LA PRUEBA ILEGALMENTE
OBTENIDA POR PARTICULARES
Baches decepcionantes y avances esperanzadores
JACOBO BARJA DE QUIROGA
Presidente de la Sala Quinta
TRIBUNAL SUPREMO
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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© Jacobo Barja de Quiroga
«Los principios del Estado de Derecho sirven como instrumentos para impedir la expansión totalitaria y el ejercicio incontrolado del poder estatal. Son parte del intento de responder a la vieja pregunta de cómo se pueden lograr el orden y la libertad al mismo tiempo».
Reinhold Zippelius
Allgemeine Staatslehre Politikwissenschaft
A mis nietos, Sofía, Bernardo, Jacobo y Felipe, con la esperanza de que puedan vivir en un Estado Constitucional
Capítulo 1 INTRODUCCIÓN .................................................................. 13 Capítulo 2 DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................... 33 Capítulo 3 LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ................. 49 Capítulo 4 LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .................... 53 1. La línea jurisprudencial hasta 2017 53 2. Desde el año 2017 (el caso Falciani) 55 Capítulo 5 DE NUEVO SOBRE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ............................................................................... 61 1. Con carácter general 61 2. En cuanto a la queja 63 Capítulo 6 LA DOCTRINA ...................................................................... 65 1. Los negacionistas 66 2. Los que aceptan, en cierto modo, la doctrina de la prueba ilegalmente obtenida 69 3. Los que aceptan la doctrina de la prueba ilegalmente obtenida, tanto en relación con su obtención, como en cuanto a su recepción en el proceso y, por supuesto, con relación a su valoración ................................ 74 4. La doctrina en Alemania ........................................................ 78 Capítulo 7 MI PUNTO DE VISTA ............................................................. 85
ÍNDICE
10 Índice Capítulo 8 EL DERECHO AL PROCESO DEBIDO ....................................... 97 Capítulo 9 LOS INFORMANTES .............................................................. 105 1. Antecedentes ..................................................................... 105 2. El TEDH y los informantes 109 3. España 120 3.1 La Ley de protección del informante .................................. 120 3.2 Finalidad .................................................................... 121 3.3 Sucinta exposición del sistema .......................................... 123 3.4 Aspectos penales y procesales 132 3.4.1 En el ámbito penal 132 3.4.2 En el ámbito procesal penal ................................... 146 3.4.2.1 Denuncia anónima ..................................... 147 3.4.2.2 La práctica en España sobre las denuncias anónimas 156 3.4.2.3 Entrega de documentos............................... 163 3.4.2.4 La ley de seguridad privada .......................... 167 3.5 A modo de sucinta conclusión 179 3.6 La protección del informante en el ámbito penal 181 3.6.1 Ley de protección de testigos ................................. 181 3.6.2 Convenio de Naciones Unidas ................................ 183 Capítulo 10 ALGUNOS OTROS SUPUESTOS EN EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL 185 1. Torturas realizadas por particulares........................................... 185 2. Informes Forensic ................................................................ 186 Capítulo 11 SUPUESTOS EN OTRO ORDEN JURISDICCIONAL: SOCIAL 191 1. El derecho a la intimidad y la protección de datos ......................... 192 1.1 Ley de protección de datos .............................................. 192 1.2 El Estatuto de los Trabajadores 194 1.3 El Estatuto de los empleados públicos 194 2. Videovigilancia 195 3. El TEDH 196 4. El Tribunal Constitucional ...................................................... 202 5. El Tribunal Supremo............................................................. 202
11 Índice 6. Examen de móviles y ordenadores 206 6.1 Caso Barbulescu ........................................................... 206 6.2 Caso Libert................................................................. 211 7. Participación de los representantes de los trabajadores ................... 214 Capítulo 12 FINAL 217
INTRODUCCIÓN
La sociedad del siglo XXI se está enfrentando a nuevas transformaciones sociales que, sin duda, provocan, y han de provocar más cambios en el Derecho.
Como expone Bobbio1, «nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en ésta o en aquella dirección». Esa red normativa genera un sistema que puede ser estudiado como un sistema normativo.
El centro lo ocupa la norma y ello en cualquier parcela del Derecho. Según sea la teoría de la norma2 que se mantenga así serán las consecuencias y soluciones que aplicaremos para resolver los diferentes supuestos que se plantean.
Esto es una constante histórica. En una visión muy rápida y casi esquemática, cabe decir que durante mucho tiempo coexistieron el Derecho romano y un punto de vista iustanaturalista conforme a la escolástica. La pervivencia del Derecho romano3 tuvo, entre otras, su razón contrarrevolucionaria y conservadora4.
1 Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, trad. Rozo Acuñas, Eduardo, 1987, pág. 3.
2 Al respecto, me remito a lo que digo en Barja de Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 2018, págs. 666 y ss.
3 Con todo detalle lo explica, Lautner, Julius G., Zur Bedeutung des römischen Rechts für die europäische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, con un epílogo de Max Kaser, edición de Claudio Soliva y Bruno Huwiler, 1976, passim.
4 Barja de Quiroga, Jacobo, «Presentación», a Ferrini, Contardo, Derecho penal romano, trad. Pérez Alonso, Raquel / Rozas Álvaro, Arantxa / San Juan Secchiutti, Silvia / Tirado Pablos, Mónica, 2017, págs. 9 y ss.
Capítulo 1
El cambio se va a producir en el siglo XVIII, durante el cual, aunque también estuvo dominado por el iusnaturalismo, al menos en parte, sin embargo, hacen aparición las ideas racionalistas y, dentro de éstas, el empirismo. Esto ya supuso un cambio radical que dispuso las cosas para el siguiente paso.
Así, en el siglo XIX vemos que ya la cuestión cambia de rumbo y son observables dos grandes escuelas de pensamiento. Por un lado, la escuela francesa de la exégesis y, por otro lado, la escuela histórica alemana. La primera, de un positivismo absoluto, con un culto al Código Civil napoleónico sin discusión. La segunda, dando entrada a la historia, a las costumbres; de ahí que surja la discusión sobre si debe o no realizarse la codificación del Derecho.
A partir de entonces, los postulados de la escuela de la exégesis van abandonándose y se defiende que es preciso atender a la realidad social de donde procede el Derecho y donde se va a desarrollar.
Pero, los vaivenes conceptuales, lógicos sin duda, no paran. Ciertamente no es posible explicarlos ahora.
Por lo que únicamente diremos que los cimientos aportados por Paul Laband5 y, posteriormente, por Georg Jellinek6, dieron pie a que Hans Kelsen7 elaborara la teoría pura del Derecho, considerando que en la norma no deberían tener cabida ideas éticas, teleológicas, etc.
Después de la II Guerra Mundial renace el iusnaturalismo clásico (aunque ya no tan escolástico) frente al positivismo por imputarse a éste el cumplimiento de la norma sin analizar los valores o, mejor dicho, la ausencia de ellos8.
Como he indicado, existen muy diversas corrientes y, entre ellas, las denominadas como el realismo jurídico; lo que ocurre es que ba-
5 Laband, Paul, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1ª ed., 1876.
6 Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, 1ª ed., 1900.
7 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 1ª ed., 1934.
8 Me remito a Barja de Quiroga, Jacobo, Introducción a la teoría del Estado. La Legitimación, 2014, págs. 11 y ss.
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La prueba ilegalmente obtenida por particulares
jo esta idea se abarcan ideas y concepciones muy dispares y pensamientos muy separados. Hoy día, es difícil etiquetar las corrientes.
A pesar de ello, tal vez, pueda decirse que va ganando adeptos el pragmatismo o el neorrealismo procedente de Estados Unidos.
Es cierto que la realidad social da forma a la realidad jurídica, pero lo hace a través de conceptos y éstos están muy influidos por las ideas de los que los elaboran. Por consiguiente, se da un ir y volver de la realidad a la norma, y de la norma a la realidad, pues la misma, al ser aplicada, necesariamente, tiene que ser interpretada.
Esto ocurre en todos los “Derechos”; aunque en realidad Derecho sólo hay uno, y, todos están conformados por la teoría de la norma. Naturalmente, así ocurre con el Derecho procesal, también aquí la concepción de la norma es esencial.
Así pues, el sistema penal y, dentro de él el sistema procesal penal, se elabora y metamorfosea en función de las ideas. Las ideas retribucionistas dan lugar a un sistema procesal rígido; los principios procesales son básicos para poder determinar cómo es el sistema de enjuiciamiento penal. Desde luego, no es lo mismo tratar al acusado o al sospechoso como una cosa y montar todo el procedimiento a sus espaldas que, reconocer su dignidad y establecer un sistema respetuoso con ella.
No es lo mismo un sistema penal que defienda e imponga la búsqueda de la verdad material que aquél en el que se defiende que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio. Esto cambia el sistema de forma considerable.
Nuestra LECrim. es una ley rígida fundamentada en la idea de la pena como retribución. Su antigüedad es patente y, en ocasiones, difícil de solventar.
Cuando, posteriormente (en España muy tarde) se defiende el principio de culpabilidad, se modifica el Código penal alterando ese esquema del error en el art. 6 y se derogan los delitos cualificados por el resultado, tratando de ajustar la ley penal al postulado de la
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exigencia de culpabilidad; o dicho de otra manera, que no hay responsabilidad penal sin culpabilidad.
Sin embargo, paralelamente, no ha sido modificada la LECrim. que, como digo, sigue anclada en postulados retribucionistas, lo que la aleja de toda flexibilidad. Por ejemplo, no es que no se introduzca el principio de oportunidad9, sino que ni siquiera en las conformidades hay margen para el consenso; es un esto o nada. Con la idea retribucionista no caben las negociaciones.
Un sistema en el que no se reconozca que las pruebas obtenidas con violación de los derechos (no solo fundamentales), carecen de efectos, es, sin duda, un sistema no respetuoso con los Derechos fundamentales. Este sistema no es coherente con un Estado de Derecho marcado, entre otros extremos, por el respeto a la ley. No es admisible que el Estado incumpla las normas; es preciso afirmar que no todo vale en la persecución de los delitos; los excesos a que se ha llegado con la idea del todo vale ante la importancia de averiguar la verdad material, han sido aberrantes e irracionales.
Esta evolución la vemos en múltiples facetas del Derecho. Ya hace tiempo que la distinción entre Derecho público y derecho privado procedente del Derecho romano10 se fue difuminando. Hoy día ha aumentado exponencialmente el ámbito del Derecho público recortando terreno al derecho privado.
Así, en el Derecho civil el sacrosanto principio de la voluntad de las partes, de la autonomía de la voluntad, principio subliminado en la época liberal, hoy día se encuentra en absoluto declive. Así,
9 Barja de Quiroga, Jacobo, «El principio de oportunidad: cuestiones generales», Postmodernidad y proceso europeo: La oportunidad como principio informador del proceso judicial, (Dir. Calaza López / Muinelo Cobo), 2020, págs. 63 y ss.
10 Instituta (Lib. I, Tít. I, 4): Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent; que, con una formulación muy similar y algo más extensa, podemos leer en el Digesto (Lib. I, Tít. I, § 2). Y, en este sentido, Gasparro, Francisco María, Institutiones Juris Civilis, 1741, pág. 3.
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por ejemplo, es muy difícil decir que el Derecho de familia tiene la naturaleza jurídica de Derecho privado.
¿Qué decir?, de las fuentes del Derecho. ¿Alguien cree que son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho? (art. 1 del Código civil).
Y, que ocurre con el Derecho mercantil. El sistema basado en el comerciante y los actos de comercio ya ha sido ampliamente superado. El derecho mercantil, es otra cosa. Es la empresa, pero la empresa bajo estricta regulación. La regulación en ese ámbito es amplísima. Y, correlativamente, la intervención de los organismos reguladores también. Las Directivas ya existentes sobre la materia y los proyectos de Directivas existentes son la prueba.
Además, otra característica en esta evolución postmoderna es que se quiere involucrar a la sociedad civil. Esto implica una primera consecuencia que es el abandono de la idea del proceso como heterocomposición. Las antiguas formas de justicia realizada entre particulares cuya última supervivencia —afortunadamente ya derogada— era el duelo11, fueron dejadas a un lado y el Estado fue adoptando la idea de que la justicia era cosa suya y sólo permitió supuestos de urgencia, como la legítima defensa o el estado de necesidad.
Ahora las cosas parece que llevan otra dirección. Por ejemplo, en EEUU existen cárceles privadas, detectives privados y seguridad privada. Poco a poco esta forma de pensar y de trasladar a la rea-
11 Urbina y Ceballos Escalera, Julio de, (X) Marqués de Cabriñana del Monte, Lances entre caballeros: reseña histórica del duelo y un proyecto de bases para la redacción de un código de honor en España, 1900; Pacheco, Joaquin Francisco, El Código penal, concordado y comentado, III, 1849, págs. 73 y ss., y los comentarios a los arts. 340 y ss. en págs. 90 y ss.; Oreiro, Ventura, Reglas del duelo. Precedidas de un prefacio sobre el duelo en general y un bosquejo histórico del mismo, 1890. Conde de Chateauvillard, Ensayo sobre la jurisprudencia de los duelos, trad. Andrés Borrego, 1890; Esteban, José, Duelos y duelistas españoles, 2018; Kiernan, V.G., El duelo en la historia de Europa: honor y privilegio de la aristocracia, trad. Nazaret de Terán Bleiberg, 1992.
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lidad, está llegando a Europa y, como veremos, también al sistema empresarial.
Pero, no debemos olvidar que todo ello debe estar regido por el Derecho. Las sociedades complejas suponen un aumento exponencial de normas —como digo en todos los ámbitos— y se hace precisa para el particular la labor de orientarse en ese entramado normativo; y, esa ha de ser, cada vez con mayor esmero, una de las propias facetas del Derecho. Esto es, ordenar la convivencia y orientar la vida en ella12.
En ese ámbito de la empresa, en la lucha contra la corrupción, han surgido nuevas formas de actuar. Me refiero a utilizar y obligar a la empresa a recibir denuncias y realizar investigaciones.
Hoy día, las empresas vienen obligadas a tener un canal interno para las denuncias y, proceder a su examen. Tenemos, por consiguiente, las investigaciones privadas por parte de las empresas. Una obligación establecida e impuesta por el Estado a las empresas. Así pues, una especie de “policía” empresarial, que puede tener una doble faceta, tanto para conocer y evitar comportamientos indeseados como para conocer y elaborar respuestas ante dichos comportamientos.
Aunque también alguien puede pensar que las “empresas” hayan “exigido”, que dado que somos responsables criminalmente, queremos poder realizar investigaciones privadas; incluso algunas pueden creer que así tienen tiempo y oportunidad para, ante cualquier denuncia en el canal interno, preparar anticipadamente las cosas (hacer desaparecer documentos, preparar testimonios, trasladar personas a otras sedes, etc.). Es simplemente un pensamiento efímero.
12 Sobre la evolución en las sociedades complejas, me remito a Barja de Quiroga, Jacobo, «Prólogo» a V.V.A.A., Derecho militar sancionador, I, Parte General, (Dir. y Coord. Cuadrado Ruiz, M. Ángeles y Matamoros Martinez, Rafael Eduardo, 2023, págs. 47 y ss.
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En cualquier caso, esto plantea un nuevo escenario. ¿Qué ocurre si se trata de una denuncia por un delito? En el ámbito penal aparecen interrogantes; pero, también en el ámbito procesal.
Tradicionalmente, las pruebas son aquellas que han sido realizadas ante el Juez (salvo supuestos de pruebas preconstituidas en sentido amplio) y no ante o por los particulares. Y, las investigaciones también son cosa del Estado.
Las pruebas son judiciales y si se realizan ante o por los particulares son ineficaces, pues no son pruebas. Además, en ocasiones, se consideran ilegalmente obtenidas. ¿Sigue siendo esto así? ¿Está cambiando el sistema de enjuiciamiento penal?
Antes, la confesión (art. 21.4º del Código penal) constituía una atenuación —y ahora también— y en determinados casos daban lugar a la exención de la pena (por ejemplo, en el delito de cohecho, art. 426 del CP); pero se fue más allá intensificando la importancia de la delación. La cuestión comenzó para delitos muy graves (por ejemplo, en los delitos de terrorismo, art. 579 bis, 3º del CP), pero ahora se ha extendido a otros delitos. Por ejemplo, el art. 288 bis (que se refiere a los supuestos de los arts. 281 y 284 del CP), en cuyo caso se exime de responsabilidad criminal, y el art. 434 (que se refiere al delito de malversación), que produce la rebaja en uno o dos grados de la pena que hubiera correspondido.
De la confesión, que se refiere a la propia persona, se ha pasado a fomentar la delación, que implica a las demás; y de utilizar estos instrumentos en delitos muy graves se ha pasado a usarlos en delitos relacionados con el mercado y la malversación.
¿Qué ha sido del espíritu de mayo del 68? ¿Dónde se encuentran las ideas que defendían la reducción del ámbito penal y la ampliación del terreno de la libertad?13
13 Al respecto me remito al Prólogo a la 1ª edición de Barja de Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, incluido en todas las ediciones de esta obra.
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Involucrar a la sociedad civil, ¿qué significa?
Efectivamente, implica un cambio importante en el sistema penal el que se quiera y se proceda a involucrar activamente a la sociedad civil en la persecución de los delitos. Desde luego, no esa la idea que desde hace varios siglos regía el sistema.
Es cierto que la Inquisición para el cumplimiento de sus finalidades consideraba muy importante la “ayuda” civil. Y, digo “ayuda” por decirlo de forma suave, pues lo que se quería era establecer un sistema de delatores que generaran un miedo atroz, no sólo al Inquisidor, sino al vecino. Expone Kamen14 que «la llegada de la Inquisición a una ciudad tenía el propósito, en principio, de provocar terror (…). Por lo tanto, la actividad pública del Santo Oficio se basaba en la premisa —común a todos los sistemas disciplinarios y de policía— de que el miedo era el más útil de los frenos». De ahí, que cuando se presentaba en la ciudad «se invitaba a quienes quisieran descargar sus conciencias a presentarse y denunciarse a sí mismos o a otros». Si así lo hacían en un plazo corto que se concedía en el Edicto de gracia, entonces serían menos severos.
Añade Kamen15 que «el miedo que engendró la Inquisición es innegable. Pero el temor al tribunal no era el principal motor. Los sistemas de justicia que imperaban en aquella época en Europa se basaban mayoritariamente en la colaboración de la comunidad». Poco después, nos dice que «el miedo a los vecinos, más que a la Inquisición, constituía, según esto, la primera y más constante preocupación de los denunciados. Las tensiones y presiones en la sociedad tradicional provocaban un deterioro de las relaciones sociales, e hicieron más fácil la labor de la Inquisición».
Sin tener en cuenta algunas limitaciones hace ya tiempo que rige (casi) con plenitud el denominado principio de oficialidad (frente al procedimiento civil que sigue en gran medida el principio dispositi-
14 Kamen, Henry, La Inquisición española. Una revisión histórica, trad. María Morrás, ed. 2005; pág. 171.
15 Kamen, Henry, La Inquisición …, cit., pág. 172.
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