1_9788491433897 by Editorial Tirant Lo Blanch

Por vez primera nos encontramos con una obra actualizada a la Reforma de 2015 que aplica la Teoría de la pena a las penas concretas, analizando los fines y funciones concretas de las principales penas. Al tiempo, el autor también se encarga de perfilar una Teoría de las Medidas de Seguridad, inexistente hasta el momento. Se aborda, por tanto, uno de los bloques esenciales de la Parte General del Derecho penal, ahora desde una perspectiva innovadora, a la vez que necesaria para el operador jurídico. El autor no sólo ha descrito y analizado doctrinal y jurisprudencialmente las consecuencias jurídicas del delito, sino que las ha puesto en relación con sus fines constitucionales: la rehabilitación y reinserción social y, de manera especialmente innovadora, con la protección de las víctimas. Perspectiva ésta última que ha estado –y sigue estando– un tanto olvidada tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia. La obra analiza penas esenciales en nuestro Derecho penal, tales como la prisión permanente revisable (donde el autor se encarga de cuestionar su constitucionalidad), trabajos en beneficio de la comunidad, localización permanente, etc. Se han tratado y aportado observaciones conclusivas a lo largo de toda la obra y, especialmente, en el último capítulo, que se encuentra dedicado a ello, donde además se realizan numerosas y valiosas propuestas de lege ferenda dirigidas al legislador penal en orden a modificar algunos aspectos necesarios para encontrar sentido a las penas y en las medidas de seguridad que contempla nuestro Código. En consecuencia, la obra aporta una nueva y admirable perspectiva que incide en la protección de las víctimas como función esencial de las penas y de las medidas de seguridad.

Pedro Ángel Rubio Lara

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PEDRO ÁNGEL RUBIO LARA TEORÍA DE LA PENA Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

La obra titulada “Teoría de la pena y consecuencias jurídicas del Delito (un análisis doctrinal y jurisprudencial)”, trata de forma magistral -al tiempo que sencilla-, las cuestiones relativas a la Teoría de la pena, esta vez aplicada a las principales consecuencias jurídicas del delito, incluyendo las medidas de seguridad.

monografías

TEORÍA DE LA PENA Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Análisis doctrinal y jurisprudencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA DE LA PENA Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Análisis doctrinal y jurisprudencial

PEDRO ÁNGEL RUBIO LARA

Profesor Titular de Universidad Área de Derecho penal Miembro investigador Cátedra Jean Monnet Universidad de Murcia

Valencia, 2017

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Índice Índice de abreviaturas.............................................................................. 13

Capítulo I Problemática actual en la teoría de la pena 1. Principales cuestiones problemáticas sobre la teoría de la pena.......... 15 2. Teorías absolutas de la pena............................................................... 17 3. Teorías relativas de la pena................................................................. 18 3.1. Las teorías de la prevención general............................................ 20 3.2. Las teorías de la prevención especial........................................... 22 4. Postura personal: el fin olvidado de la pena. La protección y la restitución a la víctima del delito. Una reformulación de la teoría jurídica de la pena................................................................................................ 26

Capítulo II Problemas en torno a las penas privativas de libertad 1. Especiales problemas sobre la regulación de la pena de prisión permanente revisable.................................................................................... 31 1.1. La política criminal..................................................................... 31 1.2. Regulación de la prisión permanente revisable en el Código penal español....................................................................................... 37 1.3. Concepción jurídica de la pena................................................... 43 1.3.1. Algunas cuestiones sobre su concepto............................. 43 1.3.2. Naturaleza jurídica.......................................................... 44 1.4. Teoría de la pena aplicada a la pena de prisión permanente revisable........................................................................................... 47 1.4.1. Aplicación de las teorías preventivas............................... 47 1.4.2. La doctrina de la resocialización del condenado. Avance de los problemas de constitucionalidad y sus soluciones.. 48 1.5. Carácter permanente de la pena y la idoneidad y constitucionalidad de su procedimiento de revisión........................................... 51 1.5.1. Duración indeterminada de esta pena.............................. 51 1.5.2. Idoneidad y constitucionalidad del procedimiento de revisión................................................................................. 53 1.6. Exigencias legales para la clasificación en tercer grado............... 54 1.6.1. Los requisitos.................................................................. 54 1.6.1.1. Requisitos objetivos.......................................... 55 1.6.1.2. Requisitos subjetivos........................................ 56

Índice

1.6.2. La excepcionalidad por cuestiones humanitarias............. 57 1.7. Régimen de los permisos de salida en esta pena.......................... 58 1.8. El nuevo sistema de libertad condicional y suspensión de la pena............................................................................................ 59 1.8.1. Régimen general de suspensión....................................... 60 1.8.2. Regímenes especiales de suspensión y procedimiento de concesión........................................................................ 62 1.8.3. Duración de la suspensión, modificaciones y revocación de la suspensión de la pena.............................................. 63 1.8.4. Remisión de la pena........................................................ 68 2. La pena de localización permanente................................................... 69 2.1. Problemas en la denominación................................................... 69 2.2. Problemas referentes a la naturaleza jurídica y los fines de la pena............................................................................................ 76 2.2.1. Naturaleza jurídica.......................................................... 76 2.2.2. Respecto de los fines de la pena....................................... 78 2.3. Problemas de aplicación............................................................. 81

Capítulo III Las penas privativas de derechos: los trabajos en beneficio de la comunidad. Problemas y soluciones 1. Configuración legal............................................................................ 85 2. Problemas que inciden en los elementos que definen la pena de trabajos en beneficio de la comunidad........................................................ 89 2.1. El carácter voluntario de la pena................................................ 89 2.1.1. Problemas en torno al carácter no retributivo del trabajo.. 93 3. Problemática que suscita la actividad a desempeñar por el penado..... 94 4. Problemas en la duración y límites de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad................................................................................. 98 5. La naturaleza jurídica y su problemática............................................ 102 6. Problemas sobre la regulación del incumplimiento de la pena............ 105 7. Problemática que suscita las funciones de la pena en el sistema de penas.................................................................................................. 108

Capítulo IV Dificultades en la regulación de las medidas de seguridad 1. Cuestiones preliminares...................................................................... 115 1.1. Estado de la cuestión en el Derecho penal español...................... 115 1.2. Estudio del derecho comparado.................................................. 123 2. Aproximación a una teoría jurídica de las medidas de seguridad........ 129 2.1. Aplicación de la teoría de la pena a las medidas de seguridad..... 129

Índice

2.1.1. Inexistencia de una teoría jurídica de las medidas de seguridad. Problemas y soluciones.......................................... 129 2.1.2. Determinación del concepto............................................ 135 2.1.2.1. Las medidas de seguridad son medios penales.. 141 2.1.2.2. Tienen una finalidad de tutela preventiva......... 142 2.1.2.3. Suponen la privación o restricción de bienes jurídicos.............................................................. 142 2.1.2.4. Son aplicadas por los órganos jurisdiccionales.. 143 2.1.2.5. Se aplican por la existencia de una peligrosidad criminal en el sujeto.......................................... 143 2.1.3. Principios inspiradores en la aplicación de las medidas de seguridad......................................................................... 144 2.1.3.1. Principio de legalidad....................................... 144 2.1.3.2. Principios de subsidiariedad y de proporcionalidad de las Medidas de Seguridad...................... 149 2.1.3.3. Principio de irretroactividad. Retroactividad de la ley más favorable.......................................... 155 2.1.4. Funciones de las medidas................................................ 157 2.1.4.1. La prevención especial...................................... 157 2.1.4.2. La prevención general....................................... 159 2.1.5. Naturaleza jurídica.......................................................... 161 3. Los presupuestos para su aplicación................................................... 163 3.1. Cuestiones previas...................................................................... 163 3.2. Concurrencia de un hecho previsto como delito......................... 165 3.3. La apreciación de una causa de exención o disminución de la responsabilidad penal referidas a la imputabilidad del sujeto...... 167 3.4. Los declarados culpables y con plena capacidad de imputabilidad............................................................................................. 171 3.5. Peligrosidad criminal.................................................................. 172 4. Clasificación de las medidas y su régimen de aplicación..................... 178 4.1. Consideraciones previas.............................................................. 178 4.2. Clasificación............................................................................... 179 4.2.1. Por razón de los bienes o derechos afectados por la Medida.................................................................................... 180 4.2.1.1. Medidas privativas de libertad.......................... 180 4.2.1.2. Medias no privativas de libertad....................... 184 4.2.2. Por razón de su finalidad específica................................. 187 4.2.3. Por su función en el sistema de sanciones........................ 188 4.2.4. Especial consideración de la nueva medida de libertad vigilada.............................................................................. 189 4.3. Régimen de aplicación................................................................ 200 4.3.1. Régimen de aplicación en la penas privativas de libertad. 200 4.3.1.1. Su aplicación a supuestos de inimputabilidad... 200 4.3.1.2. Tratamiento de la semiimputabilidad................ 201

Índice

4.3.2. El régimen de aplicación en las penas no privativas de libertad............................................................................ 202 5. Modificaciones en la aplicación y quebrantamiento............................ 203 5.1. Posibles modificaciones en la aplicación de las Medias de Seguridad............................................................................................. 203 5.1.1. Posibilidades de modificar la Medida en el curso de la ejecución......................................................................... 203 5.1.2. Régimen de modificación................................................ 204 5.1.3. Supuestos de mantenimiento, cese, sustitución y suspensión de la Medida............................................................ 205 5.1.3.1. El mantenimiento de la Medida........................ 205 5.1.3.2. El cese de las Medias de Seguridad................... 205 5.1.3.3. La sustitución de las Medidas de Seguridad...... 206 5.1.3.4. La suspensión de la ejecución de las Medidas de Seguridad......................................................... 207 5.2. Requisito específico para las Medidas privativas de libertad....... 208 5.3. Las modificaciones en la ejecución de la medida de libertad vigilada............................................................................................ 209 5.4. Aplicación sobrevenida de las Medidas de Seguridad.................. 210 5.4.1. Previsión legal, y presupuestos......................................... 210 5.4.2. Alcance de la facultad del Juez de Vigilancia penitenciaria................................................................................... 211 5.4.3. Obligaciones................................................................... 211 5.4.4. Actuaciones una vez restablecida la salud mental del penado................................................................................ 212 5.5. El quebrantamiento.................................................................... 212 5.5.1. Quebrantamiento en las Medidas de internamiento........ 212 5.5.2. Quebrantamiento en otras Medidas................................ 213 6. Procedencia de la extinción de la responsabilidad criminal, prescripción y cancelación.............................................................................. 215

Capítulo V Observaciones conclusivas y propuestas de lege ferenda 1. Observaciones y propuestas sobre las penas....................................... 219 1.1. Problemas de constitucionalidad de la pena de prisión permanente revisable.................................................................................. 219 1.2. Conflictos de esta nueva pena con la regulación de la Ley Orgánica General Penitenciaria y su reglamento................................. 227 1.3. Alguna propuesta de lege ferenda............................................... 228 2. Observaciones conclusivas sobre las medidas de seguridad................. 231 2.1. Propuesta de desarrollo legal en torno a la inclusión de nuevos modalidades de internamiento: Creación de la medida de internamiento en un centro de terapia social...................................... 231

Índice

2.2. Problemas que plantea la nueva medida de libertad vigilada....... 233 2.3. Los problemas en la aplicación del principio de proporcionalidad en las medidas de seguridad. Indeterminación de la duración de las medidas. Toma de posición.................................................... 238 2.4. Requisito previo: Comisión de un hecho punible. Diversidad en las posiciones doctrinales. Toma de posición en torno a la determinación del término delito........................................................ 242

Referencias bibliográficas......................................................................... 249

Índice de abreviaturas 23 SträndG 23. Strafrechtsänderungsgesetz ACP Anteproyecto de Código Penal. ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AP Actualidad Penal. ART./-S. Artículo/-s. Cc. Código Civil. CE Constitución española. Cfr. Confróntese. cit. Citado.(Cita italiana). CP Código Penal. CP(TR 1973) Código Penal (Texto Refundido de 1973). CPF Códe Pénal Francés. DJ. Documentación Jurídica. DP Doctrina Penal. Ed. Edición. Ibídem en el mismo lugar. Idem. Citado en el mismo sentido. ICADE Revista de la facultad de Derecho LaLey Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia LBRL Ley de Bases de Régimen Local. LEC. Ley de Enjuiciamiento Criminal. L.G.P. Ley general penitenciaria. LO Ley Orgánica. LOFCS Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. LOPSC Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. LOTJ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. LSP Ley de Seguridad Privada. N./-s. Nota/-s. NCP Nuevo Código Penal (C.P. de 1995). Núm./-s. Número/-s. Ob. cit. Obra citada. PCP Proyecto de Código Penal. PE Parte especial.

14 PG Parte General. Pág./-s. Página/-s. Pássim En diversos lugares. Pcp Proyecto de Código Penal. PJ Poder Judicial. RDPriv. Revista de Derecho Privado. RDP. Revista de Derecho Público. RGD Revista General de Derecho. RGP Reglamento General penitenciario. RJCat. Revista Jurídica de Cataluña. RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Ss. Siguientes. StGB. Strafgesetzbuch (Código Penal). T. Tomo. V. Véase/véanse. Vol. Volumen. $ Parágrafo.

Abreviaturas

Capítulo I

Problemática actual en la teoría de la pena 1. PRINCIPALES CUESTIONES PROBLEMÁTICAS SOBRE LA TEORÍA DE LA PENA La actual preocupación en la teoría del sistema penal se encuentra en las teorías de la pena, que han sido muy debatidas en la doctrina, donde el delito surge a partir de una determinada concepción de la pena y no tanto de la causalidad o la finalidad. Por eso es esencial tener en cuenta que según sea la posición que se mantenga sobre las diferentes concepciones de la pena, así tendremos que estructurar la teoría del delito. Desde siempre se ha discutido acerca del fin de la pena y actualmente la discusión doctrinal sobre esta cuestión sigue vigente. Sin duda, dicha discusión se ha centrado en el sentido y límites de la pena estatal, pues la concepción de la pena se corresponde en definitiva con el poder y el control. Ya lo apuntaba ROXIN en sus reflexiones sobre el sentido y límites de la pena estatal, destacando su actualidad práctica1. Lo cierto es que el sentido de la pena lo debemos encontrar en que debe informar todo el sistema penal, de tal manera que la función que la pena cumple ha de orientar la previsión legal, imposición judicial y ejecución de la misma. La función de la pena da coherencia al sistema punitivo y no sólo a las penas en sentido estricto, sino también al sistema de medidas de seguridad. La teoría de la pena debe ir dirigida a concretar un sistema de consecuencias jurídicas derivadas del delito e, incluso, de reparación a la víctima del delito.

ROXIN, C., “Sentido y límites de la pena estatal” (trad. Luzón Peña), en problemas básicos del Derecho penal, Madrid, 1976, pág. 11. Actualmente, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 180.

Pedro Ángel Rubio Lara

Sobre la función de la pena se han establecido fundamentalmente tres concepciones doctrinales que ofrecen diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventistas2, puros o mixtos, que se encargan de fundamentar y encontrar los presupuestos y límites que condicionan el “ius puniendi” y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal. Por ello se pueden distinguir entre las llamadas teorías absolutas de la pena en las que se ve a la pena como un fin en sí misma y las llamadas teorías relativas de la pena, donde la vinculan a necesidades de carácter social. Puede entenderse a la pena como aquella consecuencia jurídica del delito que, impuesta por los tribunales de justicia al responsable de un delito en atención a la gravedad del injusto y a la culpabilidad del sujeto, sirve para expresar la reprobación pública por el ilícito cometido y obtener así la salvaguarda del Derecho, permitiéndose con ello reforzar la confianza de la sociedad en la Justicia penal. La pena se justifica por su necesidad, siendo un medio necesario para hacer obedecer y garantizar las normas jurídico-penales como condición básica para la convivencia de las personas en la comunidad. Sin la pena el Derecho dejaría de ser un ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas puramente éticas3. Siendo esto así la pena se justifica por ser un instrumento necesario para la conservación del orden social, la pacífica convivencia y también por la consecución de los fines preventivo general y especial para evitar la comisión de delitos. La pena cumple una función de protección de los bienes jurídicos. Tiene su fundamento en el reproche de culpabilidad que el Ordenamiento jurídico dirige a un sujeto imputable por lesionar o poner en peligro dichos bienes jurídicos. Y, finalmente, cumple una serie de fines de retribución y prevención. La función de la pena exige que se observe la dignidad humanan, además de los demás derechos legales y constitucionales de las personas. En definitiva, ha de ser conforme con el estado social y democrático de derecho, pues

En este sentido, JACKOBS, Staatliche Strafe; Bedeutung und Zweck, Paderborn, 2004, pág. 13. Ver, en este sentido, las aportaciones de JESCHECK, H.H./WEIGENO, T., op. cit., 69. citado por OLMEDO CARDENETE, M./ARAUJO NIETO, F., Introducción al derecho penal, Perú, 2007, pág. 76 y ss.

Teoría de la pena y consecuencias jurídicas del delito

la pena debe ligar su función y finalidad a la concepción de Estado que se adopte4. El debate dogmático sobre la pena y sus fines sigue vigente en la actualidad, donde es posible encontrar en la doctrina tres posiciones dominantes: las llamadas teorías absolutas, las teorías relativas y, finalmente, las teorías unitarias; aunque en la práctica sean mucho más complejas y menos unilaterales5.

2. TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA Para los partidarios de esta teoría, la pena consiste meramente en una retribución por un delito cometido, un mal que responde a otro mal, donde se impone un castigo al individuo como respuesta a un mal producido, el delito, y donde la pena tiene la misión trascendental de realizar el valor de la Justicia, no encontrándose informada por criterios de utilidad social. En las llamadas teorías retributivas, la pena es definida como retribución por una lesión culpable, fijando su mirada en la respuesta del delito y donde la pena cumple el fin de restablecer el Ordenamiento jurídico a través de la realización de la justicia. La pena se exige exclusivamente a la acción delictiva ya ejecutada. Es en el idealismo alemán donde encuentra la base filosófica en sus concepciones más clásicas6. Así, para KANT el fundamento de la pena es talional y para HEGEL la pena es la negación del delito, de manera que la lesión que se impone al delincuente no sólo en sí es justa, sino que al serlo es al mismo tiempo expresión de su voluntad ra-

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En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, J., Introducción al derecho penal, Bogotá, 1994, pág. 65. Ídem, Bases criticas de un nuevo Derecho penal, Bogotá, 1982, pág. 151. También BACIGALUPO ZAPATER, E., Manual de Derecho penal, Bogotá, 1989, pág. 5; GARCÍA RAMÍREZ, S., “Estado Democrático y Social de Derecho, México, 2000, págs. 595-635; FELLER SCHLEYER, C., “Orientaciones básicas del Derecho penal en el Estado Democrático de Derecho”, en Estudios sobre prevención del delito y modernización penitenciaria, Santiago, 1993, pág. 27. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…, cit., pág. 198. En parecido sentido, JAKBOBS, Staatliche Strafe…, cit., pág. 13.

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cional, expresión de su libertad y de su derecho7. Para ambos autores la función de la pena consiste en la realización de la justicia, es un fin en sí misma, si bien difieren en cuanto KANT fundamenta su teoría en argumentos éticos y HEGEL lo hace en razones de índole jurídico8. Sin embargo, en la doctrina penal actual existe consenso en que no se deben desconocer la existencia de fines preventivos plenamente compatibles con la retribución y, en consecuencia, se rezarán las concepciones absolutas de la pena, negando la tendencia general de que la pena tenga una función ideal. La existencia del Derecho penal depende de la existencia de la sociedad, por lo que no es imaginable un Derecho penal desligado de su utilidad social. Las teorías de la retribución presuponen la necesidad de pena teniendo como criterio de referencia la culpabilidad, pero no explican cuándo se tiene que penar9. Pero tampoco podemos negar las aportaciones de esta teoría, pues ofrece la garantía en la medición de la pena a través de la seguridad jurídica que suministra la proporcionalidad y afianza el principio de culpabilidad. Sin embargo, como hemos avanzado, es criticable la base metafísica en la que se sustentan, y también la falta de aportación de los presupuestos y límites de la punibilidad10.

3. TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA Para estas teorías la finalidad de la pena está en la utilidad de la misma. La pena tiene una finalidad preventiva, dejando al margen al

KANT, Metaphysik der Sitten, 2 Aufl., königsberg, 1798 $, 49; HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Theorie werkausgabe, Moldenhauser/Michel, Vol. 7, Frankfurt, 1970, &, 97. Ver las aportaciones de MIR PUIG; “Problemática de la pena y seguridad ciudadana”, en El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona, pág. 16. También KÖHLER, Strafrecht, AT, Berlín, 1997, págs. 37 y ss. El mismo, Der Begriff der Strafe, Heidelberg, 1986, pág. 50 y ss. ROXIN, Problemas básicos…, cit., págs. 12 y ss. Los autores que han criticado esta teoría son, entre otros, EXNER y KAUFMANN, ver MIR PUIG, Política criminal, y reforma del derecho penal, Bogotá, 1982, pág. 120.

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delito ya cometido, si bien comparten con las teorías absolutas que la pena ha de concebirse como un mal. Para las teorías relativas la pena debe cumplir necesariamente una función social, si bien ha sido objeto de debate doctrinal la decisión a cerca de cuál debe ser esta función social. Estas teorías defienden que la pena es un mecanismo para llegar a un determinado fin: la protección de futuros delitos. Por eso la pena no tiene un fin en sí misma, como defienden los retribucionistas. Las teorías relativas pueden reducirse a las que procuran los fines de prevención, que pueden ser generales o especiales, diferencia que da lugar a dos grandes teorías penológicas; aunque también forman parte de ellas las teorías de la reparación o reestabilización11. Las teorías relativas admiten varias formulaciones, que podrían resumirse en tres: a) El fin de la pena como preventivo-general. b) El fin de la pena como preventivo-especial. c) El fin de la pena como preventivo general y especial. El sustrato ideológico de estas teorías se encuentra en la Ilustración, donde el comportamiento de la persona es determinista y puede ser educado mediante los efectos pedagógicos y sociales que tiene la pena; aún cuando sus antecedentes más remotos los podemos encontrar en la filosofía griega. Para los relativistas la pena opera en una relación instrumento-fin, o dicho de otros modo, la pena es la prevención mediante la represión. Se asegura el bienestar colectivo mediante la intimidación, que servirá para evitar la futura comisión de delitos12 (prevención general) y también para hacer que el delincuente concreto desista de su intención delictiva (prevención especial), ya sea apartándolo de la sociedad (prevención especial negativa) o reeducándolo, resocializándolo e integrándolo en la sociedad (prevención especial positiva). Ahora bien, tanto en la prevención general como en la especial será necesario

En este sentido, BAUER, Die wamungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheoien, Göttingen, 1930, págs. 300 y ss. JESCHECK, H., Tratado de Derecho penal. Parte General, Granada, 1993, pág. 63.

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determinar unos criterios que sirvan para limitar estas teorías, prescindiendo, sin duda, de los postulados retribucionistas.

3.1. Las teorías de la prevención general Conciben a la pena como un instrumento que opera sobre el conjunto de la sociedad, motivando a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos, mediante la intimidación que supone la sola existencia de la pena. La función motivadora del derecho penal se dirige a todos los ciudadanos, y el efecto preventivo general más tradicional es la intimidación. Encontramos su desarrollo ideológico en la Ilustración. La prevención general es efecto del anuncio de la pena y de la aplicación de ésta, pues sirve de ejemplo para el resto de los ciudadanos, al ver sus consecuencias. Esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes; y, en un segundo momento, de manera pedagógicosocial al mostrar las consecuencias jurídicas a la colectividad. La prevención general se manifiesta sobre las tres etapas de realización de la pena: 1º. En la norma penal, mediante la conminación penal contenida en la norma penal13. 2º. Mediante la sentencia, pues en ella se hace una reprobación al autor que puede generalizarse en los demás. 3º. Por medio de la ejecución de la pena, al utilizar el sufrimiento del delincuente como intimidación generalizada, pues el efecto preventivo general de la ley había fracasado14. En su versión clásica la prevención intimidatoria fue formulada por BECCARIA y BENTHAM15, y, en la actualidad, por FEUERBACH y ROMAGNASI16.

Fue formulada originariamente por FEUERBACH, Tratado de Derecho penal (traducción de ZAFFARONI/HAGENEIER), Buenos Aires, 1989, $, 13. BENTHAM, The Rationale of Punishment, 1830. Idem. También en GARCÍA RIVAS, N., El Poder Punitivo en el Estado Democrático, Cuenca, 1996, pág. 32. Ibídem, 33. También en BENTHAM, The Rationale of…, cit., 1830.

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FEUERBACH fue el gran teórico penal de la prevención general, a través de su teoría de la coacción psicológica, según la cual el estado tiene como competencia más la de impedir la comisión de delitos, cosa que puede hacer por el medio psicológico que supone el efecto disuasorio de la pena17. Las teorías de la prevención general pueden contemplarse desde dos perspectivas: a) Prevención general negativa, que incide en la prevención intimidatoria, pues pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo legal. La pena aquí contemplada debe ser un factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se inclinen a cometer un delito18. En este sentido, debe entenderse que todos los ciudadanos deben conocer las normas jurídicopenales. La actual concepción no se centra exclusivamente en la función intimidatoria de la pena, sino que intenta precisar criterios de limitación a la imposición de la pena, como pudiera ser el de la culpabilidad. Sin embargo, resulta criticable por varios aspectos: 1. Se produce una instrumentación del hombre, despreciando su dignidad, al contemplarlo como un mero medio para la consecución de un fin útil. 2. Se ha puesto en tela de juicio la eficacia de la intimidación, pues no todas las personas son igualmente intimidables, ni siquiera una misma persona es igualmente intimidable en todo momento19. 3. esta teoría conduciría a una política criminal del terror, en la medida en que se encuentra dificultad en fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la limitación de la potestad punitiva.

17 18

FEUBERBACH, Tratado de Derecho penal…, cit., pág. 113. Así, FEUERBACH, Tratado de Derecho penal…, cit., pág. 113. En parecido sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…., cit., pág. 212 y ss. Ver las aportaciones realizadas al respecto por GARCÍA CAVERO, “La nueva política criminal intimidatoria e inocuizadora: el caso de la seguridad ciudadana”, en RPCP, 16, págs. 211 y ss.

Pedro Ángel Rubio Lara

b) Prevención general positiva, donde la pena debe evitar la ejecución de futuros delitos, mediante los efectos del aprendizaje pedagógico social, pues la pena promueve y reafirma la toma de conciencia colectiva de la norma penal, surgiendo la confianza en el derecho y la pacificación social20. Se trata también de motivar a los ciudadanos, pero no a través de la intimidación, sino promoviendo la toma de conciencia colectiva de la norma y la pena entonces tiene la función de ratificar las normas que han sido vulneradas, reforzando la confianza general en la misma21. Así, la función del derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-sociales. Esta teoría tiene su antecedente en WELZEL22 y su principal exponente en JAKOBS23, que considera que la “misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”24. Según JAKOBS, el sistema penal interviene solo después de la comisión de un hecho delictivo y la función de la pena puede sintetizarse en la prevención general a través del reconocimiento de la norma25.

3.2. Las teorías de la prevención especial También configuran la pena desde un enfoque utilitarista, esto es, busca la evitación del delito, pero ahora dirigiéndose a la persona que ya ha delinquido, intentando así evitar su reincidencia. Con in-

ROXIN, C., Derecho penal. Parte General. T.I, Madrid, 2010, pág. 92. Sobre esta posición encontramos autores como BACIGALUPO, E., Derecho penal. Parte General, Madrid, 2004, pág. 24. También JAKOBS, en El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, pág. 43. 22 WELZEL, H., La teoría de la acción finalista (trad. Fontón Balestra y Friker), Buenos Aires, 1951, pág. 12. 23 JAKOBS, G., op. cit., pág. 13. 24 Idem. 25 JAKOBS, G., La imputación objetiva en Derecho penal (Trad. Manual Cancio Melía), Lima, 1998, pág. 9. 20 21

Teoría de la pena y consecuencias jurídicas del delito

dependencia de sus antecedentes remotos26, la formulación teórica se estructura en cuatro corrientes: el correccionalismo español, el positivismo criminológico italiano, la Escuela sociológica alemana y el movimiento de la Defensa social. Se le ha llegado a denominar “prevención individual”, pues está orientada a prevenir la comisión de nuevos delitos por individuos que ya han delinquido, mediante su inocuización (prevención especial negativa) o mediante su resocialización (prevención especial positiva). En verdad no nos encontramos en una teoría de la norma penal, sino en una teoría de la ejecución de la pena. Esta concepción ya se empezó a desarrollar por VON LISZT27 y su célebre “Programa de Marburgo”, contando con un amplio desarrollo por parte del positivismo italiano. En síntesis, esta teoría contempla a la pena como intimidación al delincuente para que no vuelva a delinquir. En caso de que no se pueda intimidar al delincuente con la pena, se procederá a la inocuización, esto es, su eliminación como peligro futuro de realización de nuevos delitos. Esta tesis abrió paso a las otras consecuencias jurídicas del delito llamadas medidas de seguridad, fundamentadas en la peligrosidad criminal del autor y el tratamiento28. También tuvo una importante influencia en la doctrina de la resocialización, que fue duramente cuestionada al entender que se podría llegar a penas indeterminadas o muy severas29. Sin embargo, en la actualidad el fin de la resocialización se contempla como una garantía del delincuente, que le permitirá reinsertarse en la sociedad30.

26 27

Digesto D. 48, 19, 20, Poena constituitur in enmendiationem hominum. VON LISZT, “Der Zweckgedanke im Strafrecht”, en Strafrechtliche Aufsätze und Vörtrafe, T.I. (1875-1891), Berlín, 1905, págs. 126 y ss. Sobre estos aspectos relativos a las medidas de seguridad, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…, cit., pág. 27. En este mismo sentido, ROXIN, en Problemas básicos…., cit., pág. 16, admitía la corrección indefinida. En contra, BARATTA, en Derecho penal, “Resocialización o control social”, Lima, 1991, págs. 101 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…, cit., pág. 200. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación…, cit., págs. 32 y ss.