Investigación Jurídica #15

INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Revista Docente | Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales | Nº 15 | 2023

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E. | RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio | ORTUSTE TELLERÍA, Be�y Carolina | PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel | CUOMO, María de los Ángeles Nahid | FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique | JUSTINIANO RIVERO, Mario D. | CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly | NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebas�án | MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl | SAUCEDO MORENO, José Ricardo | ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Revista Docente

Nº 15, 2023

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - UPSA

Instituto de Investigación Jurídica-IIJ, UPSA

Centro de Investigaciones Sociales y Jurídicas-CISyJ, UPSA

Los artículos publicados expresan la opinión de los autores; la producción de cualquier artículo de Investigación Jurídica, tendrá que solicitarse previamente a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA.

©Derechos de Autor Investigación Jurídica - Revista Docente

Nº 15, 2023

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Director: Fernando E. Núñez Jiménez, Ph.D.

Editor: Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra - UPSA

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Diagramación: Yoshimi Iwanaga M.

Imprenta: Imprenta VGP

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ISBN: 978-99905-58-10-4

ISSN: 2789-4045

Impreso en Santa Cruz, Bolivia

INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Revista Docente

Nº 15, 2023

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - UPSA

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INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA, UPSA

Cabrera Rojas, Estefani, Msc.

INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA, UPSA

Valdivia Limpias, María Cristina, Msc.

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIALES Y JURIDICAS, UPSA

Fernández García, Enrique, Abog.

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIALES Y JURÍDICAS, UPSA

ARTICULISTAS

Núñez Jiménez, Fernando E.

Rivera Santivañez, José Antonio

Ortuste Tellería, Betty Carolina

Porras Suárez, Aldo Daniel.

Cuomo, María de los Ángeles Nahid

Fernández García, Enrique

Justiniano Rivero, Mario

Cordova Yáñez, Nataly

Núñez Baumert, Juan Sebastián Maman Rendón, Abraham Saúl

Saucedo Moreno, José Ricardo Argandoña Tamares, Fabricio

COLABORADORES

Córdova Cabrera, Marco Antonio, Abg.

Terceros Huampo, Alfonso, Abg.

Velasco Algarañas, Alexandra, Lic.

Daza Bensaid, Rania, Est.

REVISTA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Nº 15

SEMBLANZA DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO:

100 AÑOS DE SU NACIMIENTO, MARZO 2023 (Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E.

El presente documento titulado “Semblanza de Don Pablo Dermizaky Peredo”, presenta la descripción personal, moral y profesional del recipiendario Don Pablo Dermizaky Peredo, Profesor Honoris Causa de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, y tiene por objeto resaltar su biografía, rememorando los 100 años de su nacimiento.

CENTENARIO DEL NACIMIENTO DEL DR. PABLO DERMIZAKY PEREDO

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio

A tiempo de expresar mi agradecimiento a las autoridades de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, destaco la feliz iniciativa del Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de organizar esta actividad; es poco frecuente en nuestro país rendir homenaje a las y los ilustres ciudadanos que aportaron desde el ámbito de sus conocimientos y actividades a la creación y fortalecimiento del Estado democrático constitucional.

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN BOLIVIA VS. INFORME DEFENSORIAL

“SITUACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO COMO

DERECHO HUMANO DE LAS MUJERES”

ORTUSTE TELLERÍA, Betty Carolina

Bolivia, como muchos países de Latinoamérica, ha previsto un amplio catálogo de derechos consagrados en su Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico, previendo entre ellos al derecho a la vida (artículo 15). Por si fuera poco, también es signatario tanto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, como de la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, ambos Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad.

EL “MÉTODO DEL SIMULACRO ARGUMENTATIVO”,

PRESENTACIÓN EXPOSITIVA

PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel

El presente artículo tiene por objetivo presentar el “Método del Simulacro Argumentativo”, en sus aspectos generales, como herramienta válida para unir la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho. Método que hemos creado, luego de dos décadas de experiencia en la docencia universitaria.

EL ESTADO BOLIVIANO Y EL ARBITRAJE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Nº 0554/2019

CUOMO, María de los Ángeles Nahid

El presente artículo tiene por finalidad analizar cuál es la situación del Estado boliviano - entendido éste en sentido amplio, incluyendo a las entidades o empresas estatales- frente al arbitraje, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales vigentes, así como de la jurisprudencia establecida en los últimos años.

DESNATURALIZACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN BOLIVIA

FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique

La propiedad privada ha sido reconocida en Bolivia desde la Constitución Política del Estado de 1826; sin embargo, con el paso del tiempo, su tratamiento jurídico varió. Así, de ser entendido como un derecho que admitía pocas y razonables restricciones, con el texto constitucional del año 2009, su concepción ha cambiado de modo significativo, al punto de resultar afectada su esencia. La explicación, análisis y crítica de este proceso, que podríamos considerar degradador, puesto que implica el enervamiento de una facultad fundamental, es materia del presente trabajo.

DERECHO Y TECNOLOGÍA: AVANCES Y RETOS EN BOLIVIA

JUSTINIANO RIVERO, Mario D.

El concepto Legal Tech, también conocido como Legal Technology o Tecnología Legal, se refiere a la aplicación de tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el ámbito legal con el objetivo de optimizar y transformar la prestación de servicios legales, la gestión de casos, la investigación jurídica y otros aspectos relacionados con la práctica del derecho.

EVALUACIÓN DE RIESGOS CIBERNÉTICOS EN EL SECTOR DE LAS ONG (PYG)

CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly

El sector de PYG (Petróleo y Gas) es muy complejo y tiene una amplia gama de riesgos, los ciberataques son uno de estos riesgos, por lo que la ciberseguridad debería ser de gran importancia en este sector. Se dice que las operaciones costa afuera como parte del sector de PYG son más complejas que la exploración espacial debido a los desafíos que implica sacar a la superficie depósitos desde miles de pies bajo tierra y bajo el agua. En este artículo, exploraremos cómo la ciberseguridad impacta al sector, analizando el sector de PYG como infraestructura crítica.

INCORPORACIÓN DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO COMERCIAL BOLIVIANO

NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebastián

Este estudio se enfoca en la integración de las Sociedades Unipersonales en el Código Comercial de Bolivia, abordando desafíos legales y explorando sus posibles beneficios. La investigación ofrece información esencial para legisladores, abogados y empresarios interesados en establecer una Sociedad Unipersonal en Bolivia. Esta integración tiene el potencial de promover la modernización y revitalización del entorno empresarial boliviano, fomentando un panorama económico más dinámico y adaptable para el crecimiento y desarrollo.

ANÁLISIS DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LA LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

El presente artículo realiza una revisión teórica y doctrinal de la estructuración del árbitro de emergencia en la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje, buscando la respuesta a la falta de su uso en el ámbito arbitral boliviano en 8 años desde la promulgación de la norma ut supra. En efecto, el dato sorprende porque esta herramienta dentro del sistema arbitral encuentra su utilidad y funcionamiento en la solicitud de medidas cautelares previo a la conformación del tribunal arbitral, momento idóneo para asegurar lo más antes posible la eficacia del laudo futuro y sin tener que recurrir a los tribunales ordinarios.

ANÁLISIS SOBRE LA INCORPORACIÓN DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO BOLIVIANO

SAUCEDO MORENO, José Ricardo

Este documento analiza la incorporación del fideicomiso testamentario al derecho boliviano, explorando su evolución y uso en otros países. Este mecanismo legal permite transferir activos a un fiduciario para beneficiar a los herederos. Se examina su relación con el derecho sucesorio boliviano y cómo puede ayudar a herederos incapaces. Además, se discuten los pasos para su incorporación en la legislación boliviana.

ANÁLISIS DE LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA GENERADA POR PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES SIN PRESENCIA FÍSICA EN BOLIVIA

ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

En este artículo, el autor analiza la tributación de la renta generada por proveedores de servicios digitales sin presencia física en Bolivia dentro el marco de la normativa tributaria vigente y la regulación local del Principio de Fuente. La premisa fundamental es que la falta de regulación expresa no limita el alcance del Principio de Fuente boliviano respecto a este tipo de rentas.

PORTRAIT OF DON PABLO DERMIZAKY PEREDO:

100TH ANNIVERSARY OF HIS BIRTH, MARCH 2023

(Honorary Professor, Private University of Santa Cruz de la Sierra, UPSA)

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E.

The present document titled "Portrait of Don Pablo Dermizaky Peredo" provides a personal, moral, and professional description of our honoree, Don Pablo Dermizaky Peredo, Honorary Professor of the Faculty of Legal and Social Sciences at the Private University of Santa Cruz de la Sierra. Its purpose is to highlight his biography, commemorating the 100th anniversary of his birth.

THE CENTENARY OF THE BIRTH OF DR. PABLO DERMIZAKY PEREDO

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio

As I express my gratitude to the authorities of the Private University of Santa Cruz de la Sierra, I highlight the joyous initiative of the Dean of the Faculty of Legal and Social Sciences in organizing this event. It is uncommon in our country to pay tribute to distinguished citizens who contributed to the creation and strengthening of the constitutional democratic state through their knowledge and activities.

PROTECTION OF LIFE IN BOLIVIA VS. OMBUDSMAN'S REPORT

"SITUATION OF LEGAL ABORTION AS A HUMAN RIGHT FOR WOMEN"

ORTUSTE TELLERÍA, Betty Carolina

Bolivia, like many countries in Latin America, has established an extensive catalog of rights enshrined in its Supreme Norm of the Legal System, including the right to life (Article 15). Moreover, it is a signatory to both the Universal Declaration of Human Rights of 1948 and the American Convention on Human Rights of 1969, better known as the Pact of San Jose, Costa Rica. Both international treaties on human rights are part of the Constitutional Block.

THE ARGUMENTATIVE SIMULATION METHOD, EXPOSITORY PRESENTATION

PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel

This article aims to present the "Argumentative Simulation Method" in its general aspects as a valid tool for bridging theory and practice in legal education. This method has been developed following two decades of experience in university teaching.

THE BOLIVIAN STATE AND ARBITRATION: ANALYSIS OF THE PLURINATIONAL

CONSTITUTIONAL JUDGMENT Nº 0554/2019

CUOMO, María de los Ángeles Nahid

The purpose of this article is to analyze the situation of the Bolivian stateunderstood in a broad sense, including state entities or enterprises - in relation to arbitration, in the context of current constitutional and legal provisions, as well as the jurisprudence established in recent years.

DECHARACTERIZATION OF PROPERTY RIGHTS IN BOLIVIA

FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique

Private property has been recognized in Bolivia since the Political Constitution of 1826; however, over time, its legal treatment has evolved. From being understood as a right that allowed few and reasonable restrictions, with the constitutional text of 2009, its conception has changed significantly, to the point where its essence has been affected. The explanation, analysis, and critique of this process, which could be considered degrading as it implies the weakening of a fundamental faculty, are the subject matter of this work.

LAW AND TECHNOLOGY: ADVANCES AND CHALLENGES IN BOLIVIA JUSTINIANO RIVERO, Mario D.

The concept of Legal Tech, also known as Legal Technology, refers to the application of information and communication technologies (ICT) in the legal field with the aim of optimizing and transforming the delivery of legal services, case management, legal research, and other aspects related to the practice of law.

CYBER RISK ASSESSMENT IN THE ONG (PYG) SECTOR CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly

The ONG (Oil and Gas) sector is very complex is has a wide range of risks, cyberattacks is one of these risks, so Cybersecurity should be of high importance in this sector. Offshore operations as part of the ONG sector, are said to be more complex than space exploration because of the challenges of bringing deposits from thousands of feet underground and underwater to the surface. In this paper, we will explore how cybersecurity impacts the sector, analyzing the ONG sector as critical infrastructure.

INCORPORATION OF SINGLE-PERSON COMPANIES IN BOLIVIAN COMMERCIAL LAW

NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebastián

This study is dedicated to the integration of single-member LLCs into Bolivia's Commercial Code, addressing legal challenges and exploring potential benefits. It offers essential insights for policymakers, legal practitioners, and entrepreneurs interested in establishing single-member LLCs in Bolivia. This integration has the potential to promote the modernization and revitalization of Bolivia's business environment, fostering a more dynamic and adaptable landscape for economic growth and development.

ANALYSIS OF THE EMERGENCY ARBITRATOR IN LAW 708 ON CONCILIATION AND ARBITRATION IN THE PLURINATIONAL STATE OF BOLIVIA

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

This article conducts a theoretical and doctrinal review of the structure of the emergency arbitrator in Law 708 on Conciliation and Arbitration, seeking to address the lack of its use in the Bolivian arbitration context for 8 years since the promulgation of the aforementioned norm. Indeed, this fact is surprising because this tool within the arbitration system serves its purpose and functions in the request for precautionary measures before the formation of the arbitral tribunal, the opportune moment to ensure the future award's effectiveness as soon as possible without having to resort to ordinary courts.

ANALYSIS OF THE INCORPORATION OF TESTAMENTARY TRUSTS INTO THE BOLIVIAN LEGAL SYSTEM

SAUCEDO MORENO, José Ricardo

This document analyzes the incorporation of testamentary trusts into Bolivian law, exploring their evolution and usage in other countries. This legal mechanism allows for the transfer of assets to a trustee for the benefit of heirs. Its relationship with Bolivian inheritance law is examined, as well as how it can assist incapacitated heirs. Furthermore, the steps for its incorporation into Bolivian legislation are discussed.

ANALYSIS OF TAXATION ON INCOME GENERATED BY DIGITAL SERVICE PROVIDERS WITHOUT PHYSICAL PRESENCE IN BOLIVIA

ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

In this article, the author analyzes the taxation of income generated by digital service providers without physical presence in Bolivia within the framework of current tax regulations and local regulation of the Source Principle. The fundamental premise is that the lack of explicit regulation does not limit the scope of the Bolivian Source Principle concerning this type of income.

LEGALE RESEARCH JOURNAL Nº 15

ESQUISSE BIOGRAPHIQUE DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO:

100 ANS DEPUIS SA NAISSANCE, MARS 2023 (Professeur Honoris Causa Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA)

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E.

Le présent document intitulé "Semblanza de Don Pablo Dermizaky Peredo", présente la description personnelle, morale et professionnelle de notre récipiendaire Don Pablo Dermizaky Peredo, Professeur Honoris Causa de la Faculté des Sciences Juridiques et Sociales de l'Université Privée de Santa Cruz de la Sierra et vise à mettre en valeur sa biographie, en rappelant les 100 ans de sa naissance.

CENTENAIRE DE LA NAISSANCE DU DR. PABLO DERMIZAKY PEREDO

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio

Au moment d'exprimer ma gratitude aux autorités de l'Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, je voudrais souligner l'heureuse initiative du doyen de la faculté des sciences juridiques et sociales d'organiser cette activité; il est rare dans notre pays de rendre hommage aux illustres citoyens qui ont contribué, par leurs connaissances et leurs activités, à la création et au renforcement de l'État de droit démocratique.

PROTECTION DE LA VIE EN BOLIVIE VS. RAPPORT DU MÉDIATEUR

"SITUATION DE L'INTERRUPTION LÉGALE DE GROSSESSE EN TANT QUE

DROIT HUMAIN DES FEMMES"

ORTUSTE TELLERÍA, Betty Carolina

La Bolivie, comme de nombreux pays d'Amérique latine, dispose d'un large catalogue de droits inscrits dans sa loi suprême, dont le droit à la vie (article 15). Comme si cela ne suffisait pas, elle est également signataire de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 et de la Convention américaine des droits de l'homme de 1969, plus connue sous le nom de Pacte de San José de Costa Rica, deux traités internationaux sur les droits de l'homme qui font partie du bloc constitutionnel.

LA "MÉTHODE DE LA SIMULATION ARGUMENTATIVE",

PRÉSENTATION EXPOSITIVE

PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel

L'objectif de cet article est de présenter la "Méthode de la simulation argumentative", dans ses aspects généraux, comme un outil valable pour unir la théorie et la pratique dans l'enseignement du droit. Une méthode que nous avons créée après deux décennies d'expérience dans l'enseignement universitaire.

L'ÉTAT BOLIVIEN ET L'ARBITRAGE: ANALYSE DE LA SENTENCE

CONSTITUTIONNELLE PLURINATIONALE Nº 0554/2019

CUOMO, María de los Ángeles Nahid

L'objectif de cet article est d'analyser la situation d1q/ /e l'État bolivien - entendu au sens large, y compris les entités ou entreprises publiques - en matière d'arbitrage, à la lumière des dispositions constitutionnelles et légales en vigueur, ainsi que de la jurisprudence établie ces dernières années.

DÉNATURALISATION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ EN BOLIVIE

FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique

La propriété privée est reconnue en Bolivie depuis la Constitution politique de 1826 ; cependant, au fil du temps, son traitement juridique a changé. Ainsi, alors qu'elle était comprise comme un droit admettant peu de restrictions raisonnables, avec le texte constitutionnel de 2009, sa conception a changé de manière significative, au point que son essence a été affectée. L'explication, l'analyse et la critique de ce processus, que l'on pourrait considérer comme dégradant, puisqu'il implique la suppression d'un droit fondamental, est l'objet du présent document.

DROIT ET TECHNOLOGIE: AVANCÉES ET DÉFIS EN BOLIVIE

JUSTINIANO RIVERO, Mario D.

Le concept de Legal Tech, également connu sous le nom de Legal Technology ou technologie juridique, fait référence à l'application des technologies de l'information et de la communication (TIC) dans le domaine juridique dans le but d'optimiser et de transformer la prestation de services juridiques, la gestion des dossiers, la recherche juridique et d'autres aspects liés à la pratique du droit.

ÉVALUATION DU RISQUE CYBERNÉTIQUE DANS LE SECTEUR DES ONG (PYG)

CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly

Le secteur du pétrole et du gaz est très complexe et présente un large éventail de risques. Les cyber-attaques sont l'un de ces risques et la cybersécurité devrait donc revêtir une grande importance dans ce secteur. Les opérations offshore dans le cadre du secteur du pétrole et du gaz sont considérées comme plus complexes que l'exploration spatiale en raison des défis à relever pour faire remonter à la surface des gisements situés à des milliers de pieds sous terre et sous l'eau. Dans cet article, nous examinerons l'impact de la

cybersécurité sur le secteur, en considérant le secteur des hydrocarbures pétroliers comme une infrastructure essentielle.

INCORPORATION DE L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE DANS LE DROIT COMMERCIAL BOLIVIEN

NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebastián

Cette étude se concentre sur l'intégration des entreprises individuelles dans le code commercial bolivien, en abordant les défis juridiques et en explorant leurs avantages potentiels. Elle fournit des informations essentielles aux législateurs, aux juristes et aux entrepreneurs intéressés par la création d'une entreprise individuelle en Bolivie. Cette intégration a le potentiel de promouvoir la modernisation et la revitalisation de l'environnement commercial bolivien, en favorisant un paysage économique plus dynamique et adaptable pour la croissance et le développement.

ANALYSE DE L'ARBITRE D'URGENCE DANS LA LOI 708 DE CONCILIATION ET D'ARBITRAGE DE L'ÉTAT

PLURINATIONAL DE BOLIVIE

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

Cet article procède à une révision théorique et doctrinale de la structuration de l'arbitre d'urgence dans la Loi 708 de Conciliation et d'Arbitrage, en cherchant la réponse à l'absence de son utilisation dans le domaine de l'arbitrage bolivien au cours des 8 années qui ont suivi la promulgation de la loi susmentionnée. En fait, les données sont surprenantes car cet outil du système d'arbitrage trouve son utilité et son fonctionnement dans la demande de mesures conservatoires avant la formation du tribunal arbitral, moment idéal pour assurer l'efficacité de la future sentence le plus rapidement possible et sans avoir à recourir aux tribunaux ordinaires.

ANALYSE DE L'INCORPORATION DU TRUST TESTAMENTAIRE DANS

LE SYSTEME JURIDIQUE BOLIVIEN

SAUCEDO MORENO, José Ricardo

Cet article analyse l'incorporation du trust testamentaire dans le droit bolivien, en explorant son évolution et son utilisation dans d'autres pays. Ce mécanisme juridique permet le transfert d'actifs à un fiduciaire au profit des héritiers. Il examine sa relation avec le droit successoral bolivien et la manière dont il peut aider les héritiers incapables. En outre, les étapes de son incorporation dans le droit bolivien sont discutées.

ANALYSE DE L'IMPOSITION DES REVENUS GÉNÉRÉS PAR LES FOURNISSEURS DE SERVICES NUMÉRIQUES SANS PRÉSENCE PHYSIQUE EN BOLIVIE

ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

Dans cet article, l'auteur analyse l'imposition des revenus générés par les fournisseurs de services numériques sans présence physique en Bolivie dans le cadre de la législation fiscale actuelle et de la réglementation locale du principe de la source. L'hypothèse fondamentale est que l'absence de réglementation expresse ne limite pas la portée du principe de la source bolivien en ce qui concerne ce type de revenus.

RESUMO

REVISTA DE PESQUISA JURÍDICA Nº 15

SEMELHANÇA DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO:

100 ANOS DE SEU NASCIMENTO, MARÇO DE 2023 (Professor Honorário da Universidade Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA)

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E.

O presente documento intitulado “Semelhança de Don Pablo Dermizaky Peredo”, apresenta a descrição pessoal, moral e profissional do nosso destinatário Don Pablo Dermizaky Peredo, Professor Honoris Causa da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Privada de Santa Cruz de la Sierra e tem como objetivo destacar sua biografia, relembrando os 100 anos de seu nascimento.

CENTENÁRIO DO NASCIMENTO DO DR. PABLO DERMIZAKY PEREDO

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio

Em tempo de expressar a minha gratidão às autoridades da Universidade Privada de Santa Cruz de la Sierra, destaco a feliz iniciativa do Reitor da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais para organizar esta atividade; É raro no nosso país prestar homenagem aos ilustres cidadãos que contribuíram no domínio dos seus conhecimentos e actividades para a criação e fortalecimento do Estado Democrático Constitucional.

PROTEÇÃO DA VIDA NA BOLÍVIA VS. RELATÓRIO DEFENSÓRIO

“SITUAÇÃO DA INTERRUPÇÃO LEGAL DA GRAVIDEZ COMO

DIREITO HUMANO DA MULHER”

ORTUSTE TELLERÍA, Betty Carolina

A Bolívia, como muitos países da América Latina, previu um amplo catálogo de direitos consagrados na sua Norma Suprema do Sistema Jurídico, incluindo o direito à vida (artigo 15). Como se não bastasse, é também signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, ambos tratados internacionais sobre direitos humanos. que fazem parte do Bloco de Constitucionalidade.

O “MÉTODO DE EXERCÍCIO ARGUMENTATIVO”, APRESENTAÇÃO EXPOSITIVA

PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel

O objetivo deste artigo é apresentar o “Método de Simulação Argumentativa”, em seus aspectos gerais, como uma ferramenta válida para unir teoria e prática no ensino do Direito. Método que criamos, após duas décadas de experiência no ensino universitário.

O ESTADO BOLIVIANO E A ARBITRAGEM: ANÁLISE DA SENTENÇA

CONSTITUCIONALPLURINACIONAL Nº 0554/2019

CUOMO, Maria de los Ángeles Nahid

O objetivo deste artigo é analisar a situação do Estado boliviano – entendido em sentido amplo, incluindo entidades ou empresas estatais – em relação à arbitragem, à luz das disposições constitucionais e legais em vigor, bem como da jurisprudência estabelecida no anos recentes.

DESNATURALIZAÇÃO DE DIREITOS DE PROPRIEDADE NA BOLÍVIA

FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique

A propriedade privada é reconhecida na Bolívia desde a Constituição Política do Estado de 1826; Porém, com o passar do tempo, seu tratamento jurídico mudou. Assim, de ser entendido como um direito que admitia poucas e razoáveis restrições, com o texto constitucional de 2009, sua concepção mudou significativamente, a ponto de afetar sua essência. A explicação, análise e crítica deste processo, que poderíamos considerar degradante, pois implica a enervação de uma faculdade fundamental, é o tema deste trabalho.

DIREITO E TECNOLOGIA: AVANÇOS E DESAFIOS NA BOLÍVIA

JUSTINIANO RIVERO, Mário D.

O conceito Legal Tech, também conhecido como Tecnologia Jurídica ou Tecnologia Jurídica, refere-se à aplicação de tecnologias de informação e comunicação (TIC) na área jurídica com o objetivo de otimizar e transformar a prestação de serviços jurídicos, a gestão de processos, a investigação jurídica e outros aspectos relacionados ao exercício da advocacia.

INCORPORAÇÃO DA EMPRESA SOCIEDAD UNIPERSONAL NO DIREITO

COMERCIAL BOLIVIANO

NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebastián

Este estudo é dedicado à integração de LLCs unipessoais no Código Comercial da Bolívia, abordando desafios legais e explorando benefícios potenciais. Oferece informações essenciais para formuladores de políticas, profissionais do direito e empresários interessados em estabelecer LLCs unipessoais na Bolívia. Esta integração tem o potencial de promover a modernização e revitalização do ambiente de negócios da Bolívia, promovendo um cenário mais dinâmico e adaptável para o crescimento e desenvolvimento económico.

ANÁLISE DO ÁRBITRO DE EMERGÊNCIA NA LEI 708 DE CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM DO ESTADO PLURINACIONAL DA BOLÍVIA

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

Este artigo realiza uma revisão teórica e doutrinária da estruturação do árbitro de emergência na Lei 708 de Conciliação e Arbitragem, buscando a resposta à falta de sua utilização no campo da arbitragem boliviana em 8 anos desde a promulgação da norma ut supra. Na verdade, os dados surpreendem porque esta ferramenta do sistema arbitral encontra a sua utilidade e funcionamento no pedido de medidas cautelares anteriores à constituição do tribunal arbitral, momento ideal para garantir a eficácia da futura sentença o mais rapidamente possível e sem ter que recorrer aos tribunais ordinários.

ANÁLISE DA INCORPORAÇÃO DO CONFIO TESTAMENTO NO SISTEMA

JURÍDICO BOLIVIANO

SAUCEDO MORENO, José Ricardo

Este documento analisa a incorporação do fideicomisso testamentário no direito boliviano, explorando sua evolução e utilização em outros países. Este mecanismo legal permite que os bens sejam transferidos para um administrador em benefício dos herdeiros. É examinada sua relação com a lei sucessória boliviana e como ela pode ajudar herdeiros incapazes. Além disso, são discutidos os passos para sua incorporação na legislação boliviana.

ANÁLISE DA TRIBUTAÇÃO DA RENDA GERADA POR PRESTADORES DE SERVIÇOS DIGITAIS SEM PRESENÇA FÍSICA NA BOLÍVIA ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

Neste artigo, o autor analisa a tributação dos rendimentos gerados pelos prestadores de serviços digitais sem presença física na Bolívia no âmbito da regulamentação fiscal vigente e da regulamentação local do Princípio da Fonte. A premissa fundamental é que a falta de regulamentação expressa não limita o alcance do Princípio da Fonte boliviano com relação a este tipo de renda.

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando Edgar1

La presente edición de Investigación Jurídica Nº 15 tiene como objetivo rememorar los 100 años del nacimiento de Don Pablo Dermizaky Peredo, dilecto Profesor Honoris Causa de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra.

El presente número incluye dos trabajos que detallan la distinción de Don Pablo Dermizaky en su calidad de recipiendario académico de la Carrera de Derecho de la UPSA y, rememoranza del centenario de su nacimiento.

Asimismo, la revista presenta artículos elaborados por investigadores nacionales e internacionales que refieren a temáticas de los Derechos Humanos, argumentación jurídica, métodos alternos de resolución de conflictos, arbitraje, derecho y tecnología, ciberseguridad y riesgos cibernéticos.

Como innovación científica, se presenta el apartado titulado: PAPERS, que incluye publicaciones de trabajos elaborados en lengua inglesa, con la finalidad de dar un espacio a las publicaciones en inglés.

En este mismo marco de innovación en la investigación científica, presentamos el apartado denominado INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE GRADO, que son investigaciones jurídicas desarrolladas por estudiantes en el marco del

1 Director de la Revista Investigación Jurídica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia.

proceso de la elaboración de Tesis e investigaciones a efectos de graduación en la Carrera de Derecho de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA.

El primer artículo titula. Semblanza de Don Pablo Dermizaky Peredo: 100 años de su nacimiento. Trabajo que ha sido elaborado por Fernando Edgar Núñez Jiménez, Ph.D.

El segundo acápite refiere, al Centenario del nacimiento del Dr. Pablo Dermizaky Peredo . Trabajo elaborado por José Antonio Rivera Santivañez, Abg.

El tercer documento, Protección de la vida en Bolivia vs. Informe defensorial “Situacion de la interrupación legal del embarazo como derecho humano de las mujeres”. Ejercicio realizado por Betty Carolina Ortuste Tellería, Ph.D

El cuarto trabajo, “El método del simulacro argumentativo”, presentación expositiva. Articulo elaborado por Aldo Daniel Porras Suárez, Ph.D.

El quinto ejercicio, El Estado boliviano y el arbitraje: análisis de la sentencia constitucional Nº 0554/2019. Ejercicio que ha sido elaborado por María de los Ángeles Nahid Cuomo, Ph.D.

El sexto apartado, Desnaturalización del derecho de propiedad en Bolivia. Apartado elaborado por Enrique Fernández García, Abg.

La septima sección, Derecho y tecnología - Avances y retos en Bolivia, documento elaborado por Mario D. Justiniano Rivero, Abg.

El octavo aporte, Evaluación de riesgos cibernéticos en el sector de las ONG (PYG), desarrollado por Nataly Córdova Yáñez, Ph.D.

La Sección, Investigaciones Jurídicas de Grado, incluye los siguientes trabajos de investigacion:

Investigación. Incorporación de la Sociedad Unipersonal en el Derecho Comercial Boliviano, elaborada por Juan Sebastián Núñez Baumert, Abg.

Investigación. Análisis del Arbitro de Emergencia en la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje del Estado Plurinacional de Bolivia, elaborado por Abraham Saúl, Maman Rendón.Abg.

Investigación. Análisis sobre la Incorporación del Fideicomoso Testamentario al Ordenamiento Jurídico Boliviano, elaborado por José Ricardo Saucedo Moreno, Abg.

Investigación. Análisis de la Tributación de la Renta Generada por Proveedores de Servicios Digitales sin Presencia Física, elaborado por Fabricio Argandoña Tamares, Abg.

SEMBLANZA DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO:

100 AÑOS DE SU NACIMIENTO, MARZO 2023

(Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santas Cruz de la Sierra, UPSA)

NUÑEZ JIMENEZ, Fernando E.2

El presente documento, titulado “Semblanza de Don Pablo Dermizaky Peredo”, presenta, la descripción moral y profesional del recipiendario académico Don Pablo Dermizaky Peredo, Profesor Honoris Causa de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, y tiene por objeto rememorar los 100 años de su nacimiento.

El trabajo incluye tres documentos que hacen memoria colectiva a la distinción como Profesor Honoris Causa, que son: El Acta del Consejo Académico, donde se establece la nominación de Distinción Docente de Profesor Honoris Causa. Acto seguido, presentamos la Resolución Rectoral, donde en su artículo primero, se aprueba la distinción a Don Pablo Dermizaky Peredo y se le confiere el título de Profesor Honoris Causa de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA. Finalmente, se adjunta el Protocolo de Ceremonia de Laudatio, con la cual se inviste al recipiendario con la referida distinción.

ANTECEDENTES

En fecha 7 de octubre de 2002, el Consejo Académico de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, en su Reunión Nº 731 y, en el marco

2 Magister en Derecho Constitucional y Administracion Publica Judicial, Universidad Andina Simon Boliviar, Exdiputado Plurinacional, Docente Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra

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(Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santas Cruz de la Sierra, UPSA)

del Reglamento Académico, artículos 70 y 81 del Reglamento de Docencia Honorifica, se establece la Distinción Docente, a Don Pablo Dermizaky Peredo, en merito a los esfuerzos individuales extraordinarios realizados en favor de la humanidad, la comunidad y la universidad.

Asimismo, mediante Resolución Rectoral L 005/2003, Artículo 1ro., se resuelve: aprobar la distinción al ciudadano Don Pablo Dermizaky Peredo, confiriéndole el título de Profesor Honoris Causa de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA).

El día 6 de enero del año 2003, el señor Rector, mediante Resolución Rectoral, resuelve: Artículo 2do. Investir tal distinción en acto público y solemne a realizarse el viernes 17 de enero del año 2003, en el Aula Magna del Campus UPSA.

Vistos los legajos y, en el marco de los antecedentes de los documentos referenciados, sobre la distinción de Don Pablo Dermizaky Peredo, recordando los veinte años de la celebración del acto académico de distinción como Profesor Honoris Causa y, en conmemoración de los 100 años de su nacimiento, presentamos a continuación, documentos originales, como son: el Acta de Consejo Académico, que otorga, la distinción docente de Profesor Honoris Causa.

ACTA DE CONSEJO ACADÉMICO

SEMBLANZA DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO: 100 AÑOS DE SU NACIMIENTO, MARZO 2023

(Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santas Cruz de la Sierra, UPSA)

RESOLUCIÓN RECTORAL

Por otro lado, se adjunta la Resolución Rectoral que aprueba e inviste la distinción de Don Pablo Dermizaky Peredo, confiriendo el título de Profesor Honoris Causa de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA).

PROTOCOLO DE CEREMONIA DE LAUDATIO

En este acápite, incluimos el procedimiento de la Ceremonia del Protocolo del Laudatio Profesor Honoris Causa, otorgado por la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA y, por ende, la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Carrera de Derecho, otorgado al recipiendario, Pablo Dermizaky Peredo.

Acto seguido se presenta el Protocolo de máxima distinción universitaria, Profesor Honoris Causa al Dr. Pablo Dermizaky Peredo.

• Magnífico Rector:

Señor Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, sírvase acompañar al distinguido: Ilustre ciudadano, Doctor Pablo Dermizaky Peredo, recipiendario.

El Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Doctor Fernando Edgar Núñez Jiménez, junto con el recipiendario, toman sus ubicaciones frente a la Testera Oficial.

• Magnífico Rector:

Otorga la palabra al señor Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Fernando Edgar Núñez Jiménez, PhD, para realizar la lectura del Laudatio del señor recipiendario:

HOJA DE VIDA

PABLO DERMIZAKY PEREDO (1923-2015)

Es una de las grandes personalidades que ennoblecen al país a través de sus logros profesionales, académicos y sociales nacionales e internacionales; el Dr. Pablo Dermizaky Peredo nació el 24 de marzo de 1923, en la ciudad de Trinidad, Beni y fallece en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, 2015, de nacionalidad boliviana y abogado de profesión.

SEMBLANZA DE DON PABLO DERMIZAKY PEREDO: 100 AÑOS DE SU NACIMIENTO, MARZO 2023 (Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santas Cruz de la Sierra, UPSA)

Fue profesor de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas en la Universidad Mayor de San Simón de Cochabamba, profesor de Sociología y de Geopolítica en la Escuela de Comando y Estado Mayor de Ejército (ECEM).

El Dr. Dermazaky Peredo ha desempeñado diversos cargos diplomáticos desde el año 1947, como secretario de la Delegación de Bolivia a la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU; Cónsul General de Bolivia en Nueva York, EE.UU.; Embajador de Bolivia en Bélgica y ante la Comunidad Económica Europea, UE; Delegado de Bolivia en conferencias internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, de la Organización de los Estados Americanos, OEA y de la Cuenca de la Plata; Asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, RR.EE. y ante Comunidad Económica Europea, CEE; Magistrado Alterno del Tribunal Andino de Justicia; Miembro del Consejo Consultivo Permanente del Ministerio de Relaciones Exteriores, RR.EE. hasta el año 1993.

Por otro lado, la presencia del Dr. Dermizaky en el ámbito empresarial ha tenido gran importancia en la administración industrial, desempeñándose como Asesor Jurídico, Gerente de Relaciones Industriales de Manufactura Boliviana S.A. (MANACO), desde el año 1957 al 1969. Fue también Gerente de la Cervecería Taquiña S.A., Presidente del Directorio de Manufactura Boliviana s.a. (MANACO).

Designado por el Congreso Nacional Magistrado del Tribunal Constitucional, fue elegido como Primer Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia.

El Dr. Pablo Dermizaky ha sido distinguido como presidente de la Asociación Consular Latinoamericana con sede en Nueva York, EE.UU. Además fue Profesor Honorario de la Universidad Boliviana. General José Ballivián de Trinidad, Beni. Ciudadano meritorio de Cochabamba. Presidente de la Sociedad de Geografía, Historia y Estudios Geopolíticos de Cochabamba. Condecoración Libro y Espada de Oro, ECEM. Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Cochabamba. Profesor Honorario de la

Universidad Mayor de San Simón, Cochabamba. Medalla de Oro al Mérito Profesional del Colegio de Abogados de Cochabamba.

Con el fin de dar un mayor aporte al área académica en su profesión y ramas afines, ha publicado obras como: Derecho Administrativo, en cinco ediciones; Derecho Constitucional, seis ediciones; Ciencia de la Administración, Constitución Política del Estado, anotada, comentada y concordada, dos ediciones. Geopolítica y Relaciones Internacionales, Constitución, Democracia y, Derechos Humanos, Así como numerosos ensayos, conferencias y artículos en universidades. Se añaden seminarios, entre otros, que forman parte del extenso recorrido de una de nuestros intelectuales más destacados.

Considerados y expuestos estos antecedentes, dignas autoridades y Magnífico Señor Rector, solicito, con todo respeto, que se confiera al Ilustre ciudadano, Don Pablo Dermizaky Peredo, el grado de Profesor Honoris Causa por la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, UPSA.

PROTOCOLO DE INVESTIDURA DE PROFESOR HONORIS CAUSA

• Magnífico Rector:

Se va proceder a la solemne investidura como Profesor Honoris Causa al Ilustre ciudadano Don Pablo Dermizaky Peredo.

(Se pone de pie el Auditorio y el Señor Rector, el Decano junto a su recipiendario).

• Magnífico Rector:

En virtud de la autoridad que me está conferida, otorgo el título de Profesor Honoris Causa, por la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, (UPSA), imponiéndole Simbólicamente el Traje Académico, y hago entrega del Diploma respectivo más la Resolución Rectoral en reconocimiento a sus méritos y estudios.

(El Magnífico Rector entrega el Diploma de Distinción y Logística entrega al Decano para que coloque el traje académico al recipiendario).

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(Profesor Honoris Causa Universidad Privada de Santas Cruz de la Sierra, UPSA)

• Magnífico Rector:

El Señor Secretario General tomará promesa de fidelidad al Profesor Honoris Causa.

SEÑOR PROFESOR HONORIS CAUSA: PROMETE OBSERVAR Y CONTRIBUIR CON EL CUMPLIMIENTO DE LA MISION DE NUESTRA UNIVERSIDAD.

PROMETO Y QUIERO Y DONDE SE ENCUENTRE, LLEVAR EN ALTO EL NOMBRE DE LA INSTITUCIÓN, CONVIRTIENDOSE EN EMBAJADOR DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA DE SANTA CRUZ DE LA SIERRA – UPSA, PRESTANDO SU CONCURSO, APOYO Y CONSEJO CUANDO FUERA REQUERIDO.

ASI LO PROMETO Y QUIERO.

• Magnífico Rector: RECIBIMOS SU PROMESA, LA COMUNIDAD UNIVERSITARIA, ES TESTIGO DE SU COMPROMISO. TIENE LA PALABRA EL ILUSTRE PROFESOR HONORIS CAUSA.

(El Magnífico Rector y el Secretario General retornan a testera y el Profesor Honoris Causa junto al Decano, Fernando Edgar Núñez Jiménez, Ph.D., pasan al atril para pronunciar su discurso. Terminado el discurso, el Decano acompaña al Profesor al lugar asignado en el podio).

Finalmente, con el objeto de resaltar los 100 años del nacimiento de Don Pablo Dermizaky Peredo, la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, en el marco del Programa de Actividades Académicas, periodo 1/2023 de las XL Jornadas Jurídicas UPSA, en fecha martes 26 de marzo, organizó la Conferencia de conmemoración del “Centenario del Nacimiento de Pablo Dermizaky Peredo”. Acto que fue realizado en el Aula Magna, a horas 09:05.

Participaron con invitados especiales e hicieron uso de la palabra en rememoración de su centenario, el Dr. José Antonio Rivera Santivañez, Exmagistrado del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, y Fernando

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E.

Edgar Núñez Jiménez, Ph.D., Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA.

BIBLIOGRAFÍA

Acta de Consejo Académico, Reunión Nº 731, 7/02/2002, UPSA, Santa Cruz, 2002.

NÚÑEZ JIMÉNEZ, Fernando E. Investigación Jurídica: Instrumentos metodológicos, Ed., Torre de Papel, Santa Cruz, 2020.

Protocolo de Ceremonia de Laudatio, Secretaría General, UPSA, Santa Cruz, 2002.

Resolución Rectoral. L 005/2003, UPSA, Santa Cruz, 2003.

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CENTENARIO DEL NACIMIENTO DEL DR. PABLO DERMIZAKY PEREDO

RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio3

A tiempo de expresar mi agradecimiento a las autoridades de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, destaco la feliz iniciativa del Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de organizar esta actividad; es poco frecuente en nuestro país rendir homenaje a las y los ilustres ciudadanos que aportaron desde el ámbito de sus conocimientos y actividades a la creación y fortalecimiento del Estado democrático constitucional.

Me han pedido dictar esta conferencia sobre el Centenario del nacimiento del Dr. Pablo Dermizaky Peredo, un ilustre y destacado ciudadano, profesional, escritor, docente universitario y magistrado; para mí es un inmenso honor cumplir el cometido porque fue mi maestro y mentor.

Como un justo homenaje a su destacada trayectoria personal y profesional, y para mantener vivo su aporte invaluable al fortalecimiento del Estado democrático constitucional de Derecho, realizaré una semblanza desde tres perspectivas, la profesional, la académica y la jurisdiccional.

Dr. Pablo Dermizaky Peredo como persona y profesional

Nació el día 24 de marzo de 1923 en la ciudad de Trinidad – Beni; cursó sus estudios de bachillerato entre los años 1929 a 1940 en su ciudad natal.

3 Exmagistrado del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.

Sus estudios de profesionalización fueron cursados en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UMSS – Cochabamba, habiendo obtenido el título de Abogado el año 1947.

Como profesional se desempeñó en el ámbito diplomático, en la actividad privada corporativa, en el académico y el jurisdiccional.

Fue un ser humano extraordinario, que cultivó en su vida cotidiana los principios éticos y los valores morales; llevó una vida ordenada, disciplinada, discreta y sin ostentaciones; fue muy respetuoso de las personas, sus derechos y libertades, de las reglas y normas preestablecidas para la convivencia pacífica en una sociedad democrática.

En el ámbito diplomático, el Dr. Pablo Dermizaky Peredo desempeñó las siguientes funciones:

Secretario de la Delegación de Bolivia a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los años 1947, 1948 y 1951.

Delegado a la Asamblea General de las Naciones Unidas en los años 1969 y 1970.

Primer secretario de la Embajada de Bolivia en Francia y Encargado de Negocios en los años 1950 a 1952.

Cónsul General de Bolivia en Nueva York en los años 1969 a 1971.

Embajador de Bolivia en Bélgica y ante la Comunidad Económica Europea en los años 1979 – 1980.

Delegado de Bolivia a Conferencias Internacionales de la OIT, de la OEA y de la Cuenca de la Plata.

Asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia entre los años 1983 – 1989.

Miembro del Consejo Consultivo Permanente del Ministerio de Relaciones Exteriores en los años 1993 a 1997.

El ámbito privado, el Dr. Pablo Dermizaky desempeñó las siguientes funciones:

Asesor Jurídico y Gerente de Relaciones Industriales en la Empresa Manufacturera Boliviana S.A. (MANACO) entre los años 1957-1969.

Gerente de la Fábrica de Textiles de Capinota TEXTICA en los 1971 – 1972.

Gerente General de la Cervecería TAQUIÑA S.A. entre los años 1972 – 1977.

Presidente del Directorio de la Empresa Manufactura Boliviana S.A. MANACO entre los años 1976 – 1992.

El ámbito académico, desempeñó las funciones de: Catedrático de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Mayor de San Simón.

Fue profesor de Sociología y de Geopolítica en la Escuela de Comando y Estado Mayor del Ejército.

Como resultado de su labor docente y de investigador del Derecho, escribió y publicó los siguientes libros:

• Derecho Constitucional (diez ediciones).

• Derecho Administrativo (cuatro ediciones).

• Ciencias de la Administración.

• La Justicia Constitucional.

• Constitución Democracia y Derechos Humanos.

• Constitución Política del Estado, anotada, comentada y concordada (dos ediciones).

• Geopolítica y Relaciones Internacionales.

También ha publicado numerosos ensayos y artículos sobre Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constitucional y otros, publicados en Revistas Especializadas de España, Francia, Chile y Bolivia.

En el ámbito jurisdiccional, el Dr. Pablo Dermizaky Peredo desempeñó las siguientes funciones:

Magistrado Alterno del Tribunal Andino de Justicia entre los años 1983 – 1989.

Presidente del Tribunal de Honor del Colegio Departamental de Abogados de Cochabamba en los años 1995 – 1997.

Conjuez de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba en los años 1997 – 1998.

Magistrado y primer Presidente del Tribunal Constitucional en los años 1998 – 2002.

El aporte invaluable del Dr. Pablo Dermizaky Peredo en el ámbito académico En el ámbito académico, el Dr. Pablo Dermizaky Peredo fue uno de los más destacados y prestigiados, tanto en el desempeño de la labor docente, como la investigación y producción literaria.

Como docente de las asignaturas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Mayor de San Simón, forjó varias generaciones de profesionales abogados de sólida formación, generó un importante grupo de constitucionalistas; enseñó con su ejemplo valores como la responsabilidad, disciplina, puntualidad, condiciones para el logro del éxito profesional.

Utilizando la metodología de la exposición dialogada, enseñó el Derecho Constitucional en sus tres ramas clásicas, como Derecho Constitucional General, Derecho Constitucional Especial o particular y Derecho Constitucional comparado; con una presentación debidamente sistematizada, con un enfoque crítico valorativo, incentivando la participación de las y los estudiantes;

abordaba el análisis de los diferentes institutos jurídicos constitucionales con mucha prolijidad y profundidad, partiendo de un marco conceptual, para luego examinar su naturaleza, los elementos constitutivos, incentivando en los estudiantes el diálogo y el debate.

Tuvo la virtud de complementar la exposición dialogada con la metodología del autoaprendizaje a través de la investigación bibliográfica realizada por los estudiantes en torno a los temas sugeridos por él en su condición de facilitador del auto aprendizaje; tuvo la virtud de revisar los trabajos presentados haciendo conocer a los autores los aciertos así como los errores, con la finalidad de lograr que, sobre esa base, los estudiantes profundicen sus aciertos y corrijan sus errores.

Desde las aulas universitarias, el profesor Dermizaky fue identificando las limitaciones, contradicciones y omisiones de la Constitución de 1967, dejando constancia que dicha norma suprema del ordenamiento jurídico del Estado, hasta el establecimiento del régimen de gobierno democrático en octubre de 1982, no había tenido una vigencia material y aplicación real. Sobre la base de un análisis doctrinal de la democracia como régimen de gobierno y un análisis crítico de la vigencia de este régimen en la historia institucional de Bolivia, generó una conciencia crítica sobre la democracia representativa anotando que, por las permanentes interrupciones al gobierno democrático por la instauración de las dictaduras militares y civiles, este régimen de gobierno se redujo a una democracia formal procedimental, en la que los ciudadanos votaban pero no elegían, que los mandatarios y representantes nacionales no consultaban ni informaban al pueblo; sobre la base de ese análisis crítico planteó de manera reiterada la necesidad de cualificar el régimen de gobierno adoptando la democracia participativa.

También fue muy crítico con el modelo americano de control de constitucionalidad, conocido clásicamente como el control difuso de constitucionalidad. Identificó la ineficacia del modelo en la defensa y protección de la Constitución frente a las reiteradas infracciones de sus normas y la sistemática violación de los derechos fundamentales. Con una sólida argumentación, propuso la adopción del modelo europeo de

control de constitucionalidad, conocido como control concentrado de constitucionalidad; tanto en las aulas universitarias y en diferentes palestras académicas propuso la creación de un Tribunal Constitucional con la función de ser el guardián y último intérprete de la Constitución y protector jurisdiccional de los derechos fundamentales y humanos.

Asimismo, fue crítico del modelo de Estado Unitario centralizado, con sólidos fundamentos, demostró que ese modelo no cumplió con las finalidades fijadas al adoptarlo, pues no garantizó la integridad territorial, el desarrollo humano con igualdad ni logró construir la unidad nacional; por ello planteó con argumentos sólidos la necesidad de adoptar un nuevo modelo de Estado, el unitario descentralizado, de manera que se distribuya territorialmente el ejercicio del poder político.

No solo en sus clases, sino en las conferencias, seminarios, foros debates, identificaba como una de las limitaciones de la Constitución el reconocimiento de solo una parte de los derechos fundamentales, pues criticó el reducido catálogo de derechos fundamentales; por ello, propuso la ampliación del catálogo respecto a los derechos civiles y políticos, así mismo el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, y la inclusión de los derechos colectivos o de los pueblos.

Como se podrá advertir fue un profesor no solo crítico sino propositivo. Su inquietud incesante fue el consolidar y fortalecer el Estado democrático de Derecho; a ese efecto, a través de sus libros, ensayos y artículos publicados en revistas especializadas, formulaba planteamientos concretos para una reforma constitucional.

Tuvo la firme convicción sobre la necesidad de enseñar el Derecho Constitucional, más allá de la carrera de Derecho; él proponía enseñar esta disciplina a la población en general, con la finalidad de generar una cultura constitucional y lograr que toda persona conozca sus derechos para ejercerlos y exigir su respeto; textualmente manifestaba lo siguiente:

La enseñanza del Derecho Constitucional y de los preceptos constitucionales, es una necesidad vital no sólo para los juristas y para los estudiantes de Derecho, sino para la población en general. Un pueblo que desconoce sus derechos, no puede invocarlos. La educación es, por ello, el principal instrumento de defensa que tiene el hombre común contra la arbitrariedad de los poderosos.

El profesor Dermizaky tuvo el mérito de haber combinado su actividad docente con la investigación permanente del Derecho Constitucional, el Derecho Internacional Público y el Derecho Administrativo; el resultado de esa actividad es su amplia producción bibliográfica, de la que destaca su libro Derecho Constitucional, pues en dicha obra desarrolla el Derecho Constitucional desde la perspectiva, general, comparada y especial, en esta última parte realiza un análisis descriptivo, crítico – valorativo del sistema constitucional boliviano en su parte orgánica y dogmática.

Debo señalar que, en la docencia y su obra Derecho Constitucional, el profesor Dermizaky realizó el desarrollo del Derecho Constitucional desde la perspectiva de la corriente del positivismo; ello se constata, en la caracterización que realiza del Derecho Constitucional como una disciplina que determina la organización jurídica y política del Estado, así como los derechos y deberes de los ciudadanos; lo que refleja que el objeto de estudio del Derecho Constitucional abarca el ámbito orgánico y dogmático del sistema constitucional. No hacía referencia ni lo aborda el ámbito axiológico del sistema constitucional del Estado, referido a los valores supremos y los principios fundamentales.

Sin embargo, en el desempeño de la labor jurisdiccional como magistrado del Tribunal Constitucional fue avanzando hacia la corriente del principialismo; ello se refleja en su obra Jurisdicción Constitucional, en la que refleja su pensamiento desde esa perspectiva; pues en el capítulo titulado «legalidad y moralidad», hace referencia a la necesidad de que los juristas y aplicadores del Derecho tengan no sólo una formación jurídica, sino también cultural, ética y social, haciendo una referencia breve a las relaciones entre el Derecho y la moral en la filosofía griega, en el pensamiento jurídico romano y en el

pensamiento de San Agustín y Santo Tomás; asimismo, haciendo referencia a los inicios del constitucionalismo norteamericano; para, finalmente, concluir con una defensa de la idea del profesor Ronald Dworkin de hacer una lectura moral de la Constitución como una parte de la interpretación constitucional.

Debo destacar que el profesor Dermizaky se constituyó en un verdadero ícono del Derecho Constitucional en Bolivia, conocido y reconocido a nivel iberoamericano a partir de la década del 80 del siglo XX; cabe recordar que en la historia del constitucionalismo en Bolivia, durante las últimas décadas del siglo XIX y primeras del siglo XX, destacaron con su aporte al desarrollo del Derecho Constitucional los juristas Luis Velasco, José Manuel Gutiérrez, Luis Paz, José Carrasco, este último con su obra Estudios Constitucionales, de 4 tomos, José María Gutiérrez y Tomás Monje; a partir de la década del ’40 del siglo XX, destacó el aporte del profesor Ciro Félix Trigo desde la cátedra universitaria en la UMSA y con sus excelentes obras Derecho Constitucional Boliviano y Constitución Política del Estado, la primera constituida en la principal fuente bibliográfica para la enseñanza del Derecho Constitucional hasta la década de los ’80; también destacar el aporte de los profesores Alipio Valencia Vega con sus obras Manual de Derecho Constitucional y Desarrollo del Constitucionalismo; el profesor René Canelas López con su obra Nuevo Derecho Constitucional Bolivia; el profesor Ernesto Daza Ondarza con su obra 12 temas de Derecho Constitucional; y el profesor Alcides Alvarado con su obra Del Constitucionalismo liberal al Constitucionalismo Social. El aporte académico del Profesor Dermizaky, desde las aulas universitarias, su producción bibliográfica, los seminarios y conferencias, complementó ese desarrollo, fue un aporte muy fecundo y productivo que sentó las bases para una nueva era de desarrollo del Derecho Constitucional en Bolivia; por ello, su obra perdurará en el tiempo.

Otro ámbito en el que destaca el aporte académico del profesor Dermizaky es en el Derecho Administrativo, pues, desde la cátedra impartida en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UMSS y su destacado libro Derecho Administrativo, cuya primera edición es de 1985, aportó al desarrollo académico del Derecho Administrativo en un ámbito de formación ius privatista de los abogados. En el Libro Derecho Administrativo, primera

edición, se desarrolló con apoyo bibliográfico los temas referidos a la Ciencia de la Administración, la Administración Pública y Privada, el Derecho Administrativo, la Personalidad de la Administración, la Responsabilidad del Estado y de la Administración, la Organización Administrativa, la Competencia y Jerarquía Administrativas, la Centralización y Descentralización Administrativa en Bolivia, la Organización Administrativa en Bolivia, los Actos Administrativos, los Contratos Administrativos, los Servicios Públicos, la Función Pública, la Carrera Administrativa, el Dominio Público, la Función Jurisdiccional de la Administración, los Recursos, Procesos y Procedimientos Administrativos; se trata de un abordaje didáctico y con el uso de un lenguaje sencillo de fácil comprensión, y que fue actualizando en sucesivas ediciones hasta incluir, en la quinta edición, el capítulo sobre el sistema de regulación sectorial. Fiel a su estilo, fue crítico ante las omisiones y falencias regulatorias de la administración pública, extrañaba la no existencia de una Ley completa sobre organización de la administración pública, sobre el proceso contenciosoadministrativo, y actos y contratos administrativos; pero no se detuvo en la mera crítica siempre fue propositivo.

Se trata de un libro útil, práctico y didáctico que permite una fácil comprensión del Derecho Administrativo por los estudiantes universitarios, y dado su lenguaje sencillo también por los ciudadanos; se trata de un texto de consulta obligada por docentes, universitarios y profesionales abogados que trabajan en el ámbito administrativo.

El grandioso aporte del Dr. Pablo Dermizaky Peredo en la implementación y consolidación del Tribunal Constitucional En el ámbito jurisdiccional, el profesor Dermizaky no solo desempeñó con sobrada solvencia profesional la labor de Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia, sino fue la pieza clave para la configuración y puesta en funcionamiento de dicho órgano constitucional; pues en su condición de primer Presidente de aquella institución, junto al resto de los magistrados titulares y suplentes, equipo del que tuve el honor de formar parte, trabajó de manera denodada y silenciosa para organizarlo administrativa y jurisdiccionalmente; con un presupuesto limitado y prescindiendo de asesores o consultores.

Lideró a los diez magistrados (cinco titulares y cinco suplentes) en la construcción y puesta en marcha del Tribunal Constitucional, elaborando los reglamentos, alquilando un inmueble y dotando de equipamiento, seleccionando y designando a las personas de apoyo administrativo y jurisdiccional sobre la base de la comprobación pública de la idoneidad y probidad de los postulantes. Concluida las labores de organización y conscientes de la falta de resguardo y defensa de la Constitución y protección de los derechos fundamentales, elaboraron y tramitaron una Ley que, modificando la vacatio legis prevista por la Ley Nº 1836, posibilitó adelantar el inicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional; pues las labores jurisdiccionales que debieron iniciarse el 05 de agosto de 1999, con esa, modificación propiciada por los magistrados, a la cabeza del Dr. Dermizaky, se iniciaron el 01 de junio de 1999.

En el tiempo que presidió al Tribunal Constitucional le dio su sello personal de transparencia, mística de trabajo y responsabilidad.

En el discurso de inauguración dejó en claro el camino que recorrería el Tribunal Constitucional; dijo lo siguiente:

“El Tribunal hablará a través de sus fallos y no hará declaraciones que no sean constitucionales. Estará atento a las inquietudes políticas y sociales que tengan relación con su labor, pero no aceptará presiones interesadas ni críticas subjetivas. Se colocará por encima de las pasiones, de las rencillas parroquiales y de los intereses subalternos. Será austero y discreto; pero reclamará el sitial que corresponde a la dignidad de la Constitución. A la legalidad de su elección tratará de agregar la legitimidad de su actuación, para merecer la confianza de las sociedades política y civil, requisito indispensable para cualquier obra de trascendencia nacional. Puesto que tenemos una misión muy alta que cumplir, nos revestiremos con la humildad del misionero; pero seremos inflexibles en el cumplimiento del deber. Y como esta misión será ardua y compleja, es posible que nos equivoquemos; pero no nos desviaremos. En otras palabras: puede que no seamos infalibles; pero seremos insospechables”.

Cuidó celosamente que el Tribunal no incurriera en retardación de justicia, controlando personalmente el despacho de las causas.

Defendió con firmeza y convicción la independencia del Tribunal y los magistrados, pues no dudó un segundo en rechazar una convocatoria efectuada por el Presidente del Congreso Nacional, de ese entonces, a una reunión con los Vocales de la Corte Nacional Electoral que enfrentaba ante el Tribunal un Recurso Directo de Nulidad, recordándole a la autoridad legislativa la importancia del respeto a la independencia judicial.

Cuidó celosamente la imparcialidad con la que debieron obrar los magistrados al hacer cumplir la prohibición de recibir en audiencias privadas a las partes que intervenían en un proceso constitucional; así, por ejemplo, no tuvo ningún reparo en rechazar al Alto Mando de las Fuerzas Armadas una solicitud de audiencia privada que efectuaron trasladándose personalmente hasta las oficinas del Tribunal Constitucional; recuerdo que dichas autoridades tuvieron que retornar a su sede de funciones, expresando su enfado por no habérseles recibido en audiencia privada. Con su ejemplo, enseñó a sus colegas y funcionarios la responsabilidad, mística y amor al trabajo.

Como dijo Bertolt Brecht: “Hay hombres que luchan un día y son buenos. Hay otros que luchan un año y son mejores. Hay quienes luchan muchos años, y son muy buenos. Pero hay los que luchan toda la vida, esos son los imprescindibles”; el Dr. Pablo Dermizaky luchó toda su vida por la preservación del Estado Constitucional de Derecho y la protección de los derechos fundamentales de la persona, por ello, como le dije cuando me comunicó de su renuncia a la Presidencia del Tribunal, es un hombre imprescindible; por eso lo tendremos siempre en nuestra memoria con cariño y gratitud, y su obra perdurará en el tiempo.

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN BOLIVIA VS. INFORME DEFENSORIAL “SITUACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO COMO DERECHO HUMANO DE LAS MUJERES”

Mi embrión vio tus ojos, Y en tu libro estaban escritas todas aquellas cosas Que fueron luego formadas, Sin faltar una de ellas.

Salmos 139: 16

ORTUSTE TELLERÍA, Betty Carolina4

INTRODUCCIÓN

Bolivia, como muchos países de Latinoamérica, ha previsto un amplio catálogo de derechos consagrados en su Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico, previendo entre ellos al derecho a la vida (artículo 15). Por si fuera poco, también es signatario tanto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 19485 como de la Convención Americana de Derechos Humanos de 19696, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, ambos

4 Doctora en Derecho dentro del Programa Doctoral “Estado, Sociedad Democrática y Derecho” impartido por la Universidad del País Vasco (UPV, España), habiendo obtenido la calificación de Sobresaliente Suma Cum Laudem con su tesis doctoral titulada “Análisis del sistema competencial boliviano, a partir del proceso autonómico cruceño”. Asesora Jurídica del Consejo Departamental del Gobierno Autónomo de Santa Cruz de la Sierra. Docente de pre y postgrado en varias universidades públicas y privadas. Correo electrónico: carolinaortuste@hotmail.com.

Cel. (+591) 609-38667.

5 Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948).

6 Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José,

Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad por previsión expresa del artículo 410-I de la Constitución Política del Estado (CPE) y de manera coincidente reconocen al derecho a la vida.

Particularmente, el Pacto de San José de Costa Rica de manera expresa brinda protección jurídica del derecho a la vida “a partir del momento de la concepción”, sin contemplar excepcionalidades, proscribiendo por el contrario las torturas, penas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículos 4 y 5). Al respecto, es conveniente resaltar lo expresado por el Dr. Carlos Antonio Romano con relación a la evolución de los Derechos Humanos:

“El proceso actual de DDHH nace discordando con autoritarismos de Estado después de la gran crisis de la Segunda Guerra Mundial, y a partir de priorizar la dignidad de la persona humana bajo una interpretación colectiva y solidaria. Estos DDHH no son una forma de ideología o dogma religioso, ni son preferencias individuales o el producto de una visión social temporal. Los DDHH forman una Doctrina de Derecho basada en el diálogo hacia la paz y constituyen un corpus iuris de doctrina internacional que resulta de Convenios y Tratados supranacionales que los hacen inalterables e inderogables.

No podemos poner de acuerdo todas nuestras emociones, pero sí nuestras actitudes y valores. La “posverdad” se formula en aseveraciones que dejan de basarse en hechos objetivos para apelar a emociones, creencias o deseos del público. La llamada “posverdad” no es una variable para tomar partido en la protección de los derechos humanos ya que las percepciones de la subjetividad no deben incidir. Los derechos humanos no dependen de vaivenes sociológicos o culturales, son doctrina de derecho que suscriben acuerdos populares. (…)

Costa

Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

Es cierto que no existen derechos humanos absolutos, pero tampoco las excepciones a un derecho son un derecho humano en sí. Los derechos humanos no se dividen ni aniquilan entre sí, estando en ocasiones contrapuestos, un juez los armoniza. Resultan ser colectivos, no regresivos, y siempre armonizados, nunca eliminados o desgajados bajo preferencias individuales o grupales. Vinculan constantemente a una trilogía que se repite de constante en las convenciones, la persona, la sociedad, el Estado.”7

Prosigue el autor de referencia -Carlos Antonio Romano- explicando sucintamente la clasificación de derechos humanos de la siguiente manera:

- 1era generación: son derechos individuales que corresponden con los derechos civiles y políticos. Su característica principal: “Estado abstente”. Fueron consagrados por primera vez a nivel global por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Son fundamentalmente derechos libertarios. Sirven para proteger al individuo de los excesos del Estado. Vg. Derecho a la vida, a la libertad, no discriminación, participación en la política. También incluyen la libertad de expresión, el derecho a un juicio justo, la libertad de circulación, la libertad de religión, y el sufragio.

- 2da generación: son los derechos de la igualdad o derechos económicos, sociales y culturales. Su característica principal: “Estado ocúpate, facilita…” Están relacionados con la equidad y la igualdad. Fueron incluidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos 22 al 27. Siendo más tarde incorporados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Son más específicamente los derechos relacionados con la protección del trabajo en todos sus aspectos, así como la seguridad social y prestaciones por desempleo, el derecho a vivienda, a la educación y a la salud.

- 3era generación: son los derechos colectivos, de la solidaridad o emergentes. Su característica principal: “Comunidad anímate. Estado

7 ROMANO, Carlos Antonio. “DERECHO A LA VIDA”. Presentación en el Senado de la Nación Argentina: https://www.youtube.com/watch?v=nGbUMplbVIM&list=PLfN8fp_VvgOWYefNCHR PEx9nv7KxDsxH&index=18 Entrevista del año pasado con autoridades de ACIERA https://youtu. be/m3HY9fYeuNA. Págs. 3-5. www.carlosantonioromano.com (20 de julio,2022)

sirve…”. Surgidos en el siglo XX, se vinculan fundamentalmente con la solidaridad. Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos o de interés difuso. Vg. el derecho a la paz, al patrimonio, espacio, seguridad, salubridad pública, medioambiente, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética, entre otros.

- 4ta o 5ta generación: Requieren el desarrollo de convenciones internacionales y la formalidad de los Estados. Están vinculados al derecho a la protección de privacidad o habeas data, derecho informático y uso de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC’s). Vg.: El derecho a existir digitalmente. El derecho a la reputación digital. La identidad digital.8

En el contexto boliviano y brindando protección al bien jurídico denominado “vida”, el Código Penal contempla a la figura de “Aborto” como delito tipificado en su artículo 263 en los términos siguientes:

“El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado:

1) Con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis (16) años.

2) Con privación de libertad de uno (1) a tres (3) años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer.

3) Con reclusión de uno (1) a tres (3) años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La tentativa de la mujer no es punible.”

Cabe aclarar que el aborto en Bolivia es ilegal desde el 02 de abril de 1973, fecha a partir de la cual entra en vigencia el Código Penal Boliviano aprobado por Decreto Ley Nº 10426 del 23 de agosto de 1972, elevado a rango de Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997, salvo para prevenir daño a la salud de la mujer o en casos de violación.9 A mayor abundamiento, mencionar

8 ROMANO, Carlos Antonio. Derecho a…Op. Cit. Págs. 8 al 11.

9 PACHECO TAPIA, Carlos. “ARTÍCULO DE REVISIÓN: ABORTO-HISTORIA-ESTADO ACTUAL”.

que nuestro Código Penal Boliviano contempla en su artículo 266 lo que ha denominado “ABORTO IMPUNE”, bajo los siguientes presupuestos:

“Artículo 266. (Aborto Impune) Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, NO SE APLICARÁ SANCIÓN alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.”

POLÍTICAS PUBLICAS DE PROTECCIÓN A LA VIDA

Tal como explica Luis F. Aguilar Villanueva, la Política Pública es producto de la interacción gobierno–sociedad, una obra coproducida por el poder público y el público ciudadano según diversas formas y grados de interlocución e influencia. Es una obra pública y no sólo gubernamental. Luego, por políticas públicas se entiende:

“a) un conjunto (secuencia, sistema, ciclo, espiral) de acciones intencionales y causales. Son acciones intencionales, por cuanto se orientan a realizar objetivos considerados de valor para la sociedad o a resolver problemas cuya solución se considera de interés o beneficio público, y son acciones causales, por cuanto son consideradas idóneas y eficaces para realizar el objetivo o resolver el problema; b) un conjunto de acciones cuya intencionalidad y causalidad son definidas por gobierno y sociedad según el tipo de interlocución establecido que tiene lugar entre el gobierno y sectores de la ciudadanía; c) un conjunto de acciones a emprender que han sido decididas por las autoridades públicas legítimas y cuya decisión las convierte formalmente en públicas y legítimas; d) un conjunto de acciones que son llevadas a cabo o implementadas por actores gubernamentales o por éstos en asociación con actores sociales (económicos, civiles) o por

Revista Instituto Médico “Sucre”. LXXIX: https://revistas.usfx.bo/index.php/ims/article/ download/262/214/

actores privados y sociales que han sido empoderados o autorizados por el gobierno para hacerlo; e) un conjunto de acciones que configuran un patrón de comportamiento del gobierno y de la sociedad.”10

En Bolivia, la Ley Nº 777 del Sistema de Planificación Integral del Estado (SPIE)11 establece en su artículo 13 que la planificación de largo plazo, con un horizonte de hasta veinticinco (25) años, está constituida por el Plan General de Desarrollo Económico y Social para Vivir Bien (PGDES). La “Agenda Patriótica 2025” constituye el Plan de Desarrollo General Económico y Social (PDGES), a partir del cual se articulan los demás planes de mediano plazo que colaboran con la consecución de los pilares del PDGES. Está conformada por 13 pilares y cada uno de estos pilares tiene una serie de dimensiones que suman un total de 68 dimensiones que habrá que cumplir para alcanzar los objetivos planteados.12

De todos ellos, se destaca el Pilar 3 sobre “Salud, Educación y Deporte para la formación de un ser humano integral”. Acorde a este pilar: la salud, la educación, la cultura, el arte, el deporte son dimensiones fundamentales de la vida. No hay cultura de la vida, no hay Vivir Bien si nuestro pueblo no

10 AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. “POLÍTICA PÚBLICA UNA VISIÓN PANORAMICA”. Proyecto de Fortalecimiento Democrático de Organizaciones Políticas en Bolivia. www.gobernabilidad.org. bo. PNUD, con el apoyo de la Embajada de Suecia. Primera edición: septiembre de 2012. Pág. 17.

11 Ley Nº 777 del Sistema de Planificación Integral del Estado – SPIE, del 21 de enero de 2016.

12 https://observatorioplanificacion.cepal.org/es/planes/agenda-patriotica-2025-plan-dedesarrollo-general-economico-y-social-para-el-vivir-bien. (20 de julio 2022) Estos 13 pilares son: 1.- Erradicación de la pobreza extrema. 2.- Socialización y universalización de los servicios básicos con soberanía para Vivir Bien. 3.- Salud, educación y deporte para la formación de un ser humano integral. 4.- Soberanía científica y tecnológica con identidad propia. 5.- Soberanía comunitaria financiera sin servilismo al capitalismo financiero. 6.- Soberanía productiva con diversificación y desarrollo integral sin la dictadura del mercado capitalista. 7.- Soberanía sobre nuestros recursos naturales con nacionalización, industrialización y comercialización en armonía y equilibrio con la Madre Tierra. 8.- Soberanía alimentaria a través de la construcción del saber alimentarse para Vivir Bien. 9.- soberanía ambiental con desarrollo integral, respetando los derechos de la Madre Tierra. 10.- Integración complementaria de los pueblos con soberanía. 11.- Soberanía y transparencia en la gestión pública bajo los principios de no robar, no mentir y no ser flojo. 12.- Disfrute y felicidad plena de nuestras fiestas, de nuestra música, nuestros ríos, nuestra selva, nuestras montañas, nuestros nevados, de nuestro aire limpio, de nuestros sueños. 13.- Reencuentro soberano con nuestra alegría, felicidad, prosperidad y nuestro mar.

tiene las mejores condiciones para cuidar la salud de las personas, practicar los deportes y desarrollar su creatividad artística. Forman parte de las metas a alcanzar para concretar este pilar las siguientes:

“(…) - El 100% de las bolivianas y los bolivianos cuentan con servicios de salud. Los jóvenes, las niñas y niños, las abuelas y abuelos, las madres gestantes, todas las bolivianas y bolivianos gozan con alegría y felicidad de una atención de salud permanente y adecuada a sus requerimientos y necesidades. El acceso a los servicios de salud es un derecho humano que se cumple plenamente en Bolivia.

- Bolivia cuenta con personal y profesionales de salud altamente calificados, así como con médicos naturistas que ejercen la medicina tradicional (…) Nuestros médicos de la ciencia moderna y nuestros médicos naturistas desarrollan su vocación de servicio con compromiso social y humano, con una gran ética de servicio a su pueblo, con infraestructura, equipamiento, medicinas modernas y naturales, así como buenas condiciones para la atención a las personas.”13

En lo que respecta al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y en cuanto al ejercicio de la rectoría en salud y políticas sociales en este Departamento, compatibles a la organización del ejecutivo departamental, se destacan las acciones tendientes a prevenir y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por causa de los abortos clandestinos para la protección integral de la vida, a través de: “Programa de Prevención del Embarazo Adolescente” ejecutado por el SEDES (Servicio Departamental de Salud), asimismo en el caso de sufrir violencia sexual, trata y tráfico de personas y delitos conexos, se tiene el “Programa de Atención a Víctimas de Violencia Sexual y Trata y Tráfico de Personas” - CEPAT, dependiente del SEDEPOS (Servicio Departamental de Políticas Sociales).

Asimismo, en cuanto al apoyo económico y social a padres de hijos de enfermedades congénitas, se tiene el cumplimiento de los imperativos

13 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Pág. 17.

establecidos por los incisos a), b) y c) del numeral 2, del artículo 5, de la Ley N° 754, con la adquisición y dotación gratuita de medicamentos anti hemofílicos Factor VIII y Factor IX para pacientes con Hemofilia, por medio de los Establecimiento de Salud del Tercer Nivel, Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”, para pacientes de cero a catorce años y pacientes mayores de catorce años a través del Hospital San Juan de Dios.

Finalmente, en cuanto a la mejorar de manera urgente las políticas y trato a los huérfanos y generar políticas de adopción y programas, incluso cuando alcanzan la mayoría de edad, se viene implementando el “Programa de Asistencia Social y Familia”, dependiente del SEDEPOS (Instancia Técnica Departamental de Política Social, de acuerdo a la Ley N° 548, Código de la Niña, Niño y Adolescente) que enaltece el derecho a vivir en familia, que tienen las niñas, niños y adolescentes, como grupo vulnerable y se materializa por los servicios de acogimiento temporal, reintegración a familia de origen, integración a familia sustituta bajo la modalidad de guarda, tutela y adopción y como también brinda servicios técnicos especializados de preparación y selección para candidatos adoptantes; siendo también relevantes las acciones de acercamiento con niñas, niños y adolescentes en situación de calle por medio del “Programa de Protección Integral a la Niña, Niño y Adolescente”, que ratifican el compromiso respecto a los derechos a la vida, integridad física y salud de las niñas, niños y adolescentes del departamento.

I. INFORME DEFENSORIAL SITUACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO COMO DERECHO HUMANO DE LAS MUJERES: ILE Dentro de la estructura del modelo autonómico de Estado que asume Bolivia a partir de su última reforma constitucional el 2009 se contemplan dentro del artículo 12 del Texto Constitucional a 4 Órganos de Poder Público con alcance territorial nacional: Órgano Ejecutivo, Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP), Órgano Judicial y Órgano Electoral Plurinacional. Asimismo, se mencionan funciones estatales a ser ejercidas por otras instituciones estatales, entre ellas la función de defensa de la sociedad cuyo ejercicio corresponde al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo. Luego, se contemplan múltiples niveles de gobierno estructurados internamente con un Órgano Ejecutivo y un Órgano Legislativo, aunque reciban distintas

denominaciones, a ser: nivel departamental, nivel municipal, nivel regional y autonomías indígenas originario campesinas.

La Defensoría del Pueblo en Bolivia, por mandato constitucional previsto en el artículo 218, tiene como misión velar por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes e instrumentos internacionales. Su función alcanzará a toda la actividad administrativa del sector público y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios públicos. Le corresponde asimismo la promoción de los derechos de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, comunidades urbanas, interculturales y bolivianos en el exterior.

Bajo este entendido, la Defensoría del Pueblo debiera ser la primera en defender la vida de las y los bolivianos desde su concepción, atendiendo precisamente al catálogo de derechos fundamentales y humanos que está llamada a promocionar, difundir y cumplir por precepto constitucional. Sin embargo, esta entidad estatal ha elaborado el Informe Defensorial “Situación de la Interrupción Legal del Embarazo como Derecho Humano de las Mujeres”, que evalúa el cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP Nº 206/2014 del 05 de febrero de 2014 y la aplicación de la Resolución Ministerial Nº 027/2015, aprobado mediante Resolución Defensorial Nº DP/AVEDH/005/2020, del 02 de julio de 2020; mismo que establece determinaciones a ser cumplidas por distintas entidades estatales y Órganos de Poder Público.14

De la lectura del Informe Defensorial aprobado mediante Resolución Defensorial Nº DP/AVEDH/005/2020, del 02 de julio de 2020, se expone en su Primera Parte sobre “Aspectos Generales”, que desde que se emitieron la SCP Nº 206/2014 y el Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud (PTPSS) aprobado a través de la Resolución Ministerial Nº 027/2015, el Sistema del Servicio al Pueblo de la Defensoría registró 32 casos de

14 https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/situacion-de-la-interrupcion-legal-del-embarazocomo-derecho-humano-de-las-mujeres.pdf (22 de julio 2022).

interrupciones legales al embarazo y que del análisis realizado se observó el incumplimiento de dichas normas y procedimientos, de los cuales 26 fueron practicados durante la gestión 2019.15

En tal sentido, refiere como objetivo general del Informe Defensorial el cumplimiento de la SCP 206/0214 y del PTPSS en establecimientos de 2do y 3er nivel de atención en salud16 en los 9 departamentos del país, para lo cual partió de una investigación a nivel nacional en 44 establecimientos de salud públicos, mencionándose entre los correspondientes al Departamento de Santa Cruz, al Hospital de la Mujer Dr. Percy Boland Rodriguez, que se encuentra bajo administración y dependencia del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz en conformidad con el artículo 3 del Decreto Departamental Nº 204 del 05 de agosto del 2014, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de Establecimientos de Salud del Tercer Nivel, concordante con los artículos 102, 108 y 109 del Decreto Departamental Nº 232 del 25 de abril de 2016, que aprueba el Reglamento de la Ley Departamental N° 101 de Organización del Ejecutivo Departamental.

Luego, en su Segunda Parte se expone la “Normativa Aplicable” mencionado varios Instrumentos Jurídicos Internacionales en materia de Derechos Humanos, algunos de cuales contemplan recomendaciones para el Estado Boliviano. Tal es el caso de la Recomendación CCPR/C/BOL/CO/3 del 06 de diciembre de 2013, del Comité de Derechos Humanos que forma parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que entre sus partes más importantes refiere que:

15 https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/situacion-de-la-interrupcion-legal-del-embarazocomo-derecho-humano-de-las-mujeres.pdf (22 de julio 2022).

Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 13.

16 Los establecimientos de salud del segundo nivel atención son centro mediana complejidad que se encuentran a cargo de los Gobiernos Autónomos Municipales, mientras que los del tercer nivel de atención son los de mayor complejidad que se encuentran a cargo a los Gobiernos Autónomos Departamentales.

“(…) 9. El Comité expresa su preocupación por la necesidad de autorización judicial previa para que el aborto terapéutico y el aborto por violación, estupro o incesto no sean castigados, así como por los informes que indican que tan sólo seis abortos legales han sido autorizados judicialmente en el Estado parte. Al Comité le preocupan, asimismo, los informes que muestran un elevado porcentaje de mortalidad materna causada por abortos en condiciones de riesgo, y un alarmante número de investigaciones procesales contra mujeres por aborto ilegal. Lamenta también el Comité la elevada tasa de embarazos entre adolescentes (arts. 2, 3, 6 y 26). El Comité recomienda al Estado parte que: a) Suprima la autorización judicial previa en los casos de aborto terapéutico y como consecuencia de una violación, estupro o incesto, con el fin de garantizar de manera efectiva el acceso al aborto legal y seguro en dichos casos previstos por ley; b) Se abstenga de procesar a mujeres por haberse sometido a abortos ilegales como consecuencia de los obstáculos derivados del requisito de autorización judicial previa; (…)”17

En la misma línea puede mencionarse la Recomendación E/C.12/BOL/CO/2, de 08 de agosto del 2008, refiere que: “(…) f) El Comité alienta al Estado parte a que tome las medidas necesarias, incluyendo medidas legislativas para afrontar el problema de la mortalidad de las mujeres a causa de abortos clandestinos. Le recomienda al Estado parte (…) considerar la pronta promulgación de la Ley Marco 810 sobre Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos y considerar la no derogación del artículo 266 del Código Penal” . 18

Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer-CEDAW, en su Recomendación CEDAW/C/BOL/CO/5-6, de 28 de julio de 2015, manifiesta que: “29. (…) c) Modifique las disposiciones legales pertinentes a fin de despenalizar el aborto y velar que ésta pueda practicarse de manera legal en casos de amenazas a la vida y a la salud de las mujeres embarazadas, violación, incesto y defectos graves del feto, y garantice la

17 https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/situacion-de-la-interrupcion-legal-del-embarazocomo-derecho-humano-de-las-mujeres.pdf (22 de julio 2022) Op. Cit. Pág. 24.

18 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 25.

aplicación debida de la sentencia del Tribunal Constitucional por la que se elimina el requisito de la autorización judicial para el acceso al aborto en casos de violación o incesto”19

En lo que respecta al ordenamiento jurídico nacional se citan algunos preceptos de la Constitución Política del Estado (CPE), del Código Penal, Ley Nº 348 Integral para garantizar a las mujeres una vida libre violencia, Ley Nº 548 del Código Niña, Niño y Adolescente, Ley Nº 223 General para Personas con Discapacidad, Ley Nº 3131 del Ejercicio Profesional Médico, entre otras.

Asimismo, se cita la SCP 206/2014 del 05 de febrero, emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta, interpuesta por Patricia Mancilla Martínez, Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los artículos 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del Código Penal (CP), por ser presuntamente contrarios a los arts. 8. I, 14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y “157.1” de la CPE, que en su parte resolutiva o decisum resuelve:

“1º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 56 del CP; el primer párrafo del art. 245 del CP y de la frase “por causa de honor” del epígrafe de dicho artículo; de la frase “…para encubrir su fragilidad o deshonra…” del art. 258 del CP y de las frases “…siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” del primer párrafo y “…y autorización judicial en su caso”, del párrafo tercero del art. 266 del CP y manteniendo incólume en lo demás el citado artículo, conforme el procedimiento de denuncia establecido en el Fundamento Jurídico III.8.8 del presente fallo (…)

5º Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional, para que atendiendo a la interpretación efectuada en el fundamento Jurídico III.8.7 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, (…) desarrollen normas que garanticen el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos conforme a lo establecido

19 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 29.

en el art. 66 de la CPE, y que las mismas coadyuven a resolver los abortos clandestinos.

6º Al Órgano Ejecutivo, exhortar priorice y ejecute políticas públicas educativas y de salud destinadas a la difusión, protección, atención, de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que puedan contrarrestar y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por causa de los abortos clandestinos, para la protección de la vida entendida desde la visión intercultural en el Estado Plurinacional, desarrollando para ello las siguientes acciones:

• Programas de apoyo social a favor de madres solteras.

• Desarrollo de una política estatal de educación en reproducción sexual.

• Programas de apoyo económico y social a padres de hijos de enfermedades congénitas.

• Mejorar de manera urgente las políticas y trato a los huérfanos y generar políticas de adopción y programas, incluso cuando alcanzan la mayoría de edad. (…)”20

Al concluir la segunda parte se citan varias resoluciones ministeriales y planes, entre ellas la Resolución Ministerial Nº 027/2015, del 29 de enero de 2015, mencionada precedentemente y que aprueba el PTPSS, que textualmente refiere (Ver Pág. 36): “(…) se reglamenta la prestación en los servicios de salud la interrupción legal y segura del embarazo y garantiza el derecho de las mujeres al acceso a servicios, oportunos y de calidad, enfatiza que es de carácter obligatorio con respecto y confidencialidad para las autoridades, personas, médico/médica, enfermeras/os, trabajadoras/ es sociales, psicólogas/os y personal administrativo, en los servicios del sistema de salud públicos, seguros a corto plazo, privados y organizaciones no gubernamentales dentro del Estado Plurinacional de Bolivia. Establece las obligaciones de: autoridades de salud, servicios de salud públicos y privados,

20 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Págs. 46 y 47.

seguros de corto plazo y organizaciones no gubernamentales y proveedores/ as de servicio de salud; señala los derechos de: proveedores de salud; y usuarias. Finalmente, busca regular en la práctica médica la objeción de consciencia de los proveedores de salud”

Dentro de su Parte Tercera , el Informe Defensorial se desarrolla el “Diagnóstico del Cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 206/2014”, manifestando que, a consecuencia del fallo constitucional indicado, el artículo 266 del Código Penal Boliviano quedó redactado de la siguiente manera: “ Aborto impune . Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer ” .

Con relación al cumplimiento de la SCP 206/2014 en lo relativo a la Interrupción Legal del Embarazo (ILE), recuerda su carácter vinculante en sujeción del artículo 203 del Código Penal, cuya desobediencia se encuadra en el delito de “desobediencia a las resoluciones del TCP” tipificado en el artículo 179 Bis del Código Penal, sancionado con reclusión de 2 a 6 años y con multa de 100 a 300 días.

Resalta que al declararse inconstitucional el requisito de autorización judicial para realizarse la ILE, se previó dentro del artículo 12 de la Resolución Ministerial Nº 027/2015 , los siguientes requisitos para su procedencia : 1) En caso de violencia sexual, presentar una copia de la denuncia de violación que haya realizado ante la Policía o Fiscalía o autoridades originarias competentes, 2) En caso de que la vida o salud de la mujer corra peligro o existan malformaciones congénitas letales bastará el informe médico y/o informes respectivos del personal correspondiente que sustente la interrupción legal del embarazo y 3) Firma del consentimiento informado . Por tanto, afirma que: “(…) cualquier otro requisito exigible se constituye en un exceso legal e inconstitucional

penado por el incumplimiento de la normativa y lo exhortado por el TCP” (Ver pág. 43). 21

Manifiesta que la ALP informó a la Defensoría del Pueblo que a la fecha no se cumplió con lo exhortado por el TCP; sin embargo, se destacó la promulgación de la Ley N° 1005 de 15 de diciembre de 2017, que determinaba mayores causales para la realización de la ILE28, la cual fue derogada a través de Ley N° 1027 de 25 de enero de 2018, debido a las diversas movilizaciones sociales, entre ellas del sector salud, que cuestionaban la flexibilización de las causales para el aborto legal y la mala praxis profesional.22

En cuanto a datos estadísticos el Informe de referencia menciona que: “(…) Según datos oficiales emitidos por EDSA (2016), la tasa de mortalidad materna en Bolivia era de 160 mujeres por 100.000 nacidos vivos, y no logró alcanzar el promedio regional de 85 por 100.000 nacidos vivos. De acuerdo con datos extraoficiales, durante la gestión 2016, 59.646 abortos clandestinos fueron realizados en Bolivia, calculándose un promedio de 163 abortos por día. Los datos emergentes de los abortos clandestinos responden a embarazos imprevistos, parte de éstos son el resultado de relaciones sexuales involuntarias (delitos de violencia), del uso incorrecto de un método anticonceptivo o no uso de métodos anticonceptivos en absoluto. En 2017, el Ministerio Salud informó que anualmente 115 mujeres llegan al Sistema Nacional de Salud con complicaciones por abortos inseguros; la Ministra advirtió que el aborto es la tercera causa de muerte materna en el país”23 De acuerdo con el Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud en el marco de la SCP 206/2014, es de cumplimiento obligatorio y aplicable a los tres niveles de atención, que en concordancia con el Modelo de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual, aprobado a través de la Resolución 1508/2015, de 24 de noviembre de 2015, Documentos

21 ÍBIdem.

22 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 50.

23 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Págs. 54-55.

Técnico Normativo Nº 34/2015, según los niveles de prestación de servicios la atención deberá ser:

“(…) a. Primer Nivel: - Interrupción legal del embarazo hasta las 12 semanas en centros que cuenten con médica/o capacitada/o, a sola presentación de una copia de la denuncia de violencia sexual hecha por la víctima a la Policía (FELCV), a la Fiscalía o Autoridad Originaria Competente. Registrar los hallazgos en la historia clínica y en un certificado único (para su homologación por el médico forense). - Referencia de las víctimas a otros servicios de salud de mayor complejidad, de acuerdo con la necesidad y en caso de que haya ausencia de médica/o.

b. Segundo Nivel: Interrupción legal del embarazo en centros que cuenten con médica/o capacitada/o a sola presentación de una copia de la denuncia de violencia sexual realizada por la víctima a la Policía (FELCV), a la Fiscalía o Autoridad Originaria Competente.

c. Tercer Nivel: Interrupción legal del embarazo en centros que cuenten con médica/o capacitada/o a sola presentación de una copia de la denuncia de violencia sexual.

Es decir, los tres niveles deben brindar atención a las usuarias que requieran los servicios de ILE. Sin embargo, con la Ley N° 1152 de 20 de febrero de 2019 – Modificatoria a la Ley Nº 475 de 30 de diciembre de 2013, de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia-, posterior a la normativa específica para la prestación de la ILE, se establece que sólo el Segundo Nivel de atención tiene entre los productos de atención de salud referidos a la interrupción legal del embarazo”.24

Manifiesta el Informe Defensorial que, con el Manual de Normas, Reglas, Protocolos y Procedimientos Técnicos para el Manejo de las Hemorragias de la Primera Mitad del Embarazo, aprobado a través de la RM 0175 de 18 de marzo de 2009, los servicios para la realización de interrupción legal del

24 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 56-57.

embarazo (ILE) pueden ser brindados por los tres niveles de atención, con excepción de los servicios de primer nivel que sólo pueden ofrecer hasta el primer trimestre del embarazo (12 semanas). Luego de este periodo, se deberá derivar a otros servicios, más aún cuando se traten de embarazos con mayor dificultad, sobre todo en embarazos del segundo trimestre. En ese entendido, los hospitales de 2do. y 3er. nivel deben estar preparados para resolver los casos derivados de otros centros, sus complicaciones y además prestar servicios de interrupción legal del embarazo a víctimas de violación hasta las 22 semanas de embarazo con medicamentos, aspiración manual endouterina y legrado instrumental.25

Entre las Instituciones Departamentales involucradas en el procedimiento ILE se analizan las respuestas emitidas por los Servicios Departamentales de Salud (SEDES), entre los cuales figura el Servicio Departamental de Santa Cruz, que, mediante nota con CITE: OF/DIR.020/2020/SEDES, informa entre otros aspectos que les fueron consultados, que durante el periodo comprendido del 2015 al 2019, se habrían practicado un total de 115 interrupciones legales de embarazos en los establecimientos de salud del 2do nivel registrados en el Sistema de Registro Único y Nacional.26

El mentado Informe Defensorial reportó que de los 44 establecimientos de salud a los que se requirió información, se pudo verificar que sólo 12 de ellos tienen institucionalizado un formulario de consentimiento informado específico para la ILE (Hospital Materno Infantil Poconas II Nivel, Hospital Cochabamba, Hospital Dr. Benigno Sánchez Quillacollo, Hospital Municipal la Merced, Hospital del Norte, Hospital Boliviano Japonés Dr. Roberto Galindo Terán, Hospital Eduardo Eguía, Hospital Daniel Bracamonte, Hospital Municipal Plan 3000, Hospital Municipal Villa 1ro. De Mayo, Hospital Municipal Alfonso Gumucio Reyes, Hospital Regional San Juan de Dios). Sin embargo, ninguno de

25 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 59.

26 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 78.

éstos utiliza la ficha de consentimiento informado que contempla el Modelo de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual.27

A su vez, se informa que los 13 hospitales priorizados (Hospital Comunitario Yapacaní, Hospital Municipal Alfonso Gumucio, Hospital de la Mujer Percy Boland Rodriguez, Hospital Municipal de Pailón, Hospital Municipal Francés, Hospital Municipal Nuestra Señora del Rosario, Hospital Municipal Plan 3000, Hospital Municipal San Julián, entre otros), que atienden a víctimas de violencia sexual, cumplen con las normas y protocolos establecidos y aplican el procedimiento de la ILE. También que se habría verificado el cumplimiento en la supervisión, donde se revisan los registros establecidos y los usos de materiales, equipos y medicamentos, durante la prestación de servicios a víctimas de violencia sexual.28

Finalmente, en su Parte Cuarta de “Análisis, conclusiones y determinaciones Defensoriales”, menciona que por el artículo 8 de la PTPSS, aprobado a través de la RM 027/2015, los proveedores del servicio de salud tienen derecho a: a. No ser perseguidos, discriminados, estigmatizados, enjuiciados o procesados por realizar procedimientos de interrupción legal del embarazo ya que la denuncia del delito de violación, se constituye en la constancia expresa que justifica la realización de la interrupción legal y segura del embarazo. b. No ser perseguidos, discriminados, estigmatizados, enjuiciados o procesados por realizar procedimientos de interrupción legal del embarazo cuando la vida o salud de la mujer corra peligro o se presenten malformaciones congénitas letales. c. El resguardo de su identidad y a trabajar en un ambiente libre de presiones y estigmas de cualquier tipo. d. Cumplir con normas, protocolos y procedimientos para la interrupción del embarazo, emitidos por el Ministerio de Salud. e. Ser informados sobre los resultados de la supervisión y el monitoreo con fines de retroalimentación, investigativos y científicos. f. Contar

27 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 155.

28 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 80.

con una copia de la denuncia como respaldo suficiente para la práctica de la interrupción del embarazo, la cual debe ir en la historia clínica. 29

El Informe Defensorial concluye lo siguiente: 1) Falta de garantías para el ejercicio de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres, 2) Incumplimiento del Procedimiento Técnico para la Interrupción Legal del Embarazo que vulnera el derecho a vivir una vida libre de violencia, 3) Ausencia de capacidades de Gobiernos Departamentales y Municipales para la atención de la interrupción legal de embarazo y registro en los establecimientos de salud, y 4) Incumplimiento de los derechos de las usuarias por parte de los prestadores de salud debido al desconocimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y del procedimiento técnico.30

Luego, resuelve entre sus Determinaciones Defensoriales recomienda lo siguiente:

“(…) La Defensoría del Pueblo, en uso de las atribuciones conferidas en los incisos 3 y 5 del Artículo 222 de la Constitución Política del Estado, así como en el numeral 3 del Artículo 5 y Artículos 24, 25, 26 y 27 la Ley N° 870 de 13 de diciembre de 2016, Ley de la Defensoría del Pueblo, resuelve: (…)

RECOMENDAR A LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PLURINACIONAL. En cumplimiento a lo estipulado por el Artículo 158, parágrafo I, inciso 3) y 66 de la Constitución Política del Estado; Artículo 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, Recomendaciones 6.154 y 6.156 al Estado Plurinacional de Bolivia del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas con motivo al Examen Periódico Universal de 2019, y punto Resolutivo 5° de la SCP 206/2014: • Dictar una ley que garantice el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y el acceso a servicios de salud de calidad, calidez y de forma oportuna para las mujeres, conforme a lo establecido en el

29 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 192.

30 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Págs. 205-209.

Art. 66 de la CPE, de conformidad a lo establecido en la SCP 206/2014 y las recomendaciones internacionales de protección de los derechos humanos. • Modificar la Ley N° 1152, incorporando la interrupción legal del embarazo, como producto de servicio de salud en los tres niveles de atención.

MINISTERIO DE SALUD. En cumplimiento a lo estipulado en el Artículo 66 de la Constitución Política del Estado, Artículo 90, inciso a) del Decreto Supremo N° 29894 de 7 de febrero de 2009, Organización del Órgano Ejecutivo modificado por Decreto Supremo N° 4257 de 4 de junio de 2020; Artículo 2 y Artículo 5, inciso a) del artículo 6 del Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud, en el marco de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y aprobado a través de la Resolución Ministerial 27/2015: • Elaborar e implementar el Plan Nacional de Salud Sexual y Reproductiva con recursos técnicos y económicos suficientes, que puedan contrarrestar y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por causa de abortos clandestinos para la protección de la vida entendida y desde la visión intercultural en el Estado Plurinacional. • Generar información estadística periódica respecto a interrupciones legales al embarazo realizadas, objeciones de conciencia interpuestas, las causales alegadas, la forma de solución que se dio y el tiempo que se demoró en dar la atención a la paciente Reglamentar la objeción de conciencia en los establecimientos de salud a fin de uniformar los criterios en la normativa vigente. • Estandarizar los formularios de Consentimiento Informado al referido en la Resolución Ministerial 1508/2015. (…)

MINISTERIO PÚBLICO. En cumplimiento a lo estipulado en el Artículo 66 y 225 de la Constitución Política del Estado; Artículo 12.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; Artículo 16 del Código de Procedimiento Penal boliviano; Artículo 9, incisos d) y e) del Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud, en el marco de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y aprobado a través de la Resolución Ministerial 27/2015: • Dar inicio a la acción penal en contra de los directores de los hospitales Tiquipaya de Cochabamba y Barrios Mineros de Oruro, por el incumplimiento de la obligación de llevar adelante el procedimiento de ILE solicitado.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN, DEPORTES Y CULTURAS. En cumplimiento a lo estipulado en el Artículo 15.II y III y 66 de la Constitución Política del Estado; Artículo 3 y 5 de la Ley Avelino Siñani - Elizardo Pérez; Artículo 2, artículo 5, inciso c) del Artículo 7 del Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud, en el marco de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y aprobado a través de la Resolución Ministerial 27/2015: • Elaborar políticas de prevención en violencia sexual en el que se incluya lo referente a la SCP 206/2014, su alcance y sus efectos. • Priorizar y ejecutar políticas públicas de educación para la salud destinadas a la difusión, protección, atención, de los derechos sexuales y derechos reproductivos de la mujer conforme a los principios del Estado laico.

GOBIERNOS DEPARTAMENTALES DE CHUQUISACA, ORURO, PANDO, POTOSÍ, SANTA CRUZ Y TARIJA. En cumplimiento a lo estipulado en el Artículo 277 de la Constitución Política del Estado; Artículo 2, Artículo 5, inciso a) del Artículo 6, inciso c) del Artículo 7 del Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud, en el marco de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y aprobado a través de la Resolución Ministerial 27/2015: Capacitar y actualizar permanentemente al recurso humano en la tecnología basada en la evidencia científica para la interrupción legal del embarazo, así como en las normas, protocolos y procedimientos específicos a la interrupción legal del embarazo. (…)

ESTABLECIMIENTOS DE SALUD DE TERCER NIVEL: HOSPITAL MATERNO

INFANTIL BOLIVIANO JAPONÉS, HOSPITAL GINECO OBSTÉTRICO DOCTOR JAIME SÁNCHEZ PORCEL, HOSPITAL MATERNOLÓGICO GERMÁN URQUIDI, HOSPITAL DE LA MUJER, HOSPITAL DEL NORTE, HOSPITAL REGIONAL SAN JUAN DE DIOS, HOSPITAL DANIEL BRACAMONTE, HOSPITAL DE LA MUJER

DR. PERCY BOLAND RODRÍGUEZ, HOSPITAL GENERAL SAN JUAN DE DIOS: En cumplimiento a lo estipulado en el artículo 2, inciso b) e), j), k), n) del artículo 8, artículo 9, inciso a) del artículo 11, inciso a) del artículo 12 del Procedimiento Técnico para la Prestación de Servicios de Salud, en el marco de la Sentencia Constitucional Plurinacional 206/2014 y aprobado a través de la Resolución Ministerial 27/2015; al numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política del Estado: • Atender a la solicitud de ILE, en caso de violencia sexual,

únicamente con la presentación de la denuncia. No solicitar la autorización judicial como un requisito habilitante para la realización del procedimiento. Solicitar a la usuaria que requiera la ILE la firma del consentimiento libre e informado. • Implementar el llenado del Formulario de Consentimiento Informado, en cumplimiento del Modelo de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual, aprobado a través de la Resolución Ministerial N° 1508. • Interrumpir el embarazo cuando la vida o la salud de la mujer esté en peligro o existan malformaciones congénitas letales de acuerdo con el informe médico, siempre y cuando firme el Consentimiento Informado de manera libre, voluntaria y sin ningún otro requisito. • Contar con personal necesario no objetor de conciencia, para la realización de la interrupción legal del embarazo en las 24 horas de haberse solicitado el servicio. • Capacitar y actualizar permanentemente al recurso humano en la tecnología basada en la evidencia científica para la interrupción legal del embarazo, así como en las normas, protocolos y procedimientos específicos a la interrupción legal del embarazo. (…)

En cumplimiento a lo estipulado en el inciso b) del artículo 7, inciso e) del artículo 9: • Garantizar en el régimen disciplinario el cumplimiento de la SCP 206/2014 y el PTPSS, aprobado a través de la RM 027/2015. • Garantizar una sala especializada para la realización de la interrupción legal del embarazo conforme lo recomienda el Modelo de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual, aprobado a través de la Resolución Ministerial N° 1508. • Registrar las atenciones de las ILE en los cuadernos de registro de hemorragias de la primera semana del embarazo (HPME), AMEU, ILE y métodos anticonceptivos posaborto.”31

II. MARCO CONSTITUCIONAL Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El Defensor del Pueblo adopta como parámetros a los que confiere carácter vinculante para la elaboración de su informe, por una parte, las recomendaciones vertidas por el Comité de Derechos Humanos y de otra, la

31 Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013. Op. Cit. Pág. 209-212.

Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 206/2014 emitida por parte del TCP en fecha 14 de febrero de 2014.

En el primer caso, cabe aclarar que el Comité de Derechos Humanos es uno de los 9 órganos creados en base a la Carta de la ONU y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, conformado por expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes. Todos los Estados Partes deben presentar al comité informes periódicos sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente los Estados deben presentar un informe un año después de su adhesión al Pacto y luego siempre que el comité lo solicite (por lo general cada cuatro años). El comité examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones finales".32

Además del procedimiento de presentación de informes, el artículo 41 del Pacto estipula que el Comité debe examinar las denuncias entre los Estados. A su vez, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comité competencia para examinar las denuncias de los particulares en relación con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo. La plena competencia del Comité se extiende al Segundo Protocolo Facultativo del Pacto, relativo a la abolición de la pena de muerte respecto de los Estados que han aceptado el Protocolo.33

El Comité de Derechos Humanos emite jurisprudencia a manera de dictámenes; sin embargo, tal como ha expresado uno de sus expertos integrantes dentro de una entrevista de prensa, sus decisiones no son vinculantes y un Estado puede decidir cumplirlas o ignorarlas, incluidas las peticiones de medidas cautelares, pero todas las decisiones tomadas por el país relevante serán tenidas en cuenta. Por tanto, las medidas son un pedido del Comité y el Estado puede aceptarlas o no. Pero el Comité va a evaluar

32 https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx (2 , septiembre, 2022). 33 Íbidem.

cómo el Estado ha respondido durante todo el procedimiento, incluso con respecto a las medidas cautelares.34

Por tanto, las observaciones vertidas por el Comité de Derechos Humanos suponen una suerte de “recomendaciones” para los Estados Partes suscriptores de los Protocolos Facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero que tampoco son jurídicamente vinculantes y en todo caso, devienen en pautas interpretativas y orientadoras para la adopción de medidas a tiempo de analizar los informes remitidos anualmente por cada país, reportando sobre el estado situación los derechos antes indicados. Mismo razonamiento aplica para las observaciones y recomendaciones de los restantes Comités señalados en el Informe, vinculados a la ONU.

Sin embargo, dentro del mentado Informe Defensorial también se cita a normativa del sistema interamericano de Derechos Humanos y jurisprudencia vertida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en relación al Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte IDH (ser. C) No. 257 (párr. 147 y 148), 2012, pero que versa sobre los derechos sexuales y productivos en conexitud con el derecho de acceso a los servicios a la salud, en ninguna parte se menciona al aborto ni causales de excepción que autoricen dicha práctica.35

Luego, de la revisión de la jurisprudencia vertida tanto por la Corte IDH como de opiniones consultivas emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) cuyos fallos son vinculantes para los Estados partes, en los cuales se hayan agotado previamente los medios de impugnación que

34 https://www.lavanguardia.com/politica/20180405/442205619645/las-decisiones-del-comitede-derechos-humanos-de-la-onu-no-son-vinculantes.html#:~:text=Las%20decisiones%20 del%20Comit%C3%A9%20de%20Derechos%20Humanos%20de%20la%20ONU%20no%20 son%20vinculantes,-CAT%2DCRISIS%20CATALU%C3%91A (2 , septiembre, 2022)

35 https://www.lavanguardia.com/politica/20180405/442205619645/las-decisiones-del-comitede-derechos-humanos-de-la-onu-no-son-vinculantes.html#:~:text=Las%20decisiones%20 del%20Comit%C3%A9%20de%20Derechos%20Humanos%20de%20la%20ONU%20no%20 son%20vinculantes,-CAT%2DCRISIS%20CATALU%C3%91A (2, septiembre, 2022), Op. Cit. Pág. 33.

reconoce el Derecho Interno para activar los mecanismos de reclamación internacional, no se ha encontrado ninguno que verse sobre el aborto propiamente dicho.

Empero, al descargar el texto que contiene los Estándares Jurídicos sobre Igualdad de Género y Derechos de las Mujeres publicado por la CIDH y la Organización de Estados Americanos (OEA), llámase la atención que dentro del acápite que trata sobre derechos sexuales y reproductivos, la CIDH expone que en el periodo comprendido entre 2011 a 2014 convocó a audiencias en las que recibió información de organizaciones no gubernamentales de todo el continente americano sobre preocupaciones relacionadas entre otros, con el impacto de la penalización del aborto en todas las circunstancias y su vínculo con el problema de la mortalidad materna.

Resalta la importancia de reconocer el aborto terapéutico como servicio de salud especializado que las mujeres necesitan cuando la vida de la madre está en riesgo debido al embarazo y su preocupación sobre la criminalización del aborto en El Salvador en todas las circunstancias, pero en las citas o referencias sólo se encuentran Informes o Anexos a Comunicados de Prensa, los cuales carecen de fuerza vinculante.36

Como puede evidenciarse, el Informe Defensorial carece de instrumentos jurídicos internacionales en materia de Derechos Humanos que reconozcan a la interrupción del embarazo como un derecho humano. Tampoco encuentra sustento en jurisprudencia con fuerza vinculante para el Estado Boliviano que lo reconozcan. Todo lo contrario, tanto los instrumentos jurídicos internacionales como las líneas jurisprudenciales reconocen el derecho a la vida y a la protección del niño desde su concepción.

Asimismo, omite considerar dentro de su informe que toda la Administración Pública en su conjunto, instituciones estatales y Órganos del Poder Público

36 Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación Actualización del 20112014. Publicación Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Organización de los Estados Americanos (OEA). 2015. www.cidh.org. Págs. 146-147.

deben conducirse acorde al Estado de Derecho y del Principio de supremacía constitucional previstos en los artículos 1 y 410-II respectivamente de la Ley Fundamental, en relación con el artículo 256 de la misma Constitución Política del Estado (CPE) que contempla dentro del bloque de constitucionalidad a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, los que de declarar derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta y serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

Es más, de la lectura del informe de referencia se advierten contradicciones respecto del marco legal aplicable en el que la Defensoría del Pueblo funda su Informe Defensorial “Situación de la Interrupción Legal del Embarazo como Derecho Humano de las Mujeres”, aprobado mediante Resolución Defensorial Nº DP/AVEDH/005/2020, del 02 de julio de 2020, pues paradójicamente muchos de los preceptos invocados tutelan el DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD FÍSICA, A LA SALUD, PROHIBICIÓN DE TORTURA, TRATOS O PENAS CRUELES Y A NO SUFRIR VIOLENCIA DE NINGUNA ÍNDOLE DE LAS PERSONAS, INCLUIDAS NO SÒLO DE LAS MUJERES SINO TAMBIEN DE LA NIÑEZ DESDE SU CONCEPCIÓN.

Así la Declaración Universal de Derechos Humanos: Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, dentro de su Preámbulo indica: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Luego, en su Artículo 3 declara que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, reconoce en su Artículo 6: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. NADIE PODRÁ SER PRIVADO DE LA VIDA ARBITRARIAMENTE”.

La Declaración de los Derechos del Niño en Preámbulo refiere que: “(…) Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, TANTO

ANTES COMO DESPUÉS DEL NACIMIENTO. ”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) a su vez declara en su Artículo 4 el Derecho a la vida bajo el siguiente tener: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Es concordante, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su Preámbulo expresa que: “La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” .

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece en su Artículo 31: “I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”

Finalmente, el Convenio 169 Organización Internacional del Trabajo OIT - Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone en su Artículo 7 que: “1. Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la seguridad de la persona”.

Por su parte, nuestra Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico establece lo siguiente:

- Artículo 13. I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. (…) IV. (…) Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución

se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

- Artículo 14. Todo ser humano tiene personalidad jurídica y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. (…) III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

- Artículo 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte. (…) III. El ESTADO ADOPTARÁ LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PREVENIR, ELIMINAR Y SANCIONAR la violencia de género y generacional, así como TODA ACCIÓN U OMISIÓN QUE TENGA POR OBJETO DEGRADAR LA CONDICIÓN HUMANA, CAUSAR MUERTE, DOLOR Y SUFRIMIENTO FÍSICO, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.

- Artículo 35. I. El Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito a toda la población a los servicios de salud. (…)

- Artículo 37. El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera. (…)

- Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo (…)

- Artículo 59. I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. (…) III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. (…)

- Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia GARANTIZAR

LA PRIORIDAD DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO y adolescente,

que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

- Artículo 61. I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.

- Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado (…)

- Artículo 71. I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad. (…)

Lo antedicho guarda estricta relación con el “Principio del Interés Superior del Niño” recogido en el inciso a) del artículo 12 del Código Niña, Niño y Adolescente aprobado mediante Ley Nº 548 del 17 de julio del 2014, norma que en el inciso a) del artículo 5 considera sujetos de derechos los seres humanos, en sus etapas de desarrollo de niñez y adolescencia, comprendiendo la NIÑEZ DESDE LA CONCEPCIÓN HASTA LOS 12 AÑOS DE EDAD CUMPLIDOS.

Pues tal como afirma el Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990: "NO HAY CAUSA QUE MEREZCA MÁS ALTA PRIORIDAD QUE LA PROTECCIÓN Y EL DESARROLLO DEL NIÑO, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana", instrumento tiene su correlato en la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.

Asimismo, se tiene presente la necesidad de proporcionar al niño una protección especial dentro de la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de

los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

Ello explica la razón por la cual el aborto –interrupción del embarazoesté proscrito en la mayoría de las legislaciones incluyendo la boliviana y tipificado como delito, aunque luego se contemplen algunas eximentes de responsabilidad penal para casos excepcionales como los previstos en el artículo 266 del Código Penal Boliviano que tipifica el “Aborto Impune” y que en ninguna manera será mal entendido como “Aborto legal” o “Interrupción legal del embarazo”, como se le pretende denominar para no hacer una ex profesa “apología a delinquir”.

Ninguno de los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos reconoce el “derecho al aborto o a la interrupción legal del embarazo”, como si se tratara de un “derecho humano de las mujeres” de “disposición sobre su cuerpo”, puesto que se trata de la integridad física de otro ser humano con vida y distinto a ella; y menos aún podría enmarcarse como un componente de sus “derechos sexuales o reproductivos”, puesto que nos encontramos frente a derechos ajenos: los derechos del niño que ha sido concebido y está por nacer, a quien se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle (art. 1 Código Civil).

Bajo este entendido, el Estatuto Autonómico del Departamento de Santa Cruz, ha previsto lo siguiente:

- “ARTÍCULO 5 (COMPETENCIAS VINCULADAS A LOS DERECHOS).- Las cruceñas y cruceños gozan de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política del Estado y en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado Boliviano; por lo cual, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, en el ámbito de sus competencias y atribuciones, adoptará las medidas y acciones necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que a continuación se detallan de manera enunciativa y no limitativa:

- A que TODAS LAS AUTORIDADES Y ÓRGANOS DEPARTAMENTALES VELEN POR SU VIDA, INTEGRIDAD y seguridad personal.

- A la Salud, tanto en su dimensión preventiva como prestacional . El Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, directamente o en coordinación con otros niveles de gobierno situados en su ámbito territorial, elaborará y ejecutará programas sobre hábitos saludables, deporte, alimentación y otras prácticas y medidas orientadas a mejorar la salud de la ciudadanía y prevenir la enfermedad. Asimismo, velará por el buen funcionamiento de los servicios de salud y garantizará la igualdad de todos y todas en el acceso a los mismos. Para la mejor prestación y coordinación de estos servicios el nivel central del Estado, podrá delegar o transferir al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz las facultades reglamentarias y de ejecución en materia de políticas del sistema de salud. (…)

- ARTÍCULO 71 (SUJETOS DE PROTECCIÓN ESPECIAL).-

I. Se entiende por grupos vulnerables aquellos que se encuentran en situación de riesgo social como ser: las niñas, niños y adolescentes, los adultos mayores y las personas con discapacidad.

II. Son sujetos de protección especial, aquellos susceptibles de sufrir marginación o discriminación, como ser: las mujeres, los jóvenes, entre otros.

- ARTÍCULO 74 (MEDIDAS DE ACCIÓN AFIRMATIVA).-

El Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, regulará y adoptará medidas de acción afirmativa para la promoción, protección y atención integral de los grupos vulnerables y los sujetos de protección especial, de manera incluyente, integrada y solidaria en todo el Departamento, garantizando el ejercicio pleno de sus derechos. (…)”

II. LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y METODO DE PONDERACIÓN

La doctrina de manera uniforme sostiene que ningún derecho es absoluto, sino por el contrario tiene límites. Un límite a un derecho fundamental es una reducción impuesta a su contenido o libertad objeto de reconocimiento

constitucional, mediante la exclusión de determinados supuestos fuera del ámbito de protección.

Siguiendo a los profesores De Esteban y Gonzales-Trevijano, el límite a los derechos fundamentales puede darse bajo tres supuestos: 1) el límite de los derechos de los demás, 2) el límite del interés colectivo y 3) el límite a los límites de los derechos. Particularmente, en cuanto al Límite de los derechos de los demás, tal colisión puede darse en el seno de un mismo derecho o bien entre derechos diferentes. En el primer caso se trata de dos personas que, al ejercer el mismo derecho, colisionan entre sí (vg. Derecho a la vida de la madre gestante versus el derecho a la vida del niño que está en su vientre). En el segundo caso, la colisión se puede producir entre varios derechos diferentes, ya que uno no se puede ejercer sin que afecte a otro (vg. Derechos sexuales y reproductivos de la mujer gestante versus el derecho a la vida e integridad física del niño que está por nacer).

Al efecto, se adoptarán varios criterios para determinar cuál de los bienes jurídicos es mayormente protegido por la normativa vigente, tal como ocurre en la figura del “estado de necesidad” como eximente de responsabilidad penal, reconocida en favor de quien para evitar una lesión a un bien jurídico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurre en un tipo penal, debiendo concurrir varios requisitos para su procedencia: “1) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente la EQUIVALENCIA EN LA CALIDAD DE LOS BIENES JURÍDICOS

COMPROMETIDOS, 2) Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante, 3) Que la situación de necesidad no hubiere sido provocada intencionalmente por el sujeto y 4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro” (art. 12 del Código Penal).

Pues, tratándose de la interpretación de la parte axiológica y dogmática de la Constitución que contiene valores supremos, principios y derechos fundamentales, nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional se ha inclinado por la tendencia del Neoconstitucionalismo aplicando al efecto el método de ponderación, tal como ha expresa mediante SCP 0112/2012, de 27 de abril, que a la letra dice:

“(…) En el caso boliviano, (…) es posible concluir que la Constitución de 2009, se apunta en el modelo axiológico de Constitución (…) como un documento normativo que presenta características específicas que lo distinguen de los otros documentos normativos y, particularmente, de la ley. Así: a) (…) se sitúa en el vértice de la jerarquía de las fuentes (…) b) (…) es un conjunto de normas (…).

Sin embargo, no sólo contiene reglas, sino también principios, que son los que la caracterizan. (…) c) (…) tiene una relación especial con la democracia (…) d) (…) funciona como puente entre el derecho y la moral (…), en un doble sentido: d.1) Los principios constitucionales son principios morales positivizados; y, d.2) La justificación en el ámbito jurídico (…) no puede dejar de recurrir a principios morales; y, e) La aplicación de la Constitución, a diferencia de la ley, no puede hacerse por el método de la subsunción sino que, precisamente por la presencia de los principios, debe realizarse generalmente por medio del MÉTODO DE LA PONDERACIÓN O DEL BALANCE”.

La ponderación es la expresión vida del Neoconstitucionalismo y admite un procedimiento denominado de “Proporcionalidad, test de balanceo, o razonabilidad”, que lo distingue de la subsunción jurídica y que, en palabras de Robert Alexy, se conforma de 3 subprincipios: (1) el de idoneidad, (2) el de necesidad y (3) el de proporcionalidad en el sentido estricto. Como test deviene en una técnica de argumentación para resolver conflictos de derechos cuando involucra actuaciones del poder público. Se usa para establecer correcta relación de preferencia entre principios o derechos en conflicto, como es el caso del derecho a la vida del niño o niña concebido en colisión con el derecho a la libre disposición de su cuerpo por parte de la madre gestante.

Admite un procedimiento denominado: Proporcionalidad, test de balanceo, razonabilidad, etc., con particularidades que la distinguen de la subsunción jurídica. La teoría más acreditada: “fórmula del peso”, con sus asignaciones de valores numéricos, multiplicaciones, cocientes, entre otros: 1) Colisión entre valores y principios, prevalecen los primeros, 2) Si colisión es entre principios y/o derechos, habrá que ponderarlos para determinar su prevalencia, y 3)

Si se confrontan principios versus reglas, aquellos prevalecen frente a estas últimas.

Alexy se inspira en la Formula de Radbruch (1878-1949) quien sostiene que: “TODO DERECHO INJUSTO CARECE DE NATURALEZA JURÍDICA”. Parte de dos fórmulas:

- Fórmula de la intolerancia (Objetivo/Efectos):

• Leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una “MEDIDA INSOPORTABLE”, aplica la justicia

- Formula de la negación (Subjetivo/A quien emite la orden):

• Se niega la naturaleza jurídica de las leyes positivas si en su establecimiento la igualdad como núcleo de la justicia “es negada conscientemente”: carácter subjetivo, aplica a los propósitos o intenciones del legislador.37

Un extracto del pensamiento de Radbruch sostiene que: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho Positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como “Derecho injusto” ante la justicia.

Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto, pero puede establecerse otra línea divisoria con precisión:

Donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad que es el núcleo de la justicia es negada, conscientemente en el establecimiento del Derecho

37 ALEXY, Robert. UNA DEFENSA DE LA FORMULA DE RADBRUCH. https://core.ac.uk/download/ pdf/61893894.pdf (2, septiembre, 2022).

positivo, ahí la ley no sólo es “Derecho injusto”, que más bien carece TOTALMENTE de naturaleza jurídica” . 38

Al respecto me permito citar la SCP 0010/2018-S2 de 28 de febrero, que textualmente refiere que: “El principio de proporcionalidad fue concebido por la jurisprudencia del TCP- SCP 2299/2012 de 16 de noviembre - no sólo como una prohibición de exceso en la actuación del poder, en el entendido que las autoridades de los diferentes Órganos del poder público y las instituciones del Estado deben actuar conforme a las competencias otorgadas por la Ley Fundamental; sino también, como una exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades que la Norma Suprema establece, como el respeto a los derechos fundamentales.”

Prosigue la SCP 0340/2019-S3, de 24 de julio, indicando que: “Lo anotado implica entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: 1) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es IDÓNEA O ADECUADA para la finalidad buscada con la misma; 2) Si la medida limitativa o restrictiva es NECESARIA y si acaso, existen otras medidas menos graves, que restrinjan en menor grado el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y 3) Analizar la PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO que consiste en dilucidar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”.

En la misma línea, la SCP 049/2019, del 12 de septiembre, ha establecido que: “El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, exige UN NECESARIO JUICIO DE SU RAZONABILIDAD en el entendido de determinar si sus aspectos reglados son

38 ALEXY, Robert. UNA DEFENSA DE LA FORMULA DE RADBRUCH. https://core.ac.uk/download/ pdf/61893894.pdf (2, septiembre, 2022)

suficientes para evitar racionalmente el desvío de poder y la arbitrariedad, en atención a la finalidad que justifica la existencia de la norma, la cual debe ser interpretada como parte del ordenamiento jurídico boliviano en cuya cúspide se encuentra la Constitución (…); por lo que, vía jurisprudencia constitucional se puede restringir aún más el margen de discrecionalidad que tiene un servidor público en el ejercicio de sus facultades, con el objetivo de garantizar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, (…), debiéndose declarar la inconstitucionalidad de la disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, (…) cuando la facultad en sí misma no guarde relación alguna con la finalidad buscada por la norma interpretada (…), o cuando dicha finalidad no es constitucionalmente válida, así mismo cuando esa facultad administrativa discrecional no supera el TEST DE PROPORCIONALIDAD.”

III. SCP 206/2014: ALCANCE E INTERPRETACION ACORDE A TRATADOS

INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

En tal sentido, si bien es cierto que en el caso de análisis media la SCP 206/2014 emitida por el TCP, modifica el tenor del artículo 266 del Código Penal al suprimir entre los requisitos para el “Aborto Impune” la exigencia de contar con autorización judicial: “Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, estupro o incesto, (…) hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios (…)”, esta eximente de responsabilidad penal en ninguna forma podrá ser malinterpretada como una licencia para abortar irrestrictamente y que el propósito perseguido por el legislador sea contravenir la Norma Constitucional y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que protegen la vida de la niña o niño que está por nacer, permitiendo que la progenitora embarazada a su libre arbitrio pueda quitarle la vida, torturarlo, darle un trato cruel, dañar su integridad física y salud, directa o indirectamente, autorizando que un profesional médico lo haga en su nombre.

Es más, la jurisprudencia mencionada exhorta al Órgano Legislativo a desarrollar normas que garanticen los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y al Órgano Ejecutivo, a priorizar y ejecutar políticas públicas

educativas y de salud destinadas a la difusión, protección, atención, de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que puedan contrarrestar y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por causa de los abortos clandestinos.

Subrayar además que EN NINGUNA PARTE DEL DECISUM O POR TANTO DE LA SCP 206/2014, SE DA UN MANDATO O IMPERATIVO CATEGÓRICO A LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NI GOBIERNOS AUTÓNOMOS A EMITIR LEYES O NORMAS QUE LEGALICEN EL ABORTO, NI MENOS AÚN LA FORMULACIÓN Y EJECUCIÓN DE POLÍTICAS, PROGRAMAS O PROYECTOS QUE LO PROMUEVAN, SUBVENCIONEN Y PRACTIQUEN EL ABORTO LIBRE, VULNERANDO EL DERECHO A LA VIDA, INTEGRIDAD FÍSICA Y SALUD DE LAS NIÑAS Y NIÑOS QUE ESTÁN POR NACER, que gozan de protección especial en su condición de sujetos derechos y grupos vulnerables, so pretexto de asegurar los derechos sexuales y reproductivos de la progenitora embarazada o gestante o se tratara de la extensión de una parte de su propio cuerpo “libremente disponible” como si fuera un bien u objeto.

Cosa distinta es que, en algunos casos y en circunstancias excepcionales, se recurra a él que el legislador nacional ha liberado de responsabilidad penal a quienes cometan dicho ilícito en extremos descritos en el artículo 266 del Código Penal, situación en la cual, el Estado en todos sus niveles está en la obligación de brindar el apoyo necesario para afrontar esta penosa situación, situación que no implica, a nuestro entender, enarbolar la interrupción del embarazo como parte de un derecho humano, pues el derecho humano a proteger es siempre la vida y la salud. No existe es el derecho humano a “interrumpir legalmente la vida”, es decir, a abortar quitando la vida. Y efectivamente, en algunos casos habrá situaciones en las que entran en conflicto ambos derechos, el de la vida de la niña o niño concebido y la salud de la madre, casos en los cuales la regla general es la protección de la vida y muy excepcionalmente, se incline por preponderar el derecho a la salud de la mujer embarazada, siendo lo éticamente recomendable intentar salvar ambas vidas por todos los medios humanamente posibles.

Precisamente por estas circunstancias, es que el TCP en la SCP 206/2014 ha expresado su postura respecto a la protección del derecho a la vida, así lo expone en el fundamento III.8.7 donde expone:

“En este marco, este Tribunal considera que la vida y todo lo que potencialmente pueda generarla se encuentra protegida por nuestra Ley Fundamental; así, el Preámbulo de la Constitución Política del Estado establece que: “Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas” (el resaltado es nuestro), mientras que el art. 33 de la CPE, establece que: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente” (negrillas añadidas), de donde se extrae que la protección de la vida se extiende incluso a aquella que no sea considerada humana como por ejemplo la vida animal y vegetal.

Respecto al ser humano, la protección a la vida es gradual y se va incrementado desde la conjugación primaria del óvulo y espermatozoide denominado huevo o cigoto hasta el nacimiento; es decir, que mientras más se aproxime a una célula su protección jurídica disminuye pero de ninguna manera desaparece y en la medida en la que se desarrolle y se vaya asemejando a un ser humano la protección jurídica paulatinamente se va incrementando; vale decir, que un feto goza de la protección que emana de la Constitución Política del Estado y las leyes aunque en menor proporción que la que se otorga a la persona nacida”.

Como se puede evidenciar, la protección a la vida es la prioridad de la Constitución, y por tanto, del Estado boliviano en su conjunto, razón por la cual el TCP concluyó en la misma sentencia y en el mismo fundamento:

“De lo expuesto este Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que un aborto incondicional y en todas las etapas de desarrollo del embrión no es constitucionalmente admisible y que el generar una política de protección constitucional al derecho a la vida del embrión implantado es una causa

suficiente para que el Órgano Legislativo pueda utilizar todo tipo de políticas públicas necesarias para su protección lo que alcanza de manera obligatoria al derecho penal en las fases más avanzadas del desarrollo del embrión

aspecto que provoca la declaratoria de constitucionalidad del art. 263 del CP, en los términos expuestos precedentemente. (La negrilla y subrayado es nuestro)

De lo expresado por el Tribunal Constitución Plurinacional, SE LLEGA A CONCLUIR QUE SE TIENE QUE TENER MUCHO CUIDADO EN CONTEMPLAR O DISEMINAR A LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO O ABORTO COMO UN DERECHO HUMANO AUTÓNOMO, como erradamente pretende el Informe Defensorial.

Precisamente por ello es que el TCP ha realizado sendas recomendaciones para el Órgano Ejecutivo para realice determinas acciones tendientes a prevenir y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por causa de los abortos clandestinos para la protección integral de la vida, acciones como programas de apoyo social a favor de madres solteras; desarrollo de una política estatal de educación en reproducción sexual; Programas de apoyo económico y social a padres de hijos de enfermedades congénitas, y; mejorar de manera urgente las políticas y trato a los huérfanos y generar políticas de adopción y programas, incluso cuando alcanzan la mayoría de edad. Acciones de deberán ser ejercidas por el nivel central del gobierno en base a las competencias exclusivas, concurrentes y compartidas que la Constitución le ha asignado, las mismas que deberán ejecutarse de manera transversal por los otros niveles de Gobierno de acuerdo a sus competencias y facultades.

A MANERA DE CONCLUSIONES

De lo anteriormente expuesto se concluye lo siguiente:

1. Bolivia, como muchos países de Latinoamérica, ha previsto un amplio catálogo de derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, previendo entre ellos al derecho a la vida (artículo 15). También es signatario tanto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de

194839 como de la Convención Americana de Derechos Humanos de 196940, forman parte del Bloque de Constitucionalidad y ocupan el mismo rango jerárquico, pero si sus contenidos son mas favorables a los fines de interpretación, serán aplicados con preferencia a ésta, conforme al artículos 256-I y 410-II de la misma Constitución.

2. Brindando protección al bien jurídico denominado “vida”, el Código Penal Boliviano contempla a la figura de “Aborto” como delito tipificado en su artículo 263 y en su artículo 266 prevé casos excepcionales a los que exime de responsabilidad penal bajo el denominativo de “Aborto impune”, bajo los siguientes presupuestos: 1) Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, 2) Hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos, el legislador exige que el aborto sea practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial.

3. El Estado Boliviano en sus distintos niveles, ha adoptado una serie de políticas, programas y proyectos para proteger la vida, familia, niñez y adolescencia, así como el derecho de acceso a servicios de salud de mujeres gestantes. Sin embargo, esta entidad estatal ha elaborado el Informe Defensorial “Situación de la Interrupción Legal del Embarazo como Derecho Humano de las Mujeres”, que evalúa el cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP Nº 206/2014 del 05 de febrero de 2014 y la aplicación de la Resolución Ministerial Nº 027/2015, aprobado mediante Resolución Defensorial Nº DP/AVEDH/005/2020, del 02 de julio de 2020; mismo que establece determinaciones y recomendaciones a ser cumplidas por distintas entidades estatales y Órganos de Poder Público para practicar el aborto sin necesidad de orden judicial en caso de aborto terapéutico y como consecuencia de una violación, estupro o incesto.

39 Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948).

40 Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

4. El Defensor del Pueblo adopta como parámetros a los que confiere carácter vinculante para la elaboración de su informe, por una parte, las recomendaciones vertidas por el Comité de Derechos Humanos y de otra, la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 206/2014 del 14 de febrero de 2014. Sin embargo, las observaciones vertidas por el Comité de Derechos Humanos suponen una suerte de “recomendaciones” para los Estados Partes suscriptores de los Protocolos Facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero que no son jurídicamente vinculantes como lo es su jurisprudencia, sino que devienen en pautas interpretativas y orientadoras para la adopción de medidas a tiempo de analizar los informes remitidos anualmente por cada país reportando sobre el estado situación los derechos humanos. Mismo razonamiento aplica para las observaciones y recomendaciones de los restantes Comités señalados en el Informe, vinculados a la ONU.

5. Luego, dentro del mentado Informe Defensorial, también se cita a normativa del sistema interamericanos de Derechos Humanos y jurisprudencia vertida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en relación al Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte IDH (ser. C) No. 257 (párr. 147 y 148), 2012, pero que versa sobre los derechos sexuales y productivos en conexitud con el derecho de acceso a los servicios a la salud, en ninguna parte se menciona al aborto ni causales de excepción que autoricen dicha práctica.

6. Si bien es cierto que, en el caso de análisis, media la SCP 206/2014 emitida por el TCP, que modifica el tenor del artículo 266 del Código Penal al suprimir entre los requisitos para el “Aborto Impune” la exigencia de contar con autorización judicial, esta eximente de responsabilidad penal en ninguna forma podrá ser malinterpretada como una licencia para abortar irrestrictamente y que el propósito perseguido por el legislador sea contravenir la Norma Constitucional y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que protegen la vida de la niña o niño que está por nacer, permitiendo que la progenitora embarazada a su libre arbitrio pueda quitarle la vida, torturarlo, darle un trato cruel, dañar su

integridad física y salud, directa o indirectamente, autorizando que un profesional médico lo haga en su nombre.

7. La doctrina de manera uniforme sostiene que ningún derecho es absoluto, sino por el contrario tiene límites. Tratándose de la interpretación de la parte axiológica y dogmática de la Constitución, que contiene valores supremos, principios y derechos fundamentales, nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional se inclinado por la tendencia del Neoconstitucionalismo aplicando al efecto el método de ponderación, tal como ha expresa mediante SCP 0112/2012, de 27 de abril de 2012.

8. La ponderación es la expresión vida del Neoconstitucionalismo, emplea un procedimiento denominado de “Proporcionalidad, test de balanceo, o razonabilidad”, que lo distingue de la subsunción jurídica empleado por el Positivismo. Su máximo exponente es Robert Alexy, quien se apoya en 3 subprincipios: (1) el de idoneidad, (2) el de necesidad y (3) el de proporcionalidad en el sentido estricto. Es una técnica de argumentación para resolver conflictos de derechos cuando involucra actuaciones del poder público. Se usa para establecer correcta relación de preferencia entre principios o derechos en conflicto, como es el caso del derecho a la vida del niño o niña concebido en colisión con el derecho a la libre disposición de su cuerpo por parte de la madre gestante. Alexy se inspira en la Formula de Radbruch, quien sostiene que: “TODO DERECHO INJUSTO CARECE DE NATURALEZA JURÍDICA”.

9. Subrayar que la SCP 206/2014 emplea el método de ponderación dentro de su ratio decidendi y de su lectura se evidencia que EN NINGUNA PARTE DEL DECISUM, SE DA UN MANDATO O IMPERATIVO CATEGÓRICO A LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NI GOBIERNOS AUTÓNOMOS A EMITIR LEYES O NORMAS QUE LEGALICEN EL ABORTO, NI MENOS AÚN LA FORMULACIÓN Y EJECUCIÓN DE POLÍTICAS, PROGRAMAS O PROYECTOS QUE LO PROMUEVAN, SUBVENCIONEN Y PRACTIQUEN EL ABORTO LIBRE, VULNERANDO EL DERECHO A LA VIDA, INTEGRIDAD FÍSICA Y SALUD DE LAS NIÑAS Y NIÑOS QUE ESTÁN POR NACER, que gozan de protección especial en su condición de sujetos derechos y grupos vulnerables, so pretexto de asegurar los derechos sexuales y reproductivos de la progenitora

embarazada o gestante o se tratara de la extensión de una parte de su propio cuerpo “libremente disponible” como si fuera un bien u objeto.

10. Cosa distinta es que, en circunstancias excepcionales, el legislador nacional haya liberado de responsabilidad penal a quienes aborten en extremos descritos en el artículo 266 del Código Penal, situación en la cual el Estado, en todos sus niveles, está en la obligación de brindar el apoyo necesario para afrontar esta penosa situación, lo cual no implica enarbolar la interrupción del embarazo como parte de un derecho humano, pues el derecho humano a proteger es siempre la vida y la salud. No existe es el derecho humano a abortar quitando la vida. Habrá algunos casos en los que entrarán en conflicto ambos derechos, el de la vida de la niña o niño concebido y la salud de la madre, casos en los cuales la regla general es la protección de la vida y muy excepcionalmente, la legislación se incline por preponderar el derecho a la salud de la mujer embarazada, siendo lo éticamente recomendable intentar salvar ambas vidas por todos los medios humanamente posibles.

BIBLIOGRAFÍA

1. AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. “POLÍTICA PÚBLICA UNA VISIÓN PANORAMICA”. Proyecto de Fortalecimiento Democrático de Organizaciones Políticas en Bolivia. www.gobernabilidad.org.bo. PNUD, con el apoyo de la Embajada de Suecia. Primera edición: septiembre de 2012.

2. ALEXY, Robert. UNA DEFENSA DE LA FÓRMULA DE RADBRUCH. https:// core.ac.uk/download/pdf/61893894.pdf

3. Cartilla Serie 6 Autonomías para la Gente. “AGENDA PATRIOTICA: ¿QUIÉN HACE QUÉ? Ministerio de Autonomías. Imprenta XX. Bolivia. 2013.

4. Código Penal Boliviano aprobado por Decreto Ley Nº 10426 del 23 de agosto de 1972, elevado a rango de Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997.

5. Constitución Política del Estado, del 07 de febrero de 2009.

6. Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

7. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, Viena, 23 de mayo de 1969.

8. Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño adoptada Sociedad de Naciones (SDN).

9. Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959).

10. Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948).

11. Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación Actualización del 2011-2014. Publicación Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Organización de los Estados Americanos (OEA). 2015. www.cidh.org.

12. Estatuto Autonómico del Departamento de Santa Cruz, adecuado a la Constitución Política del Estado, del 30 de enero del 2018.

13. Ley Nº 777 del Sistema de Planificación Integral del Estado – SPIE, del 21 de enero de 2016.

14. PACHECO TAPIA, Carlos. “ARTÍCULO DE REVISIÓN: ABORTO-HISTORIAESTADO ACTUAL”. Revista Instituto Médico “Sucre”. LXXIX: https:// revistas.usfx.bo/index.php/ims/article/download/262/214/

15. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

16. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

17. Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.

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PÁGINAS WEB

1. https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx

2. https://observatorioplanificacion.cepal.org/es/planes/agenda-patriotica2025-plan-de-desarrollo-general-economico-y-social-para-el-vivir-bien.

3. https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/situacion-de-la-interrup cion-legal-del-embarazo-como-derecho-humano-de-las-mujeres.pdf

4. https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx

5. https://www.lavanguardia.com/politica/20180405/442205619645/ las-decisiones-del-comite-de-derechos-humanos-de-la-onuno-son-vinculantes.html#:~:text=Las%20decisiones%20del%20

Comit%C3%A9%20de%20Derechos%20Humanos%20de%20la%20

ONU%20no%20son%20vinculantes,-CAT%2DCRISIS%20CATALU%C3%91A

JURISPRUDENCIA

1. SCP 0112/2012, de 27 de abril de 2012.

2. SCP 206/2014 del 14 de febrero de 2014.

3. SCP 0010/2018-S2 de 28 de febrero de 2018.

4. SCP 049/2019, del 12 de septiembre de 2019.

5. SCP 0340/2019-S3, de 24 de julio de 2019.

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN BOLIVIA VS. INFORME DEFENSORIAL

“SITUACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO COMO DERECHO HUMANO DE LAS MUJERES”

EL “MÉTODO DEL SIMULACRO ARGUMENTATIVO”, PRESENTACIÓN EXPOSITIVA

“Un estudiante sin alegría y sin esperanza, no es un estudiante auténtico, sino una persona envejecida antes de tiempo. Gracias por el buen humor”41. “El Derecho hay que oxigenarlo con lógica y argumentación, no bloquearlo con formalismos sin razón”.42

PORRAS SUÁREZ, Aldo Daniel43

INTRODUCCIÓN

El ejercicio de la docencia permite a los profesores, con el transcurrir de los años, diseñar su propio método de enseñanza. Ello, como producto natural de la experiencia práctica, desarrollada en las asignaturas que imparte, en un determinado contexto educativo. El presente artículo tiene por objetivo

41 PORRAS, Aldo Daniel. Publicación “Estudiante Auténtico” en “Tal Cual”, Disponible en: https://www.facebook.com/aldodanielporrass/photos/pb.100057190700152.-2207520000. /539215827444528/?type=3

42 PORRAS, Aldo Daniel. Publicación “El Derecho hay que oxigenarlo”, Disponible en: https://www. facebook.com/aldodanielporrass/photos/pb.100057190700152.-2207520000./354416885924

43 Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco, Abogado por la Universidad Privada de Santa Cruz, y Director Técnico Profesional de Fútbol por la Universidad del Fútbol. Docente UPSA de Lógica y Argumentación Jurídica, Derecho Administrativo, Derecho Municipal, y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Consultor de SIAJ Group y Socio Fundador de PC Abogados, que atienden, respectivamente, asuntos de investigación y cumplimiento normativo empresarial. Autor de varios libros y artículos, como “Lógica Jurídica” (2005); “Razonamiento silogístico judicial, disecciones básicas” (2006); “Lagunas y Analogía en la Jurisdiccional Constitucional” (2012); “Disciplina Científica del Derecho Municipal” (2013); “Implementación de Sistemas de Cumplimiento Normativo en Bolivia, en el marco del Buen Gobierno Corporativo” (2018); “Síntesis de Derecho Administrativo” (2020); “Compliance Officer: requisitos esenciales” (2022), entre otros. Autor de videos de difusión digital, en temas de: Compliance; Ética en la empresa; Auto-superación; y Tips para realizar una buena investigación.

EL “MÉTODO DEL SIMULACRO ARGUMENTATIVO”, PRESENTACIÓN EXPOSITIVA

presentar el “Método del Simulacro Argumentativo”, en sus aspectos generales, como herramienta válida para unir la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho. Método que hemos creado luego de dos décadas de experiencia en la docencia universitaria.44

EL ABURRIMIENTO EN LA SOCIEDAD DEL ENTRETENIMIENTO Y LA BUSQUEDA DE CREATIVIDAD

Es necesario caracterizar un contexto, aproximando respuestas a la pregunta: ¿dónde vivimos? Usualmente se distingue a la sociedad “de la información” con la “del conocimiento”. La primera supone una fase de desarrollo social caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y administración pública) para obtener y compartir cualquier información instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera.45 Y la sociedad del conocimiento, se la cataloga como una revolución tecnológica que procesa la información y genera conocimiento, ante los cambios económicos y políticos del mundo moderno, impulsada por la innovación y el dinamismo.46 Conceptualmente podría decirse, sin problemas, que la sociedad de la información y la del conocimiento se diferencian básicamente en que, en la primera, se acumulan datos (almacenar y compartir información) y, en la segunda, se los procesa y crea nuevos (producto del discernimiento que supone la innovación).

A juzgar por lo que estamos viendo, y sin ánimo de profundizar -solo acercarnos a una descripción-, todo parece indicar que también habrá que nombrarla como “sociedad del entretenimiento”, denominación con la cual se busca identificar la impronta de las políticas culturales del entrenamiento global y su vínculo con algunos de los cambios, las tendencias y los rasgos más visibles de la vida social contemporánea.47

44 PORRAS, Aldo Daniel. “Método del Simulacro Argumentativo del Dr. Porras” (MESI-PO), R.A. N° 1-2669/2021 de la Dirección de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

45 CASTELLS, Manuel. La expresión “Sociedad de la Información”, p. 20. Documento disponible en: http://www.greensys.es/Castells-SociedadIC.pdf. (2, julio, 2023).

46 RODRIGUEZ RÍOS, Paola. Vinculación de la Sociedad de la Información y del Conocimiento en las Universidades Mexicanas, documento disponible en: http://www.bibliociencias.cu/gsdl/ collect/eventos/index/assoc/HASH015e/da55e441.dir/doc.pdf. (2, julio, 2023).

47 MARTINEZ LÓPEZ, José Samuel. Sociedad del Entretenimiento (2): Construcción socio-

La sociedad del entretenimiento es aquella que, sin duda, pretende satisfacer el antiquísimo apetito lúdico-recreativo, y momentáneamente convencernos, mediante la “fabricación industrial” de diversión, de la idea de que el único fin de la vida es pasársela bien.48

Como docentes, una de las primeras metas a lograr es captar la atención49 de nuestros estudiantes, en medio de las múltiples ofertas de entretenimiento que reciben, sacando partido de ello; es decir, buscando que aprendan y se diviertan con una metodología adecuada.50

El aburrimiento es la sensación de fastidio provocada por la falta de diversión o de interés por algo.51 Tiende aparecer ante situaciones percibidas como monótonas, con menor nivel de estimulación, y se asocia habitualmente con un estado emocional negativo. Se caracteriza por una sensación de quietud, ralentización de la percepción del tiempo, ausencia de interés y decoloración emocional.52

A Albert Einstein, cuando empezó a asistir a clases en la Universidad, le horrorizaba la sistemática de tomar notas y más notas, y no pensar, limitándose

histórica, definición y caracterización de las industrias que pertenecen a este sector, en Revista Luciérnaga, Facultad de Comunicación Audiovisual, Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cavidad, año 3, Edición 6, Medellín, 2011, p. 2. Disponible en: file:///D:/d/Downloads/DialnetSociedadDelEntretenimiento2-5529511%20(2).pdf(2, julio, 2023).

48 Ibídem.

49 ROSLER, Roberto. Capturología, el arte de captar la atención, Asociación Educar para el Desarrollo Humano, 5to Congreso Taller “Neurociencia, Educación e Inteligencia Emocional”, Teatro Astral, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de septiembre de 2015. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=iCemTZXU7NM (2, julio, 2023).

50 “Aprender y divertirse” como cometidos, en el marco del deporte como medio para educar integralmente (PORRAS, Aldo Daniel. Planificación de Entrenamientos de la categoría sub-17, para la Escuela de Fútbol Pogis, desde el enfoque integral, Universidad del Fútbol, Santa Cruz de la Sierra, 27 de julio de 2023, p. 1).

51 OXFORD LANGUAGES. Diccionario de Español. Disponible en https://languages.oup.com/ google-dictionary-es/

52 PSICOLOGOS INFANTILES MADRID. Aburrimiento y búsqueda de alternativas, Centro de Psicología Madrid, Disponible en: https://psisemadrid.org/el-aburrimiento-definicionfunciones-y-consecuencias/#:~:text=El%20aburrimiento%20tiende%20a%20aparecer,de%20 inter%C3%A9s%20y%20decoloraci%C3%B3n%20emocional. (2, julio, 2023)

a copiar lo que el profesor escribía en la pizarra, pues carecía de todo sentido. Motivo por el que cambió las horas de clases por estudiar directamente las obras de los grandes científicos como Kirchhoff, Newton, Maxwell.

Einstein pudo descubrir y romper los prejuicios de los físicos a principios del siglo XX, porque tenía una mente fresca y, sobre todo, tenía tiempo para pensar. De hecho, decía que no entendía como el sistema normal de enseñanza no había acabado con la creatividad por completo, pues para poder crear hacía falta una libertad de pensamiento, difícil de conseguir con tan apretados planes de estudios.53

En el mundo del Derecho, ¿cómo un estudiante puede ser creativo? Por ejemplo, en eventos universitarios de emprendimientos, que, entre otras finalidades, busca generar iniciativas de negocios e inversión, invitan con cierta frecuencia a estudiantes de Derecho. Y en ocasiones, dichos alumnos se han limitado a exponer en cartulinas (gastadas por el movimiento) o en proyecciones de power point, de una forma más o menos didáctica, el trámite legal para crear una empresa; es decir, registros y pasos burocráticos.

Cabe la pregunta: ¿la creatividad del estudiante de Derecho se limita a exponer trámites burocráticos? Trámites que, dicho sea de paso, pueden ser descargados de internet. Desde mi punto de vista, la respuesta rotunda es: ¡claro que no!

Podemos y debemos estar capacitados para crear figuras innovadoras desde el Derecho, con mayor razón, en el mundo de las Tecnologías de Información y Comunicación (Tics), y la Inteligencia Artificial (IA), que se conjugan muy bien con la Lógica y la Argumentación Jurídica.

Pero, para ello, debemos como docentes preparar sesiones (clases), con entrenamientos (contenidos teóricos y prácticos) que desarrollen las

53 Véase: EL LAMBIÓN CULTURAL, La creatividad en la Ciencia, Santa Cruz, 26 de noviembre de 2006.

capacidades (técnico, tácticas, psicológicas, físicas y de sistema) que se harán en la realidad, en la práctica, en la cancha.

De lo contrario, estamos entrenando a futuros abogados que no necesariamente van a saber qué hacer en el ejercicio profesional. Esto se deberá, entre otros factores, al aislamiento en su estudio universitario, con sesiones caducas separadas de la realidad. Debemos acercar la teoría y la práctica, con una metodología apropiada.

LO QUE TENEMOS: MODELO DE ENSEÑANZA DEL DERECHO

En relación con lo descrito en el punto anterior, ¿qué modelos de enseñanza tenemos en el Derecho? Witker, sin que ello sea conclusivo, identifica tres modelos:

Docencia Tradicional

Este modelo de antecedentes medievales se basa en una técnica de enseñanza autoritaria, que centra en el profesor toda la comunicación informativa –poseedor del conocimiento y del método- relegando a los estudiantes a un papel pasivo y receptivo.54 Los rasgos son55:

a) Autoritarismo, al dar la voz a uno de los actores: el docente.

b) Verbalismo, al desarrollar las clases preferentemente a través de exposiciones magistrales que sustituyen a la realidad y a las fuentes del conocimiento mismo.

c) Intelectualismo, al dar más importancia al desarrollo cognoscitivo del alumno (repetición memorística), dejando de lado las áreas afectivas y de los valores, separando el aula de toda relación con la realidad social circundante.

54 WITKER VELAZQUEZ, Jorge y LARIOS VELASCO, Rogelio. Metodología Jurídica, 2° ed., Ed. McGraw-Hill interamericana, México, 2002, p. 238.

55 FREIRE, Paulo. Pedagogía del oprimido, Siglo XXI, p. 70.

Estas premisas se presentan en materia de conceptos de aprendizaje, objetivos, contenidos, actividades y evaluación, en los cuales el subjetivismo docente excluye al estudiante de toda participación y relación humana de igualdad y respeto.56

Docencia Tecnocrática

Es una técnica conductista, plantea los contenidos históricos-sociales de las disciplinas científicas fuera de contexto.57

Este modelo educativo surge en Estados Unidos de América y concibe la tarea docente como una actividad “neutral”, por medio de la cual se adiestra a los estudiantes, con base en estímulos premio-castigo y se descontextualiza los contenidos históricos sociales de las disciplinas científicas. Este método se sustenta en la psicología conductista, que considera que el aprendizaje se puede registrar vía los cambios observables que experimentan los estudiantes en su conducta.

Para dicho modelo, los objetivos de aprendizaje son la descripción y delimitación clara, precisa y unívoca, de las conductas que se espera que el estudiante logre y manifieste al finalizar un determinado ciclo de instrucción. De su formulación se extrae la acción educativa.

Los contenidos informativos, por su parte, se unen a la conducta (conductacontenido) y desglosan y disgregan materias, con lo que se descontextualiza y neutralizan de toda relación valorativa y sociopolítica.

Las actividades de aprendizaje buscan reforzar las conductas programadas, propiciando y controlando los estímulos, a través de medios tecnológicos complejos, que despiertan en los alumnos interés y motivación evidentes.

56 WITKER VELAZQUEZ, Jorge y LARIOS VELASCO, Rogelio. Metodología Jurídica… op. cit., p. 238.

57 Ibídem.

En cuanto a la evaluación del aprendizaje, se orienta a la verificación de los objetivos planteados en las metas, busca evidencias exactas y directamente relacionadas con las conductas formuladas en ellos.58

Docencia Crítica

Aplica el método dialéctico y aborda el proceso enseñanza – aprendizaje para analizar los aspectos contextuales que inciden en el fenómeno.59

Como reacción a la docencia tradicional y al modelo tecnocrático, surge la docencia crítica, que concibe la educación como la disciplina que aborda el proceso de enseñanza – aprendizaje, no para dictar normas del “deber ser” para alcanzar el ideal propuesto, sino para analizar y desentrañar los aspectos contextuales que inciden en él. Su fin no es alcanzar lo que se considera “como buena enseñanza”, sino lograr una labor docente más consciente y significativa para profesores y alumnos.60

En efecto, docentes y alumnos tienen que asumir papeles diferentes a los desempeñados tradicionalmente, y recuperar para ellos mismos el derecho a la palabra y a la reflexión sobre su actuación concreta.

Se trata de humanizar las relaciones docentes, con base en premisas de respeto, solidaridad, cooperación e igualdad, lejos de las jerarquías arbitrarias de la docencia tradicional.

Como se observa, se trata de explicar el fenómeno educativo desde una perspectiva más amplia, que abarca, además del salón de clases, a la escuela y a la sociedad. Esto permite ubicar la tarea docente, y conocer cuáles son sus limitaciones y potencialidades, cuáles los elementos que desde fuera o desde el propio salón de clases influyen y condicionan la labor del docente, y cuáles los problemas que se presentan en el aula, aunque no encuentren

58 Ibídem.

59 Ibídem.

60 Ibídem.

su explicación ni solución en ella puesto que son reflejo de una problemática social compleja.

En el modelo crítico se plantean tres niveles de análisis, para comprender mejor el fenómeno educativo:

a) El Social: donde se analiza las causas políticas, económicas, culturales y otras que explican y determinan fenómenos que se presentan en el aula. Un ejemplo es el fenómeno de la masificación de la enseñanza, que repercute en el salón de clases, pues con el registro de grupos numerosos se obliga a los maestros a buscar formas de trabajo para grandes grupos.

b) El Escolar: en el cual es necesario analizar el conjunto de costumbres que se han convertido en normas y principios que se aplican con rigidez, en forma impersonal, y que necesariamente se reflejan en el aula: edificios especiales para la enseñanza, horarios fijos para aprender, programas de estudio preestablecidos, calendarios para evaluar, y otros.

c) El del Aula: en donde el profesor enfrenta básicamente tres problemas: Las concepciones que tanto docentes como alumnos tienen sobre lo que es enseñar y lo que es aprender, y que repercuten en la tarea docente: la escuela es una institución con funciones, roles, normas y contenidos definidos previa independencia de los sujetos concretos que intervienen en el aula.

La experiencia escolar ha asignado roles específicos a alumnos y maestros; por tanto, es necesario analizar nuestras propias concepciones y las de nuestros alumnos. ¿De dónde provienen? ¿Qué relación existe entre lo que creemos y nuestro quehacer cotidiano?

Las relaciones interpersonales en el aula: se sabe que hay un maestro que enseña y unos alumnos que aprenden los contenidos que el plan de estudios propone. Pero ¿qué es lo que realmente se enseña y aprende en el salón de clases? Ciertamente, mucho más que la mera información sobre la materia.

d) La selección de los contenidos a manejar: con respecto al aprendizaje, este modelo se considera como un proceso dialéctico, que se nutre de interacciones grupales e individuales, que no sólo actúan sobre el área cognoscitiva, sino también en el crecimiento humano integral.

Bajo esta filosofía, los objetivos de aprendizaje, los contenidos de enseñanza, las actividades educativas y la evaluación, se redimensionan en torno a una actividad participativa permanente, acompañada de una coordinación docente que estimula y propicia verdaderos aprendizajes significativos.61

Lo dicho anteriormente se puede observar, de manera sintética, en el siguiente recuadro:

Verticalismo

Relaciones jerárquicas, un superior (maestro) y un subordinado (alumno).

Autoritarismo

Sólo se escucha la voz del docente.

Intelectualismo

Mayor importancia a la repetición memorística, aislando las tareas afectivas y de valores.

Fuente: Elaboración propia.

Neutral

Docencia como una “actividad neutral”.

Conductismo

Técnica Conductista de premio – castigo, y contenido – conducta.

Fuera de contexto

Descontextualizan la relación valorativa y sociopolítica.

Fenómeno educativo amplio

Extiende los niveles de análisis socio-escolar del aula, para explicar el fenómeno educativo.

Dialéctica y humanización

El aprendizaje es un proceso dialéctico, con fines de humanizar la educación.

Interacciones

Se nutre de interacciones grupales e individuales, que no sólo actúa sobre el área cognoscitiva sino en el crecimiento humano.

61 Ibídem.

Y… ¿CÓMO SER CREATIVO?62

Más allá de su comprobación, es muy gráfica la escena en la que una manzana le cae en la cabeza a Isaac Newton. Sin duda, a la mayoría de nosotros nos ha pasado algo similar; sin embargo, no hemos reaccionado de la misma manera. No hemos intentado descubrir y explicar las razones de ciertos acontecimientos.

¿Por qué algunas personas pueden crear y otras no? Nuestra visión es que todos podemos, pero debemos despertar, avivar, una capacidad natural: la capacidad de asombro. La impresión que nos da alguna cualidad extraordinaria o inesperada de algo, ¿dónde? en la cotidianidad de la vida.

Un creativo no pierde la capacidad de asombro. Donde la mayoría ve algo normal, él descubre cosas. Observemos a los niños, cuya tarea es aprender y asombrarse de todo, mente fresca, ágil, deseosa de conocer.

La necesidad y deseos de saber nos llevan a superarnos. Debemos, como docentes, estimular dicha capacidad, la creatividad, sin perder el asombro natural, con el que todos nacemos al observar las cosas.

REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO63

Con frecuencia, en las aulas universitarias, se escucha sin mayor profundización, acertadas frases como: “el derecho es lógica” o “no trates de memorizarlo todo, sino argumentar bien”, para luego, a vuelta de hoja, y de manera paradójica, enseñarlo y aprenderlo únicamente recitando artículos. Reducción insatisfactoria y mezquina, en nuestra opinión.

62 PORRAS, Aldo Daniel. ¿Cómo ser creativos?, Santa Cruz de la Sierra, 24 de septiembre de 2020, Disponible en: www.youtube.com/watch?v=rG2LyMwtJ3U&t=2s; www.youtube.com/ watch?v=PWAyYSEmtYI; www.facebook.com/aldodanielporrass/videos/332225597901720; ww w.facebook.com/siajgroup/videos/311658820037940 (2, julio, 2023).

63 PORRAS, Aldo Daniel. ¿Cómo unir teoría y práctica en la enseñanza del Derecho?, Santa Cruz de la Sierra, 04 de agosto de 2020, Disponible en: www.youtube.com/watch?v=VAjMvbap_ VI&t=76s; www.youtube.com/watch?v=Rt9mZUDuEvY&t=8s. (2, julio, 2023).

Una buena parte de la actividad de los juristas consiste en argumentar, es decir, en aportar razones que justifiquen las decisiones o posturas jurídicas adoptadas, de manera objetiva y coherente. Sin embargo, todavía, hasta el día de hoy, se ignora por completo que exista algo así como una teoría de la argumentación jurídica, manteniéndose una cierta actitud de suspicacia y resistencia, o al menos de indiferencia, frente a la lógica y a la retórica.

Si, generalmente, se acepta que la práctica del Derecho consiste esencialmente en idear y manejar argumentos con habilidad, como una de las cualidades que mejor define a un jurista, ¿por qué no lo enseñamos y aprendemos de una manera más metodológica y argumentativa?

La necesaria reforma de la enseñanza del Derecho en nuestro país pasa, sin duda, por un cambio de actitud, que debe consistir, más que nada, en considerarlo como una técnica de resolución argumentativa de problemas. Aunque, claro está, no es la única forma de entender al Derecho, como una fábrica de razones, simplificación inadecuada de la experiencia jurídica que deforma la realidad.

El deseo de profesores y estudiantes de que esa enseñanza sea más práctica no significa que sea menos teórica, sino más metodológica y argumentativa, pues no hay nada más práctico que la buena teoría, y el núcleo de la buena teoría jurídica es la argumentación.

En el fondo, el objetivo de la educación jurídica debería ser proporcionar experiencia en la solución de problemas, antes de que el estudiante ejerza su carrera. Esta experiencia lo protege contra el fracaso que casi siempre sigue, cuando se intenta sin ella, la práctica forense.

Por ello, es menester que sepamos utilizar nuestros conocimientos, de manera que nos ayuden a solucionar problemas, cuando los necesitamos. Es decir que aprendamos a pensar y actuar.

CAMINO RECORRIDO PARA INNOVAR

El año 2007, al cursar el Diplomado en Educación Superior de la UPSA, elegimos como trabajo práctico el apasionante desafío de planificar un

EL “MÉTODO DEL SIMULACRO ARGUMENTATIVO”, PRESENTACIÓN

sueño, la materia “Lógica y Argumentación Jurídica”, desarrollada bajo la guía de dos objetivos centrales: analizar los recursos lógicos aplicados en el derecho sistémico y operativo64, por un lado; y estimular la capacidad de razonamiento, utilizando lógica y argumentación, por otro.

Desde el año 2009, con la Constitución promulgada el 7 de febrero, en Bolivia se configuraron cinco niveles de gobierno: 1) el Central o Nacional, 2) el Departamental; 3) el Regional; 4) el Municipal; y 5) el Indígena, debiendo cada uno actuar en el marco de sus competencias. Clasificadas en: 1) Privativas, 2) Exclusivas, 3) Concurrentes, y 4) Compartidas.

Antes de dicha Constitución, más allá del debate sobre las autonomías municipales anteriores, era suficiente por el ejemplo con el criterio de jerarquía, junto con el de cronología, explicar las relaciones entre las normas jurídicas y resolver antinomias. Ello debido a que el Poder Legislativo Nacional monopolizaba la producción de normas de rango legal, y estas solo podían entrar en conflicto con las promulgadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria delegadas en el Poder Ejecutivo para el desarrollo de la regulación general establecida en la Ley.

El esquema, por tanto, era muy simple, todas las normas legales prevalecían sobre las de rango reglamentario, éstas se ordenaban en función a la jerarquía de la autoridad que las producía, y en todos los casos, las normas más recientes se aplicaban sobre las normas más antiguas.

Sin embargo, con la complejidad de los Estados Contemporáneos y la generalización de los procesos de descentralización del poder, ha demandado la incorporación de un nuevo criterio, que exige las relaciones entre normas

64 Se puede concebir al Derecho, como una serie de normas generales promulgadas (Derecho Sistémico), y como las decisiones autoritativas, que disponen sobre casos concretos, con sus justificaciones (Derecho operativo) (WRÓBLEWSKY, Jerzy. Sentido y Hecho en el Derecho, Traducción de Juan Igartua y Francisco Javier Ezquiaga, Ed. Fontamara S.A., México, 2001, p. 24 y PORRAS, Aldo Daniel. Lagunas y Analogía en la Jurisdicción Constitucional Boliviana, Ed. UPSA, Santa Cruz, 2012, p. XXXIV).

de poderes normativos centrales y los descentralizados: el criterio de competencia.

En ese nuevo contexto, el reto de implementar una enseñanza más metodológica y argumentativa se ha logrado en las materias de Derecho Municipal y Derecho Administrativo, asignaturas que tutelamos desde los años 2005 y 2008, respectivamente, encarando dos temas muy necesarios, la resolución de antinomias y lagunas en casos jurídicos reales y ficticios, que los alumnos vienen resolviendo con éxito, mostrándose así, al proporcionar esa experiencia, el futuro jurista llega a solucionar problemas legales de forma argumentativa, antes de ejercer su carrera. Con mayor razón, con los cinco niveles de gobierno antes citados, asuntos vinculados a las propiedades de coherencia y plenitud del sistema jurídico, estudiados obviamente desde el punto de vista de la noción de sistema.

Finalmente, luego de la aprobación del Ministerio de Educación el año 2017, la materia “Lógica y Argumentación Jurídica” inició el segundo semestre del año 2019, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA. Primera en Bolivia, como autónoma materia, producto de una tesis doctoral específica dirigida al citado país.

TEORÍA Y PRÁCTICA SE UNEN EN CANCHA65 CON MÉTODO DEL SIMULACRO

ARGUMENTATIVO

En relación con la pregunta ¿cómo unir la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho? respondemos: la Lógica y Argumentación Jurídica es el espacio adecuado donde se unen la teoría con la práctica66, y dentro de dicho espacio, proponemos el Método del Simulacro Argumentativo, como herramienta válida.

65 Véase: PORRAS, Aldo Daniel. Planificación de Entrenamientos de la categoría sub-17, para la Escuela de Fútbol Pogis, desde el enfoque integral, Universidad del Fútbol, Santa Cruz de la Sierra, 27 de julio de 2023.

66 ATIENZA, Manuel. Filosofía del Derecho y transformación social, UPSA, 13 de octubre de 2021, sobre la enseñanza del Derecho: PORRAS, Aldo Daniel (1:20:27 a 1:28:39). Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=ons58HbkaJ8&t=5046s (2, julio, 2023).

Como se indica en el siguiente gráfico:

TEORÍA PRÁCTICA

LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

MÉTODO DEL SIMULACRO ARGUMENTATIVO

Dicho Método consiste en planificar, diseñar, organizar, dirigir y realizar la imitación de un suceso legal real, para practicar el derecho y la toma de decisiones, de manera presencial o virtual, a través de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICS) y/o la Inteligencia Artificial (IA).

Entendiendo como sucesos legales reales: 1) las audiencias de juicios en distintas materias; 2) las sesiones de órganos legislativos en los distintos niveles de gobiernos; 3) las campañas, propuestas y debates de candidatos a órganos ejecutivos, entre otros. Cada uno con su respectivo entrenamiento (coaching), desde el enfoque Lógico y Argumentativo.

El simulacro, hecho a semejanza de cada uno de los sucesos legales reales, denominado “suceso legal simulado”, se produce a través de los siguientes pasos demostrados: 1) Elección de suceso legal real, debidamente documentado; 2) Planteamiento o conversión del suceso legal real en un problema jurídico, en el marco de la normativa aplicable; 3) Organización de las partes participantes (fiscal, defensa y jueces; legisladores, directiva; candidatos ejecutivos y medios de comunicación, entre otros); 3) Preparación y presentación de argumentos escritos y orales de cada parte, de acuerdo a las reglas establecidas67; y 4) Conclusiones, recomendaciones y registro.

67 La argumentación escrita y oral del suceso legal simulado, es guiada por reglas estructurales de audiencias, juicios, sesiones legislativas, debates y medios de comunicación, entre otros.

El Método del Simulacro Argumentativo tiene su material de casos, organizados en partes: Normativa (Disposición Específica); Jurisprudencial (Resoluciones del caso) y Hechos Sociales (Nota periodística documentadas, internet, video, etc.). Cada uno con su Modelo de Análisis que establece el Método citado. Por ejemplo:

a) Modelo de análisis normativo:

1. Número, Fecha y Denominación

2. Parte considerativa (si la tuviere)

3. Objeto y ámbito de aplicación de la norma

4. Fundamento constitucional o legal

5. Órgano de control y sanciones (si las tuviere)

6. Tema

7. Opinión

b) Modelo de análisis jurisprudencial:

b.1) Constitucional

1. Número de resolución, fecha y tipo de acción

2. Partes

3. Hechos

4. Argumentos de las Partes

5. Argumentos del Tribunal

6. Tema

7. Conclusión y opinión personal

b.2) Ordinarias y Administrativas:

1. Número de resolución, fecha y tipo de acción

2. Partes

3. Hechos

4. Pruebas

5. Argumentos de las Partes

6. Argumentos del Tribunal u Autoridad

7. Tema

8. Conclusión y opinión personal

c) Modelo de análisis de hechos sociales:

1. Título y fuente

2. Idea central

3. Ideas secundarias

4. Hechos

5. Partes

6. Argumentos de cada parte

7. Conclusión personal

8. Observaciones

OBSERVACIONES FINALES

Del presente artículo, que tiene por finalidad presentar el “Método del Simulacro Argumentativo”68 en sus aspectos generales, como herramienta

válida para unir la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho, se extraen las siguientes anotaciones finales:

1. En la medida de aproximar un contexto -como telón de fondo influente-, se puede conceptualizar a la sociedad “de la información” y la “del conocimiento”, diferenciando que, en la primera, se acumulan y comparten datos, y en la segunda, se los procesa y crea nuevos. Al hilo de ello -y más allá de las diversas terminologías empleadas por los investigadores, para caracterizar la sociedad actual-, al observar la impronta de políticas culturales del entretenimiento global, y sus vínculos con algunos de los cambios, las tendencias y los rasgos más visibles de la vida social contemporánea, es posible denominarla también “sociedad del entretenimiento”.

1.1. La sociedad del entretenimiento pretende satisfacer el apetito lúdicorecreativo, y momentáneamente convencernos, mediante la “fabricación industrial” de diversión, que el único fin de la vida es pasársela bien.

1.2. De ahí que el aburrimiento de los alumnos, como sensación de fastidio provocada por la falta de diversión o de interés por algo, debe ser evitado, en la medida de lo posible, por el docente.

1.2.1. A un aventajado de su época, como Albert Einstein, cuando empezó a asistir a clases en la Universidad, le horrorizaba la sistemática de tomar notas y más notas, y no pensar, limitándose a copiar lo que el profesor escribía en la pizarra. En mérito a ello, decidió estudiar directamente las obras de los grandes científicos de su tiempo, logrando descubrir y romper los prejuicios de los físicos, a principios del siglo XX, dado que, tenía una menta fresca, y sobre todo, tiempo para pensar.

1.2.2. La “creatividad” del estudiante de Derecho no se limita a exponer trámites burocráticos, descargables de Internet. La verdadera creatividad se impulsará, dándoles espacio y tiempo para pensar, con una buena metodología. Y así crear figuras innovadoras desde el Derecho, con mayor razón, en el mundo de las Tecnologías de Información y Comunicación (Tics),

y la Inteligencia Artificial (IA), que se conjugan muy bien con la Lógica y la Argumentación Jurídica.

1.2.3. Para ser creativos, debemos despertar, avivar, una capacidad natural: la capacidad de asombro. La impresión que nos da alguna cualidad extraordinaria o inesperada de algo, en la cotidianidad de la vida.

3. Generalmente, se aceptan los siguientes modelos de enseñanza del Derecho: a) docencia tradicional (con su verticalismo de relaciones jerárquicas, entre el profesor-superior y el alumno-subordinado, que da mayor importancia a la repetición memorística, aislando las tareas afectivas y de valores); b) docencia tecnocrática (que concibe a la docencia como una “actividad neutral”, basada en la técnica conductista de premiocasito y contenido-conducta, descontextualizando la relación valorativa y sociopolítica); y c) docencia crítica (como fenómeno educativo amplio, que extiende los niveles de análisis socio-escolar del aula, para explicar el fenómeno educativo, nutriéndose de interacciones grupales e individuales, que no sólo actúa sobre el área cognoscitiva sino en el crecimiento humano).

3.1. Dichos modelos deben ser afinados (asentados a la realidad concreta) por los docentes, bajo el diseño de un método de enseñanza ajustado a su materia y a su contexto educativo.

4. En ese marco, se propone el Método del Simulacro Argumentativo, que se describe a continuación, en sus aspectos generales:

4.1. ¿Cómo captar la atención de los estudiantes, en una cultura del entretenimiento? Como docentes, una de las primeras metas a lograr es captar la atención de nuestros estudiantes, en medio de las múltiples ofertas de entretenimiento que reciben, sacando partido de ello; es decir, buscando que aprendan y se diviertan con una metodología adecuada.

Debemos extraer lo mejor de nuestros alumnos, incentivando la capacidad de asombro y la creatividad, dando tiempo y espacio, para que el estudiante

piense y vaya describiendo lo que más le gusta hacer en la carrera. Tenemos que ayudar a que descubran su vocación.

Debemos, como docentes, planificar sesiones (clases), con entrenamientos (contenidos teóricos y prácticos) que desarrollen las capacidades (técnico, tácticas, psicológicas, físicas y de sistema) que harán en la realidad, en la práctica, en la cancha.

4.2. ¿Cómo reformar la enseñanza del Derecho? Si la práctica del Derecho consiste esencialmente en idear y manejar argumentos con habilidad, como una de las cualidades que mejor define a un jurista, debemos enseñarlo y aprenderlo de una manera más metodológica y argumentativa.

La necesaria reforma de la enseñanza del Derecho en nuestro país pasa por un cambio de actitud, que debe consistir más que nada, en considerarlo como una técnica de resolución argumentativa de problemas.

El deseo de profesores y estudiantes de que esa enseñanza sea más práctica no significa que sea menos teórica, sino más metodológica y argumentativa, pues no hay nada más práctico que la buena teoría, y el núcleo de la buena teoría jurídica, es la argumentación.

El objetivo de la educación jurídica debería ser proporcionar experiencia en la solución de problemas, antes de que el estudiante ejerza su carrera. Esta experiencia lo protege contra el fracaso que casi siempre sigue, cuando se intenta sin ella, la práctica forense.

La materia “Lógica y Argumentación Jurídica”, la planificamos el año 2007, al cursar el Diplomado en Educación Superior de la UPSA, bajo la guía de dos objetivos centrales: analizar los recursos lógicos aplicados en el derecho sistémico y operativo, por un lado; y estimular la capacidad de razonamiento, utilizando lógica y argumentación, por otro. Finalmente, luego de la aprobación del Ministerio de Educación el año 2017, dicha materia inició el segundo semestre del año 2019, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA. Primera en Bolivia, como

autónoma materia, producto de una tesis doctoral específica dirigida al citado país.

4.3. ¿Cómo unir la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho? La Lógica y Argumentación Jurídica es el espacio adecuado donde se unen la teoría con la práctica, y dentro de dicho espacio, proponemos el Método del Simulacro Argumentativo, como herramienta válida.

Dicho Método consiste en planificar, diseñar, organizar, dirigir y realizar la imitación de un suceso legal real, para practicar el derecho y la toma de decisiones, de manera presencial o virtual, a través de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICS) y/o la Inteligencia Artificial (IA).

Entendiendo como sucesos legales reales: 1) las audiencias de juicios en distintas materias; 2) las sesiones de órganos legislativos en los distintos niveles de gobiernos; 3) las campañas, propuestas y debates de candidatos a órganos ejecutivos entre otros. Cada uno con su respectivo entrenamiento (coaching), desde el enfoque Lógico y Argumentativo.

El simulacro, hecho a semejanza de cada uno de los sucesos legales, denominado “suceso legal simulado”, se produce a través de los siguientes pasos demostrados: 1) Elección de suceso legal real, debidamente documentado; 2) Planteamiento o conversión del suceso legal real en un problema jurídico, en el marco de la normativa aplicable; 3) Organización de las partes participantes (fiscal, defensa y jueces; legisladores, directiva; candidatos ejecutivos y medios de comunicación, entre otros); 3) Preparación y presentación de argumentos escritos y orales de cada parte, de acuerdo a las reglas establecidas69; y 4) Conclusiones, recomendaciones y registro.

El Método del Simulacro Argumentativo, tiene su material de casos, organizados en partes: Normativa (Disposición Específica); Jurisprudencial (Resoluciones del caso) y Hechos Sociales (Nota periodística documentadas,

69 La argumentación escrita y oral del suceso legal simulado, es guiada por reglas estructurales de audiencias, juicios, sesiones legislativas, debates y medios de comunicación, entre otros.

internet, video, etc.). Cada uno con su Modelo de Análisis que establece el método citado. Por ejemplo:

a) Modelo de análisis normativo:

1) Número, Fecha y Denominación; 2) Parte considerativa (si la tuviere); 3) Objeto y ámbito de aplicación de la norma; 4) Fundamento constitucional o legal; 5) Órgano de control y sanciones (si las tuviere); 6) Tema; 7) Opinión

b) Modelo de análisis jurisprudencial:

b.1) Constitucional: 1) Número de resolución, fecha y tipo de acción; 2) Partes; 3) Hechos; 4) Argumentos de las Partes; 5) Argumentos del Tribunal; 6) Tema; 7) Conclusión y opinión personal;

b.2) Ordinarias y Administrativas: 1) Número de resolución, fecha y tipo de acción; 2) Partes; 3) Hechos; 4) Pruebas; 5) Argumentos de las Partes; 6) Argumentos del Tribunal u Autoridad; 7) Tema; 8) Conclusión y opinión personal

c) Modelo de análisis de hechos sociales:

1) Título y fuente; 2) Idea central; 3) Ideas secundarias; 4) Hechos; 5) Partes; 6) Argumentos de cada parte; 7) Conclusión personal; 8) Observaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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EL ESTADO BOLIVIANO Y EL ARBITRAJE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Nº 0554/2019

CUOMO, María de los Ángeles Nahid70

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por finalidad analizar cuál es la situación del Estado boliviano - entendido éste en sentido amplio, incluyendo a las entidades o empresas estatales- frente al arbitraje, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales vigentes, así como de la jurisprudencia establecida en los últimos años.

Para ello, haremos un repaso de las disposiciones en la anterior Ley de Arbitraje N° 1770 y la actual Ley N° 708, para continuar con el examen de los Dictámenes de la Procuraduría General del Estado pertinentes y, finalmente, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0554/2019, de 25 de julio, que ha sido el disparador del presente análisis.

LAS LEYES DE ARBITRAJES N° 1770 y N° 708

1. La anterior Ley de Arbitraje y Conciliación N° 1770 de 10 de marzo de 1997, establecía:

“Artículo 4º.- (Capacidad estatal). I. Podrán someterse a arbitraje, las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público

70 Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Árbitro del CCAC-CAINCO. Correo electrónico: nahidcuomo@hotmail.com

son partes interesadas, siempre que versen sobre derecho disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. II. Conforme a lo establecido en el parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa.”

“Artículo 6°.- (Materias excluidas de arbitraje). I. No podrán ser objeto de arbitraje:…4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público…”

“Artículo 76°.- (Validez del convenio arbitral). Cuando el Estado Boliviano o cualquier otra persona jurídica nacional de Derecho Público haya celebrado válida y legalmente un convenio arbitral, la arbitrabilidad de la controversia no podrá ser cuestionada ni objetada, en supuesto amparo del ordenamiento jurídico interno o de falta de capacidad para ser parte del convenio arbitral.”

De las disposiciones antes citadas, se interpretó durante muchos años que el Estado y sus reparticiones podían someter a arbitraje los contratos administrativos y más bien, la Ley proscribió expresamente que se pudiese alegar la invalidez del acuerdo arbitral por inarbitrabilidad subjetiva.

2. La actual Ley de Conciliación y Arbitraje N° 708 de 25 de junio de 2015, por su parte, dispone:

“Artículo 4. (Materias excluidas de la conciliación y del arbitraje). No podrán someterse a la Conciliación ni al Arbitraje, lo siguiente:

…4. Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley…7. La cuestiones que afecten el orden público…11. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado.”

“Artículo 6. (Bienes, obras y servicios contratados en el extranjero). I. Las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o

provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente. II. En el caso de entidades y empresas públicas, éstas podrán aplicar su normativa específica de contrataciones en el extranjero.”

“Artículo 7. (Reserva de la información). Cuando el Estado sea parte de un procedimiento de conciliación o de arbitraje, toda la información conocida y producida en dicho procedimiento, tendrá carácter reservado si fuera calificada como tal por la normativa vigente.”

El artículo 39.I de la Ley N° 708 define al arbitraje como “un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc.”

Por otra parte, el Título IV de la Ley N° 708 contiene el Capítulo II, Controversia con el Estado en inversiones, relativo al arbitraje cuando el Estado sea parte en la controversia, y ésta surja o esté relacionada con una inversión establecida en la Ley N° 516 de Promoción de Inversiones.

En la Disposición Transitoria Tercera se establece: “Las controversias sujetas a arbitraje en base a cláusulas arbitrales suscritas y sin que se hubiera iniciado un procedimiento arbitral con anterioridad a la publicación de la presente Ley, se tramitarán conforme a lo acordado en los contratos respectivos.”

En la Disposición Transitoria Cuarta agrega: “I. Las Empresas Públicas en tanto se produzca la migración al régimen legal de la Ley N° 466 de 26 de diciembre de 2013, de la Empresa Pública, podrán incorporar en sus contratos administrativos cláusulas de solución de controversias a través de la Conciliación y el Arbitraje, que tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia y estará sometido a la normativa boliviana. El arbitraje será en derecho.”

De las disposiciones antes reproducidas, se evidencia un cambio rotundo, ya que se establece la inarbitrabilidad de las controversias derivadas de los contratos administrativos. Sin embargo, en base a la necesidad derivada de la realidad del comercio internacional, donde muchas veces los proveedores del extranjero imponen la cláusula arbitral como condición para la provisión de bienes y servicios de gran valor, la Ley deja abierta la posibilidad que en contratos administrativos a ser celebrados con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia, y que sean celebrados en el extranjero, se pueda acordar el arbitraje.

La prohibición de acordar el arbitraje en contratos administrativos no implicó un rechazo a que el Estado sea parte en los mismos. Ello se evidencia en la disposición de la Ley N° 708 en la que se dispone la reserva de las actuaciones “cuando el Estado sea parte”. Así también, en la definición misma del arbitraje, se indica que éste es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, “sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras”.

La aceptación de que el Estado sea parte en el arbitraje se evidencia también en las disposiciones referidas al arbitraje de inversión y en la Disposición Transitoria Cuarta, referida a las empresas públicas que aún no hayan migrado al régimen de la Ley de la Empresa Pública N° 466 de 26 de diciembre de 2103.

DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

Pero ya antes de la promulgación de la Ley N° 708 en el año 2015, se venía teniendo una interpretación restrictiva respecto a la arbitrabilidad de litigios derivados de contratos administrativos, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como en Dictámenes de la Procuraduría General del Estado.71

71 La Procuraduría General del Estado tiene como atribución promover, defender y precautelar los intereses del Estado, de acuerdo al mandato establecido por el artículo 229 de la Constitución Política del Estado.

1) Dictamen General N° 06/2014 de 09 de diciembre de 2014

La Procuraduría General del Estado en este Dictamen parte de la definición de los contratos administrativos establecida en la doctrina y en el artículo

47 de la Ley N° 1178, en los que, ante los elementos esenciales de este tipo de contratos, consistentes en (i) concurrencia de la administración como una de las partes, y (ii) satisfacción de un fin de carácter público, se presentan los rasgos característicos de primacía de la voluntad de la administración, formas solemnes en el procedimiento de contratación y predominio de la administración en la etapa de ejecución (cláusulas exorbitantes).

Recuerda que, en los contratos administrativos, el principio de la autonomía de la voluntad del art. 454 del Código Civil queda subordinado al interés público, por lo que no existe igualdad jurídica.

En el pasado, las empresas contratistas recurrieron a la vía ordinaria civil para presentar demandas en relación a contratos administrativos, demandas que fueron admitidas por los jueces ordinarios sobre los fundamentos que (i) los administrados no pueden recurrir a la vía coactiva fiscal porque ésta se activa con el instrumento coactivo del informe de auditoría de la Contraloría General o de auditoría interna que establezcan una suma líquida exigible; (ii) el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil establecía que todo asunto contencioso que no esté sometido a trámite especial se substanciará y resolverá en proceso ordinario.

Sin embargo, los actos emanados del órgano administrativo en cuanto a la ejecución, modificación o extinción de los contratos administrativos constituyen “actos administrativos propiamente dichos” que deben ser impugnados por los medios legales establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo 2341 de 2002 y no así en la jurisdicción ordinaria civil. Los jueces ordinarios en materia civil fueron inducidos durante años a ejercer una competencia ajena a la establecida en la ley, siendo nulos sus actos de acuerdo al artículo 122 de la Constitución Política del Estado. La Procuraduría sostiene que, una vez agotados los recursos de impugnación y cuando así corresponda, el particular puede iniciar el Proceso Contencioso Administrativo ante la autoridad jurisdiccional.

Asimismo, los particulares cuentan con la facultad de activar el proceso contencioso resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo, entendido este último incluyendo a distintas entidades que tienen por función la administración de la cosa pública en virtud de la descentralización y el régimen de autonomías establecido en la Constitución Política del Estado de 2009.

Es la naturaleza sustantiva del contrato administrativo y su régimen de derecho público lo que repulsa que un juez ordinario civil pueda entender en la contención emergente del mismo.

La concepción de la doble personalidad del Estado se encuentra hoy día superada, reconociéndose que el Estado tiene una única personalidad y dentro del Derecho Público y su actuación siempre tiene fines públicos.

Si bien este Dictamen se refiere a la imposibilidad de someter a la justicia ordinaria las controversias derivadas de contratos administrativos, la argumentación es aplicable por extensión al arbitraje, conforme lo evidencia la Sentencia Constitucional Plurinacional que examinaremos más adelante.

2) Dictamen General N° 02/2016 de 23 de diciembre de 2016

En relación al arbitraje internacional y/o extranjero, la Procuraduría en este Dictamen comienza indicando que la Constitución Política del Estado establece en el parágrafo V del artículo 14 el principio de territorialidad, en virtud al cual las leyes bolivianas se aplican a todas las personas en el territorio boliviano.

Desde la promulgación de la Ley N° 1178 de 1990, se promulgaron varias Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios en las que se contienen disposiciones referidas a contrataciones internacionales y en el extranjero. En ese sentido, el DS N° 26688, de 05 de julio de 2002, con complementaciones y modificaciones posteriores, norma las contrataciones de bienes y servicios especializados que las entidades del sector público deben realizar en el extranjero.

Seguidamente, el Dictamen recuerda la permisión del artículo 6 de la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje de 2015 para que “Las entidades y empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresa extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente.”

El artículo 39.I de la Ley N° 708 define al arbitraje como “un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc.” El artículo 20 de la Ley N° 708 también permite que las personas jurídicas públicas se sometan a la conciliación.

Seguidamente, recuerda lo establecido en los artículos 320 y 366 de la Constitución Política del Estado, normas en virtud a las cuales, las controversias derivadas de inversiones extranjeras y de actividades en la cadena productiva hidrocarburífera no podrán someterse a consideración de jueces extranjeros ni a arbitraje con sede en el extranjero, ni a arbitraje internacional bajo un tratado, pero sí pueden someterse a arbitraje con sede en Bolivia y ley boliviana; normativa seguida a su vez por la Ley N° 708 y que en todo caso no se aplica a los contratos administrativos de provisión de bienes y servicios en el extranjero.

Respecto a éstos, hace notar que las entidades o empresas públicas posiblemente tendrán que allanarse a contratos de adhesión del proveedor, sin poder invocar el fin público de la contratación frente a éste, quedando en condición de igualdad con el privado. Esto representa un riesgo para los intereses y patrimonio del Estado que debe ser sopesado y minimizado con la negociación de los aspectos relevantes de la cláusula arbitral (negociación previa, fijación de la sede, no renuncia a medios de defensa, entre otros) y una adecuada ponderación de los pro y contras de la contratación en esas condiciones de solución de controversias.

EL ESTADO BOLIVIANO Y EL ARBITRAJE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Nº 0554/2019

LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

N°0554/2019 de 25 de julio

La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0554/2019, de 25 de julio, se pronunció en relación a una acción de amparo constitucional interpuesto por la empresa CONSUR SRL contra los vocales del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija que resolvieron recursos de anulación planteados por la Sub Gobernación de Bermejo y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, contra el Laudo Arbitral dictado en un arbitraje administrado por el CEACOM de Tarija, en una controversia relativa a la ejecución de una obra de construcción celebrada con esa Sub Gobernación.

En el Contrato se había indicado que la naturaleza del mismo era un contrato administrativo. La Cláusula de solución de controversias establecía que podía recurrirse a la vía judicial o arbitral, conforme modelos de contratos del DS N° 0181 vigente a momento de firmarse el Contrato.

El arbitraje en cuestión fue iniciado el 23 de noviembre de 2016, luego de la promulgación de la Ley de Conciliación y Arbitraje N° 708 el 25 de junio de 2015, la que en su Disposición Transitoria Tercera determina que las controversias sujetas a cláusulas arbitrales con anterioridad a la publicación de la Ley N° 708 y sin que se hubiese iniciado procedimiento arbitral, se tramitarán conforme a lo acordado en los respectivos contratos. Por estas razones CONSUR SRL sostenía que los contratos administrativos que antes tenían cláusula arbitral, como el correspondiente a su controversia, tenían la posibilidad de acudir aún al arbitraje, pese a la prohibición de la Ley N° 708 respecto al sometimiento a arbitraje de los contratos administrativos.

El laudo y todo el proceso arbitral habían sido anulados porque los vocales que entendieron en el recurso de anulación entendieron que se estaba lesionando el orden público porque el conflicto era inarbitrable e indicaron que las partes tenían la facultad de acudir a la vía contenciosa regulada por la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014 – Ley transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos.

El Tribunal Constitucional consideró que el Estado no puede participar en procesos arbitrales, porque sus derechos son indisponibles.

Los contratos administrativos son actos complejos resultado del cumplimiento de procedimientos administrativos reglamentados; buscan satisfacer necesidades de orden público; están regidos por el Derecho Administrativo que establece un régimen exorbitante del derecho común o “régimen Administrativo”. Por ello, la Ley 620 creó la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa para conocer las controversias en contratos administrativos, sin perjuicio que ya anteriormente, en el abrogado Código de Procedimiento Civil se preveía la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia para entender en controversias derivadas de contratos administrativos.

La Ley N° 1770 de Arbitraje y Conciliación establecía que las controversias en las que fueran parte interesada el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público, podían someterse a arbitraje “siempre que versen sobre derechos disponibles” (artículo 4.I). En ese sentido, el Tribunal Constitucional, luego de indicar que derechos disponibles se vinculan al principio de libertad personal en el marco del artículo 14.IV de la Constitución Política del Estado que permite hacer lo que no está prohibido por la constitución y las leyes, considera que el principio de libertad personal no se aplica a la actuación del Estado, que se encuentra regida por el principio de legalidad “solo se le faculta a hacer aquello que la ley permite”. Por consiguiente, la regla general en el caso del Estado es que todos sus derechos son indisponibles porque su actuación tiene que ver con el interés público y solamente como excepción sus derechos se vuelven disponibles cuando existe una norma expresa que así lo permita, tal el caso de los actos de disposición que exigen una ley expresa de la Asamblea Legislativa. Por consiguiente, la disposición de la Ley N° 1770 antes citada implicaba que existiera una ley expresa que autorice la disponibilidad del derecho, para que el Estado pudiera someter la controversia a arbitraje.

Por otro lado, la Ley N° 1770 disponía que no podían ser objeto de arbitraje las cuestiones concernientes a “las funciones del Estado como persona de derecho público” (artículo 6.I.4). El Tribunal Constitucional Plurinacional indica que el Estado es siempre persona pública y entidad de derecho público, aunque

su actividad en algunos casos se regule por el derecho privado. En el caso de los contratos administrativos, en todo momento y tiempo, la actuación del Estado siempre es en interés público, conteniendo elementos que lo diferencian de los contratos privados (una de las partes es la Administración (elemento subjetivo), fin de carácter o interés público (elemento objetivo), formas solemnes, condiciones predispuestas y cláusulas exorbitantes, por lo claramente estos contratos entran en la causal de exclusión establecida en el artículo 6.I.4 antes mencionado, concluyendo que en ningún momento fueron materia arbitral en la Ley N° 1770.

De acuerdo con la Ley N° 1178 son administrativos los contratos del Estado que tienen por objeto la ejecución de obras y provisión de materiales, bienes y servicios y otros por su naturaleza.

“La diferencia entre el contrato administrativo y el privado es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.”

De lo anterior el TCP concluyó que los conflictos derivados de contratos administrativos al tratar cuestiones de interés público y participar el Estado como persona de derecho público, son inarbitrables, y lo eran aún bajo el régimen de la Ley N° 1770.

Respecto al modelo de contrato del DS N° 0181 indica que no puede ir contra la ley N° 1770 ni contra la actual Ley N° 708 que excluye expresamente a los contratos administrativos del arbitraje y, por ende, las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de esta última Ley no resultan aplicables a los contratos administrativos, existiendo para estos la vía del proceso contencioso conforme prevé la Ley N° 620.

Esta determinación del Tribunal Constitucional Plurinacional representa un giro importante respecto a la interpretación anterior en las SC 233/2002 y 934/2001, en las que ante recursos en causas referidas a contratos de

construcción de carreteras, celebrados el primero por la Corporación Regional de Desarrollo de Santa Cruz y un consorcio de empresas constructoras y el segundo, por el Servicio Nacional de Caminos y una empresa privada, el Tribunal Constitucional recordó que “Conforme el art. 4 LAC el Estado y las Personas Jurídicas de Derecho Público pueden someter a arbitraje siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual”, agregando que “no hace falta intervención del Ministerio Público por no estar en conflicto intereses propios del Estado sino relaciones jurídicas que tienen origen en una relación contractual de naturaleza privada.”

CONCLUSIONES

De lo antes expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El enfoque hacia el arbitraje cuando el Estado o alguna entidad pública es una de las partes en el contrato ha cambiado en Bolivia en los últimos años, como un reflejo de la valoración del rol del Estado en la Sociedad. En este sentido, hoy día la jurisprudencia, en línea con la doctrina comparada, considera superada la teoría de la “doble personalidad del Estado”, enfatizando que toda su actuación siempre está, en última instancia, guiada por el fin público y la satisfacción de las necesidades generales de la sociedad.

2. Consecuencia de lo anterior, hoy día está claro que en los contratos administrativos no se puede pactar arbitraje, y que aún se hubiera pactado en contratos celebrados antes de la promulgación de la Ley N° 708, no se puede recurrir al arbitraje porque el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que esos acuerdos arbitrales son nulos también bajo el régimen de la anterior Ley N° 1770. Ello porque los derechos del Estado son indisponibles, y porque en su actuación siempre ejerce funciones del Estado como persona de Derecho Público.

3. Existen, sin embargo, dos excepciones, en las que se puede pactar arbitraje en contratos administrativos, guiados probablemente en razones de practicidad:

- En aquellos celebrados en el extranjero, con proveedores del extranjero que no tengan domicilio en Bolivia.

- En aquellos celebrados por empresas públicas, mientras no migren al régimen de la Ley de la Empresa Pública N° 466.

4. Debido a la lógica particular que guía la normativa de Derecho Administrativo aplicable a los contratos administrativos, los particulares que celebren este tipo de contratos no pueden recurrir a la jurisdicción ordinaria tampoco, debiendo agotar la vía administrativa, y posteriormente, recurrir a la jurisdicción especializada contenciosa administrativa; o activar la jurisdicción contenciosa, ambas ante el Tribunal Supremo de Justicia.

5. Sin embargo de lo anterior, el Estado boliviano puede ser parte en arbitrajes de inversión y en arbitrajes relativos a la materia hidrocarburífera, con la salvedad que los mismos deben tener sede en Bolivia y aplicar derecho boliviano.

6. Por consiguiente, es posible concluir que si bien hay un esfuerzo legislativo y jurisprudencial importante para sustraer al Estado boliviano de la justicia privada que representa el arbitraje, en un contexto jurídico internacional globalizado resulta prácticamente imposible conseguir esa meta, lo que finalmente es reconocido en la Ley de Conciliación y Arbitraje N° 708 y las autoridades bolivianas.

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AS 281/2012 de 21 de agosto de 2012

AS 478/2012 de 13 de diciembre de 2012

AS 251/2014 de 22 de mayo de 2014

AS 264/2014 de 27 de mayo de 2014

AS 210/2017 de 08 de marzo de 2017

SC 233/2002 de 06 de marzo de 2002

SC 934/2001 de 07 de septiembre de 2001

SCP 0554/2019 de 25 de julio de 2019

DESNATURALIZACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN BOLIVIA

Valores como los derechos humanos no son hechos naturales, sino creaciones humanas, surgidas a lo largo de la historia, por la acción de los hombres. No se dan de una vez y para siempre sino que, acechados por el riesgo de perderse, deben recrearse a cada momento y convencer a los demás de su pertinencia.

FERNÁNDEZ GARCÍA, Enrique73

INTRODUCCIÓN

Aun cuando, constitucionalmente hablando, su protección se haya mantenido desde los inicios de la vida republicana en Bolivia, el tratamiento dado por las normas varió. En efecto, tal como lo expondremos enseguida, su naturaleza ha sido modificada de manera significativa, fijándosele no sólo más limitaciones, sino también cambiando aspectos que le resultarían esenciales. Así, con el advenimiento del Estado Plurinacional, de estar relacionado con la libertad, conforme al mismo razonamiento que sustentó a todos los derechos de primera generación, se lo considera como uno de carácter económico, modificación que trae consigo una serie de aspectos que serán analizados. Para este propósito, se recurrirá al ordenamiento jurídico-constitucional que, en distintas épocas, ha regido la organización fundamental del país. Además, se tomará en cuenta la jurisprudencia que, respecto al tema en cuestión, ha sido elaborada por el máximo tribunal de justicia constitucional.

72 Juan José Sebreli, El malestar de la política; Buenos Aires: Sudamericana, 2012, p. 303.

73 Abogado, escritor, docente UPSA, coordinador de la Cátedra Libre Manfredo Kempff Mercado y responsable del Instituto de Investigación y Desarrollo UPSA.

Juan José Sebreli72

Gracias a estos enfoques, normativo y jurisprudencial, se podrá contar con un acercamiento básico, pero satisfactorio, sobre la realidad del derecho a la propiedad privada en el marco nacional.

Al margen de las perspectivas antes señaladas, el examen del concepto que nos atañe impide relegar totalmente otras miradas74. No obstante, dado que la cuestión central está ligada al derecho constitucional, complementaremos esa óptica sólo con observaciones históricas, iusfilosóficas y filosóficopolíticas. Al conocer del contexto en el cual se produjeron esos cambios de índole normativa, se facilita la posibilidad de tener una mejor comprensión de su establecimiento. En cuanto a las reflexiones filosóficas que, con brevedad, se apuntarán, esto es algo bastante razonable. Pasa que, siendo el derecho positivo, como precisa Miguel Villoro, «la forma práctica por excelencia que tienen los hombres para realizar la Justicia»75, al notar que las reglas jurídicas se convierten en un problema al ejercer el derecho de propiedad, o cuando toca garantizarlo, nos encontramos ante una situación injusta que es susceptible de ser criticada. Siguiendo esta línea, se dejará también constancia de esa clase de cuestionamientos.

APUNTES HISTÓRICOS Y PROBLEMA DE RECONOCIMIENTO

Hay temas que, al organizar la vida en común, han interesado a los hombres desde sus primeros tiempos. Para identificarlos, no es imprescindible que apelemos a indagaciones sociológicas o especulaciones del pensamiento filosófico; el auxilio efectivo nos lo pueden dar las normas del Derecho. Recurramos a una de las regulaciones más antiguas del mundo: el Código de Shulgi, fechado entre los años 2100 y 2050 a. C. En su articulado, encontramos prohibiciones que sirven para evidenciar preocupaciones centrales. Sucede que, al castigar un comportamiento, se pone a nuestra consideración un valor digno de ser protegido. Conforme a esta lógica, en ese histórico cuerpo

74 En la introducción a su obra Origen, desarrollo y crítica de la propiedad privada (Bogotá: Temis, 1982, p. 4), Arturo Valencia Zea reconoce que su trabajo no puede circunscribirse al campo del Derecho, aseverando: «[…] en una investigación de esta clase es necesario tener en cuenta los datos que nos suministra la historia, la prehistoria, la economía, la sociología, la sicología y la política».

75 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de filosofía del derecho; México D. F.: Porrúa, 1996, p. 486.

legislativo, lo primero que se sanciona es atacar la vida. El asesinato, además, es castigado con la muerte. Con todo, no es una norma que nos sorprenda. Lo que sí se debería subrayar es la segunda de sus 36 disposiciones: «Si un hombre ha cometido un acto de bandidaje, se [le] matará»76. Proteger nuestra vida, en consecuencia, está inmediatamente secundado por el mandato de salvaguardar la propiedad77. Se trata de una tradición que sería luego alimentada por diversas regulaciones.

En su Declaración de la Independencia, suscrita el 6 de agosto de 1825, Bolivia reivindica los «sacrosantos derechos de honor, vida, libertad, igualdad, propiedad y seguridad»78. El valor que se concedió a esas facultades se relaciona con la influencia ejercida por el liberalismo e ideas del Siglo de las Luces. En la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier, de Chuquisaca, por ejemplo, se llevaron a cabo debates sobre los planteamientos que formularon Locke, Rousseau, Montesquieu y otros autores de la Ilustración, generando un ambiente propicio para impulsar esa gesta independentista79. Hubo también el estudio de quienes conformaron la Escuela de Salamanca, compuesta por teólogos que reivindicaban un orden respetuoso de la propiedad privada80, sujetos que dejaron su impronta teórica entre quienes protagonizaron esa ruptura con España. Es más, incluso antes de la llegada del régimen republicano, los pueblos indígenas habían adoptado

76 Federico Lara Peinado y Federico Lara González, Los primeros Códigos de la humanidad; Madrid: Tecnos, 1994, p. 60.

77 El valor concedido a la propiedad en los pueblos primitivos, como apunta Javier Alvarado Planas, se relaciona con una idea de proyección o extensión del individuo: «[…] el hombre proyecta una parte de sí sobre aquellas cosas que “utiliza” y posee más íntimamente. Por tal razón esos objetos están impregnados o cargados de sus esencia o naturaleza (de ahí también que el mundo es una “cosa impregnada” de quien la hizo […]» (El pensamiento jurídico primitivo; Madrid: Nueva Acrópolis, 1986, p. 186).

78 Guillermo Lora (comp.), Documentos políticos de Bolivia. Tomo I; La Paz: Futuro, 1987, p. 22.

79 Cf. Guillermo Francovich, El pensamiento universitario de Charcas; Sucre: Universidad de San Francisco Xavier, 1948.

80 Los alegatos empleados al respecto no eran sólo de carácter religioso. Tal como lo destaca Alejandro Chafuen: «Luego de defender con argumentos bíblicos la posesión privada de bienes, los filósofos y juristas medievales defendieron la propiedad con un análisis puramente lógico y racional» (Economía y ética. Raíces cristianas de la economía de libre mercado; Madrid: Rialp, 1991, p. 53).

normas consuetudinarias que, precisamente, procuraban asegurar el respeto a la propiedad ajena81. No aludimos, por ende, a una idea que haya resultado extraña desde el punto de vista boliviano.

Desde 1826 hasta el presente, Bolivia ha contado con diecinueve textos constitucionales82. Simón Bolívar fue quien redactó la primera Constitución y, aunque no haya sido observada sino por un par de años, marca ciertas líneas que no pueden ser desdeñadas. Uno de los conceptos que se valoró entonces para su inserción en la Ley Fundamental fue la salvaguarda de las libertades civiles. De este modo, en su artículo 149 se prescribió: «La Constitución garantiza a todos los bolivianos su libertad civil, su seguridad individual, su propiedad y su igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue». Es la primera disposición que se fijó en el capítulo relacionado con las garantías. Por lo que hemos visto arriba, su incorporación guarda coherencia con los antecedentes de la lucha independentista, las costumbres de pueblos originarios y, además, los intereses más remotos de la propia humanidad83.

El problema no es sólo el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, que se ha mantenido durante todos los cambios constitucionales, sino el modo en que se lo hace. Como se advertirá enseguida, su jerarquía ha variado, quedando desnaturalizada su condición de derecho de primera generación, así como también, por entendimientos de jurisprudencia nacional, su amparo efectivo por parte del Estado admite algunos reparos. Cabe acotar que, cuando examinamos el enfoque dado por el constituyente a la propiedad, estamos ante uno de los grandes temas que repercute en la sociedad, ya que,

81 En relación con una de esas comunidades, Blas Aramayo Guerrero apunta: «Como ya tenemos dicho, existía entre los chiriguanos un total respeto por la propiedad ajena. Este respeto al derecho de propiedad de otros se sustenta en que la violación del domicilio y el despojo estaban prohibidos, sea de la choza o del chaco» (El derecho penal en los pueblos primitivos de Santa Cruz; Santa Cruz de la Sierra: Editorial Universitaria, 2000, p. 51).

82 Academia Plurinacional de Estudios Constitucionales, Las Constituciones de Bolivia. 1826-2009; Sucre: Tribunal Constitucional Plurinacional, 2018. Todas las citas de artículos de constituciones bolivianas que se hacen en nuestro trabajo tienen como fuente esta obra.

83 Un buen libro que se ha ocupado de historiar nuestro concepto es Propiedad privada y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia humana (México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 2002), de Richard Pipes.

conforme a lo apuntado por Hernán Cheyre y Mauricio Rojas, su protección adecuada contribuye, de forma relevante, al progreso de un país84. No es, por tanto, una cuestión que pueda considerarse menor. Del cómo se organiza una sociedad en torno a ese derecho, sin duda, dependen significativamente su prosperidad. De hecho, hay autores, como Ferguson85, para quienes el respeto a la propiedad resulta fundamental si pretendemos entender las causas que explicarían el avance de la civilización occidental.

REGULACIÓN REPUBLICANA

La primera Constitución de Bolivia no tiene un catálogo de derechos fundamentales. Recordando lo ya precisado, deben buscarse las libertades que protege, tanto civiles como políticas, en la parte de las garantías. Al respecto, un primer cambio de cierta relevancia se da con el texto de 1861; allí, en su art. 12, puede leerse: «Todo hombre goza en Bolivia de los derechos civiles. El ejercicio de estos derechos se regla por la ley civil». Con todo, si nos circunscribimos al derecho de propiedad, corresponde indicar que la Constitución de 1868 reza en su art. 16: «La propiedad es inviolable: a nadie se le puede privar de ella sino en virtud de sentencia fundada en la ley, por causa de utilidad pública, calificada conforme a las leyes y previa indemnización». Nos referimos, por ende, a un derecho civil, reconocido de forma prioritaria y, además, asegurado de tal modo que su restricción resulte excepcional.

Es importante resaltar que, con la Constitución de 1938, el trato a la propiedad privada tendrá un cambio mayor. Conviene aclarar que, en esa época, la presidencia era ejercida por Germán Busch, cuyo régimen, ideológicamente, se asocia con el socialismo militar86. Debido a esta orientación, la concepción

84 En su reciente libro, Cheyre y Rojas sostienen que, cuando se analiza el éxito de los países nórdicos, uno de sus elementos centrales es «la fortaleza del derecho de propiedad privada y de las instituciones que lo resguardan» (Un decálogo para que Chile vuelva a progresar. Lecciones internacionales sobre el Estado y el desarrollo; Santiago de Chile: El Libero, 2022, p. 43).

85 Cf. Niall Ferguson, Civilización. Occidente y el resto; Barcelona: Debate, 2012, p. 150-202.

86 Hasta el momento, según Isaac Sandoval (El desarrollo político en la formación social boliviana; Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2011), pueden identificarse ocho proyectos políticos que han intentado regir la sociedad boliviana. Uno de éstos es el proyecto del socialismo militar, el cual tomó en cuenta aspectos ligados al nacionalismo y el constitucionalismo social, pero bajo una dirección política que tuvo como protagonistas a militares. Por este motivo, no es casual que esa

acerca de los derechos individuales variará. En este sentido, su art. 17, por primera vez, expresa que la propiedad es inviolable «siempre que llene una función social». Esta condición se repetirá en la Constitución de 1961, aunque ya dentro de un primer listado de derechos fundamentales, en donde, además de la propiedad, se reconoce otras ocho facultades. Las personas tendrían entonces los siguientes derechos: a) de conservar su salud y su vida; b) de emitir libremente sus ideas y opiniones, por cualquier medio de difusión; c) de reunirse y asociarse para los distintos fines de la actividad, que no sean contrarios a la seguridad del Estado; d) de dedicarse al trabajo, comercio o industria, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo; e) de adquirir cultura; f) de enseñar bajo la vigilancia del Estado; g) de ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional; h) de hacer peticiones; por último, i) «A la propiedad privada siempre que cumpla una función social». Apuntamos que, en 1945, se añade otra obligación, pues, conforme a su art. 17: «Se garantiza la propiedad privada, siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo».

Con la Constitución de 1967, ese tratamiento normativo variará. Ocurre que, al margen de reconocer otros derechos, se aludirá a una clasificación de la propiedad que no fue considerada antes. En el art. 7.i), el constituyente señala que toda persona tiene derecho «a la propiedad privada, individual o colectivamente». Es menester precisar que, sin importar su tipo, se ratifica la carga de cumplir una función social, pues, caso contrario, ese derecho podría ser objeto de pérdida o extinción. Esta concepción del derecho de propiedad, con sus limitaciones y condicionamientos, no experimentará cambios hasta el año 2009. Con la más reciente Ley Fundamental, surgida luego de un controvertido proceso constituyente87, llevado a cabo entre 2006 y 2008, esa regulación tendrá otros elementos capaces de fundar mayores restricciones

Constitución de 1938 haya sido promulgada por el Tte. Cnel. Germán Busch, héroe de la Guerra del Chaco, quien gobernó Bolivia hasta 1939.

87 Para el conocimiento de dificultades, pugnas y conflictos sociales que se dieron durante su desarrollo, puede consultarse a Franco Gamboa, Dilemas y conflictos sobre la Constitución en Bolivia. Historia política de la Asamblea Constituyente, La Paz: Fundación Konrad Adenauer, 2009.

en cuanto a su ejercicio. Será en el marco del naciente Estado Plurinacional de Bolivia.

CONCEPCIÓN EN EL ESTADO PLURINACIONAL

1) OBSERVACIONES A PROPUESTA CONSTITUYENTE

A diferencia de lo que aconteció con las anteriores normas constitucionales, la del 2009 (en adelante: la Constitución o la CPE) implicó un cambio mayor. Teóricamente, se inició así una nueva época. Bolivia dejaba de ser una república para convertirse en un Estado Plurinacional. Es menester destacar que este proyecto de vida en común surge en un contexto de especial relevancia para Latinoamérica. Nos referimos a un periodo en el cual varios países de la región estuvieron regidos por gobernantes que se adscribieron al Socialismo del Siglo XXI. Entre otras cosas, esto conllevó que se promoviera la aprobación de nuevas constituciones que concordaran con el programa político de los que se hallaban entonces en el poder. De esta manera, la Venezuela de Hugo Chávez tuvo flamante Constitución en 1999; posteriormente, con Rafael Correa como presidente, Ecuador cambió esa norma en 2008. Esta misma línea será la que marque el proceso constituyente en Bolivia88. No obstante, debe resaltarse que hay una moderada distancia entre el proyecto que aprobó la Asamblea Constituyente —dominada, en su mayoría, por el oficialismo— y el texto que, al final, fue aprobado mediante referendo del mes de enero de 200989.

88 Desde el punto de vista ideológico, la Constitución de 2009 puede ser considerada estatista, contraria al libre mercado, indigenista y, por supuesto, siguiendo ese razonamiento, muy restrictiva en cuanto a la propiedad privada. Cf. Fernando Molina, La ideología de la Constitución; La Paz: Fundación Milenio / CIPE, 2009.

89 En rigor, la Constitución de 2009 es producto de dos órganos: Asamblea Constituyente y Congreso Constituyente, aunque este último sin base legal ni, menos aún, legitimación ciudadana para realizar cambios al borrador que había sido aprobado por los asambleístas. Para conocer de las negociaciones que fueron llevadas a cabo, buscando una versión final del texto que no fuese rechazada por su radicalidad, puede consultarse Del conflicto al diálogo. Memorias del acuerdo constitucional; (La Paz: FES-ILDIS y fBDM, 2009), obra que tiene como coautores a Carlos Romero, Carlos Börth y Raúl Peñaranda.

Tomemos como muestra de lo anterior el Informe de la Comisión Nº 3, de Derechos, Deberes y Garantías90. El tratamiento conferido a la propiedad privada resultaba preocupante. Admitió la posibilidad, de forma inédita, de que la propiedad fuese objeto de expropiación «cuando no cumpla función social», es decir, fuera de las clásicas causales de necesidad y utilidad pública. Es más, una primera propuesta de los asambleístas del Gobierno invocaba otra causal que, con certeza, justificaba mayores inquietudes: «Nadie puede ser privado del ejercicio de este derecho [a la propiedad privada]; excepto, por utilidad pública o de seguridad nacional, declarada por ley, previo el pago de una indemnización justa». Huelga decir que, si pretende ser usada para sustentar limitaciones o restricciones a ese derecho, la expresión seguridad nacional resulta, cuando menos, peligrosamente ambigua91. No es casual que, cuando se negoció en el Parlamento la modificación de artículos que cabía rechazar por su redacción lesiva a ciertos derechos, esa expresión fue desechada.

Respecto al debate constituyente, vale la pena indicar que, por primera vez, se planteó la limitación, vía constitucional, de las dimensiones máximas de la propiedad rural. Destacamos que las dudas estaban en el tamaño; no se cuestionaba, por tanto, la posibilidad misma de fijar esos límites. De esta manera, bajo el argumento de luchar contra el latifundio por ser contrario al interés colectivo, se convocó a un referendo para que la ciudadanía pudiera dejar constancia de su parecer. Fue así como, en cumplimiento de la Ley Nº 3942, de 21 de octubre del año 2008, se llevó a cabo un referendo dirimidor para establecer si esa superficie máxima era de 5.000 o 10.000 hectáreas, ganando la primera opción. Acotamos que esa consulta fue realizada el mismo día en que se efectuó el referendo de aprobación del texto constitucional, vale decir, el 25 de enero de 2009.

90 Recuperado en 12 de enero de 2023, de: https://www.bivica.org/file/view/id/3087

91 Es cierto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos alude, en el art. 19.3.b), a la seguridad nacional; empero, se recurre a este criterio para justificar la limitación del derecho a la libertad de expresión. Si bien continúa siendo equívoca la expresión, la posibilidad de afectar la seguridad de un país con opiniones que desencadenen conflictos sociales es más verosímil que el ejercicio del derecho de propiedad privada.

2) SEÑALAMIENTO DE CUANTIOSOS DERECHOS Y DESNATURALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD

En concordancia con el llamado neoconstitucionalismo 92, la CPE cuenta con un robusto catálogo de derechos. Esta situación responde a una concepción distinta de la Ley Fundamental, debiendo ésta ser entendida como un «instrumento extraordinario para el cambio social» 93; en este sentido, se reconocen facultades de diversa índole, tanto individuales como colectivas. Concretamente, si tomamos en cuenta la primera parte de la Constitución, título II, tenemos los siguientes tipos de derechos: derechos fundamentales (capítulo segundo); derechos civiles y políticos (capítulo tercero); derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (capítulo cuarto); derechos sociales y económicos (capítulo quinto); derechos ligados a la educación, cultura e interculturalidad (capítulo sexto); por último. derechos relacionados con la comunicación social (capítulo séptimo). Es menester acotar que, de conformidad con su art. 13.II, los derechos que reconoce la CPE no deben ser entendidos como negación de otros derechos no enunciados. Esto último se dispone porque, por mandato del mismo art. 13, parágrafo IV, los tratados y convenios sobre derechos humanos que son ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, de Bolivia, prevalecen en el orden interno. De modo que, más allá de los numerosos derechos que contiene la preceptiva constitucional, deben considerarse lo reconocido en esos otros actos de relevancia jurídico-internacional. Como sea, una primera precisión que nos interesa es que, en Bolivia, tal como lo ha reconocido la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0289/2015S1, de 25 de marzo, «se considera al derecho a la propiedad como un derecho fundamental».

92 Hay autores, como Manuel Atienza, que rechazan la calificación de «neoconstitucionalistas»; sin embargo, se trata de una categoría que puede servir para encontrar un común denominador. Para conocer de sus principales características, puede consultarse a Susana Pozzolo, «Apuntes sobre “neoconstitucionalismo”», en Enciclopedia de filosofía y teoría del Derecho (primer tomo, pp. 363-405; México D. F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015), obra colectiva que fue coordinada por Jorge Luis Fabra Zamora y Álvaro Núñez Vaquero.

93 Jorge Asbun, Constitucionalismo popular y neoconstitucionalismo latinoamericano. Estudio crítico; La Paz: Academia de Estudios Constitucionales / Plural, 2020.

Es cierto que, según el art. 13.III de la CPE, la clasificación de los derechos que se establece en esa norma «no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros». Esto resulta compatible con la Declaración y Programa de Acción de Viena94, de 25 de junio de 1993, que hace referencia al carácter indivisible e interdependiente de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Empero, el modo en que los derechos han sido insertados permite que se reflexione sobre su concepción y, más aún, valía concedida por el constituyente.

Circunscribiéndonos al derecho que más nos interesa en este trabajo, la propiedad privada, remarquemos su cambio de naturaleza. Es que, contrariamente a cómo se lo ha concebido tradicionalmente, en términos doctrinarios y hasta normativos, la Constitución lo inserta entre los derechos sociales y económicos, junto con un elenco que no concuerda con su esencia, a saber: derecho al medio ambiente (sección I); derecho a la salud y a la seguridad social (sección II); derecho al trabajo y al empleo (sección III); derechos de la niñez, adolescencia y juventud (sección V); derechos de las familias (sección VI); derechos de las personas adultas mayores (sección VII); derechos de las personas con discapacidad (sección VIII); derechos de las personas privadas de libertad (sección IX); y, finalmente, derechos de usuarios y consumidores (sección X).

Se enfatiza lo anterior porque, atendiendo a lo apuntado por Willman Durán, la doctrina ha consagrado la siguiente clasificación: derechos civiles o de libertad, derechos políticos o de participación y derechos sociales o de prestación95. Adicionalmente, se habla de derechos difusos, los cuales estarían integrados por el derecho al medio ambiente, a un entorno sano, al patrimonio cultural, etc. Volviendo a los derechos civiles, éstos cumplen la

94 En el punto I.5, las partes que lo suscribieron declararon: «Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso» (recuperado en 12 de enero de 2023, de: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_ Spanish.pdf).

95 Cf. Willman R. Durán Ribera, Principios, derechos y garantías constitucionales; Santa Cruz de la Sierra: El País, 2005, pp. 107-108.

función de asegurar que, en determinados campos, el ejercicio de la libertad no resulte afectado. Entre estos derechos, tenemos la libertad de expresión, de asociación, de locomoción y, lo más importante para nosotros, el derecho a la propiedad privada. Apuntamos esto porque la naturaleza de los derechos sociales, relacionados con los derechos económicos y culturales96, es distinta. Lo que aquí se busca es garantizar el establecimiento de condiciones de vida que puedan considerarse dignas. Debido a ello, el derecho al trabajo, a una remuneración justa y a la seguridad social, por dar algunos ejemplos, se contemplan bajo esa noción.

Es verdad que ni la Declaración Universal de Derechos Humanos ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen, de modo expreso, el derecho de propiedad privada. Sin embargo, recordando las palabras del profesor Carlos Ayala, «por vía de interpretación jurisprudencial, los Comités de ambos tratados como los órganos especializados encargados de monitorear y proteger a nivel internacional los derechos consagrados en dichos instrumentos, han incluido a la propiedad como un derecho instrumental implícito, con ocasión de la protección de los derechos explícitos reconocidos en dichos instrumentos»97. No obstante, su naturaleza resultaría compatible con la de los derechos de primera generación, relacionándose con la libertad98, por lo cual no sorprende que haya sido considerada ya, mediante su correspondiente protección, como «derecho inviolable y sagrado», en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Era el corolario de una concepción que, mucho tiempo después, sería trastocada.

En el ámbito continental que nos incumbe, destaquemos que, mientras el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) reconoce,

96 La relación entre estos tres derechos fue consolidada por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.

97 Carlos Ayala Corao, El derecho humano a la propiedad; Caracas: CEDICE Libertad, 2021, p. 12.

98 John Locke es quien, por vez primera, teoriza sobre la necesaria relación entre libertad y propiedad privada, recurriendo tanto a criterios religiosos como laicos. Son de especial interés al respecto, entre otras partes, los capítulos II y V de su Segundo ensayo sobre el gobierno civil. En esa obra, él define al hombre como «dueño y propietario de sí mismo y su persona, de sus actos o del trabajo de la misma» (Ensayo sobre el gobierno civil; Madrid: Alba, 2003, p. 65).

con claridad, el derecho a la propiedad privada, no hace alusión a Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Esta última triple categoría aparecerá en el sistema interamericano con el Protocolo de San Salvador, del año 1988, que procuraba la complementación de la CADH en relación con la protección a, precisamente, derechos económicos, sociales y culturales, instrumento que ha sido suscrito y ratificado por Bolivia. Es preciso advertir que, pese a mencionarse allí varios derechos, no aparece el de propiedad.

Concretamente, los Estados indicaron entonces los siguientes derechos: al trabajo (art. 6); sindicales (art. 8); a la seguridad social (art. 9); a la salud (art. 10); a un medio ambiente sano (art. 11); a la alimentación (art. 12); a la educación (art. 13); a los beneficios de la cultura (art. 14); a la constitución y protección de la familia (art. 15); derecho de la niñez (art. 16); y, por último, protección de los ancianos (art. 17); protección de los minusválidos (art. 18).

A esta enunciación se debe añadir, entre otros, el derecho al agua, ya que, en sesión de 11 a 29 de noviembre del año 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas lo reconoció mediante la Observación General Nº 15.99 En cualquier caso, el concepto que nos interesa no asoma en ese listado de relevancia.

Si, por otro lado, tomamos en cuenta entendimientos que han sido consagrados por jurisprudencia, cabe tener presente a la Sentencia Constitucional (SC) 1977/2011-R, de 7 de diciembre, que, al enfatizar que la acción popular100 no protege derechos individuales, sino difusos, llevó adelante la siguiente explicación de los derechos de la tercera generación: «El reconocimiento de estos derechos responde a una nueva concepción del ser humano, ya no meramente individual, sino como parte de una comunidad en la que se desarrolla y desenvuelve, y que por lo mismo, necesita ser protegida, pues de su preservación depende el desarrollo integral de la persona y de futuras

99 En su art. 1, puede leerse: «El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos» (recuperado en 12 de enero de 2023, de: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8789.pdf).

100 Según el art. 136 de la CPE, la acción popular es una garantía que procede contra todo acto u omisión de las autoridades, o de personas individuales o colectivas, que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución.

generaciones. En ese sentido, esta nueva concepción no sólo reconoce al individuo como ser contextualizado y dependiente de su comunidad, y a las colectividades como sujetos de derechos, sino también las condiciones que fundamentan y posibilitan la existencia individual y colectiva —es decir, el entorno vital del hombre— y que, como tales, su titularidad corresponde a todos y cada uno de los miembros de una comunidad, —a decir de Rousseau J.J., a todos en general, pero a ninguno en particular— como por ejemplo el derecho al medio ambiente. Dentro del contexto referido, y en mérito a la importancia y el reconocimiento de estos derechos de tercera generación, su vulneración encuentra protección en las diversas legislaciones a través de mecanismos que tienen el mismo objeto y finalidad como es la tutela de los derechos colectivos o difusos. En la legislación comparada, a esa protección se la conoce como tutela de intereses difusos, como el derecho a un medio ambiente adecuado, a la salud, a la utilización racional de los recursos naturales, a la seguridad de consumidores y usuarios, al patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, etc.». Por consiguiente, sin importar la óptica que procure usarse para su definición, queda claro que la propiedad privada no se suele invocar cuando hablamos de los derechos difusos ni tampoco de los DESC.

En vista de todo lo anterior, la estructura que siguió el último constituyente no podría considerarse atinada. Resaltamos que la propiedad privada está en la primera parte, título II, capítulo quinto, que se denomina derechos sociales y económicos. Destacamos que los otros derechos que conforman ese apartado son los ya referidos de la tercera generación, por lo cual el cambio de naturaleza se habría consumado así. En resolución, para la CPE, de ser un derecho de primera generación, uno civil, relacionado con la libertad, el de propiedad privada es uno de los DESC. Es menester apuntar que, en una de sus fallos, el Tribunal Constitucional Plurinacional evidencia que el razonamiento debe ser otro: «Complementando lo señalado, la norma constitucional garantiza el derecho de las personas a desarrollar, en forma individual o asociada, las actividades económicas que decidan, puesto que el derecho económico es una expresión del derecho a la libertad, con la única limitación de que la actividad elegida sea lícita y se enmarque a la regulación legal correspondiente» (SCP 0478/2021-S4, de 31 de agosto; las cursivas nos

pertenecen). Es que, aun cuando se intente su desnaturalización mediante esta peculiar construcción normativa, la tradición doctrinaria puede irrumpir y entrar en contradicción con esa categoría.

Enfaticemos que no es una observación meramente formal. Volvamos al siglo XVIII, es decir, a la época en que se reconocieron los derechos de la primera generación. Tendremos entonces una idea revolucionaria: el poder debe ser limitado mediante una norma en particular, la Constitución. A decir de Lowenstein, la propia «historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder»101. No se trata sólo del poder sobre las personas, sino también del que afecta a cosas, aun patrimonios enteros. Es una cuestión política, porque se relaciona con la necesidad de fijar un límite a lo que puede hacer el gobernante. Por cierto, la lucha contra el absolutismo lo ha tomado en cuenta desde antes de las revoluciones modernas102. Que la propiedad privada se haya considerado entre las primeras reivindicaciones, asociadas incluso con derechos que traería consigo la naturaleza humana, pone al descubierto su importancia cuando pensamos en hasta dónde tienen que intervenir las autoridades. Colocar ese derecho en otro contexto, uno donde no se lo relacione con la libertad, sino que sea considerado bajo la pretensión de una vida digna, debiendo someterse a ese propósito, provoca un distanciamiento para nada irrelevante. Quitar a quien gobierna la potestad de disponer sobre nuestros bienes es una conquista para nuestra libertad. El hecho de que se conecte luego la propiedad con otros aspectos, tanto sociales cuanto económicos, no debería conducirnos a olvidar ese fundamental antecedente.

101 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución; Barcelona: Ariel, 1986, p. 150.

102 Explicando lo pretendido por quienes redactaron la Petition or Right, de 1628, C. J. Friedrich apunta: «Sus autores deseaban apasionadamente proteger una esfera personal de libertad contra las veleidades de una Corona de tendencias absolutistas. Dos derechos les parecían los más importantes, y así fueron considerados durante todo el período revolucionario: 1) el derecho a la propiedad y 2) el derecho a las propias convicciones y actividades religiosas. De ellas, la más antigua es la primera; en la Edad Media y en los escritos de Bodino se consideraba que el gobernante estaba obligado a respetar la hacienda de sus súbditos» (El hombre y el gobierno. Una teoría empírica de la política; Madrid: Tecnos, 1968, p. 390).

3) CONTENIDO ESENCIAL

Específicamente, el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, tanto individual como colectiva, se encuentra en el art. 56.I de la CPE. Conforme a lo ya explicado, se fija allí una condición para su ejercicio: el cumplimiento de la función social. Esto quiere decir que, en caso de cumplírsela, ya no correspondería su salvaguarda por parte del Estado. Pero no es una sola carga la que debe ser tomada en cuenta por parte del propietario. Sucede que, al margen de la función social, según lo mandado por el art. 56.II de la Constitución, tiene que cuidarse que el uso que se haga de la propiedad «no sea perjudicial al interés colectivo». Huelga decir que la expresión interés colectivo está lejos de ser unívoca, pudiendo, como en el caso del orden público —palabras usadas en el art. 251.I de la CPE—, prestarse a interpretaciones diversas, colocándonos en un escenario donde las autoridades pueden aprovecharse de ambigüedades para consumar arbitrariedades.

Merece un párrafo independiente lo que establece el art. 56.III de la CPE: «Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria». Lo decimos porque, al momento de discutirse su contenido en la Asamblea Constituyente, había dudas razonables. Se tenía el temor de que, una vez fallecido el propietario de un inmueble, la sucesión en favor de sus herederos no estuviese asegurada. Decirlo así puede resultar ahora inverosímil; sin embargo, fue parte de las deliberaciones que se dieron en ese cónclave. Finalmente, las fuerzas políticas que contaban allí con representantes llegaron a un acuerdo sobre el sistema económico que contenía este punto, entre otros: «Se garantiza la propiedad privada en el marco conceptual y filosófico de la actual Constitución Política del Estado. Se respeta el derecho a la sucesión hereditaria»103. De esta forma, el miedo a experimentar un cambio radical en cuanto al régimen sucesorio en Bolivia fue disipado, aunque restaba su incorporación en el borrador del texto constitucional.

Respecto a su concepción, cabe precisar que la SC 0014/2005, de 18 de febrero, expresó que la propiedad privada es «el derecho real en virtud del cual una

103 Franco Gamboa y Manuel Morales Álvarez, Bitácora de la Asamblea Constituyente 2006-2007; La Paz: Centro Juana Azurduy, p. 206.

cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, con los límites que la ley imponga». Si bien se trata de una sentencia anterior a la Constitución, de 2009, es un entendimiento que no ha variado. Con relación a los elementos esenciales que contendría el derecho de propiedad, la SC 0121/2012, de 2 de mayo, anotó tres: «i) El derecho de uso; ii) El derecho de goce; y, iii) El derecho de disfrute. Asimismo, estos tres elementos tienen un sustento axiológico que refuerza dicho contenido esencial, basado en los valores libertad, igualdad, solidaridad y justicia». Remarquemos su lazo con el valor de la libertad, que, como apuntamos arriba, ha servido históricamente para su apreciación. Se acota que, en esta última SC de 2012, se precisaron las obligaciones negativas que ese derecho generaría tanto para el Estado como para los particulares, esto es: «a) Prohibición de privación arbitraria de propiedad; y, b) Prohibición de limitación arbitraria de propiedad».

Al igual que en los anteriores textos constitucionales de Bolivia, el art. 57 permite que se lleve a cabo la expropiación. Esto se halla condicionado, sin embargo, a la «necesidad o utilidad pública». Es preciso manifestar que, según ese mismo precepto, dicha causal debe ser «calificada conforme a ley», o sea, tiene que existir un instrumento normativo de esa naturaleza para que se proceda con la privación del derecho de propiedad privada. En el Estado Plurinacional, por cierto, siendo de carácter autonómico, tenemos leyes nacionales, departamentales y municipales; consiguientemente, dependiendo de la ubicación del bien, el órgano encargado de aprobar la ley variará: si es nacional, Asamblea Legislativa Plurinacional; en caso de ser departamental, Asamblea Departamental; por último, tratándose de uno municipal, Concejo Municipal. Por otro lado, la expropiación debe ser efectuada «previa indemnización justa», como lo precisa ahí mismo el constituyente.

Así como destacamos que las preocupaciones acerca de la sucesión hereditaria originaron la adopción de una garantía específica, lo mismo pasó en cuanto a otro temor: la reversión. Acontece que hubo también el debate sobre su aplicación más allá de las propiedades rurales o explotación de los recursos naturales, existiendo la intención de afectar igualmente a las propiedades urbanas. Por este motivo, ya en la negociación posterior a la Asamblea

Constituyente, explicada líneas arriba, «se constitucionalizó la prohibición de cualquier modalidad de reversión de la propiedad inmueble en las manchas urbanas»104.

4) PROTECCIÓN Y LIMITACIONES

De acuerdo con su art. 109.I, todos los derechos reconocidos por la CPE son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. Esto es importante porque, si no existieran medios que aseguren el restablecimiento del orden perturbado por restricciones o aun supresiones de esos derechos, incluido el de propiedad privada, su reconocimiento se tornaría intrascendente105. Esta salvaguarda debe relacionarse con el Estado de Derecho, conforme a lo que ha sido expresado por la SCP 0067/201, de 20 de agosto, que apunta: «[…] dentro del modelo del Estado Constitucional de Derecho, el contenido de la ley no está supeditado al arbitrio de una sola persona, autoridad o una estructura de poder existente al interior de un Estado, sino que, se define por la Constitución Política del Estado, de ahí que todo el acervo de la estructura jurídica debe estar en armonía y coherencia con la misma. En ese marco de consideraciones, los derechos fundamentales y las garantías constitucionales son consideradas verdaderos límites al poder, porque no existe autoridad, persona o mando alguno que pueda violentar la eficacia y la integridad de los mismos […]». La presencia de instituciones que funcionen adecuadamente, por supuesto, se convierte en un elemento central para contar con esa realidad.

Más allá de los problemas que se relacionan con el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sus normas ofrecen la protección del derecho a la propiedad privada tanto frente al Estado como ante los particulares.

104 Carlos Romero, Carlos Börth y Raúl Peñaranda, op. cit., p. 74.

105 Juan Antonio Morales, académico y expresidente del Banco Central de Bolivia, cuestiona que, aun cuando la propiedad privada esté reconocida en la Constitución, junto con la libertad de empresa, esté «sujeta a cantidad de condicionamientos y servidumbres», ya que, entre otros problemas, «no ofrece suficiente protección contra los riesgos de expropiación» («Libertad de empresa y de comercio», en: AA.VV., Libertad y liberalismo en Bolivia; La Paz: Fundación Milenio, 2016, p. 141).

Atendiendo a lo dicho por Dermizaky106, esta protección constitucional tendría un triple carácter:

1) Al disponerse, mediante el ya referido art. 56, que la expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, excluyendo la posibilidad de que las autoridades opten por su aplicación discrecional. También, cuando se fija que deba cumplir una función social o que su uso no sea perjudicial al interés colectivo, está reconociéndose tácitamente que, entretanto haya esa situación, su titular no tiene por qué ser afectado, impidiéndose que, mediante los funcionarios correspondientes, el Estado restrinja o suprima ese derecho.

2) Cuando, en el art. 118.I de la CPE, se prohíbe la muerte civil, vetando que, por cualquier causa —aunque, históricamente, han sido políticas—, una persona quede privada de sus derechos civiles, incluyendo, desde luego, del de propiedad. Cabe apuntar que, aun cuando en la Constitución de 1826, se haya abolido expresamente «toda confiscación de bienes», siendo esto contemplado por los textos ulteriores, acotándose que se relacionaba con castigos políticos, esa frase ya no se encuentra en la de 2009; empero, entendemos que la motivación se mantiene invariable para respaldar nuestra observación.

3) Finalmente, el hecho de que los tributos deban ser creados mediante ley para resultar obligatorios, por un lado, y, por otro, que exista la posibilidad de acudir al TCP a fin de cuestionar su creación, modificación o supresión, tal como lo permite el art. 202.4 de la Constitución, se constituyen en otra protección, puesto que, si hubiese impuestos arbitrarios, estos podrían atentar contra el patrimonio de los contribuyentes, poniendo en peligro su propiedad privada. 106

Respecto a las limitaciones que son establecidas por otras normas, tenemos la prohibición de su abuso, misma que se halla contenida en el art. 107 del Código Civil (CC): «El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho». De este modo, la cualidad absoluta del derecho de propiedad privada, que se subrayaba en su concepción clásica, queda restringida en pos de un orden que no perturbe la relación con otro individuo, distinto del propietario, o el resto de la comunidad a la cual pertenezca. En caso de no respetarse estos límites, tal como lo hace la CPE, el art. 108 reconoce como válida la figura de la expropiación. A esto se suma el hecho de que, modulando el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, el art. 109 del CC dispone que las prohibiciones voluntarias de enajenar «sólo se admiten cuando son temporales y están justificadas por un interés legítimo y serio». Entre particulares, por consiguiente, las convenciones que tornen ineficaz su ejercicio resultan vetadas por mandato del legislador.

Debido a su relación con la propiedad privada, conviene anotar cómo ha variado la regulación constitucional del derecho a la vivienda. Ocurre que, no se contempla sólo la posibilidad de salvaguardar la vivienda, sino también que ésta sea propia. Advirtamos que la primera vez que, como Estado, se asume el compromiso de dictar «medidas protectoras de la salud y de la vida de los obreros, empleados y trabajadores campesinos, velará porque éstos tengan viviendas salubres y promoverá la edificación de casas baratas», tal como lo señala su art. 124, es en la Constitución de 1938. Posteriormente, en la Ley Fundamental de 1961, art. 136, se fijaron consecuencias relacionadas con ese asunto, a saber: «Dentro del radio urbano los propietarios no podrán poseer extensiones no edificadas mayores a las fijadas por ley. Los excedentes serán expropiados y destinados a la construcción de viviendas de interés social». No obstante, la primera vez que se pasa de una necesidad a un derecho es con la CPE vigente. Su art. 19.I lo expresa sin equívocos: «Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que dignifiquen la vida familiar y comunitaria». Entendiéndose que el deber de satisfacer la necesidad de contar con ese derecho es del Estado, y no de los particulares, se ha ordenado,

mediante el art. 321.II, que las asignaciones atenderán especialmente a la educación, la salud, la alimentación, el desarrollo productivo y, precisamente, la vivienda107.

Adicionalmente, retomando lo explicado más arriba, es necesario acentuar cómo, cuando se ha tenido que valorar el derecho a la propiedad privada, éste recibe un mejor tratamiento judicial si está relacionado con el derecho a la vivienda. Subrayemos lo expuesto por la SCP 0679/2015S3, de 02 de junio: «En el presente caso, si bien fue demostrado por los ahora accionantes, la existencia de construcciones, apertura de zanjas para cimientos, la edificación de ambientes y el destrozo de postes, no se acreditó de manera objetiva, la existencia de un daño y riesgo inminente, que sustente una excepción a la subsidiariedad, pues si bien se alega la vulneración al derecho de propiedad privada, demostrando ser titular del mismo, no se demostró que el referido derecho se encuentre relacionado a la vivienda o actividad comercial, y que su afectación, ocasione un daño y riesgo inminente, que justifique la intervención de esta jurisdicción de manera inmediata, prescindiendo del principio de subsidiariedad». Se realza que, en el caso que sí haya relación con la vivienda, el propietario puede acudir a la justicia constitucional sin agotar vías o recursos ordinarios de manera previa.

Por último, la precitada situación tornaría necesario, aunque ya nos distanciaríamos del tema central del trabajo, cuestionar que, desde la misma perspectiva jurisprudencial, un derecho, como el de propiedad privada, se deba considerar el equivalente a un interés, el colectivo, pudiendo éste prevalecer108. Es lo que se observa en la SCP 0371/2012, de 22 de junio,

107 Comentando ese precepto, Isidora Jiménez Castro evidencia cómo la propiedad se relaciona con el otro concepto que menciona igualmente el constituyente, es decir, hábitat: «En este sentido, el hábitat implica la renuncia a la idea de la vida del hombre en una “casa” o en una porción de suelo amparada por el derecho de la propiedad privada y la institución del patrimonio, para dar paso al derecho de habitar en o desde la “casa” pero no de forma exclusiva o restrictiva, sino como componente de una globalidad que se prolonga al entorno, a la ciudad, a la sociedad» (La vivienda digna y el hábitat. La propiedad privada de la Ley 247; Santa Cruz de la Sierra: Sirena, 2016, p. 28).

108 Una clara explicación del problema que se suscita por el conflicto entre derechos e intereses, subrayándose observaciones y críticas doctrinarias, puede conocerse gracias a Miguel Ángel

cuando discurre acerca de la expropiación: «La existencia de esa causa — utilidad pública— no configura de manera alguna una prohibición o limitación arbitraria o ilegal del derecho de propiedad, dado que la misma encuentra su sustento en la compatibilidad que debe existir entre el derecho de propiedad individual y el interés colectivo».

DE OTRAS PROPIEDADES

1) RECURSOS NATURALES

Una creencia que, históricamente, ha sido compartida por quienes conforman la sociedad boliviana puede resumirse así: el país tiene grandes riquezas; sin embargo, desde tiempos coloniales hasta la época republicana, han sido explotadas en favor de otros, ocasionando nuestra pobreza. El pasado no habría dejado de brindarnos ejemplos al respecto. Conforme a Francovich, éste sería uno de los mitos profundos109 que, salvo excepciones, ha influido en decisiones políticas, demandas de la ciudadanía y, por supuesto, modificación del ordenamiento jurídico. No es casual que grandes mineros, terratenientes, empresas petroleras del extranjero e incluso, aunque el régimen colonial haya cesado hace mucho, España sean objeto de recelo, por lo menos. Ellos habrían privado, pues, a los bolivianos de una mejor realidad económica. De acuerdo con esta lógica, las expropiaciones, reversiones y nacionalizaciones se convierten en medidas que estarían legitimadas en nombre del bien común110.

El pasado de Bolivia registra ya varias nacionalizaciones. Siempre bajo la excusa de recuperar los recursos que pertenecen a todos, pero estaban en García Godínez, autor del artículo «Simetría constitucional y los límites de la ponderación. Una nota crítica a la postura de Matthias Klatt», publicado en El test de proporcionalidad. Convergencias y divergencias; Ciudad de México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021, pp. 411-431.

109 Cf. Guillermo Francovich, Los mitos profundos de Bolivia; La Paz: G.U.M., 2017, pp. 106-120.

110 Una de las principales causas que han provocado conflictos sociales en Bolivia se relaciona con los beneficios que traería consigo la explotación de los recursos naturales. Ocurre que, organizados en grupos, sectores o regiones, los ciudadanos se han movilizado para exigir la percepción de bonos, subsidios, rentas. Cf. Roberto Laserna, José Gordillo y Jorge Komadina, La trampa del rentismo; La Paz: Fundación Milenio, 2006.

manos de, sintetizándolo, “enemigos del país”, sean estos externos o internos, se produjeron diversas estatalizaciones111. La primera se consumó en 1937, durante el régimen militar de David Toro Ruilova, y afectó a la Standard Oil.

Posteriormente, en 1952, se lleva a cabo la nacionalización de las minas que pertenecían a tres empresarios del estaño: Simón Patiño, Carlos Aramayo y Moritz Hochschild. Más adelante, en 1969, durante la presidencia de Alfredo Ovando Candia, se nacionalizó la Gulf Oil Company. Por último, en 2006, el Gobierno de Evo Morales decretó la nacionalización de empresas del sector hidrocarburos, como Petrobras.

La primera vez que una norma fundamental de Bolivia contiene la expresión recursos naturales se da con el art. 147 de la Constitución de 1961. El panorama se modifica con el actual texto constitucional. Acontece que se lo plantea de una forma que no podríamos considerar común, teniendo presente lo que nos muestran normas del extranjero. Concretamente, de conformidad con lo manifestado por su art. 349.I, los «recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo». En este sentido, para el ordenamiento jurídico-boliviano, el pueblo no sería un elemento constitutivo del Estado, sino una entidad distinta, que encomendaría la administración de sus bienes a otra, el Estado, que actuaría a través de un tercero, el Gobierno. Se trata de una novedad en la tradición normativa del país, más allá de que no responda a entendimientos de la doctrina que se pudieran calificar de clásicos112. En cualquier caso, reconocer que hay una propiedad del pueblo, y no del Estado, menos aún del individuo, nos coloca frente a una especie que tiene una cualidad singular.

La importancia de los recursos naturales ha llegado al punto de considerarse para el establecimiento de obligaciones que conciernen a todos. El art. 108.15 de la CPE convierte en un deber del boliviano el hecho de proteger y «defender los recursos naturales y contribuir a su uso sustentable, para

111 Para profundizar en el análisis de este problema que marca la historia de Bolivia, puede consultarse a Oscar Olmedo Llanos, El estatismo. Estudios económicos; La Paz: Plural, 2019.

112 Uno de los elementos esenciales del Estado que reconoce la doctrina es el pueblo. Cf. Carlos Fayt, Derecho político. Tomo I; Buenos Aires: Depalma, 1995, 195-203.

preservar los derechos de las futuras generaciones». Consiguientemente, se ha vuelto una de las ineludibles cargas que deben ser asumidas por quienes conforman la comunidad nacional. Peor todavía, aunque no sea una ley penal, la Constitución criminaliza un comportamiento de acuerdo con esa misma lógica. Según el art. 124.I.1, comete el delito de traición a la patria la persona que, entre otros supuestos de hecho, «viole el régimen constitucional de recursos naturales». Notemos que esta inconducta ha sido castigada por el constituyente con la máxima pena que reconocen las leyes vigentes, vale decir, 30 años de cárcel sin derecho a indulto, lo mismo que se aplica en el caso del asesinato.

2) PROPIEDAD AGRARIA

Entre las innovaciones de la CPE, debemos indicar el reconocimiento del derecho a la tierra113. Consagrado en el art. 403.I, se lo relaciona con «la integralidad del territorio indígena originario campesino», junto con el uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables. No se debe pensar, sin embargo, que la propiedad agraria deja de lado otras modalidades. En realidad, conforme al art. 394.I, el Estado la clasifica en «pequeña, mediana y empresarial, en función a la superficie, a la producción y a los criterios de desarrollo». Es oportuno destacar que hay también limitaciones en cuanto al ejercicio de los derechos por parte de sus titulares. Una de las restricciones mayores es que la pequeña propiedad resulta inembargable (art. 394. II), impidiendo que, verbigracia, su dueño pueda tramitar la obtención de algún crédito con garantía hipotecaria. La misma prohibición pesa sobre las propiedades comunitarias o colectivas (art. 394.III). Por su lado, el art. 315.I establece un condicionamiento general para las empresas, vale decir: «El Estado reconoce la propiedad de tierra a todas aquellas personas jurídicas legalmente constituidas en territorio nacional siempre y cuando sea utilizada

113 Se habla también de derecho a la propiedad rural. En cuanto a su novedad, algunos autores entienden que es parte de las reivindicaciones sociales que no han sido aún satisfechas, evitando la cesación de situaciones que, desde su perspectiva, resultarían injustas. Cuestionado su ausencia en Argentina, por ejemplo, Mabel Mathieu asevera «que es fundamental que en nuestro país se salde la deuda histórica que se tiene con los trabajadores de la tierra, y para ello es preciso que se consagre el derecho constitucional a la propiedad rural» (Derecho a la tierra. Posibilidades y limitaciones para las comunidades rurales; Santa Fe: Instituto de Cultura Popular, 2007, p. 30).

para el cumplimiento del objeto de la creación del agente económico, la generación de empleos y la producción y comercialización de bienes y/o servicios».

En cuanto a garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad agraria, precisamos que se trata de un problema tan profundo cuanto remoto en el país. Pasa que las ocupaciones ilegales de tierras forman regularmente parte del panorama que, desde hace mucho, debe ser afrontado por quienes se dedican al sector agropecuario. Téngase presente que, en 1953, alegando que «una parte apreciable de la propiedad rural en Bolivia, establecida a base del despojo indígena, el fraude legal y la exacción por medios administrativos, es injusta, defectuosa, contradictoria e irracional»114, se decretó la Reforma Agraria, con lo cual numerosas propiedades fueron afectadas, pasando a manos de campesinos sin lugar a reclamo efectivo ni, menos aún, compensación alguna. Aunque se reconocieron derechos con reducción de superficies, la fragilidad resultaba evidente. El art. 22 del correspondiente Decreto Supremo era claro: «Las empresas ganaderas actuales tienen el plazo de un año para transferir los excedentes de sus propiedades y ganado a personas particulares u otras empresas que no sean de carácter corporativo. Esta facultad, no excluye el derecho estatal a revertir todas las extensiones que no estuvieran pobladas de ganado. Tampoco excluye los derechos que los habitantes del lugar tienen a la dotación de tierras». Si bien se aducía el asentamiento de nuevas bases para el desarrollo del país, procurando una mejora sustancial desde la perspectiva económica, por otro tipo de aprovechamiento de la tierra, sus resultados fueron otros115.

114 Es lo que se indica en la parte considerativa del Decreto Supremo que fue firmado el 2 de agosto del año 1953 por el presidente Víctor Paz Estenssoro. Su versión digital, recuperada en 12 de enero de 2023, se puede descargar en: https://www.lexivox.org/norms/BO-DL-19530802. xhtml#:~:text=No%20se%20permitir%C3%A1%20la%20existencia,equitativa%20entre%20 la%20poblaci%C3%B3n%20rural

115 Al revisar, medio siglo después, las consecuencias provocadas por esa medida, H. C. F. Mansilla expresó: «La incautación y ocupación indiscriminadas de propiedades agrícolas impidió la formación de explotaciones de tamaño intermedio y de alta productividad, que hubiesen suministrado alimentos en cantidades y precios convenientes a los mercados urbanos. Se pudo constatar asimismo un descenso de la productividad promedio en el campo; por otra parte, la tecnificación y modernización de la producción agrícola no abandonaron, en lo esencial, el nivel

Volviendo a la regulación constitucional, se han establecido dos tipos de funciones, las cuales son aplicables según la propiedad agraria. Por un lado, tenemos la función social que, conforme al art. 397.II de la CPE, se entiende como «el aprovechamiento sustentable de la tierra por parte de pueblos y comunidades indígena originario campesinos, así como el que se realiza en pequeñas propiedades, y constituye la fuente de subsistencia y de bienestar y desarrollo sociocultural de sus titulares». En este caso, por ende, se descarta su explotación con fines de enriquecimiento. El otro tipo de situación que se presenta es el de la función económica social, que, según el art. 397.III, consiste en «el empleo sustentable de la tierra en el desarrollo de actividades productivas, conforme a su capacidad de uso mayor, en beneficio de la sociedad, del interés colectivo y de su propietario». Normativamente, por lo tanto, sí se podría explotar ese recurso conforme a la lógica productiva, sea ésta agrícola o ganadera, entre otras. Además, acentuemos que el incumplimiento de la función económico social, al igual que «la tenencia latifundista de la tierra», según el art. 401.I, es causal de reversión116, pasando la tierra «a dominio y propiedad del pueblo boliviano».

CONCLUSIONES

Con su Constitución del año 2009, Bolivia tiene un nuevo marco básico de los derechos fundamentales. Se han producido cambios cuantitativos, pero también, respecto a lo que nos atañe, cualitativos. Por un lado, el número de derechos que se reconoce, tanto individuales como colectivos, supera ampliamente lo que habían realizado al respecto los anteriores textos constitucionales. Se ha optado por una suerte de compilación de las de postulados verbales» («La Revolución Nacional de 1952 en Bolivia: un balance Crítico», en: Temas Sociales, (24), pp. 101-113. Recuperado en 12 de enero de 2023, de http://www.scielo. org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0040-29152003000100007&lng=es&tlng=es).

116 Pese a que, de acuerdo con el art. 109.II de la CPE, los derecho y garantías sólo puede ser regulados por ley, consagrándose así el principio de reserva legal, la reversión ha sido normada mediante el Decreto Supremo 29802. Por cierto, cuando el TCP se pronunció sobre una acción de inconstitucionalidad que, precisamente, observó esa irregularidad, sostuvo en la SCP 1839/2013, de 25 de octubre, que no se violentaría la reserva de ley, porque la reversión emanaría de la propia Constitución, que ya establece la causal de reversión del latifundio. Esto significa que, para su verificación y, además, regulación de la imposición de las respectivas consecuencias, no se precisaría de una norma de esa jerarquía.

facultades contenidas en declaraciones que el país suscribió, priorizando los particularismos en desmedro del universalismo individualista.

Por otra parte, en esa CPE, la propiedad privada aparece, de modo inédito, en el capítulo de los derechos sociales y económicos, lo cual no concordaría con su naturaleza, esto es, su primigenia e inescindible relación con la libertad. Si bien se proclama que la clasificación hecha de los derechos no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos sobre otros, no concebir a la propiedad privada como derecho civil, esto es, de primera generación, relacionándolo esencialmente con la libertad, conlleva que, al momento de hacer ponderaciones, se pueda entender que es un derecho más susceptible de ser limitado.

Siguiendo la tradición normativo-constitucional, la CPE reconoce la posibilidad de disponer la expropiación por causa de necesidad o utilidad pública, previa indemnización justa. Por otra parte, debido a la desconfianza ciudadana en el trabajo que estaba siendo llevado adelante por la Asamblea Constituyente, se insertan cláusulas que no son típicas o usuales: se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria y se declara que la propiedad inmueble urbana no está sujeta a reversión.

Entre los derechos relacionados con la propiedad privada, está el de la vivienda, que, por vez primera, se reconoce en la Constitución de 2009. Es tan especial su protección que, jurisprudencialmente, se ha entendido que, cuando la propiedad privada tiene relación con la vivienda, se justifica un tratamiento más favorable, permitiendo a una persona que pueda acudir a la justicia constitucional sin agotar vías previas.

Desde la primera mitad del siglo XX, Bolivia ha dado una protección especial a los recursos naturales. En la CPE, como novedad, se ha consagrado que su propiedad pertenece al pueblo, debiendo ser administrado por el Estado. En cuanto a la propiedad agraria, tema también especial, pues una reforma agraria, del año 1952, ha instaurado una línea de gran recelo, constitucionalmente, se ha fijado la medida máxima para los fundos o predios rurales, así como también se ha ordenado que la pequeña propiedad sea

inembargable, entre otras medidas restrictivas.

Por último, a modo de apunte final, puede sostenerse que la propiedad privada es un derecho fundamental para la normativa vigente de Bolivia, aunque, como ya se concluyó, su regulación y tratamiento jurisprudencial puede merecer más de una observación.

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DERECHO Y TECNOLOGÍA:

AVANCES Y RETOS EN BOLIVIA

JUSTINIANO RIVERO, Mario D.117

El concepto Legal Tech, también conocido como Legal Technology o Tecnología Legal, se refiere a la aplicación de tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el ámbito legal con el objetivo de optimizar y transformar la prestación de servicios legales, la gestión de casos, la investigación jurídica y otros aspectos relacionados con la práctica del derecho.

ANTECEDENTES

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Esta rama del derecho no tiene un límite, considerándose auto adaptativa no solo al rápido estilo de vida actual del humano, sino también a los avances tecnológicos.

117 Abogado UPSA, con especialidad en Derecho Civil, Procesal Civil y Legal Tech

La evolución más notable en el ámbito del Legal Tech se ha visto mayormente desarrollada en la última década, con la aparición de la inteligencia artificial o AI, misma que ha permitido grandes avances no solo en la sistematización de procesos en cuanto al derecho a la información, sino también en cuanto a las posibilidades de predecir posibles futuros alternos en los procesos judiciales y realizar predicciones en cuanto a los fallos en tribunales, generando con esto un asombro y preocupación en ciertos profesionales del derecho donde entablan ciertas cuestiones éticas a la hora de su uso, cuestionándose en lo principal si es que algún día la IA será más o menos “justa” y si esta podría o no adaptarse a los cambios morales de la sociedad.

Inicialmente, en las décadas de 1990 y 2000, la tecnología comenzó a incursionar en el ámbito legal de manera más significativa, produciendo la digitalización de documentos legales, facilitando el almacenamiento y acceso a información legal; empero, aun así, necesitan se un operador humano.

En el mundo, actualmente, vivimos un fenómeno de innovación similar a la revolución industrial, atribuyéndose la mayoría de estos cambios no a la industria de producción masiva de productos tangibles, sino que se tiene una producción masiva de softwares que han cambiado la óptica de las industrias y del consumidor, centrándose en su mayoría a productos intangibles como los códigos digitales que cumplen la función de facilitar la vida de los humanos.

Uno de los sistemas pioneros en Legal Tech son los sistemas para la gestión electrónica de documentos (GED), permitiendo la organización y búsqueda eficiente y rápida de archivos.

A partir del año 2010 se inició con un cambio de ópticas y parámetros de lo que era lo anteriormente llamado legal tech original, apresurándose a mercados comerciales, en su mayoría privados, con la aparición de software de generación de contratos estándar, modificando el publico original y apresurándose a otros mercados, ya que no sirven únicamente al abogado o servidores de justicia, si no que se centran en los beneficios que pudieran dar a la sociedad civil no letrada en leyes, de la misma manera la aparición de plataformas de resolución de conflictos en línea o ODR, innovando de esta

manera no solo lo la facilidad de acceso a la justicia sino que en búsqueda de soluciones de conflictos mediante software, siendo uno de los más relevantes a la fecha los enmarcados en la conciliación de procesos de menor importancia social o cuantía.

De la misma manera, al promediar el 2015, ingresa al mercado Legal Tech los sistemas innovadores para firmas de abogados de cartera de clientes abundantes, o empresas con grandes cantidades de contratos, sistemas creados en lo principal para identificar patrones o lo que se podría denominar Big Data, siendo esta útil para la interpretación de grandes volúmenes de documentos, contratos, escritos y todo tipo de documentos legales, cabe recalcar que la utilidad de estos avances no solo son la disminución de personal a estos efectos, sino también el tiempo en los que estos se ejecutan, optimizando horas hombre frente a simples segundos, la mayor de sus utilidades de sus usos fue que con el manejo de Big Data estos bufetes pueden predecir y prevenir posibles contingencias legales para sus clientes. Estos sistemas de predicción son usados en su mayoría en la jurisdicción anglosajona permitiendo analizar los patrones de conductas de los jueces y jurados y acercándose cada vez más a los veredictos finales.

Al finalizar de la década del 2010, ingresa lo que su autor denomina “EL MAYOR AVANCE LEGAL TECH DE LOS TIEMPOS”, la creación de asistentes virtuales similares a los que en lo cotidiano se usa como ser Alexa o Siri, la creación de estos asistentes virtuales que reconocen el lenguaje coloquial del usuario e interpreta los problemas planteados, además no solo crean información, sino que dentro de los avances se encuentra la posibilidad de ofreces posibles soluciones legales a las consultas dadas por usuarios civiles, ampliando el espectro a tan punto de prescindir de un profesional en leyes para consultas comunes. Por otro lado, y no menos importante, permite la creación de los contratos inteligentes o SMART CONTRACTS, inicialmente utilizados en tecnología blockchain para transacciones de criptomonedas, los cuales versan acerca de contratos digitales que funcionan como un sistema independiente que se ejecutan de forma automática y se ligan con sistemas totalmente distintos para garantizar el cumplimiento de lo pactado por las partes, cumpliendo de forma automática la voluntad de las partes

prescindiendo de la justicia ordinaria para la resolución de conflictos, ya que el mismo sistema se encarga que las condiciones, clausulas y voluntades de las partes se cumplan, inclusive previniendo posibles futuros y garantizando su cumplimiento de forma automática, inclusive algunos resguardan la garantía de cumplimiento dada, en la aplicación nacional podríamos subsumirnos al Código Civil y hacer uso de los contratos condicionales, es decir que el cumplimiento de una obligación dependa de otro cumplimiento y que esta se realice de forma automática y remota.

Desde el 2020 a la fecha, el mayor de los avances realizados en el ámbito Legal Tech se ha visto desde la aparición de la inteligencia artificial, estableciendo e innovando este en el aprendizaje automático y auto gestión, es decir que la IA desarrolla herramientas de forma automática para nutrir su base de datos a tal punto de llegar a aprender y simular de forma casi perfecta a sus usuarios. Es de considerar que aprende no solo de la casa matriz que lo programó sino que también de los mismos usuarios, anticipándose así con las necesidades o posibles propuestas o deseos de los usuarios. También se desarrollaron herramientas de analítica avanzada para predecir resultados legales y evaluar riesgos. La parte más polémica de esta tecnología aplicada es su perfeccionamiento y rapidez de auto gestión, ya que podríamos ingresar al terreno de la ética y justicia no del humano como ser vivo sino de las maquinas como servidores de los humanos.

Además, la educación legal en línea y las plataformas de gestión de casos se volvieron más sofisticadas y accesibles, innovando no solo las clases virtuales, video llamadas o toma de pruebas on line, sino que a la fecha algunos prescinden de docentes especialistas y dotan de estas características a sistemas de aprendizaje remoto.

AVANCES Y RETOS EN BOLIVIA

La adopción de tecnologías en el ámbito legal en Bolivia ha sido gradual, teniendo como hincapié principal, a partir de la pandemia de Covid-19, dichos cambios y modernizaciones, que se han visto plasmados en los servicios públicos. A pesar que dichos cambios ya contaban con más de 10 años de atraso con respecto a las potencias mundiales, se implementaron sistemas

Legal Tech en instituciones públicas como ser SEPREC, permitiendo esta realizar trámites y llenado de formularios de forma remota, SINPLU y su uso en las Notarias de Fe Publica mediante la sistematización de los documentos protocolares acompañando la categorización de estos documentos, Ministerio Público, mediante su sistema actual denominado “Justicia Libre” funcional y aplicado a notificaciones a abogados patrocinantes por procesos penales y vías de formulación y presentación de memoriales que no contengan pruebas, Juzgados, Tribunales, Impuestos Nacionales y otros como medio único de información y Estado de los procesos en la totalidad de uso exclusivo de los funcionarios públicos administradores de justicia. En su mayoría, los avances realizados por la gestión gubernamental son avances tecnológicos de tipo informativo, mas no resolutivo, es decir que únicamente incluyen acceso a información de procesos judiciales, documentos y gestiones realizadas ante los distintos sistemas, mas no así una solución instantánea y automática de resolución de conflictos; otra de las falencias y retos a evaluar es su efectividad, ya que cuentan con muchos errores estructurales con respecto a dos aspectos, la inoperatividad por complejidad y la suspensión del servicio por tiempos prolongados; por último, percibo que, para hacer gestión gubernamental Legal Tech, este debería enfocar los esfuerzos en la implementación de un sistema único, es decir, un solo sistema que administre, informe, facilite y solucione todas las ramas del derecho y no así una suerte de sistemas dispersos y con falta de integración entre si, que dificultan a los usuarios civiles y funcionarios públicos su revisión y atención a tantos y múltiples sistemas dispersos y abstractos.

En paralelo, nuestro país vecino Brasil cuenta con sistemas de categoría Legal Tech en cuanto a la administración de justicia publica mucho más integral, partiendo de este ejemplo fáctico que la gestión gubernamental sí puede y debe integrar estos.

En cuanto a la normativa legal y vigente en Bolivia, contamos con numerosos vacíos legales y conceptos oscuros en cuanto a la implementación, regulación, ejecución y legalidad de estos avances, siendo que la única normativa que más se asemeja a estas necesidades a innovaciones es la Ley 164, denominada “Ley de Telecomunicaciones, Tecnologías de la Información y Comunicación”

o “Ley de las TIC’s”, promulgada en el 2011, habiendo pasado ya más de 12 años, entre los puntos más relevantes se establece la creación de la ATT (Autoridad de Telecomunicación y Transporte) como entidad encargada de regular y controlar el sector de las telecomunicaciones y tecnologías de la información en Bolivia, siendo esta entidad gubernamental la llamada a regular todos los sistemas informáticos creados y usados dentro del territorio nacional, debiendo los emprendedores e innovadores a la hora de brindar un servicio legal el tramitar los permisos gubernamentales a estos efectos.

Las innovaciones en Legal Tech deben ser acompañadas por tipos penales específicos legislados en nuestro territorio nacional, siendo esta una carencia en nuestra legislación, ya que los conceptos y delitos tipificados en el ámbito penal por el mal uso de las tecnologías se encuentran en una suerte de vacío legal o dejando a la interpretación de jueces no especialistas en el área los fallos por delitos que pueden acarrear estas innovaciones.

Partiendo del punto de vista privado, se han visto mayores avances tecnológicos en cuanto a Legal Tech en Bolivia, iniciando con procesos de cobranza automáticas de deudas en la banca privada, sistemas de creación de contratos intuitivos, sistemas de creación de contratos tipo estándar, sistemas de organización y análisis de documentos legales, automatización de respuestas y los sistemas de comunicación más accesibles y rápidos y por último medios de comunicación más eficaces y rápidos.

En la actualidad, en Bolivia, la mayoría de las grandes firmas de abogados han optado por considerar y aplicar sistemas de protección de datos, dejando de lado lo impreso y físico y optando por proteger de posibles fallas, virus, hackeos o filtraciones los datos que brindan los clientes, otorgando así una característica de lo que podríamos en la actualidad atribuir a la seguridad jurídica, ya que no solo el profesional en cuestión se asegura de ser el único con acceso a esa información, sino que con esto también se asegura de cumplir con el juramento del profesional abogado al mantener la confidencialidad entre cliente y abogado.

A pesar que Bolivia aun es un mercado tradicional a la hora de solicitar la asesoría de un abogado o acceder a servicios de justicia, desde la llegada de la pandemia por Covid-19 y su consecuente confinamiento, el público que consume nuestros servicios innovadores se ha adaptado de forma provechosa a estos sistemas de protección y servicios legales remotos, ampliando así toda óptica tecnológica y de bienvenida al futuro y a la facilidad y rapidez de brindar el servicio legal, mismo servicio que a la actualidad se encuentra en tal crecimiento que ya estos software creados por bolivianos se exportan a otros países de Latinoamérica en su mayoría apuntando a un público profesional y empresario.

SITEMAS LEGAL TECH

Con todas las bondades que nos traen los sistemas, se tiene ciertos aspectos que considerar en su contra, como ser la protección de datos y la ciberseguridad, que se han convertido en aspectos críticos, debiendo las soluciones e innovaciones de Legal Tech obligatoriamente incluir herramientas para garantizar la confidencialidad de la información sensible y la protección contra posibles amenazas cibernéticas.

Un punto crucial a la hora de desarrollar estos sistemas, ya sea para utilidad del publico civil, de profesionales abogados o de administradores de justicia, son las consideraciones éticas que deben ser la base ante la creación. Estas se deben promover en los agentes destinados a manejar esta información virtual, debiendo los servidores públicos o privados tomar en cuenta a la hora de implementar un sistema legal tech, la transparencia en su funcionamiento y toma de decisiones, ya que los usuarios deben comprender cómo se toman las decisiones y cómo la tecnología llega a sus conclusiones legales. La opacidad en la operación de algoritmos puede generar desconfianza y crear barreras éticas garantizando la voluntad del usuario y que esta no implique un perjuicio por falta de consentimiento, en virtud al principio de no discriminación es fundamental minimizar el sesgo en los sistemas Legal Tech para garantizar un tratamiento equitativo de todos los usuarios, independientemente de su origen étnico, género u otras características.

La programación debe ser cuidadosa para evitar la reproducción de prejuicios existentes en los datos; además, la gestión adecuada de protección de datos sensibles y personales es esencial para evitar violaciones éticas y legales y en cumplimiento con la confidencialidad cliente abogado, en cuidado de los usuarios debe existir siempre la intervención humana para corregir las posibles fallas en los sistemas siendo indispensables no solo para la innovación, sino para el perfeccionamiento de estos.

Los usuarios deben comprender cuándo la tecnología es adecuada y cuándo se requiere la intervención humana, especialmente en situaciones legales complejas o sensibles, ya que tratamos con una ciencia social existen aspectos de nuestra profesión que deben tratarse de forma personal, debiendo dar limitaciones y alcances máximos a la aplicación de la tecnología en estos aspectos y de la misma manera, los profesionales que utilizan sistemas Legal Tech deben recibir la formación adecuada para comprender su funcionamiento y limitaciones.

El uso responsable de la tecnología es esencial para evitar malentendidos o abusos, siendo un reto para los creadores de sistemas la creación de una interfaz que sea tan fácil, que cualquier persona pueda tener acceso a ella, sea de fácil entendimiento y uso, ya que los sistemas complejos o el uso de palabras de letrados en derecho que no sean de idioma coloquial pueden generar limitaciones en el consumo de estos o peor aún causar controversias no deseadas.

Un aspecto imprescindible a considerar es la posibilidad de implementar ciber seguridad no solo contra y para el mismo sistema, si no también para los operarios de estos sistemas, entendiéndose estos como los abogados detrás de las ideas y los programadores detrás de cada software, siendo una práctica sana y necesaria el uso de contra inteligencia a estos o en su defecto optar por profesionales en compliance, que puedan prever posibles fallas en los sistemas u operarios, garantizando que la tecnología esta siendo usada para fines lícitos y morales.

La ética del abogado y de los programadores a la hora de crear un sistema es de vital importancia. Actualmente, debido al choque de generaciones que nacieron con tecnología y los que podría denominar analógicos, existe una brecha en cuanto a la confiabilidad del uso de la tecnología en el derecho, existiendo así un pequeño grupo de profesionales en derecho que son reacios al uso o creación de tecnología para brindar o administrar justicia o asesoría, ya que consideran que, al tratarse de una ciencia social de y para humanos, estos sistemas no cumplirían a cabalidad con lo que la ciudadanía desea o pretende que sean los efectos de justicia, atribuyendo esta línea de pensamiento a que una maquina nunca podría administrar justicia debido a la carencia de empatía y lo que algunos autores denominan “humanidad”; empero, a pesar de las discrepancias, el desarrollo y la innovación de una forma u otra llega a todos los despachos.

El temor de ciertos profesionales en derecho no solo recae solo en la carencia de empatía con los humanos frente a los sistemas, sino que con estas innovaciones cada vez se precisan menos profesionales abogados para realizar las tareas cotidianas, viéndose duramente afectados numerosas fuentes de trabajo, es por ello que considero que hoy en día el profesional abogado no solo debe ser especialista en leyes, sino también el tener los conceptos y conocimientos básicos en tecnología para adaptarse a la modernidad y que esta no sea una limitante para su libre ejercicio.

La evolución de Legal Tech en Bolivia y el mundo está redefiniendo la forma en que se presta y se consume el servicio legal y en los fallos judiciales. La adopción de tecnologías innovadoras está mejorando la eficiencia, el acceso a la justicia y la educación legal. A medida que el sector legal continúa adaptándose a estas transformaciones, es esencial encontrar un equilibrio entre la tecnología y los valores fundamentales de la profesión legal, debiendo crear estos sistemas con transparencia, fácil acceso y entendimiento, ciber seguridad y en lo principal éticos.

COMENTARIOS FINALES

La tecnología Legal Tech ha revolucionado la industria legal, optimizando la prestación de servicios y acercando la justicia a quienes la necesitan ya

sea mediante asesorías en línea, creación de contratos, digitalización de documentos, acceso a la información y otros.

En Bolivia, esta tendencia ha cobrado impulso y está transformando la forma en que se accede y se administra la justicia, sin embargo, la adopción de Legal Tech también plantea retos importantes en ciberseguridad, ética y adaptación de estas a los usuarios.

La balanza entre la eficiencia tecnológica y los valores éticos fundamentales de la profesión legal será un desafío constante en este emocionante camino de la innovación.

BIBLIOGRAFÍA

"Technology vs. Humanity: The Coming Clash Between Man and Machine" (Tecnología vs. Humanidad: El Próximo Choque entre el Hombre y la Máquina) - Gerd Leonhard)

Oliver Goodenough y Marc Lauritsen - "Educating the Digital Lawyer" (Educando al Abogado Digital).

Legaltech: la transformación digital de la abogacía. Publicado por Wolters Kluwer en julio de 2019

European Legaltech Association (ELTA). Libro :Legaltech: Practitioner’s Guide”

Norma positiva: Ley 164, “Ley de Telecomunicaciones, Tecnologías de la Información y Comunicación”

RECURSOS DIGITALES

Webs:

https://blog.lemontech.com

https://legaltechies.es/

https://www.derechoteca.com/

CYBERSECURITY IN THE OIL AND GAS, ONG (PYG) SECTOR

WELL INTENDED POLICY CAN HVE UNINTENDED CONSEQUENCES

Michael Wirth-CEO Chevron

CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly118

INTRODUCTION

It is often said that offshore oil and gas operations are more complex than space exploration because of the challenge of bringing deposits from thousands of feet underground and underwater to the surface.

We will explore cybersecurity in the ONG sector in this paper, and to do so, first we will explain how the sector is organized, after which we can examine how cybersecurity impacts the sector specifically. We will discuss the ONG sector as critical infrastructure and as which is it the companies or the governments responsible for their security. We will analyze Cybersecurity Capability models developed by the US Energy Department as frameworks to help the sector evaluate their cybersecurity readiness.

The research questions that we are working with in the present paper are the following: Is the Oil and Gas sector protected against cyber-attacks? Does being a part of what is considered critical infrastructure give Oil and Gas companies more protection against cyber-attacks? Is enough being done

118 Abogado UPSA, Doctor en Derecho, Universidad del País Vasco, España.

CÓRDOVA YÁÑEZ, Nataly

in the ONG sector by the companies and governments to protect it against cyber threat’s? Are risk assessment cybersecurity capability models effective?

In order to answer the research questions, the paper will be structured with an Introduction, the first chapter providing background information about the ONG sector. The second chapter will analyze Cybersecurity in the ONG sector in general. Chapter Three will explore what securing the ONG sector against cyber threats implies, analyzing the ONG as critical infrastructure and who holds the responsibility (companies or governments) for securing its safety against cyber threats and attacks, also analyzing some examples of government bodies in the world in charge of cybersecurity for critical infrastructure.

Chapter four will explain the risk assessment done in the sector based on Cybersecurity capability models developed by the US Energy Department ONG C2M2 and C2M2. Finally, we come to the conclusions and bibliography.

In the present paper, we have the following hypothesis: cybersecurity capability models ONG C2M2 and C2M2 are insufficient, as part of policies and frameworks to assess the risks. Another hypothesis is that perhaps creating new policies with good intention may have unintended consequences, like the phrase we used at the beginning.

Our last hypothesis for the present paper is; Increasing policy may not have a positive effect, and a step before that is assessing risk and understanding threats, improving cybersecurity capability models is the way forward.

CHAPTER 1. THE OIL AND GAS (ONG) SECTORR

Our daily lives are intertwined with petroleum products. They affect every aspect of our lives, from cooking to traveling to electricity. Hydrocarbons are used in nearly every aspect of our daily lives. As the hydrocarbon industry developed in the late 20th century, it would not be inappropriate to say that it was during this time that the oil and gas industry was born. The development of the oil and gas industry began in a meteoric fashion, despite some evidence suggesting hydrocarbons have been used since the last 1500 years ago. In

the 16th century, the Industrial Revolution and the need for authentic and fast modes of transportation and logistics during the colonial era of American and European powers were two of many events that contributed to the development of this industry.

Researchers agree that while World War II was a highly destructive war, in which nearly 60 million people died, it was also an important turning point in the development of the hydrocarbon industry. Although it was destructive, it had positive effects on technological development. There were many scientific inventions during the war in the fields of welding technology, metallurgy, organic chemistry, chemistry, electronics and computation as well as numerous others. As with many other industries, these inventions paved the way for the oil and gas sector to develop and grow. It was after the 1960s that offshore oil and gas began to evolve. In the Thames and Mersey estuaries, the British Navy built the "Thames Sea Forts" as a means of preventing an invasion by the Nazis. Modern offshore platforms are direct descendants of those towers. (Dalvi, 2015)

In the ONG sector, upstream and downstream are commonly used terms. An upstream activity refers to the exploration and production of crude oil and natural gas, whereas a downstream activity refers to the process of delivering the crude oil and natural gas to the customer.

Fig. 1.1:1p Thames Sea Forts (Dalvi, 2015)

Upstream: Exploration involves multiple activities, including obtaining land rights, conducting geological surveys, and digging exploratory wells to identify reserves of oil and gas. It is a high-risk activity for companies. In the production process, the natural resource is extracted from the ground by drilling wells (onshore or offshore), or by fracking. As a result, upstream operations are heavily reliant on electronics and technology. Before exploration wells are dug, surveys are conducted with sophisticated electronic equipment, which will likely inform AI and computer-based models of the area. The drilling and fracking industry has also become increasingly automated and computerized as drilling and fracking equipment has become more advanced, autonomous, and efficient.

A downstream process is the final step in the journey of oil and gas from the ground to the consumer's hands. Traditionally, upstream and midstream activities are responsible for extracting crude oil and natural gas and transferring it to refineries.

Therefore, refinement is the first step in downstream work. As a result of fractional distillation, crude oil is refined into gasoline, naphtha, kerosene, and diesel oil. Because each product has a different boiling point, fractional distillation works.

All the components of crude oil are heated at the bottom of the distillation chamber until they turn into gasses, which rise upwards. After they rise up the chamber, they cool, and an apparatus is placed to catch the different products as they condense from a vapor into a liquid.

Natural gas processing involves multiple chemical reactions that result in multiple end products such as ethane, propane, and butane, all of which are complex. After refinement and processing of both products, they are packaged in various ways and delivered to consumers.

As part of the production of oil and gas products, midstream works or field processing are often mentioned – these processes connect upstream and downstream processes. Following the completion of upstream operations –

exploration and extraction of raw materials from the ground – midstream operations deal with processing, storing, and transporting those materials to further refinement sites.

Illustration and simple explanation of the sector made by a private company: https://www.elandcables. com/the-cable-lab/faqs/faq-what-are-upstream-and-downstream-works-in-the-oil-gas-industry

Some past and present challenges the ONG sector is facing: Global politics and economics were affected for years by two oil price shocks that occurred during the 1970s as a result of geopolitical events. On the demand side, major oil and gas producers faced declining consumption, as consumers turned to alternative energy sources, energy efficiency improved, and non-OPEC oil supplies increased.

A similar but more intense crisis in the 2000s led to a profound change in the structure of oil and gas markets. The oil and gas industry face two major challenges: energy substitution and resource scarcity. The substitution of coal and renewable energy threatens to reduce the demand for oil and gas, but resource scarcity is expected to promote the development of unconventional hydrocarbons such as shale oil and gas.

In the 2000s, oil consumption did not decrease as it did in the 1970s. Moreover, the recent fall in oil and gas prices created a fiscal challenge for conventional producers, such as OPEC countries, and non-OPEC countries like Russia and Mexico, whose governments depend on export revenues.

National oil companies (NOCs) and international oil companies (IOCs) are expected to be more competitive as a result of these fiscal challenges, requiring structural changes in industry governance. A rise in state capitalism is expected in the next decades not only in major oil and gas producing countries, but also in the global energy industry, as NOCs continue to dominate the industry. The increasing interference of the corresponding governments will likely lead to an increase in state capitalism. (Ediger, 2018)

Some researchers agree that in recent years, the petroleum industry has faced several complex challenges in terms of sustainability. The oil industry should invest pro rata to the increasing demand for energy in the world, on the other hand, as a result of the more competitive activities in these sectors, this industry needs to reduce the total cost of production of hydrocarbon resources while adhering to environmental laws and social obligations at the same time. Price fluctuations, complexity of drilling and production processes, growing demand for oil and gas in most regions, and handling increasingly large data sets are some of the significant challenges facing the oil and gas industry. (Mojarad, 2018)

CHAPTER 2. GENERAL ASPECTS OF CYBERSECURITY ONG SECTOR

In addition to sophisticated equipment, tools, assets, and specialized interdisciplinary knowledge, the oil and gas industry is an important part of the nation's critical infrastructure. The oil and gas industry is experiencing an increase in digital transformation in order to improve productivity and efficiency. This, in turn, increases cyber vulnerabilities and threats. Therefore, cyber risk management has become an essential part of the process of digital transformation of the petroleum sector. However, despite concerns about cyber threats for oil and gas projects, research on integrating technical and non-technical cyber risk management models is scant. (Imran, 2021)

It is only natural that the ONG business carries different levels of risk and requires different strategies. Development drilling and production have the highest cyber risk profiles among upstream operations; seismic imaging has a relatively low risk profile, but it may face an increase in risk in the future as it digitizes, stores, and feeds seismic data into other disciplines.

Research suggests that: vigilant, resilient risk management programs can mitigate cyber risks and incorporate them into all operations. Safety, reliability, and value creation are three of the operational imperatives of an upstream company. In order to protect the connected barrels, a complex ecosystem of computation, networking, and physical operational processes spread around the world makes the industry highly vulnerable to cyber-attacks; therefore, the industry has a large attack surface and a multitude of attack vectors. As an example, a large oil and gas company uses half a million processors just to simulate reservoirs; generates, transmits, and stores petabytes of competitive field data; and operates and shares thousands of drilling and production control systems across geographies, fields, vendors, service providers, and partners. (Mittal-2017)

(Mittal-2017, pg4)

Operational technology (OT) departments and information technology (IT) departments have contrasting priorities, which adds to this vulnerability. As a rule, confidentiality, integrity, and availability are ranked in reverse order for systems near drilling and well site operations. The conflict between safety and security plays out in drilling and production control rooms where engineers worry that IT security measures may introduce unacceptable latency into time-critical controls, impacting decision-making and operational efficiency.

Researchers suggest that there are inherent security challenges associated with the technical set-up of the ICS (Industrial Control System). ICS software decisions are often not made centrally by corporate IT, but rather at the field or unit level, resulting in products from different providers, using different technologies, and complying with different security standards. The decadeplus life cycle of wells and ICS systems and ongoing asset sales and purchases

Due to their diversity, these systems are difficult to account for, standardize, upgrade, and retrofit frequently, adding to the diversity problem. For example, over 1,350 oil and gas fields around the world have been producing for more than 25 years, using a variety of equipment and systems.

Increasing digitization and interconnectedness of operations have increased cyber risks. With the advent of digital oil fields and smart fields,

hackers have been able to develop entirely new attack vectors by connecting upstream operations in real time, creating an entirely new landscape of attack vectors.

From a remote operating center in Canada, Shell recently designed and controlled the drilling speed and pressure in Vaca Muerta, Argentina. A key factor in the power and vulnerability of Internet of Things (IoT) technology is its ability to create, communicate, aggregate, analyze, and act upon data. (Mittal-2017)

The industry is a highly visible target for disruptions, interceptions of sensitive data, and economic damage. A number of attacks against this industry have demonstrated the importance of risk management and risk-based security policies.

Aside from the challenges associated with maintaining the ONG sector's infrastructure, it faces extreme conditions, remote locations, difficulties operating in harsh environments, and complex socio-political factors that make finding, transporting, refining, and distributing oil and natural gas difficult. It is therefore important for major Independent Oil Companies (IOCs) to develop standards and management systems to address these risks. A company's management system determines how it identifies and mitigates health and safety risks throughout its operations. Aside from the traditional operational and physical risks, the oil and gas industry also face cyberattacks that threaten other companies, organizations, and government agencies worldwide.

It is reported that cyber-attacks are on the rise. Some of the biggest attacks on the ONG have been the following:

The Cutting Sword of Justice, a hacker group, claimed responsibility for the Saudi Aramco attack of 2012. The Saudi Aramco attack, targeted at stopping Saudi Arabia's largest exporter's oil and gas production, damaged the hard drives of 30,000 computers and highlighted the industry's vulnerability. It was the first cyberattack that actually damaged computers on a large scale.

Referring to the Aramco hack, the computer security research community dubbed the virus reputed to have spread across Aramco’s network Shamoon. The SHAMOON-Aramco incident came after years of warning about the risk of cyber-attacks against critical infrastructure. Saudi Arabia and the United States have shared a common concern over the protection of Saudi petroleum infrastructure from military and terrorist attacks for decades. Iranians pose a significant threat to oil production facilities in Saudi Arabia's Eastern Province. It would have immediate effects on oil supplies and prices, with knock-on effects for the global economy, even if these production facilities were interrupted in part. In spite of the Shammon attack not causing any physical damage to critical infrastructure in the Middle East, it has had a secondary impact on risk assessment for critical service providers worldwide. (Bronk-2013)

RasGas Company Limited was attacked with an improved version of the Aramco virus two weeks later. This second attack demonstrated the speed with which motivated attackers can respond and adapt; these highlights, not only the need for the oil and gas industry to respond quickly and adapt to events, but also the need to anticipate them through a risk-based security program that identifies and eliminates risks as often and as practically as possible, and prepares for any remaining risks. (Holcomb, 2016)

The Colonial Pipeline, a private company that controls a major piece of US energy infrastructure and supplies nearly half of East Coast liquid fuel, was attacked with ransomware in May 2021. This attack demonstrates the vulnerabilities of OT and connectivity, according to the FBI. It was attributed to a Russian cybercrime gang. As the ransomware attack did not directly target the OT but the IT, the OT was shut down to prevent the risk of the attack and to ensure the safety of the OT. (Watney,2022)

According to Global Data's last report, the ONG industry is becoming more digitalized, making it more vulnerable to cyberattacks. They advise companies to strengthen their cybersecurity strategies in line with their digitalization plans. From the Colonial Pipeline attack (05-2021), researchers agree that the sector became more aware of its vulnerabilities. As a result, more spending

was made on cybersecurity. Global Data estimates that by 2025, cybersecurity revenues in the energy sector will reach US$10 billion. Cybersecurity risks are still not taken seriously enough despite increased cybersecurity spending. The digitalization wave creates new access points for hackers. Only 20% of the largest oil and gas companies had a CISO (Chief Information Security Officer) on their board, suggesting that cybersecurity is not a priority. (Global Data Report, 2022)

Oil and gas companies will need to become increasingly proactive in addressing cyber-threats. It is predicted that cyber-threats will become the biggest threat in the future for them. As well as oil and gas facilities in high-risk areas, there are also facilities in low-risk areas that are at risk of cyber-attacks. As cyber-threats become deadlier, they will aim to cause explosions inside facilities, putting employees' safety at risk. If this threat is not addressed, severe consequences can result, as well as a significant loss of revenue, be it from the recovery process or from the halting of various operations. In order to minimize cyber threats' impact, ONG companies must develop effective management strategies. In order to manage risk better, companies will need to analyze cyber-attacks in the oil and gas industry in greater detail in order to better understand and explain them. (McEwan,2020)

Oil and Gas Companies are vulnerable to cyberattacks at different points of entry in their supply chains as illustrated below.

(Rick, 2016)

In the past, oil and gas companies considered the traditional upstream systems to be relatively safe, as they were, in most cases, isolated. In addition to the ever-increasing demand for real-time data and analytics, the growing use of connected industrial systems and networking technology has created new risks for the industry. As compared with corporate and retail segments in the industry, the upstream segment is relatively unprotected against asymmetrical threats. Using nonstandard equipment and potentially insecure technologies and relying heavily on oilfield-services companies further increases the risk associated with the upstream segment. Illustration below shows why the upstream is particularly more vulnerable. (Rick, 2016)

(Rick, 2016)

CHAPTER 3. SECURING THE ONG SECTOR AGAINST THREATS

3.1 Responsibility of securing the ONG sector against Cybersecurity risks. –

3.2 Because ONG Companies are considered critical national infrastructure, their protection is not only the responsibility of the company's NOC (National Oil Companies) or IOC (Independent Oil Companies), but also the government.

This shared responsibility of securing the ONG sector must, among other things, consider the following: adequate budgeting for both IT and OT network security, as well as data security. In order to maintain continuous operation for critical assets where continuous operation is required, cybersecurity must be extended across the entire organization because of the complexity of the sector and its systems.

As well as designing comprehensive security policies, training is required to implement them, audits are required to ensure compliance, and monitoring systems are required to detect changes. Since OT systems place a high priority on reliability and stability, some risks will remain in place. Therefore, policies need to address their mitigation and management based on the likelihood and potential impact of these risks.

3.2 ONG as Critical Infrastructure. -

Critical infrastructure is a national security vulnerability. Any cyberattack against an organization that provides critical infrastructure products or services poses a potential significant risk. The US Department of Homeland Security (DHS) states that critical infrastructures provide essential services to support American society and serve as a backbone for the US economy, security, and health. The DHS considers 16 sectors to be part of the critical infrastructure, including chemicals, communications, defense, emergency services, energy, food and agriculture, government, healthcare, manufacturing, and transportation. Organizations and networks operated by these industries could be incapacitated or destroyed, resulting in monstrous impacts on other business and government Cybersecurity systems, economic security, national security, and public health. (Lamb, 2018)

Because the modern world relies heavily on oil, oil and gas industry security is crucial for national and global security and The ONG Sector is considered as critical infrastructure.

In addition to the risks faced by most organizations, oil and gas companies face additional risks as critical infrastructure becomes more interconnected and interdependent. The compromise of a critical infrastructure asset can also result in a domino effect that affects others, leading to cascading consequences across the economy. The sophistication of cyberattacks has increased over the years. (Watney, 2022)

Industrial Control Systems (ICS) are becoming increasingly dependent on the Internet of Things (IoT) connections, especially for Critical Infrastructures (CI). It is becoming increasingly common for cybercriminals to target Operational Technology (OT) environments, including water systems, energy plants, transportation, communication, critical manufacturing, etc. As cyberattacks against critical infrastructure (ICS) can result in physical disruption and human death, Critical Infrastructure Protection (CIP) has become an increasingly relevant topic in the global industrial environment. In CI, each country approaches cyber threats differently, and the growing number of disruptions has led to huge investments in cybersecurity. Many businesses fail to secure their networks adequately: there are many proposed methods to secure vulnerable networks, including Blockchain technology and mechanical analogy components that are un-hackable. With innovation comes a new concept of cybersecurity, as protecting CI becomes more difficult from both IT and OT perspectives. In light of the global trend that indicates that Critical Energy Infrastructures will be a major target of cyberattacks, it is essential to both enhance their protection and raise awareness about the general lack of preparation regarding the development of an effective cybersecurity strategy for critical energy infrastructures. (Pleta-2020)

3.3. Critical infrastructure cybersecurity government bodies around the world

Here are some examples of government bodies that oversee cybersecurity in critical infrastructure:

3.3.1.- European Union (EU)

ENISA (‘European Union Agency for Network and Information Security’) is the EU agency that oversees cybersecurity, and the EU takes cybersecurity seriously by implementing numerous initiatives. In addition to providing support to member states, EU institutions, and businesses, ENISA strengthens its role in the implementation of the NIS (Network Information Security) Directive. A permanent mandate has been granted to ENISA, which now has the power to enhance both operational cooperation and crisis management across the EU.

Although ENISA was founded in 2004, it has been playing an increasingly important role in European cybersecurity policy over the last few years, but it is not a recent actor in the European governance system. Previously considered an advisory body to European governance, the agency now influences key cybersecurity policies at the national level. The evolution of ENISA, from advisor to operational actor, wasn't a linear process, and it faced numerous challenges and conflicts throughout its lifecycle. There was only one thing at the core of ENISA's mandate that caused these confrontations: whereas the European institutions called harmonization of the single digital market a matter of national security, the Member States considered it a matter of national security. Indeed, ENISA's governance influences policies such as the protection of critical infrastructures throughout the Union as well as the establishment of common certifications regarding ICT products and services. Thus, ENISA's mandate includes both economic and security aspects. (Brun,2018)

3.3.2.- UNITED STATES OF AMERICA (US)

As 16 critical infrastructure sectors touch numerous aspects of American society, cybersecurity of critical infrastructures is an essential topic within national and international security. Due to the lack of adequate cybersecurity controls within critical infrastructure sectors, the country is vulnerable to an attack that could impact national security, public health, safety, and economic security. As a result of the importance of this matter, the Presidential Policy Directive (PPD) 21 Critical Infrastructure Security and Resilience outlines a national strategy for strengthening and maintaining critical infrastructure

that is secure, functional, and resilient. As the United States' risk advisor, the Cybersecurity and Infrastructure Security Agency (CISA) is part of the Department of Homeland Security (DHS). A Knowledge Unit (KU) has been approved by other organizations, including the National Security Agency (NSA), to address cybersecurity for critical infrastructures. (Dawson,2021)

To enhance critical infrastructure security and resilience, these government institutions coordinate efforts with public and private sector partners. An executive order issued by the government in 2021 aimed at modernizing the nation's cybersecurity: Companies doing business with the federal government must comply with certain standards, which improves the security of government software.

Cybersecurity breaches that could affect US networks must be reported to the government by IT service providers, and certain contractual barriers must be removed to prevent providers from reporting them. The establishment of a “Cybersecurity Safety Review Board” which comprises public- and privatesector officials, which can convene after cyberattacks to analyze the situation and make recommendations. What is mentioned above are only a few steps that the US has taken to tackle the problem oy cybersecurity threats to the critical infrastructure. (Watney, 2022).

CHAPTER 4. CYBER RISK ASSESSMENT IN THE ONG SECTOR. CYBERSECURITY CAPABILITY MODELS

To effectively manage risk, organizations must understand the risk of an event and the potential repercussions of it. The goal of risk management is to identify, assess, and respond to risks on an ongoing basis. Using this information, organizations can determine the level of risk acceptable for achieving their organizational goals and express their risk tolerance accordingly. In order to make informed cybersecurity expenditure decisions, organizations must understand their risk tolerance. Depending on the potential impact on critical services, organizations may handle risk in a variety of ways, including mitigating, transferring, avoiding, or accepting it. (Cybersecurity, 2018)

Organizations can inform and prioritize cybersecurity decisions with the help of frameworks in general through risk management processes. Organizations can utilize frameworks to select and direct improvements in cybersecurity risk management for their IT and ICS environments dynamically. In addition to providing a flexible and risk-based implementation, frameworks are also adaptable to work with a wide array of cybersecurity risk management processes. Ideally, organizations using Frameworks will be able to measure and assign values to their risks, along with the cost and benefits of steps taken to reduce risk to acceptable levels. Having a better understanding of cybersecurity risks, costs, and benefits will help an organization make more rational, effective, and valuable cybersecurity investments and approaches. (Cybersecurity, 2018)

Cybersecurity Capability models are part of frameworks developed for the response to cyber incidents in critical infrastructures. The convergence of IT and OT technology brought to life a new concept of online systems, alongside multiple innovations in the management of Critical Infrastructures (CI).

Using a maturity model, an organization can assess how well its security practices and processes are following industry best practices. Over time, this can result in a more robust security footing, reducing the number of successful cyberattacks and allowing for a quicker return to normal operations when an attack occurs. In spite of the fact that maturity doesn't necessarily mean security, a higher level of maturity means security practices and policies can be repeatable and measurable, which can be useful tools for improving security. Using a maturity model, organizations can determine what steps need to be taken to improve security. Maturity, however, has a cost. The process of progressing even a single step along the maturity model can be extremely challenging in large enterprises. (Holcomb, 2016).

The cybersecurity maturity model has emerged from the capability maturity model that has been designed from the quality management field in the 1930s. Developed by software engineering institutions in the 1990s, it became widely used. Almost all of these models are based on this basic model, which features a set of structured operations and activities that

improve over time. A number of studies later adopted the model in order to identify or measure the maturity level of an organization, a process, or even product quality. Developed for software industries, the capability maturity model (CMM) has some key elements for an effective software development process. The model has five basic maturity levels: initial, repeatable, defined, managed, and optimizing. In order to evaluate the maturity of each process, best practices and process efficiency are provided at every five levels (Garba, 2020) (Garba, 2020)

We will go into more detail about the C2M2 and the ONG-C2M2 later in this paper, so for now we will just mention the other models.

- (ES-C2M2)- Electricity Subsector Cybersecurity Capability Maturity Model

- (NICE)- National Initiative for Cybersecurity Education Capability Maturity Model

- (FFIEC- CMM) Federal Financial Institute of Examination Council Capability Maturity Model

- (AUMMCS)- African Union Maturity Model for Cybersecurity

- (CCSMM)- The Community Cybersecurity Maturity Model (Garba-2020)

4.1 ONG C2M2- Oil and Natural Gas Subsector Cybersecurity Capability Maturity Model

The ONG-C2M2 was specifically designed to address the problems facing the oil and gas sector. It was developed or derived from the ES-C2M2 first version in order to address the unique threats and vulnerabilities of the Oil and Natural Gas subsector. Organizations can use this model as a tool to assess and benchmark their cybersecurity capabilities in the ONG sector. Through pilot facilitation and working sessions, this model was developed in close collaboration with public and private sector experts. This model covers exploration, gathering, production, processing, storage, and transportation of petroleum liquids and natural gas. Threats can occur at any point in the process, from exploration to storage, since technology is used in every step. If security is not tightened well, an attacker can interfere with the process or even stop it altogether. (Garba, 2020)

In order to strengthen cybersecurity capabilities within the ONG subsector, the model can be used to: Enable ONG organizations to evaluate and benchmark cybersecurity capabilities effectively and consistently. In order to improve cybersecurity capabilities, it is important for the subsector to share knowledge, best practices, and relevant references. Enable ONG organizations to prioritize actions and investments to improve cybersecurity.

The ONG-C2M2 is designed to be used with a self-evaluation methodology and toolkit for an organization to measure and improve its cybersecurity program.

The ONG-C2M2 provides descriptive rather than prescriptive industry focused guidance. The content of the model is presented at a high level of abstraction so that it can be interpreted by subsector organizations of different types, structures, and sizes. (ONG C2M2).

4.2 C2M2 - Cybersecurity Capability Maturity Model

Developed in 2014, the Cybersecurity Capability Maturity Model was designed by Carnegie Mellon University and the US Department of Energy. Each domain consists of a set of cybersecurity practices. The model contains

ten domains with grouped objectives and maturity levels that represent achievements, and many objectives are grouped into one domain to represent achievements. (Garba, 2020)

Table

Asset, Change, and Configuration Management

Cybersecurity Program Management

Supply

Identity and Access Management

Event and Incident Response, Continuity of Operations

Information Sharing and Communidations

Risk Management

Situational Awareness

Threat and Vulnerability Management

Workforce Management

(Garba, 2020)

Models provide guidance for implementing and managing cybersecurity practices related to information technology (IT) and operations technology (OT) assets. The framework does not replace any other cybersecurityrelated activities, programs, processes, or approaches that organizations have implemented or intend to implement, including cybersecurity activities associated with legislation, regulations, policies, programmatic initiatives, and mission and business requirements. Additionally, the guidance does not form part of any regulatory framework and it is not designed to be used for regulatory purposes. (CSM2- Model Cautionary note)

CONCLUSIONS. -

The challenges created by the integration of IT and OT for any organization are further exacerbated by two major issues in the oil and gas industry. First, the value chain is more integrated than in many other industries. Security

7. C2M2 Domains and abbreviations

is complex in the oil sector because it involves a number of upstream, midstream and downstream companies and organizations that engage in different aspects of the business. This environment includes independent oil companies, state-owned oil companies, smaller companies that focus on only certain streams, as well as armies of service providers and other third parties. Multiple points of entry and security gaps are created by this integration.

Furthermore, new technologies are coming into the industry at a rapid pace, adding to the complexity of a highly integrated industry already dealing with integrated IT and OT systems.

There are a number of new technologies entering the oil and gas industry that could create additional vulnerabilities, such as digital oil fields connected to cloud platforms running big data analytics, drones used for upstream surveys or environmental monitoring, and third-party companies hosting 3D modeling for wells and fields. (Holcomb, 2016)

In order for all organizations to know about cybersecurity measures, it is important to identify their organizational maturity level and knowledge of cybersecurity, as well as to know what model is used to identify the maturity level. Since cybersecurity maturity models are a new area of research and growing exponentially, there is little research on their application. (Garba, 2020)

Policies or frameworks for cybersecurity in the sector should include training for implementation, audits to ensure compliance, and monitoring systems to detect changes. As the emphasis is on reliability and stability of OT and IT systems, some risks will remain, and policies should address how to mitigate and manage these risks. In the future, these models will need to be applied to other case studies to validate their application and identify challenges.

The creation of more processes to integrate risk management practices with sophisticated cyber-security technologies may not be necessary. As a research priority, researchers should identify models that can generate vital information in a more efficient and effective manner.

No There is no doubt that the established frameworks have contributed to a greater understanding of cyber risk management, but further research and development are still required for these models. Different regions, however, need to interpret and modify these frameworks based on their differences in industrial, political, and socio-cultural landscapes.

In the oil and gas sector, effective cybersecurity must continue to be a collaborative effort involving government and industry.

BIBLIOGRAPHY

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INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE GRADO

INSERCIÓN DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO COMERCIAL BOLIVIANO NÚÑEZ BAUMERT, Juan Sebastián119

INTRODUCCIÓN

Las sociedades unipersonales no son un fenómeno jurídico reciente, sino que su origen se remonta a siglos pasados. A lo largo de estos años, han sido objeto de extensos debates doctrinales en relación con su admisión. Inicialmente, fueron rechazadas durante un considerable período de tiempo debido a argumentos gramaticales y cuestiones terminológicas.

No obstante, gracias al producto de estos debates, en los cuales se analizaron las características funcionales y patrimoniales que posee esta figura jurídica, se ha logrado superar las barreras contra la adopción de las sociedades unipersonales, asemejándose a la realidad jurídica/económica de las sociedades.

ANTECEDENTES

En Bolivia las sociedades se encuentran reguladas por el Código de Comercio del 25 de febrero de 1977 y en su artículo 126 enumera los tipos de sociedades comerciales, siendo las siguientes:

- Sociedad colectiva;

- Sociedad en comandita simple;

- Sociedad de responsabilidad limitada;

119 Abogado UPSA.

- Sociedad anónima;

- Sociedad en comandita por acciones, y

- Asociación accidental o de cuentas en participación.120

Esta disposición refleja que no se encuentran admitidas las figuras de empresas comerciales que no estén compuestas por una pluralidad de socios. Sin embargo, la figura de la "Empresa Unipersonal" está presente en la legislación boliviana, aunque su regulación es limitada. El Código de Comercio hace mención a esta figura en el artículo 1.550121. Además, la ley N° 843122 y su reglamento reconocen a las personas naturales con negocios o empresas desarrollados de manera personal como sujetos tributarios, estableciendo que responden de forma ilimitada.

Esta falta de regulación adecuada para la empresa unipersonal genera inseguridad jurídica para los empresarios individuales en Bolivia. Al no contar con protección legal clara, se exponen a la responsabilidad ilimitada, lo que puede llevar a situaciones donde el patrimonio personal del empresario se vea comprometido. Esto puede llevar al empresario a caer en el fenómeno de las Imaginaria Societas123 o las Sociedades de favor124 .

Una de las funciones primordiales del Derecho es adaptar sus disposiciones a las realidades económicas y sociales actuales. Existe una clara necesidad de incorporar en la legislación comercial boliviana una entidad jurídica que aborde esta falta de regulación.

120 Código de Comercio, Decreto Ley Nº14379 de 25 de febrero de 1977, Art 125, Pág. 24.

121 Código de Comercio… Óp., Cit., Artículo 1,550, Pág., 257.

122 Ley de reforma tributaria, Ley Nº843 Víctor Paz Estensoro, Ley de 20 de mayo de 1986, Artículo 37, Pág. 12.

123 ASCARELLI, Tullio, Il negozio indiretto e le società commerciali, Studi di Diritto Commerciale in onore di, Cesare Vivante, Roma, 1931, pág, 59.

124 GRISOLI, Ángelo, Las sociedades de un solo socio, Editorial revista de Derecho Privado, Traducido al español por Gonzalo Iborra, Antonio, Madrid, España, 1976, Pág, 302.

La Sociedad Unipersonal se presenta como una figura idónea para atender esta laguna normativa. Esta estructura societaria es reconocida en sistemas legales de todo el mundo. La evolución y aceptación de la Sociedad

Unipersonal se han logrado gracias a la influencia de expertos doctrinarios y al estudio detenido de la práctica legal. Además, el análisis exhaustivo de los fundamentos del derecho de sociedades y la noción de personalidad jurídica ha contribuido a superar las barreras tradicionales que solían dificultar el reconocimiento de las sociedades unipersonales.

A pesar de la aparente contradicción inicial que podría surgir al considerar una sociedad con un solo socio, estas restricciones conceptuales han sido superadas con éxito en otros sistemas jurídicos. Este cambio de perspectiva ha permitido no solo el reconocimiento, sino también la plena adecuación de la figura de la unipersonalidad societaria. En este sentido, la Sociedad Unipersonal no solo satisface la necesidad de brindar una entidad jurídica a los empresarios individuales en Bolivia, sino que también se alinea con tendencias legales globales que reconocen la viabilidad y relevancia de esta estructura empresarial.

ORIGEN DE LA UNIPERSONALIDAD

Históricamente, las legislaciones no permitían la existencia de sociedades compuestas por un solo individuo. Sin embargo, esta perspectiva comenzó a cambiar a medida que se aceptaron situaciones en las cuales una sociedad quedaba reducida a un único socio debido a diversas circunstancias, como el fallecimiento de un socio o la concentración de acciones o cuotas de capital en una única persona.

Alemania. “Ley de sociedades de responsabilidad limitada” (1892) (gesetz betreffend die gesellschaften mit beschränkter Haftung)

El primer reconocimiento oficial de la unipersonalidad tuvo lugar en Alemania con la "Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada" en 1892. Los empresarios individuales alemanes demandaron una forma que les permitiera limitar su responsabilidad en sus actividades económicas. Surgieron estructuras informales conocidas como sociedades de favor, donde un solo socio concentraba decisiones y capital. Para satisfacer estas demandas, se

estableció la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, reduciendo el número mínimo de socios de 7 a 2 y limitando la responsabilidad al capital aportado. Este hito impactó en legislaciones europeas.125

Austria. Proyecto de Otto Pisko “La empresa individual de responsabilidad limitada” (Einzelunterehmung mit beschrämter Haftung) 1910

El jurista Otto Pisko propuso la creación de la "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada"126, buscando limitar la responsabilidad del empresario individual al igual que en las estructuras societarias. Aunque rechazó la idea de sociedades con un solo socio, promovió un patrimonio separado para proteger los activos ante demandas. Pisko enfatizó que, aunque no se toleraría legalmente una sociedad unipersonal, la pluralidad podría eludirse mediante testaferros.

Principado de Liechtenstein. Primer reconocimiento positivo. 1926

Probablemente el hito más importante de la unipersonalidad es el primer reconocimiento legislativo de las sociedades unipersonales en el Principado de Liechtenstein, que marcó un hito al reconocer legalmente las sociedades unipersonales en 1926. Los juristas Wilhelm y Emile Beck elaboraron un código que permitía la constitución de sociedades de capital unipersonal, adoptando el concepto de patrimonio separado de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Esta figura, junto con la admisión del "Anstalt", que otorga personalidad jurídica a un patrimonio específico, influyó en otros sistemas legales, adaptándose su finalidad desde un punto de vista práctico y no dogmático.

EVOLUCIÓN DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA

(movimiento revisionista)

A finales del siglo XIX e inicios del XX, surgieron dos corrientes doctrinales: una que defendía el reconocimiento de las sociedades unipersonales y otra

125 CASTILLO, Abboud, Fundamentación dogmática de la Sociedad unipersonal, Reflexiones en torno a su tratamiento en el ordenamiento jurídico nicaragüense, Universidad Centroamericana Managua, Nicaragua, 2006, pág, 12.

126 PISKO, Otto, “Die beschränkte Haftung des Einzelkaufmannes, eine legislatorische Studie”, ein Zeit- schrift für das private und öffentliche Recht der Gegenwart, Vol, XXXVII, 1910, Pág, 609.

que favorecía la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). El movimiento revisionista, liderado por juristas como Vivante y Oppikofer, que defendían el reconocimiento, cambió la percepción sobre las sociedades unipersonales. Estos expertos defendieron la idea de que la unipersonalidad era un instrumento técnico-jurídico que separaba la empresa de la persona y permitía su comprensión como una entidad independiente. Como decía el jurista Oppikofer, “van más allá de limitar la responsabilidad”127.

Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, máximo reconocimiento relativo a sociedades de responsabilidad limitada socio único

Hacia mediados del siglo XX, la doctrina, jurisprudencia y práctica de países europeos evolucionaron. La unipersonalidad se vio como una forma idónea para organizar empresas, y la corriente revisionista propulsó su aceptación. En 1989, la Duodécima Directiva de las Comunidades Europeas abordó las desigualdades en los sistemas legales de la Unión Europea. Se buscó armonizar el reconocimiento de sociedades unipersonales y se estableció un régimen de publicidad para brindar seguridad jurídica a esta nueva forma societaria. El Estatuto estaba conformado por 9 artículos, en la cual el artículo 2 menciona:

“La sociedad podrá constar de un socio único en el momento de su constitución, así como mediante la concentración de todas sus particiones en un solo titular (sociedad unipersonal)128”

Esta evolución histórica y la aceptación gradual de las sociedades unipersonales marcaron un cambio significativo en las perspectivas y regulaciones en el ámbito jurídico.

127 CASTILLO, Abboud, Fundamentación dogmática de la Sociedad unipersonal… Op, Cit, pág, 5859.

128 Parlamento europeo y el Consejo de la Unión Europea. Duodécima Directiva del Consejo. En materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea Nº L 395/40, del 30 de diciembre de 1989. Unión Europea. Art 2.

Conclusión de la evolución histórica de las Sociedades Unipersonal En resumen, se resaltan momentos clave en el desarrollo de las Sociedades Unipersonales. En la doctrina alemana, se observan los primeros indicios de pluralidad en las estructuras societarias, además de la creación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL), que redujo los socios a 2. En Austria, el proyecto de Otto Pisko introduce la figura innovadora de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), aunque sin respaldo directo a las Sociedades Unipersonales. En el Principado de Liechtenstein, se da un hito fundamental con el reconocimiento legislativo de las sociedades unipersonales. El proyecto de Wilhelm y Emile Beck permite tanto la EIRL como la formación de sociedades de capital unipersonal.

Estos antecedentes impulsaron el movimiento revisionista, liderado por Oppikofer y Vivante, que abogó por el reconocimiento pleno de las sociedades unipersonales. Desafiaron la tradicional noción de "sociedad", argumentando que la terminología se extiende en el tiempo y enfrentaron objeciones dogmáticas.

La Duodécima Directiva marcó el clímax del debate sobre las sociedades unipersonales. Tras casi un siglo de análisis, esta directiva estableció regulaciones al respecto.

Por lo tanto, se demostró que la unipersonalidad no implica un nuevo tipo societario, sino una variante por la que pueden pasar las sociedades. Aunque el término "sociedad" en sí conlleva cierta contradicción lingüística, no altera la esencia ni el funcionamiento de estas entidades. Continuar debatiendo basándose en tradiciones lingüísticas sería limitar la capacidad de respuesta del derecho como ciencia jurídica, la cual se adapta y evoluciona para satisfacer las realidades socioeconómicas actuales.

TEORÍA DE LA SOCIEDAD

Al explorar teóricamente la sociedad unipersonal, es esencial comprender la naturaleza legal de las sociedades y las diversas teorías que la rodean. En términos generales, una sociedad se concibe como una entidad creada por

individuos o entidades legales con el propósito de llevar a cabo actividades económicas y compartir ganancias o pérdidas resultantes.

Naturaleza jurídica de la sociedad

Pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la sociedad es un espacio muy debatible, debido a que existen varias teorías que tratan de explicar su naturaleza o el acto generador; asimismo, existen contra argumentaciones las cuales impiden que exista un criterio unificado.

Teoría Contractualista

Originada en la doctrina francesa, esta teoría sostiene que una sociedad surge de la firma de un contrato entre sus fundadores. Este contrato establece aportes y la realización de actividades económicas en beneficio común. Muchas legislaciones se adhieren a esta visión, incluyendo la nuestra.

La admisión de la sociedad unipersonal siempre ha encontrado un obstáculo en esta teoría para su reconocimiento, que tiene la naturaleza jurídica de la sociedad como un agrupamiento de personas.

Teoría del Acto Constitutivo

En contraposición a la teoría contractualista, la teoría del acto constitutivo, promovida por el jurista alemán Otto von Gierke, argumenta que la sociedad nace de la voluntad colectiva expresada en un acto unilateral. Este acto es la manifestación de voluntades unilaterales que coinciden en intereses comunes de los socios129. El jurista manifiesta que la sociedad no sería un contrato, sino que tendría el carácter de un acto unilateral constituido por la expresión de las voluntades de los socios, dirigidas a la creación de una persona distinta de ellos.

129 VON GIERKE, Otto, La función social del Derecho Privado/La naturaleza de las asociaciones humanas, Traducción por Navarro de Palencia, José, Sociedad editora española, España, 1904, Pág, 356.

Teoría institucionalista

Originada como respuesta a las limitaciones de la teoría contractualista, la teoría institucionalista considera a la sociedad como una institución en lugar de un contrato. Bajo esta visión, los intereses de la sociedad tienen primacía sobre los intereses individuales de los socios. A diferencia de la teoría contractualista, donde prevalece la voluntad de los socios, en esta teoría los socios deben subordinarse al interés colectivo de la sociedad.130

FENÓMENO DE LA UNIPERSONALIDAD EN LAS SOCIEDADES

Dos fenómenos revelan la presencia de la unipersonalidad en las sociedades conformadas por la pluralidad de socios:

- Sociedades Formalmente Plurales con Control Unipersonal

En este escenario, una sociedad es constituida por múltiples socios, conformando una estructura societaria. Sin embargo, la gran mayoría de las acciones o cuotas, hasta un 99%, están en manos de una única persona. Aunque la formalidad de la pluralidad se mantiene, en la práctica la gestión y el control son unipersonales131. Este caso representa una sociedad unipersonal de facto, a pesar de su configuración formal.

- Sociedades de Favor o Testaferros

En esta situación, se establecen sociedades en apariencia plurales para cumplir con el requisito de pluralidad de socios, pero en realidad son instrumentos de un único individuo. El socio que aparenta formar parte del grupo suele ser alguien de confianza, como un contador o un abogado. Aunque esta figura podría considerarse como una simulación, en muchos ordenamientos se reconoce y tolera doctrinalmente, abandonando la noción de nulidad de la sociedad por esta simulación.132

130 RIPERT, Georges, Tratado elemental de Derecho Comercial, II Sociedades, Traducción de la 2da edición, París, 1952, Derechos adquiridos para el idioma español por tipográfica editora Argentina, Buenos Aires, 1954, Pág, 18.

131 ASCARELLI, Tullio, Il negozio indiretto e le società commerciali, Studi di Diritto Commerciale in onore di Cesare Vivante, Roma, 1931, pág, 59.

132 BOQUERA, Josefina, La Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, Editorial Civitas, Madrid, España, 1996, Pág, 45.

Ambos fenómenos destacan cómo la unipersonalidad puede manifestarse en diferentes escenarios societarios, ya sea a través del control efectivo en sociedades formalmente plurales o mediante la creación de sociedades de favor con un único beneficiario. Estos fenómenos reflejan las complejidades y matices de la unipersonalidad en el contexto legal y económico.

UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA Y SU MARCO TEÓRICO

El surgimiento de la unipersonalidad societaria se dio en la práctica y debates doctrinarios de siglos pasados, con un desarrollo del derecho superador de la ley atendiendo las necesidades empíricas133. Esta institución actualmente es admitida en muchas legislaciones europeas y americanas, entendiendo que el derecho es el reflejo de la realidad económico-social.

Teoría institucionalista como base de la sociedad unipersonal

La defensa de la unipersonalidad descansa en la característica corporativa de la sociedad, de acuerdo con el acto constitutivo que da lugar al nacimiento de una personalidad jurídica diferente.

Si a la sociedad se la reconoce como instituto, se admite la existencia de una sociedad unipersonal, ya que la esencia de la sociedad no está relacionada al número de creadores, siendo una voluntad unilateral, capaz de constituir una sociedad.

La sociedad unipersonal: Definición y Modalidades

Es aquella que tiene un solo socio, desde su propio origen la titularidad de todo su capital corresponde a una sola persona (sea un fundador único o un tercero adquirente), o bien porque ha tenido varios socios (desde su constitución o con posterioridad a ella), y una sola persona llega a adquirir la totalidad de su partición en el capital social.134

133 CARBAJO CASCÓN, Fernando, La Sociedad de Capital Unipersonal, 1era edición, Navarra, España, 2002, pág,31.

134 GONZÁLES FERNANDEZ, María Belén, La Sociedad Unipersonal en el Derecho Español: Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Limitada nueva Empresa, Editorial La Ley, Madrid, España, 2004, Pág, 121.

En síntesis, una sociedad unipersonal es aquella que se constituye por voluntad unilateral proveniente de una sola persona, denominada socio único fundador, quien tiene toda la participación de las acciones o cuotas (unipersonalidad originaria), así también cuando la sociedad se haya fundado con una pluralidad de socios y que posteriormente uno de ellos adquiera todas las participaciones de los otros, quedando así como socio único de la sociedad (unipersonalidad sobrevenida).

UNIPERSONALIDAD ORIGINARIA

Es cuando la sociedad ha sido constituida originariamente por una sola persona natural o jurídica, mediante un acto de voluntad unilateral. Al crear la sociedad asumen la titularidad de las acciones o cuotas, además la unipersonalidad puede ser momentánea, ya que puede incorporarse nuevos miembros a la sociedad, ya sea por transmisión de sus acciones o cuotas o suscribiendo nuevas.

Unipersonalidad Sobrevenida

Al contrario de la unipersonalidad originaria, se da cuando durante la existencia de una sociedad pluripersonal, se convierte en unipersonal porque todas las participaciones de acciones o cuotas pasan a manos de un solo titular. Por lo tanto, no necesita un acto constitutivo, ya existe, ni la concentración de las participaciones supone una transformación societaria, manteniendo la forma social, solo que con el nombre de unipersonal.135

La unipersonalidad sobrevenida ha sido sancionada por algunas legislaciones con la disolución de la sociedad (como es el caso de la legislación boliviana), si no se reconstituye la pluralidad en determinado plazo. Sin embargo, muchos países toleran normativamente la forma sobrevenida, no optando por la disolución.

135 LOPEZ DEL REY, Francisco, Algunas reflexiones sobre el Régimen Jurídico de la Sociedad Unipersonal, Anales de Derecho, Nº26, Universidad de Murcia, España, 2008, Pág, 609.

DERECHO AL QUE PERTENECEN

- Sociedad Unipersonal Pública

La sociedad unipersonal pública es aquella constituida por el Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, poderes y órganos.

- Sociedad Unipersonal Privada

Las sociedades unipersonales privadas son todas aquellas son aquellas donde no interviene el Estado, y que se constituyen con la voluntad del socio único sujeto a derecho privado

NATURALEZA DEL SUJETO QUE CONSTITUYE LA SOCIEDAD

Persona física como socio único

Existen dos posibilidades de constituir una sociedad unipersonal de manera originaria, la primera como dice el subtítulo, cuyo socio único es una persona natural, al constituirla, limita su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, habiendo la posibilidad de que posteriormente se transforme en pluripersonal.

Persona jurídica como socio único

Otra forma de constituir la sociedad unipersonal se da cuando el socio único es una persona jurídica. La persona jurídica es una empresa que ejerce derechos y cumple obligaciones a nombre de ella misma, la misma que constituya una sociedad, responderá hasta el monto que hubiese otorgado para la constitución de la sociedad unipersonal.

Conclusiones al marco teórico

En resumen, se analizó la sociedad y las teorías sobre su naturaleza, llegando a la conclusión que la sociedad no necesariamente tiene que originarse mediante un contrato en el sentido tradicionalista, sino en un acto de voluntad unilateral.

La revisión dogmática sobre la naturaleza jurídica de la sociedad como reunión de capital, a partir de una estructura patrimonialista y como empresa, se puede acudir a la formulación de un nuevo concepto evolutivo de sociedad. Sin alterar la base contractualista para explicar su origen, no solamente nace

de un acuerdo de voluntades, sino que también puede encontrar su origen en la fundación por voluntad unilateral. El artículo busca flexibilizar el concepto de sociedad para adecuarse a las transformaciones de la práctica económica y legal.

LEGISLACIÓN BOLIVIANA

En el contexto legal de nuestro país, no se contempla la posibilidad de constituir una sociedad con un solo socio (a primera instancia), debido a que en el artículo 750 del Código Civil y asimismo en el artículo 125 del Código de Comercio, se establece que el Contrato de Sociedad se funda con una pluralidad de socios, es decir por dos o más personas. Sin embargo, esta disposición general de la pluralidad de socios tiene una excepción, cuando el Estado participe de la misma.

Código Civil

El capítulo VI del Código Civil en artículo 750 establece:

Artículo 750 (NOCIÓN). -

Por el contrato de sociedad dos o más personas convienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfrute de cosas o su propia industria o trabajo para ejercer una actividad económica, con el objeto de distribuir los resultados.136

Se establece como requisito esencial que la sociedad se constituya por dos socios, basándose en a la comentada teoría contractualista que adopta nuestra normativa. A pesar de que se exige el requisito de pluralidad de socios, ¿cuál es la finalidad práctica de la pluralidad de miembros?, si la naturaleza de las sociedades de responsabilidad limitada o anónima, lo que las caracteriza es el aporte del socio, es decir, existe un carácter no personal, en donde el funcionamiento del ente societario se lleva a cabo por mayoría, pero no de mayoría de socios, sino de acciones o cuotas de capital. El artículo 791, parágrafo 6 del Código Civil, se dispone lo siguiente:

136 Código Civil. Decreto Ley Nº12760, 06 de agosto de 1975, Artículo 750, Pág., 113.

Artículo 791 (CAUSAS DE DISOLUCIÓN)

La sociedad se disuelve:

VI. Por falta de pluralidad de socios, si no se reconstituye en el plazo de seis meses.137

Como se mencionó anteriormente, “en primera instancia no se permite la constitución con un solo socio”, se hacía en el sentido de que el Código Civil admite la unipersonalidad, aunque por un plazo determinado, tolerando el fenómeno de la unipersonalidad sobrevenida, con la condición de que ésta deba recomponer su pluralidad bajo sanción de disolución. Es decir, la unipersonalidad dentro de la normativa civil boliviana se encuentra regulada vía excepción.

Código Comercio

LA SOCIEDAD

Artículo 125. (CONCEPTO). -

Por el contrato de sociedad comercial dos o más personas se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común y repartirse entre sí los beneficios o soportar las pérdidas.138

Al igual que el Código Civil, está definición sigue la concepción tradicional contractual y se exige como mínimo la participación de 2 socios sea persona natural o jurídica, para el nacimiento de la sociedad y su subsistencia; caso contrario, se incurriría en causal de disolución.

Artículo 378. (CAUSAS DE DISOLUCIÓN). La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

8.) Reducción del número de socios a uno solo, y en las sociedades anónimas, a menos de tres, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres;

137 Código Civil, Decreto Ley Nº12760, 06 de agosto de 1975, Artículo 791, Pág.,119.

138 Código de Comercio, Decreto Ley Nº14379 de 25 de febrero de 1977, Art 125, Pág. 24

Durante ese lapso el socio único o los socios restantes de la sociedad anónima serán limitada y solidariamente, responsables por las obligaciones sociales contraídas;139

Como se mencionó anteriormente, lo rescatable de estas disposiciones es la admisibilidad de la unipersonalidad societaria, aunque sea por un plazo mínimo para el socio único, es un conducto muy bueno para la viabilidad de las sociedades unipersonales.

Es necesario entender de que uno de los objetivos de presente artículo no es la incorporación de las sociedades unipersonales como tipo de sociedad, sino, la admisibilidad de la unipersonalidad societaria; en la legislación comercial, es decir, la modificación del requisito de pluralidad de socios en las constituciones de sociedades.

EMPRESA UNIPERSONAL

Las empresas unipersonales presentan una particularidad en la estructura legal de Bolivia. Aunque no están reguladas como entidades societarias en el Código de Comercio, únicamente el artículo 1.550 de dicha normativa reconoce la presencia de las empresas unipersonales en el ámbito comercial. En este sentido, establece lo siguiente:

Artículo 1.550. (QUIEBRA DEL TITULAR DE VARIAS EMPRESAS)

Si la quiebra se origina por deudas contraídas en la explotación de una empresa unipersonal y el comerciante fuera también único titular de otras, todas ellas serán sometidas al procedimiento de quiebra ante el mismo juez. Empero la liquidación de cada empresa se mantendrá separada y los remanentes obtenidos en alguna de ellas pueden ser distribuidos entre los acreedores de las otras empresas.140

139

Asimismo, las empresas unipersonales se encuentran reconocidas como sujetos tributaria en la ley 483 de Reforma Tributaria, en su artículo 37, dispone:

Artículo 37.- Son sujetos del impuesto todas las empresas tanto públicas como privadas, incluyendo: sociedades anónimas, sociedades mixtas, sociedades en comandita por acciones y en comandita simples, sociedades cooperativas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades colectivas, sociedades de hecho o irregulares, empresas unipersonales, sujetas a reglamentación, sucursales, agencias o establecimientos permanentes de empresas constituidas o domiciliadas en el exterior y cualquier otro tipo de empresas. Esta enumeración es enunciativa y no limitativa.141

La definición de la empresa unipersonal se encuentra en el Decreto Supremo 24051, que reglamenta la Ley 1606 de 1994.

Artículo 2. (SUJETOS DEL IMPUESTO). -

a) Las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación del Código de Comercio, así como las empresas unipersonales, las sociedades de hecho o irregulares, las sociedades cooperativas y las entidades mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda. Se considera empresa unipersonal, aquella unidad económica cuya propiedad radica en una única persona natural o sucesión indivisa que coordina factores de la producción en la realización de actividades económicas lucrativas.142

Al ser un empresario individual, que trabaja únicamente por su cuenta, la normativa presume que el tipo de responsabilidad de la empresa es ilimitada. Esto debido a que no se distingue un patrimonio de la persona y la empresa, entonces responde ilimitadamente con todos sus bienes.

141 Ley de reforma tributaria, Ley Nº843, Ley de 20 de mayo de 1986, Artículo 37, Pág., 12.

142 Decreto Supremo Nº24051 del 29 de junio de 1995, Artículo 2, Pág., 1.

Además, existen demasiadas limitaciones en lo que respecta a la empresa unipersonal, debido a que esta no se encuentra adecuadamente normada, que no tiene personalidad jurídica y no puede ser constituida por personas jurídicas.

Ley de empresa pública

Otra excepción que la legislación nacional contempla sobre la unipersonalidad societaria tiene que ver con las empresas públicas, reguladas por la Ley Nº466 de 26 de diciembre de 2014.

Artículo 4. (Naturaleza de la Empresa Pública del nivel central del Estado)

La empresa pública del nivel central del Estado es una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un ámbito jurídico de carácter público-privada, en las formas y condiciones establecidas en la presente Ley. Se constituye en una unidad económica encargada de la producción de bienes y/o servicios. La empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social.143

Artículo 6 (Tipología de las Empresas Públicas de nivel central del Estado)

I. Las empresas públicas de carácter estratégico o social tendrán la siguiente tipología:

a) Empresa Estatal – EE, cuyo patrimonio pertenece en un 100% (cien por ciento) al nivel central del Estado.

b) Empresa Estatal Mixta – EN, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% (setenta por ciento) y menor al 100% (cien por ciento), y aportes privados de origen interno y/o aportes de empresas públicas o privadas extranjeras; en este tipo de empresas podrán participar como otro socio las Entidades Territoriales Autónomas – ETAs.

c) Empresa Mixta – EM, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado desde el 51% (cincuenta y uno por ciento) y hasta el 70% (setenta por ciento), y aportes privados de origen interno y/o aportes de empresas públicas o privadas extranjeras; en este tipo de empresas podrán participar como otro socio de las ETAs

d) Empresa Estatal Intergubernamental – EEI, cuyo patrimonio está constituido por aportes del nivel central del Estado desde el 51% (cincuenta y uno por ciento) y menores al 100% (cien por ciento) y aportes de las ETAs.144

Estas disposiciones establecen que el primer tipo de Empresa Estatal es unipersonal, lo que implica que todas las acciones están en manos de un único socio, en este caso, el Estado. Estas empresas se benefician al estar sujetas a las regulaciones del Código de Comercio y tienen su responsabilidad limitada al monto de sus aportes.

En este contexto, no parece justificable negar la posibilidad de la unipersonalidad societaria. Las Empresas Estatales operan exitosamente con un único socio, el Estado. Permitir que el Estado se organice como sociedad unipersonal bajo las disposiciones del Código de Comercio crea una disparidad en el trato en comparación con otros sujetos de derecho. Esto lleva a considerar que solo el Estado tiene la capacidad de llevar a una empresa sin asociarse, lo que incita a realizar juicios de valor.

Por lo tanto, no es razonable negar la existencia de la unipersonalidad societaria es nuestra legislación. ¿Por qué el Estado puede constituir una Sociedad Unipersonal? Denota un tratamiento desigual respecto a otros sujetos de derecho, nuevamente siendo el beneficiado el Estado.

En resumen, la legislación boliviana posibilita la unipersonalidad societaria de manera restringida, permitiendo al Estado ser un único socio en empresas

144 Ley de Empresa Pública, Ley de 26 de diciembre de 2013, Nº466, Artículo 6, Pág, 4.

estatales y tolerando la unipersonalidad sobrevenida por un período limitado. Este enfoque muestra una combinación de excepciones y limitaciones en relación con la formación de sociedades unipersonales en el país.

Legislación Europea

En las legislaciones europeas la figura de la sociedad unipersonal ha sido aceptada con mayor facilidad debido a la proximidad geográfica y a la intensa actividad comercial entre los países europeos. Además, la Duodécima Directiva del Consejo Europeo, promulgada el 21 de diciembre de 1989, desempeñó un papel fundamental en la consolidación de las sociedades unipersonales en la legislación europea. Su implementación contribuyó a establecer las bases y los estándares para la existencia y operación de las sociedades unipersonales en Europa.

Alemania

En la legislación alemana, se permiten las "Ein - Personen – GmbH"145, que son sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Estas pueden ser fundadas por una sola persona con una declaración de voluntad unilateral. Aunque son unipersonales, se rigen por las mismas reglas que las sociedades de responsabilidad limitada con varios accionistas.

Tiene la característica que el único accionista tiene las facultades de director general y representante de las juntas. Para inscribirla en el registro mercantil de Alemania, se debe depositar un capital social de 25.000 euros, pudiendo ser de cualquier especie. Después del depósito de capital y la declaración de voluntad unilateral, perfecciona su registro.

Bélgica

A partir del 1 de mayo de 2019, Bélgica promulgó Société privée à responsabilité limitée o también conocida Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, una nueva ley de sociedades que introdujo cambios

145 BAUMERT, Christoph, Ein – Personen – GmbH: Die Rechtsform für Solo – Gründer, Firma de aktualisiert, Am 15, März 2022, Consultado el 18/10/22 Disponible en: https://www.firma.de/ firmengruendung/ein-personen-gmbh-die-rechtsform-fuer-solo-gruender/.

significativos. Se incorporaron dos nuevos tipos de sociedades: la BV (besloten vennootschap), equivalente a una sociedad de responsabilidad limitada, y la NV (naamloze vennootschap)146, similar a una sociedad anónima. Estos tipos de sociedades permiten la constitución de sociedades unipersonales y se han vuelto populares entre pequeños y medianos empresarios debido a su flexibilidad y beneficios.

La BV no requiere capital mínimo ni pluralidad de socios. Tanto la BV como la NV ofrecen responsabilidad limitada según los aportes, libertad en la redacción de estatutos y facilidad de transferencia de acciones.

España

En aplicación de la Duodécima Directiva, se legisla la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, pudiendo ser tanto originarias como sobrevenidas, con la exigencia de que se exprese la unipersonalidad en la dominación social y la publicidad en el Registro Mercantil. Por lo tanto, el 1ero de junio de 1995 entra en vigor la nueva ley de sociedades de responsabilidad limitada junto a las sociedades unipersonales. En el artículo 12 de la ley de sociedades de capital, menciona:

Artículo 12: Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.

b) La constituida por dos o más socios cuando todas las particiones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se considera propiedad del único socio las particiones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.147

El tema de la publicidad es esencial para la unipersonalidad cuando incurre en la perdida de la pluralidad de socios, debiendo hacer una “declaración

146 BELGISCH Wetboek, van vennootschappen en verenigingen "Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen", 23 marzo 2019, Traducido al español.

147 España, Real Decreto Legislativo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Nº1/2010, 02 de julio de 2010, Artículo 12.

de unipersonalidad sobrevenida” en un periodo de 6 meses, si no se realiza la declaración, el socio único responde ilimitadamente. Y viceversa, cuando adquiera más socios, debe una “declaración de pérdida de unipersonalidad”.

Francia

La legislación francesa se abstuvo a la admisión de las sociedades unipersonal por mucho tiempo. Esta legislación sólo contempla la posibilidad de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, no de la sociedad anónima. Cuando el capital social está compuesto por participaciones a una sola persona se conoce comúnmente EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée), legislado por el Code de commerce148 .

Las características, al igual que en casi todas las legislaciones, implican que el socio único ejerce las facultades de la asamblea de socios, no requiere un capital mínimo para su constitución, pero excluye ciertas actividades para el objeto social de la empresa que son: los de seguros, reaseguros y capitalización.

Portugal

Desde el 1997, la legislación de Portugal admite las Sociedade unipessoal por quotas149, de gran éxito debido a su facilidad práctica. Estas sociedades pueden ser constituidas por personas naturales o jurídicas, como también darse de manera sobrevenida. El socio único es quien ejercer las funciones de la asamblea, pudiendo nombrar un gerente. Todos los documentos o contratos que participe deberán tener la palara “Unipessoal”, y el capital mínimo es de 1 euro.

Legislación latinoamericana

En las legislaciones latinoamericanas, la adopción de la figura de sociedades unipersonales ha avanzado más lentamente en comparación con otras regiones. Sin embargo, esto no refleja falta de interés por parte de los

148 Code de commerce Français, Titre II: Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales, Chapitre III: Des sociétés à responsabilité limitée, Articles L223-1 à L223-43

149 O presidente da República, Jorge SAMPIO. Ministerio de Justicia (Portugal), Decreto-Lei nº 257/96 de 31 de dezembre, Disponible en: https://www.igf.gov.pt/leggeraldocs/DL_257_96.htm

legisladores locales, sino más bien un proceso de adaptación e incorporación de esta institución jurídica. En la actualidad, se observa un compromiso creciente en Latinoamérica por modernizar el Derecho Societario. Muchas legislaciones de la región han optado por introducir nuevas formas jurídicas societarias que permiten la constitución de empresas por un único socio. Esto demuestra un esfuerzo por alinearse con las tendencias internacionales y adaptarse a las necesidades cambiantes de los empresarios y la economía.

Argentina

En Argentina, desde 2015, se unificaron el Código Civil y el Código de Comercio, lo que incluyó una importante reforma en materia societaria a través de la modificación de la Ley 19.550150, que regula las sociedades comerciales. Esta reforma introdujo la figura de la Sociedad Anónima Unipersonal (S.A.U.).

Bajo esta ley, se establece la regulación de las Sociedades Anónimas Unipersonales, pero con la particularidad de que solo pueden constituirse sobre el tipo societario de la sociedad anónima. Además, la denominación o nombre de estas sociedades debe ir acompañada de la abreviatura S.A.U. Esta reforma ha permitido la creación de empresas unipersonales bajo la estructura de sociedad anónima en Argentina.

Colombia

En Colombia, en 2008 se promulgó la Ley 1258 de 2008151, conocida como la Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.). En esta legislación, se eligió admitir la figura de la unipersonalidad a través de las S.A.S.

El jurista Carlos Andrés Arcila destaca un punto fundamental para comprender esta evolución: "se introducen cambios en la forma de organizar la estructura y funcionamiento de las sociedades, con el fin de que las personas interesadas en crear empresas puedan constituir de acuerdo con

150 Ley de General de Sociedades Nº19.550, T.O. 1984, Artículo 1º (Artículo sustituido por punto 2,2 del Anexo II de la Ley N°26,994 B.O. 08/10/2014 Suplemento, Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art, 1° de la Ley N°27,077 B.O. 19/12/2014).

151 Ley 1258 de 2008, Congreso de la República de Colombia, Diario Oficial Nº 41.194 de 5 de diciembre de 2008, Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas, Artículo 1.

sus necesidades e intereses. Esto es un desarrollo del principio básico de la libertad contractual, donde la voluntad de las personas debe prevalecer sobre los requisitos legales"152. En resumen, la Ley de SAS en Colombia ha permitido que los emprendedores adapten la estructura societaria a sus necesidades, fomentando la libertad de contrato en la creación de empresas.

Chile

La legislación chilena se destacó al ser una de las primeras en adoptar la unipersonalidad en el ámbito empresarial. En el año 2007, se reformó el Código de Comercio153, para introducir la posibilidad de constituir una Sociedad por Acciones de manera unipersonal. Esta medida se originó en parte debido a la experiencia no exitosa de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL).

El artículo 424154 del Código de Comercio chileno establece que la sociedad por acciones creada por una o más personas a través de un acto de constitución. Esta reforma permitió la creación de sociedades unipersonales en Chile, otorgando a los emprendedores la opción de establecer empresas individuales con un enfoque más flexible y moderno.

Ecuador

En Ecuador, la legislación ha adoptado recientemente la unipersonalidad societaria a través de la "Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación" 155 promulgada en 2020. Esta ley introduce y regula la figura legal de la "Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS)". Esta novedosa disposición permite la

152 ARCILA SALAZAR, Carlos Andrés, Pluralidad de Asociados: Rompimiento de un axioma, Disponible en: www.scielo.org/php/index.php?lang=es

153 JARA BAADER, Andrés, Sociedades por Acciones, Ley 20,190, Publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de junio de 2007, Pág,381.

154 Código de Comercio de Chile, 23 de noviembre de 1865, Modificación al libro II referente a Las Sociedades, Título VII, Artículo 424.

155 Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, Asamblea Nacional República del Ecuador, Oficio NºSAN-2020-1526, 21 de febrero de 2020, Quito, Ecuador, Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.). pág, 22, Consultado el 17/10/22, Disponible en: https://www.gob.ec/ sites/default/files/regulations/2020-03/Documento_LEY-ORGANICA-EMPRENDIMIENTOINNOVACION.pdf

constitución de una sociedad con un único socio, brindando la opción de establecerla mediante un contrato o un acto unilateral. Además, la SAS no requiere un capital mínimo y presenta costos administrativos reducidos.

No obstante, esta figura tiene algunas limitaciones en cuanto a su objeto social, ya que no puede operar en el ámbito financiero ni de seguros. Además, las SAS no tienen la posibilidad de cotizar en la bolsa de valores. Esta legislación refleja un avance significativo en la adaptación del marco legal ecuatoriano para fomentar la creación y operación de empresas individuales, incentivando la innovación y el emprendimiento en el país.

Paraguay

En Paraguay, la legislación introdujo en el año 2020 la figura de la "Empresa por Acciones Simplificada (EAS)"156. Aunque el término "empresa" se utiliza en su denominación, su funcionamiento se asemeja al de las sociedades reguladas. Esta nueva figura legal está diseñada para ser constituida por una única persona natural. Una característica destacada es que no se requiere un capital mínimo para su constitución, y su capital social se divide en acciones. Esta incorporación legal refleja un enfoque moderno para la creación y operación de empresas unipersonales en Paraguay, brindando una opción flexible y simplificada para emprendedores individuales.

Conclusiones de la Legislación Latinoamericana

Después del análisis de legislaciones de diferentes países en todo el mundo, se hace evidente que la unipersonalidad societaria ha sido adoptada de diversas formas en distintos sistemas legales. En el contexto europeo, especialmente en países como España, se regulan tanto la responsabilidad limitada como la anónima en su forma unipersonal, reconociendo plenamente esta modalidad de estructura societaria. Este enfoque busca el artículo para inspirar cambios en nuestra propia legislación. En Latinoamérica, aunque la mayoría de los países han favorecido la figura de la empresa de responsabilidad limitada, en

156 Ley Nº 6480, Que crea la Empresa por Acciones Simplificadas (EAS), 08 de enero de 2020, Asunción, Paraguay, Artículo 1, Constitución, Consultado el 17/10/2022. Disponible en: http:// www.suace.gov.py/wp-content/uploads/2020/01/LEY-EAS-6480-2020.pdf

los últimos años ha habido un notable progreso en la adopción y regulación de la unipersonalidad societaria. Cada país ha implementado sus propias figuras y características particulares en este proceso de modernización del derecho societario.

CONCLUSIONES FINALES

Luego un exhaustivo análisis sobre las sociedades unipersonales, que abarcó desde sus antecedentes históricos, teorías y conceptos normativos fragmentados, hasta las revisiones en los ordenamientos jurídicos más prominentes, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Necesidad de Incorporación y Modernización normativa: La evolución de las prácticas empresariales y la globalización demandan la adaptación de las normativas jurídicas. La unipersonalidad societaria aparece como una institución idónea en sus diferentes formas, que da soluciones prácticas para ajustar las leyes a las necesidades actuales del mundo empresarial.

Tanto en Europa como en Latinoamérica, se observa una tendencia hacia la incorporación de la unipersonalidad societaria en las legislaciones, evidenciando una voluntad de modernización y adaptación.

2. Reconocimiento de la Unipersonalidad: Aunque algunas legislaciones han sido inicialmente reacias, muchas han reconocido la viabilidad y utilidad de las sociedades unipersonales, demostrando la adaptabilidad del derecho a las realidades comerciales. Logrando reconocer que no es indispensable el requisito de la pluralidad de socios.

Ajustar el concepto de sociedad, adaptándola a lo que la practica requiere, que también pueda ser crear mediante un acto jurídico unilateral de organización, proveniente de una sola persona, natural o jurídica.

3. Superación de Obstáculos Gramaticales: La discusión en torno a la palabra "sociedad" no debe ser una barrera insuperable. Flexibilizar la interpretación gramatical permite una comprensión más amplia y funcional del concepto de sociedad unipersonal, debido a que no se altera el funcionamiento de estas al ser de carácter patrimonial. Seguir

rechazando la unipersonalidad societaria por términos gramaticales, es disminuir la capacidad de superación que tiene la Ciencia Jurídica

4. Beneficios prácticos: Las sociedades unipersonales atraen muchos beneficios más allá de la tan deseada limitación del empresario, como ser la división de cuotas o acciones del capital de la empresa, la facilidad de transferir sus títulos valores, como también se evitaría las sociedades de favor a las que recurren salvaguardar su patrimonio, adoptando los tipos societarios más utilizados.

5. Desarrollo Jurídico Continuo: El estudio y análisis de las sociedades unipersonales resalta la necesidad de un desarrollo jurídico constante y la adaptación de las leyes para garantizar su relevancia y eficacia en un entorno empresarial en constante cambio. Es esencial resaltar que la unipersonalidad sólo puede constituirse en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, entendiendo que solo estas dos clases societarias cabe la unipersonalidad. Debido a que se comete el error de presentar la unipersonalidad como un tipo, lo que en realidad es forma o modo técnico jurídico de situación de unipersonalidad. Más que ser unipersonal, una sociedad está en situación de unipersonalidad.

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ANÁLISIS DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LA LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

¿No tienes enemigos, dices? Una pena, amigo mío: ese alarde es vano. Aquel que participa en la refriega del deber, que los valientes soportan, debería haber hecho enemigos. Si no los tienes, pequeño es entonces el trabajo que has hecho. Si a ningún traidor has escarmentado, si ningún zafio patán te ha calumniado, si ningún entuerto has enderezado, entonces… has sido un cobarde redomado”157 .

Charles MacKay

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl158

LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE FRENTE A LOS TRIBUNALES JUDICIALES BOLIVIANOS

La actualidad que atraviesa la justicia boliviana es crítica, siendo una de las razones de ello, la carga procesal que tienen los jueces, pues de acuerdo a los parámetros internacionales estos deberían llevar 700 casos al año, al contrario, los magistrados en el Estado Plurinacional de Bolivia duplican esta cifra hasta llegar a 1500 casos por año159, desencadenando esto en una

157 Traducido del poema del escocés Charles MacKay: “You have no enemies, you say? Alas, my friend, the boast is poor. He who has mingled in the fray of duty that the brave endure, must have made foes. If you have none, small is the work that you have done. You’ve hit no traitor on the hip. You’ve dashed no cup from perjured lip. You’ve never turned the wrong to right. You’ve been a coward in the fight.”

158 Licenciado en Derecho por la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (UPSA). Correo electrónico: amamanrendon.saul@gmail.com

159 https://obs.organojudicial.gob.bo/index.php/noticia/detalle/cod_noticia/808 (Consulta: 23 de agosto de 2023).

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

crisis de corrupción y haciendo notorio el incumplimiento de los tribunales judiciales de principios fundamentales del proceso, como lo son: el de dirección, celeridad y concentración160. Esto puede ser resultado del bajo presupuesto que destina el Estado al sistema judicial, pues este equivale al 0,48% del Presupuesto General del Estado161, situando a la justicia en un escenario complicado para que los usuarios puedan acudir a ella y para que los mismos administradores de la justicia hagan efectiva la tutela judicial.

Además, la independencia del poder judicial se ha visto afectada en los últimos años por la intromisión que genera el Órgano Ejecutivo y lo politizado que se encuentran los miembros de la justicia en el país, causando que la credibilidad en el sistema judicial se vea reducida no solamente a nivel nacional, sino también en el panorama internacional, pues de acuerdo a un ranking que realiza la prestigiosa organización World Justice Project162, la calificación del sistema judicial del Estado Plurinacional de Bolivia es baja, posicionándola en el puesto 130 de 140 jurisdicciones, por debajo de países como Zimbabue e Irán en el ranking global, mientras que en el ranking de Latinoamérica y el Caribe se encuentra en el puesto 29 de 32, solo por delante de las jurisdicciones de Venezuela, Nicaragua y Haití163.

Respecto a lo anterior, francamente, parece que acudir a los tribunales ordinarios bolivianos no representa ser una garantía de calidad en el acceso a la justicia, así que, en respuesta a ello, las partes en busca de resolver sus conflictos tienen la opción de recurrir al Arbitraje bajo la luz del artículo 179 de la Constitución Política del Estado, que en efecto le otorga función judicial a tribunales arbitrales para dirimir controversias.

160 Artículo 1, Ley 439 del Nuevo Código Procesal Civil.

161 https://correodelsur.com/seguridad/20230721_presupuesto-judicial-es-menor-al-deministerios.html#:~:text=El%20sistema%20judicial%20en%20Bolivia,General%20del%20 Estado%20(PGN) (Consulta: 24 de julio de 2023).

162 https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/global/2022 (Consulta: 20 de septiembre de 2022).

163 La organización World Justice Project se basa en 8 factores para realizar este ranking, estos son: (1) la ausencia de corrupción, (2) independencia de poderes, (3) apertura del gobierno con la población nacional y extranjera, (4) derechos fundamentales, (5) orden y seguridad, (6) cumplimiento de la normativa (7) justicia civil y (8) justicia penal.

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De esta manera, el arbitraje cobra importancia en el panorama nacional, pues, si antes se la señalaba como un medio alternativo para la resolución de disputas, ahora es una herramienta usual y casi indispensable a utilizar, muestra de ello es la presencia de cláusulas arbitrales en la mayoría de contratos comerciales, señalando su uso obligatorio en caso de que surja un conflicto entre las partes a raíz del incumplimiento de lo estipulado en la relación contractual.

Ahora bien, debemos analizar las principales ventajas que tiene el Arbitraje sobre los tribunales judiciales, aquellas que la hacen más atractiva para su utilización son las siguientes: (1) Confidencialidad: es tal vez el principio que coloca al Arbitraje en un sitio privilegiado al momento de escogerlo como medio para resolver controversias, ya que es un motivo válido por el que las partes deciden resguardar información, en señal de cuidado a su imagen; (2) Idoneidad: José Domingo Ray considera que: “mediante el arbitraje, se puede obtener calidad en el servicio, en razón de que el caso será resuelto por quienes las partes o sus abogados consideren que son las personas más calificadas para ello, en función de las características que presente el diferendo”164. Los arbitrajes a diferencia de los tribunales ordinarios tienen la facilidad de que su tribunal arbitral este conformado por profesionales que tengan conocimiento y la especialidad sobre la materia en disputa, es así que los Centros de Arbitraje tienen listas de árbitros que son profesionales en áreas como ingeniería civil, hidrocarburos, energía, arquitectura, propiedad intelectual, telecomunicaciones, diseño industrial y otros. Este elemento del Arbitraje sin duda alguna da seguridad a las partes de que el fallo se encuentra en buenas manos; (3) Menor costo: la onerosidad es un aspecto de importancia para poder tomar una decisión, pues en efecto, se puede medir en tiempo cuando se tiene en frente a los tribunales estatales, ya que el Arbitraje al tener dentro de sus ventajas la celeridad y que no cuenta con la admisibilidad de apelaciones, tiene una duración más corta de la que pueden tener procesos ordinarios, haciendo que el tiempo signifique dinero. Si bien se puede pensar que el Arbitraje es costoso, el precio de un proceso arbitral

164 HADERSPOCK GUTIERREZ Brian, Ensayos de Derecho Arbitral, Editor Oscar Gutierrez, Bolivia, Primera Edición 2012, pág. 58.

viene determinado en proporción a la cuantía reclamada en el conflicto principal -honorarios de los árbitros y gastos de administración-secretaria como notificaciones, copias, gastos de protocolización del laudo, etc.-

Por consiguiente, el arbitraje es un método de resolución de conflictos heterocompositivo con sistema propio, por el cual las partes mediante la autonomía de la voluntad otorgan y facultan de hacer efectiva la función judicial a un tribunal arbitral de dirimir cualquier controversia derivada de la relación contractual, dejando así de lado los tribunales estatales, y comprometiéndose al cumplimiento obligatorio del laudo que emita el tribunal arbitral. Por ello, se coincide con el doctrinario Jesús Chuquimia cuando este determina que el arbitraje goza de un sistema propio165, ya que, a diferencia de otros juristas, él señala que el Arbitraje no se encuentra bajo otro sistema que no sea el propio; por lo tanto, este sistema tiene figuras y herramientas propias que las partes pueden utilizar para resolver sus controversias sin necesidad de acudir a tribunales ordinarios, siendo una de ellas el árbitro de emergencia.

LA INCLUSIÓN DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LA LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje (en adelante la “LCA”) fue promulgada en 2015, abrogando la anterior Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación, la cual estuvo vigente durante 18 años. Cabe resaltar que la LCA tiene una particularidad a diferencia de la mayoría de las legislaciones arbitrales en el mundo, esta no es reconocida como una ley realizada en base a la Ley CNUDMI166.

En lo que el análisis de la LCA importa, señalaremos la inclusión del árbitro de emergencia, una figura nueva que funda su utilidad en base al acceso que tienen las partes de solicitar medidas cautelares o preparatorias antes

165 VILLARROEL SALVATIERRA Diego. Arbitraje, Control Judicial y Orden Público, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra, 2017, pág. 36.

166 La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil esta formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral con el fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional.

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de conformarse el tribunal arbitral, esto en busca de asegurar en su debido momento la eficacia de la tutela jurídica en un laudo futuro.

De esta manera, la LCA incluye un nuevo actor en el escenario del arbitraje boliviano, aunque también se puede decir que la figura del árbitro de emergencia es relativamente reciente en el plano internacional por su incorporación en 2006 en el reglamento del Centro de Resolución de Disputas (CRD), ya que representó un hito para que reglamentos como los de la Corte de Arbitraje de Londres (CAL), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el Centro de Arbitraje y Mediación del Paraguay (CAMP) y otros puedan introducir con características propias la figura del árbitro de emergencia.

Sin embargo, hay que remontarnos hasta 1990 para encontrar el verdadero origen de este instrumento, pues, si bien en 2006 aparece como el árbitro de emergencia en el reglamento del CRD, es la CCI que a través del Reglamento Pre-arbitral autoriza a una persona denominada el “tercero” (las comillas son nuestras) a decidir, previo a la conformación del tribunal arbitral, sobre la viabilidad y aplicación de las medidas cautelares que solicite una de las partes en base de la peligrosidad en la que se encuentra la efectividad del futuro laudo arbitral.

Es importante la denominación que tenga esta figura. Esto se puede evidenciar por medio de jurisprudencia, pues, en efecto, el hecho de que el Reglamento Pre-Arbitral de la CCI de 1990 haya denominado “tercero” a la figura encargada de otorgar medidas cautelares previa a la conformación del tribunal arbitral ha significado ser un problema como en el caso de la República del Congo vs. Total E&P (TEP) Congo.

Respecto a lo anterior, la Corte de Apelaciones de París, en decisión proferida el 29 de Abril de 2009, precisamente en el caso de TEP Congo vs. República del Congo, señaló que las decisiones proferidas por el tercero no constituyen una sentencia o laudo arbitral bajo el espectro de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, mejor conocida como la Convención de Nueva York (CNY). Para sustentar esta

aseveración, el alto Tribunal procedió en primera instancia a analizar la calidad del tercero, si, efectivamente, éste detentaba o no las cualidades de un árbitro, para posteriormente dilucidar si existía una sentencia bajo los estándares de la CNY. De manera que al analizar la Corte el texto de la introducción destacó que el mismo señalaba: “(...) recurrir rápidamente a una persona (llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendientes a resolver un problema urgente(...)”167. De forma tal que los redactores del reglamento se cuidaron de proscribir la inclusión en el texto la palabra árbitro, desnaturalizando así al tercero de las cualidades que detentan aquellos. Así pues, en la base de estos hallazgos, la Corte de Apelación de París concluyó que el tercero no estaba actuando con la capacidad de un árbitro, que por lo tanto sus decisiones no fueron laudos arbitrales y, acordemente, que estas no podrían estar sujetas a una acción de anulación.

Retomando la llegada del árbitro de emergencia al sistema arbitral boliviano, este representa un avance en la legislación y los reglamentos de los distintos reglamentos de los Centros de Conciliación del país, pues, a comparación de las legislaciones arbitrales de los países vecinos en Latinoamérica, Bolivia parece ser pionera en su inclusión. Sin embargo, se tiene que analizar si es que verdaderamente es una herramienta que las partes pueden utilizar al momento de ir a un arbitraje, pues el funcionamiento y la eficacia dependen de como se encuentre estructurada la LCA que es la que otorga los parámetros a los reglamentos para que adecuen su texto en favor de la actuación del árbitro de emergencia en Bolivia.

ANÁLISIS

DE LA ESTRUCTURA DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Luego de exponer la importancia que tiene el Arbitraje en Bolivia y la inclusión del árbitro de emergencia en la legislación boliviana, hay que aterrizar en las ventajas que trae esta figura al procedimiento arbitral, pues citando a Juan Valdés Figueroa: “La velocidad, predictibilidad y confidencialidad del procedimiento del árbitro de emergencia, hacen de este mecanismo una

167 https://bibliotecadigital.ccb.org.co/server/api/core/bitstreams/ae991786-3f36-4564-acf294f6176f128e/content (Consulta: 02 de marzo de 2022).

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alternativa muy útil y eficaz, que cuenta cada vez con más adeptos, sin perjuicio del rol que en muchos casos juega y seguirá jugando la justicia ordinaria”168. De esta manera, el árbitro de emergencia cumple un rol determinante dentro del sistema arbitral, ya que es el encargado en una etapa previa a la conformación del tribunal arbitral de otorgar medidas cautelares y en el caso boliviano de solicitar medidas preparatorias a la autoridad judicial correspondiente, dos aspectos procedimentales que tienen funciones vitales.

De esta forma, si bien descansa en el árbitro de emergencia como se construya el camino que tenga el proceso arbitral posteriormente, hay que verificar que la LCA boliviana le otorgue una estructura adecuada para su funcionamiento, porque hay un dato que alarma a la comunidad del arbitraje, y es que, en 8 años de entrar en funcionamiento la figura del árbitro de emergencia, no ha sido utilizada una sola vez en el ámbito nacional, de ahí que surgen custionantes tales como: ¿Es útil el árbitro de emergencia?; ¿Tiene que haber modificaciones respecto al árbitro de emergencia en la LCA?; ¿Por qué hay preferencia por solicitar medidas cautelares y preparatorias en los tribunales ordinarios antes de la conformación del tribunal arbitral, cuando existe una cláusula arbitral?, estas preguntas se van responder con el análisis minucioso de los artículos de la LCA, empezando por el Sistema de cláusula que deben utilizar las partes para que actúe el árbitro de emergencia, hasta la eficacia de la decisión que toma.

SISTEMA

OPT IN EN LA LEGISLACIÓN ARBITRAL BOLIVIANA

El artículo 67 (I) de la LCA señala que para el uso del árbitro de emergencia es necesario plasmar en una cláusula o convenio arbitral la voluntad expresa de las partes para utilizar esta figura, acompañado a esta solicitud de árbitro de emergencia, tienen que ir las medidas cautelares que podrán ser solicitadas por las partes al momento de utilizar el árbitro de emergencia.

168 https://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=367f08b93bba35e4869c03e853aab8d9&hash_t= b749e38d96750b03074a8cf338aa51d2 (Consulta: 16 de junio de 2022).

En relación con el artículo 67 (I) y sus numerales ut supra, es claro de que se instala un sistema opt in169 en la legislación arbitral para que pueda actuar el árbitro de emergencia, cuando se considera que no debería ser necesario, pues, en efecto, si las partes deciden estipular una cláusula arbitral, están manifestando el deseo de utilizar el sistema arbitral para resolver sus controversias, esto con la finalidad de evitar todas las dificultades que representa tener el sistema judicial, incluyendo la solicitud de medidas cautelares de manera previa a la conformación del tribunal arbitral, sin dejar de lado el hecho de que el árbitro de emergencia es una figura intrínseca del sistema arbitral; por lo tanto, las partes deberían utilizar esta figura sin la necesidad de pactarlo expresamente en una cláusula.

Además, el hecho de que las partes tengan que estipular en el pacto arbitral las medidas cautelares que van a utilizar va en contra de los principios de libertad y flexibilidad170 que tiene el sistema del arbitraje, pues los contextos son distintos al momento de solicitar esta medida, en referencia de que las partes pueden cambiar de opinión sobre la medida cautelar a tomar, por estrategia o por otros motivos que vean convenientes, ya que en ese momento se encuentran en un conflicto de intereses; asimismo, el elemento sorpresa de las medidas cautelares se caracteriza por no saber cual de ellas se va a utilizar, para que la contraparte no aproveche esa ventaja para alterar o hacer desaparecer el patrimonio.

Existe un respaldo práctico y una corriente en el arbitraje respecto al sistema a utilizar en caso del árbitro de emergencia, pues claro ejemplo es el procedimiento pre-arbitral del reglamento de 1990 de la Cámara de

169 El Sistema Opt In hace referencia a la aceptación expresa y escrita que debe contener una cláusula o convenio arbitral y tiene como fundamento el consentimiento de las partes para ser miembro de la clase y que la competencia del tribunal arbitral está determinada por la voluntad manifestada por los contratantes, este sistema es el que la LCA tiene desarrollado en su artículo 67 para la solicitud del árbitro de emergencia, adoptando un sistema basado en el consentimiento expreso de las partes para acceder a una figura propia del arbitraje nacional e internacional, porque de lo contrario si no existe un compromiso de las partes, estas no se encuentran obligadas o en este caso no tienen derecho a solicitar al árbitro de emergencia para que actúe de manera previa a la conformación del tribunal arbitral.

170 Artículo 3 de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje.

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Comercio Internacional (CCI), el cual resultó no ser tan efectivo por el sistema opt in que manejaba. Sobre ello, Enrique Fernández Maciá, después de una investigación para la Universidad Carlos III de Madrid sobre la irrupción del árbitro de emergencia, determina que: “La utilización de este procedimiento ha sido muy escasa, pues hasta 2014, sólo había 14 casos registrados en relación con este procedimiento. La razón fundamental de esta pobre acogida de este procedimiento, al igual que ocurrió con las reglas similares de la Asociación de Arbitraje Americana (AAA), ha de buscarse en la naturaleza “opt-in” del sistema previsto, de tal manera que las partes deben estar de acuerdo expresamente y de manera separada de su cláusula de arbitraje, en acudir a este procedimiento específico. Y es que la propia experiencia nos muestra que cualquier sistema “opt in”, en la práctica, da como resultado, por regla general, una pobre utilización por parte de los usuarios del arbitraje”171 .

Por tanto, la mayoría de las legislaciones arbitrales y reglamentos de los Centros no utilizan el sistema opt in dentro de su texto, pues en la práctica no dio buenos resultados, convirtiendo de esta manera al sistema opt out172 en el más favorable para utilizar y por el que justo la CCI tuvo que optar en el reglamento del 2012, hecho que fue aceptado por sus usuarios, ya que el árbitro de emergencia ha sido utilizado 181 veces desde su inclusión en el reglamento de arbitraje hasta el 2020173, año en el que la CCI realizó un informe en el cual reveló que la mayoría de la ocasiones las partes cumplían voluntariamente con la orden del árbitro de emergencia. Esto, sin duda alguna, demuestra la preferencia por el Sistema Opt Out.

171 https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3614 (Consulta: 13 de junio de 2022).

172 El Sistema Opt Out no obliga a las partes a estipular en el pacto arbitral la utilización de figuras como la del árbitro de emergencia, es más bien todo lo opuesto, ya que este sistema establece que si no quiere darse uso de algún instrumento jurídico, reglas u otros aspectos procedimentales que vienen inherentes al arbitraje, las partes tienes que expresamente por medio escrito excluir del proceso arbitral aquel aspecto no deseado.

173 https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/dispute_resolution_ magazine/2022/april/use-of-the-icc-emergency-arbitrator-provisions/ (Consulta 16 de abril de 2023).

MAMAN

En este punto, debemos hacer un comentario. Si bien la LCA busca que las partes utilicen esta figura teniendo el consentimiento expreso de las partes en una cláusula del contrato, no resulta ser lo bastante atractivo, pues se encuentra atrasada respecto a las demás legislaciones y reglamentos arbitrales, ya que el Sistema Opt In es una instrucción obsoleta para las partes que acuden al arbitraje, pues, si ya existe una cláusula arbitral, es porque todos las controversias tienen que ser resueltas dentro del sistema arbitral y no fuera de ella.

A) LAS MEDIDAS PREPARATORIAS DENTRO DEL ARBITRAJE DE EMERGENCIA

Un elemento novedoso en la inclusión del árbitro de emergencia en la LCA es que esta figura, además de tener competencia en verificar y otorgar medidas cautelares como en la mayoría de legislaciones y reglamentos arbitrales lo han planteado, también se le asigna un rol sobre medidas preparatorias al proceso.

Ahora bien, cuando se verifica la eficacia del árbitro de emergencia sobre la tarea que tiene en las medidas preparatorias, se puede determinar que es casi nula, pues basta con leer lo que se señala en el artículo 67 (I) 3 de la LCA: “Solicitar a la autoridad judicial la aplicación de medidas preparatorias para la demanda arbitral.”

¿Qué sentido tiene que la autoridad judicial verifique la solicitud de un árbitro de emergencia sobre las medidas preparatorias? Cuando esta figura tiene toda la capacidad y competencia para poder establecer las medidas que las partes soliciten o vea conveniente, esto, sin duda alguna, va en contra del principio de independencia del arbitraje, que es por el cual los árbitros tienen la libertad y autonomía para ejercer sus funciones sin ningún tipo de injerencia del sistema judicial, a menos que sea por auxilio judicial. De igual manera, va en contra de los principios de celeridad y de finalidad del arbitraje, pues el retraso que provoca que la autoridad judicial verifique las medidas preparatorias es perjudicial para el proceso y la parte solicitante; para eso, en este caso, la parte acude directamente a la autoridad judicial, sin tener que recurrir al árbitro de emergencia, al cual le resta valor y eficacia; además, la finalidad está subordinada por la validez que tenga el procedimiento y no

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la simple observación de las normas y requisitos, convirtiendo al árbitro de emergencia en una figura irrelevante que le pasa información a la autoridad judicial.

Por otra parte, se tiene que añadir que, en caso de que el árbitro de emergencia quiera solicitar una medida preparatoria a la autoridad judicial, tendrá que acudir a las que están plasmadas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil (en adelante “NCPC”), en base al siguiente texto del artículo final primero de las disposiciones finales de la LCA:

“El Tribunal Arbitral podrá aplicar supletoriamente las normas procesales en materia civil, cuando las partes, el reglamento institucional adoptado o el propio tribunal no hayan previsto un tratamiento específico de esta materia.”

En este caso, los reglamentos de arbitraje de CAINCO en Santa Cruz de la Sierra, el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de La Paz (en adelante “CAC”) y de la Cámara de Comercio de Cochabamba (en adelante “CCC”), no contemplan aspectos específicos y distintos a la ley en cuanto al árbitro de emergencia, por lo tanto, queda entendido de que las medidas preparatorias plasmadas en el NCPC son las únicas que puede otorgar el árbitro de emergencia.

La falta de regulación específica que determine en el sistema del arbitraje las características y naturaleza jurídica propia de las medidas preparatorias y cautelares, lleva a acudir necesariamente a la norma procesal común. Cierto es que en algunos casos incluso se confunden las características con los elementos propios delimitadores de su propia naturaleza.

De esta manera, existen riesgos que no son propios y que asume el sistema arbitral al acudir a la supletoriedad de la norma procesal civil, ya que algunas medidas preparatorias proceden de una manera ajena al procedimiento que se maneja en la institución del arbitraje, pues, primero, en el sistema judicial la parte solicitante de la medida preparatoria realiza una demanda dirigida al juez público competente que conocerá el proceso principal, cumpliendo con los requisitos previstos para el acto de proposición descritos en el artículo

110 del NCPC; en cambio, en el sistema arbitral, el artículo 68 de la LCA señala qué es lo que debe contener la petición de las partes para solicitar que el árbitro de emergencia sea el encargado de verificar las medidas preparatorias o cautelares solicitadas, dejando de esta manera a un lado lo que establece el sistema judicial.

En consecuencia, aquí surge un primer problema, ya que, al ser dirigida esta solicitud al árbitro de emergencia, que es elemento intrínseco del sistema arbitral, el competente para verificar el proceso de fondo es el tribunal arbitral, aspecto que difiere del sistema judicial, pues en este, el juez que atiende la solicitud de medidas preparatorias, es el competente para juzgar el fondo de la controversia. Esto genera una antinomia entre la LCA y el NCPC, que es resuelta por el criterio de competencia de especialidad; en este caso, si las partes deciden solicitar las medidas al árbitro de emergencia, el competente para verificar el fondo es el tribunal arbitral que será designado posteriormente. De igual manera, si las partes se deciden por un autoridad judicial para solicitar medidas preparatorias, la existencia de una cláusula arbitral hace que el tribunal arbitral sea el escogido para decidir sobre el fondo de la controversia.

Por otro lado, en cuanto a la resolución sobre la solicitud de medidas preparatorias del juez en el sistema judicial, las partes pueden interponer oposición en un plazo de 5 días desde la citación, como también pueden solicitar una aclaración, modificación o ampliación, debiendo el juez resolver de forma inmediata y sin recurso ulterior, ni excepciones, ni incidentes. En este caso, por la naturaleza del árbitro de emergencia, las partes no pueden interponer una oposición y sobre la solicitud de aclaración, el sistema arbitral no contempla esta situación, a excepción de que la decisión del árbitro de emergencia fuera un laudo arbitral, ya que, por esa vía, las partes pueden solicitar una enmienda, complementación o aclaración.

Respecto a la resolución que rechace la solicitud de la medida preparatoria, esta puede ser acreedora de un recurso de apelación en efecto devolutivo, siendo el único caso; es más, cuando la resolución se pronuncia sobre la oposición, modificación o ampliación, no se admitirá recurso alguno. Este

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aspecto no se puede realizar en el arbitraje, pues no se admiten recursos de apelación, al no existir una instancia superior al tribunal arbitral.

En resumen, es innecesario que se estipulen en la LCA deberes en cuanto a solicitud de medidas preparatorias al árbitro de emergencia, ya que este ni si quiera cumple un rol fundamental en ello; es más, juega un papel de secretario de la autoridad judicial para verificar si proceden medidas preparatorias que son concebidas para ejercerlas netamente en los procesos ordinarios. Ejemplo de ello es que de las 7 medidas preparatorias que establece el NCPC, analizándolas bien, 5 de ellas podrían ser tomadas en cuenta por el árbitro de emergencia si es que este tuviera competencia para otorgarlas, ya que el (1) nombramiento de un defensor que lo represente en el proceso en los casos de desaparición y (2) la designación de un tutor para el litigio, en el caso del incapaz que habiendo sido demandado, careciere de tutor o representante legal, entran en la esfera de materias no arbitrales.

B) LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE DE EMERGENCIA a. LÍMITES AL ÁRBITRO DE EMERGENCIA PARA OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES

Los límites que tiene el árbitro de emergencia para otorgar medidas cautelares están expresamente descritas en el artículo 67 (I), numerales 1 y 2 de la LCA, ahí claramente se puede ver que el árbitro de emergencia (1) puede resolver las medidas que hayan sido estipuladas en una cláusula arbitral y (2) que en caso de que decida establecer otras medidas cautelares no acordadas por la partes en el pacto arbitral, estas tienen que ser solicitadas a la autoridad judicial.

Por esto, es necesario hacer una comparación con la actuación de los jueces en el sistema judicial, para ello, citamos el artículo 314 del NCPC que determina y señala las siguientes facultades que dan mayor firmeza y capacidad de toma de decisiones en favor de la autoridad judicial:

1. “Para evitar perjuicios innecesarios, podrá limitar la medida cautelar solicitada o disponer otra diferente o menos rigurosa si lo estimare suficiente para la protección de los derechos.

MAMAN

2. Señalar su alcance.”

Respecto a la redacción del texto de la norma ut supra, se puede denotar que se le asigna a la autoridad judicial facultades suficientes para determinar en base a su criterio el alcance y los límites de las medidas cautelares a otorgar. Entonces, ¿por qué limitar al árbitro de emergencia al momento de establecer una medida cautelar, cuando, al igual que la autoridad judicial busca evitar perjuicios a las partes? Incluso dentro del mismo sistema arbitral el tribunal arbitral ya constituido, tiene la posibilidad de otorgar las medidas cautelares que estime necesarias; es entonces que, al carecer el árbitro de emergencia de las facultades que le permiten otorgar medidas cautelares pierde eficacia, porque sus funciones son limitadas y su tarea abarca solamente en las que tiene que solicitar permiso a la autoridad judicial para poder solicitar medidas cautelares que a su criterio corresponden y cuando tiene que decidir sobre las medidas que las partes han solicitado en el pacto arbitral.

b. LA CONTRACAUTELA EN EL ARBITRAJE DE EMERGENCIA

El tribunal arbitral, una vez conformado, tiene la potestad de realizar el otorgamiento de medidas cautelares a solicitud de partes o a oficio, pero también puede exigir al solicitante de una medida cautelar una contracautela174 en caso de que la medida le cause un daño o perjuicio a la parte contraria, por lo cual estaría respaldada si es que la pretensión es rechazada en el proceso principal, generando un resarcimiento con la contracautela establecida.

Teniendo en cuenta el párrafo anterior, resulta paradójico que el árbitro de emergencia no tenga esta herramienta de la contracautela a la mano, ya que la LCA ni los reglamentos de los Centros de Arbitraje del país lo mencionan, pues si bien el tribunal arbitral tiene esta facultad, es necesario que también el árbitro de emergencia lo tenga, ya que de igual

174 La contracautela es un depósito que hace la persona que pide la medida cautelar para cubrir cualquier daño que esa medida precautoria pueda provocar; también puede ser juratoria: la persona da su palabra de que cubrirá cualquier daño que la medida cautelar provoque.

manera otorga medidas cautelares que en su medida pueden perjudicar a la contraparte, por lo tanto, el árbitro de emergencia tiene que respaldar el otorgamiento de una medida cautelar con una contracautela adecuada, para generar un equilibrio entre las partes. Sin duda alguna esto genera un vacío en la LCA que tiene que ser solucionado para que la eficacia de esta figura no se vea afectada.

c. FORMALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CON LA SOLICITUD DE ARBITRAJE

El artículo 67 (III) de la LCA determina que la parte solicitante de la medida cautelar tiene que enviar la solicitud de arbitraje en un plazo de 15 días al Centro o Corte de Arbitraje que hayan acordado en la cláusula arbitral, caso contrario, la decisión del árbitro de emergencia respecto al otorgamiento de medidas cautelares no quedará formalizada y, por ende, caducará de pleno derecho.

De acuerdo a lo anterior, no nos queda claro la redacción del artículo de la norma ut supra: se menciona el plazo de 15 días para enviar la solicitud arbitral, pero ¿desde cuándo corre este plazo? No se especifica si este plazo comienza a contarse desde la solicitud de las medidas al árbitro de emergencia, como lo determina el Reglamento de la CCI, o como también puede contabilizarse desde la resolución que emita el árbitro de emergencia.

Por otra parte, es importante mencionar en este punto la relevancia que tiene el momento en el que se solicitan las medidas cautelares en un proceso ya se arbitral o no, porque de esta herramienta procesal depende la eficacia que tenga el laudo o sentencia futura, por ello se evalúa si existe peligro en el daño del patrimonio o bienes, o bien en los derechos; como también el peligro en la demora, porque el deudor puede disponer de sus bienes en perjuicio del acreedor, que acude a la autoridad competente para la obtención y en reclamo de un derecho. En este sentido, citamos a Podetti, quien establecía que: “las medidas son como una arma rápida y

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celosa que debe ser manejada con suma prudencia”175. Esto, en definitiva, nos lleva a plantear que el momento idóneo para solicitar medidas cautelares en el arbitraje es antes de la conformación del tribunal arbitral, cobrando importancia el árbitro de emergencia por el rol que cumple en una fase preliminar para asegurar la eficacia del laudo futuro, ya que responde a una solicitud que puede verse afectada si no se realiza en el tiempo debido.

d. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA

El árbitro de emergencia puede aplicar medidas cautelares sobre los derechos, bienes y obligaciones de las partes, extendiendo la oportunidad de ampliar las opciones sobre los bienes del deudor que tiene el solicitante de la medida. Así, de esta manera, puede salvaguardar la tutela judicial en un posible laudo a su favor. Además, hay que resaltar que el trabajo del árbitro de emergencia se caracteriza por su celeridad, puesto que, 5 días después de la solicitud del árbitro de emergencia, este tiene que emitir la resolución sobre la medida cautelar solicitada, siendo de ayuda que es una medida ex parte, por lo que la contraparte no tiene conocimiento del procedimiento cautelar que se está llevando a cabo y no puede interponer oposición, hasta la conformación del tribunal arbitral o elección de un árbitro único, el cual tiene la facultad de modificar, mantener o dejar sin efecto la medida cautelar tomada por el árbitro de emergencia, pero el gran problema sobreviene cuando se puede evidenciar que el tribunal arbitral tiene facultades solamente sobre los bienes objetos de la controversia, contraviniendo su propia capacidad al querer modificar o dejar sin efecto una medida que ha sido tomada por el árbitro de emergencia sobre bienes que no son objeto de la controversia.

Respecto a este punto, es importante hacer notar al legislador que debe existir una coordinación expresada en el texto, para que las partes puedan tener certeza de que existe la posibilidad de modificar las medidas cautelares una vez el tribunal arbitral se encuentre constituido. Para ello,

175

hay que extender la competencia para que abarque aquellos bienes que no son objeto de la controversia.

C) EFICACIA DE LA DECISIÓN FINAL DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA

La LCA denomina a la decisión del árbitro de emergencia sobre la solicitud de medidas cautelares y preparatorias como resolución, la cual tiene que ser emitida en el plazo de 5 días posteriores a que el mismo árbitro de emergencia haya recibido los antecedentes del caso, luego una vez emitida esta resolución, es el Centro de Conciliación y Arbitraje el encargado de tramitar la medida adoptada.

Por consiguiente, las medidas que adopte el árbitro de emergencia se verán plasmadas en una resolución que será enviada a la autoridad pública o privada para su cumplimiento en 3 días, por lo cual hay que hacer énfasis en que el artículo 71 (II) 1 de la LCA señala que las medidas que hayan sido tomadas de acuerdo al artículo 67 (I) 1 ut supra no necesitarán auxilio judicial. Esto hace referencia a aquellas medidas que las partes han acordado en la cláusula arbitral, aspecto que de acuerdo a lo visto y analizado en las medidas cautelares y preparatorias es difícil, porque en algunas de ellas se va a necesitar irreparablemente el auxilio judicial; por otro lado, cuando se recurre al auxilio judicial, la autoridad judicial tiene el plazo de 3 días para resolver y ordenar el cumplimiento de la medida cautelar decretado por el árbitro de emergencia, sin necesidad de intervenir en el fondo de la resolución.

Finalmente, pese a que todavía no existe jurisprudencia sobre el uso del árbitro de emergencia en el Estado Plurinacional de Bolivia, resulta preocupante pensar que, en caso de que solo se pueda adoptar medidas cautelares a bienes o derechos registrados fuera del territorio nacional, no bastaría con la resolución que emite el árbitro de emergencia para que esta sea reconocida y ejecutada en el exterior; pues, si bien se tiene la ventaja de que el Estado Plurinacional de Bolivia forma parte desde el 12 de agosto de 1994 de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958 (en adelante “CNY”), es esta misma norma la que establece que solo pueden ser reconocidas y ejecutadas las sentencias o laudos arbitrales emitidas en un Estado miembro en el territorio de otro

Estado que pertenece y es firmante de la Convención176, limitando de esta manera que la resolución que emite el árbitro de emergencia en el Estado Plurinacional de Bolivia sea tomada en cuenta en el exterior.

Tenemos que tomar en cuenta que la CNY es una de las herramientas más importantes del arbitraje internacional, y hoy en día cobra aún mayor importancia por la globalización, lo cual genera muchas relaciones comerciales entre personas con sede en distintos países, Esto hace necesaria la colaboración de los Estados firmantes de la CNY para reconocer y ejecutar de manera inmediata las decisiones de tribunales arbitrales; lamentablemente, la CNY solo reconoce que estas decisiones sean expresadas en laudos arbitrales y no así en ordenes procesales o resoluciones, tales como las decisiones que son emitidas por el árbitro de emergencia.

Respecto a lo anterior, se puede considerar una opción viable para resolver el problema de la denominación de la decisión del árbitro de emergencia en la LCA. Esto implicaría denominarla como laudo cautelar o laudo parcial, basándonos en el texto que tiene la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas del 2006, que sirve de ejemplo como legislación arbitral de mucho países, expresa en su artículo 17 (2) lo siguiente:

“Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: (...)”.

Por lo tanto, las decisiones del árbitro de emergencia tendrían mayor eficacia no solamente en el territorio nacional, sino también en el exterior, dando la certeza a la parte solicitante de que la aplicación de la medida cautelar se ejecutará de manera efectiva bajo la luz de la CNY.

176 Artículo (I) 1 Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales.

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

CONCLUSIONES

De lo anterior se puede llegar a las siguientes conclusiones:

Para comenzar con las conclusiones, se responden las siguientes preguntas que se plantearon anteriormente en este trabajo:

¿Es útil el árbitro de emergencia?

R.- La institución del árbitro de emergencia es valiosa como tal; así ha demostrado serlo en los distintos centros y cortes de arbitraje alrededor del mundo. En efecto, su utilidad reside en el otorgamiento de medidas cautelares en una etapa temprana del proceso antes de incluso presentar la demanda y que el tribunal arbitral este conformado, lo que permite que la parte solicitante pueda resguardar la eficacia del futuro laudo. Además, se evita a las partes tener que acudir a los tribunales judiciales para solicitar medidas cautelares previamente a la conformación del tribunal arbitral.

¿Por qué hay preferencia por solicitar medidas cautelares y preparatorias en los tribunales ordinarios antes de la conformación del tribunal arbitral, cuando existe una cláusula arbitral?

R.- Francamente, no podemos establecer que existe una preferencia por el sistema judicial boliviano, pero el hecho de que la LCA otorgue la posibilidad a las partes de solicitar medidas cautelares ante la autoridad judicial en cualquier momento procesal, desvirtúa el arbitraje como tal, ya que, si el sistema arbitral le otorga la oportunidad a las partes de solicitar las medidas cautelares, no solamente previa a la conformación del tribunal arbitral con la figura del árbitro de emergencia, sino también una vez conformado el mismo tribunal en el proceso que resuelve la pretensión de fondo, las partes deberían tener en cuenta y priorizar estas opciones dentro del sistema arbitral, a menos que la estructura arbitral en cuanto a la solicitud de medidas cautelares no conforme a sus usuarios.

¿Tiene que haber modificaciones respecto al árbitro de emergencia en la LCA?

R.- Luego del análisis de la estructura del árbitro de emergencia en la LCA, se recomiendan las siguientes modificaciones:

1. Se recomienda, como primera modificación, el cambio del sistema opt in por el opt out, porque parece innecesario tener que añadir una cláusula extra a la arbitral, esto solamente para solicitar la actuación del árbitro de emergencia, el cual es una figura intrínseca al sistema arbitral, que, con el solo hecho de activar la cláusula arbitral, la parte interesada tendrá el beneficio de acudir al árbitro de emergencia. A esto cabe añadir que las razones prácticas indican que el sistema opt out es el que tiene más éxito.

Por otro lado, con el cambio de sistema de cláusula, las partes ya no tienen que determinar las medidas cautelares o preparatorias que puede utilizar el árbitro de emergencia en el proceso pre-arbitral, sustituyendo el sistema opt in por el opt out. Este aspecto quedaría sin efecto, dejando a la parte interesada solamente la oportunidad de solicitar la medida cautelar en la solicitud de árbitro de emergencia.

2. El árbitro de emergencia debe tener la libertad e independencia de decidir apropiadamente sobre la medida preparatoria a otorgar y no tener que solicitar a la autoridad judicial su aplicación.

3. Se recomienda a los Centros de Arbitraje del país establecer un procedimiento especial para la solicitud de medidas preparatorias y cautelares, para que las partes no tengan que recurrir a la supletoriedad de la norma procesal civil.

4. Se considera que la solicitud del árbitro de emergencia a la autoridad judicial para la adopción de medidas cautelares que no hayan sido establecidas en la cláusula arbitral no permite desarrollar de manera eficaz y funcional al árbitro de emergencia; en razón a ello, la LCA debe otorgar mayor firmeza y capacidad a la toma de decisiones del árbitro de emergencia, al momento de establecer una medida cautelar de acuerdo a su mejor criterio, teniendo la opción de otorgar medidas anticipadas y genéricas.

5. El árbitro de emergencia carece de la opción de determinar una contracautela como garantía para la contraparte de la parte interesada de la medida cautelar, por ello se debería otorgarle esa función.

6. Se tiene que establecer dentro de la LCA el momento exacto en el que corre el plazo de 15 días para formalizar la solicitud de arbitraje, para que, en efecto, las medidas cautelares otorgadas no caduquen.

7. Se tiene que tomar en cuenta que la decisión del árbitro de emergencia, al ser denominada como resolución, no puede ser reconocida ni ejecutada en el extranjero bajo la Convención de Nueva York de 1958, debiendo considerarse el cambio de la denominación a laudo cautelar. Respecto a la firmeza del laudo, este es parcial, por lo que no hace referencia al fondo de la controversia, pero también final, porque la dicta el árbitro de emergencia, el cual no podrá modificar ni dejar sin efecto la medida otorgada después de haberse constituido el tribunal arbitral.

8. Por último, el tribunal arbitral solamente puede otorgar medidas cautelares sobre el objeto de la controversia, y no así sobre los bienes, derechos y obligaciones de las partes, limitando su capacidad de modificar o dejar sin efecto las medida que adopte el árbitro de emergencia sobre los bienes de las partes. En busca de la continuidad de la medida cautelar, se debe dar la posibilidad al tribunal arbitral de adoptar medidas cautelares también sobre los bienes de las partes.

BIBLIOGRAFÍA LIBROS

HADERSPOCK GUTIERREZ Brian. Ensayos de Derecho Arbitral, Editor Oscar Gutierrez, Bolivia, Primera Edición 2012.

VILLARROEL SALVATIERRA Diego. Arbitraje, Control Judicial y Orden Público, Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra, 2017.

PODETTI Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares, Editorial Ediar, Buenos Aires- Argentina, 1969.

MAMAN RENDÓN, Abraham Saúl

ANÁLISIS DEL ÁRBITRO DE EMERGENCIA EN LA LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

LEGISLACIÓN

Constitución Política del Estado.

Ley 708 de Conciliación y Arbitraje.

Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil con las enmiendas del 2006.

Ley 439 del Nuevo Código Procesal Civil.

SITIOS WEB

https://obs.organojudicial.gob.bo/index.php/noticia/detalle/cod_ noticia/808

https://correodelsur.com/seguridad/20230721_presupuesto-judicial-esmenor-al-de-ministerios.html#:~:text=El%20sistema%20judicial%20 en%20Bolivia,General%20del%20Estado%20(PGN)

https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/global/2022

https://bibliotecadigital.ccb.org.co/server/api/core/bitstreams/ae9917863f36-4564-acf2-94f6176f128e/content

https://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=367f08b93bba35e4869c03e85 3aab8d9&hash_t=b749e38d96750b03074a8cf338aa51d2

https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3614

https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/publications/ dispute_resolution_magazine/2022/april/use-of-the-icc-emergencyarbitrator-provisions/

ANÁLISIS SOBRE LA INCORPORACIÓN DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO BOLIVIANO

SAUCEDO MORENO, José Ricardo177

ANTECEDENTES

El fideicomiso testamentario es una figura sucesoria en la cual el fideicomitente plasma en su testamento la voluntad de constituir un fideicomiso una vez fallezca. Al comienzo de su historia, el fideicomiso testamentario se prestaba para vulnerar las normas romanas que impedían la sucesión de los incapaces de heredar; sin embargo, su evolución connota un aspecto social, en el cual, el fideicomiso testamentario funciona como una manera de administración y planificación patrimonial para los herederos incapaces. No obstante, en el Estado Plurinacional de Bolivia, la figura se encuentra prohibida por el Código Civil en su art. 1170, dejando como resultado un estado de desventaja de los herederos incapaces sobre los demás herederos, quedando estos en manos de nuevos tutores, los cuales dispondrán de su patrimonio en nombre de ellos.

Es por ello que la presente investigación se encargará del estudio necesario para la incorporación del fideicomiso testamentario al ordenamiento jurídico boliviano. Para ello, se investigará su evolución, sus definiciones y características, asi como la legislación que cuentan los demás países de la comunidad internacional sobre el tema.

177 Abogado UPSA.

EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

Previamente a entrar en la materia en cuestión, se explicará de manera muy sucinta las partes que conforman un fideicomiso, esto con el fin de que la siguiente exposición de antecedentes históricos no cuente con vacíos explicativos o didácticos.

Las partes dentro del fideicomiso son tres: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

El fideicomitente: el fideicomitente es la persona que constituye el fideicomiso, transfiriendo sus bienes al fiduciario para que los utilice en la forma establecida en el acto constitutivo del fideicomiso.

El fiduciario: es la persona que adquiere la propiedad de los bienes fideicomitidos, asumiendo la obligación de utilizarlos en la forma establecida en el documento de constitución del fideicomiso.

El fideicomisario o beneficiario, finalmente, es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso.178

Los antecedentes de la antigüedad romana

Antes de adentrarnos dentro de la historia romana, debemos saber diferenciar dos ramas, una que se refiere a las variedades del pacto fiduciario y la rama que guarda relación con el fideicomiso testamentario,

La primera rama, la del pacto fiduciario, conocida hoy en día en países con sistema jurídico de derecho consuetudinario como trust, son la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore. La segunda rama es el fideicomissum conocido hoy en día como fideicomiso testamentario.

178 AVENDAÑO, Francisco. El fideicomiso. Derecho PUCP vol. 50, Grupo Peruano de la Asociación

Henri Capitant, Lima, 1996, p. 345.

Fiducia cum amico

La fiducia cum amico era un acuerdo con un “amigo” para la administración y custodia de bienes durante un cierto tiempo por parte del fiduciario y una obligación de éste (basada en la confianza) de devolver la propiedad al fiduciante si ocurrían ciertos supuestos, por ejemplo, el fiduciante sobrevivía a una guerra o quedaba vivo después de un viaje arriesgado; o de transferir la propiedad a un tercero después de transcurrido un tiempo.179

Fiducia cum creditore

La fiducia cum creditore era una garantía, “el único derecho real de garantía clásico que otorgaba una acción in rem al acreedor”, “una de las primeras formas de garantía real, anterior inclusive a la prenda y a la hipoteca”. Consistía en la transferencia de un bien al acreedor para garantizar el pago de un préstamo o el cumplimiento de otra obligación.

La fiducia desapareció en la época de Justiniano, según lo recoge la doctrina, “a causa de la invención de los contratos de depósito, prenda y comodato”.

Fidicomissum o fideicomiso testamentario

El término y figura del “fideicommissum” (fideicomiso) aparece por primera vez en Roma alrededor del año 450 a.C, comenzando así con la etapa de introducción de la información del Derecho Romano a los códigos, es decir se empieza a ver la práctica de codificación, dando como resultado las XII Tablas como obra insignia en la recopilación del ius civile. El uso del término fideicommissum continuó utilizándose en la República y en el Imperio.180

Etimologicamente, la palabra “fideicomissum” es la unión de dos palabras:

• Fides: significa compromiso, garantía. Una especie de juramento solemne. Proviene de la misma raíz que el verbo fido, -is, -sus, -sum, -dere, cuya acepción es “confiar”, o “depositar confianza en”.

179 HERNÁNDEZ, Alfredo Morles. La esencia del trust o fideicomiso. En XXV Congreso Latinoamericano de Fideicomiso, COLAFI 2016-Asbanc, Perú, 2016. p. 4.

180 VEGANZONES GÓMEZ, Mónica, El fideicomiso en Roma y en el Derecho civil moderno Universidad de Valladolid. Valladolid 2021.P 12.

ANÁLISIS SOBRE LA INCORPORACIÓN DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO BOLIVIANO

• Commissum: significa “encomienda”, “encargo”, “cosa confiada”.

Proviene de la misma raíz que el verbo committo, -mittis, -misi, -issum, -mittere, cuya acepción es “encargar”, “entregar”.181

El fideicomiso testamentario (fideicomissum) era en la época romana una estipulación del testamento utilizada por el testador para beneficiar a una persona que no podía ser instituida heredero, es decir que carecía de capacidad hereditaria, por lo que al testador “no le quedaba más recurso que rogar a su heredero fuese el ejecutor para dar al incapaz un objeto particular o parte de la masa hereditaria. El testador, en su testamento, para establecer esta institución usaba los términos rogo fideicommitto. Al heredero encargado de entregar el bien se lo denominaba “fiduciario”, y a aquel a quien debía transmitirle los bienes, “fideicomisario”.182

La doctrina ha llegado a considerar en esta línea tres fases en la evolución del fideicomiso romano en las cuales la posición de la relación jurídica fideicomisaria ha ido mejorando, siendo las fases las siguientes:

• En la más antigua y primera, el fideicomiso se establecía como una figura ajena al Derecho, que llega a su fin de la mano de Augusto con la imposición del carácter de obligación jurídica.

• En la segunda, desde Augusto hasta el senadoconsulto183 Trebeliano, en el imperio de Nerón, en la cual se definió que el beneficiario fuese considerado un heredero “loco heredis”.184

Esto, sin embargo, no impedía que el heredero que tenía que restituir toda la herencia a un tercero la repudiara, ya que no le significaba un provecho para él, para que evitar esto se extendió a los fideicomisos las

181 BELLO KNOLL, Susy Ines. Fideicomiso Público . Salamanca: Universidad de Salamanca, 2011, P. 19.

182 HERNÁNDEZ, Alfredo Morles, La esencia… Op Cit. 2016. p. 7

183 En la época republicana consistía en un parecer u opinión de carácter consultivo y no vinculante dado por el Senado a un magistrado.

184 Se dice “loco heredis” de la persona que sin tener la consideración de heredero se encuentra en situación de tal.

disposiciones de la ley Faldicia, dando al fiduciario el derecho a reservar un cuarto de la herencia.

• En la tercera y última fase, concluye con la reforma de Justiniano185

El cual dispuso que el beneficiario del fideicomissum tenía un derecho personal de reclamar los activos mantenidos por el fiduciario, pero este tenía el derecho de retener la cuarta parte de la herencia.

EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO EN AMÉRICA LATINA

Antes de estudiar la evolución del fideicomiso testamentario por los países latinoamericanos, se debe dejar en claro el antecedente del derecho francés, debido a que los países latinoamericanos tienen como inspiración el Código Napoleónico originado por la revolución.186

Antecedentes del derecho francés

El fideicomiso fue voluntariamente olvidado por los redactores del Código Civil post Revolución francesa, esto fue debido a razones ideológicas y económicas, pues el fideicomiso testamentario tenían como función mantener la integridad del patrimonio familiar o bien transferirlo a un incapacitado para heredar, esto podía provocar que se hagan fideicomisos de generación en generación y conservar de esa manera el poder de las familias feudales, por lo cual fueron prohibidas por una ley de 14 de noviembre de 1792.187

Panamá

Panamá llamó la atención de los estadounidenses debido a su posición geográfica, produciendo así la construcción del canal de Panamá a inicios del siglo XX. Esto dio lugar a un sinfín de posibles negocios, pero no existía una figura jurídica que sea de conocimiento de las dos partes, es así que surge la intención de los juristas panameños de crear instrumentos jurídicos que

185 VEGANZONES GÓMEZ, Mónica, El fideicomiso Op Cit P 12.

186 GARAVITO, César Rodríguez, Un nuevo mapa para el pensamiento jurídico latinoamericano. El derecho en América Latina, 2011, vol. 11, p. 18.

187 DE CORES, Carlos Andrés, La reforma francesa del derecho de las garantías mobiliarias: una perspectiva latinoamericana. Revista de Derecho: Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay, 2007, no 2, p.105.

pudieran ser utilizados por inversionistas extranjeros en sus operaciones internacionales (offshore trust), haciendo de Panamá un país atractivo para los inversionistas, esto llevó al jurista panameño Ricardo J. Alfaro a redactar la primera ley latinoamericana sobre el fideicomiso188. Esta iniciativa da lugar al movimiento que llevaría a Panamá a alcanzar luego el rango de paraíso fiscal en el cual se llevan a cabo Trusts de fundaciones, instituciones financieras sin supervisión en sus operaciones fuera del país, exoneración de impuestos sobre las operaciones no realizadas en el país y de otras facilidades.

México

Por una razón meramente fronteriza, el incremento de las relaciones comerciales entre los Estados Unidos y México impulsó al Secretario de Hacienda del momento, el Sr. Ives Limantour, a enviar a la Cámara de Diputados en 1905 una iniciativa para que se promulgue una ley en cual se estipulaba la creación de bancos comerciales encargados de desempeñar las funciones que en los países anglosajones se atribuían a las compañías de trust. Este fue el primer intento legislativo para adaptar el trust y las empresas de trust a un sistema de tradición romanista. Este proyecto nunca fue considerado por el parlamento mexicano, pero el trust anglosajón continuó empleándose en la práctica comercial mexicana.189

CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO SUCESORIO

Es importante definir figuras legales del derecho sucesorio, ya que guardan relación con el fideicomiso testamentario, debido a que el derecho de formar parte de un fideicomiso testamentario emana de la apertura de la sucesión y del grado de consanguinidad con el de cujus.

Definir los conceptos aportará toda la información pertinente y concerniente al momento de la apertura de la sucesión y la utilización del fideicomiso testamentario, como este se relacionaría con los otros herederos y en que ocasiones se puede optar por esta figura y en cuales no es pertinente o recomendable hacerlo.

188 Ley sobre fideicomisos sobre fideicomisos Nº 9 de 1925 de Panamá.

189 HERNÁNDEZ, Alfredo Morles. La esencia… Ob Cit, p. 25.

Derecho a heredar o derecho de sucesión

Se debe dejar en claro, para evitar confusiones, la diferenciación entre sucesión y derecho de sucesión. El jurista argentino Héctor Goyena Copello hace una distinción bastante clara: “La sucesión es un hecho jurídico en el cual, a razón del fallecimiento de una persona física, otra u otras asumen la titularidad de los bienes dejadas por este”.

“Mientras que el derecho de sucesión es la facultad que tiene el sucesor de optar por ocupar o no el lugar del causante en las relaciones en las que el mismo era titular y a el se le transmiten.”190

Porción de legitima

La porción de legitima se establece como el porcentaje del patrimonio del causante el cual no puede ser dispuesto por el de cujus a terceros no legitimados como herederos forzosos. El jurista argentino Borda define a la porción de legitima de la siguiente manera: “Se conoce como `-la legítima-, aquella parte del patrimonio del causante de la cual no pueden ser privados sin justa causa ciertos parientes próximos por actos a título gratuito. En otros términos, este privilegio les corresponde a los herederos forzosos, independientemente de la voluntad de la persona que falleció. Por lo tanto, por testamento la persona podrá decidir sobre la distribución de su patrimonio hasta la concurrencia de la legítima, pudiendo distribuir dicha porción disponible entre los herederos forzosos, asignarla a uno de ellos o bien a un extraño”.191

La justificación de la existencia de esta ha sido razón de debate durante muchos años. Los defensores de la disponibilidad de testar argumentan que el hecho de “bloquear” la disposición de la legitima constituye una vulneración al derecho propietario y los defensores de esta institución aseveran que las sucesiones están regidas por el derecho social, el cual limita la arbitrariedad

190 GOYENA COPELLO Héctor, Tratado del derecho de sucesión Teoría general de la sucesión. 2007 Buenos Aires, La Ley. P 358

191 CASTILLA, Gésica. La legítima. Tesis Doctoral. Universidad Nacional de Cuyo. Facultad de Ciencias Económicas. Citando a Borda 2002. Pp 31.

del individuo y así poder responder al principio moral al que responde el derecho sucesorio.192

En relación con el fideicomiso testamentario, pudiese surgir ciertas problemáticas con los demás sucesores, especialmente en lo pertinente al porcentaje de legítima correspondiente a cada uno de ellos. Así lo analiza la profesora Ana Ortelli, de la Universidad Católica de Argentina: “Entre la problemática que podría suscitarse, es de señalar que si el testador ha designado como beneficiario del fideicomiso a un tercero que no es heredero legitimario, el valor de los bienes fideicomitidos no podrá superar la porción disponible dispuesta por la ley. De lo contrario, los herederos legitimarios tendrán la opción de cumplir con la disposición testamentaria o bien, entregarle al beneficiario la porción disponible. En cambio, si el testador ha designado fideicomisario a un tercero y beneficiario a un legitimario, este podrá cuestionar el fideicomiso argumentando que se ha violado la intangibilidad de la legítima. Ahora bien, si el testador designa fideicomisarios a herederos legitimarios, deberán distinguirse dos supuestos. En el supuesto en que el testador designe fideicomisarios a todos los herederos forzosos, en principio no se vería afectada la legitima de ninguno de ellos y estaríamos ante una situación de indivisión hereditaria que, como tal, deberá respetar lo plazos legales. Si por el contrario, el testador ha designado fideicomisarios solo a algunos herederos forzosos, aquellos a quienes no ha designado podrán reclamar la protección de su legítima en caso que la misma se vea afectada, sin perjuicio de la acción de colación que pudiere corresponder. De lo expuesto, podemos apreciar que la existencia de herederos forzosos constituye una limitación importante a la capacidad de constituir fideicomiso por testamento. Otro supuesto a analizar es la posibilidad de establecer fideicomiso testamentario respecto de bienes gananciales, temas que hemos analizado en su oportunidad ”.193

192 MORALES GUILLEN Carlos, Código Civil Boliviano Concordado y Anotado. Gisbert y CIA S.A. 1982. Pp 1500

193 ORTELLI, Ana, El fideicomiso testamentario, Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires. P 4.

Herederos forzosos, legales y legatarios

Existen tres diferentes calificaciones de herederos.; los herederos forzosos, los herederos legales y los legatarios.

Los herederos forzosos son quienes adquieren el derecho de heredar a partir de la consanguineidad en segundo grado con el causante. Estos cuentan con un porcentaje de legitima obligatorio, el cual no puede ser transferido a terceros o violentado por otro heredero. Se constituyen como herederos forzosos los ascendientes, descendientes y el cónyuge supérstite.194

Los herederos legales también son herederos título universal (en caso de aceptar la herencia de manera pura y simple y no con beneficio de inventario), asumen la posición jurídica del fallecido, subrogándose en todos los derechos y obligaciones que no se extinguen con el fallecimiento; sin embargo, se los diferencia de los legales, ya que estos no cuentan con el segundo grado de consanguineidad con el que si cuentan los herederos forzosos, haciendo que los herederos legales tengan legitimización de acrecentar su patrimonio con la herencia solamente cuando no se encuentran vivos ningún heredero forzoso.

A diferencia de las dos clases de herederos, los legatarios constituyen el acto de liberalidad con el que cuenta el causante respecto a su patrimonio. Estos son sucesores a título particular, es decir que reciben unos bienes o derechos perfectamente identificados. Estos adquieren el derecho de heredar a partir de la última voluntad del causante, siendo esta el testamento. En caso de que existan herederos forzosos, el legatario solo puede heredar hasta el 20% del patrimonio del causante; en caso de que el patrimonio dejado en calidad de herencia cuente con deudas, estas solo podrán cobrarse con el porcentaje dejado en calidad de herencia, siendo imposible que la deuda alcance el patrimonio del legatario.

194 Cónyuge supérstite se denomina a la pareja del causante la cual sobrevive al fallecimiento de este. En el ordenamiento jurídico boliviano la pareja supérstite cuenta con un “doble” porcentaje, ya que hereda el 50% del patrimonio del causante y un porcentaje de alícuota como descendiente.

Formas de suceder

Existen tres formas de heredar actualmente en nuestro ordenamiento jurídico: la sucesión legítima o abintestato, 195 la sucesión con beneficio de inventario y la sucesión testamentaria.

Sucesión legítima

Según el jurista argentino Héctor Goyena, “la sucesión legitima es aquella que se opera, siguiendo las pautas de los órdenes sucesorios establecidos por el Código Civil, en ausencia de testamento. Para esta se tiene que considerar en que forma son llamadas a suceder ciertas personas con motivo de la apertura de la sucesión legal; el llamado imperativo que algunas de ellas pueden tener en virtud de la vinculación que las unía al causante.”

Sucesión con beneficio de inventario

La sucesión con beneficio de inventario es una forma de aceptar la herencia del causante, en la cual el patrimonio del causante se “sanea” de forma previa antes de ser adoptado por el heredero. En nuestro ordenamiento jurídico se hace mediante la vía judicial, posterior levantamiento de inventario en el cual se calculan los activos y los pasivos del patrimonio de la herencia, esta se sanea y posteriormente pasa a la titularidad del heredero.196

Sucesión testamentaria

La sucesión testamentaria es aquella que se da mediante la constitución de la última voluntad del causante. Se detallarán las formas de testamentos y los conceptos de estos.

A) Concepto de testamento

El autor Héctor Goyena plasmó en su libro Tratado de Derecho Sucesorio la definición de Modestino, el cual definía al testamento como “el acto que contiene la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada uno quiere que se haga después de su muerte.197

195 Abintestato significa sin testamento.

196 GOYENA COPELLO, Héctor, Tratado… Op Cit, Pp 459.

197 GOYENA COPELLO, Héctor, Tratado del derecho Op Cit, Pp 5.

B) Tipos de testamentos

El ordenamiento jurídico boliviano dispone la validez de tres tipos diferentes de testamentos: el testamento cerrado, el testamento abierto y el testamento especial.

• Testamento cerrado: Esta forma de testar es aquella cuyas disposiciones son extendidas en un papel u material similar sobre el cual pueda escribirse y que firmado por el testador es encerrado, en un sobre luego entregado a el Notario de Fe Publica, con la manifestación expresa de que contiene su testamento, el cual debe apersonarse con tres vecinos testigos y expresar de manera verbal el contenido del testamento.198 Carlos Morales

Guillen extrae de Messineo lo siguiente: “El testamento cerrado responde especialmente a la exigencia de que su contenido pueda ser formulado por el testador, fuera de posibilidad de conocimiento de terceros, así como del mismo notario o de los testigos”.199

• Testamento abierto: A diferencia del testamento cerrado, el cual responde a la voluntad del testador de que su contenido sea cerrado, el abierto responde a la modalidad pública de hacerlo. Por lo tanto, este puede hacerse de forma verbal o escrita, con las mismas solemnidades del testamento cerrado siendo estas apersonarse ante un Notario de Fe Pública de manera conjunta con 5 vecinos testigos.

• Testamentos especiales: Los testamentos especiales son aquellos que se dan en situaciones especiales; por lo tanto, no responden a las solemnidades que estipula la ley. Debido a la situación en la que se encuentran esta regidos a menos requisitos, al ser solamente validos en casos de urgencias o apremio una vez pasa la situación extraordinaria estos pierden la validez. Las situaciones especiales pueden ser, estado de guerra, pandemias, terremotos, inundaciones o una situación de riesgo por ejemplo algún tipo de accidente de tráfico.200

198 GOYENA COPELLO, Héctor, Tratado del derecho… Op Cit P. 103.

199 MORALES, Guillen C., Código Civil Boliviano Concordado y Anotado. Gisbert y CIA S.A. 1982. P 1204.

200 Ibide P 1212.

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

En este punto se definirá cual es la conceptualización del fideicomiso. Con este fin, se extrae el concepto principal encontrado en la biblioteca jurídica de la UNAM, escrito por el Colegio de Profesores de Derecho Civil, el cual titula “Homenaje al Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez”, en donde define al fideicomiso testamentario como sigue a continuación:

“Entendamos para efectos de estudio que el fideicomiso testamentario es aquel cuyas bases constitutivas son establecidas en un testamento para surtir efectos evidentemente después de la muerte de su autor y precisamente por causa de ella.”

Una definición más concisa es la que aporta el jurista Manuel Améndola, el cual define al fideicomiso testamentario de la siguiente manera:

"Es una disposición de última voluntad inserta en un testamento válido, por la cual el testador, como fiduciante, dispone la transmisión de la propiedad fiduciaria a una persona, que puede ser heredero o no, para que ésta la ejerza de acuerdo con determinadas instrucciones, para el beneficio de otra persona designada como beneficiario y para que verificado el cumplimiento de cierta condición o cumplido el plazo, transmita tales bienes al beneficiario o a un tercero, resultando ser estos herederos o legatarios.”201

Entonces de los dos puntos anteriormente se puede analizar lo que sigue; El fideicomiso testamentario es un acto jurídico celebrado inter vivos, pero que surte efecto post mortem. Para que este surta efectos, tiene que existir la voluntad bilateral por parte del fideicomitente y el fiduciario, ya que al momento de fallecer el causante el fiduciario deberá cumplir con lo estipulado en el fideicomiso para el beneficio del beneficiario; sin embargo, esta figura debe estar estipulado en un testamento, el cual tiene que contar con todas

201 AMÉNDOLA, Manuel Alejandro, Fideicomiso testamentario: Cuestiones controvertidas, La Ley 2008, pág. 55.

las solemnidades que estipula la ley, para así no cometer ningún tipo de menoscabo a la legítima de los demás herederos.

LEGISLACIÓN BOLIVIANA

El análisis de la legislación nacional corresponde al tercer apartado de la presente investigación, en este se extraerá toda la legislación pertinente al fideicomiso.

Normativa en la Constitución Política del Estado

La Constitución Política del Estado es la norma de mayor jerarquía normativa dentro de un Estado de Derecho. En ella se establecen los derechos y garantías fundamentales que deben ser cumplidos dentro de un Estado, en Bolivia la Constitución Política del Estado menciona en materia pertinente de la investigación lo siguiente:

SECCIÓN IV DERECHO A LA PROPIEDAD

Artículo 56. I. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social.

II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo.

III. Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria.

Este artículo es lo que posibilita la existencia de la presente investigación. Sin el reconocimiento de la propiedad privada, la sucesión sería imposible. Es este mismo reconocimiento el que provoca que se introduzca como punto III del artículo 56 el reconocimiento y garantía de la sucesión hereditaria.

Normativa en el Código Civil

El Código Civil es el compendio de normas de segunda jerarquía normativa en cuanto a materia fideicomisaria se refiere. En este solamente se encuentra un artículo referente al fideicomiso testamentario; sin embargo, toda la materia sucesoria se regula por este cuerpo normativo, es por ello que se analizarán los siguientes artículos:

ARTÍCULO 1170. (PROHIBICIÓN DE HERENCIAS FIDEICOMISARIAS). - Son nulas las instituciones fideicomisarias, cualquiera fuere la forma que revistan; habiendo cláusula fideicomisaria, entran a la sucesión los herederos legales respecto a los bienes afectados por esa cláusula.

Este artículo es la expresión más clara de la influencia francesa en nuestro Código Civil, más específicamente del Código Napoleónico. Debido a que, en el año 1804, las familias feudales le estaban haciendo un daño considerable a la economía francesa, ya que la falta de rotación en los patrimonios generaba muchas riquezas para pocos.

Como se analizó en apartados precedentes, el fideicomiso testamentario era usado para poder entregar los bienes de la herencia a los herederos incapaces de heredar. Entonces el hecho de prohibir los fideicomisos testamentarios provocó la rotación obligatoria de los bienes de las familias feudales, ya sea por ventas o rotación entre legatarios, pero la prohibición del fideicomiso testamentario acompañada de otras medidas provoco el debilitamiento de las familias feudales hasta su extinción.

Hoy en día este artículo es un mero vestigio de la influencia francesa, simplemente provocando una rigidez innecesaria al procedimiento sucesorio en el ordenamiento jurídico boliviano, y esto provoca una desatención a los herederos incapaces, ya que no se les permite a los causantes dejar algunaforma de planificación patrimonial para estos.

Normativa en el Código de Comercio

El Código de Comercio comparte la segunda posición jerárquica normativa con el Código Civil; sin embargo, el Código Civil cuenta con carácter supletorio al Código de Comercio, es por esta razón su posición posterior al Código Civil en la presente investigación. En el Código de Comercio se norma el fideicomiso en el capítulo VI, de servicios bancarios, en la sección III.

En este compendio normativo se estipulan los lineamientos del fideicomiso mercantil, los cuales son:

Art. 1409.- (CONCEPTO). Por el fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario.

El concepto que otorga el Código de Comercio es bastante particular, cerrando la opción a que el fiduciario que no sea un banco; sin embargo, obtiene su explicación en la naturaleza del fideicomiso mercantil, ya que se considera que el ente comercial que transmite seguridad a la sociedad es el banco, ya que este cuenta con la solvencia necesaria para garantizar la prosecución del fideicomiso.

Art. 1411.- (CONSTITUCIÓN). El fideicomiso entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes.

La constituida "Mortis causa" deberá serlo por testamento, conforme a las normas del Código Civil.

Este artículo establece que el fideicomiso deberá cumplir ciertas solemnidades para poder nacer a la vida del derecho. Sin embargo, en su segundo párrafo, menciona la constituida “Mortis Causa”. Este artículo es el que da lugar a la existencia del fideicomiso testamentario en caso que el Código Civil así lo reconociese; sin embargo como vimos en el punto anterior, este lo prohíbe, en cualquier caso, con la derogación del Artículo 1170 antes citado, se pudiese dar la incorporación al ordenamiento jurídico.

LEGISLACIÓN COMPARADA

El análisis de la legislación comparada constituye un aspecto fundamental en la presente investigación, ya que se analizará como países con el mismo sistema románico, efectúan la incorporación del fideicomiso testamentario a su sistema sucesorio, como regulan el “respeto” a la legítima y como se encargan de no “fosilizar” el patrimonio de una familia.

El fideicomiso testamentario en América del Sur República de Argentina

La República de Argentina ha sido la legislación de Sudamérica que ha incluido el fideicomiso testamentario de manera más reciente, ya que dicha figura fue incorporado al ordenamiento jurídico argentino en el año 2014 con la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El art. 1699 del Cód. Civ. y Com. define al fideicomiso testamentario, estableciendo que:

El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.

En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica a lo dispuesto en el artículo 1679.

El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante".202

El art. 1699 es un artículo de doble naturaleza, ya que, si bien tiene una naturaleza sustantiva al normar la existencia de un fideicomiso testamentario, también se percibe la naturaleza de una norma “en blanco”, ya que redirecciona a otros artículos del mismo cuerpo normativo.

Art. 2448 “el causante puede disponer por el medio que sea conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, un tercio (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolonga, física o mental, que en relación a su edad y medio

202 Argentina. Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 del 7 de octubre de 2014.Art 1699.

social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Según el Artículo 2448, a su vez, brinda una perspectiva a favor al permitir al causante disponer, a través de diversos medios, como un fideicomiso, un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. Esta disposición reconoce la importancia de proporcionar apoyo financiero adicional a aquellos miembros de la familia que enfrentan desafíos significativos debido a discapacidades permanentes o prolongadas, ya sean físicas o mentales.

República Bolivariana de Venezuela

La Ley de Fideicomisos de Venezuela es vanguardista para su época, debido a que contiene regulaciones las cuales no se ven en países sudamericanos inclusive al día de hoy.

Los artículos que se analizarán son los siguientes:

Artículo 4°- El fideicomiso podrá constituirse también por testamento para, que tenga efecto después de la muerte del fideicomitente. En este caso, el fiduciario manifestará su aceptación o excusa ante el Juez del fideicomiso. El fiduciario que hubiere aceptado la transferencia testamentaria de bienes a título universal, sólo responderá de las deudas hereditarias con dichos bienes y los quo los sustituyan cuando al aceptar el fideicomiso, hubiere presentado un inventario de los bienes transferidos. 203

Al igual que las demás legislaciones sudamericanas (excepto Bolivia). Venezuela admite la constitución de un fideicomiso vía testamento. Y no solo eso, si no que se encarga de “proteger” al fiduciario con estipulaciones de independencia de patrimonio, es decir, que el solamente responderá con los bienes del patrimonio del fideicomiso en caso de existir deudas.

203 Venezuela. Ley de Fideicomisos, 17 de agosto de 1956 Nº 496. Art. 4

Articulo 10.- No obstante, lo dispuesto en el Código Civil sobre la legitima, el testador puede disponer la constitución de un fideicomiso respecto de la misma, o parte de ella en favor de los herederos forzosos siempre que éstos hayan realizado reiteradamente actos de prodigalidad o se encuentren de tal manera insolventes que sus futuras adquisiciones se vean seriamente amenazadas...204

Este artículo es una novedad, ya que no se ha visto una de estas características en ningún país de Sudamérica; sin embargo, resalta esta actitud de “paterfamilia” por el causante. Si se analiza el presente artículo y se lo aplica, sin así caer en la interpretación a letra muerta, el fideicomiso testamentario pudiese grabar el porcentaje de la legitima del heredero incapaz debido a que este evidentemente vería amenazadas sus futuras adquisiciones.

Reino de España

En España, el fideicomiso testamentario está reglamentado en el Código Civil, siendo esta la manera más prudente para su implementación, ya que en el mismo cuerpo normativo se encuentran las normas de derecho sucesorio y el análisis se puede efectuar de manera más sencilla.

El fideicomiso testamentario cuenta con la permisión legal expresa en el art. 781 del cuerpo legal antes descrito, siendo el texto el siguiente:

Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. 205

Si bien es una redacción la cual no se ha observado en América Latina, es una permisión expresa, debido a que la sustitución fideicomisaria, se refiere a la

204 Venezuela. Ley de Fideicomisos, 17 de agosto de 1956 Nº 496. Art. 10

205 España. Código Civil de España, Real decreto de 1889. Art. 781.

“sustitución” que efectúa el fiduciario sobre el beneficiario y fideicomisario, debido a que la titularidad de los bienes pasa a su poder de manera temporal.

El ordenamiento jurídico español regula las prohibiciones del fideicomiso testamentario en art. 782 de la siguiente manera:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Esté artículo es clave para la presente investigación, ya que plasma la intención de la planificación patrimonial del heredero incapaz, aquel que cuenta con un porcentaje de legítima, que, sin embargo, no puede administrarlo. Se denota una responsabilidad social mayor dentro del ordenamiento jurídico español, puesto que posibilita la disposición de la legítima del heredero incapaz por parte de su causante.

COMCLUSIONES

La capacidad de suceder no sería posible sin el reconocimiento a la propiedad privada, el cual se establece en la Constitución Política del Estado. Es diferente la situación del fideicomiso testamentario, el cual se encuentra prohibido por un vestigio del Código Napoleónico de 1804, provocando antinomias entre el Código Civil y el Código de Comercio, lo que, en realidad, demuestra que el legislador tenía contemplado una evolución en materia sucesoria, dejando abierto el código comercial para la incorporación del fideicomiso testamentario. El desfasce normativo que sufre Bolivia en materia fideicomisaria es evidente. De los nueve países de Sudamérica, los nueve lo avalan. Esto demuestra que no depende de una realidad económica de los países para su implementación, sino, el simple desinterés del legislador de modificar la legislación sucesoria actual a una que cuente con las herramientas básicas para la planificación patrimonial para los herederos incapaces.

Argentina, España y Venezuela se consolidan como países inspiradores para Bolivia en materia fideicomisaria. Se ha constatado en dichos países una

legislación robusta, segura y con un pensamiento legislativo que se adecua a la presente investigación. El hecho de contener bastantes regulaciones no constituye un aspecto negativo (al menos en la presente materia), ya que se está disponiendo herencia de un incapaz, por eso tiene sentido que el legislador opte por no dejar ningún tipo de laguna legal, o espacio en gris, para que el fideicomiso testamentario cumpla su fin y no se preste para artimañas por parte de los gobernados.

BIBLIOGRAFÍA

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AVENDAÑO, Francisco. El Fideicomiso. Derecho PUCP vol. 50, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant, Lima, 1996

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CASTILLA, Gésica. La legítima. Tesis Doctoral. Universidad Nacional de Cuyo. Facultad de Ciencias Económicas. Citando a Borda 2002.

DE CORES, Carlos Andrés. “La reforma francesa del derecho de las garantías mobiliarias: una perspectiva latinoamericana”. Revista de Derecho: Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay, 2007, no 2.

GARAVITO, César Rodríguez, Un nuevo mapa para el pensamiento jurídico latinoamericano. El derecho en América Latina, 2011.

GOYENA COPELLO Héctor, Tratado del derecho de sucesión Teoría general de la sucesión. 2007 Buenos Aires, La Ley.

HERNÁNDEZ, Alfredo Morles. La esencia del trust o fideicomiso. En XXV Congreso Latinoamericano de Fideicomiso, COLAFI 2016-Asbanc, Perú, 2016.

MORALES GUILLEN Carlos, Código Civil Boliviano Concordado y Anotado. Gisbert y CIA S.A. 1982

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VEGANZONES GÓMEZ, Mónica, El fideicomiso en Roma y en el Derecho civil moderno. Universidad de Valladolid. Valladolid 2021.

NORMATIVA

Argentina. Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 del 7 de octubre de 2014.

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Panamá. Ley sobre fideicomisos sobre fideicomisos Nº 9 de 1925.

Venezuela. Ley de Fideicomisos, 17 de agosto de 1956 Nº 496.

José Ricardo

ANÁLISIS DE LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA GENERADA POR PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES SIN PRESENCIA FÍSICA EN BOLIVIA

ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio

En este artículo, el autor analiza la tributación de la renta generada por proveedores de servicios digitales sin presencia física en Bolivia dentro el marco de la normativa tributaria vigente y la regulación local del Principio de Fuente. La premisa fundamental es que la falta de regulación expresa no limita el alcance del Principio de Fuente boliviano respecto a este tipo de rentas.

INTRODUCCIÓN

La historia revela que el inicio de una nueva era –generalmente– se marca con la irrupción de hitos trascendentales cuyo impacto define un “antes y un después” para la sociedad. Desde una perspectiva socioeconómica, la irrupción y consolidación de los servicios digitales han redefinido los patrones de comportamiento tanto de individuos como de empresas, alterando modelos de negocio tradicionales y dando paso a nuevos.

Las empresas de servicios digitales tienen el potencial de transformar industrias a nivel global206 y ostentan un potencial recaudatorio significativo para los países. Desde una perspectiva tributaria, el desarrollo de los servicios digitales ha despertado cuestionamientos sobre la obsolescencia de los

206 Sussan, F., & Acs, Z. J. (2017). The digital entrepreneurial ecosystem. Small Business Economics, 49(1), 55–73. doi:10.100711187-017-9867-5

criterios de tributación tradicionales, tanto de tributación directa como indirecta, principalmente porque estas empresas no requieren de presencia física para desarrollar sus modelos de negocio.

Al respecto, este artículo se enfoca únicamente en la tributación directa, es decir, en la tributación de la renta generada por proveedores de servicios digitales sin presencia física en Bolivia. Así, el análisis se centra en el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE) y el Principio de Fuente. En Bolivia, el IUE es el segundo impuesto más importante en términos de recaudación, representando el 30.7% del total de la recaudación del mercado interno, sólo superado por el IVA (31.8%).207

SERVICIOS DIGITALES: ¿LOS ENTENDEMOS?

Para analizar apropiadamente la tributación de la renta (IUE) de los servicios digitales es imprescindible determinar –con la mayor precisión posible– su alcance y la estructura de la industria. A continuación, el detalle.

Definición y aspectos técnicos

En palabras sencillas, los servicios digitales son aquellos servicios proporcionados a través de Internet o una red electrónica, principalmente caracterizados por ser automatizados o con mínima intervención humana. Asimismo, es imprescindible tomar en cuenta que su existencia no fuera posible sin las tecnologías de información conocidas como TIC208. Así, las características de los servicios digitales están condicionadas por las TIC.

Sobre la base de lo detallado, se han identificado tres condiciones o características que perfeccionan la existencia de servicios digitales: (1) la 207 ECONOMY, (2023). Recaudación tributaria de Mercado Interno creció un 17%, a diciembre de 2022. https://www.economy.com.bo/articulo/economia/recaudacion-tributaria-mercado-inter no-crecio-17-diciembre-2022/20230118100220009083.html (consultada: 2 de septiembre de 2023).

208 European Union. Proposal for a COUNCIL DIRECTIVE laying down rules relating to the corporate taxation of a significant digital presence. https://www.parlament.gv.at/dokument/XXVI/ EU/15779/imfname_10796388.pdf (consultada: 5 de septiembre de 2023).

simultaneidad, (2) la intangibilidad e (3) interacción209. A continuación, su descripción.

1) Simultaneidad.- Se refiere a que, a la solicitud del cliente, el servicio inicia; es decir que la contraprestación se brinda de manera automática e inmediata.

2) Intangibilidad.- Se refiere a que los servicios no son físicos y se transmiten mediante la Red. Aspecto que permite la movilidad jurisdiccional, dado que no se requiere de un lugar físico para que el usuario accede a los servicios.

3) Interacción.- Es un efecto del uso, bajo la premisa de que se crea un espacio de interacción entre el usuario solicitante del servicio y el proveedor.

1.1. Tipología de los servicios digitales

Con la finalidad de profundizar la conceptualización de los servicios digitales y su interrelación con los nuevos modelos de negocio, se detalla un esquema publicado por la CEPAL, en el cual se puede identificar el funcionamiento de cada uno de los modelos de negocio y los servicios que comprende.

209 Muñoz Salgado. Silvia, (2008). Los servicios digitales como supuesto de renta de fuente peruana. https://docplayer.es/37005958-Los-servicios-digitales-como-supuesto-de-renta-de-fuenteperuana.html (consultada: 8 de septiembre de 2023).

ANÁLISIS DE LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA GENERADA POR PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES SIN PRESENCIA FÍSICA EN BOLIVIA

Modelo de negocio Tipo de servicio

Venta de publicidad

Venta de servicio de intermediación

Venta de contenidos y otros servicios automatizados

• Contenido digital gratuito con visualización de anuncios pagos (por ejemplo, en sitios de noticias en línea)

• Sitios web o plataformas de redes sociales que emiten anuncios pagos a sus usuarios/as

• Anuncios emergentes en dispositivos móviles (por identificación de patrones de consumo, ubicación, uso de aplicaciones, búsquedas en internet, entre otros)

Proveedor/a del servicio

• Empresas que ofrecen motores de búsqueda en línea

• Sitios web

• Redes sociales

• Plataformas de comercio electrónico

• Empresas que ofrecen aplicaciones gratuitas o pagas

Empresas que solicitan la emisión de publicidad Plataformas/apps de servicios, de alquiler y venta de inmuebles, de transporte, de servicios profesionales, etc.

• Descarga de productos digitales (libros electrónicos, videos, juegos o música)

• Suscripciones a servicios de streaming. (acceso mensual o anual a contenido digital)

• Servicios de soporte de software y mantenimiento (software antivirus,

• almacenamiento de datos, mesa den ayuda para sistemas operativos o pago por acceso a la propia internet).

• Licencias de contenido o tecnología (acceso en línea a publicaciones especializadas, algoritmos, software, sistemas operativos basados en la nube o tecnología especializada, como los sistemas de inteligencia artificial)

Comercio electrónico Espacios digitales de venta directa o que conectan a proveedores/as y demandantes

• Empresas de contenidos o de servicios

• Empresas intermediarias de contenidos generados por otras firmas

Pagador/a del servicio

Empresas que solicitan la emisión de publicidad

Empresas que ofrecen servicios, o consumidores/as o firmas usuarias

Consumidores/as o firmas usuarias

Venta de datos Uso o venta de datos de usuarios/as que luego son utilizados con fines comerciales, independientemente de que los datos provengan de bases con información provista/obtenida por/ de los usuarios/as en alguna transacción o surja del rastreo de sus movimientos en internet o uso de aplicaciones

Plataformas de comercio electrónico de bienes físicos o digitales que ofrecen sus propios bienes u operan de intermediarias entre vendedores/ as y consumidores/as

Empresas que ofrecen diversos tipos de servicios digitales (motores de búsqueda, sitios web, redes sociales, plataformas, aplicaciones) o intermediarias

• Usuarios de la red

• Indirectamente, empresas que contratan servicios de publicidad en línea en la plataforma

Empresas que demandan información de usuarios/as para fines comerciales

Fuente: “Economía digital y tributación: el caso argentino en el marco internacional” - CEPAL.

Si bien esta tipología proporciona una herramienta para navegar y clasificar los servicios digitales, también es importante considerar que los nuevos modelos de negocio suelen superponerse entre sí. Por ello, los proveedores de servicios digitales no necesariamente restringen su negocio a sólo una de estas modalidades, sino a varias.

CONSIDERACIONES CLAVES EN LA TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL Tendencias tributarias globales

En la segunda mitad de 2023, nos encontramos en un momemtum político y económico, en el cual la comunidad internacional se encuentra en un proceso de implementar una Tasa Impositiva Efectiva mínima global, la cual impone a las multinacionales con ingresos consolidados superiores a 750 millones de euros una tasa mínima del 15% sobre los ingresos generados en todas las jurisdicciones que operen210. Esta medida se enmarca dentro del denominado “Pilar 2” del marco inclusivo de la OCDE,211 respecto del cual más de 130 países formalizaron su compromiso de implementación.

Con relación a los desafíos fiscales de la economía digital, la OCDE desarrolló el proyecto BEPS 2.0; dentro del cual, se discuten dos propuestas, el Pilar 1 y el Pilar 2. En sencillo, la OCDE busca garantizar que las empresas multinacionales paguen sus impuestos en el "lugar correcto" (Pilar 1) y al menos a una "tasa mínima" (Pilar 2)212.

Respecto a nuestro contexto local, Bolivia no forma parte de la OCDE; no obstante, dentro de las recomendaciones de la OCDE para gravar los servicios digitales, existen conceptos que guardan particular semejanza con la regulación doméstica, como el caso de la “presencia económica significativa”, contenido en el Pilar 1. Esta reflexión da pie a considerar que la regulación boliviana puede ser apta para gravar este tipo de renta.

210 PWC. Herramienta PwC: Seguimiento sobre implementación del pilar 2 por país. https:// www.pwc.com/co/es/pwc-insights/herramienta-implementacion-pilar.html (Consultada: 7 de septiembre de 2023)

211 La Organización de Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), es un organismo compuesto por 38 Estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales.

212 GRANT THOTNTON. Qué significa el paquete de implementación de OCDE para empresas https:// www.grantthornton.com.ar/Perspectivas/articulos-y-publicaciones/que-significa-el-paquetede-implementacion-de-la-ocde-para-las-empresas/#:~:text=El%2020%20de%20diciembre%20 de,seguros%20y%20alivio%20de%20penalidades.

La Presencia Económica Significativa (PES)

La PES es una medida propuesta por la OCDE para responder a los desafíos de la tributación directa de los servicios digitales. Esta medida propone crear una “presencia imponible” en un país sobre la base de factores que demuestren una interacción intencionada y sostenida con la economía de ese país por la vía de la tecnología y otras herramientas automatizadas.213 De acuerdo con el Reporte Final de la OCDE, existen tres factores determinantes para perfeccionar la PES:

1. Factores basados en los ingresos;

2. Factores basados en factores digitales;

3. Factores basados en los usuarios.

Esta medida es calificada como una de las más complejas de aplicar, debido a los numerosos factores que deben cumplirse para determinar efectivamente la PES. Asimismo, la crítica general se enfoca en que su implementación supone no sólo un análisis exhaustivo con la compatibilidad de la normativa doméstica, sino que también tiene un impacto en los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDIs)214.

No obstante, desde la perspectiva teórica-jurídica, la PES sí responde a las características de la digitalización, transformación digital, uso de las TIC y los nuevos modelos de negocio, por lo que las conceptualizaciones de esta medida permiten analizar la normativa local desde un enfoque direccionado a evaluar que tan compatible o no es una legislación con los servicios digitales.

213 OCDE, (2015) Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. http://dx.doi.org/10.1787/9789264241046en (consultada: 10 de septiembre de 2023).

214 En materia de tributación internacional, los CDIs son los principales instrumentos para delimitar que jurisdicción tiene la facultad para gravar determinadas rentas.

ANÁLISIS DE LA NORMATIVA DOMÉSTICA:

¿BOLIVIA HA REGULADO LOS SERVICIOS DIGITALES? SÍ.

Regulación tributaria sobre servicios digitales en Bolivia

El Servicio de Impuestos Nacionales215 emitió la Resolución Normativa de Directorio Nº102100000023 el 4 de noviembre de 2021 y actualizó el clasificador de actividades económicas del Padrón Biométrico Digital (PBD), mediante la incorporación de seis nuevas actividades económicas relacionadas con la economía digital y los servicios digitales. La propia RND señala lo siguiente en la parte considerativa:

“Que acorde al desarrollo de la economía digital y los servicios digitales en territorio nacional, (…), se han modificado los patrones de consumo, producción y distribución de bienes y servicios, por lo que se ve la necesidad de habilitar nuevas actividades relacionadas a los servicios digitales y disponer de un padrón de contribuyentes con una clasificación afín a la realidad económica”.

En este sentido, la finalidad de la RND es que los contribuyentes puedan registrar ante su actividad económica de la manera más precisa considerando la realidad económica de la fuente generadora. Las actividades incorporadas por esta RND son las siguientes:

• Servicios de Intermediación en Venta de Bienes y Servicios a Través de Medios Digitales

• Suministro de Contenido Digital por Descarga o Streaming

• Suministro de Plataformas y Servicios de Contenido Digital para Educación en Línea

• Suministro de Tecnología en la Nube

• Suministro de Servicios de Gestión de Publicidad en Línea

• Servicios Digitales Vinculados a Actividades de Apuestas y Juegos de Azar en Línea

215 En Bolivia, la Administración Tributaria es denominada como Servicio de Impuestos Nacionales.

A través de esta RND, el SIN reguló los servicios digitales, pero únicamente para extender el catálogo de actividades económicas, a efectos del registro de contribuyentes, O en su caso, la adecuación de la actividad económica registrada. Bajo este entendido, la RND está direccionada a las empresas que se constituyan en Bolivia. En consecuencia, la RND no tiene un impacto directo en el tratamiento tributario de la renta generada por proveedores de servicios digitales sin presencia física en el país.

La tributación de la renta en Bolivia: el Principio de Fuente

El sistema tributario boliviano adopta el Principio de Fuente, el cual está regulado por la Ley 843 de Reforma Tributaria y el Decreto Supremo 24051 Reglamento del IUE. A continuación, analizaremos la compatibilidad del Principio de Fuente boliviano con los servicios digitales prestados por un proveedor sin presencia física en el país.

a) Análisis de Ley 843

El artículo 42 de la Ley 843 regula el Principio de Fuente y establece que se consideran rentas de fuente boliviana aquellas que provienen de216:

(1) De bienes situados, colocados o utilizados económicamente en la República.

(2) De la realización en el territorio nacional de cualquier acto o actividad susceptible de producir utilidades.

(3) De hechos ocurridos dentro del límite del territorio nacional.

Todo ello, sin tener en cuenta la nacionalidad, domicilio o residencia del titular o de las partes que intervengan en las operaciones, ni el lugar de celebración de los contratos.

216 Metodología basada en: Valdez M., Jorge. “El entorno legal y contable del sistema tributario boliviano”.

Sobre la base de lo expuesto, es claro que el Principio de Fuente boliviano sigue un criterio de territorialidad, toda vez que el bien, la actividad/acto, o hecho debe guardar relación con el territorio boliviano. Adicionalmente, un criterio relevante es la figura de “utilización económica”, concepto que es relevante en los servicios digitales.

En la sección 2.1., identificamos tres características indispensables de los servicios digitales, Simultaneidad, Intangibilidad e Interacción, y a continuación, analizamos su compatibilidad con el Principio de fuente boliviano.

Son utilidades de fuente boliviana las que provienen de:

1. Bienes situados, colocados o utilizados económicamente en la República.

2. De la realización en territorio nacional de cualquier acto o actividad susceptible producir utilidades.

3. De hechos, ocurridos dentro del territorio nacional

Análisis de compatibilidad

Son compatibles, en la medida que la empresa extranjera tenga un servidor u otro instrumento tecnológico en Bolivia y cuya utilización esté relacionada con el servicio digital por el cual percibe una renta. Sin embargo, para su efectiva aplicación se requeriría de regulación específica.

a) Análisis del Decreto Supremo 24051 - Renta de fuente boliviana (Artículo 4)

El DS Nº24051 regula la aplicación del IUE y el Artículo 4 establece mayor detalle y precisión sobre las utilidades que son consideradas de fuente boliviana. Así, el Artículo 4 establece cinco incisos que detallan situaciones en las cuales se reconoce que los ingresos generados tienen su origen en Bolivia y, en consecuencia, deben ser gravados.

De estos cinco incisos, existen dos que presuponen una aparente compatibilidad con las características de los servicios digitales. Bajo este entendido, desarrollamos el análisis a continuación, considerando que, son rentas de fuente boliviana:

ANÁLISIS DE LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA GENERADA POR PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES SIN PRESENCIA FÍSICA EN BOLIVIA

b) las regalías

b) las demás utilidades (Genérica)

d) Toda otra utilidad (Genérica)

Fuente: elaboración propia.

Producidas por (…) derechos utilizados económicamente en la República

Que provengan de capitales (…) o derechos (…) utilizados económicamente en el país.

Que haya sido generada por (…) bienes (…) inmateriales y por derechos (…) utilizados económicamente en el país.

De manera general, se puede observar una pretensión común entre los incisos b) y d), con el concepto de la Presencia Económica Significativa (PES); toda vez que, de acuerdo con la OCDE, la PES busca crear una “presencia imponible” sobre la base de una interacción intencionada y sostenida con la economía de un país a través de la tecnología y otras herramientas automatizadas217.

Por su parte, los incisos b) y d) establecen como nexo de la Potestad Tributaria del Estado, la utilización económica en Bolivia de derechos que generen utilidades o regalías. Ahora, si se aplica este razonamiento a los servicios digitales, respecto de aquellos que generan renta bajo el modelo de pago de suscripciones periódicas (streaming, licencias), se observa que existe una utilización económica de un derecho en territorio nacional. Según el siguiente análisis:

217 OCDE, (2015) Op., cit., http://dx.doi.org/10.1787/9789264241046-en (consultada: 21 de noviembre de 2022)

Componente

Derecho

Utilizado

económicamente

En el país

Fuente: elaboración propia.

Análisis

El acceso al servicio digital por un periodo determinado de tiempo.

Proveedor del servicio digital percibe un pago.

El usuario que inicia y que paga el servicio se encuentra en Bolivia.

De esta manera, se puede identificar la aplicación del inciso b) y d) del Principio de Fuente respecto a los servicios digitales basados en suscripciones. Sin embargo, para determinar un tratamiento tributario efectivamente aplicable, se requiere analizar las características propias de cada operación. Asimismo, para poder aplicar lo detallado anteriormente, se requiere regular diferentes aspectos de la normativa.

b) Excepciones al Principio de Fuente

El artículo 44 de la Ley Nº843 reconoce excepciones al Principio de Fuente, debido a que considera como utilidades de fuente boliviana a aquellas emergentes de actividades desarrolladas fuera del territorio nacional. En este sentido, este artículo establece dos incisos (a-b), de los cuales, sólo uno presenta una aparente compatibilidad. A continuación, el análisis.

De acuerdo con el artículo 44, inciso b), son utilidades de fuente boliviana:

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Supuesto normativo

Honorarios, retribuciones o remuneraciones

Por prestaciones de servicios de cualquier naturaleza desde o en el exterior

Cuando los mismos tengan relación con la obtención de utilidades de fuente boliviana

Fuente: elaboración propia.

Análisis

El proveedor del servicio recibe un pago como contraprestación.

Esta disposición fue regulada a detalle a través del DS Nº24051, Artículo 4, inciso e), delimitando su alcance. Así, los servicios comprendidos son los de consultoría, asesoramiento de todo tipo, asistencia técnica, investigación, profesionales y peritajes, realizados desde o en el exterior.

Existe una relación porque (1) el pago se origina en Bolivia, y (2) la actividad por la cual se genera la renta es consumida o utilizada en Bolivia.

De la redacción de la Ley Nº 843, artículo 44, inciso b), referente a las “prestaciones de cualquier naturaleza”; se podría establecer una aparente compatibilidad para su aplicación en la renta generada por servicios digitales; sin embargo, el DS Nº 24051, en su artículo 4 inciso e), delimita qué actividades están comprendidas dentro del término “prestaciones de cualquier naturaleza”.

Asimismo, el artículo 4, inciso e), hace referencia a actividades que –al presente– requieren una mayoritaria intervención humana; por lo que, no cumplirían con el marco teórico de los servicios digitales, ni con los servicios digitales regulados en Bolivia. No obstante, con la irrupción de la inteligencia artificial, las actividades descritas en el inciso e) del DS Nº24051, tales como: “asesoramiento de todo tipo, asistencia técnica, e investigación” prescindirán de la intervención humana mayoritaria; consecuentemente, serán susceptibles de desarrollar una potencial compatibilidad con este artículo, por tanto, sujetas a tributación en Bolivia.

c) Tributación de beneficiarios del exterior

Bolivia es una jurisdicción que otorga un tratamiento especial a los beneficiarios del exterior, y satisface la obligación de pago a través de una retención definitiva del impuesto por la aplicación de una alícuota especial (12,5%)218 establecida en la ley, a ser ejecutada por la persona que realice dicho pago.

Un aspecto relevante es que el SIN podrá identificar el cumplimiento de esta obligación siempre que se trate de personas jurídicas o empresas unipersonales, toda vez que, a raíz de los Estados Financieros y demás información contable-financiera, la Administración va a poder cuestionar la salida de dinero. Es decir que este artículo aplicaría principalmente a modalidades de negocio B2B.

En contraposición, en el caso de personas naturales –registradas o no como contribuyentes–, la Administración Tributaria no va a poder verificar el cumplimiento de esta obligación de manera sencilla, porque no va a contar con información contable. Este escenario tendría lugar en la modalidad B2C, dentro de la cual los servicios digitales son ampliamente proveídos.

d) Remesas por actividades parcialmente realizadas en Bolivia

El Decreto Supremo Nº24051 establece, en el artículo 42, cuatro incisos (a-d) que contemplan un conjunto de actividades consideradas como “parcialmente realizadas en el país” sobre las cuales presume que un porcentaje de los ingresos brutos son de fuente boliviana; por tanto, sujetas a impuestos en Bolivia. Asimismo, establece el procedimiento para las remesas de rentas originadas por este tipo de actividades.

A efectos de este artículo, el enfoque se centra en el alcance de los cuatro incisos que detallan el conjunto de actividades consideradas como parcialmente realizadas y el tratamiento de la renta generada por beneficiarios exterior sin presencia física en Bolivia. De un análisis preliminar, sólo un inciso refleja

218 La normativa tributaria establece otras alícuotas aplicables según el escenario específico. Sin embargo, el tratamiento general es la retención del 12.5% sobre el valor total de la remesa.

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una aparente compatibilidad con los servicios digitales. En este sentido, desarrollamos el análisis a continuación.

De acuerdo con el artículo 42, inciso d), la renta generada por las siguientes actividades se considera parcialmente de fuente boliviana.

Supuesto normativo Análisis

En productores, distribuidores y otros proveedores de películas cinematográficas, video tapes, cintas magnetofónicas, discos fonográficos, matrices

y otros elementos destinados a cualquier medio comercial de reproducción de imágenes o sonidos:

Los ingresos brutos percibidos por concepto de regalías o alquiler de los mencionados elementos.

Fuente: elaboración propia.

No es aplicable a los servicios digitales.

Es compatible porque los servicios digitales se caracterizan por ser consumidos a través de un dispositivo, que en líneas generales reproduce imágenes y/o sonidos con fines comerciales. Se adecúa principalmente con los servicios de streaming, o licencias de uso de softwares.

Es compatible porque la renta que se genera por determinados servicios digitales, como los basados en suscripciones periódicas, pueden ser categorizadas como regalías, dado que se obtienen por el uso de un derecho.

Al respecto, se evidencia que la actividad analizada ut supra puede alcanzar a determinados servicios digitales basados principalmente en las modalidades

de suscripción periódica; sin embargo, para una correcta aplicación es necesario que el Órgano Ejecutivo pueda profundizar el alcance de esta actividad, o bien que la Administración Tributaria emita regulación específica.

Entre los aspectos que las autoridades podrían reglamentar o delimitar, es el alcance del término “otros elementos”, de la misma manera en la que se reguló –vía Decreto Supremo– el alcance del inciso b) del artículo 44 de la Ley Nº843. No obstante, la falta de reglamentación expresa no limita la aplicación del artículo.

Sobre la base lo señalado anteriormente, se observa que la aplicación del Principio de Fuente en actividades parcialmente realizadas en el país es apta para poder alcanzar a estas rentas, sin la necesidad de incorporar un nuevo Principio o emitir una nueva ley, sino que, requiere regulación que permita adaptar estas disposiciones a la realidad económica actual, bajo el principio de taxatividad.

Cabe mencionar que, cuando existen rentas parcialmente de fuente boliviana, el mecanismo para hacer efectivo el pago del impuesto, es a través de la retención por personas jurídicas y empresas unipersonales.

Bajo la aplicación de esta figura, el contribuyente se sujeta a una tasa reducida del IUE, debido a que la actividad por la cual se generan las rentas no es completamente de fuente boliviana; sin embargo, se presuma que una parte de su ejecución sí se desarrolló dentro del territorio boliviano.

CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS

De lo desarrollado, las conclusiones son las siguientes:

1. Respecto de la regulación tributaria doméstica sobre servicios digitales, Bolivia reguló los servicios digitales, a través del SIN, pero únicamente en la medida que los incorpora como actividades económicas dentro del Catálogo de Actividades del Padrón Biométrico Digital, con la finalidad de que las empresas al inscribirse como contribuyentes puedan registrar estas actividades o bien, adecuar las ya registradas. En cualquier sentido,

alcanza a las empresas/personas domiciliadas en Bolivia, por lo que no tiene un impacto directo en el tema objeto de la tesis que se enfoca en proveedores sin presencia física en el país.

2. Respecto del Principio de Fuente y los servicios digitales, se tiene que: El artículo 42 de la Ley Nº843, que regula de manera general el Principio de Fuente, es compatible con los servicios digitales, pero únicamente en la medida que el proveedor no domiciliado tenga un servidor u otro instrumento tecnológico en Bolivia y cuya utilización esté relacionada con el servicio por el cual se genera la renta. Esto se fundamenta en la redacción de: “son rentas de fuente boliviana las que provienen de bienes utilizados económicamente en el país”

Los incisos b) y d) del artículo 4 del Decreto Supremo Nº24051 (Reglamento del IUE), que delimitan que utilidades se consideran de fuente boliviana, presenta similitudes en cuanto al concepto de Presencia Económica Significativa, y alcanzan a la renta generada por servicios digitales basados en suscripciones periódicas, toda vez que un derecho se utiliza económicamente en territorio nacional.

3. Respecto de las excepciones al Principio de Fuente en Bolivia, el inciso b) del artículo 44 de la Ley Nº843, al presente, no es completamente compatible en virtud de la regulación expresa establecida por el DS Nº24051, artículo 4, inciso e), que delimita las actividades que se encuentran alcanzadas por el inciso b) de la Ley Nº843, las cuales requieren una intervención humana mayoritaria. Sin embargo, con la irrupción de la inteligencia artificial, esto puede cambiar potencialmente.

4. Respecto de la tributación de la renta generada por beneficiarios del exterior, se tiene que:

El mecanismo adoptado por Bolivia para la tributación de beneficiarios del exterior es la retención, que debe practicar la empresa domiciliada en Bolivia. Bajo este escenario, se identifica que este mecanismo puede no llegar a aplicarse en negocios B2C.

Los artículos 42 y 43 del Decreto Supremo Nº24051 establecen las actividades consideradas como parcialmente realizadas en el país, y la remisión de la renta parcialmente de fuente boliviana a beneficiarios del exterior. En este sentido, la actividad del inciso d) del artículo 42 es compatible con determinados servicios digitales porque hace referencia medios comerciales de producción de imágenes o sonidos que generen regalías.

Sobre la base de todo lo expuesto, se concluye que el Principio de Fuente regulado en Bolivia es adecuado para gravar las rentas originadas por proveedores de servicios digitales sin presencia física en el país. Sin embargo, se requiere de una regulación específica para poder aplicar estas conclusiones, en lugar de la incorporación de un nuevo principio.

BIBLIOGRAFÍA

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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, UPSA AÑO 2023

CARRERA DE DERECHO

TRABAJOS FINALES DE GRADO DEFENDIDOS AÑO 2023

N° TÍTULO AUTOR FECHA DE DEFENSA

1097 Anteproyecto de reforma del art.47 de la ley 843, en cuanto al incentivo Tributario del impuesto de las utilidades a entidades sin fines de lucro que apoyen al Deporte.

1998 El árbitro de emergencia en Bolivia: Análisis de su eficacia y funcionamiento para la modificación de la ley 708 de conciliación y arbitraje.

1099 Análisis Jurídico de la importancia de incentivos tributarios para la inversión privada en sociedades comerciales en Bolivia.

2000 Arbitralidad de las disputas emergentes de contratos inteligentes en Bolivia.

2001 Análisis de la aplicación de los principales estándares sustantivos del derecho comercial internacional en Bolivia.

Fabiana Silva Jiménez

Abraham Saúl Maman Rendón

Alejandro Escalante Paniagua

Mónica Anahela Gallegos Rojas

Carla Lorena Paz Lara

2002 Naturaleza Jurídica de las Criptomonedas. Santiago Mier Castedo

2003 Ley de Promoción del hidrógeno como energía Alternativa.

2004 Sociedad unipersonal y su incorporación al código de comercio.

2005 Incorporación de las Startups en la legislación boliviana como sociedades simplificadas por acciones.

2006 Análisis de la tributación de la renta generada por proveedores de servicios digitales sin presencia física en Bolivia.

Julio Aníbal Gutiérrez Arteaga

Juan Sebastián Núñez Baumert

Felipe Cronembold Moreno

Fabricio Manuel Argandoña Tamares

2007 Incorporación de la devolución y libre elección de un seguro de desgravamen con opción de ahorro y recuperación en la ley de seguros.

2008 Implementación de una comisión Internacional en contra de la impunidad en Bolivia.

2009 Análisis de la aplicabilidad de regulación de la limitación de responsabilidad de los donantes de gametos en Bolivia para efectos de seguridad Jurídica.

2010 Reglamentación del art. 5 de la ley Departamental Nº 239 de incentivos a las prácticas de responsabilidad social Empresarial.

2011 La aplicación de las criptomonedas como moneda de curso legal en Bolivia.

2022 Incorporación del Fideicomiso testamentario al ordenamiento Jurídico boliviano.

2023 Proyecto de normativa básica para la creación de programas modelos de desarrollo Juvenil de fútbol, en el marco de la Conmebol.

2024 Análisis del sistema de control de constitucionalidad de las leyes en Bolivia.

2025 Propuesta para implementar el derecho al olvido.

2026 El fraude Laboral en el Teletrabajo.

2027 Proyecto de Ley Departamental para la Implementación de una ciclovía metropolitana paralela a la carretera Santa

2028 La implementación de familias monoparentales en la legislación boliviana.

2029 Modificación del Art. 28 Septies de la ley 1390, en cuanto a la incorporación de modelos de prevención de delitos, como eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2029 Análisis sobre la actualización de la quiebra en Bolivia.

2030 Inclusión de la figura de la estafa contractual en el código penal boliviano.

Valeria Chamón Gutiérrez

José Armando Rojas Harnes

Camila Hurtado Sirvas 01/08/2023

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ANÁLISIS DE LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA GENERADA POR PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES SIN PRESENCIA FÍSICA EN BOLIVIA

ARGANDOÑA TAMARES, Fabricio