan importante basado únicamente en coyunturas de esa naturaleza. Lo que está en juego es nada más y nada menos, que la protección de un derecho de rango constitucional, de alto interés para los ciudadanos. Cuyos datos personales transitan por la red prácticamente sin control real, que están en poder de nadie sabe quién, ni dónde pueden andar circulando. Con esos datos y los modernos mecanismos automatizados existentes es posible crear un perfil de la personalidad de las personas, incluso en su ámbito de intimidad, muchas veces distorsionado de la realidad; y ese solo hecho debería de ser causa de preocupación de todos.

En ese contexto, la pregunta más relevante que surge en el ambiente académico es, ¿en qué institución debe recaer esta importantísima misión?, ¿en una existente o en la creación de un nuevo organismo? Acá sí debo coincidir con la mayoría, pero reconociendo antes lo siguiente: siempre he sido de los que piensa que alimentar al elefante (entiéndase el Estado), más de lo que ya está, solo genera costos y cargas impositivas innecesarias para los ciudadanos, descuidándose las prioridades presupuestarias esenciales. Pero conociendo nuestra realidad e idiosincrasia política, considero que vale pena reconocer que en este particular caso, la solución más adecuada sería la creación de un ente independiente, autónomo y especializado, dotado con uñas, dientes y fuerza preceptiva suficiente que le permita garantizar y exigir, tanto del estado como de los particulares, una real y efectiva protección del derecho. Esto implica que debe gozar de amplios y modernos mecanismos de control y garantía para su respeto, como modernas sean las formas existentes para su vulneración. Además, los titulares del ente deberían ser elegidos bajo altos estándares de selección, que permitan que accedan los mejores y no los que simplemente cumplen con el perfil mínimo requerido.

Diputados, esta es una buena oportunidad para demostrar voluntad real por hacer las cosas en beneficio de todos.

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

La Sala de lo Constitucional y la participación política ciudadana Sidney Blanco juez - juzgado quinto de instrucción

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El mayor reconocimiento a la participación política se puso de manifiesto en otra sentencia, según la cual en los procesos de reformas a disposiciones constitucionales necesariamente debe intervenir el ciudadano, y por ello se prohibió a la Asamblea acordar reformas después de realizadas las elecciones para diputados pues los ciudadanos tienen derecho a conocer durante la campaña electoral si determinado candidato apoyará o rechazará tal reforma de llegar a ocupar el cargo legislativo

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Históricamente los partidos han monopolizado la participación política; entendían que con ellos inicia y termina la democracia.

Sin embargo, a partir de múltiples sentencias de la Sala de lo Constitucional se han recuperado espacios a favor de quienes son verdaderamente la esencia de la democracia: los ciudadanos.

En la sentencia Inc. 61-2009, del 29/07/2010, se definió a los partidos políticos “como una asociación de individuos unidos por la defensa de unos intereses, organizada internamente mediante una estructura jerárquica y de reparto de funciones, con vocación de permanencia y cuya finalidad es la de alcanzar el poder, ejercerlo y desarrollar un programa político”. Se destacó el papel que juegan en la democracia: agrupan propuestas, canalizan

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las aspiraciones de los ciudadanos, formulan programas políticos, elaboran listas de candidatos, tienen capacidad organizativa y defienden el sistema democrático pluralista y representativo.

No obstante, hay un sector importante de la población que tiene aspiraciones a participar directamente en política y ostentar un cargo de representación popular, pero se resiste a hacerlo con intermediarios. El artículo 85 inciso 2º de la Constitución establece que “el sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del gobierno”.

ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

Una interpretación literal permitiría entender que bajo esa redacción, no cabe nadie en la Asamblea Legislativa ajeno a los partidos políticos. Pero la hermenéutica admite diferentes formas de interpretar las disposiciones constitucionales, y la literal no siempre ha sido la mejor ni la idónea. En este caso, el tribunal privilegió la interpretación histórica y sistemática; según la primera, en el Informe Único del Proyecto de Estudio de la Constitución, el referido artículo está destinado a impedir que otras organizaciones diferentes a los partidos políticos accedan a tener una representación en la Asamblea Legislativa. Es decir, tal prohibición está dirigida a aquellas asociaciones cuya finalidad es diferente a la de alcanzar el poder. La segunda, obliga a tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales implicadas, por ejemplo, el derecho político de los ciudadanos a optar a un cargo público.

La sentencia también acoge jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual, no se debe impedir la participación política por el solo hecho de no estar afiliados a un partido. Esta manera progresista y actualizada de interpretar las disposiciones constitucionales permitió arribar a la validez de las denominadas candidaturas no partidarias o independientes.

Por otro lado, la Sala implementó el voto por rostro y el voto cruzado mediante el sistema de listas abiertas que reconoce la plena capacidad de opción que tiene el ciudadano para elegir al candidato de su preferencia. El sistema de listas cerradas y bloqueadas o comúnmente llamado “voto por banderas” utilizaba al ciudadano como un simple

instrumento electoral sin la capacidad de legir. En otra sentencia se reconoció el derecho a impugnar las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo Electoral, tales como la inscripción o rechazo de una candidatura o los resultados de un proceso electoral, entre otros; facultad que la ley ignoraba al ciudadano y otorgaba dicha atribución solo a los partidos políticos y al Fiscal General.

Desde otra sentencia, se consideró como uno de los derechos constitucionales implícitos el acceso a información pública.

Ahora el ciudadano con esta herramienta tiene la capacidad de acceder a una información de interés público que antes estaba herméticamente vedada.

La sentencia también acoge jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual, no se debe impedir la participación política por el solo hecho de no estar afiliados a un partido. Esta manera progresista y actualizada de interpretar las disposiciones constitucionales permitió arribar a la validez de las denominadas candidaturas no partidarias o independientes

En otra sentencia, se reconoció al sujeto principal de la democracia su incidencia en la integración de la cúspide del órgano judicial. Es decir, en la elección de los magistrados para la Corte Suprema; en cada elección de diputados, se expresa la voluntad actualizada del pueblo y traslada a la nueva legislatura la atribución para elegir un tercio de los magistrados. Por ese motivo, entre otros, se declaró inconstitucional el hecho que una misma legislatura elija dos tercios de los integrantes de la Corte Suprema.

El mayor reconocimiento a la participación política se puso de manifiesto en otra sentencia, según la cual en los procesos de reformas a disposiciones constitucionales necesariamente debe intervenir el ciudadano, y por ello se prohibió a la Asamblea acordar reformas después de realizadas las elecciones para diputados, pues los ciudadanos tienen derecho a conocer durante la campaña electoral si determinado candidato apoyará o rechazará tal reforma de llegar a ocupar el cargo legislativo.

Finalmente, como una señal de respeto al voto del ciudadano para evitar el fraude electoral, la Sala prohibió el transfuguismo político tanto de diputados como de Concejos Municipales.

Es cierto que todas las anteriores y muchas más sentencias fueron iniciativas ciudadanas para ganar espacios de participación política, pero la Sala de lo Constitucional (2009-2018) supo interpretar la Constitución de conformidad con los tiempos actuales y las exigencias del pueblo.

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ESPECIAL “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA”

SALA DE LO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA Y SISTEMA POLÍTICO “ Germán Rivera socio - Sáenz & Asociados

Si bien la Sala de lo Constitucional resuelve cada vez más asuntos tradicionalmente reservados o considerados pertenecientes al ámbito de la política, es un error considerar a su jurisprudencia como la concreción de un programa político o que se trata de una justicia constitucional “politizada”, pues los procesos a través de los cuales conoce y resuelve, responden en puridad a un diseño de proceso constitucionalmente configurado

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El 20 de diciembre, la Constitución salvadoreña cumplirá 36 años de vigencia. Fue el resultado de buscar normalizar la ruptura constitucional que se produjo a consecuencia de un golpe de estado. A la fecha, una de las instituciones creadas en ella por el constituyente que ha logrado romper la idea clásica de estado de derecho para trascender a un concepto de estado constitucional de derecho, ha sido la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -en adelante, la Sala-, a la que de acuerdo con su art. 174 corresponde conocer y resolver de los procesos de inconstitucionalidad, amparo y hábeas corpus, pero también de las controversias que puedan suscitarse entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo en el proceso de formación de ley previsto en el art. 138, así como de las causas previstas en la atribución 7ª del art. 182.

Como máxima intérprete y defensora de la norma constitucional y de los derechos fundamentales en concreto, a través de su jurisprudencia ha generado que la democracia que El Salvador empezó a vivir desde la firma de los Acuerdos de Paz en un sistema político constitucionalmente previsto, permita ahora un mejor ejercicio de la soberanía popular y como resultado, se haya empezado a evaluar y exigir un mayor compromiso y responsabilidad de los funcionarios electos a través del voto popular.

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Hay que decir que la actividad jurisprudencial ha sido consecuencia de la activación ciudadana ante la poca atención prestada por la Asamblea Legislativa, los partidos políticos, Tribunal Supremo Electoral, a la escasa regulación o mínima cobertura al contenido y eficacia de los derechos fundamentales de carácter político de los ciudadanos. Específicamente al contenido y condiciones de ejercicio libre y pleno del sufragio, volviendo necesario que la Sala entrara a conocer sobre dichos asuntos, sin que ello implique una acción de ejercicio político, sino la concreción de una garantía en la defensa de los derechos fundamentales, el mantenimiento del orden constitucional, el fortalecimiento de la democracia y sistema político salvadoreño.

Si bien la Sala de lo Constitucional resuelve cada vez más asuntos tradicionalmente reservados o considerados pertenecientes al ámbito de la política, es un error considerar a su jurisprudencia como la concreción de un programa político o que se trata de una justicia constitucional “politizada”, pues los procesos a través de los cuales conoce y resuelve responden en puridad a un diseño de proceso constitucionalmente configurado. En ese sentido, la intervención de la Sala al conocer una causa relacionada con condiciones de mayor o menor democracia o sobre elementos del sistema político, especialmente cuando se atribuye que han sido conculcados derechos fundamentales como el ejercicio

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al sufragio, activo o pasivo, no se puede señalar como una actuación de tinte partidario o interesada en favor o en contra de determinada ideología política. Pues con el ejercicio de la función jurisdiccional el fin que busca es la defensa de la Constitución y el restablecimiento de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados con la actuación de los entes políticos u órganos del Estado como la Asamblea Legislativa, el Tribunal Supremo Electoral, el Órgano Ejecutivo, e incluso de particulares como los partidos políticos, labor que realiza atendiendo al mandato constitucional de ser plenamente independiente de toda injerencia partidaria y de cualquier otra índole e imparcialidad, y si se diera el caso o hubiera lugar a sospechas en cuanto a la imparcialidad de sus integrantes, se habilita la posibilidad de recusar a los mismos, garantizando la pureza de los pronunciamientos y la defensa de los derechos procesales de las partes.

la defensa de los derechos fundamentales y por ende resulta aceptable que existan más supuestos resueltos en el ámbito de los tribunales constitucionales frente a la inactividad o poco desarrollo por parte del Órgano Legislativo o Ejecutivo. El Salvador no ha sido la excepción. ¡En hora buena Constitución salvadoreña por tus 36 años de vigencia!

Así, la labor de la Sala no se limita a la de un tribunal ordinario, sin menospreciar la función que los mismos realizan como componentes esenciales del Órgano Judicial; sin embargo, cuando se trata de la Sala se pone de manifiesto la importancia fundamental de la misma en la construcción de un estado constitucional de derecho, generando condiciones de justicia en la manifestación de la soberanía popular por medio de la protección de los derechos fundamentales que permiten una mejor calidad de democracia y sistema político pluralista, con un gobierno republicano, democrático y representativo.

En ese sentido, en los últimos años se ha planteado el debate sobre la demarcación entre derecho y política, sobresaliendo las posturas de corte constitucionalista en tanto se trata de

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DERECHO

La ampliación de la demanda en el proceso Contencioso Administrativo adÁn lemus Socio - IUSPUBLIK

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Los actos administrativos presuntos o fictos surgen cuando la Administración Pública no llega a notificar, en el plazo determinado por la ley, su decisión sobre el fondo de la cuestión.

Y es que, solo la notificación de la resolución final, que decida el fondo del asunto, impide la producción de los efectos del silencio administrativo

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La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil – CPCM- a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LJCA- no ha sido un tema sencillo en la práctica, y es que las instituciones propias del Derecho Administrativo en muchas ocasiones escapan a la regulación y los principios procesales del derecho privado que rigen el CPCM. Es el art. 123 de la LJCA el que nos remite a la aplicación supletoria de las disposiciones del CPCM, en cuanto fueran compatibles con la naturaleza del proceso contencioso administrativo. Debido a que los puntos de supletoriedad e incompatibilidad son múltiples, no pretendemos agotarlos en este breve documento. Pero consideramos que en la coyuntura actual es valioso y oportuno referirnos a algunos problemas prácticos relacionados a la ampliación de la demanda.

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Que la autoridad demandada haga uso de todas las posibilidades de defensa que la ley habilita, no es algo que nos deba de extrañar como administrados. Ello, máxime cuando son numerosas las demandas que se están interponiendo en los juzgados y Cámara de lo Contencioso Administrativo. La promesa de una justicia contencioso administrativa expedita y cercana al ciudadano ha incentivado la presentación de demandas.

Pero la indolencia, lentitud e ineficacia por parte de la Administración Pública no se han superado por arte de magia con la vigencia de leyes modernas que ahora la rigen. Es usual que las demandas contencioso administrativas sean presentadas por el demandante amparado en la institución del silencio administrativo -impugnando actos presuntos- y en especial en el caso que la Administración no emite y notifica la resolución que resuelve el recurso de apelación en el plazo legalmente previsto.

DERECHO

Los actos administrativos presuntos o fictos surgen cuando la Administración Pública no llega a notificar, en el plazo determinado por la ley, su decisión sobre el fondo de la cuestión. Y es que, solo la notificación de la resolución final, que decida el fondo del asunto, impide la producción de los efectos del silencio administrativo.

Valga decir que los efectos del silencio administrativo están regulados por el art. 113 de la Ley de Procedimientos Administrativos –LPA- y en lo que atañe al caso del recurso de apelación aludido, tiene efecto negativo o desestimatorio cuando no se resuelve en plazo la impugnación –por regla general-.

Como es sabido, ante la producción de los efectos negativos del silencio procede demandar en el plazo de 60 días hábiles (Art. 25 LJCA). ¿Pero, qué pasa si la Administración r e s u e l v e denegando el recurso con posterioridad a la presentación de la demanda?

Si la resolución es dada y notificada con algunos días de anterioridad a la contestación de la demanda, la regla procesal mandata que es viable ampliarla impugnando el acto expreso posterior, en aplicación del art. 280 CPCM. Pero si la notificación del acto expreso sobrevenido, al acto denegatorio presunto, es realizada al mismo tiempo o después de la contestación de la demanda, proponemos las siguientes

soluciones: i) Que se conozca del nuevo acto denegatorio expreso por estar vinculado con la impugnación del acto denegatorio presunto, sin necesidad de ampliar la demanda y sujetarse a ese plazo; y ii) Que se permita la ampliación de la demanda, incluso después de haberse contestado la misma, por ser un caso especial sobrevenido, y dar nuevo emplazamiento al demandado.

Como bien lo señaló el profesor Julio Pablo Comadira, durante las preguntas que se realizaron a su ponencia en el VI Congreso de Derecho Administrativo realizado por la CSJ 2019, la solución constitucionalmente válida a esta temática debe ser la que permita someter a control jurisdiccional el acto emitido con posterioridad, pues no se puede poner en una situación peor al administrado que si no se le hubiera dado respuesta.

Tenemos evidencia que este fenómeno irregular, de emitir sobrevenidamente el acto expreso denegatorio, está proliferando.

Ello vulnera el principio de buena fe y el derecho a la buena administración, pues intenta ilegítimamente evadir el control judicial. Sin embargo, gratamente, tal hecho ya ha sido correctamente tutelado por las autoridades judiciales.

En este orden, traemos a cuenta un ejemplo que sucedió en el proceso 00282-18-ST-COPA-2CO. En este, el Juez Segundo de lo Contencioso Administrativo con residencia en Santa Tecla, tuvo a bien conocer de la impugnación del acto expreso que respondió denegado la solicitud después de la presentación de la demanda, pues a criterio de dicho juzgador, la ilegalidad del acto se podía conocer, en razón del acto denegatorio presunto inicialmente impugnado, porque guardaba relación con el segundo acto administrativo impugnado y no se establecían vicios adicionales a este acto.

Luego, en el proceso 00086-19-SA-COPA-CO, por resolución del 17 de octubre de 2019, el Juez de lo Contencioso Administrativo con residencia en Santa Ana tuvo por ampliada la demanda para tener como impugnado además el acto expreso posterior y emplazó nuevamente a las autoridades demandadas para que se defendieran de nuevos vicios atinentes a este acto.

Consideramos que estas resoluciones de los jueces citados son atinadas, porque de esta forma se está haciendo justicia administrativa muy a pesar de la mala fe y deslealtad procesal de las autoridades demandadas.

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HISTORIA CONSTITUCIO 1824

1824

Antes de la vigencia de la Constitución Federal y antes que los demás países de la región centroamericana, El Salvador emite su primera constitución en junio de 1824. Dividiendo al “Estado del Salvador” en San Salvador, Sonsonate, San Vicente y San Miguel

Constitución que recoge los principios liberales de la época fue firmada por el Presidente General Francisco Menéndez.

Establecía la creación de Leyes Constitutivas para complementar la Constitución. El Órgano Legislativa pasa a un sistema unicameral y se crea formalmente el Proceso de Amparo

1841

Constitución de la República Federal de Centroamérica aprobada el 22 de noviembre de 1824, vigente en El Salvador hasta 1841. Dicha constitución estuve vigente aun cuando la República Federal se desintegró en 1839.

1986

Aprobada en febrero de 1841 ba administración de Juan Lindo. Se regu primera vez al Hábeas Corpus. Se perm libertad de culto, pero mantenien oficialidad de la Religión Católica Apost Romana. Se establecen causales por la c perdía la calidad de ciudadano

1883 Constitución que nace por el deseo del Dr. Rafael Zaldívar de reelegirse por cuatro años más. La Religión Católica Apostólica y Romana pierde su calidad de religión del Estado y se establece la irrestricta liberta de culto. Se plantea que las leyes no pueden tener efecto retroactivo y se crear el recurso de casación

1939 Constitución firmada durante el mandato del General Maximiliano Hernández Martínez. Aunque fue creada para facilitar continuar en el poder para Hernández Martínez, se crea el Ministerio Fiscal, precursor del Ministerio Público y permite el voto de las mujeres

1945 Dicha Constitución establecía el restablecimiento de la vigencia del texto de la Constitución de 1886, aunque con varias reformas como el derecho a la Huelga y la creación del Seguro Social. Firmada por el General Salvador Castaneda Castro

1

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ONAL DE EL SALVADOR 1864

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1871

Constitución de octubre de 1871 y firmada por el Presidente Mariscal Santiago González. Se introduce la conceptualización de la forma de Gobierno salvadoreño, se vuelve a permitir la tolerancia al culto público de “sectas cristianas” y es establece la libertad de la enseñanza secundaria y superior.

Promulgada en marzo de 1864 bajo la presidencia del Dr. Francisco Dueñas. Se elimina la libertad de culto. Aceptaba la pena de muerte como castigo por traición, asalto e incendio. Se crean los Juzgados de Paz y se priva a los alcaldes de la potestad de administrar justicia

1872

1880 Con el objetivo de mantener en el poder al Dr. Rafael Zaldívar, la Constitución de 1880 establecía: “Por esta sola vez la Asamblea Nacional Constitucional elegirá al Presidente de la República”. Se crea la responsabilidad solidaria entre el Presidente de la República y sus Ministros en todos los actos del Ejecutivo

1950

ón promulgada durante el de un Consejo de Gobierno nario.

Se abandona la n Liberal que estaba arraigada titución de 1886 y se desarrolla ue trata sobre el Régimen de Sociales, incluidos acá la Trabajo y Seguridad Social, alud Pública y Asistencia Social.

1962 La Constitución de 1962 reprodujo casi con exactitud el texto de su antecesora, permitió la enseñanza religiosa en las escuelas públicas, reconoció el derecho a formar sindicatos a los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas y liberó a los funcionarios de las inhabilidades que la Constitución anterior imponía.

El Mariscal Santiago, a trece meses de haber promulgado la Constitución anterior firma una nueva Constitucional que, doctrinariamente, es vista con el único fin de perpetuar en el poder a Santiago González de dos años a cuatro años.

1983 Con el peso de una guerra civil, el veinte de diciembre entra en vigencia la Constitución.

Se establece la creación de la Sala de lo Constitucional y del Consejo Nacional de la Judicatura. Cuenta con un gran paquete de reformas como consecuencia de los Acuerdos de paz de 1992.

“La ventaja más significativa que me ha dado la docencia universitaria

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fue haber sido postulada para optar al cargo de Consejera del CNJ en representación de las Universidades Privadas. Y fue en la Asamblea General de 2016 donde obtuve el mayor número de votos y pasé a encabezar la terna de aspirantes propietarios al CNJ por parte de las universidades privadas. Terna que fue remitida a la Asamblea Legislativa, donde me eligieron como consejera propietaria del CNJ en representación de las universidades privadas para el periodo 2016-2021

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maría antonieta josa de parada P r e s i d e n ta - c o n s e j o n a c i o n a l d e l a j u d i c at u r a María Antonieta Josa de Parada, es presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura desde 2016. La abogada que tiene una trayectoria de más de 20 años como docente, fue propuesta por las universidades privadas para ser consejal. Al final del proceso, fue escogida como presidenta consejal para el periodo 2016-2021.

¿Cuál es su preparación académica y profesional?

Soy abogada de la República de El Salvador graduada de la Universidad Salvadoreña Alberto Masferrer y egresada de la Maestría en Estudios Judiciales, del asocio entre la Escuela Superior de Economía y Negocios, Universidad Católica de El Salvador y Universidad Dr. José Matías Delgado. Actualmente estoy estudiando una maestría en Políticas Anticorrupción.

He sido beneficiada con becas de estudio en el exterior, en Programas de Formación Judicial Iberoamericana, auspiciados por el Poder Judicial de Espatña. Además, cursos especializados en: Jurisdicción Social y el Nuevo Derecho del Trabajo, Criminología y Justicia Penal Juvenil; Reflexiones sobre la jurisdicción de la infancia y adolescencia, Formación a Formadores y Equipos Gestores de Escuelas Judiciales y Espacio Judicial Iberoamericano: Acceso a la Justicia, entre otros. ¿Cuáles han sido los retos y ventajas de ejercer la docencia en las universidades?

El reto más grande fue llevar a cabo la capacitación sobre el nuevo Código Procesal Penal a nivel nacional a todo el funcionariado Judicial con competencia penal, Auxiliares Fiscales y Defensores Públicos, ya que formé parte del equipo de capacitadores de la Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura en 1997. En ese mismo año, tuve la oportunidad de ser formada en el uso y manejo de las Técnicas de Oralidad propias de los sistemas orales adversariales, en la Universidad de Puerto Rico, con la ventaja de formar parte de ese otro equipo de facilitadores, encargados de implementar el uso adecuado de la oralidad en el proceso penal salvadoreño vigente a partir de abril de 1998.

Una de las ventajas del ejercicio docente es que me dio la oportunidad de desarrollarme en el ámbito académico, no solo impartiendo clases en diversas universidades y escuelas de derecho del país, sino también como asesora de tesis, examinadora de privados, conferencista tanto a nivel nacional como regional. De tal forma que el trabajo de asistencia técnica a la Comisión de Universidades Privadas de Nicaragua (CONADER) para la elaboración de los programas tipos para las asignaturas de derecho laboral, procesal laboral y derecho colectivo, valió entre otros aspectos, para ser reconocida por la Universidad Pablo Freire de Nicaragua con el Doctorado Honoris Causa en la rama de Humanidades.

La ventaja más significativa que me ha dado la docencia universitaria fue haber sido postulada para optar al cargo de Consejera del CNJ en representación de las Universidades Privadas. Y fue en la Asamblea General de 2016 donde obtuve el mayor número de votos y pasé a encabezar la terna de aspirantes propietarios al CNJ por parte de las universidades privadas. Terna que fue remitida a la Asamblea Legislativa, donde me eligieron como consejera propietaria del CNJ en representación de las universidades privadas para el periodo 2016-2021.

En la actualidad ejerzo la docencia en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias sociales de la Universidad Dr. José Matías Delgado, de la Universidad de Sonsonate y de la Escuela de Derecho de la ESEN impartiendo la cátedra de Técnicas de Oralidad.

Ha estado al frente del CNJ desde 2016. ¿Cómo ha sido el reto de manejar una institución que supervisa y prepara a los jueces de El Salvador?

El reto ha sido grande, porque desde el momento de asumir la responsabilidad de dirigir a tan importante Institución, garante y

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auditora de la democracia de forma transparente, con el manejo adecuado de los fondos públicos; procurando modernizar las funciones sustantivas de selección y de evaluación del desempeño judicial y de alcanzar niveles de profesionalización del funcionariado judicial por medio de su Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”, requiere no solo del compromiso institucional y de país, sino también de disciplina, de arduo trabajo y esfuerzo. De contar con un equipo técnico y administrativo igualmente comprometido, calificado y esforzado; y sobre todo de alcanzar consensos basados en el dialogo procurando el bienestar institucional y de la ciudadanía en general. ¿Cuáles han sido los avances realizados en el CNJ desde que usted está al mando?

Los avances han sido significativos y sometidos a escrutinio de la ciudadanía por medio de los actos de rendición de cuentas, que son públicos y transparentes. Desde el punto de vista administrativo, a la presidencia le corresponde la dirección de las operaciones institucionales del Consejo, actuando como superior jerárquico dentro de la institución con énfasis en lo administrativo y financiero, asegurando la eficaz ejecución presupuestaria. A lo largo de estos primeros tres años de gestión, han sido muchos los esfuerzos que han propiciado lo que se conoce como “buenas prácticas” mencionaré las más significativas y de mayor impacto.

Las buenas prácticas en la administración del CNJ, ha permitido alcanzar resultados considerados sustanciales en la ejecución presupuestaria de este periodo es de 94.52%. propios del estado de derecho y que garantizan la transparencia, objetividad, igualdad e idoneidad.

Las buenas prácticas en la administración del CNJ, ha permitido alcanzar resultados considerados sustanciales en la ejecución presupuestaria de este periodo que es de 94.52%

En el rubro de inversiones, destaco entre otros proyectos estratégicos, el moderno Centro de Datos que se impulsó con el apoyo técnico de la Unidad de Informática, el cual constituye un importante legado para nuestra institución y fue logrado con Fondos GOES. Así mismo, se actualizó la normativa institucional, tanto en las áreas sustantivas como en aspectos de administración y financieros.

De esta forma, En el año 2017 se llevó a cabo el diseño e implementación de un nuevo manual de selección, el cual cumple con estándares internacionales. Con este instrumento se llevó a cabo el proceso de selección a magistrados/as a la Corte Suprema de Justicia y que culminó el 16 de mayo de 2018 con la entrega de la nómina de profesionales aspirantes a las magistraturas de la CSJ a la honorable Asamblea Legislativa. Este se rige por principios

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Otro de los logros alcanzados está relacionado a la función sustantiva de evaluación judicial, se trabajó en el año 2018 un nuevo Manual de Evaluación, que contó con el apoyo técnico de consultores que trabajaron de forma conjunta con la unidad técnica de evaluación; dando un salto de calidad en la manera de medir el rendimiento laboral y principalmente de servicio de la administración de justicia, otorgada exclusivamente a magistrados/as de Cámara de Segunda Instancia, Jueces/zas de Primera Instancia y de Paz. Con relación a la función sustantiva de capacitación al funcionariado judicial, en el año 2018 se actualizaron los estatutos de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” y conforme al plan estratégico vigente (2018-2022) se fortalecieron las habilidades y destrezas así como los conocimientos del funcionariado judicial por medio de los programas de especialización, que son los idóneos para incrementar el nexo entre la capacitación y las decisiones interinstitucionales sobre la carrera judicial. Este es uno de los sentidos esenciales de la formación para jueces y es una de las mejores formas de lograr impactos concretos en el funcionamiento del sistema de justicia

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Sobre el proceso de elección de aspirantes a la magistratura para la CSJ, ¿qué mecanismos van a actualizar para hacer más eficiente el proceso?

Ello será una decisión del Pleno del Consejo, pero debemos tomar en cuenta algunas de las sugerencias que organizaciones de la sociedad civil, del demo de funcionarios judiciales, de expertos internacionales con experiencia como observadores de procesos similares en otros países, del gremio de abogados y de la autoevaluación que he realizado del proceso anterior, entra las cuales están: 1. Actualizar el registro de abogados que remite la CSJ al CNJ, para ello, hemos suscrito carta de entendimiento con el RNPN. 2. Valorar definir en una sola disposición lo relativo al perfil de Magistrado/a de CSJ, pues actualmente se regula lo relativo al perfil, pero basado en cumplimiento de requisitos constitucionales y legales.

3. La posibilidad de regular con criterios materiales objetivos como la temporalidad, grado de vinculacióno frecuencia lo relativo a la vinculación política partidaria de tipo material, con ello, se superaría que dicho análisis lo realice el Pleno del Consejo, al momento de la votación y se le dotaría de mayor contenido al concepto de vinculación material.

4. Analizar la posibilidad de habilitar canales para que la sociedad civil presente información útil y relevante sobre posibles conflictos de interés de los aspirantes, específicamente posterior a la publicación de la lista de preseleccionados, fijando un plazo para recibir la información y para que el Pleno las resuelva y notifique.

Considerar regular de forma expresa que la ciudadanía en la fase de entrevista pueda canalizar preguntas por escrito o de forma verbal al aspirante.

5. Ampliar el tiempo para la entrevista.

6. Normar el proceso de deliberación y votación de tal forma que permita darle mayores herramientas al Pleno del Consejo para su desarrollo.

7. Uno de los momentos más complejos de todo el proceso de selección de magistrados/as para la CSJ, fue la etapa de deliberación y votación de la lista de candidatos /as, por la carga de tensión que involucró, ya que fue pública y transmitida en vivo. En esta etapa del proceso el desafío más grande fue el deber de motivación de la decisión, en tanto que es el momento del ejercicio de la discrecionalidad, y que como tal para que sea legitima debe ser motivada, es decir, dar razones a favor o en contra del candidato/a.

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Derecho

REGULACIÓN DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS “

Una de las novedades más interesantes en la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), lo constituye la regulación de la Nulidad de Pleno Derecho –NDPD-, absoluta o radical del acto administrativo, que hasta el momento había sido muy escasa.

De ahí que nos interesa abordar las ventajas y desventajas de dicha regulación en coherencia con la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (NLJCA); respecto del régimen establecido en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa derogada - LJCA derogada-; y, también respecto de lo prescrito en las Disposiciones Transitorias del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública- DTPARAP- cuya vigencia fue transitoria y duró desde la entrada en vigor de la NLJCA hasta que entró en vigencia la LPA. Algunas ventajas en la nueva regulación de la NDPD: 1. Se ha desarrollado una sección específica que desarrolla la “invalidez de los actos”, en la que se categorizan los distintos vicios, que incluye la NDPD; la nulidad relativa art. 37 LPA; las irregularidades no invalidantes art. 38 LPA, así como lo relativo a la convalidación y conservación de actos y trámites válidos arts. 40 y 41 LPA.

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PAula Olivares directora jurídica - Defensoría del Consumidor

La revisión de oficio de los actos NDPD únicamente procede contra actos favorables y no contra los desfavorables; exclusión que es totalmente reprochable, en tanto es difícil imaginar que dicho mecanismo sea utilizado por los administrados cuando el acto les favorece. Siendo por el contrario, lo frecuente que se utilice por aquellos a los que el acto NDPD genera gravamen

2. El art. 36 de la LPA desarrolla un catálogo que tipifica ocho diferentes causales de NDPD aplicables a toda la Administración Pública (AP), que incluye vicios relativos a aspectos formales y materiales, permitiendo a su vez la tipificación de causales adicionales en normas sectoriales o especiales que tengan rango de ley. A su vez, se reconoce que este tipo de vicio no puede sanearse ni convalidarse.

Hasta antes de la vigencia de las DTPARAP no existía ningún catálogo de este tipo, sino que los requisitos para su configuración habían sido construidos a partir de las interpretaciones jurisprudenciales realizadas

derecho

por la Sala de lo Contencioso Administrativo –SCA-. Y es que, a pesar que tal labor fue plausible, es innegable que por seguridad jurídica era imperante contar con un catálogo legal que expresamente enumerara las causales de NDPD.

administrativos en razón de la gravedad del vicio. En este sentido, el plazo para deducir las pretensiones es igual si el vicio es de NDPD o de nulidad relativa (art. 25), representado una disminución de beneficios para los afectados.

Finalmente, si bien a partir de la vigencia de las DTPARAP se establece en su art. 1 el primer catálogo de NDPD, este solo incluía cinco causales, por lo que la LPA marca una mejora relevante en su tipificación.

2. El art. 7 de la LJCA derogada, establecía que no obstante las demandas interpuestas se refirieran a actos que no hubieran agotado la vía administrativa, fueran reproductorios de actos anteriores ya firmes o confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido estado de firmeza; se admitiría su impugnación extraordinaria siempre y cuando se alegará la existencia del vicio de NDPD, habilitando la impugnación pese a la condición de firmeza.

3. Se instaura el procedimiento de revisión oficiosa de actos favorables NDPD (arts. 118 y 119 LPA), que permite que la misma AP declare la nulidad de sus propios actos sin necesidad de obtener el respaldo jurisdiccional; esto es, la incoación del proceso de lesividad, que ahora queda circunscrito a los vicios de nulidad relativa (art. 120 LPA).

Este procedimiento de revisión oficiosa puede ser instado tanto por iniciativa de la misma AP como por el particular, en cualquier momento; es decir, reconociendo la característica de la imprescriptibilidad del vicio de NDPD.

En la NLJCA no existe una disposición análoga a la mencionada, por el contrario, la NLJCA en coherencia con la LPA establecen la forma en que se entenderá agotada la vía administrativa pertinente (art. 24 NLJCA y 131 LPA), y a su vez, en el art. 11 NLJCA se establece la regla – sin excepciones-, que no pueden deducirse pretensiones contra actos que no hayan agotado la vía administrativa ni tampoco contra los actos consentidos expresamente, los reproductorios y los confirmatorios.

Algunas desventajas de la nueva regulación de las NDPD: 1. La SCA había reconocido jurisprudencialmente la imprescriptibilidad de los vicios de NDPD, no obstante ya hubiera transcurrido el plazo de interposición de la demanda establecido en los arts. 11 y 12 de la LJCA derogada, si el demandante alegaba la existencia de este vicio, el caso era admitido. En la NLJCA no encontramos diferenciación alguna en el tratamiento de los actos

3. La revisión de oficio de los actos NDPD únicamente procede contra actos favorables y no contra los desfavorables; exclusión que es totalmente reprochable, en tanto es difícil imaginar que dicho mecanismo sea utilizado por los administrados cuando el acto les favorece. Siendo por el contrario, lo frecuente que se utilice por aquellos a los que el acto NDPD genera gravamen. En este sentido, no encontramos ninguna razón que justifique tal exclusión, sobre todo cuando en la NLJCA tampoco se ha establecido un tratamiento diferenciado en atención a la gravedad del vicio que permita su impugnación extraordinaria en la vía judicial.

Finalmente, al revisar el derecho español, de donde se emula este procedimiento de revisión oficiosa, se advierte que procede contra cualquier acto NDPD, sin distinguir si es favorable o de gravamen.

El art. 36 d e la LPA de sarrolla un catálogo que tipifica ocho diferentes causales de NDPD aplicab les a toda la Administració n Pública

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Negocios

Cuarta revolución industrial, necesidad de reestructurar la matriz productiva y la forma de hacer negocios “ ricardo flores chong investigador económico Observatorio Políticas Públicas UFG

En el ideal, el mercado laboral absorbería el capital humano movilizado (esto en el ideal, el que no sucede en El Salvador). Es por estos motivos que el Estado, la academia, la empresa privada y la sociedad civil en general, deberán apostar, exigir e implementar sistemas de generación de capacidades de alto valor agregado

“ Inicia un nuevo año, el 2020, y esto permite un espacio propicio para el análisis del contexto nacional e internacional, la manera en como se han hecho las cosas, hacer reflexión sobre las que pudieron ser mejoradas y saber felicitarse por las que se hicieron bien. Este nuevo año permite, también, que analicemos la manera en como se están llevando los procesos productivos y de negocios en nuestro país, considerar si el comportamiento que ha tenido la economía ha sido el óptimo y a cuantos ha sabido beneficiar.

A fin de cuentas, la economía es eso, el análisis de la capacidad de satisfacer necesidades infinitas con bienes finitos, como bien decía el padre Ibisate.

Hace unos días el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo presentaba su informe de Desarrollo Humano, en el cual, ubicó a El Salvador en la posición 124 de 189, es decir, estamos a 65 puestos de ser como Níger (puesto 189) y a 123 de ser como Noruega (puesto 1). Esto implica que, aún cuando se ha contado con un crecimiento relativamente constante, este no

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se ha traducido en mejoras suficientes para la mayor parte de la población. Esto nos debería llevar a replantearnos el modelo económico nacional.

El Salvador, históricamente, no ha sido el país que más rápido ha sabido sumarse a las tendencias mundiales, un ejemplo de esto fue el impacto que tuvo la producción de añil cuando en Alemania se inventó el colorante sintético artificial, esto durante la revolución industrial de mediados de los 1800s, hoy, nos encontramos ante una nueva revolución industrial, la llamada “cuarta”, la referida a la convergencia de tecnologías digitales, físicas y biológicas. Klaus Schwab lo menciona en su libro “La cuarta revolución industrial”: Estamos ante una revolución tecnológica que modificará la forma en que vivimos, trabajamos y nos relacionamos.

Esto conlleva la automatización de procesos, la optimización de procesos, la incorporación de nuevas tecnologías a procesos productivos y de prestación de servicios (caso de El Salvador).

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En nuestro país el sector servicios es el que más aporta a la economía, con una participación de casi el 70% (comparado con el sector agrícola con casi 6% e industrias manufactureras con el 16%) (BCR, 2019).

Esto nos hace preguntarnos ¿Está El Salvador en condiciones de adaptarse a esta nueva revolución? Y la respuesta es “no”. Por mencionar un ejemplo, en EE.UU. y Europa ya se utilizan sistemas de inteligencia artificial para solventar problemas por llamadas. ¿Qué sucederá cuando estas tecnologías desplacen los CallCenters en El Salvador? (esto imaginando el peor escenario posible, entendiendo que el cambio no sería inmediato ni tajante). En el ideal, el mercado laboral absorbería el capital humano movilizado (esto en el ideal, el que no sucede en El Salvador). Es por estos motivos que el Estado, la academia, la empresa privada y la sociedad civil en general deberán apostar, exigir e implementar sistemas de generación de capacidades de alto valor agregado, de adelantarse a estas tendencias y ofrecer oportunidades de trabajo conjunto, un trabajo con alto valor agregado y posibilidades de reproducción en el tiempo. Ya este año cuatro grandes compañías han salido de China, ya no es el enfoque de mano de obra da bajo costo o de facilidades a la inversión, ahora son otras características las demandadas.

Algunas de las posibilidades para enfrentar y adaptarse a esta nueva revolución son a través de la integración regional (comercial, educativa y productiva), la generación de infraestructura habilitante, la digitalización y la integración de las MYPE y la juventud. CEPAL lo presentaba en el Foro Regional del SICA, se debe cambiar la propensión económica al rentismo, a los privilegios de las empresas en acceso a recursos naturales y beneficios financieros, mayor impacto tendría el mejorar la capacidad administrativa.

El enfocarnos en la educación como generador de cambio en la tendencia, que impactaría en mejores condiciones sociales y permitiría el acceso a empleos de mayor valor agregado. En El Salvador, el Índice de Capital Humano, presentado por el Banco Mundial, nos expone que aunque el Estado garantiza 11 años de

estudios, efectivos son solamente 6, es decir, a nivel internacional, un bachiller salvadoreño se compara con un niño o niña de sexto grado de Singapur.

Esta “cuarta revolución industrial” pudiera ser el punto de inflexión que conllevase un replanteamiento del modelo económico nacional, de enfocarnos más en las personas como base fundamental de la economía, de prepararles como tal y permitirles su desarrollo.

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DERECHO

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En el país, la ley de comercio electrónico sienta los fundamentos sobre como regular la actividad comercial en medios como internet y a la vez se complementa con otras existentes para regular temas como privacidad de datos, crímenes electrónicos, firma digital y protección al consumidor

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La ley de comercio electrónico como facilitador del crecimiento exponencial

juan francisco martínez Presidente Regional - Grupo Consisa

Cada vez más las tecnologías de información y comunicación conocidas como TICs son parte del diario vivir de las personas.

Siendo el comercio una actividad que relaciona a las personas y empresas, ha sido natural que sea una actividad que se vea potenciada por estas tecnologías.

DERECHO La tendencia actual de las empresas es buscar un modelo de negocio que permita un crecimiento exponencial, y esto implica poder atender un mercado local, se necesita poder llegar a más mercados y por consiguiente, a más clientes. Lo anterior sin que involucre un crecimiento exponencial en gastos, por lo que se hace necesario contar con herramientas de comercio electrónico basado en una estrategia de omnicanalidad.

El comercio electrónico es la práctica de vender y comprar bienes y servicios mediante servicios de consumo sin necesidad de contar con resguardos materiales como por documentos impresos. Se dice que la primera transacción en internet fue en 1972 entre estudiantes de Stanford vendiendo y comprando mercancías no legales, luego en en 1979 se crea el primer sistema de comercio electrónico cuando el empresario Michael Aldrich creó un sistema de comercio entre negocios (“Business to Business”), y se inicia la masificación en los 90s con amazon.com por medio de internet a lo que hoy en día conocemos. Hay formas adicionales de comercio electrónico como sitios de suscripción, suscripción a aplicaciones móviles, subastas en línea, compras de libros, etc.

Como hemos dicho, el comercio electrónico juega un papel activo en el desarrollo y crecimiento de la economía global y, al igual que en otros devenires de actividad humana, necesita de reglas claras de cómo se debe actuar, por lo que se requiere un marco regulatorio que regule las acciones de los diferentes actores en este ámbito. Acá es donde entra en el juego una ley de comercio electrónico.

La regulación de este tipo de comercio es un paso evolutivo que tienen que dar los países y a nivel mundial ocupa un punto de interés en la agenda de legisladores y comercios. En relación a legislaciones relacionadas a comercio electrónico, se necesita un andamiaje de diferentes leyes, en el mundo, el 79% de los países tiene leyes de transacciones electrónicas, el 52% leyes de protección al consumidor, el 58% leyes de privacidad (protección) de datos y el 72% leyes de ciber-crimen .

Dada la actividad de forma electrónica, hay diversos tipos de abuso/fraude (también electrónico) que se pueden dar, entre eso se puede mencionar: (a) phishing, que es engañar a una persona para divulgar información privada; (b) robo de identidad que es un resultado del phishing y consiste en suplantar a una persona sin su consentimiento y conocimiento; (c) robo de paginas que es copiar contenido, diseño y otros de una organización legalmente constituida para robar desde allí datos como tarjetas de crédito.

Estos abusos son abordados por diferentes leyes pero todas relacionadas a comercio electrónico como se mencionan en el párrafo anterior.

En el país, la ley de comercio electrónico sienta los fundamentos sobre como regular la actividad comercial en medios como internet y a la vez se complementa con otras existentes para regular temas como privacidad de datos, crímenes electrónicos, firma digital y protección al consumidor.

VENTAJAS La ley provee un mecanismo para incentivar la actividad económica en los ámbitos electrónicos. Entre las principales ventajas de una ley de este tipo de puede mencionar las siguientes: (a) brindar seguridad jurídica a empresas nuevas o existentes que quieran utilizar internet como un medio de venta de sus productos; (b) proteger a los consumidores de posibles abusos; (c) dar validez a las facturas electrónicas.

IMPLICACIONES Para compañías grandes que ya estén realizando transacciones y tengan una capacidad mayor les será más fácil cumplir con los requisitos de la ley, sin embargo, operadores pequeños con menos recursos pueda que tengan mayores retos. Por ejemplo, adicionalmente de requerir un mecanismo TIC para realizar el comercio también hay consideraciones que implican la necesidad de fortalecer los medios electrónicos para cumplir con temas como la “conservación de información por plazo que establezca la normativa aplicable”.

RETOS Siempre existe una “economía informal electrónica” la cual pudiera no ser alcanzada por la ley, por lo que los legisladores/reguladores deben de buscar la forma de incorporarlos pues sino siempre habrá una desventaja y posiblemente un incentivo negativo para los comercios formales.

En resumen, una ley de transacciones electrónicas es parte del andamiaje jurídico para hacer comercio en internet. La ley de comercio electrónico es un ingrediente necesario para facilitar a las empresas y a los consumidores que puedan sentirse seguros de que al vender/comprar productos y servicios por estos medios.

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actualidad

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, TRANSPARENCIA PÚBLICA Y TECNOLOGÍAS Laura Hernández y José Amaya FUNDADORES - HNL Tech Law

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queremos reafirmar que el principio de máxima publicidad u oficiosidad, encuentra los límites a la información que debe ser publicada, en las excepciones formuladas por la Ley, ya sea por razones de confidencialidad, seguridad o para garantizar la protección de derechos fundamentales

“ La posibilidad de compartir cualquier tipo de información – incluidos datos personales- en Internet, ha aumentado el riesgo de afectar la reputación personal o profesional de una persona; pues, ante la ausencia de filtros, se vuelve fácil la divulgación de información desactualizada, inexacta, confidencial o maliciosa, que resulta difícil de eliminar por completo en internet. Además, producto de la automatización de procesos, los avances de la inteligencia artificial y el big data, es posible la creación de perfiles o patrones de comportamiento, en base a la interconexión de datos, que pueden revelar detalles de nuestra identidad, con la potencialidad de afectar el ejercicio o protección de nuestros derechos.

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Situado en este contexto, es imposible escapar del debate que se desarrolla en torno al delicado equilibrio que debe existir entre la transparencia pública, la protección de datos personales y la garantía de los derechos fundamentales. Y es que, cuando el principio de máxima publicidad de la información es llevado a gran escala mediante el uso de las TIC´s, se crea un nuevo escenario, en el que esta armonía se pone a prueba con mayor frecuencia; lo cual legítima la preocupación sobre cuánta protección y qué limites debemos disponer para adaptar dicho equilibrio al desarrollo tecnológico actual.

actualidad

En nuestro país, esta cuestión puede ser planteada, por ejemplo, cuando la PNC utiliza su cuenta oficial en Twitter (@PNCSV) para dar cuenta de las capturas realizadas por sus elementos, en cumplimiento de la Ley; ya que, en la publicación de estas capturas (por flagrancia o por orden administrativa o judicial) se hacen constar datos personales como la fotografía, los nombres, apellidos; y, en la mayoría de casos, la edad de estas personas. En este contexto, surge la interrogante sobre si, para dar a conocer las actuaciones policiales en materia de prevención, investigación y combate a la delincuencia, ¿es necesario publicar de manera oficiosa información confidencial, personal o sensible a través de internet, redes sociales o aplicaciones? O, ¿existen otros mecanismos que permitirían satisfacer ese deber y derecho de acceso a la información?

En nuestra opinión, esta práctica no está justificada en ninguno de los supuestos de oficiosidad contemplados en el Art. 10 LAIP. Incluso, aunque el Art. 34 LAIP permite la divulgación de datos personales sin consentimiento del titular cuando se trate de la investigación de delitos e infracciones administrativas, el principio de proporcionalidad que rige la protección de datos personales, descarta la idoneidad y la necesidad de publicar en Twitter tal información, puesto que la misma Ley, mediante la solicitud de información (Arts. 61 al 71 LAIP) ofrece el mecanismo idóneo para acceder a la misma.

Por otra parte, la publicación de estos datos también vulneraría el principio de sujeción al fin, el cual señala que los datos recabados deben ser usados exclusivamente para la finalidad para la que fueron colectados; en el caso particular de los detenidos, para su identificación en un posible proceso penal.

cuando el principio de máxima publicidad de la información es llevado a gran escala mediante el uso de las TIC´s, se crea un nuevo escenario, en el que esta armonía se pone a prueba con mayor frecuencia; lo cual legítima la preocupación sobre cuánta protección y qué limites debemos disponer para adaptar dicho equilibrio al desarrollo tecnológico actual

Mayor cuidado se debe tener en el uso inadecuado de las tecnologías, si consideramos que en la danza entre los derechos de acceso a la información y de autodeterminación informativa, intervienen otros derechos fundamentales, como el derecho al honor y el derecho a la presunción de inocencia. Puesto que, como ya fue dicho, la difusión de datos personales en internet puede facilitar la identificación de una persona mediante la interconexión con otros datos, publicar los nombres de personas detenidas por la supuesta comisión de un delito, podría generar una vulneración al honor, e incluso a la presunción de inocencia en una etapa en la que ni siquiera se tiene certeza sobre la situación jurídica del detenido, la cual, como sabemos, puede cambiar.

Como ya vimos, no puede sostenerse que la publicación de las detenciones en el Twitter de la PNC, obedece a un legítimo cumplimiento del principio de máxima publicidad. Nos reafirmamos: la misma Ley otorga otras formas para verificar este mandato, con el proceso de solicitud de información pública; incluso, la publicación de estadísticas con desagregación de datos personales; o, la publicación de versiones públicas, que mantengan en resguardo los datos personales, pueden ser otras opciones para dar máxima publicidad al quehacer policial, aun y cuando esta información (detenidos) no sea considerada oficiosa.

A manera de conclusión queremos reafirmar que el principio de máxima publicidad u oficiosidad, encuentra los límites a la información que debe ser publicada, en las excepciones formuladas por la Ley, ya sea por razones de confidencialidad, seguridad o para garantizar la protección de derechos fundamentales. Lo cual no es contrario a la transparencia pública, sino que es un límite a la publicidad de información en aras de armonizarlo con el respeto a la privacidad, honor y dignidad. Dicho de otra manera: en esta intersección, es donde encontramos el límite entre el interés público y el interés privado protegido a nivel constitucional.

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actualidad

Competencia y mercados digitales: Todos estamos en el mismo barco

“ Juan David Gutiérrez socio - Avante Abogados (COLOMBIA)

Cuando afirmo que la autoridad debe remozar su caja de herramientas no estoy aludiendo a reformas legales en materia de libre competencia. Me refiero a adoptar nuevos conceptos, nuevas metodologías de investigación, capacitar a los funcionarios sobre cómo funcionan los mercados digitales y organizar laboratorios forenses para que ingenieros expertos puedan obtener pruebas digitales

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Ha habido una transformación mundial en los últimos 20 años en términos de penetración del internet y de su disponibilidad en dispositivos móviles. Ahora la mayor parte de la población mundial tiene acceso a internet y El Salvador no es ajeno a esta realidad. Según Hootsuite, al menos el 59% de los salvadoreños son usuarios activos de internet. Tienen acceso a millones de aplicaciones, casi todos se comunican a través de redes sociales y muchos adquieren bienes y servicios a través de plataformas digitales.

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Tiene razón Frédéric Jenny, presidente del comité de competencia de la OCDE, quien manifestó en la última edición del Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia que, en lo atinente a los mercados digitales, todas las autoridades de competencia del mundo “están en el mismo barco”. El auge de empresas cuyos modelos de negocios se centran en las plataformas digitales y su interacción con millones de compradores es un fenómeno global.

Estemos en El Salvador, Senegal Singapur o Suiza, las autoridades de competencia tienen unos retos muy similares respecto de estos mercados. Las economías digitales y particularmente las

actualidad

plataformas usadas por los comercios ofrecen muchas ventajas para los consumidores y generan muchas oportunidades para hacer negocios, pero al mismo tiempo también implican nuevos retos por abordar.

Toda autoridad de competencia debe velar porque las reglas de juego del mercado se cumplan. Como ocurre en los deportes, no se puede competir de cualquier manera para ganar. La ley busca que haya una libertad de acceso al mercado y que los consumidores puedan beneficiarse del sistema económico. Entonces preservar y promover la rivalidad en el mercado es lo que busca una autoridad como la Superintendencia de Competencia de El Salvador. En los mercados digitales no puede ser diferente, por el contario, los consumidores aspiramos a que los mercados digitales funcionen y ofrezcan los beneficios prometidos por la economía de mercado.

Además, es deseable contar con un ecosistema de innovación que permita la emergencia de nuevas empresas y nuevos productos y servicios.

Teniendo en cuenta este panorama, ¿cuáles son los retos que tiene la Superintendencia de Competencia en relación con los mercados digitales? La autoridad necesita nuevas herramientas para poder investigar prácticas anticompetitivas que pueden tener lugar en esos mercados digitales. ¿Por qué nuevas herramientas?

Porque estos mercados digitales en algunos aspectos funcionan de manera diferente a los mercados del mundo análogo. Un ejemplo: las plataformas digitales pueden recoger millones de datos de personas y muchos datos de cada persona. Esos datos personales requieren una protección especial por parte de las autoridades para tutelar los derechos de sus titulares, pero al mismo tiempo son un activo indispensable para las empresas que pueden accederlos y tratarlos.

Las empresas que tienen acceso exclusivo a esta información pueden llegar a obtener una posición de dominio en uno o más mercados.

Algunas autoridades de la competencia de Europa ya han llegado a esta conclusión respecto de empresas como Facebook. El reto de la autoridad no es evitar ese poder de mercado, pero sí vigilar que no se abuse del mismo.

Cuando afirmo que la autoridad debe remozar su caja de herramientas no estoy aludiendo a reformas legales en materia de libre competencia. Me refiero a adoptar nuevos conceptos, nuevas metodologías de investigación, capacitar a los funcionarios sobre cómo funcionan los mercados digitales y organizar laboratorios

forenses para que ingenieros expertos puedan obtener pruebas digitales. La buena noticia es que los directivos de la Superintendencia de Competencia de El Salvador son conscientes de las oportunidades y retos que ofrecen los mercados digitales.

En Colombia, los campesinos tienen un dicho: “el principio son las ganas”. La Superintendencia dejó claro que tiene ganas de zarpar en el barco de la “cuarta revolución industrial”, término acuñado por Klaus Schwab, director ejecutivo del Foro Económico Mundial (WEF). Con los eventos que realizó la autoridad durante la semana de competencia y las recientes capacitaciones que han recibido sus funcionarios en estas materias, quedó demostrado que la autoridad tiene voluntad de sacar adelante una agenda digital y de incorporar nuevas herramientas para abordar retos de las economías digitales.

Aprovecho esta oportunidad para advertir que en todo caso sí existen algunas normas que hacen falta en El Salvador para el debido funcionamiento de los mercados digitales. Puntualmente, una legislación integral de protección de datos personales que resguarde la privacidad y seguridad de los datos y que al mismo tiempo trace reglas de juego claras para las empresas que están interesadas en tratar dichos datos. Hoy en día, la protección de la privacidad y de los datos personales son considerados por varios países de América Latina como un derecho fundamental. Una buena regulación y su efectiva implementación son necesarios para proteger la intimidad de las personas, pero también son importantes para que la economía funcione plenamente.

Según Hootsuite, al menos el 59% de los salvadoreños son usuarios activos de internet

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opinión estudiantil

Análisis del funcionalismo en el derecho penal emilia llort estudiante de derecho - ujmd

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el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y protección de las condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad

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En 1970 Claus Roxín desarrolla un sistema “racional-final”, “funcional” (o teleológico), del Derecho Penal. Se rechaza el punto de partida del finalismo y parte de la hipótesis que la formación del sistema jurídico-penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas, sino única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal. Todo ello, en base a la filosofía jurídica neokantiana y neohegeliana, que sufrió un detente en la época de entreguerras y en el sistema neoclásico habían tenido un desarrollo insuficiente, Roxín, establece que el avance progresivo, consiste sobre todo en que se sustituye la vaga orientación neokantiana de los valores culturales, por un criterio de sistematización específica jurídico penal: las bases político criminales de la Teoría de los fines de la pena. Y piensa que hay dos aspectos importantes que dilucidar que son justamente piezas centrales de esta nueva concepción. (Pérez 2017) Para Günther Jakobs, el funcionalismo en materia penal se concibe como la teoría del Derecho Penal orientada para garantizar la identidad normativa y la constitución misma de la sociedad (Jakobs. 1996, 17) Roxín señala, que la variante funcionalista de Jakobs, vuelve del revés la concepción de su maestro Welzel, al partir de la base de que conceptos como causalidad, poder, acción, no tienen un contenido pre jurídico para el Derecho Penal, sino que sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica. En ese sentido, Roxín manifiesta que metodológicamente, la originalidad de la concepción sistémica de Günther Jakobs, estriba en el hecho que formula el dogmático

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jurídico penal en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales.

Para Jackobs la peculiaridad más discutida del contenido de su teoría del delito consiste que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado, sino que simplemente la “adscribe” conforme al criterio de lo que es necesario para el “ejercitamiento en la fidelidad al Derecho”, sin tomar en consideración las capacidades del autor. (Jakobs. 1996, 25) Según Medina Peñaloza (Peñaloza 2003), el esquema funcionalista sustituye al criterio filosófico de orden ontológico propio del finalismo , por una Teoría de la sociedad que se estructura en atención a los fines que persigue el Derecho Penal, los que se concretizan en aquellos que pretende la colectividad organizada estatalmente, pues parte de una concepción de la sociedad a manera de un complejo orgánico armónico, donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una específica función que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinámico de la misma, manteniendo así su estructura básica, en la medida que el Estado pueda castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y protección de las condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad.

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