发 刊 词 伴随着编辑部几个月来的辛苦劳作， 《苏州大学学报（法学版） 》创刊号即将呱呱落地，正 如一个初生的婴儿，虽然还未成熟，尚不强大，但已人形健全，棱角可见。感谢苏州大学校方 和田晓明副校长的支持与信任，在苏大刊物调整中为法学留下了一个专版；感念学界的各位 朋友提供大作，使我们在不到两个月的时间即完成了组稿任务；感激法学界的各位名家，能屈 尊出任本刊的首届编委。人应当有感恩之心，在此，本刊将铭记来自各方的关爱与襄助，这种 友爱、友谊、友情将成为鞭策我们进步的动力。 法学乃经世致用之学，在当代中国，法学还担负着型塑治国方略、捍卫人的尊严的神圣使 命，法学的任务不可谓不光荣，法学的功能不可谓不重大。可是，法学研究成果的发布、传播 与争鸣，又在在离不开作为载体的法学期刊。从这个意义上来说，多了一本法学刊物，就多了 一个法学研究人员发表最新学术成果的去处；主编一本法学杂志，就添了一个与社会各界人 士交流合作的窗口。细加培植，合理经营，自然也就成了本刊所有同仁应有的责任。然而，在 今天的国内刊物中，法学杂志也不能算少，如何在众多的刊物中形成特色，创出品牌，同样是 让我们战战兢兢、如履薄冰的话题。我们郑重向学界承诺：本刊将以秉承东吴法学优良传统为 目标、以刊载质量上乘法学论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色、优秀的作 品为学界搭建法学研究的高端平台。刊物拟设“本期聚焦” 、 “学术专论” 、 “学术争鸣” 、 “域外 译文” 、 “经典判例” 、 “东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域。 饮水思源，苏州大学王健法学院系承继东吴大学法学院而来。创立于 １９１５ 年的东吴大 学法学院是中国近代法学教育史上的一座丰碑，它不仅拥有过兰金（Ｃ． Ｗ． Ｒａｎｋｉｎ） 、罗炳吉 （Ｃｈａｒｌｅｓ Ｓ． Ｌｏｂｉｎｇｉｅｒ）、王宠惠、刘世芳、董康、戴修瓒、郑天锡、郭卫、赵琛、凌其翰、徐传保、 徐砥平、张志让、俞颂华、向哲浚、曹杰、张慰慈、吴芷芳、王效文、章士钊、朱通九、梅仲协、 魏文翰、张企泰、范扬、俞叔平（以到校任职先后为序）等一批著名的法学教授，培养了王士洲、 吴经熊、陈霆锐、何世桢、狄侃、李中道、盛振为、金兰荪、梁鋆立、端木恺、丘汉平、桂裕、孙 晓楼、陶天南、张季忻、陈文藻、黄应荣、杨兆龙、李浩培、姚启胤、倪征 、鄂森、章任堪、何 任清、查良鉴、费青、卢峻、王伯琦、郑保华、魏文达、裘邵恒、陈晓、丘日庆、王健、徐开墅、 潘汉典、高文彬、杨铁樑、王绍堉、庄咏文（以毕业届次为序）等一批中国近现代的著名法学家 和法律职业人，还以其创办的高质量的法学刊物而闻名于世。 《法学季刊》 （中、英文版） 、 《法 学杂志》两种名刊，不仅是当时国内法学研究的必备读物，也是中西法律文化交流的扛鼎之作。 自然，由于时代背景及教育传统的差异，新创的《苏州大学学报（法学版） 》还难以与东吴前辈 的成就比肩，但先贤的榜样，同样会成为激励我们努力前行的动力。 另外需要提及的是，自 １９８２ 年苏州大学恢复法学教育以来，法学院不仅注重师资队伍的 培养、教学内容的规范以及学术研究的提升，也注重法学刊物的建设。从上世纪 ９０ 年代开始， 由杨海坤教授、周永坤教授先后任主编的《东吴法学》已经出版了 ２７ 期，为繁荣中国的法学研 究作出了应有的贡献。 《苏州大学学报（法学版） 》是《东吴法学》的继承与延展，同样也会保持 原有的文章格调与价值取向。 “嘤其鸣矣，求其友声” 。值刊物正式发行之日，略赘数语，以表达无尽的感恩和无边的期 待。竭诚希望学界同仁不吝赐稿，共同扶持本刊的成长！
《苏州大学学报（法学版）》 编辑委员会 主 任：王利明 副 主 任：胡玉鸿 编 委：（按姓氏笔画排序） 马怀德 王利明 王巽廉（美国） 卞建林 刘作翔 吴汉东 何勤华 张文显 张中秋 张卫平 张守文 郑少华 胡玉鸿 赵秉志 洪家殷（中国台湾） 徐崇利 韩大元
主 编：胡玉鸿 副 主 编：方新军（常务） 上官丕亮 康敬奎
【法学版】（季 刊） ２０１４ 年第 １ 期（总第 １ 期） ● 本期聚焦：推进司法体制机制改革 论审判独立原则的宪法功能 …………………………………………………………………韩大元（１） 省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革的法律障碍………………………………高其才（１１） 人大监督司法之困境及其消解…………………………………………………………………汤维建（１７）
● 学术专论 法治转型及其中国式任务………………………………………………………………………孙笑侠（２３） 法律体系如何可能？ ——从公理学、价值秩序到原则模式……………………………………………………冯 威（３４） 行省→省（郡）→总督区→军区 ——罗马帝国行政区划的变迁及其意义…………………………………………………徐国栋（４９） 中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源……………………………………………赵晓耕 孙 倩（６３） 行政推诿研究……………………………………………………………………………………关保英（７８） 论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制………………………………………肖永平 张 弛（９０） 后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构………………………………………………………阮齐林（１０２） 死刑和解的“义利之辨”………………………………………………………………………陈洪杰（１０７） 新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思…………………………………………宋远升（１２１）
● 域外译文 撤销、财产与普通法…………………………………………［英］威廉 · 斯沃德林 吴至诚 译（１２９）
● 经典判例 女王诉杜德利和斯蒂芬斯案………………………………………………………………李松锋 译（１４８）
● 东吴法学先贤文录 改进我国司法的根本问题……………………………………………………………………孙晓楼（１５５） 封面题字
华人德
期刊参数：ＣＮ３２－１８４６／Ｄ＊２０１４＊ｑ＊１６＊１６０＊ｚｈ＊Ｐ＊ ￥１５．００＊２０００＊１５＊２０１４－０２ ［本刊得到 Ｃｈａｒｌｅｓ Ｂ．Ｗａｎｇ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ 资助］
JOURNAL OF SOOCHOW UNIVERSITY Law Edition
Main Contents
Ｖｏｌ．１（Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．１）， ２０１４
● Issue in Focus：Reform of the Judicial System Ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ……………………………… HAN Da-yuan（ １ ） Ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｉｎ Ｕｎｉｆｉｅｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｓｔａｆｆ Ｍｅｍｂｅｒｓ ａｎｄ Ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓ ｏｆ Ｃｏｕｒｔｓ ａｎｄ Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅｓ ｂｅｌｏｗ ｔｈｅ Ｐｒｏｖｉｎｃｉａｌ Ｌｅｖｅｌ…………………………………………………GAO Qi-cai（１１） Ｔｈｅ Ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ｏｖｅｒ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ： Ｐａｒｏｄｏｘｅｓ ａｎｄ Ｓｏｌｕｔｉｏｎｓ ………………………………………………………………………………………… TANG Wei-jian（１７） ● Exploration of Specialized Issues Ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｍｉｓｓｉｏｎｓ…………………………………………SUN Xiao-xia（２３） Ｔｈｅ Ｐｏｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ａ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ： ｆｒｏｍ Ａｘｉｏｍａｔｉｃｓ ａｎｄ Ｏｒｄｅｒ ｏｆ Ｖａｌｕｅｓ ｔｏ Ｍｏｄｅｌ ｏｆ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ……………………………………………………………………………………………… FENG Wei（３４） Ｆｒｏｍ Ｐｒｏｖｉｎｃｅ ｔｏ Ｃｏｕｎｔｙ（Ｅｐａｒｃｙ）， ａｎｄ ｔｏ Ｅｘａｒｃｈａｔｅ， ａｎｄ ｔｏ Ｔｈｅｍｅｓ： ｔｈｅ Ｃｈａｎｇｅ ｏｆ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ’ｓ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ Ｄｉｖｉｓｉｏｎ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓ……………………………………………XU Guo-dong（４９） Ｊｏｉｎｔ Ｃｒｉｍｅ ｉｎ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ａｎｄ ｔｈｅ Ｗｅｓｔ………………… ZHAO Xiao-geng SUN Qian（６３） Ａ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎ………………………………………………… GUAN Bao-ying（７８） Ｔｈｅ Ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ Ｐａｒｔｙ Ａｕｔｏｎｏｍｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｈｏｉｃｅ ｏｆ Ｌａｗ Ｒｕｌｅｓ ｆｏｒ Ｔｏｒｔ ……………………………………………………………………… XIAO Yong-ping ZHANG Chｉ（９０） Ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ Ｐｕｎｉｓｈｉｎｇ Ｌａｗｂｒｅａｋｉｎｇ ａｎｄ Ｃｒｉｍｌ ｉｎ ｔｈｅ Ｐｏｓｔ ＲＴＬ Ｓｙｓｔｅｍ Ｅｒａ……… RUAN Qi-lin（１０２） Ｄｅｂａｔｅ ｏｖｅｒ Ｊｕｓｔｉｃｅ ａｎｄ Ｂｅｎｅｆｉｔ ｉｎ Ｄｅａｔｈ Ｐｅｎａｌｔｙ Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎ…………………………CHEN Hong-jie（１０７） Ａ Ｐｒｏｐｏｕｎｄ Ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｏｎ Ｎｅｗ Ｔｙｐｅｓ ｏｆ Ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ａｔ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ……………………………………………………………………………………SONG Yuan-sheng（１２１） ● Translated Legal Literature Ｒｅｓｃｉｓｓｉｏｎ， Ｐｒｏｐｅｒｔｙ， ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ…………………………………［Ｂｒｉｔａｉｎ］William Swadling（１２９） ● Classical Case in Review Ｔｈｅ Ｑｕｅｅｎ Ｓｕｅｓ Ｔｈｏｍａｓ Ｄｕｄｌｅｙ ａｎｄ Ｅｄｗａｒｄ Ｓｔｅｐｈｅｎｓ……………………………………………………（１４８） ● Earlier Explorations of Dongwu Jurisprudence Scholars Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｉｓｓｕｅｓ Ｉｎｖｏｌｖｅｄ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｃｈｉｎａ’ｓ Ｊｕｄｉｃｉａｒｙ ……………………SUN Xiao-lou（１５５） Ｓｕｐｅｒｖｉｓｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ， Ｊｉａｎｇｓｕ ｐｒｏｖｉｎｃｅ Ｓｐｏｎｓｏｒｅｄ ｂｙ Ｓｏｏｃｈｏｗ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ｂｏａｒｄ ｏｆ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｏｏｃｈｏｗ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐ．Ｏ．Ｂ １６３， Ｎｏ．１， Ｓｈｉｚｉ Ｓｔｒｅｅｔ， Ｓｕｚｈｏｕ ２１５００６， ＰＲＣ Tel：（０５１２） ６５２２５９９１ Email：ｓｕｄａｆａｘｕｅ＠１２６．ｃｏｍ
Editor-in-chief：Ｈｕ Ｙｕｈｏｎｇ Associate editor：Ｆａｎｇ Ｘｉｎｊｕｎ Ｓｈａｎｇｇｕａｎ Ｐｉｌｉａｎｇ Ｋａｎｇ Ｊｉｎｇｋｕｉ Ｉｓｓｕｅｄ ａｔ ｈｏｍｅ ａｎｄ ａｂｒｏａｄ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｂｙ ｔｈｅ Ｗｏｒｌｄ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎ， Ｃｈｉｎａ
● 本期聚焦：推进司法体制机制改革
论审判独立原则的宪法功能 韩 大 元 ＊ 内容摘要：人民法院是宪法规定的国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权是一项宪法原则，这 一原则对人民法院的审判工作具有指导作用。 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为落实审 判独立、促进司法公正提出了新的目标与举措。在落实这些具体举措过程中必须遵循宪法原则与界限，妥当 处理不同层面的宪法问题，高度重视审判工作在宪法实施中的作用。 关键词：审判独立；人民法院；宪法原则；司法改革 中图分类号：Ｄ９２６ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-０００１-１０
人民法院是宪法规定的国家的审判机关，其运行的基本结构与原则是依法独立行使审判权。①《中 共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （以下简称“ 《决定》 ” ）对于加强人民法院独立行使审判 权，从机制和理念创新方面提出了新的举措，如省以下地方法院、检察院的统一管理等。在具体落实这 些举措过程中必然涉及不同层面的宪法问题，需要严格遵循宪法原则与界限。本文结合《决定》的精神， 就如何理解审判独立原则的宪法功能问题进行探讨，以求教于方家。
一、依法独立行使审判权是一项宪法原则 （一）宪法原则与审判权 宪法原则是宪法基本价值的体现，不仅体现在宪法实施的整个过程，对所有公权力活动产生直接 的约束力。宪法原则体现国家的主流价值观，对整个国家生活产生引导作用。宪法作为国家根本法，实 际上凝聚着一国的基本价值共识。宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，引导宪法 生活的基本方向，对整个宪法制度的运行过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础。 宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础 和依据。具体而言，宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具 有统一的基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持，并提供解决宪法规范与社会现实冲突的指 导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则。宪法原则是否规定在宪法文本，并不影响其效力。 ＊ 中国人民大学法学院教授，博士生导师。 ①在我国，司法机关通常包括法院和检察院，司法独立原则包括审判独立和检察独立。本文以宪法 １２６ 条规定为基础，将“依照法 律独立行使审判权”概括为“审判独立原则”，如司法机关不包括检察机关，审判独立原则就是司法独立原则。也有学者区分保持司法独 立性与司法独立，认为宪法 １２６ 条规定“其实也是要求保持司法独立性，但这并不意味着我们建立西方那种与三权分立和多党政治紧密 相联的司法独立制度”。支振锋：《司法独立的制度实践：经验考察与理论再思》，载《法制与社会发展》２０１３ 年第 ５ 期。
· ·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
如在美国，有的学者在谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原 则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。①这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基 本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描 述为宪法的灵魂。在这些国家，宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。② 宪法原则的价值是多元的，不同的原则之间也存在着价值冲突，但核心价值是统一的。就我国宪法 而言，学术界通常将我国宪法的基本原则归纳为人民主权原则、基本人权原则、权力制约与监督原则、 法治原则和单一制原则等，这些原则在我国宪法文本中均有一定程度的体现，是具有统一核心价值的 整体。从这些基本原则中，必然衍生出包括审判权独立在内的一系列准则，只有在审判权依法独立行使 的条件下，保障人权、实现法治、确保国家的统一性、维护社会主义法制的统一和尊严等基本价值才能 够实现。因此，宪法原则效力在审判活动中的重要体现就是维护审判公平，维护社会正义，其制度就是 审判权的依法独立行使。可以说，审判独立是宪政所追求的人权保障、约束公权力价值的具体化，能否 坚持审判独立直接关系到能否维护宪法权威的问题。 （二）宪法原则影响审判活动的基本途径 在我国， “依法治国，建立社会主义法治国家”既是宪法规范的要求，也是执政党的治国方略。基于 宪法的价值体系与功能，通过宪法原则对审判活动进行指导是宪法与司法相互作用的重要形式。 长期以来，党对司法的领导主要表现为组织领导和政策指导。组织领导表现为各级司法机构设立 党组，各级党委和法院的党组织在法官选任，特别是院长、副院长等方面有实际权力。政策指导表现为 各级党委的决策对司法工作的影响，特别是通过各级党的政法委员会贯彻落实司法政策，以及协调各 个司法机构。一般而言，党的主张首先具体化为某项政策或者决策，然后再影响司法政策的形成与做 出，最终对司法审判活动产生影响。但这些做法容易干扰审判权的独立行使，导致冤假错案。因此，回 归宪法精神，强调宪法对司法的保障作用是十分重要的，要以宪法为基础完善党对司法的领导，有助于 从根本上实现审判机关的宪法使命。 首先，宪法原则对司法活动产生的宏观的指导作用。宪法是国家根本法，旨在规定一国最根本、最 重要的社会关系，是国家权力运行的前提与基础。宪法原则作为制宪、行宪以及释宪的指引，其涵盖范 围更为宏观也更具全局性。从宪法文本来看，宪法原则所统率的对象不仅包括民主法制建设，也涵盖国 家与社会生活的方方面面，其中包括人民法院的审判工作。法院的工作虽以审判为中心，但不能违背宪 法的宏观指导。宪法在审判工作中的价值指引直接体现在具体的审判工作之中。 其次，宪法原则决定着法院审判工作的基本内容与方向。这一方面是基于宪法的最高效力，宪法原 则必然对法院审判工作产生影响；另一方面也与法院的政治功能有着密切关系。在我国，人民法院在 承担审判职能的同时，也承担着某些政治职能，因此，通过宪法所体现的执政党意志实际上也影响着法 院审判工作。从规范的角度而言，党的领导则表现为宪法将党的基本理论确立为基本原则从而具有法 律效力，然后再进一步指导法院审判工作，即宪法与法律是执政党影响司法工作的中介，宪法原则直接 决定着法院工作的性质与基本内容。当然，司法的运作有其专业性与特殊性，不应当简单重复或直接表 述国家指导思想或者价值。司法有其特有的性质与规律，宪法原则的指导作用不应该影响司法专业性 的发挥。 最后，人民法院负有维护宪法尊严的宪法职责。从我国宪法序言最后一段和第 ５ 条出发，包括人民 法院在内的一切国家机关均负有遵守宪法和维护宪法尊严的职责。与其他国家机关不同，人民法院是 专门处理法律问题的专门的国家机关，在维护宪法权威方面也具有特殊的职责，这不仅包括人民法院 在办理案件的过程中若发现法律、法规存在合宪性问题时，根据《立法法》第 ９０ 条的规定， “应当中止 ③ 案件的审理，提请全国人大常委会裁决或者解释宪法” ，还意味着人民法院应当在审判工作中体现宪 ①［美］杰罗姆 · 巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社 １９９５ 年版，第 ４ 页。 ②我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则、各项原则的具体涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则 的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确规定宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。 ③朱福惠、刘木林：《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权——以立法法第九十条的规定为视角》，载《法学评论》２０１０ 年 第 ３ 期。
· ·
论审判独立原则的宪法功能 法原则。 （三）宪法原则与审判工作原则 现行宪法在第 １２５ 条、第 １２６ 条规定了司法审判的基本原则，即审判公开原则、被告人有权获得辩 护原则和审判独立原则等。此外， 《刑事诉讼法》 、 《民事诉讼法》和《行政诉讼法》又分别规定了若干诉 讼原则。法律原则一般是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 ”①这些由宪法 所确立的关于司法审判的基本原则不仅调整和规范人民法院的审判工作，而且指导和约束有关法律规 范的创制、修改等活动。 众所周知，任何法律及其原则的确立，都是在一定的“指导思想”的统帅下进行的。指导思想反映 一国法治的基本理念，在这些理念支配下确立若干法律原则，再具体化为具体的法律规则，从而形成一 套制度与程序。因此，作为理念的国家宪法的指导思想是抽象和笼统的，原则次之，规则是理念与原则 的具体化，更具操作性。 宪法原则是规则产生的基点，它可以派生出若干规则与制度，并通过这些规则实现其所蕴涵的精 神；反过来，原则与规则是指导思想的具体化或外在化的结果，是保证抽象的指导思想得以贯彻和实 现的必要的法律手段。宪法原则是价值与规范的统一体，它不必都以法律条款的形式来表现，因此其操 作性和强制力相对要弱。宪法原则与人民法院的具体审判原则应当做出合理的分工。宪法原则主要是 作为宏观的价值理念与规则，指导法院的审判活动，而法院审判的具体原则中独立审判又是一个基础 和核心原则，决定着其他原则的落实和展开，例如诉讼法所确立的审判工作原则，如当事人法律地位平 等、辩论原则、公开审判原则、合法性审查（行政诉讼）等，均与独立审判具有内在联系，可以视为特定 的宪法原则在具体诉讼过程中的展开。
二、宪法上审判独立原则的确立与规范内涵 （一）审判独立原则的确立 近现代意义上的司法独立产生自西方法律传统中，我国传统社会虽然存在法官捍卫审判独立的事 ② 例， 却远未形成审判独立的制度。在清末立宪运动的过程中，我国逐渐移植了西方的司法独立理念和 制度。其中，康有为、严复、沈家本等思想家的启蒙起到了重要作用，例如沈家本在论证《法院编制法》 之重要性的过程中明确提出： “东西各国宪改之萌芽，俱本于司法之独立。 ”③这种观念在 ２０ 世纪初期逐 渐得到普遍承认。在 １９４９ 年以前，我国在学习西方法治的过程中已经将司法独立的概念作为基本的法 律术语，在宪法、法院组织法和诉讼法的各种文本中予以广泛使用。 新中国所建立的人民司法制度也基本延续了司法独立的观念。④ １９４９ 年的《共同纲领》在第 １７ 条规 定：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人 民司法制度。１９５４ 年宪法第 ７８ 条规定：人民法院独立进行审判，只服从法律。这一条的规定是对审判 独立原则的正式确立，同时也是明确的规范表述。在讨论宪法草案时，围绕“审判权”还是“司法权”问 题，宪法起草委员会曾进行过讨论，最后基于中国宪法文化与宪政体制的特殊性，没有采用“司法权” ， 而采用“审判权” ，一直延续到今天。因此，审判权、审判独立的规范表述不仅仅是术语的选择问题，其 概念中包含着文化与制度的特性。１９７５ 年宪法、１９７８ 年宪法在特殊的政治背景下取消了审判独立原则， “理由是审判独立是资产阶级的观点，我们是社会主义国家，不能搞什么审判独立” ，⑤这实际上把法院 的审判活动完全政治化，法院只履行政治性功能，无法独立作出专业性的判断。 １９８２ 年宪法在继承 １９５４ 年宪法传统与精神时，特别关注审判独立的规范表述问题。宪法第 １２６ 条 ①张文显：《规则 · 原则 · 概念——论法的模式》，载《现代法学》１９８９ 年第 ３ 期。 ②完整的人物事例汇总可参见李甲孚：《古代法官录》，台湾商务印书馆 １９８４ 年版。 ③沈家本： 《修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折》，载故宫博物院明清档案部编： 《清末筹备立宪档案史料》 （下册）， 中华书局 １９７９ 年版，第 ８４３ 页。 ④实际上，１９４６ 年的《陕甘宁边区宪法原则》早就已经将司法机关作为重要的部门加以规定，其中有“各级司法机关独立行使职权， 除服从法律外，不受任何干涉”的规定。 ⑤肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社 ２００４ 年版，第 ５４５ 页。
· ·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
规定： “人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉” 。从“只服从法律” 到“不受行政机关、社会团体和个人的干涉” ，规范表述的变化引起了人们的争议，不少学者主张应恢 复 １９５４ 年宪法的表述，即“只服从法律” 。①其实，从宪法规范变化的历史背景和内涵来看，表述的变化 并不影响审判独立原则的落实，关键是如何从宪法解释学的角度合理进行解释，以达到真正 “审判独立” 的目的。 自 １９８２ 年宪法颁布以来，在宪法的指导下，人民法院的审判活动取得了发展与进步。党的十八届 三中全会通过的《决定》以及习近平总书记对《决定》的说明中指出要“确保司法机关依法独立行使审 判权和检察权” ，政法机关要“信仰法治、坚守法治——只服从事实，只服从法律” ，强调了“审判独立” 在法治国家建设和国家治理中的重要地位，为落实审判独立的宪法原则提出具体的举措。 十八届三中全会是我国改革开放历程中的重要节点，而司法改革的核心就是回归司法的客观规律， 保证审判权的独立行使。众所周知，法治作为人类社会构建政治共同体、寻求安定与繁荣的生活方式， 从来都是将法官的独立与审判权的独立作为核心的。法官的独立与审判权的独立，有助于在司法过程 中排除专断意志的干预，使得个人权利的保护与社会纠纷的解决真正遵循法律、而不必受制于非法治 的因素。戴雪曾将法律主治的含义归纳为“武断权力的不存在” 、 “普通法律与普通法院居优势”和“宪 ② 法的通则形成于普通法院的判决” 这三项。从某种意义上说，法治的历史就是一部司法权逐步争得独 立地位的历史。无论是封建时代的君主，还是民主时代的议会，哪怕再强大的政治权力，也都无法令法 官放弃其依法独立判断的权力。只要人类选择了法治的生活方式，那就必然接受法院依法独立审判这 一价值。 （二）审判独立原则的内涵 １９８２ 年宪法是在共和国刚刚经历了重大历史浩劫之后颁布的，其中凝结了党和人民对于法治的共 识与期待，而“依法独立审判”条款（即宪法第 １２６ 条）就是这些共识与理念的体现。宪法明确赋予人民 法院依法独立行使审判权，尤其是第 １２６ 条后半句对于特定干涉情形的排除，提示了审判独立有可能遭 遇的挑战——考虑到“文革”对于司法制度的破坏与特定历史背景，这一规定具有特殊的意义。实际上， 宪法文本用这样的方式彰显了其保障审判独立的信念。如果结合宪法第 １２３ 条关于人民法院是“国家的 审判机关”地位的确认，我们则会发现，审判权明确地被完整而排他性地授予了专司审判工作的人民法 院。可以说，一个专门的审判机关必然要求独立享有审判权，而独立审判的实现则相应地保证了人民法 院作为审判机关的宪法地位不受侵犯。质言之，审判独立作为一项原则，是被现行宪法所明确规定的， 也是构建或改革我们的司法体制所必须遵循的最高规范。从这个意义上讲，十八届三中全会的《决定》 恰恰是在宪法的框架内重申和深化了审判独立这一主题；因此，以此为契机的下一轮司法改革也必将 在宪法的框架内予以设计，并逐步推进。 当然，宪法所确认的审判独立原则是非常明确的，但文本与实践之间的冲突仍然是客观存在的。审 判独立尚未获得配套性的体制与机制的必要支持，这也是造成近年来司法权威不彰、人民群众对司法 制度不太满意的原因之一。正是存在着审判独立原则在规范与现实之间的冲突，使得这一原则没有得 到有效实现，导致了司法腐败、司法公信力下降等问题。这一点也是《决定》强调审判独立原则的重要 原因，也就是通过下一轮的改革着力解决司法缺乏独立的现实问题，以期透过制度性保障，来实现宪法 精神。 （三）审判独立必须依照法律规定 宪法第 １２６ 条对审判独立施加了“依照法律规定”的限制，也就是说，审判独立并不是说人民法院 可以是一个“独立王国”③，脱离人民的监督，脱离党的领导，而是必须以依照法律规定为边界。因此， 我国宪法上的审判独立在形式上是一种具有相对性的独立。 由此一个核心的问题也就在于，如何理解第 １２６ 条所谓“依照法律规定”的含义，这是阐明宪法的 审判独立条款的关键。对此，学者们的观点是不一致的。如有的学者认为，宪法第 １２６ 条中的“依照法 ①刘作翔：《关于司法权和司法体制的宪法修改意见》，载《法学》２０１３ 年第 ５ 期。 ②［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社 ２００１ 年版，第 ２３２、２３７、２３９ 页。 ③中国人民大学法律系国家法教研室编：《中华人民共和国宪法讲义》，中国人民大学出版社 １９６４ 年版，第 ２４０ 页。
· ·
论审判独立原则的宪法功能 律规定”６ 个字中， “法律二字是狭义的，不包括宪法在内” ，①并以此作为法院不能将宪法作为司法适用 的依据。但也有学者在主张狭义法律时将宪法包括在其中，认为“这个法律是狭义的，具体指《宪法》 、 《人民法院组织法》 、 《刑事诉讼法》 、 《民事诉讼法》 、 《行政诉讼法》等。 ”②也有学者把“依照法律”解释 为广义上的法律，包括法律、法规等，③认为是一种客观的规范体系。笔者认为，在分析这一问题的过 程中，要立足于我国宪法文本，既要考虑文本形成的历史环境，同时也要考虑文本价值内涵与外在功能 问题。 在中国宪法文本中， “法律”一词的含义是十分丰富的，有的时候是作为法律整体形式来出现的， 有的时候仅仅是以国家法律形式出现的。也就是说， “法律”一词在宪法文本的不同条款中的含义是不 尽相同的，同样的“依照法律规定” 、 “依照法律”等表述也可能有不同的文本内涵。首先，第 １２６ 条的“法 律”包括了宪法，因为宪法不仅是我国法律体系的首要渊源和最高规范，也是人民法院审判权的来源， 第 １２６ 条的“依照法律规定”不可能完全排斥宪法。④其次，全国人大及其常委会制定的法律是第 １２６ 条 的应有之义，对此无需赘述。再次， “依照法律规定”在不同的诉讼中具有不同的特点和要求，刑事审判 必须遵循“罪刑法定主义”原则，因此“依照法律规定”仅指狭义的法律，在行政审判中，法律会扩展至 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等，在民事审判中， “依照法律规定”会更为广泛，不仅包 括实质性的制定法，必要时也可以采用习惯法等。最后，人民法院“依照法律规定独立行使审判权”受 宪法和法律的严格限制，主要表现在人民法院无权行使属于全国人大常委会的法律和宪法的解释权， 遇有违宪之嫌的法律、法规，应通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查或解释的要求。 总之，依照法律规定保持独立性是宪法第 １２６ 条确立的关于人民法院审判活动的基本原则，它既体 现了司法的普遍规律，也凝结着整个国家的法治共识，它决定了人民法院审判权的存在形态和运行规 则，对于在十八届三中全会以后进一步推动司法改革进程具有重要的指导意义。
三、审判独立原则与法院的国家性 （一）法院的国家属性 为了进一步落实宪法所确立的审判独立原则， 《决定》明确提出“推动省以下法院人财物统一管理制 度” 。与其他种类的公权力不同，审判权具有自身的独特属性，其独立性首先要求审判权的统一行使。按 照现代法治国家的公权力配置的普遍模式，审判权无一例外都是专属于审判机关的，在我国则专属于人 民法院。根据合理配置审级的需要，宪法规定审判机关由最高人民法院、地方各级人民法院以及军事法 院等专门人民法院构成，这些法院无论处于何种审级，均属于“国家的审判机关” 。也就是说，我国并不 存在分属于中央层面或地方层面的“审判权” ；相反，宪法所规定的审判权是单一的，是与我国单一制的 国家结构形式相匹配的。地方各级人民法院是分设于地方的“国家的审判机关” ，所行使的是统一的审判 权的一部分；相应地，最高人民法院是“国家的审判机关”中位于终审地位的机关，所行使的也是统一 的审判权的一部分，而无所谓“中央的”审判权。换言之，宪法第 １２３ 条——即“审判机关”条款——中所 表述的“国家的审判机关”中的“国家的”一词，不是在“中央 · 地方”相对应的含义上使用的，而是强 调人民法院的国家属性与国家政治共同体的决断，所有的审判机关都统一行使国家的审判权。 在此基础上，我们可以合理地推论，宪法所意图排除的是行政机关对于法院独立行使审判权的干 扰，无论是中央的行政机关还是地方的行政机关，均不得干扰人民法院的审判权行使，这种排除干预的 效果也是审判权统一性所必不可少的内涵。进一步地说，我国目前所采行的按照行政区划设置地方各 级人民法院的模式，是基于“便宜行事”的考量而来的法院地域设置模式，但其底线必须是不会造成对 审判权统一性与独立性的侵犯，否则就会与宪法第 １２３ 条和第 １２６ 条的规定相抵触。换句话说，根据宪 法原则与精神，地方各级人民法院并非必须严格按照与行政区划相一致的方式来设置。 ①童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》２００８ 年第 ６ 期。 ②蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社 ２００４ 年版，第 ４０２ 页。 ③有学者把“依照法律”分为两层含义：一是法律为人民法院独立行使审判权提供保障；二是法院在审判活动中以全国人大及其 常委会制定的实体方面的法律为依据。参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社 ２００３ 年版，第 ３２８ 页。 ④笔者曾对此问题进行过详细的论述。参见韩大元：《以〈宪法〉第 １２６ 条为基础寻求宪法适用的共识》，载《法学》２００９ 年第 ３ 期。
· ·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
（二）法院人财物统一管理的宪法基础与界限 法院人财物由同级人民政府管理的体制自新中国成立之初就已经确立，规范上最早的依据是 １９５１ 年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》 ，其第 １０ 条规定： “各级人民法院（包括最高人民法院、分 庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会领导和监督。 ”这种体制，尤其是法院的人财 物由同级人民政府管理，虽然最初只是“便宜行事”的临时措施，但却一直延续至今。然而，众所周知， 法院的地方化与行政化一直是我国司法体制发展的一大顽疾，而且被认为是妨碍法院独立、公正行使 审判权的主要根源。此次《决定》中关于“推动省以下地方法院人财物统一管理，探索建立与行政区划 适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”的设想就是为破解法院的地方化与行政化而 提出的，而从理论上认清审判权的统一性和国家审判机关的国家性，以及这种统一性与国家性对于从 体制机制上确保审判独立的必要性，则具有正本清源的作用，是下一步司法改革动作的基本前提。 然而，推动法院人财物的统一管理在规范上并非没有障碍，尤其是“人”的统一管理可能会涉及如 何与宪法文本的规定保持协调的问题。根据现行宪法第 １０１ 条和第 １２８ 条的明文规定， “县级以上的地 方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长” ， “地方各级人民法院对产生它的国家权力 机关负责” 。因此， “人”的统一管理首先遇到宪法规定与界限。笔者认为，在法治国家任何改革都不能 以牺牲法治价值为代价，所谓的“违宪改革”弊多利少。因此，在“人”的统一管理上不能突破宪法与《组 织法》的规定，也不能简单以“修改法律”的思维来设计改革问题。各级人大选举并罢免法院院长、审 判员和庭长是权力机关的职权，属于人民代表制度的组成部分，也是一种宪法授权。因此，我们首先考 虑的问题是，如何在法官任免上坚持法治原则，排除各种不当干预，使选出的法官符合法律要求。在尊 重宪法框架的基础上，首先完善党委组织部门考察干部的制度，行使好推荐权，要尊重权力机关人事任 免的决定权。如果脱离法治思维，只追求形式上的“统一”和“管理” ，有可能导致审判独立原则的弱化， 甚至为有些党组织干预法官任免提供合法依据。 相比之下， “财”和“物”的省以下统一管理，则不存在宪法上的障碍。例如，在目前的宪法框架内， 将地方各级人民法院的经费由省级财政统筹，或者直接列入中央预算，由全国人大常委会按照各省级 行政区域进行统筹分配。目前，我国司法预算的编制权和提案权统一由行政机关掌握，从规范上看，这 与我国宪法所确立的行政机关、审判机关和检察机关平行，均向国家权力机关负责的政权组织形式不 相符合，而且有违审判独立的原则。从经验上看， “依附于政府和地方的司法预算制度，会引发司法地 方化、司法财力无从支撑司法职权的正当行使、司法建设地区不平衡等诸多不利于树立司法权威，维护 司法公正的弊端。 ”①从国外的实践来看，排除行政机关对法院预算的影响，是促进审判独立的必要措 施。因此，应当考虑在当前的《预算法》修正过程中，单独规定人民法院和人民检察院的预算问题，通 过财政预算的独立促进审判独立。 总体上看，推动省以下地方法院人财物的统一管理有助于回归前文所述的宪法确立的法院的国家 性，但由省对本省法院进行管理也可能出现干预审判独立的现象，尤其是各省情形不一，法治化水平亦 不相同，如果地方法院的管理权掌握在不重视法治的省份及其省委等机关，则审判独立仍然是缺乏制 度保障的。因此，笔者认为，省以下统一管理并不能仅仅理解为省的管理，而是可以进一步提升为以省 为单位的全国统一管理，需要在制度与程序上进行精细化的设计，切忌盲目推进。 （三）司法管辖区与行政区划适当分离 我国现行宪法所确立的人民法院设置的一般规则是：一个县级以上行政区域，一级人大，一级法 院。因此，必须指出的是，目前地方各级人民法院的地域设置方式是符合《人民法院组织法》的相关规 定的，在最终意义上也符合宪法的相关规定。而一旦要建立与行政区划保持适当分离的司法管辖制度， 必然要对上述法律及相关的法律规范予以解释或者修改，因此需要作出积极、稳妥、系统、科学的研究 与准备。如前所述，宪法上的相关规定将维护审判独立与审判机关的国家性置于构建司法体制的中心 地位，并且有关条款的表达方式也留出了调整司法管辖制度的必要空间。 因此，在现行宪法框架内较为稳妥的改革方法是，适当提高人民法院的级别管辖，尤其是行政诉讼 的级别管辖。因为在三大诉讼中，行政诉讼受行政区域内的行政原因影响最为重要。全国人大常委会公 ①朱大旗、危浪平：《司法预算制度应以司法公正为基石》，载《法学》２０１２ 年第 １ 期。
· ·
论审判独立原则的宪法功能 布的《行政诉讼法修正案（草案） 》正是遵循这一思路，在行政诉讼管辖方面增加两项新的制度， “一是 高级人民法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件，二是对县级以上地方人民 政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由中级人民法院管辖” 。①此种做法虽然没有普遍和实质性 地提高行政诉讼级别管理，但对于使审判活动脱离行政区划以及本行政区域内的行政干扰，仍然具有 一定的实践意义。
四、法官依法独立办案是审判独立的基本要求 （一）审判独立必然包含法官的独立 没有法官依法独立办案的审判独立是没有意义的。司法职能的独特价值在于提供独立、公正、个案 化和终局化的争议解决方式，在这个过程中，法官仅能依据法律的规定、自身的良知以及经过长期训练 而获得的司法技艺作出判断，而不应受制于任何权威或“上级”的压力。正如柯克（Ｅｄｗａｒｄ Ｃｏｋｅ）法官在 反对英王干涉司法时所言： “的确，上帝赋予国王陛下以丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对王国的 法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依 人为理性和法律的判断来决断的；法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对 它的认识。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。 ”②法官独立实乃是一种 专门的法律理性与技艺的自足与独立，没有这种独立的地位，则法官所作的判断既不公正、也不终局。 从法治发达国家的经验来看，法官的法律地位及其职业保障、职权保障，往往是司法制度设置的重 中之重。为了确保法官能够无惧于政治压力、社会舆论压力与非专业意见的干扰，绝大多数国家都立法 明文规定法官的职业保障，如一旦获任命即终身任职、且薪资待遇不得降低，除非因行为不检并经由严 格的法定程序予以弹劾，否则任何人——即便是总统——都无法将一名称职的法官革职。与这种专业 化的职业保障相应的，是对于法官个人履职责任的要求，即获得了独立地位保障的法官必须以其独立、 专业、忠实的法律判断力来履职，且必须以其名誉作为“抵押” 。例如，法官必须对其审理的案件负责， 必须附上判决理由与签名。也就是说，审者必判，判者必审。法官既然有机会对案件审理作完全的掌控， 那么也就必须负起相对的责任，其所作的每一笔判决、所写的每一句判词，都将被记录在案、公之于众、 甚至为后世所评价。这样一来，法官的独立实质上是对法官的品格、专业素养与职业技能的体现与促 进，并且也不会出现滥用独立地位的现象。 在世界范围内，多数国家均在宪法中对法官的独立地位和职业与职权保障进行专门的规定。从总 体上看，以英美为代表的普通法系国家历来具有法官独立的传统，这集中体现在美国宪法第 ３ 条的第一 款，即“最高法院和下级法院的法官，如果尽忠职守得继续任职，并应在规定时间获得服务报酬，此项 报酬在他们继续任职期间不得减少。 ”而大陆法系国家的法官独立则在经历了颇为曲折的历史变迁之后 获得普遍的认可，多数国家均在宪法中设立专门的最高司法委员会或法官选任委员会，以独立委员会 的形式对法官的独立性予以特别的保障，防止法官职务受到来自其他国家权力的不当干扰。③可见，法 官的独立性在各国宪法中乃是审判独立的应有之意。 （二）法官独立的内容与要求 法官依法独立办案，实际上包含三个方面： （１）基于法官个人的职业保障； （２）办案责任制（ “审” 、 “判”合一） ； （３）司法公开（公开裁判文书等） 。为法官个人提供职业保障是其职务独立性的必要前提， 它意味着法官具备了依法独立审判的外部条件和物质基础；办案责任制是法官职务独立性的核心，它意 味着法官负责地进行法律推理和阐释法律理性，法官在判决中应进行充分的说理和论证，并对自己的法 律论理负职务上的责任；司法公开是法官职务独立性的有效制约。现行宪法在第 １２５ 条要求“人民法院 审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行” ，但其中未明文提及裁判文书的公开，裁判文书公 ①关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案） 》的说明［ＥＢ／ＯＬ］． ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｎｐｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｎｐｃ／ｌｆｚｔ／２０１４／２０１３－１２／３１／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１８２２１８９． ｈｔｍ，２０１４ 年 １ 月 ８ 日访问。 ②［美］爱德华 ·Ｓ· 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店 １９９６ 年版，第 ３５ 页。 ③例如，近 ３０ 个法语国家均仿照法国 １９５８ 年宪法设立“最高司法委员会”或类似委员会，对法官的选任、晋升、惩戒和职务保障等 行使独立的职权，参见孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》，中国检察出版社 ２０１２ 年版。
· ·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
开则意味着法官的法律论理不仅要接受案件当事人的评判，还要接受整个法律共同体的检验，以及接受 社会大众的评判并最终受到人民的监督。上述三个方面是保障法官独立的有机整体，如果能够通过具体 的司法管理体制满足上述这三个方面的基本要求，法官的独立性与审判独立的目标就有可能实现。 我国当前一直困扰司法工作的“审而不判” 、 “判而不审”的现象恰恰说明，法官依法独立行使审判 权的配套制度还很缺乏。审判独立原则虽然早已在宪法中得到确立，但这一原则一直没有得到立法者 和决策者的充分重视从而形成为具体的保障机制，尤其是审判独立仍然偏向法院整体的独立，而未深 化为法官的独立，甚至不承认法官的独立。因此我们看到， 《决定》当中分别提出： “建立符合职业特点 的司法人员管理制度，健全法官……统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度， 健全法官……职业保障制度” 、 “改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁 判、让裁判者负责”以及“增强法律文书说理性，推动公开法院生效判决书” ，这些问题的论述是切中肯 綮的。质言之，下一阶段的司法改革，应当让法官获得更多的空间、更多的保障以及通过其专业知识承 担起更多的责任。 就目前的情形而言，裁判文书的公开已经进入实施阶段，最高人民法院在 ２０１３ 年 １１ 月 ２１ 日发布 《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》和《最高人民法院关于人民法院在互联网 公布裁判文书的规定》 ，要求除涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪等情形外，在互联网平台对人 民法院的裁判文书进行全面、及时和真实地公布，从而保障公众对司法的知情权和监督权。法官的职业 保障和办案责任制也会陆续出台有力的举措。笔者认为，未来的改革措施还需要注意以下两点：一是 法官独立要求法官职业的去行政化，实现法官、审委会、院长在审理案件过程中地位平等，如果说他们 之间的实际地位有高低之别，也应以法律执业水平的高低（即司法资历）为准，而不应有行政级别之差 异；二是裁判文书的公开，意在让法官的法律论理接受外在的检验，而在事实上能够接受检验的不可 能是集体的论理，而只能是法官个人的论理，由此，裁判文书应体现法官的个性，不仅要公开法院判决 的主文，还要公开判决主文的主笔法官姓名。 （三）法官独立的制约与界限 法官依法独立审判，是法治的应有之义，也是宪法第 １２６ 条的审判独立原则的组成部分。法官依法 独立审判，不应当被简单地误读为法官可以不受约束以致于滥用其独立地位。如前文所述，审判独立乃 是依照法律规定之下的相对独立，法官的独立审判、乃至审判独立原则，都是以遵循宪法、法律为前提 的，法官本身受法律的制约，并没有绝对的独立审判。事实上，正是宪法与法律给予法官以“法律下的 独立地位” ，因此法官也不可能不受任何约束。独立与责任从来都是一体的，法官依法独立审判也意味 着法官依法独立地对案件负责——这里的负责是指法官以其专业能力与声望来保证其履职的公正性。 依法独立行使审判权的法官不能将错案归咎于审委会或法院内的行政领导，而必须垫付进自己的声望， 这就是独立的意义。 从根本上讲，审判独立并非为了独立而独立，而是为了依法公正审判而独立，公平是目的，独立只 是实现公平必要的手段。审判实践告诉我们，审判独立并不一定带来社会公平与正义。因此，必须以司 法公正为目的为法官独立设置制约与界限。最高人民法院在 ２０１３ 年 １０ 月 ２８ 日专门出台了《关于切实践 行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》 ，其中一方面特别强调“坚持依法独立 审判，忠实履行宪法法律赋予的职责” ，另一方面也专章强调提高审判工作的“质量” ，尤其是完善审判 质量评估体系，健全和完善错案评价标准和问责机制。就我国目前的法律体系而言，包括 《法官法》 、 《国 家赔偿法》和《刑法》在内的法律，均对法官设置了特定的责任形式，以防止法官滥用其审判职责。从其 他国家的经验来看，针对审判人员的不法行为与犯罪行为设置刑事责任和特别责任，是法律为保证司 法公正而对法官独立所施加的限制，如日本专门制定《审判官弹劾法》对相关问题进行规定。可见，大 可不必对法官独立产生不必要的担心。
五、实施宪法是审判独立的根本保障 （一）宪法实施对审判独立的作用 审判独立是一项来源于宪法的原则，是人民法院审判工作的基本制度，是实现司法公正的不可缺
· ·
论审判独立原则的宪法功能 少的机制。从各国宪法有关司法制度的规定出发，确认审判独立是一种普遍共识和规律。各国之所以将 审判独立原则确认在宪法中，其原因就在于，宪法作为具有最高效力的根本规范，能够为审判独立提供 根本的保障，为法院组织法等法律提供价值基础和基本框架，为司法观念提供最大限度的社会共识。其 中，宪法作为审判独立之根本保障的作用之所以能够发挥，当然是要以宪法获得实施作为前提的。习近 平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行 ３０ 周年大会上的讲话中提出， “宪法的生命在于实施，宪法 的权威也在于实施” ， “以宪法为最高法律规范，继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系， 把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道，实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护社会 公平正义，实现国家和社会生活制度化、法制化” 。此外，习近平总书记还专门提及在实施宪法的过程 中保障司法公正的重要性，提出“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让 不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益” 。反过来讲，如果宪法得不到有效实施，就无法 从根本上实现审判独立，也无法为审判独立提供制度上的保障。 因此，在处理宪法实施与审判独立的关系时，必须首先认识到宪法实施对审判独立的重要性，要处 理好两个问题：一方面，审判独立是宪法原则，对以宪法为基础的整个法律体系至关重要；另一方面， 宪法是审判独立的根本保障，只有实施宪法才能够为审判独立确立有效的制度基础。 （二）审判独立对宪法实施的作用 审判独立对于在具体案件中促进宪法的实施亦有积极作用。如前所述，宪法所规定的审判独立，是 “依照法律规定”的审判独立，此间的“法律”并不局限于狭义的法律，而是视情形包括宪法、法律、行 政法规、地方性法规等规范性文件在内的社会主义法律体系的整体。宪法对于审判机关以及法官的约 束力是无需质疑的，宪法第 ５ 条第 ４ 款即规定： “一切国家机关都必须遵守宪法” ，作为行使审判权的法 院自然也不例外。该条第 ２ 款更规定： “国家维护社会主义法制的统一与尊严” ，就审判机关而言，其履 职的方式——适用法律以解决具体争议——就是维护法制统一与尊严的最直接、最普遍的方式；结合 第 ３ 款对于宪法最高效力的规定可知，审判机关所适用的法律规范必须是不违反宪法，或者说符合宪法 规定与原则。一言以蔽之，法院与法官必须受到宪法的约束，那种将宪法排除在宪法第 １２６ 条所指的 “法 律”之外的观点是值得商榷的。 根据《立法法》第 ９０ 条规定，最高人民法院有权向全国人大常委会提出针对行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例的合宪性审查或合法性审查，而后者必须启动相应的审查程序，理论上有可能导 致被审查的规范性文件的修改或被撤销。因此，最高人民法院提请启动宪法监督的权力实质上是审判 机关遵守宪法和实施宪法的必然逻辑延伸。除最高人民法院以外，在司法实践中承担了绝大多数一审 与二审工作的地方各级人民法院，实际上处于比最高人民法院更有可能及时发现和处理规范性文件的 合宪性或合法性瑕疵的地位，而地方各级人民法院并不享有最高人民法院根据《立法法》第 ９０ 条规定 而享有的违宪违法审查要求权。因此，通过建构法院系统内部的具体程序，来有效协调各级人民法院审 判过程中遇到的合宪性问题，是以审判为基础促进宪法实施的一条重要途径。 在目前的司法实践中，地方各级人民法院在审判实践中对合法性和合宪性问题处理不一，既有如 “河南种子案”①那样的激进方法，即宣布与上位法冲突的下位法自然无效，也有如“福建渔政案”②那样 的中规中矩的做法，即逐级提请最高人民法院征求全国人大常委会意见，当然也有因缺少行之有效的 程序而对法律冲突视而不见的做法。笔者认为，基于依法独立审判的要求，法官在法律适用的过程中， 必须考虑到宪法规范的要求以及法律体系的整体和谐，既然法官是法制统一与尊严的维护者，同时也 是具体争议中的法律适用者，那么就必然以符合宪法的方式来理解并适用法律规范，或者说排除有可 能违反宪法的法律适用方式。当然，法官的上述作用必须在特定的程序设计中才能有效发挥。在当前 《立法法》修正的过程中，应当对各级人民法院如何处理合法性与合宪性问题设置简便而有效的程序， ①参见河南省洛阳市中级人民法院【２００３】洛民初字第 ２６ 号民事判决书，其中有谓：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位 阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。 ②福建省霞浦县人民法院在审理一起行政案件时发现地方性法规的合法性瑕疵，后裁定中止审理，逐级提请最高人民法院征求全 国人大常委会法制工作委员会意见，由最高院作出《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当 执行法律和行政法规的规定的复函》 （１９９３ 年 ３ 月 １１ 日），然后由主审法院继续审理实体问题。
· ·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
通过特定的解释程序和审查程序来保证宪法的实施和社会主义法律体系的融贯性。从国外的经验来看， 设置恰当的程序将普通司法过程中遇到的合宪性问题提交宪法解释机关，对于维持法制统一具有重要 作用。例如，法国在 ２００８ 年设置专门的合宪性先决程序， “在普通诉讼中若发现已生效的法律侵害基本 权利可终止案件审理，将合宪性问题提交宪法委员会” ，①普通下级法院在合宪性先决程序中均能发挥 有效的作用。 总而言之，无论是根据“宪法最高地位条款”的要求，还是根据“审判独立条款”的要求，审判机关 与法官都必须接受宪法的约束，而宪法的规范性也必须以恰当的方式体现在包括司法过程在内的国家公 权力活动中。作为下一阶段改革的纲要，今次的《决定》对司法体制着墨甚多，并且呈现出保障审判独立 这一明确的改革线索，正是在这个意义上，建设法治国家的远景是值得期待的。但在具体的改革中，我 们需要确定改革的宪法界限，以法治思维推动改革，树立宪法和法律权威，以宪法凝聚改革的共识。
The Constitutional Functions of Judicial Independence Han Dayuan Abstract：Ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｕｒｔ ｉｓ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｏｒｇａｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，ａｎｄ ｉｔ’ｓ ａ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｔｏ ｅｘｅｒｃｉｓｅ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｏｗｅｒ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ ｌａｗｓ． Ｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｓ ｔｈｅ ｇｕｉｄｅｌｉｎｅ ｔｏ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｗｏｒｋｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ’ｓ ｃｏｕｒｔ． Ｔｈｅ ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｅｎｔｒａｌ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ ｏｆ ＣＣＰ ｏｎ Ｃｅｒｔａｉｎ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ Ｔｈｏｒｏｕｇｈｌｙ Ｄｅｅｐｅｎｉｎｇ ｔｈｅ Ｒｅｆｏｒｍｓ，ｈａｓ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄｓ ｓｏｍｅ ｎｅｗ ｍｅａｓｕｒｅｓ ｔｏ ｒｅａｌｉｚｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ ａｎｄ ｇｕａｒａｎｔｅｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｊｕｓｔｉｃｅ，ｂｕｔ ｔｈｅｓｅ ｍｅａｓｕｒｅｓ ｓｈｏｕｌｄ ｆｏｌｌｏｗ ｃｅｒｔａｉｎ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ａｎｄ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓ，ａｎｄ ｔｒｅａｔ ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｌｙ ｃｅｒｔａｉｎ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｍａｔｔｅｒｓ ｉｎ ｉｔｓ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ． Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ａｎｄ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ ｃｏｕｌｄ ｐｒｏｍｏｔｅ ｅａｃｈ ｏｔｈｅｒ． Keywords：Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ；Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｕｒｔ；Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；Ｊｕｄｉｃｉａｌ ｒｅｆｏｒｍ （责任编辑：许小亮）
①王建学：《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》２０１０ 年第 ８ 期。
·10·
省以下地方法院、检察院人财物统一管理 改革的法律障碍 高 其 才 ＊ 内容摘要：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出推动省以下地方法院、检察院人财 物统一管理，这一改革设想可能与我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、 《各 级人民代表大会常务委员会监督法》、 《人民法院组织法》、 《人民检察院组织法》、 《法官法》、 《检察官法》、 《民 族区域自治法》等规定不相符合，存在明显的法律障碍。这一改革可能重新配置地方权力，涉及对人民代表 大会制度和民族区域自治制度的修改。解决省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革的法律障碍需要慎 重对待和广泛讨论，形成全社会的共识并稳妥地进行。 关键词：省以下地方；法院、检察院；人财物；司法改革 中图分类号：Ｄ９２６ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００１１-０６
一 司法体制是政治体制的重要组成部分。这些年来，民众对司法不公的意见比较集中，司法公信力不 足很大程度上与司法体制和工作机制不合理有关。２０１３ 年 １１ 月 １２ 日，中国共产党第十八届中央委员会 第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 （下称《决定》 ） ，将司法改革作 为这次全面深化改革的重点之一。 《决定》提出： “确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理 体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度， 保证国家法律统一正确实施。 ”① 对此，中共中央政法委员会书记孟建柱在《深化司法体制改革》一文中进行了进一步的解释。他认 为，我国是单一制国家，司法职权是中央事权。考虑到我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情， 将司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难。应该本着循序渐进的原则，逐步改革司法管 理体制，先将省以下地方人民法院、人民检察院人财物由省一级统一管理。地方各级人民法院、人民检 察院和专门人民法院、人民检察院的经费由省级财政统筹，中央财政保障部分经费。② 由此，我们可以发现省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革是基于“保证国家法律统一正确 实施”的考虑，而由于“司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难” ，故“循序渐进”之下 ＊ 清华大学法学院教授，博士生导师。 ①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《人民法院报》２０１３ 年 １１ 月 １６ 日第 ２ 版。 ②孟建柱：《深化司法体制改革》，载《人民法院报》２０１３ 年 １１ 月 ２６ 日第 ２ 版。
·11·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
先进行省以下地方法院、检察院人财物统一管理。这是最终目标与现实状况全面衡量的结果，司法管理 体制改革的这一基本方向值得肯定。 虽然省以下地方法院、检察院人财物统一管理的具体方案尚在讨论之中，并不十分明确。不过，就 笔者的认识，认为推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理这一改革设想，可能与现行宪法、法律 之规定不相符合，存在明显的法律障碍。
二 省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革的法律障碍来自由全国人民代表大会制定的《宪 法》 、 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》 、 《人民法院组织法》 、 《人民检察院组织 法》 、 《民族区域自治法》和由全国人民代表大会常务委员会制定的《各级人民代表大会常务委员会 监督法》 、 《法官法》 、 《检察官法》等。 在宪法层面，省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及《宪法》第 １０１ 条、第 １０４ 条、 第 １２７ 条、第 １２８ 条、第 １３２ 条、第 １３３ 条等条文。①这些条文规定了我国的基本地方政治制度，省以下 地方法院、检察院人财物统一管理改革与这些规定的内容可能不一致。 在法律层面，省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及《地方各级人民代表大会和地 方各级人民政府组织法》 、 《各级人民代表大会常务委员会监督法》 、 《人民法院组织法》 、 《法官法》 、 《人 民检察院组织法》 、 《检察官法》 、 《民族区域自治法》等。 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定地方各级人民代表大会是地方国家权力 机关，人民法院和人民检察院由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。省以下地方法院、检察院人 财物统一管理改革可能涉及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 ８ 条、第 １０ 条、第 ２１ 条、第 ２５ 条、第 ２６ 条、第 ４４ 条等条文。② ①《宪法》第 １０１ 条第 ２ 款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察 长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”第 １０４ 条规定：“县级以上 的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的 工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作 人员的任免；在本级人民代表大会闭会期间，罢免和补选上一级人民代表大会的个别代表。”第 １２７ 条第 ２ 款规定：“最高人民法院监督 地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第 １２８ 条规定：“最高人民法院对全国 人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”第 １３２ 条第 ２ 款规定：“最高人 民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”第 １３３ 条规定：“最高人 民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院 负责。” ②《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 ８ 条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：…… （六）选举本级人民法院院长和人民检察院检察长；选出的人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大 会常务委员会批准；……（九）听取和审查本级人民政府和人民法院、人民检察院的工作报告。”第 １０ 条规定：“地方各级人民代表大 会有权罢免本级人民政府的组成人员。县级以上的地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员和由它 选出的人民法院院长、人民检察院检察长。罢免人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员 会批准。”第 ２１ 条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席， 省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长，乡长、副乡长，镇长、副镇长，人民 法院院长，人民检察院检察长的人选，由本级人民代表大会主席团或者代表依照本法规定联合提名。”第 ２５ 条规定：“地方各级人民代 表大会补选常务委员会主任、副主任、秘书长、委员，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，省长、副省长，自治区主席、副主席， 市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长，乡长、副乡长，镇长、副镇长，人民法院院长，人民检察院检察长时，候选 人数可以多于应选人数，也可以同应选人数相等。选举办法由本级人民代表大会决定。”第 ２６ 条规定：“县级以上的地方各级人民代表 大会举行会议的时候，主席团、常务委员会或者十分之一以上代表联名，可以提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政 府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。省、自治区、直辖市的人民代表大会代表三十人以 上书面联名，设区的市和自治州的人民代表大会代表二十人以上书面联名，县级的人民代表大会代表十人以上书面联名，可以提出本 级人民代表大会常务委员会组成人员，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的候选人。乡、民族乡、镇的人民代表大 会代表十人以上书面联名，可以提出本级人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员的候选人。不同选区或者选举单位选出的代 表可以酝酿、联合提出候选人。”第 ２７ 条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会组成人员和人民政府领导人员，人民法
·12·
省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革的法律障碍 为保障全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会依法行使监督 职权，我国制定了《各级人民代表大会常务委员会监督法》 。省以下地方法院、检察院人财物统一管理 改革可能涉及《各级人民代表大会常务委员会监督法》的第 ８ 条、第 ９ 条、第 １１ 条、第 １２ 条、第 １３ 条、 第 １４ 条、第 ２７ 条、第 ３４ 条、第 ３５ 条、第 ４４ 条、第 ４５ 条等条文。① 《人民法院组织法》规定了地方各级人民法院的产生、报告工作和各级人民法院院长、副院长、庭 长、副庭长和审判员的任免、撤换。省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及与此相关的
院院长，人民检察院检察长，可以向本级人民代表大会提出辞职，由大会决定是否接受辞职；大会闭会期间，可以向本级人民代表大 会常务委员会提出辞职，由常务委员会决定是否接受辞职。常务委员会决定接受辞职后，报本级人民代表大会备案。人民检察院检察 长的辞职，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”第 ４４ 条规定：“县级以上的地方各级人民代表 大会常务委员会行使下列职权：……（六）监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，联系本级人民代表大会代表，受理人 民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见；……（九）在本级人民代表大会闭会期间，决定副省长、自治区副主席、副市长、副 州长、副县长、副区长的个别任免；在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任 职务的时候，从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选；决定代理检察长，须报上一级人民检察院和 人民代表大会常务委员会备案；……（十一）按照人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，任免人民法院副院长、庭长、副庭长、 审判委员会委员、审判员，任免人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，批准任免下一级人民检察院检察长；省、自治区、直 辖市的人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名，决定在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长的任 免，根据省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的提名，决定人民检察院分院检察长的任免；（十二）在本级人民代表大会闭会期间， 决定撤销个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务；决定撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和 人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，中级人民法院院长，人 民检察院分院检察长的职务。” ①《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 ８ 条第 １ 款规定：“各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大 局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地安排听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告。” 第 ９ 条规定： “常务委员会听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告的议题，根据下列途径反映的问题确定： （一） 本级人民代表大会常务委员会在执法检查中发现的突出问题；（二）本级人民代表大会代表对人民政府、人民法院和人民检察院工作提 出的建议、批评和意见集中反映的问题。……人民政府、人民法院和人民检察院可以向本级人民代表大会常务委员会要求报告专项工 作。”第 １１ 条规定：“常务委员会听取和审议专项工作报告前，常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由本级人 民政府、人民法院或者人民检察院研究并在专项工作报告中作出回应。”第 １２ 条第 １ 款规定：“人民政府、人民法院或者人民检察院应 当在常务委员会举行会议的二十日前，由其办事机构将专项工作报告送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作 机构征求意见；人民政府、人民法院或者人民检察院对报告修改后，在常务委员会举行会议的十日前送交常务委员会。”第 １３ 条规定： “专项工作报告由人民政府、人民法院或者人民检察院的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告，人民政府也可以委托有关部门负 责人向本级人民代表大会常务委员会报告。”第 １４ 条第 １ 款规定： “常务委员会组成人员对专项工作报告的审议意见交由本级人民政府、 人民法院或者人民检察院研究处理。人民政府、人民法院或者人民检察院应当将研究处理情况由其办事机构送交本级人民代表大会有 关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见后，向常务委员会提出书面报告。常务委员会认为必要时，可以对专项工作报告 作出决议；本级人民政府、人民法院或者人民检察院应当在决议规定的期限内，将执行决议的情况向常务委员会报告。常务委员会听 取的专项工作报告及审议意见，人民政府、人民法院或者人民检察院对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人民 代表大会代表通报并向社会公布。”第 ２７ 条规定：“常务委员会组成人员对执法检查报告的审议意见连同执法检查报告，一并交由本级 人民政府、人民法院或者人民检察院研究处理。人民政府、人民法院或者人民检察院应当将研究处理情况由其办事机构送交本级人民 代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见后，向常务委员会提出报告。必要时，由委员长会议或者主任会议决 定提请常务委员会审议，或者由常务委员会组织跟踪检查；常务委员会也可以委托本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会 有关工作机构组织跟踪检查。常务委员会的执法检查报告及审议意见，人民政府、人民法院或者人民检察院对其研究处理情况的报告， 向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。”第 ３４ 条规定：“各级人民代表大会常务委员会会议审议议案和有关报告时，本级人民政 府或者有关部门、人民法院或者人民检察院应当派有关负责人员到会，听取意见，回答询问。”第 ３５ 条规定：“全国人民代表大会常务 委员会组成人员十人以上联名，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名，县级人民代 表大会常务委员会组成人员三人以上联名，可以向常务委员会书面提出对本级人民政府及其部门和人民法院、人民检察院的质询案。” 第 ４４ 条：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，可以决定撤销本级人民政府个别副省长、自治 区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务；可以撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、 审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，中级人民法院院长，人民检察院分院检察长的职务。”第 ４５ 条第 １ 款规定：“县级以上地方各级人民政府、人民法院和人民检察院，可以向本级人民代表大会常务委员会提出对本法第四十四条所 列国家机关工作人员的撤职案。”
·13·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
《人民法院组织法》第 １０ 条、第 １６ 条、第 ３４ 条、第 ３５ 条等条文。① 与此相应，省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及《法官法》第 １１ 条、第 １４ 条等条 文。② 《人民检察院组织法》规定了地方各级人民检察院的产生、报告工作和各级人民检察院院长、副检 察长和检察员的任免、撤换。省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及《人民检察院组 织法》第 ２ 条、第 ３ 条、第 １０ 条、第 ２２ 条、第 ２３ 条、第 ２４ 条、第 ２６ 条等。③ 同时，省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及 《检察官法》 第 ５ 条、第 １２ 条、第 １５ 条、 第 １６ 条、第 １７ 条等条文。④ 此外，由于省以下地方包括民族自治地方，省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革还可能涉 ①《人民法院组织法》第 １０ 条第 ２ 款规定：“地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免； 最高人民法院审判委员会委员，由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。”第 １６ 条规定：“最高人民法院对全国人 民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工 作。下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。 ”第 ３４ 条第 １ 款、第 ２ 款、第 ３ 款规定：“地方各级人民法院院长由地方各级人民代 表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设 立的中级人民法院院长、副院长、庭长、副庭长和审判员，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会任免。在民族自治地方设 立的地方各级人民法院的院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由民族自治地方各级人民代表 大会常务委员会任免。”第 ３５ 条第 ２ 款规定：“各级人民代表大会有权罢免由它选出的人民法院院长。在地方两次人民代表大会之间， 如果本级人民代表大会常务委员会认为人民法院院长需要撤换，须报请上级人民法院报经上级人民代表大会常务委员会批准。” ②《法官法》第 １１ 条第 ３ 款、第 ４ 款、第 ５ 款规定：“地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判 委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内 设立的中级人民法院院长，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长、审判委员会委员、 庭长、副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会任免。在民族自治地方设立的地方各 级人民法院院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请 本级人民代表大会常务委员会任免。第 １４ 条规定：“对于违反本法规定的条件任命法官的，一经发现，做出该项任命的机关应当撤销 该项任命；上级人民法院发现下级人民法院法官的任命有违反本法规定的条件的，应当建议下级人民法院依法撤销该项任命，或者建 议下级人民法院依法提请同级人民代表大会常务委员会撤销该项任命。” ③《人民检察院组织法》第 ２ 条第 ３ 款规定：“省一级人民检察院和县一级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常 务委员会批准，可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。”第 ３ 条第 ２ 款规定：“各级人民检察院设立检察 委员会。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数 人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。” 第 １０ 条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会 常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。最高人民检 察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”第 ２２ 条规定：“省、自治区、 直辖市人民检察院检察长和人民检察院分院检察长由省、自治区、直辖市人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检 察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”第 ２３ 条规定：“自治州、省辖市、县、市、市辖 区人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检 察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察 院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”第 ２４ 条规定：“省一级人民检察院和县一级人民检察院设置的工矿区、农垦区、林 区人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员，均由派出的人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。” 第 ２６ 条规定：“全国和省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本级人民检察院检察长的建议，可以撤换下级人民检察院检 察长、副检察长和检察委员会委员。” ④《检察官法》第 ５ 条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民 检察院的工作。”第 １２ 条第 ３ 款、第 ４ 款、第 ５ 款规定：“地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长、 检察委员会委员和检察员由本院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民 检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的人民检察院分院检察长、副 检察长、检察委员会委员和检察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”第 １５ 条规定： “对 于不具备本法规定条件或者违反法定程序被选举为人民检察院检察长的，上一级人民检察院检察长有权提请该级人民代表大会常务 委员会不批准。”第 １６ 条规定：“对于违反本法规定的条件任命检察官的，一经发现，做出该项任命的机关应当撤销该项任命；上级人 民检察院发现下级人民检察院检察官的任命有违反本法规定的条件的，应当责令下级人民检察院依法撤销该项任命，或者要求下级人 民检察院依法提请同级人民代表大会常务委员会撤销该项任命。”第 １７ 条规定“最高人民检察院和省、自治区、直辖市人民检察院检 察长可以建议本级人民代表大会常务委员会撤换下级人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员。”
·14·
省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革的法律障碍 及《民族区域自治法》第 ４６ 条的规定。① 《宪法》和法律的这些规定主要涉及省以下地方法院、检察院的产生、报告工作、接受监督与人员 的任免、撤换、辞职，多与人员管理相关；省以下地方法院、检察院的财、物管理方面则基本没有涉及。
三 虽然具体的改革方案尚不清楚，但省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能涉及《宪法》 的 ６ 个条文、 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的 ６ 个条文、 《各级人民代表大会常 务委员会监督法》 的 １１ 个条文、 《民族区域自治法》 的 １ 个条文、 《人民法院组织法》 的 ４ 个条文、 《法官法》 的 ２ 个条文、 《人民检察院组织法》的 ７ 个条文、 《检察官法》的 ５ 个条文。总体而言，此次改革所关涉到 的宪法与法律的相关条款具有层级高、范围广、数量多的特点，因而直接涉及我国人民代表大会制度和 民族区域自治制度的修改问题。 人民代表大会制度是我国的根本政治制度。按照我国宪法的规定：中华人民共和国的一切权力属 于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民代表大会制度 的基本内容是：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民 监督；人民代表大会是国家权力机关。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对 它负责，受它监督。在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，各国家机关又分工协作，既避免权力 过分集中，又可以使国家的各项工作有效地进行；中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的 统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。地 方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作，地方各级人民检察院对本级人 民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作；地方各级人民代表大会选举、罢免本级 人民法院院长、人民检察院检察长和接受本级人民法院院长、人民检察院检察长的辞职，任免人民法院 副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，任免和撤销任命人民检察院副检察长、检察委员会 委员、检察员，批准任免下一级人民检察院检察长。省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革可能 与此相背，存在明显的法律障碍。这显然是一个非常重大而严肃的修改《宪法》和法律的活动，需要认 真对待。 不容置疑，改革是打破现有的束缚社会发展的不合理制度，我国需要进一步深化包括司法管理体 制在内的改革。但是，修改法律特别是修改《宪法》应当在非常必要且非常成熟的条件下慎重进行，切 忌草率从事、仓促推进。 省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革所遇到的法律障碍应当以法律思维、法治方式进行 解决。修改宪法和法律是一项严肃的法律制定工作，必须坚持法治原则。省以下地方法院、检察院人财 物统一管理改革是对我国人民代表大会制度和民族区域自治制度的重新安排，是地方立法权、司法权、 行政权的重新配置。这一修改宪法、法律并不是最终性的，仅仅是阶段性的，以后还需要为此进行再次 大的修改，这对宪法、法律的权威性必定产生一定的影响。 《决定》强调要维护宪法法律权威。宪法是保 证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威；要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把 全面贯彻实施宪法提高到一个新水平；建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。坚持 法律面前人人平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必 须予以追究。因此，思考和解决省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革所遇到的法律障碍必须按 照《决定》提出的“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、 法治政府、法治社会一体建设”原则进行。 解决省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革所遇到的法律障碍需要谨慎进行，争取付出最 小的社会代价和法律代价。修改宪法和法律是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的 第一次分配，反映了社会的利益倾向性，需要考虑社会的承受力，避免引起广泛的社会震荡。特别是省 ①《民族区域自治法》第 ４６ 条第 １ 款、第 ２ 款规定：“民族自治地方的人民法院和人民检察院对本级人民代表大会及其常务委员会 负责。民族自治地方的人民检察院并对上级人民检察院负责。民族自治地方人民法院的审判工作，受最高人民法院和上级人民法院监 督。民族自治地方的人民检察院的工作，受最高人民检察院和上级人民检察院领导。”
·15·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
以下地方法院、检察院人财物统一管理改革涉及中央与地方关系的调整、地方权力安排的明显改变，需 要法学界、法律界和全社会进行广泛的讨论，需要中央与地方取得共识，需要地方权力机关、司法机关、 行政机关的协商一致。这需要充足的时间、周密的论证和进行详尽的探讨，从而达成最大程度的理解和 共识。缺乏社会共识的司法体制改革和宪法、法律修改是较难成功的，且极易出现后遗症。 据此，考虑省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革为阶段性改革，且顾及改革的复杂性而先 进行部分地区的试点，以及最终目标将是司法机关的人财物完全由中央统一管理，笔者认为，从理想与 现实结合的角度思考，解决省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革所遇到的法律障碍，宜采用积 极稳妥、逐步解决的思路，先由全国人民代表大会进行特别授权的方式处理试点地区的改革，全国人民 代表大会依照《宪法》规定通过专门的授权决定来应对，待条件成熟时再全面、系统的修改《宪法》和相 关法律。
The Legal Obstacles in Unified Management of Staff Members and Properties of Courts and Procuratorates below the Provincial Level Gao Qicai Abstract：Ｔｈｅ Ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｏｎ Ｍａｊｏｒ Ｉｓｓｕｅｓ Ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ Ｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅｌｙ Ｄｅｅｐｅｎｉｎｇ Ｒｅｆｏｒｍｓ ｄｅｃｉｄｅｓ ｔｏ ｕｎｉｆｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｓｔａｆｆ ｍｅｍｂｅｒｓ ａｎｄ ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓ ｏｆ ｃｏｕｒｔｓ ａｎｄ ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅｓ ｂｅｌｏｗ ｔｈｅ ｐｒｏｖｉｎｃｉａｌ ｌｅｖｅｌ． Ｔｈｉｓ ｒｅｆｏｒｍ ｉｓ ｎｏｔ ｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔ ｗｉｔｈ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｏｒｇａｎｉｃ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｌｏｃａｌ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓｅｓ ａｎｄ Ｌｏｃａｌ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｏｎ ｔｈｅ Ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｏｆ Ｓｔａｎｄｉｎｇ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅｓ ｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓｅｓ ａｔ Ｖａｒｉｏｕｓ Ｌｅｖｅｌｓ，Ｏｒｇａｎｉｃ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｕｒｔｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｏｒｇａｎｉｃ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｊｕｄｇｅｓ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｐｕｂｌｉｃ Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｓ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ，Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｏｎ Ｒｅｇｉｏｎａｌ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｕｔｏｎｏｍｙ ａｎｄ ｏｔｈｅｒ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ． Ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｏｂｖｉｏｕｓ ｌｅｇａｌ ｏｂｓｔａｃｌｅｓ． Ｔｈｉｓ ｒｅｆｏｒｍ ｍａｙ ｒｅａｌｌｏｃａｔｅ ｌｏｃａｌ ｐｏｗｅｒｓ，ｗｈｉｃｈ ｒｅｌａｔｅｓ ｔｏ ｍｏｄｉｆｙ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ Ｒｅｇｉｏｎａｌ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｕｔｏｎｏｍｙ． Ｆｏｒ ｓｅｔｔｌｉｎｇ ｔｈｅｓｅ ｌｅｇａｌ ｏｂｓｔａｃｌｅｓ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｒｅｆｏｒｍ ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ，ｔｏ ｅｘｔｅｎｓｉｖｅｌｙ ｄｉｓｃｕｓｓ ｉｔ ａｎｄ ｆｏｒｍ ａ ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ，ａｎｄ ｔｏ ｐｅｒｆｏｒｍ ｉｔ ｄｉｓｃｒｅｅｔｌｙ． Keywords：Ｂｅｌｏｗ ｔｈｅ ｐｒｏｖｉｎｃｉａｌ ｌｅｖｅｌ；Ｃｏｕｒｔ；Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅ；Ｓｔａｆｆ ｍｅｍｂｅｒｓ ａｎｄ ｐｒｏｐｅｒｔｙ；Ｊｕｄｉｃｉａｌ ｒｅｆｏｒｍ （责任编辑：许小亮）
·16·
人大监督司法之困境及其消解 汤 维 建 ＊ 内容摘要：人大监督司法的职能一向处在较为薄弱的状态，这不仅影响了人大及其常委会监督职能的 全面发挥，同时还制约了人大及其常委会所享有的其他法定职能之发挥。目前人大监督司法的职能亟待强 化，以完善我国的司法监督制度体系，提升司法公正性和权威性。突破的重点应当置于法律监督深入化、工 作监督常态化和人事监督实质化等三个层面加以考虑，并同时强化人大监督司法的公开化、规范化和民主化 等方面的制度建设。 关键词：人大监督司法；法律监督；工作监督；人事监督；司法改革 中图分类号：Ｄ９２６．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００１７-０６
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》于 ２００６ 年 ８ 月 ２７ 日由十届全国人民代表 大会常务委员会第二十三次会议审议通过。该法颁行后，人大及其常委会的监督职能逐步得到了落实 和强化。２００８ 年 ９ 月 ２５ 日，北京市第十三届人民代表大会常务委员会第 ６ 次会议通过了《关于加强人民 检察院对诉讼活动的法律监督工作的决议》 。此一决议发布后，产生了广泛影响。 《决议》迅速受到检察 院系统的高度重视，最高人民检察院以此为契机，在全国检察系统开展了强化法律监督的宣传和学习， 统一思想，着手深入推进检察机关对于诉讼活动的法律监督活动，并在 ２００９ 年 １２ 月发布了《最高人民 检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》 ，诉讼监督工作走上了快速发展的道路。北京 市人大常委会发出的此一决议所产生的积极效果充分表明，位于中国首都的北京市人大常委会对于中 国法治建设的现实问题与发展规律有着敏锐的洞察力和切实的把握力。此后，各地省级人大常委会纷 纷效法，相继颁布了类似决议或决定，在全国范围内一时成为法治建设之罕见一景，短短数年时间里， 迄今已有 ３１ 个省级人大常委会通过了这样的决议或决定，基本上做到了全覆盖。 全面地观察，各省级人大常委会通过关于加强检察机关诉讼活动法律监督的地方性立法文件，其 意义是多维的：一方面迅速地强化了检察机关对诉讼活动实施法律监督的职能运作，使宪法所确认的 作为国家专门法律监督机关的检察机关具有了更强的功能意识和更加明确的法治使命，激活了检察机 关对于诉讼活动尤其是民事、行政诉讼活动的法律监督职能，并在相当大的程度上回应了强化法律监 督、提升司法公正和司法权威的实践诉求，同时也改善了作为监督者的人民检察院和作为被监督者的 人民法院等其他司法机关之间的监督关系；另一方面，地方各级人大常委会由此也强化了它的监督职 能，这种监督职能首先表现在司法领域，其次还将在其他领域相继得以强化，尤其是，人大常委会的这 种监督职能的强化发挥，还在一个很重要的方面，推动着人大常委会其他职能的更加有效的发挥，从而 改观人大及其常委会职能长期陷于软弱的困境与形象。不仅如此，从立法层面看，通过人大常委会积极 ＊ 中国人民大学法学院教授，博士生导师。 本文为 ２０１３ 年北京市人大常委会委托重点课题“地方人大常委会监督司法研究”的阶段性成果。
·17·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
支持人民检察院的法律监督活动，也极大地推动了民事诉讼法和刑事诉讼法的修改，在此种修改中，检 察院的法律监督权得到了空前的强化，正在修改中的行政诉讼法也必将对强化检察院的法律监督做出 积极回应；最高司法机关也协同配合，会签了关于强化法律监督的司法解释，整个司法系统在推进法 律监督和接受法律监督两个方面也出台了大量的司法细则，由此积淀了丰富的法律监督方面的实践经 验，为将来需要制定的“人民检察院监督法”提供了素材和基础。 人大监督司法工作尽管取得了重大成就和进步，然而另一方面尚需看到，在人大及其常委会的职 能格局中，监督职能向来处在薄弱环节。①而这样一种状况，与中国特色社会主义司法制度的理想要求 之间尚存距离，也远远难以满足司法实践对人大监督提出的诸多要求。中共十八大报告指出： “要支持 和保证人民通过人民代表大会行使国家权力。支持人大及其常委会充分发挥国家权力机关作用；加强 对‘一府两院’的监督。 ”②可见，强化人大监督司法业已成为一项政治任务，同时更是一项艰难卓绝的 法治建设重任。为此，笔者认为应当着力探讨和关注以下几个理论与实践问题。
一、人大监督司法中存在的问题 （一）监督理念相对滞后 监督理念是人大监督司法制度的灵魂，人大监督司法制度能否产生出理想的效果，能否真正、切实 地发挥作用，关键取决于监督理念的正确与否。目前支配人大监督司法的理念主要有四点偏颇：一是 在监督的价值目标上倾向于追求实体正义，而对于程序正义，包括程序公正与司法效率则关注较少。不 仅如此，在司法宏观、整体问题上所投入的关注也较在司法微观、个体问题上所投入的关注要少；二是 在监督的主动性上尚有欠缺，对监督事项的提出，一般都是以司法机关为主，人大及其常委会仅仅对司 法机关提出的专项报告等进行被动的审查和监督，很少体现出人大监督对司法的引领作用；三是在监 督和支持的关系上偏重于监督，相对忽视了对司法机关依法独立行使司法权的支持与保障；四是在事 后监督与事中监督的关系上偏重于事后监督，对事中监督则相对不够重视。 （二）监督手段较为软弱 根据《宪法》和《监督法》的规定，各级人大及其常委会对于司法工作的监督可以采用多种手段，包 括听取和审议人民法院和人民检察院的专项工作报告、法律法规实施情况的检查、规范性文件的备案 审查、询问和质询、特定问题调查、撤职案的审议和决定等 ６ 种方式。不同的监督对象和监督内容，需 要采用不同的监督手段，同时这些监督手段相互之间还可以转化。在这些监督手段中，人大常委会目前 大多倾向于适用较为温和、相对缓和的监督手段，比如听取专项工作报告、执法检查以及询问等等，而 对于较具刚性的监督手段，如提出质询案、实施专门问题调查以及提出撤职案等，则较为少用，有的甚 至闻所未闻，根本未曾采用过，比如提出撤职案等。③这些监督手段的选用，在一定的历史阶段，尤其 在《监督法》刚刚颁行后的短时间内，人大监督司法工作可以说尚处在“试水”阶段，是比较合理的，也 是较为明智的。但在《监督法》颁行相当一段时间后，尤其是在当今，司法公正和司法权威亟待人大监 督司法有所提升和发展，如果仍旧停留在表象化、形式化、空洞化的阶段，则难以满足司法实践的需要， 同时也不利于人大及其常委会深化拓展其各项职能。因此，目前已经到了采用较强烈监督手段强化推 ①在这个方面，所谓“沈阳模式”值得关注。２００１ 年沈阳市第十二届人大四次会议不通过 ２０００ 年沈阳市中级人民法院工作报告成为 中国民主政治的标志性事件。大会主席团一致意见，由沈阳市人民代表大会常务委员会继续审议，并将审议结果向沈阳市第十二届人民代 表大会第五次会议报告，这被称为“沈阳模式” 。 ②中共十七大报告中相应的表述是：“要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、 民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”相比较而言，十八大报告中关于人大监督职能的强调更为直接、更为明显， 也更具有可操作性。 ③例如，根据对 ２００８ 年至 ２０１２ 年海淀区人大常委会监督法院工作的调查，海淀区人大常委会对司法工作的监督除了处理人大代表 提出的 ５ 项议案和 ２ 个平类建议外，主要采取听取专项工作报告的形式进行，而质询、执法检查等方式并未出现在官方的记录文件中。从 ２０１０ 年迄今三年中，海淀区人大常委会对法院工作的监督主要表现为不定期以专项工作报告的方式进行监督，平均每年一次，确定了三 项专项工作报告的重点内容，分别为行政审判案件、劳动争议案件、交通事故案件。至于其监督的结果表述，可以 ２０１０ 年第 １４ 届人大常 委会听取并审议的《海淀区人民法院关于行政审判工作情况的报告》为例：区人大常委会内务司法工作委员会肯定了区法院关于完善行 政审判的制度建设和工作举措，提出要强化独立行使行政审判权，加大对典型案例的宣传树立司法权威，深化行政纠纷协调解决制度， 通过讲解法规增强双方当事人法律意识，区政府重视司法建议学习法律法规提高依法行政能力。该意见作为人大常委会审议时参考。
·18·
人大监督司法之困境及其消解 进人大监督司法工作的时候了。 （三）监督的规范化程度较低 人大监督司法是对具有最高权威性的监督权的运用，其监督的规范化程度直接关系到监督的效果 以及为监督所影响的司法的效果。监督的规范化程度低，监督缺乏最低限度的章法，必然影响监督的效 果和监督的权威，必然会导致监督流于形式而难以深入到司法的实质层面，从而难以对司法产生应有 的监督作用。目前人大监督司法的规范化程度低，不仅表现在对监督事项和监督手段的选择上，同时还 表现在监督机制尚未形成一个有约束力的规范体系上。这样就不可避免地出现监督的随意性、乱监督、 监督无序、监督失范乃至滥用监督权限等弊端。在这方面，其原因固然与立法尚不健全有关，但最为重 要的是在人大监督司法上尚缺乏一整套有效的制度体系，包括人大监督的启动机制、调查机制、民意收 集机制、监督准备机制、监督措施确定机制、监督反馈机制、监督整改机制、监督评估机制、监督责任 机制、监督跟踪机制、监督手段转换机制、监督与其他执法手段的衔接机制以及自我监督机制等涵盖人 大监督司法全流程的各种必要的监督机制。
二、改进人大监督司法的重点 （一）法律监督深入化 应当加强对省级司法机关出台的司法规范性文件和指导性文件的监督。各省级司法机关虽无制定 司法解释的权限，但它们可以根据审判需要制定各种规范性文件和指导性文件，这些文件对司法的实 际活动均会产生影响，甚至成为实质性裁判的根据，有相当一部分造成司法不公的案件，乃导源于此。 因此，省级人大常委会应当将此类规范性文件和指导性文件纳入监督范围。此外，各省级司法机关还会 发布指导性司法案例，这些案例也起到一定的裁判准则作用，因而也应当对此加以司法监督。 加强对同案不同判问题的法律监督。同案不同判往往是引发人们对司法抱怨的重要原因，人大常 委会应当根据司法中出现的同案不同判的严重问题，就裁判尺度的同一性问题进行司法监督；并且要 通过这种监督，完善司法机关对各类案件的裁判和监督的规范性标准。 应当主要针对程序正义的要求，结合司法改革和审判改革的最新动向设定专题进行法律监督。如 公益诉讼、起诉权保障、阳光司法、裁判文书说理与查阅、诉访分离、执行难、法律援助、恶意诉讼、执 行监督、程序监督、调解监督等。 （二）工作监督常态化 对司法机关的宏观监督、整体监督与方向性监督。应当始终关注司法机关在司法改革上的进程与 动向，主动引导司法机关在宪法和法律框架内进行司法改革，并且要密切注意各地方司法改革与中央 司法改革以及最高司法机关司法改革在原则和精神上的一致性，保持其改革方向上的正确性。应当重 点将人大对司法的工作监督置于宏观层面和整体格局之上，监督其司法职能是否得到有效、全面的发 挥，监督其司法资源是否根据实际需要进行科学合理配置，监督其司法机制尤其是司法管理机制是否 符合公正与效率的标准和要求。①人大对司法的工作监督主要应表现在这方面，这也是将人大监督与检 察监督以及司法机关内部监督区别开来的重要方面。② 对司法机关重要的工作制度进行监督。包括对审判委员会、检察委员会的工作机制，检察长列席审 判委员会的制度，以及诸如合议制、回避制、公开审判制、二审终审制等基本的诉讼制度，对立审分离、 审执分离、审监分离、案件管理等机制，对司法权能的专业化分工等，进行人大的司法监督。这些制度 对司法结果的产生影响至大，而包括检察监督在内的其他监督形式往往难以涉足，由此造成的监督空 ① ２００８ 年，江苏省徐州市中级人民法院出台了《关于在全市法院组织开展“千名人大代表旁听法院百案庭审”专项活动的实施意见》 ， 即徐州市 １ 个中级法院和 １０ 个基层法院，每个法院每年组织 １０ 次人大代表旁听庭审活动并就该案件进行评议，每次邀请 １０ 名左右人大 代表，这样全市法院每年约有 １ ０００ 余名人大代表旁听 １００ 余件案件。 “千名代表听百案”专项活动如一阵春风，将司法民主与司法公开带 到徐州两级法院，审判工作焕发了勃勃生机。笔者曾被邀参加了相应的座谈会，对此给予了充分肯定。 ②有学者认为，权力机关对司法机关的监督应着力于宏观性和整体性问题。参见郭兴莲、陈运红：《国家权力机关对司法机关的监 督论纲》，载《法学杂志》２０１０ 年第 ８ 期。对监督法院而言，应该“真正关注法院的抽象社会形象及法官的行为规范，关注司法腐败问题 的解决”。强世功、罗玥：《“案件监督”还是“行为监督”——人大个案监督及其问题》，载蔡定剑主编：《监督与司法公正——研究与案 例报告》，法律出版社 ２００５ 年版，第 １４７ 页。笔者认为，这种观点虽不无偏颇，但应当说抓住了人大监督司法的要害，值得实务界关注。
·19·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
白由人大常委会来填补是较为适合的。 对司法机关与外部相关部门进行联接或衔接的机制和制度进行监督。比如对司法机关与社会群众 相关联的人民陪审员制度和人民监督员制度以及其他类似名目的咨询制度等进行监督，对行政执法与 司法活动相衔接的制度和机制进行监督，对各种案件协调制度进行监督，对司法机关上下级关系中的 请示汇报以及一体化制度进行监督，对保障司法机关相对独立行使司法权进行监督，以排除各种影响 司法权独立行使的不当因素。 （三）人事监督实质化 对任职资格的审查应实行实质审查原则。应当在坚持党管干部原则的前提下，改变目前这种人事 任免走过场的现象；这种现象的存在，对人大及其常委会权威的强化非常不利。改变此一现象的基本 途径就是对人事任职资格进行实质审查，而非简单地停留于形式审查。实质审查主要体现在任职之前。 在任职之前，也就是在人大常委会举行会议之前的一段时间，应当将需要提请任命的人民法院副院长、 庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员等的基本情 况向人大常委会的委员公开，并且在开会之前还需要举行与拟任命人员的见面会。在这个见面会上，人 大常委会委员和人大代表可以提出问题，要求拟任命人员进行回答。如有必要，甚至可以根据情况采用 调查、民主评议、质询等方式对拟任命人员进行较为深入的考察、评估。笔者在北京市人大常委会和海 淀区人大常委会两级权力机关担任多年的常委会委员，被任命的人员难以计数，迄今尚未见到一例对 拟任命人员进行提问、质询等现象，即使无记名电子表决，也几乎都是全票通过（然后热烈鼓掌） ，致使 任命程序完全成为多余的形式。 加强对任职后的督察、测评、考核、述职述廉等监督活动。人大及其常委会对于人事任免权的行使， 对每一位任职人员都必经而且也只有一头一尾的表决（选举） ，中间部分，也就是任职干活期间，人大 及其常委会仿佛完全没事了，中间的监督全然空缺。这实际上无异于放弃了人大及其常委会对于人事 问题的监督权，所谓的人事监督已不复存在了。这种状况的存在，对人大及其常委会行使整体的监督权 是极为不利的。因为无论是法律监督抑或工作监督，如果不能恰当地落脚到人事监督之上，则一定是疲 软乏力的。唯有通过人事监督，才能真正使法律监督和工作监督落到实处，并产生应有威力。①现在有 的地方人大常委会已通过述职述廉等形式对人事监督展开了监督，效果很好。②撤职案的监督方式在此 基础上便可以得到使用。笔者建议人事监督应当实行实质化改造，改变人大常委会在人事任免上所素 有的“橡皮图章”的形象。
三、应当处理好的几个关系 （一）处理好监督性支持与支持性监督的关系 人大监督司法，目的是为了司法公正与司法权威，而这与司法机关本身的目的是一致的，在此意义 上说，监督本身就是最大的支持。③除此以外，人大监督司法所提供的支持还主要表现在这样几个方面： 一是通过对行政干预的监督实现对司法的支持；二是通过对诉访分离的监督实现对司法的支持；三是通 过对检法冲突的监督实现对司法的支持；四是通过社会矛盾化解以及大调解机制的建设实现对司法的支 持；五是通过经费、人员配置等监督实现对司法的支持；六是通过民意信息的收集实现对司法的支持。 （二）处理好法律监督、工作监督和人事监督之间的关系 法律监督、工作监督和人事监督基本上涵盖了人大监督司法的主要内容。④就其关系而言，一方面， ①有一种观点认为，人事监督相对于法律监督和工作监督是最为严厉的监督方式。参见姜起民：《实然与应然——人大对法院的监 督关系研究》，吉林大学出版社 ２０１２ 年版，第 ２１９ 页。笔者认为此一观点不无道理，值得重视。 ② １９８２ 年，发端于黑龙江省肇源县的人大代表评议制，作为地方人大常委会设立后拓展权威的逻辑产物，逐渐演变成为人大监督 的两种方式，即代表评议和述职评议（简称“两评”）。参见刘潇潇：《略论我国人大监督的失范行为及其防治对策》， 《法学杂志》第 ２００５ 年第 ４ 期。２００１ 年 １ 月，北京市第 １１ 届人民代表大会常务委员会第 ２９ 次主任会议通过《北京市人民代表大会常务委员会开展述职评议 工作的试行办法》，规定市人大常委会对由市人民代表大会选举或者由市人大常委会任命的本市国家行政机关、审判机关、检察机关工 作人员进行的述职评议。２００５ 年 １ 月，北京市人大为加强司法监督进行了一次成功的尝试和探索，首次对普通法官进行述职评议。 ③汤维建：《论人大监督司法的价值及重点转向》 ，载《政治与法律》２０１３ 年第 ５ 期。 ④有的学者将人大监督的内容分为工作监督、法律监督、权力监督和人事监督四大类。参见卓越：《地方人大监督机制研究》，人民 出版社 ２００２ 年版，第 １９０－１９３ 页。
·20·
人大监督司法之困境及其消解 它们是人大监督司法的并存的三种形态，在使用时究竟采用哪种形态，由人大及其常委会视具体情形 加以抉择。在这三种监督中，法律监督和工作监督的弹性相对较大，可选择的制度空间较为宽广，而人 事监督则较为刚性和具体，也因此将产生较好的监督效果，也最为重要和关键。①因此，在这三种监督 形态中，应当以人事监督作为最终的保障机制，法律监督和工作监督最终都因有可能转化为人事监督 而获得相应的权威性和有效性。当然，人事监督不是目的，目的在于改进司法工作，而这又需要通过法 律监督和工作监督达其目的。这说明，法律监督和工作监督既可以相互转化，也可以转化为人事监督， 人事监督也可以发展成为法律监督和工作监督。②监督形态的这种并存性和可转化性，不仅能使它们各 自产生应有的监督效应，同时也能产生人大监督司法的综合效应，从而实现监督力量的最大化。 （三）处理好引导性监督与事后性监督的关系 与检察院所实施的法律监督等等监督形式有所区别的是，人大监督司法不仅可以对既成的司法状 态进行矫正性或纠错性法律监督，而且可以提前进行司法决策，引导司法机关有重点地、有针对性地开 展司法工作。例如， “两会”期间，无论是审判机关还是检察机关都要向人民代表大会作出工作报告。这 个工作报告中，就包含着两部分内容：一部分是过去一年的工作，另一部分是下一年度的工作安排。在 平时的专项工作报告中，也有既往工作的汇报和将来工作的设想和安排两个板块。这就为人大及其常 委会监督司法工作提供了富有层次的对象性内容，也为人大及其常委会监督司法工作提出了更高的要 求。为此，人大及其常委会在监督司法中，不仅要指出过去的成绩和存在的问题及不足，同时还要对其 将来的工作安排及设想提出建议和主张，司法机关据此需要修改其工作报告或专项报告，此一修改后 的报告通过后即成为人大监督司法的基本依据。这种监督便又构成了事后性监督。由此可见，引导性监 督和事后性监督对于人大监督司法来说具有同等的重要性，一定意义上甚至可以认为，引导性监督较 之事后性监督更为重要，也更加佐证人大监督司法的独特性和不可替代的特性。为此，需要注意两点： 一是构建好司法监督信息平台，使人大及其常委会能够最大限度地、也最为及时地获知和掌握司法机 关的各种信息；二是要善于将人大的立法权或决策权与司法监督权有机地结合起来，在决策中监督， 在监督中决策。 （四）处理好宏观监督与微观监督的关系 人大对于司法的监督既有宏观监督也有微观监督。但相对于微观监督而言，宏观监督的内容更为 广泛，也更显人大监督特色与优势。凡工作监督应皆属宏观监督范畴，人事监督则应属微观监督范畴， 法律监督则既有宏观的也有微观的。人事监督在人大监督司法的格局中应予强化，这已如前述。值得探 讨的是法律监督中的微观监督。法律监督中的微观监督即为对具体案件的监督，而对具体案件的监督 又包括类案监督和个案监督两种类型。总体而言，这两种对于具体案件的监督在人大监督司法的格局 中均应予以弱化。人大及其常委会如确需对具体案件实施监督，则应转交人民检察院进行专门的法律 监督。这样做不仅有利于划清人大监督与检察监督之间的界限，而且也是为了避免作为最高权威的权 力监督对司法机关相对独立行使司法权的干预或干涉，尤其有利于避免司法的地方保护主义等弊端的 发生，而其他的监督则不易发生这样的弊端。但是，这样理解也不宜绝对化。因为会出现以下几种情形， 使人大监督司法不能不涉足具体案件领域：一是人民检察院拒绝接受或者消极应对人大及其常委会转 办的具体监督案件；二是人民检察院进行人大转办案件的监督未达监督目的，而人民群众依然不满意 的；三是发生检察长提交案件的情形的。根据《人民检察院检察委员会议事和工作规则》第二十四条规 定“检察长不同意多数检察委员会委员意见的，对案件可以报请上一级人民检察院决定；对事项可以 报请上一级人民检察院或者本级人民代表大会常务委员会决定” ，这里的“事项”固然与具体的个案有 别，但也不排除与个案有关的事项；四是人民群众反应极为强烈的冤假错案。对于以上具体案件，应当 ①例如，河南省人大常委会曾运用人事监督权对法官提出了撤职案，这在全国引起了高度关注。２００３ 年 ５ 月 ２７ 日，一份认定《河南 省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效的民事判决书，引发河南人大下发了两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重 违法行为做出认真、严肃处理；并将处理结果报告省人大常委会” 。 “要求洛阳市人大常委会依法行使监督权，纠正洛阳市中级法院的违 法行为，对直接责任人员和主管领导依法做出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会” 。最终，洛阳中院撤销主审 法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格，对赵广元法官撤销副庭长职务。但在学术界的强烈反对下，２００４ 年李慧娟恢复了工作。 ②例如，２０００ 年 １ 月 ２３ 日，广东佛山代表团 ２４ 名代表在省人大会上就四会市北江沿岸 １８ 家非法建设的电镀厂将有害物质排入江 中提出质询案，由于对省环保局的答复不满意，２１ 名代表又联名提出了撤换环保局副局长王子葵职务的建议。
·21·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
认为人大监督司法的职权能够将其覆盖在内。 （五）处理好民主监督、检察监督与人大监督之间的关系。 在司法系统中，对于民主监督有两种制度形态：一是通过人民陪审制度进行司法监督；另一是通 过人民监督员制度进行司法监督。前者适用于人民法院，后者适用于人民检察院。目前这两项制度在管 理上都存在一定问题：人民陪审员的任命虽然要经过人大常委会，但人民陪审员的遴选及日常管理， 包括培训等事项，均是由人民法院自己负责，这样就导致人民陪审员的监督作用往往流于形式，而且也 日益异化为主要解决人民法院“案多人少”矛盾的“准法官” ；人民监督员的问题则更为严重，其遴选、 聘请、日常管理、培训等事项，均由作为被监督者的人民检察院负责和把控，这就产生了广为人们所诟 病的由被监督者来选择和管理监督者的悖论和困境，其监督效果也就可想而知了。为改变这种局面，笔 者建议，应当将人民陪审员和人民监督员的遴选、管理等权限从司法机关分离出来，交由司法行政机关 来行使，并由同级人大常委会实施监督。这样做不仅有利于保障人民监督的相对独立性，同时也有利于 强化人大及其常委会对民主监督实施权力的监督，使之发挥出应有的制度性效应。 在人大监督司法的制度构建中需要妥适解决的另一个问题是，如何处理人大监督与检察监督的关 系。人大监督与检察监督的关系最为密切：人大监督司法中不仅涉及对检察院的司法监督，而且还涉 及对审判机关、侦查机关以及刑罚执行机关等的司法监督，这就造成在监督司法的对象上，人民检察院 的法律监督除对自身的监督属于内部监督外，其他的方面与人大监督司法呈现出竞合现象。当然，二者 的区别也是非常明显的：监督的层次不同；监督的性质和属性不同；监督的范围和对象不同；监督的 方法方式不同；监督的效力不同；监督的救济不同，等等。然而更需关注的则是二者之间的界限和互 动关系。笔者认为，人大监督司法原则上不应涉及对个案的监督，如确需实施个案监督的，应转交检察 机关实施法律监督；①检察机关通过对个案所实施的法律监督，为人大监督司法提供更为丰富的素材 和进一步实施权力监督的前提和基础。因此，人大监督与检察监督虽然分工有所不同，但二者交错运 行，由此产生出监督的合力，同时也避免监督越权现象的发生。在此意义上说，人大对检察院的监督， 便属于“对监督的监督” 。②检察机关的法律监督如果不得其力，人大及其常委会对检察院的监督便会实 施权力的监督。可见，人大监督司法处在双重的制度格局之中：一方面，人大监督司法在《监督法》的 规制下直接地发挥监督作用；另一方面，人大及其常委会也通过对检察机关的监督间接地发挥监督作 用。人大监督司法的这种特点，不仅来源于其监督领域的广泛性，同时更与其最高的监督制度位阶相关 联，由此也为人大监督司法充分地发挥作用奠定了坚实的基础。
The Supervision of the People’s Congress over Judicial Authority: Parodoxes and Solutions Tang Weijian Abstract：Ｔｈｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ’ ｓｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｏｎ ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｈａｓ ａｌｗａｙｓ ｂｅｅｎ ｓｏ ｗｅａｋ， ｗｈｉｃｈ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｉｍｐｅｄｅｓ ｔｈｅ ｏｖｅｒｓｉｇｈｔ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ａｎｄ ｉｔｓ Ｓｔａｎｄｉｎｇ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ ｉｎｔｏ ｆｕｌｌ ｐｌａｙ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｒｅｓｔｒｉｃｔｓ ｔｈｅｉｒ ｏｔｈｅｒ ｒｏｌｅｓ． Ｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ｏｎ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｅｄ， ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｉｍｐｒｏｖｅ ｏｕｒ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｓｙｓｔｅｍａｎｄ ｔｏ ｐｒｏｍｏｔｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｆａｉｒｎｅｓｓ ａｎｄ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ． Ｔｈｅ ｐｏｉｎｔｓ ａｒｅ ｔｏ ｄｅｅｐｅｎ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ，ｔｏ ｎｏｒｍａｌｉｚｅ ｗｏｒｋｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎａｎｄ ｔｏ ｐｅｒｆｏｒｍ ｓｔａｆｆ ｍｅｍｂｅｒｓｈｉｐ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ． Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｉｔ ｉｓ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｔｏ ｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎ ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ，ｎｏｒｍａｔｉｖｉｔｙ ａｎｄ ｄｅｍｏｃｒａｔｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ． Keywords：Ｔｈｅ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｏｆ Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ｏｎ ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ；ｌｅｇａｌ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ；ｗｏｒｋ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ；ｓｔａｆｆ ｍｅｍｂｅｒｓｈｉｐ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ；Ｊｕｄｉｃｉａｌ ｒｅｆｏｒｍ （责任编辑：许小亮） ①有学者主张，应将人大、政协、社团、媒体对个案的监督意见统一交由检察机关审查。参见潘君：《民事检察监督程序改革的思 考》，载蔡定剑主编：《监督与司法公正——研究与案例报告》，法律出版社 ２００５ 年版，第 ２０５ 页。 ②汤维建：《人民代表大会及其常务委员会的监督司法机制和创新》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》２００９ 年第 １ 期。
·22·
● 学术专论
法治转型及其中国式任务 孙 笑 侠 ＊ 内容摘要：“转型期法治”是一种法治化的过程，是体现历时性、阶段性和转折性的概念。对其进行研 究，既需要考察影响它的国情性因素，也需要从法治本身的内部因素来描述。转型期法治的国情性因素包括 时间、空间、环境与主体四个要素。转型期法治从观念形态、过渡策略、发展进路、运行环节四个方面来回应 国情性因素，构成回应性因素。转型期法治要完成蜕变走向成熟，需要优化和强化若干中国式的任务，包括： 缩减“半法治”的范围，有区分地应用建构与演进两种进路，把握转型时机与重点，选择并健全法治的必备制 度要件，消解实质性思维的副作用以树立法治观和正义观。 关键词：法治化；转型期；国情性因素；回应性因素；中国式任务 中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００２３-１１
中国的法治化与社会转型共时相伴，一方面是社会转型带动法治化，另一方面是法治化推动社会 转型，其间的互动与冲突并存。如今，法治不只是社会流行的公共话语主题，而且已成为社会变革问题 上不同利益主体和不同意见各方难得的共识。然而，毕竟法治不仅是法律人的专业概念，还是一个复杂 的社会运动，是一个处处被解释又可能时时被曲解的对象。因此，如何理解中国的转型期法治，成为国 家与社会的一个重大课题。唐纳德 · 布莱克（Ｄｏｎａｌｄ Ｂｌａｃｋ）认为，在观察和思考法或法治的方法上存 在法理学（Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｔｉａｌ ｍｏｄｅｌ）与社会学（Ｓｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌ ｍｏｄｅｌ）两种模式。①在目前中国社会转型期的法 治问题上，也同样反映这两种模式的思维差异：政治家和社会大众偏向于“社会学模式” ，而多数法律 人则囿于“法理学模式”来看待法治问题。这样极易导致不同群体对同一法律问题的理解不同，导致对 转型期法治的幻想或曲解，进而影响对法治的信念和信心。 正如唐纳德 · 布莱克所言， “法理学模式” 一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法治。 这也是哈耶克所谓的“行为规则系统”与“事实性的行动秩序”之间的紧张关系。②对中国法治现状的准 确把握固然要从“法理学模式”来解释，具有职业专家的立场视角，才能引领法治的方向。但如果中国 法治只按这种模式理解，就会局限于法律人作为法治建构职业专家的角色思维，会局限于既定规则与 ＊ 复旦大学法学院教授，博士生导师。 本文是国家“９８５”第三期建设项目“转型期国家司法哲学、制度与技术”成果之一。陈林林教授以及钟瑞庆、王凌皞博士对本文提 出了修改意见，复旦大学法学院和复旦大学社会科学高等研究院的同事在对本文的讨论中提出过建设性意见，一并致以谢忱。 ①参见 Ｄｏｎａｌｄ Ｂｌａｃｋ，Ｓｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌ Ｊｕｓｔｉｃｅ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９８９，ｐ．２８８． 同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参 见 Ｎｉｋｌａｓ Ｌｕｈｍａｎｎ，Ｌａｗ ａｓ ａ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｙｓｔｅｍ，Ｔｒａｎｓｌａｔｅｄ ｂｙ Ｋｌａｕｓ Ａ．Ｚｉｅｇｅｒｔ，ＮｅｗＹｏｒｋ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００８，ｐ．４５７． ②［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社 ２０００ 年版，第 １６７ 页。
·23·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
法理逻辑，而无法回应社会转型与变革；就避免不了照搬法治的某些普遍主义的理想和某些外来标准； 或人为地、机械地设置一种衡量中国法治的所谓理想标准，而这又把我们带到西方固有法治模式上去。 因为目前所有关于法治的标准都是西方学者阐述的，或者是由中国学者根据西方标准演绎的“标准” 。 对中国法治现状的分析固然要从“法理学模式”来解释，但更重要的是还要依从“社会学模式” ，从社会 结构、行为、变量和观察者角度来考察。以“社会学模式”来观察和描述中国法治，是根据中国社会转 型来解释这一法治化运动。这是我们判断中国法治成熟与否的最重要的视角。社会学模式是法律人之外 的民众和政治决策者的思维模式，他们从社会结构及人的行为出发，注重事物发展的各种变量。因此，它 会更多地考虑中国国情等因素。总之，我们对中国转型期法治的考察，应当把社会学与法理学两种思维 模式加以整合，既从中国社会出发，又从法理逻辑入手。这样的整合也正是本文的研究方法和论证路径。 在中国近代百余年历史中，社会的制度化是阶段分明、因果关联的漫长过程。中国社会转型的起点 有多种解释，学术界对“转型期”有不同的理解。中国仍处于社会主义初级阶段，社会基本矛盾没有变， 发展中国家的地位没有变，鉴于此，为了有针对性地探讨，本文把“转型期”的起点定位于 １９７８ 年以来 的社会转型。今天的中国，更处在这个转型期的关键点和转折点。在社会格局转型的同时，法治秩序缓 慢演进，其过程蔚为壮观也异常复杂，波澜起伏，峰回路转，令人兴奋又不断心生疑虑。如果抓准并抓 紧法治建设任务，我们是能够在 ２０２０ 年建成“小康社会”的同时，完成蜕变，成就成熟的中国法治。因 此极有必要对当代中国转型期的法治化过程进行全景式的观察和结构性的描述，来揭开中国转型期法 治的面纱。
一、法治化的社会与法律因素 基于人们对秩序与安宁的需要，法律须具有安定性价值。①然而法治并不拒绝发展和变动。法治是 一种秩序状态，而法治化是向这种秩序状态逐步接近的过程。我们的法治不是“完成时” ，而是“现在进 行时” ，虽然“转型期法治”不是一种成熟的法治类型，但它确实是一种社会转型中的法治化运动。易言 之，我们暂时还没有成熟的法治，但我们已存在“法治化” 。因此，本文把法治（ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ）更多地理解 为“法治化” （ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎ） ，这有助于我们把法治看成是社会运动的动态过程，也避免“转型期”概念的 滥用和误用。目前在使用“转型期”概念时存在一些错误倾向，比如把“转型期”当作社会落后和制度弊 端的借口，把“转型期法治”理解为“临时性法治” 、 “落后的法治” 。实际上，转型期法治具有历时性、阶 段性和转折性。法治问题历来存在理论上的理想模式或称法治原理，诸如法治的原则、法治的条件、法 治的构成要件等等，它从法治的内部结构出发寻找其要素。而这往往给中国法律人带来坚定信念的同 时也带来幻觉。对中国转型期法治进行考察和描述，需要找到从根本上影响它的外部因素，而不仅仅只 是从法治本身的内部结构因素来描述。国情是法治的客观本土条件，是中国法治有别于理论形态的法 治和西方意义上的法治的“变量” ，我们应当结合国情的若干要素来描述法治的特点。对这种决定中国 法治特点的外部因素可称之为中国转型期法治的“国情性因素” 。后文将把转型期法治的内在因素称为 “回应性因素” 。法治的国情性因素是国情客观条件对法治的一种挑战，它是回应性因素的基本前提和 客观条件；回应性因素是法律人主观上从法律制度对策的角度对国情性因素做出的政策性选择。如果 不以国情性因素为前提条件，不进行“社会学模式”的思考，那么法律人关于法律制度的思考模式就会 落入“法理学模式”的窠臼。 从事物的发生来看，时间、空间、环境与主体无疑是相对固定的要素。法治的国情性因素离不开特 定的时间与空间，也离不开环境与主体。我们究竟是在社会转型期来建构中国式的法治，抑或正通过法 治化来推进社会转型？这个问题涉及法治的主体与法治的环境两个问题。对法治本身而言，其动力主 体与环境背景都是外部因素。从人的主观能动性意义上讲，与其说我们是在社会转型期来建构中国式 的法治，毋宁说我们正通过法治化来推进社会转型。因此，笔者把法治的国情性因素确定为时间进程、 空间格局、环境背景、动力主体四个因素。这四个方面决定了中国法治的特殊性，通过这四个方面的描 述，可以全景式地把握中国转型期法治的现状。 ①［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社 ２００５ 年版，第 ７３ 页。
·24·
法治转型及其中国式任务 法治本身作为制度范畴，必须对转型社会做出回应。社会转型期是法律创制、制度革新的活跃时 期，一方面法律创新是为了回应社会需求，另一方面又带来法律不稳定等转型期难题。西方学者的法治 类型转型理论是根据西方经验设计的，①他们没有中国问题背景，更没有中国 ３０ 多年社会变革与转型 的特定经验，难以解决中国式转型期法治的问题。那么，中国法学家是如何回应转型社会带来的客观问 题的？ 中国自 ２０ 世纪 ８０ 年代以来的法治课题与理论成果大体上是就法治内部对转型期法治国情性因素 的回应，这个时期的法学研究大致上可划分为以下四类主题：一是关于法治观念或法治精神的研究， 包括张文显等人倡导的权利本位观，②李步云和徐显明等对人权观的推动，③梁治平等研究的中国传统 法意和法律文化观念，④公丕祥、朱景文等研究的法制全球化观念⑤等。二是关于法治的社会转型研究， 比如龙宗智的“相对合理主义” ，⑥顾培东提出“从追仿型法治向自主型法治转变”⑦就是研究法治折衷 性过渡策略的代表性学者和观点，有这种特点的学者观点遍及各部门法的研究领域。三是关于法治发 展进路研究，比如苏力以进化论理性主义主张本土资源论，⑧季卫东主张建构论理性主义。⑨四是关于 法治运行环节的研究，比如张志铭等的司法改革、法律体系和司法方法问题研究、⑩李学尧和刘思达的 法律职业研究等。 正是这个时代客观上促成了这样四类课题的产生——法治的观念形态（中国社会观 念变革思潮下树立什么样的法律观念？） 、过渡策略（如何从策略上兼顾法治理想与现状？） 、发展进 路（中国法治如何在演进式与建构式之间选择？） 、运行环节（转型期法治的具体环节有什么重点和难 点？） 。总之，中国法学家通过这四个要素来分析中国转型期法治“应当”如何从主观角度回应中国法 治的国情性因素。
二、转型期法治的国情性因素 从“社会学模式”来观察中国，转型期法治受多种因素的制约，其中最主要的是时间要素、空间要 素、环境要素及主体要素等四方面的制约，这是不可轻视的“变量” ，我们法律人无法仅仅从“法理学模 式”的规则、逻辑、普遍主义和参与者角度给中国法治提出标准化要求。分析这些要素，不仅是为了把 握转型期法治的外在的国情性因素，更重要的是提示我们如何更好地认识中国未来法治的特殊性，摆 脱长期约束我们思想的消极等待的“国情论” ，更快捷地走向成熟的法治。 （一）转型期法治的时间进程 “法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，时间是法治的内生变量” 。 然而，转型期法治不是被 动的演进，也需要抓住时间流水中的机遇，转型期法治是在一些重要的机遇期中得到发展的。最近的主 要机遇是经济高速增长与全球化。机遇对中国社会的挑战也应该是转型期的国情。全球化本身不是中 国国情，但中国在转型期要应对全球化，这便成为我们转型期的国情。 １９ 世纪末以降摸索而来的“效仿式”的法制，在 ２０ 世纪 ８０ 年代末以后的十余年里仍然以一种“摸石 ①比如塞尔兹尼克提出的从压制型法、自治型法到回应型法的转型。参见［美］诺内特 · 塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈 向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社 １９９４ 年版，第 ２９－８１ 页。 ②参见张文显：《“权利本位“之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》，载《中国法学》１９９０ 年第 ４ 期。 ③参见李步云：《论人权的三种存在形态》，载《法学研究》１９９１ 年第 ４ 期；徐显明：《生存权论》，载《中国社会科学》１９９２ 年第 ５ 期。 ④参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社 １９９７ 年版。 ⑤参见公丕祥：《全球化与中国法制现代化》，载《法学研究》２０００ 年第 ６ 期；朱景文主编：《全球化条件下的法治国家》，中国人民 大学出版社 ２００６ 年版。 ⑥参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社 １９９９ 年版。 ⑦参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》２０１０ 年第 １ 期。 ⑧参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 １９９６ 年版。 ⑨参见季卫东：《法治秩序的的建构》，中国政法大学出版社 １９９９ 年版。 ⑩参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社 １９９８ 年版。 参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社 ２００７ 年版；刘思达：《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》，北京大学出 版社 ２００８ 年版。 苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》１９９８ 年第 １ 期。
·25·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
头过河”的“效仿式”法制形态再现。中国转型期法治在起步时正值经济持续高速发展时期。在过去 ３０ 多年的社会转型中，我们通过“法制”到“法治”转变，保障了社会稳定局面与经济持续发展，但经济发 展与法治化的关系并非完全成正比的，相反，经济与社会发展促使法律制度被动地突破与更新。中国的 法律制度建设出现“简单效仿引进”与“自主创新建构”的结合状态。①国际化和全球化②的大背景，法治 出现“机遇与挑战并存”的局面。另一方面，出现了法治的传统法律难以防范和控制“风险社会”带来的 国内与国外双重围困的“非传统安全”问题， “全球性的法律重构”又产生了另一种风险——制度风险。③ 直到最近的 １０ 余年（２００３—２０１３）中，时间进程上出现一些状态，实行了五六年的法治被突如其来 的外来的金融危机和内部的群体性动荡所困扰。此时出现两种“法治观” ，一部分人相信法治，认为社 会失序现象不是法治自身导致的，而是法治不健全导致的，主张继续搞法治。另一部分人开始怀疑法 治，以为社会失序现象是法治自身的问题，认为要搞法治但不能过于迷信法治，甚至在政治决策上出现 了逆反法治的举措，比如地方治理中的重庆现象，比如司法领域抵制职业化现象，等等，这都与“法治 怀疑论”有关。虽然上下左右的人都主张法治，法治成为大家的共识，可是搞什么样的“法治”却形成了 认识上的分野。因此，中国法治进程正处在左右摇摆时期。 （二）转型期法治的空间格局 转型期法治必然在全国范围内出现不平衡发展，法治不平衡问题的主要原因在于 “东西差异” 和 “城 乡差异” ，各地法治化程度不一致，水平不统一。带有“移植性品格”的法律在原本就有自身内在秩序的 乡村社会引发了不适效应。④而且，并非所有地域都有条件、有需要实行典型意义上的法治方式。可能 在某些地域某些非法治的传统治理方式发挥着更为有效的作用，比如在传统乡村中，调解可取代法治 下的法官审判方式；并非所有的区域都急切地需要诉讼和法官；并非所有的事务都有必要或适合采取 法律治理的方式。然而，我们不能把这些地域与“落后”划等号，更不能与不文明划等号。在法治各环 节中，法律制度资源对不同区域、不同社会群体、不同个人的分配与共享，目前存在不平衡、不合理的 现象。⑤我们在全国性立法中不应该把东部的法律经验普遍适用到西部，在地方性立法中不应该把适用 于城市的标准强加给农村。 转型期“先发”地区更有条件和动力去推进法治化，部分区域事实上已出现“先行法治化”的实践。 我们不得不正视这个现实。 “先行法治化”其含义包括： （１）先行法治化的“化” ，是动作之过程而不是 结果； （２）先行法治化的特征包括尊重规则、尊重权利、尊重司法、尊重秩序等等； （３）法治不等于单 纯依法律的治理，而是“规则之治” ，即依包括法律在内所有既定规则的治理。这些特征通常出现在陌 生人社会特征明显的地区。陌生人社会通常又出现在经济先发地区，这些地区的工商界人士、政府官员 以及人民群众的规则意识与秩序意识较强，他们对规则和程序的敬畏较早转化为生活习惯，特别是以 工商企业界人士为代表的广大中等收入阶层对法治的需求较高，他们是中国法治最大的“需方”和“消 费者” 。这些地区有可能成为探索当代中国社会主义法治理论的天然试验田。⑥ （三）转型期法治的环境背景 中国转型期法治不仅背负着沉重的历史与现实负担，而且还受目前环境背景的制约，因此，转型期 法治的进程一直是艰难的。从转型期法治的环境背景来看，法治与经济、政治、社会、文化出现较大程 度的分离。主要表现：其一，经济发展比法治过程的速度快得多，法律在应对高增长的经济变革中变得 比较被动。政策启动和调控频率很高，法律制度变迁调整的频率也很高。其二，现行政治体制和机制总 ①顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》２０１０ 年第 １ 期。 ②中国在改革开放之初就迎来了国际化和全球化，１９９０ 年后中国加入或接受的属于国际私法的或与国际私法有关的国际条约（含 双边条约）就有 ８０ 个左右，迄今仅在人权方面就加入了 ２０ 项国际公约。目前中国正面临着全球化这一国际秩序转型。理论界也有认为 全球化本身也是一种转型，称为“转型论”。此外还有“怀疑论”、 “超级全球化论”。参见安东尼 · 吉登斯：《社会学》，赵旭东等译，北 京大学出版社 ２００４ 年版，第 ７２ 页以下。 ③李文祥：《论制度风险》，载《长春市委党校学报》２００８ 年第 ５ 期。 ④参见李德瑞、吕德文、申端锋： 《乡村问题如何“惊扰”了中国社会科学》，复旦大学社会科学高等研究院 ２０１１ 年度“中国深度研究” 跨学科学术工作坊结题报告。 ⑤参见顾培东：《中国法治进程中的法律资源分享问题》，载《中国法学》２００８ 年第 ３ 期。 ⑥孙笑侠：《区域法治的地方资源》，载《法学》２００９ 年第 １２ 期。
·26·
法治转型及其中国式任务 体上是改革前计划经济时期形成的，目前已逐渐暴露出体制和机制的诸多不适应。其三，转型社会导 致结构性的社会矛盾，给法治化带来巨大冲击。产生当今中国诸多经济社会矛盾和问题的是“结构性原 因”①或“基础性社会矛盾”②。因此司法机关面对的难题，不是司法机关自身所能够解决的。其四，制度 建构与文化绵延同时并存且时有碰撞。社会转型期要做到制度建设的计划性是有难度的，因此，转型期 法治出现“模糊计划”与“循序试错”的特点。基于这些原因，我们的社会管理领域采取了“综合治理” 的模式，但尚未完全将其纳入法治轨道。 （四）转型期法治的动力主体 １９７８ 年以来，最初的法治推动力是自上而下的官方推动。③ 中国转型期法治存在着一种政治领导 力。中国共产党在这 ３０ 多年里，以类似于“转型正义”的方式，推动着中国的法治化运动。经过这十多 年的发展，法治被中国共产党首次确定为治国理政的基本方式，强调要更注重发挥法治在国家治理和 社会管理中的重要作用。未来的法治建设中，党政领导干部也要“运用法治思维和法治方式”来提高“深 化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力” 。④ 原来并不突出的民间推动力量——民众自下而上的作用在近 １０ 年来日益凸显。权利意识的强化预 示着人们对法治的强烈需求。我们这 ３０ 多年的最大变化是中国公民权利观念的增强，没有权利意识的 勃兴就没有法治。中国农民特殊利益主体，他们对权利平等、权益保障、收入公平等问题的诉求，需要 引起高度重视。 法律职业正在形成过程中，但迄今没有形成自治性的职业或专业共同体，在正式法律制度中没有被 认可为“职业” ，而只是“行业” 。⑤如果说民间力量是原动力，官方的推动力是主导力，那么法律职业的 推动力是一种自主的独立于其他两个方面的具有专业性建构作用的力量，可被称为法治的“建构力” 。⑥
三、转型期法治的回应性因素 近 ３０ 年来，我们在法治上的宏观或细微的变化，大抵都表现在观念形态、过渡策略、发展进路和运 行环节这四个回应性因素上，它们具体表现为以观念更新来调整政策与策略，再以政策策略调整来带 动法治发展两种进路的兼顾，最后再通过制度创新和机制革新落实到法治的各个环节上。这些变化都 是对法治国情性因素的回应，有些是积极的，但也存在不少客观上和理论上的问题。有些回应是具有可 持续发展的，但有些回应是临时应变的；有些问题的回应是需要时间的，有些问题的回应是需要决心 和智慧的。 （一）转型期法治的观念形态 转型社会制度变革总是在先进的意识、观念和理论的引导下展开的。在转型期任何一个时段，法治 观念或意识总是领先于法律制度的实施。部分知识精英、社会活动家和政治家，善于观察中国社会变 化，善于接纳人民群众的心声，善于总结历史经验教训，善于借鉴外国社会文明进步的成分，他们率先 在法治方面倡导某种时代精神，并相继起到启发、启迪和启蒙的作用。比如 ２０ 世纪 ７０ 年代末出现的“邓 小平民主法制思想” ；⑦ ８０ 年代倡导法治的初潮；８０ 年代末开始“权利本位观”的争鸣；９０ 年代的程序 主义法治观念的勃兴等等。近年来，法学界还从“法治精神”或“法治理念”的层面，对法治作了逐步清 ①陆学艺：《当前中国社会生活的主要矛盾与和谐社会建设》，载《探索》２０１０ 年第 ５ 期。 ②顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》２０１０ 年第 ４ 期。 ③有学者称之为“政府主导型的法制”。蒋立山： 《论政府主导型的法制现代化》，载《法学杂志》１９９５ 年第 ３ 期。 ④胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——胡锦涛同志代表第十七届中央委员会向 大会作的报告摘登》，载《人民日报》２０１２ 年 １１ 月 ９ 日，第 ２ 版。 ⑤ 职 业 不 同 于 行 业， “Ｏｃｃｕｐａｔｉｏｎ 通 常 分 为 两 种，一 是“ 所 谓 Ｔｒａｄｅｓ，它 不 须 多 事 训 练，如 工 匠 之 类； 至 于 医 士、教 师，则 为 Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎ，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福……”。引自郑晓沧： 《大学教育的两种理想》，载杨东平编： 《大学精神》，辽海出版社 ２０００ 年版，第 ５２ 页。我国现行《律师法》第 ２ 条规定“本法所称律师，是指……为当事人提供法律服务的执业 人员” ，而不是“职业人员”。第 ４６ 条规定律师协会的职责之一是“制定行业规范和惩戒规则”，而不是制定“职业规范”。现行《法官法》 和《检察官法》中只在涉及“恪守职业道德”时，才使用“职业”二字。 ⑥孙笑侠：《搬迁风云中寻找法治动力》，载《东方法学》２０１０ 年第 ４ 期。 ⑦参见邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》， 《邓小平文选》第 ２ 卷，人民出版社 １９８９ 年版，第 １４６ 页。
·27·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
晰的表述。目前已把法治作为与自由、平等、公平并列为社会主义核心价值观。① 当今中国社会变化加剧，各种思想观念并存。在厘清各种观念中，还迫切需要确立一些重要的观 念：从国家观念看，与法治相关的若干基本的制度理念需要予以确立，包括民间自治观（社会与行业） 、 司法独立观（审判与检察）等；从干部观念看，要讲究以法治的方式和法治的思维来满足“人民群众的 新期待和新要求” ，这成为十分重要的干部观念；从百姓观念看，法治观和权利观都需要更新。存在的 问题是，一方面民众随着对法治的需求量急剧增加和期望值的迅速提高，民众主观愿望与法治秩序的 实际供量之间存在不一致；另一方面对法治秩序的需求带来对权利的渴望，但也带来对权利的滥用和 对他人权利的不尊重。 （二）转型期法治的过渡策略 转型期法治观念形态在艰难地渐变，这也带来法治的过渡策略的采用。中国转型期法治存在着自 身的、内部的和总体上的转型。这些转型还在进行中，我们的回应就是策略性的拆衷、兼顾和平衡。我 们可以把改革分为“初期型改革”与“深化型改革” ，与之相适应地，转型期法治存在着“半法治”向法 治过渡策略，主要包括： 首先，社会转型期是法律创新的活跃时期，这个时期的制度断裂现象也最为显著，即改革前的旧制 度与改革后的新制度并存且冲突，未来趋势是有所减少但不会完全消除。转型期法治仍然有“双轨制” 的过渡策略，特别是对于因制度改革而处于社会最不利地位的利益主体，应当给予特殊的制度安排。② 其次，转型期法治是新旧制度交叉和过渡，因而常常出现合法但不合理的混合。再次，转型期法治的形 式特点不完全符合法治“内在道德”③的要求，还不完全是规则的治理、程序性的控制和职业化的运行。 最后，转型期法治在涉及理想与现实的价值冲突取向上，总是以一种折衷、妥协的办法来处理协调。诸 多矛盾冲突的时候，唯有采用“统筹兼顾”方法，④这是转型期执政策略的特点。然而，用折衷、妥协的 办法来协调多元价值冲突，也应当有一种过渡策略的制度性机制。否则会使“半法治”沦落为人治。 （三）转型期法治的发展进路 折衷和兼顾的过渡策略，促使我们在法治进路上有了或自发或自觉的选择。理论上讲，法治化存在 演进式与建构式两种类型，⑤在实践状态下，它们又具体化为多种多样的发生方式。目前，转型期法治 发展的基本进路偏重于推进式，它属于建构式中的一种有效率但较机械的方式。的确，转型期法治发 展进路并非靠自上而下的官方推进或无为被动的自然演进，而应该是演进式与建构式的结合。法治在 历史的自然演进中获得发展，这固然是客观事实，但是人作为主体在历史面前并不是无所作为的、被动 的，而是能动的。要在自然演进的过程中注入主体积极主动的理性因素，推动“建构型法治” 。 转型期法治的建构性发展始终依靠改革，是以改革作为法治发展的根本方式。⑥我们常说的中国改 革的“渐进式” ，不同于社会的自然演进，而是包含有一定建构理性的。转型期的制度建构与文化绵延 并存，且时常发生摩擦碰撞。转型期法治应当充分考虑本土资源的适应性演化，这种演进式法治带来的 优势是显著的。其实这种情况在一百年前的“法理派”与“礼教派”的争论中就已经显现出来，即使在今 ①胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——胡锦涛同志代表第十七届中央委员会向 大会作的报告》 。 ②来自罗尔斯的“差别原则” （ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ），参见［美］约翰 · 罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科 学出版社 ２００３ 年版，第 ６０－６１ 页。 ③指富勒（Ｌｏｎ Ｌｕｖｏｉｓ Ｆｕｌｌｅｒ）意义上的法治内在道德，包括：（１）一般性，对一般人都适用的，平等而普遍地适用。 （２）公布。 （３） 非溯及既往。 （４）明确。 （５）不矛盾。 （６）可为人遵守。 （７）稳定性。 （８）官方行为与法律的一致性。参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑 戈译，商务印书馆 ２００５ 年版，第 ５５－９６ 页。 ④毛泽东 １９５６ 年在《论十大关系》一文中提出“统筹兼顾，各得其所”。１９５７ 年他在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中进 一步强调“统筹兼顾”。邓小平也强调“统筹兼顾”的思路。中共十六届三中全会提出“五个统筹”，实际上讲的就是统筹兼顾。中共十七 大报告在“五个统筹”的基础上，进一步提出要统筹中央和地方关系，统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长 远利益，统筹国内国际两个大局。 ⑤比如哈耶克在《法律、立法与自由》一书第一章谈了“建构与进化”，参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大 百科全书出版社 ２０００ 年版，第 １ 页。 ⑥参见徐显明在浙江大学参加全国“转型期法治”研讨会上的发言，２００９ 年 １２ 月 １３ 日。
·28·
法治转型及其中国式任务 天来看，礼教派的观点并不是完全没有见地的。中国社会秩序确实存在着特殊性，比如被费孝通先生称 为“教化权力”的那种现象，它既非民主又异于专制。①“在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的影 响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律父爱主义作为立法原则是正当和可行的。 ”②因此，应当 区分不同的领域和问题，根据民众生活的接受程度，分别应用制度建构与制度演进两种方式和进路。 （四）转型期法治的运行环节 在建构与演进二元并重的法治发展路径上，转型期法治在诸如立法、行政和司法等运行环节的表 现，也受观念形态、过渡策略和发展路径的影响，具有回应国情挑战的特点。中国转型期法治的初期建 构在运行环节的机制上是由立法来引导行政和司法的，也是由立法来引导民间社会来被动接纳这种新 秩序的。这是典型的自上而下的推进式的法治建构路径。但它是采取国家主义③粗放式建构的策略进行 的。法律的粗放必然增加其内容的模糊性和不确定性。 我们这 ３０ 年来之所以经历过从粗放式立法向精细化立法转变的过程，就是因为我们基本上选择了 一条建构式的法治路径。目前，中国特色社会主义法律体系虽已建成，但立法任务依然艰巨而繁重。④立 法重点必然会发生变化，可以预测到，今后的中央立法将会是从“部门法中心”的立法思路，转向“行业 法中心”的立法思路，重视各行业“特别法”的完善，诸如金融法、农业法、劳动与社会保障法、医事法 与公共卫生法、资源与能源法、文化与教育法等等。同时带动地方立法也重视地方性行业法律的制定。 转型期法治在纠纷解决机制方面、司法人员方面，都出现了大众化与职业化既相互矛盾又“双管” 齐下的要求，国家和社会要求司法权以适度的能动性⑤作为对传统的被动性司法的补充，以调解等非正 式解纷机制作为司法职业化的纠偏。为了回应社会情势，最高人民法院于 ２００９ 年倡导“能动司法” ，可 是对它难免存在两种相反的担忧：其一是担忧传统的司法无法回应社会矛盾和问题；其二是担忧能动 司法会让司法改革“走回头路” ，甚至让法治走回头路。于是，我们要看到，当社会转型中出现了法律漏 洞、权利保障及社会实质正义等问题、而立法暂时不能及时纠偏的情况时，需要依赖法院而不是其他， 应当通过司法方式予以矫正和整治。比如美国沃伦法院时期的司法能动主义，主要是通过最高法院的 法律解释来解决权利保障的法律漏洞和制度转型的难题。
四、促使转型期法治蜕变的中国式任务 通过对转型期法治的国情性因素和回应性因素的描述，我们可以考察转型期中国式法治的基本任 务。以下结合四个国情性因素和四个回应性因素，建立了一个粗线条的分析框架，推导和阐释中国转型 期法治特有的关键性任务。它们不同于法治历史上的西方式任务，而是由深嵌于中国本土问题所引发 的任务。我们过去在过渡策略、发展进路、运行环节、观念形态四个方面的回应是不够的，在未来发展 中，这四个方面还存在变革和发展的潜力和空间。如果在今后的 ８￣１０ 年内能够优化和强化这四个方面 对国情的回应，我们有理由相信中国转型期法治可以通过一段时期的茧封与焰炼，完成蜕变，成为成熟 意义上的法治。 （一）缩减过渡策略上的“半法治” 在欧洲社会的法治化进程中，基督教教会和欧洲商人的作用是关键性因素，况且法治发展的重心 在宗教社会和民间社会，而不是政治国家。中国没有类似的宗教传统资源，商人的兴起也相当迟缓，直 ①参见费孝通： 《乡土中国》 ，上海人民出版社 ２００６ 年版，第 ７０ 页。 ②法律父爱主义是在尊重公民人格与主体性基础上、为了相对人自身利益而对其自由进行温和限制的理论主张。参见孙笑侠、郭 春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》２００６ 年第 １ 期。 ③张志铭认为中国法律体系建构的技术特点及缺憾，即理性主义的建构，但忽略了法律秩序的自然生成；国家主义色彩，但却对 社会自治、国家认可缺乏足够的认识；立法中心 － 行政辅助的运作模式，但却对司法对立法的意义没有足够的重视；简约主义的风格 有利于形成全国统一的法律秩序，但却会掩盖问题的复杂性和多样性。参见张志铭：《转型中国法律体系的建构》，载《中国法学》２００９ 年第 ２ 期。 ④参见吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载《人民日报》２０１１ 年 １ 月 ２７ 日，第 ２ 版。 ⑤司法能动性的原意是指法官和法院广泛运用审判权特别是司法解释权，通过扩大平等和个人自由的手段去促进社会公平正义。 它来源于美国的 ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｃｔｉｖｉｓｍ，又译司法能动主义、司法积极主义。参见［美］克里斯托夫 · 沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障 还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社 ２００４ 年版，第 ３ 页。
·29·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
到 ２０ 世纪 ８０ 年代以来的经济市场化中才出现商人群体，出现中等收入阶层的增长。转型期法治的实行 可以是先发地区为主的局部的、相对的先行法治化，而其他区域“半法治”或“准法治”状态可以逐步缩 减。我们过去只强调法治的“国家大一统”局面，误以为只有在全国范围内实行法治才叫“法治” 。其实， 在部分先发地区法治化快一点，是具有政治正当性①和法律可行性的。转型期法治的过渡策略是逐步扩 大法治方式在国家治理与社会管理中的应用范围。在今后的新阶段，需要“新”法来固定经济改革、政 治改革、综合治理等方面的经验和成功做法，有计划地在经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和 生态环境建设的“五位一体”中推进法治。其他区域“半法治”或“准法治”状态可以通过另一种途径逐 步缩减，即其他区域“半法治”或“准法治”状态可以通过另一种途径逐步缩减，即要重视行业法治现象。 与法治国家并存的是法治社会，法治社会有地域和行业两条线索，地域是指法治的地区差异性，行业是 指法治的行业特殊性。各行业领域的法治化是可以期待的，既然地域意义上的法治不能平衡发展，那么 我们通过行业法治建设来弥补“东西差异” 、 “城乡差异”带来的法治不平衡。 法治不仅在社会管理领域发挥重要作用，还在国家治理领域发挥重要作用，从法治的社会与国家 “二元论”的意义上，既实现法治社会，又实现宪政意义上的“法治国家” 。国家层面的法治需要关注的 是，如何通过法治方式和法治思维来治国理政，如何建立可能出现的权力危机的安全阀机制。在地区性 不平衡发展状况下，转型期法治的空间区域关系还应当在中央与地方关系、承认东西部差异、承认城 乡差别的制度安排上有所进展。长期以来， “地方服从中央与尊重地方自主权”还没有纳入法治化轨道。 应当通过制定调整中央与地方关系的一般法②来调整中央与地方的现行关系。 从环境背景上，关键是要把“综合治理”纳入法治的轨道。 “综合治理”在急剧转型的短期内是必要 的，但它决不是脱离法治的特殊管理模式。 “中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方， 而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长时期并存和相互作用” 。③目前“多元混合秩序”④的存在 给综合治理提供了相当大的生存空间，甚至出现违宪违法嫌疑的情形，应当尽快予以纠正。多种类的和 解、调解等非诉讼纠纷解决机制，需要在实践中提炼和总结出具有理性的制度。用折衷、妥协的办法来 协调多元价值冲突，也应当有一种过渡策略的制度性机制，这就是被我们长期忽略的正当程序方法。如 果通过商谈的程序性方式，来解决新旧制度转型交替中的矛盾和冲突，则会形成一种更有利于法治推 进的良性氛围和积极效果，也能够逐步缩减法治化过程中的“半法治”的范围。 从法治主体上，重要的是处理好大国治理中的传统威权与现代法治的关系，其中关键问题在于如 何构建中国式的“回应型法”⑤。转型期法治除政治领导力之外，还应当由各级人大和政府推行并参与 法治化运动，使各级政府的法治化愿望成为内在需求，变得更加主动化。促成官方、民间和职业法律人 这三方面在法治化运动中的合力。 （二）有区分地应用建构式与演进式进路 资本主义国家的市场安排靠相互尊重的交易者、交易规范和制度推动和支撑。中国市场经济的发 展是在政府放权和政府推动下展开的，因此中国在改革开放之初，自上而下地推进制度改革与建构也 就顺理成章。在社会发展的新阶段，通过国家有计划地建构法治的同时，让社会通过自治性地演进法治 也已成为必要。 ①邓小平在 １９８５—１９８６ 年提出的主张的“让一部分人、一部分地区先富起来”的主张。这成为此后政府经济工作中的指导方针，也 不妨成为政治改革和法治工作的指导方针。 ②一些国家采取法律的形式对中央与地方的关系予以确定。比如英国 １９７２ 年的《地方政府法》，法国 １９８２ 年的《关于市镇、省和大 区的权利和自由法》、１９８３ 年的《关于市镇、省、大区和国家权限划分法》、１９８４ 年的《地方政府服务法》等，西班牙有 １９８５ 年的《地方政 府法》，葡萄牙有 １９７７ 年的《地方政府法》，等等。这些法律都详细地规定了地方政府具有的权限，使地方政府的行为有法可依，中央与 地方的权限也有相对固定的法律界限。 ③黄宗智：《中国法律的现代性？》，载《清华法学》第 １０ 辑，清华大学出版社 ２００７ 年版。 ④刘作翔认为当代中国社会的社会秩序形态呈现出一幅由“法治秩序”与“礼治秩序”、 “德治秩序”、 “人治秩序”、 “宗法秩序”等组 合而成的“多元混合秩序”。参见刘作翔：《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择——兼对当代中国社会秩序结构论点的学术介 评》，载《法学评论》１９９８ 年第 ５ 期。 ⑤回应型法则是一种强调在目的指导下的法律体系，是一种将形式正义与实质正义充分统一的法律类型。参见［美］诺内特 · 塞 尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社 １９９４ 年版，第 ２１ 页。
·30·
法治转型及其中国式任务 据此，要完成的中国式任务就是：有针对性地界定哪些局部领域的事务可以建构或试验性地建构； 哪些局部领域的事务需要演进或分阶段地演进。经验告诉我们，可以建构的领域主要在于一些公法领 域的制度，特别是哈耶克所谓的“外部规则”①。行政诉讼法于 １９９０ 年从无到有地建构就是一个例证， 这一制度今天已逐渐融入到普通百姓的法律活动中。在转型期推行法治，不能不尊重社会的多元秩序 格局，其法律体系应当是多元混合型的。法治并不是要使所有社会关系都受国家法的单一控制，而是使 社会关系受包括国家法在内的多元化规则的调整。目前一部分学者倡导和关注软法研究，②也说明了国 家法之外规则的重要性。因此，有必要通过立法或司法解释，对行业规范、民间习惯、家法族规、村规 民约、宗教戒规采取保护性措施和选择性利用，以降低社会法治化成本、增进法治的本土资源因素与加 快法治化速度。 从时间维度上看，漫长的转型期给法治自然演进进路提供了条件。但从空间维度上看，应当看到城 乡差别格局下的城市和经济先发地区对制度理性建构的需要。从环境背景来看，在一些具有乡土传统 的区域，应当允许乡村社会自然演进，甚至在司法判决中直接认可乡村社会规范。而在城市和经济先发 地区，规则意识、权利意识和程序意识已经成为人们生活的一部分，应当认可并支持局部地域“先行法 治化” 。从法治主体因素看，要重视和利用民间法治需求进行法治秩序建构，特别是中等收入阶层和农 民对法治的需求，他们是法治的原动力，从而体现法治的“以人为本”的人权精神。此外，还应当重视 职业法律人在法治秩序建构中的特殊作用：法律人用职业知识和技能，深入到社会与市场生活的第一 线和核心地带；应当把他们在预防矛盾、解决纠纷的过程中积累的经验提炼出来，成为制度发展的素 材，从而发挥法律人建构法治秩序的作用。法律职业是除官方和民间之外的第三种推动力，其推动力的 作用往往在初期是微弱的，但到中期则是不可低估的法治建构力。政府不仅要尊重法律职业的思维方 式和自治性的活动空间，还应当引导民间加强对法律职业的认同，同时树立起法律人的职业威信，从而 与政府、民间一起共同推进法治化。 （三）遴选并健全法治的必备制度要件 西方当代法治是以近代资产阶级革命和立宪为起点，根据前资本主义政治制度的教训和惯例来设 计议会制度、行政制度和司法制度的。所以西方学者认为“在转型时期，法律的连续性价值受到了严峻 的挑战” 。③然而中国法治是以 ２０ 世纪 ８０ 年代初开始的改革原有体制为起点的。在中国转型期，受中国 国情元素挑战的，主要不是法律的连续性价值，而是法律的普遍性和社会主义法律价值观。因此，中国 不存在新旧制度或新旧法律之间的连续性问题，而存在着某些法治要件有和无、健全与残缺的问题。从 法治的具体环节来看，中国式的任务就在于把握转型时机与重点，选择并确定法治的必备制度要件。从 “法理学模式”来看，法治所需要的制度要件并不广泛。另外从“社会学模式”来看，转型期的中国法治 所需要的制度要件的范围并非远不可及，我们需要建立一个能够专门负责宪法实施监督的权威机构、 一个独立的审判机构体系和一个遵守法律的行政机构体系。 从转型期法治的时间进程来看，国家应当进入实施宪法与法律的“后立法”时代。实行宪政是不可 避免的。特别是让宪法在治国理政中发挥重要作用，加强宪法的实施，落实违宪审查制度，成为今后最 关键的任务。其中最重要的是改革司法体制，实行司法独立。 “后立法”时代的立法任务也已到了重点 转移的时候，不仅立法权要重心下移，鼓励和支持地方性的自主立法，还要把中央与地方立法的重点放 在行业领域的制度化和规范化。 “后立法”时代，应当从立法中心主义向司法中心主义转变。司法是立 法与行政的连接点，是社会与国家的连接点，是国家与公民的连接点，是法律规则与社会事实的连接 点，也是理想与现实的连接点，在法治建设中应当重视和突出这个“多重连接点” 。从空间格局来看，既 要克服地方保护主义以维护中央权威，又要加强地方立法权。从转型法治的环境背景和动力主体来看， ①哈耶克区分了“内部规则” （ｎｏｍｏｓ）与“外部规则” （ｔｈｅｓｉｓ），前者又称“自由的法律”或“普遍的正当行为规则”，是指非由国家机 构制定的但符合人们预期的规则，它是私人有合法理由所预期的东西。所谓的“外部规则”即“政府组织规则”，主要包括政府规则、程 序规则和法院组织法规则等。哈氏还认为，这两种规则的区别，同私法与公法的区别，有着密切的关系，有时候前者还明显等同于后者。 参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社 ２０００ 年版，第 １９７－２０８ 页。 ②参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》２００６ 年第 ２ 期。 ③参见［美］璐蒂 · 泰铎：《变迁中的正义》，郑纯宜译，商周出版社 ２００１ 年版，第 １７ 页。
·31·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
应当构建一个“统一兼分层司法”的新格局，即在司法权统一的前提下，在基层建立适应乡土社会和基 层民众生活需要的司法制度，从诉讼程序到法官任职资格，都体现基层对司法的需要。培养和提高领导 干部的法律思维与法治化管理能力，运用法治方式来推进改革与发展，运用法治方式化解社会矛盾冲 突。同时，推进法治的深度和广度，重视行业法治，让民间行业成为法治建构的新主体，在推进政府法 治化的同时，增强行业自治性，让行业与官方、民众、职业法律人并列成长为法治秩序的新主体，以主 体的身份加入到法治中来。 为了应对社会利益与思潮多元化带来的矛盾，必须加强人大的民主化特征，代表的实质性选举制， 立法中的听证与辩论等立法程序要件，保证立法的对抗性和可论证性，从而保证人大及其立法的民主 性和科学性。推进依法行政，加快建设法治化政府。尤为重要的是，必须根据司法的“多重连接点”的 特殊地位，加快司法独立化改革的步伐，制订司法改革的分步骤计划，目前可先行一步的是，革除同级 政府对审判机关在财政拨款与人事编制的控制，改善党对法院工作的领导方式，增强对“法的安定性高 于合目的性”的认识，增强对职业法律人的信任度，重视法律人在政治与法治进化中的作用，减少地方 各级党政领导者对审判活动的影响力，强化司法基本保障，进一步深化司法体制与机制改革。到 ２０２０ 年时，司法公信力和人权保障成为“小康”的一个重要指标，其中还存在许多中国式任务和课题。为统 一司法观念，有必要梳理出若干对基本范畴，创建中国司法哲学。我们的许多司法问题都存在争议，迫 切需要当代中国自己的司法理论。比如实质正义与形式正义关系如何处理？提倡司法能动还是保持司 法节制？司法注重社会效果还是法律效果？等等。在当代中国，随着人民法院开始越来越广泛地介入 社会生活，法院的公共政策创制功能已经显现并且发挥着越来越重要的作用。①需要我们从理论上加以 协调整合，继承中国司法传统和当代中国司法实践经验，确立一套中国司法哲学，这是一项需要法律人 长期探索的任务。 （四）在法治和正义观念上克服实质性思维的副作用 观念的变革是最迟缓的，但也是最深刻的。西方没有中国式的政治和道德环境背景，西方把法律 的施行委托给一群专职的人，特别是法律职业者。韦伯还发现只有欧洲的文化才发展到“逻辑的形式理 性，也就是造成法律的优势——法律统治的地步” 。②中国转型期法治也是法治初创期，形式主义法治或 形式理性的法治对中国显得比实质主义法治更为重要。③相对于欧洲而言，中国因为家庭伦理的发达， 缺乏“逻辑的形式理性” ，无法产生稳定的、完全去除身份关系的法律制度。中国没有现代法治的传统， 没有专门的法律职业，但存在传统的正义观和理性观，一种强调有差序性的特殊主义，或至少是特殊主 义容易膨胀的正义观。④实质理性的正义观在中国表现为强调统治者意志（国家主义倾向） 、道德原则指 导和对事实真相的强调。⑤它一直传承到今天，我们可称之为实质主义的正义观，并影响着我们的立法、 司法和守法观念。⑥它固然反映了中国人对理想的向往，但它利弊参半，至少影响我们转型期形式主义 法治的建设和形式理性的确立，给国人规则意识的确立带来副作用。⑦政法工作坚持从实质上考虑社会 效果和政治效果，会不顾法律的形式性（规则、程序和职业规律）的限制，甚至为了国家主义的“合目的 性” ，而违反“法的安定性” 。⑧这种“实质主义”的危险性就在于，它会演变成“法律工具主义” 。⑨ ①“法院不仅仅适用法律而且有必要行使较大程度的裁量权限，以谋求案件的解决获得明显的政策性效果这一点，已经获得了广 泛的认同。”苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》 （第 ２ 卷第 １ 辑），法律出版社 １９９９ 年版，第 ８０－８１ 页。 ②洪镰德：《法律社会学》，扬智文化事业股份有限公司 ２００１ 年版，第 １８９ 页。 ③参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》，载普林斯顿大学《当代中国研究》 ２０００ 年第 ２ 期。 ④参见林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社 ２００２ 年版，第 ９６ 页。 ⑤参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社 ２００７ 年版，第 １８１ 页。 ⑥中国传统的法律观念是一种实质主义的法律观。参见孙笑侠： 《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》２００５ 年第 ４ 期。 ⑦参见孙笑侠：《法治、合理性及其代价》，载《法制与社会发展》１９９７ 年第 １ 期。 ⑧“正义和合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁”。 “法的安定性不仅 要求能够限定国家权力，并能够得以实际实施的法律原则的有效性，它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出 了要求”。参见［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社 ２００５ 年版，第 ７３ 页以下。 ⑨郑成良：《法律的定位：正义、程序与权利》，载《文汇报》２０１０ 年 ６ 月 ５ 日，第 ８ 版。
·32·
法治转型及其中国式任务 基于这些差异，可预见中国转型期法治的时间跨度长，同时要解决国人对法治持久的信任和信心， 并逐渐倡导一种对法律的敬畏（替代西方式的法律信仰） 。而这种对法律的敬畏需要从形式主义法治入 手，逐步寻找与实质主义法治的结合点。因而，在法治的观念形态方面，还存在着另一个更深层的问题 和任务，即：如何兼顾形式法治和实质法治，注重两者之间的有机统一？如何克服传统的实质主义和 实体正义思维倾向的弊端，削减实质主义思维中的国家本位成分，把中国实质正义观与西方形式正义 观相结合？解决该问题的路径在于：一方面，我们需要通过正当程序机制来建立一种能够化解“实质 主义”正义观之弊端的中国法律哲学；另一方面，我们需要重视职业法律人的直接作用（维护对法律的 敬畏） ，因为职业法律人的任务是通过适用和解释来保持法律的自恰性和一致性。①
结语 处理好转型期法治与未来中国法治的关系——即现实与理想的关系，意义深远。既尊重现实又不 放弃理想，把转型期阶段性的“策略性考虑”与法治的理想结合起来。转型期法治不是我们中国特色社 会主义法治的最终目标和成熟模式，是阶段性（而不是临时性）产物，是过渡性模式。本文尽可能全面 呈现转型期法治的问题，在此基础上推导出中国式任务。这些任务也可以被理解为就是中国式法治的 难点。中国式任务具有中国特点和规律，这也正是中国法治的焦点和转折点。如果这些中国式任务有所 突破，那么法治进程也就顺利了。如果这些中国式任务解决和完成得好，也就丰富了中国特色社会主义 法治的内容。正确的、正义的东西并不一定在被认识到的时候就能够被实行。我们今天的转型期法治， 是未来中国法模式的基础和前提。认可现状不是放弃理想，而是为了更加切合实际。
Transition of Rule of Law in China and Its Missions Sun Xiaoxia Abstract：“Ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎａｌ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ” ｉｓ ａ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎ． Ｉｔ ｉｓ ａ ｃｏｎｃｅｐｔ ｔｈａｔ ｅｍｂｏｄｉｅｓ ｈｉｓｔｏｒｉｃｉｔｙ， ｍｏｍｅｎｔａｒｙ ａｎｄ ｔｒａｎｓｆｏｒｍｉｎｇ． Ｗｅ ｎｅｅｄ ｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｅ ｉｔｓ ｅｘｔｅｒｎａｌ ｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｉｔｓ ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｓｔｕｄｙ ｉｔ． Ｔｈｅ ｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｉｎｃｌｕｄｅ ｆｏｕｒ ｅｌｅｍｅｎｔｓ：ｔｉｍｅ，ｓｐａｃｅ，ｅｎｖｉｏｒｍｅｎｔ ａｎｄ ｓｕｂｊｅｃｔ． Ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎａｌ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｓ ｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｔｈｒｏｕｇｈ ｆｏｒｍｓ ｏｆ ｉｄｅａｓ，ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓ ｏｆ ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎ， ａｐｐｒｏａｃｈｅｓ ｏｆ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ａｎｄ ｌｉｎｋｓ ｏｆ ｏｐｅｒａｔｉｏｎ． Ａｌｌ ｔｈｅｓｅ ｆｏｕｒ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ ｒｅｓｐｏｎｓｉｖｅ ｅｌｅｍｅｎｔｓ． Ｗｅ ｎｅｅｄ ｔｏ ｃｏｎｓｏｌｉｄａｔｅ ｓｏｍｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔｓ ｓｏ ａｓ ｔｏ ｍａｋｅ ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎａｌ ｂｅｃｏｍｉｎｇ ｎｏｒｍａｌ． Ｔｈｅｓｅ Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔｓ ｉｎｃｌｕｄｅ：Ｒｅｄｕｃｉｎｇ ｔｈｅ ｓｃｏｐｅ ｏｆ ｐａｒｔｌｙ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ；Ｕｓｉｎｇ ｍｅｔｈｏｄｓ ｏｆ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｓｅｐａｒａｔｅｌｙ； Ｇｒａｓｐｉｎｇ ｍｏｍｅｎｔｓ ａｎｄ ｆｏｃａｌ ｐｏｉｎｔｓ；Ｃｈｏｏｓｉｎｇ ｓｏｕｎｄ ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ；Ｗｉｐｉｎｇ ｏｆｆ ｎｅｇａｔｉｖｅ ｅｆｆｅｃｔｓ ｏｆ ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ ｔｈｉｎｋｉｎｇ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｓｅｔ ｕｐ ｎｏｔｉｏｎｓ ｏｆ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ ａｎｄ ｊｕｓｔｉｃｅ． Keywords：Ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎ；Ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎａｌ Ｐｅｒｉｏｄ；Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ；Ｒｅｓｐｏｎｓｉｖｅ Ｅｌｅｍｅｎｔｓ；Ｃｈｉｎｅｓｅ Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔｓ （责任编辑：许小亮）
①参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社 ２０００ 年版，第 １０２ 页。
·33·
法律体系如何可能？ ——从公理学、价值秩序到原则模式 冯 威 ＊ 内容摘要：“体系”与“法律体系”的思想源远流长。从近代早期直至 １９ 世纪“非欧几何”诞生之前，严 格的公理化—演绎性体系模式一直居于主导地位。２０ 世纪以来法学领域逐渐反对法律公理（规则）的演绎方 法，而转向价值论—目的论上的“内部”体系模式。当代法律理论则从规范论—道义论层面对上述两种模式 加以重构，提出了规则—原则相结合的法律规范体系模式。其中，法律规则与规则之间根据逐级授权关系形 成了特定的层级构造；法律原则与原则之间则形成了抽象的、没有绝对优先关系的客观价值秩序；此外，法 律规则基于特定“形式原则”的支撑，通常优先于法律原则。由此得到的法律体系具有规范性、程序性与动态 性，兼顾了规则的确定性与原则（价值）的开放性特征。 关键词：公理化—演绎性体系；规则 ／ 原则—模式；客观价值秩序；形式原则 中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００３４-１５
引言 毋庸置疑，体系思维乃是建构任何现代社会制度所无法忽视的方法。实际上，法律概念与规范能否 最终构成一个体系？法律体系又具有何种品质？体系思维本身能否适用于法律？这些理论层面的问题 并非不存在争议，因而也造成了实践中的疑惑。由此，我们有必要对法律体系的概念与范围进行一番历 史回眸和理论剖析，以明确具备何种结构与品质的法律体系才是可能的。
一、法律体系思想的历史演变 （一）体系的思想 “体系” 思想无疑是源远流长的。从古希腊语源 σύστημα 来看，其词根包括 συν（共同） 与 στημι（放置） ① 两个部分，因而体系最初就带有“组合” 、 “复合” 、 “聚集”的含义。 在音乐理论中就有所谓的“音程体 系” （συστήματα διαστημάτων） ，而柏拉图在《斐莱布篇》中最早将其借用到哲学中，用以探讨一与多、整 ＊ 中国政法大学 ２０１１ 级法理学博士生。 本文是中国政法大学 ２０１２ 年度校级人文社会科学研究规划项目“法律体系的融贯性论证与建构：理论问题及其中国样态”阶段性 成果。 ① Ｖｇｌ． „Ａｒｔｉｋｅｌ：Ｓｙｓｔｅｍ“，ｉｎ：Ｊｏａｃｈｉｍ Ｒｉｔｔｅｒ ｕｎｄ Ｋａｒｌｆｒｉｅｄ Ｇｒüｎｄｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈｅｓ Ｗöｒｔｅｒｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ １０：Ｓｔ－Ｔ， Ｂａｓｅｌ：Ｓｃｈｗａｂｅ ＆ Ｃｏ． ＡＧ，１９９８，Ｓ． ８２４ ｆ．
·34·
法律体系如何可能？ 体与部分、无限与有限的辩证法。①亚里士多德则用体系来描述动物有机体；②此外，他也将城邦理解 为公共组织的体系。③在希腊化时代的斯多噶学派那里，宇宙乃是天、地以及其中的生物共同形成的体 系，换言之，是神与人连同他们的造物所形成的体系；④其中， “所谓人的体系，也就是城邦” ［πόλεωςε ναι πλ θος（σύστημα） νθρώπων］ ，它具有独立的领域并遵循独有的法则。⑤斯多噶学派还将体系思想进 一步扩展到逻辑学中，认为推理（λόγος）就是由前提与结论构成的体系。⑥而技艺被视为关于知识的体 系（τέχνη στ σύστημα κ καταλήψεων） ，也就是为了达到对生活事务有益的目的，而对各种知识加以综 合运用。⑦自此以后，体系思想一再出现在后世的哲学、神学、自然科学以及受此影响的法学论著之中， 但是不同时期所讨论的重心各有不同。 在中世纪后期，关于体系的讨论主要涉及论题术、修辞术与严格演绎推理之间的方法论之争。在此 之前的中世纪早期，经院哲学家的逻辑学知识主要限于拉丁文版的亚里士多德《范畴篇》与《解释篇》 。 直到 １２ 世纪下半叶，亚里士多德《工具论》中的其他篇目才被陆续译介到拉丁语世界，从而影响到经 院哲学家对逻辑学的理解。尤其具有革新性的是，亚里士多德在《后分析篇》中提出了一种遵循严格演 绎证明方法的科学理论。⑧他认为，科学知识是通过演绎证明获得的；作为证明性知识出发点的前提必 须是真实的、初始的、直接的、比结果更为人熟悉的、先于结果的，并且是结果的原因；科学的初始前 提——也就是原则（ ρχήν，ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）——包括公理（ ξίωμα，ａｘｉｏｍ）和定理（θεσις，ｔｈｅｓｉｓ） ，后者又分 为两类：假设（ πόθεσις，ｈｙｐｏｔｈｅｓｉｓ）或者预设（α τημα，ｐｏｓｔｕｌａｔｅ） ，以及定义（ ροι，ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ） 。科学的 证明包含三个要素： （１）有待证明的结论，也就是将某种属概念适用于某个种概念； （２）公理，它构成 证明的基础； （３）预设的种概念。⑨亚里士多德的上述科学理论，尤其是公理化—演绎方法，深刻地影 响了后期经院哲学家对体系的理解。不过在 １７ 世纪上半叶颇具影响力的拉姆主义者们（Ｒａｍｉｓｍｕｓ）一 度与亚里士多德化的经院哲学分庭抗礼，他们更为赞同前述斯多噶学派的定义，即从创造性技艺—— 尤其是修辞术——的角度来理解知识的体系；认为体系不过是对相互隶属的论题进行排序（Ｃｏｌｌｏｃａｔｉｏｎ ｚｕｓａｍｍｅｎｇｅｈöｒｉｇｅｒ Ｔｏｐｏｉ） 。⑩尽管如此，他们同样要求：通过修辞术所形成的判断（Ｊｕｄｉｃｉｕｍ）也应当经 历公理化的强化程序（ａｘｉｏｍａｔｉｓｃｈｖｅｒｆｅｓｔｉｇｔｅＶｅｒｆａｈｒｅｎ） ，以保证被涵摄的部分具有必然性、完全性、统一 性、演绎本身的无漏洞性等内在融贯性标准。 到了近代早期，严格的公理化—演绎性体系思想最终跃居主导地位。笛卡尔、斯宾诺莎与霍布斯 等近代思想家，都青睐以古希腊的欧几里得几何学为典范的公理学（Ａｘｉｏｍａｔｉｋ） 。欧几里得在《几何原 理》中将几何学的原则分为定义、预设与公认观念（κοιναì ννοιαι，ｃｏｍｍｏｎ ｎｏｔｉｏｎｓ） ，并没有使用“公理” （ì ξίωμα）一词。虽然如此，当亚里士多德在上述《后分析篇》中例举“几何学家的公理”时，——如“相 ① Ｓｅｅ Ｐｌａｔｏ，Ｐｈｉｌｅｂｏｓ，１７ ｄ，ｉｎ：Ｐｌａｔｏｎｉｓ Ｓｃｒｉｐｔａ Ｇｒ ｃｅ Ｏｍｎｉａ，Ｖｏｌ． Ｖ．，Ｌｏｎｄｉｎｉ：Ｅｘｃｕｄｅｂａｔ Ａ． Ｊ． Ｖａｌｐｙ，Ａ． Ｍ． Ｓｕｍｐｔｉｂｕｓ Ｒｉｃａｒｄｉ Ｐｒｉｅｓｔｌｅｙ，１８２６，ｐ． ４４３ ｆ． 中译本参见［古希腊］柏拉图： 《柏拉图全集（第 ３ 卷）· 斐莱布篇》，王晓朝译，人民出版社 ２００２ 年版，第 １８５ 页。 ② Ｓｅｅ Ａｒｉｓｔｏｔｌｅ，Ｄｅ Ｇｅｎｅｒａｔｉｏｎｅ Ａｎｉｍａｌｉｕｍ，ＩＩ，ｉｎ：Ａｒｉｓｔｏｔｅｌｉｓ Ｏｐｅｒａ Ｇｒａｅｃｅ，７４０ ａ ２０，ｅｘ ｒｅｃｅｎｓｉｏｎｅ Ｉｍｍａｎｕｅｌｉｓ Ｂｅｋｋｅｒｉ，ｅｄｉｄｉｔ Ａｃａｄｅｍｉａ Ｒｅｉｇｉａ Ｂｏｒｕｓｓｉｃａ，Ｂｅｒｏｌｉｎｉ，Ａｐｕｄ Ｇｅｏｒｇｉｕｍ Ｒｅｉｍｅｒｕｍ，１８３１． 中译本参见［古希腊］亚里士多德：《亚里士多德全集（第五卷）· 论动物生 成》，苗力田主编，中国人民大学出版社 １９９４ 年版，第 ２７３ 页。 ③ Ｓｅｅ Ａｒｉｓｔｏｔｌｅ，Ｅｔｈｉｃａ Ｎｉｃｏｍａｃｈｉｅａ，ＩＸ，ｉｎ：Ａｒｉｓｔｏｔｅｌｉｓ Ｏｐｅｒａ Ｇｒａｅｃｅ，１１６８ ｂ ３３． 中译本参见［古希腊］亚里士多德：《亚里士多德全 集（第八卷）· 尼各马科伦理学》，苗力田主编，中国人民大学出版社 １９９４ 年版，第 ２０３ 页。 ④ Ｓｅｅ Ｓｔｏｉｃｏｒｕｍ ｖｅｔｅｒｕｍ ｆｒａｇｍｅｎｔａ，ＩＩ，１６８，１１－１３（Ｆｒｇ． ５２７），ｃｏｌｌｅｇｉｔ Ｉｏａｎｎｅｓ ａｂ Ａｒｎｉｍ，Ｓｔｕｔｇａｒｄｉａｅ ｉｎ Ａｅｄｉｂｕｓ Ｂ．Ｇ． Ｔｕｅｂｎｅｒｉ，１９６４． ⑤ Ｓｅｅ Ｓｔｏｉｃｏｒｕｍ ｖｅｔｅｒｕｍ ｆｒａｇｍｅｎｔａ，ＩＩ，３２７，３２（Ｆｒｇ． １１３０）；ＩＩＩ，８１，１５（Ｆｒｇ． ３２９）． ⑥ Ｓｅｅ Ｓｔｏｉｃｏｒｕｍ ｖｅｔｅｒｕｍ ｆｒａｇｍｅｎｔａ，ＩＩ，７７，４（Ｆｒｇ． ２３５）． ⑦ Ｓｅｅ Ｓｔｏｉｃｏｒｕｍ ｖｅｔｅｒｕｍ ｆｒａｇｍｅｎｔａ，ＩＩ，２３，２１（Ｆｒｇ． ５６）． ⑧ Ｓｅｅ Ａｎｄｒｅａ Ｅｒｒｅｒａ， “Ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｌｏｇｉｃ ｉｎ ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｇｌｏｓｓａｔｏｒｓ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｎｔａｔｏｒｓ”，ｉｎ：Ｔｈｅ Ｊｕｒｉｓｔｓ’ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｏｆ Ｌａｗ ｆｒｏｍ Ｒｏｍｅ ｔｏ ｔｈｅ Ｓｅｖｅｎｔｅｅｎｔｈ Ｃｅｎｔｕｒｙ，ｅｄ． Ａｎｄｒｅａ Ｐａｄｏｖａｎｉ ａｎｄ Ｐｅｔｅｒ Ｇ． Ｓｔｅｉｎ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ ２００７，ｐ． ９７ ｆ，ｐ． １１９ ｆ． ⑨ Ｓｅｅ Ａｒｉｓｔｏｔｌｅ，ＡｎａｌｙｔｉｃａＰｏｓｔｅｒｉｏｒａ，ｉｎ：Ａｒｉｓｔｏｔｅｌｉｓ Ｏｐｅｒａ Ｇｒａｅｃｅ，７１ ｂ ５；７２ａ ６；７５ ａ ３８；７６ ｂ １２． 中译本参见［古希腊］亚里士多德： 《亚里士多德全集（第一卷）· 后分析篇》 ，苗力田主编，中国人民大学出版社 １９９４ 年版，第 ２４７－２４９ 页、２６６ 页。 ⑩ Ｖｇｌ． Ｗｉｌｈｅｌｍ Ｓｃｈｍｉｄｔ－Ｂｉｇｇｅｍａｎｎ，ＴｏｐｉｃａＵｎｉｖｅｒｓａｌｉｓ． Ｅｉｎｅ Ｍｏｄｅｌｌｇｅｓｃｈｉｃｈｔｅ ｈｕｍａｎｉｓｔｉｓｃｈｅｒ ｕｎｄ ｂａｒｏｃｋｅｒ Ｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｆｅｌｉｘ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ １９８３，Ｓ． ４４ ｆ． ｕｎｄ Ｆｕßｎｏｔｅ １６２． ａ． ｏ． Ｏ． Ｓ． ４５－４７ ｆｆ．
·35·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
等的部分从相等物中减去，剩余部分仍相等”——指的正是《几何原理》所说的第三项公认观念。①以此 为典范，莱布尼茨就明确地将他的著作命名为“新体系（ｓｙｓｔèｍｅ ｎｏｕｖｅａｕ） ” ，认为体系不同于假设，完 善的、真正的体系并不是以论辩为目的而对若干定理的技艺性排序，而是所有真理的封闭形态。此时 受到关注的不仅是知识的秩序性（Ｇｅｏｒｄｎｅｔｈｅｉｔ） ，而且是知识根据自明性原则的证立性（Ｂｅｇｒüｎｄｅｔｈｅｉｔ ａｕｓ ｅｖｉｄｅｎｔｅｎ Ｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ） ，换言之， “以现实的统一性为基础，证立知识的统一形式” 。②其追随者沃尔夫 ③ 也认为， “体系化的理性（intellectus systematici）这一概念通常没有得到重视” 。 这种体系化的理性， 是借助公理从一项普遍命题证明出另一项普遍命题，从而将它们彼此联接起来。若干公理集合成一 个“基础体系” （systema elementare） ，它们是清晰且确定的普遍概念（notiones communes） ，是初始真理 （veritates primae） ；而能够回溯到这些公理的若干命题的总和，就构成了一个“教义学体系” （systema ④ doctrinatum） 。 最终， “所谓体系，就是彼此相互联接的、且与其公理相联接的真理的总和（Systema enim dicitur veritatum inter se et cum principiis suis connexarum congeries） 。 ”⑤ 对于理性主义者的公理化体系，法国的百科全书派（Encyclopédie）以及启蒙运动者们的态度 则 颇 为 矛 盾： 一 方 面，他 们 相 信 体 系 具 有 理 性 化 的 能 力，为 经 验 科 学 的 进 步 创 造 了 条 件； 另 一 方 面，他 们 又 认 为 体 系 不 过 是 无 视 客 观 现 实 而 人 为 进 行 的（ 也 就 是 技 艺 性 的 ）建 构 ⑥ —— 且 不 说 伏尔泰对体系持有彻底地反对立场。⑦ 作为这种分歧的反映，孔狄亚克在《体系论》一书中区分出 了 两 种 体 系： 一 种 是 上 述 建 立 在“ 一 般 的、抽 象 的 公 理 ”之 上 的“ 抽 象 体 系 ” （systêmesabstraits） ； 另 一 种 则 是 建 立 在 假 定（Ｓｕｐｐｏｓｉｔｉｏｎ）之 上 的 体 系，即“ 假 设 ” （hypothèse） ，后 者 依 靠 的 并 非 源 于 公 理 的 自 明 性，而 是 针 对 现 实 的 解 释 力。⑧ 达 朗 贝 尔 在 其《 百 科 全 书 导 言 》中 也 对“ 体 系 精 神 ” （l’espritdesystème，Ｓｙｓｔｅｍ－Ｇｅｉｓｔ）表示质疑，而只是赞同一种“真正的体系化精神” （levéritableespritsys ⑨ tématique，ｗａｈｒｈａｆｔｓｙｓｔｅｍａｔｉｓｃｈｖｏｒｇｅｈｅｎｄｅｎＧｅｉｓｔ） 。 他还指出，英国的经验主义哲学家培根乃是第一位 “体系的敌人” ；牛顿的物理学也没有以“体系”命名，因而自然科学家虽然具备体系化的精神，却从不 建造体系。⑩ 作为对理性主义、经验主义和启蒙运动的反思，康德开启了关于体系难题的全新讨论。在康德看 来，数学的公理化方法并不完全适用于思辨哲学与自然科学。因为所有的科学知识虽然要借助先验的概 念进行思考，但又必然涉及一定的经验对象。那种建立在先验的、自明的公理（Ａｘｉｏｍ）之上，仅仅通过 概念与概念之间的纯粹建构（Ｋｏｎｓｔｒｕｋｔｉｏｎ）而形成的严格公理化体系，只在数学领域才有可能实现。 与 此不同，思辨哲学通过纯粹理性的建筑术（ＡｒｃｈｉｔｅｋｔｏｎｉｋｄｅｒｒｅｉｎｅｎＶｅｒｎｕｎｆｔ） ，虽然也可以形成以若干原 则（Ｇｒｕｎｄｓäｔｚｅ，Ｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ）为基础的知识体系，但是这些原则并不具备数学公理的自明性和不可质疑 性，而且它们也不能像数学运算那样进行概念建构，而是必须借助经验材料才能形成具体的知识。 就 ① Ｖｇｌ． „Ａｒｔｉｋｅｌ：Ａｘｉｏｍ“，ｉｎ：Ｊｏａｃｈｉｍ Ｒｉｔｔｅｒ ｕｎｄ Ｋａｒｌｆｒｉｅｄ Ｇｒüｎｄｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈｅｓ Ｗöｒｔｅｒｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ １：Ａ－Ｃ， Ｂａｓｅｌ：Ｓｃｈｗａｂｅ ＆ Ｃｏ． ＡＧ，１９９８，Ｓ． ７４２． ② ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ８３０． Ａｕｃｈ ｖｇｌ． Ｇｏｔｔｆｒｉｅｄ Ｗｉｌｈｅｌｍ Ｌｅｉｂｎｉｚ，„Ｄａｓ ｎｅｕｅ Ｓｙｓｔｅｍ“，ｉｎ：Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｓｃｈｅ Ｓｃｈｒｉｆｔｅｎ［ｆｒａｎｚöｓｉｓｃｈ／ｄｅｕｔｓｃｈ］，Ｂａｎｄ Ｉ， ｈｅｒａｕｓｇｅｂｅｎ ｕｎｄ üｂｅｒｓｅｔｚｔ ｖｏｎ Ｈａｎｓ Ｈｅｉｎｚ Ｈｏｌｚ，Ｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｌｉｃｈｅ Ｂｕｃｈｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔ，Ｄａｍｓｔａｄｔ ２． Ａｕｆｌ．，１９６５，Ｓ． ２１２－２２７ ｆｆ． ③ Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ Ｗｏｌｆｆ，„Ｄｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕｓ ｓｙｓｔｅｍａｔｉｃｉ ｅｔ ｎｏｎ ｓｙｓｔｅｍａｔｉｃｉ（１７２９） “，ｉｎ：Ｊｅａｎ Éｃｏｌｅ（Ｈｇ．），ＨｏｒａｅＳｕｂｓｅｃｉｖａｅＭａｒｂｕｒｇｅｎｓｅｓ Ｉ． Ｇｅｓａｍｍｅｌｔｅ Ｗｅｒｋｅ，ＩＩ． Ａｂｔｅｉｌｕｎｇ，Ｌａｔｅｉｎｉｓｃｈｅ Ｓｃｈｒｉｆｔｅｎ，Ｂａｎｄ ３４．１，Ｇｅｏｒｇ Ｏｌｍｓ Ｖｅｒｌａｇ １９８３，Ｓ． １０８ ｆ． ④ ａ． ｏ． Ｏ． Ｓ． １０９． ⑤ Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ Ｗｏｌｆｆ，„ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉａｒａｔｉｏｎａｌｉｓｓｉｖｅＬｏｇｉｃａ（１７４０） “，Ｐａｒｓ ＩＩＩ，§． ８８９，ｉｎ：Ｊｏａｎｎｅ Ｅｃｏｌｅ（Ｈｇ．），Ｇｅｓａｍｍｅｌｔｅ Ｗｅｒｋｅ，ＩＩ． Ａｂｔｅｉｌｕｎｇ，Ｌａｔｅｉｎｉｓｃｈｅ Ｓｃｈｒｉｆｔｅｎ，Ｂａｎｄ １．３，Ｇｅｏｒｇ Ｏｌｍｓ Ｖｅｒｌａｇ １９８３，Ｓ． ６３５ ｆ． ⑥ Ｖｇｌ． Ｊｏａｃｈｉｍ Ｒｉｔｔｅｒ ｕｎｄ Ｋａｒｌｆｒｉｅｄ Ｇｒüｎｄｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈｅｓ Ｗöｒｔｅｒｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ １０：Ｓｔ－Ｔ，Ｂａｓｅｌ：Ｓｃｈｗａｂｅ ＆ Ｃｏ． ＡＧ，１９９８，Ｓ． ８３２ ｆ． ⑦ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ８３２． ⑧ Ｖｇｌ． Ｅ． Ｂ． ｄｅ Ｃｏｎｄｉｌｌａｃ，«Ｔｒａｉｔé ｄｅｓ ｓｙｓｔêｍｅ»，ｉｎ：Ｏｅｕｖｒｅｓ ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｑｕｅｓ ｄｅ ｌ＇Ａｂｂé ｄｅ Ｃｏｎｄｉｌｌａｃ ＩＶ，ｈｇ． Ｇ． Ｌｅ Ｒｏｙ，１７９２，Ｓ． ８ ｆ． ｕｎｄ Ｓ． ３０３ ｆ． ⑨ Ｖｇｌ．Ｒ． Ｄ’Ａｌｅｍｂｅｒｔ，Ｄｉｓｃｏｕｒｓ ｐｒéｌｉｍｉｎａｉｒｅ ｄｅ ｌ’Εｎｃｙｃｌｏｐéｄｉｅ，１７５１，Ｓ． ３０．Ａｕｃｈ ｖｇｌ． ｄｅｒｓ．，Ｅｉｎｌｅｉｔｕｎｇ ｚｕｒ Ｅｎｚｙｋｌｏｐäｄｉｅ，Ｄｕｒｃｈｇｅｓｅｈｅｎ ｕｎｄ ｍｉｔ ｅｉｎｅｒ Ｅｉｎｌｅｉｔｕｎｇ ｈｅｒａｕｓｇｅｇｅｂｅｎ ｖｏｎ Ｇüｎｔｈｅｒ Ｍｅｎｓｃｈｉｎｇ，Ｆｅｌｉｘ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ １９９７，Ｓ． ２０，７２ ｆ． ⑩ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ６６，７１ ｆ． 参见［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ５５２－５６１ 页。 参见［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ５６５－５６６ 页。
·36·
法律体系如何可能？ 此而言，康德否定了公理化方法适用于数学以外其他自然科学领域的可能性，这一点与英国经验主义 者休谟的结论是符合的。但是，康德并没有就此否定体系方法本身，当他说道： “我所理解的体系就是 杂多知识在一个理念之下的统一性。这个理念就是有关一个整体的形式的理性概念，只要通过这个概 念不论是杂多东西的范围还是各部分相互之间的位置都先天地得到了规定。……整体就是节节相连的 （articulatio） ，而不是堆积起来的（coacervatio） ；它虽然可以从内部生长起来（per intus susceptionem） ， 但不能从外部来增加（per appositionem） ，正如一个动物的身体，它的生长并不增加任何肢体，而是不 改变比例地使每个肢体都更强更得力地适合于它的目的。 ”①从这个意义上讲，康德的体系观也包含了 一定的有机体论（Ｏｒｇａｎｉｓｍｕｓ） 。② 值得进一步关注的是，康德对实践哲学与伦理学体系的观点。思辨哲学与自然科学针对的是实际 发生之物，涉及自然的法则；但与此不同，实践哲学与伦理学针对的是应当发生之物，涉及自由的法则， 因而后者包含了先验的、不依赖经验而确定下来的实践原则。③康德还进一步指出，自由概念最终构成 了整个纯粹——实践的以及思辨的——理性体系大厦的拱顶石。④而且对实践理性也要进行更具哲学 性与建筑术性质的关注，即“正确地把握整体的理念，并从这个理念出发，借助于通过某种纯粹理性能 力把一切部分从那个整体概念中推导出来，而在其彼此之间的交互关系中紧盯住那一切部分。 ”⑤ 围绕着康德开创的先验理念主义哲学传统，费希特、谢林、黑格尔等体系性的哲学家，与同时代的 浪漫主义派之间，就概念与经验、体系性与历史性进行了持久的争论。既有像黑格尔那样坚持“真理即 是全体（Ｄａｓ Ｗａｈｒｅ ｉｓｔ ｄａｓ Ｇａｎｚｅ） ” ，⑥也有像施勒格尔那样折中地认为： “对于精神，有体系与没有体系 ⑦ 同样是致命的。也许精神必须下决心把二者结合起来。 ” 直到尼采那里， “对于体系的意愿”最终被视 为“缺乏坦诚” （Ｍａｎｇｅｌ ａｎ Ｒｅｃｈｔｓｃｈａｆｆｅｎｈｅｉｔ）与“性格病态” （Ｃｈａｒａｋｔｅｒｋｒａｎｋｈｅｉｔ） ，而“那些搬出体系的思 ⑧ 想家不过是在妄图欺诈。 ” 到 １９ 世纪初期，即使在数学——这个曾经在康德看来唯一具备自明性公理、能够对概念进行先验 建构的科学——领域中，也随着“非欧几何”的诞生⑨，出现了形成多个体系的可能性。 “体系”与“公理” 的涵义也随之发生变迁。希尔伯特的下述观点逐渐得到认同：所谓公理，并不是自明的真理，也不是对 理想事实的描述，亦不是应对现实的规约，更不是假设；公理不过是一项不具备任何本体论规定的命 题，一项用来推导其他新命题的素材。⑩ 有趣的是，２０ 世纪以来对于体系的意愿并没有就此终结。后起的新康德主义者就放弃了旧有的静 态体系观，转而坚持一种动态的、开放的、非封闭的体系概念，强调对科学发展的动态性、研究的可证 伪性（Ｆａｌｌｉｂｉｌｉｓｍｕｓ） 、文化多样性以及人类生活的历史性予以全面考察。 现代数理逻辑的新进展也为 公理化的人工语言体系带来了新的可能，其催生出来的分析哲学传统也发挥出了全面而久远的影响力， “体系化的精神”由此被重新唤起。在社会学领域，甚至出现了卢曼的体系理论（Ｓｙｓｔｅｍｔｈｅｏｒｉｅ，通译“系 统理论” ） 。有许多论者认为，一种体系学（Ｓｙｓｔｅｍａｔｉｋ）依然是值得追求的。 ①参见［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ６２９ 页。 ② Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｊöｒｇ Ｓａｎｄｋüｈｌｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｅｎｚｙｋｌｏｐäｄｉｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ ３：Ｑ－Ｚ，Ｆｅｌｉｘ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ ２０１０，Ｓ． ２６７０． ③参见［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ６２３ 页；以及［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田 译，上海人民出版社 ２００５ 年版，第 ２ 页。 ④参见［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ２－３ 页。 ⑤同上，第 １０ 页。 ⑥［德］黑格尔：《精神现象学》，贺麟、王玖兴译，商务印书馆 １９８１ 年版，第 １２ 页。 ⑦［德］施勒格尔：《雅典娜神殿断片集》，李伯杰译，三联书店 ２００３ 年版，第 ６０ 页。 ⑧ Ｎｉｅｔｚｓｃｈｅ，Ｇｅｓａｍｍｅｌｔｅ Ｗｅｒｋｅ，１８９５－１９１２，Ｂｄ． ＶＩＩＩ，Ｓ． ６４ ｂｚｗ． Ｂｄ． ＸＩＶ，Ｓ． ３５４． Ｚｉｔｉｅｒｔ ｎａｃｈ：Ｈａｎｓ Ｊöｒｇ Ｓａｎｄｋüｈｌｅｒ（Ｈｒｓｇ．）， Ｅｎｚｙｋｌｏｐäｄｉｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ ３：Ｑ－Ｚ，Ｆｅｌｉｘ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ ２０１０，Ｓ． ２６７１． ⑨在 １９ 世纪，欧几里得几何中的第五项公认观念（即“整体大于部分”），尤其是他的第五项预设（即“过直线外一点有且仅有一条 直线与已知直线平行”）被相继推翻，从而宣告了“非欧几何”的诞生。Ｖｇｌ． „Ａｒｔｉｋｅｌ：Ａｘｉｏｍａｔｉｋ“，ｉｎ：Ｊｏａｃｈｉｍ Ｒｉｔｔｅｒ ｕｎｄ Ｋａｒｌｆｒｉｅｄ Ｇｒüｎｄｅｒ （Ｈｒｓｇ．），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈｅｓ Ｗöｒｔｅｒｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ １：Ａ－Ｃ，Ｂａｓｅｌ：Ｓｃｈｗａｂｅ ＆ Ｃｏ． ＡＧ，１９９８，Ｓ． ７５０ ｆ． ⑩ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７５０． Ｖｇｌ． „ＡｒｔｉｋｅｌＳｙｓｔｅｍ“，ｉｎ：Ｈａｎｓ Ｊöｒｇ Ｓａｎｄｋüｈｌｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｅｎｚｙｋｌｏｐäｄｉｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ ３：Ｑ－Ｚ，Ｆｅｌｉｘ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ ２０１０，Ｓ． ２６７１ ｆ．
·37·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
（二）法律体系的思想 早在古希腊时期，当柏拉图写到： “人们应当在制定法之前设置一个序言，用来阐明该制定法的意 ① 义” ， 此时他已经开始注意到法律的结构问题。但法律体系的发展与成熟则要归功于罗马。到罗马共 和国晚期，伴随着罗马法自身实践的积累，以及希腊化时代的斯多噶哲学的影响，体系化的法学教科书 开始出现，其中流传最为广泛的要属盖尤斯的《法学阶梯》 。该书一开篇就将法律区分为万民法与罗马 的市民法，后者又被描述为由法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示、 法学家的解答所共同构成的整体；接下来他又根据法律的不同内容，区分出人法、物法和诉讼法三个 部分，从而将既有的罗马法塑造成了一套完善而有序的法律体系。②罗马法学家们历经数代的体系化努 力，最终在很大程度上体现在了优士丁尼《民法大全》之中。 上述优士丁尼《民法大全》在中世纪晚期被重新发现，围绕对这一文献的研究，在意大利的博洛尼 亚大学形成了早期的“注释法学派” ，他们通过借鉴经院哲学的方法来注释罗马法。到后期注释法学派 时期，法学家也开始借鉴亚里士多德的科学方法。③如前所述，亚里士多德《后分析篇》的重新发现，也 影响到了 １３ 世纪的评注法学派，使其开始遵循严格的三段论方法。④后来的人文主义法学派，也为罗马 法典籍的体系化做出了持续的理论努力。⑤ 近代以来，随着理性主义哲学的兴起，自然法的近代版本——理性法（Ｖｅｒｎｕｎｆｔｒｅｃｈｔ）——学说也 争相登场。如霍布斯就运用“组合—分解方法”推导出人类社会的若干“自然法则” ，这种方法又直接影 响了普芬道夫的自然法学说。⑥这些理性主义的自然法思想，在遵循体系化的理性来铸造新的法典方面 毫无分歧，并最终催生了法国的《拿破仑民法典》等近代法典。 《拿破仑民法典》在欧洲其他国家的传播， 激起了法学理论界对法律的体系性与历史性的反思甚至论战。这种反思虽然带有同时代的哲学话语痕 迹，但更多地透现出法律体系以及法学本身的独特性。 德国法学家萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一文中就坚持认为，法律具有其民族性与历史 性，因而反对效仿《拿破仑民法典》而仓促启动立法工程。⑦虽然如此，他在《当代罗马法体系》的开篇 却明确将自己的方法命名为“体系化方法” （ｓｙｓｔｅｍａｔｉｓｃｈｅ Ｍｅｔｈｏｄｅ） ，因为在他看来，通过对法律关系的 内在关联或者亲和性进行认识和描述，能够将具体的法律概念与法律规则连接成一个大的统一体。⑧ 对于这两种看似相互矛盾的立场，萨维尼澄清到，法官的判决需要一个更深层次的基础，即法律关系 （Ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓｓｅ） 。法律关系具有一种有机的本性（ｅｉｎｅ ｏｒｇａｎｉｓｃｈｅ Ｎａｔｕｒ） ，这不仅体现在其各组成部 分的体系性关联之中，也体现在它的持续发展之中，体现在它的产生和消灭方式之中。⑨进一步的，法 律规则也需要一个更为深层次的基础，萨维尼称之为“法律制度” （Ｒｅｃｈｔｓｉｎｓｔｉｔｕｔｅ） ，它们是各个法律关 系的原型。最终，所有的法律制度连接成为一个有机的体系。⑩在法学方法论层面，体系化因素也与语 法因素、逻辑因素和历史因素一起构成了制定法解释的四项因素。 实际上，萨维尼的整部《当代罗马 法体系》分别由物法、债法、家庭法、继承法所构成，它们正是按照法律关系的类型进行规划布局的。 作为萨维尼的传承者，普赫塔更明确地指出，民族精神正是通过法学家——如当时 １９ 世纪德国的 ①参见［古希腊］柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社 ２００１ 年版，第 １３２－１３３ 页。 ②参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社 ２００８ 年版，第 １－５ 页。 ③ Ｓｅｅ Ａｎｄｒｅａ Ｅｒｒｅｒａ， “Ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆ Ｌｏｇｉｃ ｉｎ ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｇｌｏｓｓａｔｏｒｓ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｎｔａｔｏｒｓ”，ｉｎ：Ｔｈｅ Ｊｕｒｉｓｔｓ’ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｏｆ Ｌａｗ ｆｒｏｍ Ｒｏｍｅ ｔｏ ｔｈｅ Ｓｅｖｅｎｔｅｅｎｔｈ Ｃｅｎｔｕｒｙ，ｅｄ． Ａｎｄｒｅａ Ｐａｄｏｖａｎｉａｎｄ Ｐｅｔｅｒ Ｇ． Ｓｔｅｉｎ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ ２００７，ｐｐ． １０５－１０７． ④ Ｉｂｉｄ．，ｐｐ． １３６－１４１． ⑤ Ｖｇｌ． Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈ Ｂｅｒｇｆｅｌｄ，Ｆｒａｎｃｉｓｃｕｓ Ｃｏｎｎａｎｕｓ（１５０８－１５５１），ｅｉｎ Ｓｙｓｔｅｍａｔｉｋｅｒ ｄｅｓ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｅｓ，Ｋöｌｎ：Ｂöｈｌａｕ－Ｖｅｒｌａｇ，１９６８． ⑥ Ｖｇｌ． Ｍａｌｔｅ Ｄｉｅｓｓｅｌｈｏｒｓｔ，Ｕｒｓｐｒüｎｇｅ ｄｅｓ ｍｏｄｅｒｎｅｎ Ｓｙｓｔｅｍｄｅｎｋｅｎｓ ｂｅｉ Ｈｏｂｂｅｓ，１９６８． ⑦参见［德］弗里德里希 · 卡尔 · 冯 · 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社 ２００１ 年版，第 ７ 页，以 及第 ３５－４０ 页。 ⑧ Ｖｇｌ． Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｃａｒｌ ｖｏｎ Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍ ｄｅｓ ｈｅｕｔｉｇｅｎ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ １，Ｂｅｒｌｉｎ １８４０，Ｓ． ｘｘｘｖｉ． 中译本参见［德］萨维尼：《当 代罗马法体系（第一卷）》，朱虎译，中国法制出版社 ２０１０ 年版，前言第 １４－１５ 页。 ⑨ Ｖｇｌ． ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ６－７． 同上，第 ９－１０ 页。 ⑩ Ｖｇｌ． ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ９－１１． 同上，第 １１－１４ 页。 ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ２１２－２１６． ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ３８９．
·38·
法律体系如何可能？ 潘德克顿法学家——的科学工作才最终被转化为了法律体系。①不过在普赫塔看来，萨维尼的上述法律 关系体系（Ｓｙｓｔｅｍｅ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓｓｅ）尚有不足之处：首先，通过区分不同的法律关系——如私法 关系、公法关系、教会法关系，其中私法关系又包括所有权关系、债的关系、动产关系、继承关系、家庭 关系——虽然注重了人的差异性，而没有注意到人作为人格而具有的共同性，那就是：自由意志，以 及由此衍生出来的权利；其次，法律关系的种类是无限多样的，而且存在不可避免的相互重叠。②前述 法律关系体系之所以存在不足，究其原因，在于没有基于一个统一的原则来形成整个法律体系。因而， 普赫塔认为应当以人格的自由意志作为最高原则，建构出一套法律权利体系（Ｓｙｓｔｅｍ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｅ） ，具体 ③ 包括：对本人的权利、对物权、对行为的权利、对人权、对动产的权利。 从这个意义上讲，正如他本人 所宣称的，普赫塔建构起了更为严格的法律“概念谱系” （Ｇｅｎｅａｌｏｇｉｅ ｄｅｒ Ｂｅｇｒｉｆｆｅ） 。④正是这一法律体系， 被同一时期的法哲学家斯达尔批判为“抽象的” 、 “不及物的” 、普遍化的概念体系。斯达尔更强调生活 关系与法律制度之间的有机关联、前后相继，而不认为法律自身有一个最高原则；相反，这种最高原则 只能是伦理性的，并存在于上帝的位格之中。⑤ 虽然遭遇到斯达尔以及类似的批评，但是法律体系依然不乏热烈的追求者。早期的耶林也曾认 为法律概念可以“自我繁衍，创造新概念” （ｓｉｃｈ ｐａａｒｅｎ，ｎｅｕｅ ｅｒｚｅｕｇｅｎ） ，⑥ 并醉心于他认为高级的“建 构法学” （Ｋｏｎｓｔｒｕｋｔｉｏｎｓｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ） 。⑦ 但后期的耶林，在经历了重大理论转变后，将之前的潘德克 顿法学——以及自己的建构法学——一概批判为“概念法学” （Ｂｅｇｒｉｆｆｓｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ） ，转而关注法律 中的目的。⑧ 作为耶林的传承者，赫克将概念法学的体系称为“外部”体系，认为其意义仅限于对法 律秩序进行“可视化” （Ｓｉｃｈｔｂａｒｍａｃｈｕｎｇ）描述；而他本人倡导的利益法学，转而追求关注法律实质 关联（Ｓａｃｈｚｕｓａｍｍｅｎｈａｎｇ）的“内部”体系，对个案的价值冲突寻求妥当的裁判。⑨ 目前，根据卡纳利 斯在《法学中体系思维与体系概念》一书中的区分，通常将前一种体系称为“公理化—演绎性体系” （ａｘｉｏｍａｔｉｓｃｈ－ｄｅｄｕｋｔｉｖｅｓ Ｓｙｓｔｅｍ）⑩，而将经由赫克的利益法学以及当代“评价法学”发展而来的体系称之 为“价值论—目的论体系” （ａｘｉｏｌｏｇｉｓｃｈ－ｔｅｌｅｏｌｏｇｉｓｃｈｅｓ Ｓｙｓｔｅｍ） 。在卡纳利斯看来，后者是通过“一般法律 原则” （ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ）及其具体化来形成法律体系的。原则不同于公理：公理具有无矛盾 性、封闭性与静态性，而原则允许存在彼此矛盾，具有开放性与动态性。 拉伦茨也评述到： “法学中除 抽象概念外，这几十年来才开始应用其他思考形态，例如，类型、主导思想、须具体化的原则以及规定 功能的概念。由之可以产生建构他种体系的根据。……其于法学中的实现，迄今仅处于开始阶段。许多 法学家仍然倾向将体系等同抽象观点式的体系。即使在今天，也只有少数法学家（即使‘评价法学’的 追随者亦无不同）能不目眩于抽象概念式体系的魅力。 ” 确实，即使在今天，对公理化的、抽象概念式法律体系的追求并未止于拉伦茨的评述，而是伴随着 法律逻辑学、法律论证理论等学科的发展一再跃入法律人的视野。诺伊曼就指出，形式逻辑虽然以公 理化为前提，但反之并不成立，公理化并不必然要求形式化，而是可以容纳日常语言中的——包含价值 评价的——概念；当代的公理化法律体系，不再像 １９ 世纪的概念法学那样预设一套既定的概念体系， 而是根据合目的性来选择适用于某一法律领域的若干公理；此外，近年来为人们所争论不休的公理学 ① Ｖｇｌ． Ｇｅｏｒｇ Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｐｕｃｈｔａ，Ｃｕｒｓｕｓ ｄｅｒ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｎ，Ｂａｎｄ １，３． Ａｕｆｌ．，ｎａｃｈ ｄｅｍ Ｔｏｄｅ ｄｅｓ Ｖｅｒｆａｓｓｅｒｓ ｂｅｓｏｒｇｔ ｖｏｎ Ａ． Ｒｕｄｏｒｆｆ，Ｄｒｕｃｋ ｕｎｄ Ｖｅｒｌａｇ ｖｏｎ Ｂｒｅｉｔｋｏｐｆ ｕｎｄ Ｈäｒｔｅｌ，Ｌｅｉｐｚｉｇ １８５０，Ｓ． ３７ ｆ． ② ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７７． ③ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７８－９１． ④ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １０１． ⑤ Ｖｇｌ． Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｊｕｌｉｕｓ Ｓｔａｈｌ，Ｄｉｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ ｄｅｓ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ ２，６． Ａｕｆｌ．，Ｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｌｉｃｈｅ Ｂｕｃｈｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔ，Ｄａｒｍｓｔａｄｔ １９６３，Ｓ． ２９３－２９９ ｆｆ． ⑥ Ｖｇｌ． Ｒｕｄｏｌｆ ｖｏｎ Ｊｈｅｒｉｎｇ，Ｇｅｉｓｔ ｄｅｓ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ，５． Ａｕｆｌ．，Ｂｄ．Ｉ，Ｌｅｉｐｚｉｇ １８５２，Ｓ ２９． ⑦ Ｖｇｌ． Ｒｕｄｏｌｆ ｖｏｎ Ｊｈｅｒｉｎｇ，Ｇｅｉｓｔ ｄｅｓ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ，５． Ａｕｆｌ．，Ｂｄ． ＩＩ．２．，Ｌｅｉｐｚｉｇ １８９４，Ｓ． ３６０． ⑧ Ｖｇｌ． Ｒｕｄｏｌｆ ｖｏｎ Ｊｈｅｒｉｎｇ，Ｓｃｈｅｒｚ ｕｎｄ Ｅｒｎｓｔ ｉｎ ｄｅｒ Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，Ｌｅｉｐｚｉｇ １８８４，Ｓ． ３３７ ｆ． ⑨ Ｖｇｌ． Ｐｈｉｌｉｐｐ Ｈｅｃｋ，Ｂｅｇｒｉｆｆｓｂｉｌｄｕｎｇ ｕｎｄ Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉ－ｓｐｒｕｄｅｎｚ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ １９３２，Ｓ． １３９－１８８ ｆｆ． ⑩ Ｖｇｌ． Ｃｌａｕｓ－Ｗｉｌｈｅｌｍ Ｃａｎａｒｉｓ，Ｓｙｓｔｅｍｄｅｎｋｅｎ ｕｎｄ Ｓｙｓｔｅｍｂｅｇｒｉｆｆ ｉｎ ｄｅｒ Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，２． Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ，Ｂｅｒｌｉｎ １９８３，Ｓ． ２５ ｆ． ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ４０－６０ ｆｆ． ［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京商务印书馆 ２００３ 年版，第 ３１７ 页。
·39·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
（Ａｘｉｏｍａｔｉｋ）与论题学（Ｔｏｐｉｋ） ，二者在他看来并不完全互相排斥——论题学涉及命题的选择，而公理学 涉及命题的排序。①实际上，伴随着当代法律理论上对于法律的概念之探讨，以及当代规范逻辑（或曰 道义逻辑，Ｎｏｒｍｌｏｇｉｋ，ｄｅｏｎｔｉｓｃｈｅＬｏｇｉｋ）的发展，新近还出现了由规则与原则相结合的体系模式（Ｒｅｇｅｌｎ／ Ｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ－Ｍｏｄｅｌｌ） 。②之所以能将法律体系视为“规则”与“原则”的结合，是将后面二者的区别仅仅视 为道义论层面的差异，即前者是确定性的应然命令，后者是具有初显性的最佳化要求，因而都可以归属 于“规范” （Ｎｏｒｍ）概念之下。③又由于法律规则能够涵摄一定的生活事态，具有可演绎性的特征；而法 律原则需要在具体个案中权衡适用，具有价值评价的取向，所以这种基于规范论—道义论的、规则与原 则相结合的法律体系模式，在一定程度上是对前述公理化—演绎性体系与价值论—目的论体系的重构。
二、法律体系的要素 虽然关于法律体系及其可能模式还存在持久的争论，但是在此我们首先有必要对法律体系的概念 进行初步的界定。所谓法律体系，即是通过若干法律要素，以及这些法律要素之间形成的若干关系，按 照一定的结构所形成的集合。这些法律要素，依据彼此之间的不同关系，也可能分别形成若干子体系 （子集） ，然后进一步形成统一的法律体系。显然，在此并没有强调法律的公理，以及法律体系的公理化。 或者说，我们更多地借鉴了前述希尔伯特对公理的重新界定，即：公理不过是一项不具备任何本体论 规定的命题，一项用来推导其他新命题的素材。④此外，根据拉兹的看法，一项完善的“法律体系理论” 必须涵盖以下四个方面的问题，它们是：法律体系的存在标准问题，法律体系的识别标准问题（以及与 此相关的成员资格问题） ，法律体系的结构问题，以及法律体系的内容问题。⑤下文虽然会在不同程度 上涉及这些问题，但是并没有套用拉兹的分析框架，而是更多地从法律教义学自身的问题意识着眼，对 法律体系的要素、结构及其品质进行逐层的探究。 法律体系是由哪些要素构成的呢？关于这个问题，历来的法学家们各自提出了不同的可能选择：譬 如上文提及的法律关系（如萨维尼） 、法律权利（如普赫塔） 、法律目的（如耶林） 、法律利益（如赫克） 、法 律类型（如拉伦茨） 、一般法律原则（如卡纳利斯） ；此外，从当代法律理论与规范逻辑出发，还有以下可 能选择，即：权利和义务等基本法律概念或关系 （如霍菲尔德） 、法律规范 （如凯尔森） 、法律规则 （如哈特） 、 法律原则（如德沃金） 。由于对法律体系之要素的选择具有一定的合目的性，而且考虑到我们正处于当代 法律理论与规范逻辑的论域之中，因而本文选择法律规范（包含规则与原则）作为法律体系的要素。 （一）法律的规范与规范性 １． 法律规范作为行动理由 将法律规范作为法律体系的要素，乃是基于对法律的规范性特征之认识。从实践哲学来看，法律 的规范性意味着：法律条文表达了一定的规范；而规范构成了人们的动机（Ｔｒｉｅｂｆｅｄｅｒ）或行动理由 （Ｂｅｗｅｇｕｎｇｓｇｒｕｎｄ，ｒｅａｓｏｎ ｆｏｒ ａｃｔｉｏｎ） 。康德就认为，如果某人的行为仅仅是合乎道德责任（ｐｆｌｉｃｈｔｍäßｉｇ） ， 而非出于道德责任（ａｕｓ Ｐｆｌｉｃｈｔ） ，那么道德律对他而言还没有真正的约束力（Ｖｅｒｂｉｎｄｌｉｃｈｋｅｉｔ） 。⑥至于对 行为动机的关切——尤其是在康德本人看来——是否同样适用于法律领域，目前还存在持续的争议。 争议的焦点集中于： “道德的绝对命令”与“法律的普遍原则”在康德文本中的关系。众所周知，康德一 方面在《道德形而上学原理》中将道德的绝对命令定义为“要只按照你同时认为也能成为普遍法则的准 则去行动” ；⑦另一方面，他在《法的形而上学原理》 （即《道德形而上学》第一部分）中将法律的普遍原 ① Ｖｇｌ． Ｕｌｆｒｉｄ Ｎｅｕｍａｎｎ，„Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ Ｌｏｇｉｋ“，ｉｎ：Ａｒｔｈｕｒ Ｋａｕｆｍａｎｎ，Ｗｉｎｆｒｉｅｄ Ｈａｓｓｅｍｅｒ，Ｕｌｆｒｉｄ Ｎｅｕｍａｎｎ（Ｈｒｓｇ．），Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ ｕｎｄ Ｒｅｃｈｔｓｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｅｇｅｎｗａｒｔ，８． Ａｕｆｌ．，Ｃ． Ｆ． Ｍüｌｌｅｒ ２０１１，Ｓ． ３０８－３０９ ｆｆ． ② Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ，Ｂａｄｅｎ－Ｂａｄｅｎ：Ｎｏｍｏｓ Ｖｅｒｌａｇｓｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔ １９８５，Ｓ． １１７－１２２ ｆｆ． ③ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７１－７７ ｆｆ． ④ Ｖｇｌ． „Ａｒｔｉｋｅｌ：Ａｘｉｏｍａｔｉｋ“，ｉｎ：Ｊｏａｃｈｉｍ Ｒｉｔｔｅｒ ｕｎｄ Ｋａｒｌｆｒｉｅｄ Ｇｒüｎｄｅｒ（Ｈｒｓｇ．），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈｅｓ Ｗöｒｔｅｒｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，Ｂａｎｄ １：Ａ－Ｃ， Ｂａｓｅｌ：Ｓｃｈｗａｂｅ ＆ Ｃｏ． ＡＧ，１９９８，Ｓ． ７５０ ｆ． ⑤ Ｓｅｅ Ｊｏｓｅｐｈ Ｒａｚ，Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ，ｐ． １ ａｎｄ ｂｅｌｏｗ． ⑥参见［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社 ２００５ 年版，第 １２－１４ 页；以及［德］康德：《实践理性批判》， 邓晓芒译，人民出版社 ２０１０ 年版，第 ９８－１２１ 页。 ⑦参见［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社 ２００５ 年版，第 ３９ 页。
·40·
法律体系如何可能？ 则定义为“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一项普遍法则，能够和所有其他人的自由 并存” 。①显然，法律的普遍原则仅限于与外在法则相符合，这使它有别于道德的绝对命令；但是令人 困惑之处在于：为何法律与道德命令同样需要满足可普遍化的要求？——德国法哲学家拉尔夫 · 德莱 尔认为，康德的道德绝对命令包含了两种可能的运用（ｚｗｅｉＧｅｂｒäｕｃｈｅ ｄｅｓ ｋａｔｅｇｏｒｉｓｃｈｅｎ Ｉｍｐｅｒａｔｉｖｅｓ） ：一 种是法律的运用，关注行为是否外在地合乎责任；一种是伦理的运用，关注行为是否内在地出于责任。 ② 而正如康德所言，二者统一于“道德的最高原则” 。③阿列克西并不完全赞同德莱尔对法律与伦理的简 单划分，而是认为，康德对法律普遍原则的定义恰恰反映了法律与伦理、道德的紧张关系。④也就是说， 虽然从动机上讲，伦理责任的动机是对法则本身的敬重，法律责任的动机是外在强制，然而即便康德也 曾指出，法律责任最终也是一种“间接的伦理责任” 。⑤就本文而言，唯需强调的是：从行为动机的角度 理解法律的规范性，是可行的。 当代不少法律理论家就承接了类似的研究路径。譬如在拉兹看来，法律规范构成了人们行动的排 他性理由（ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ ｒｅａｓｏｎｓ） 。如果某人虽然采取了符合法律规范的行动，却是以道德规范，或者超越法 律之外的其他规范作为理由，而并非以法律规范作为唯一的行动理由，甚至也不是首要的行动理由，那 么此时法律的规范性就遭受了影响。⑥ ２． 完整的、一般的法律规范 从规范逻辑来看，一项完整的、一般的法律规范（ｓｅｌｂｓｔäｎｄｉｇｅ，ｇｅｎｅｒｅｌｌｅ Ｎｒｏｍ） ，是由一定的事实 构成与法律后果构成的假言句，再加上必须、禁止、允许等规范模态词而形成的；换言之，是一项假 言命令句（ｈｙｐｏｔｈｅｔｉｓｃｈｅ Ｉｍｐｅｒａｔｉｖｅ） 。⑦ 其中的事实构成与法律后果又是由大量精致的概念或者类型 构成的。当然，除了这种完整的、一般的法律规范，法律人日常打交道的还有某些不完整的法律规范 （ｕｎｖｏｌｌｓｔäｎｄｉｇｅ Ｎｏｒｍ） ，⑧它们缺乏上述某些因素，因而需要从其它规范那里得到填补和完善。此外，还 存在某些不具有一般性的个别规范（ｉｎｄｉｖｉｄｕｅｌｌｅ Ｎｏｒｍ） ，⑨如法官的个案判决，具体的行政行为，它们也 构成了相应主体的行为理由。 ３． 法律概念与类型 法律规范的规范性，首要体现在法律规范的事实构成与法律后果中所包含的概念与类型上。从 现代谓词逻辑的角度来看，概念就是针对个体变元的性质谓词或关系谓词（ｐｒｅｄｉｃａｔｏｒｓ ｏｆ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｒ ｒｅｌａｔｉｏｎ） ，可能处在不同的位阶，具有不同的抽象程度。⑩ 在日常言谈中，我们通过概念来表述对象的 性质或关系，也就是对它们进行述谓（ｐｒｅｄｉｃａｔｅ） 。 概念因而就是我们言谈时的语言使用规则（ “习惯用 语” ，Ｓｐｒａｃｈｇｅｂｒａｕｃｈ） ；或者说，规则对于概念具有构成性 ——我们使用什么样的概念，就意味着我们 ① Ｖｇｌ． Ｉｍｍａｎｕｅｌ Ｋａｎｔ，Ｍｅｔａｐｈｙｓｉｓｃｈｅ Ａｎｆａｎｇｓｇｒüｎｄｅ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ（Ｍｅｔａｐｈｙｓｉｋ ｄｅｒ Ｓｉｔｔｅｎ． Ｅｒｓｔｅｒ Ｔｅｉｌ），３． Ａｕｆｌ．，ｈｇ． ｖ． Ｂｅｒｎｄ Ｌｕｄｗｉｇ， Ｆｅｌｉｋ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ ２００９，Ｓ． ２３１ ｆ． ② Ｖｇｌ． Ｒａｌｆ Ｄｒｅｉｅｒ，„Ｚｕｒ Ｅｉｎｈｅｉｔ ｄｅｒ ｐｒａｋｔｉｓｃｈｅｎ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ Ｋａｎｔｓ“，ｉｎ：ｄｅｒｓ．，Ｒｅｃｈｔ－Ｍｏｒａｌ－Ｉｄｅｏｌｏｇｉｅ． Ｓｔｕｄｉｅｎ ｚｕｒ Ｒｅｃｈｔｓｔｈｅｏｒｉｅ， Ｓｕｈｒｋａｍｐ Ｖｅｒｌａｇ，Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ ａｍ Ｍａｉｎ １９８１，Ｓ． ２９２－２９３ ｆｆ． ③参见［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社 ２００５ 年版，第 ７ 页。 ④ Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，„Ｒａｌｆ Ｄｒｅｉｅｒｓ Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ ｄｅｒ Ｋａｎｔｓ Ｒｅｃｈｔｓｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ“，ｉｎ：ｄｅｒｓ．（Ｈｇ．），Ｉｎｔｅｇｒａｔｉｖｅｓ Ｖｅｒｓｔｅｈｅｎ． Ｚｕｒ Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ Ｒａｌｆ Ｄｒｅｉｅｒｓ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ ２００５，Ｓ． ９５－１０９；ａｕｃｈ Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，„Ｋａｎｔｓ Ｂｅｇｒｉｆｆ ｄｅｓ ｐｒａｋｔｉｓｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｅｓ“，ｉｎ：Ｏｋｋｏ Ｂｅｈｒｅｎｄｓ（Ｈｇ．） ， Ｄｅｒ ｂｉｂｌｉｓｃｈｅ Ｇｅｓｅｔｚｅｓｂｅｇｒｉｆｆ． Ａｕｆ ｄｅｎ Ｓｐｕｒｅｎ ｓｅｉｎｅｒ Ｓäｋｕｌａｒｉｓｉｅｒｕｎｇ，Ｖａｎｄｅｎｒｏｅｃｋ＆ Ｒｕｐｒｅｃｈｔ，Ｇöｔｔｉｎｇｅｎ ２００６，Ｓ． １９７－２１６ ｆｆ． ⑤ Ｖｇｌ． Ｉｍｍａｎｕｅｌ Ｋａｎｔ，Ｍｅｔａｐｈｙｓｉｓｃｈｅ Ａｎｆａｎｇｓｇｒüｎｄｅ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ （Ｍｅｔａｐｈｙｓｉｋ ｄｅｒ Ｓｉｔｔｅｎ． Ｅｒｓｔｅｒ Ｔｅｉｌ），３． Ａｕｆｌ．，ｈｇ． ｖ． Ｂｅｒｎｄ Ｌｕｄｗｉｇ，Ｆｅｌｉｋ Ｍｅｉｎｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈａｍｂｕｒｇ ２００９，Ｓ． ２２１ ｆ． ⑥ Ｓｅｅ Ｊｏｓｅｐｈ Ｒａｚ，Ｐｒａｃｔｉｃａｌ Ｒｅａｓｏｎ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，２ｎｄ ｅｄ．，Ｐｒｉｎｃｅｔｏｎ：Ｐｒｉｎｃｅｔｏｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ１９９０，ｐｐ． ３５－４８，ａｎｄ １５４－１５５． ⑦ Ｖｇｌ． Ｋａｒｌ Ｅｎｇｉｓｃｈ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ Ｄｅｎｋｅｎ，１０． Ａｕｆｌ．，ｈｒｓｇ． Ｔｈｏｍａｓ Ｗüｒｔｅｎｂｅｒｇｅｒ ｕｎｄ Ｄｉｒｋ Ｏｔｔｏ，Ｖｅｒｌａｇ Ｗ． Ｋｏｈｌｈａｍｍｅｒ， Ｓｔｕｔｔｇａｒｔ ２００５，Ｓ． ３２－３３ ｆｆ． ⑧ Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１． Ａｕｆｌ．，Ｌｅｉｐｚｉｇ ｕｎｄ Ｗｉｅｎ １９３４，Ｎｅｕｄｒｕｃｋ ｍｉｔ Ｖｏｒｗｏｒｔ ｖｏｎ Ｓｔａｎｌｅｙ Ｌ． Ｐａｕｌｓｏｎ，Ｓｃｉｅｎｔｉａ Ｖｅｒｌａｇ Ａａｌｅｎ，１９８５，Ｓ． ５６，１３３ ｆ． ⑨ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７６． ⑩ Ｓｅｅ Ｒｕｄｏｌｆ Ｃａｒｎａｐ，Ｍｅａｎｉｎｇ ａｎｄ Ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ：Ａ Ｓｔｕｄｙ ｉｎ Ｓｅｍａｎｔｉｃｓ ａｎｄ Ｍｏｄａｌ Ｌｏｇｉｃ，Ｔｈｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｈｉｃａｇｏ Ｐｒｅｓｓ，１９４７，ｐ． ６ ｕｎｄ ２１． Ｉｂｉｄ．，ｐ． ４． Ｖｇｌ． Ｌｕｄｗｉｇ Ｗｉｔｔｇｅｎｓｔｅｉｎ，Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｓｃｈｅ Ｕｎｔｅｒｓｕｃｈｕｎｇｅｎ，２． Ａｕｆｌ．，Ｂｌａｃｋｗｅｌｌ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ Ｌｔｄ． １９５８，§ ８１，Ｓ． ３８ ｆ．
·41·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
将相应的性质或关系赋予给了一定的对象。即使一项法律规范的事实构成部分，如“故意杀人” ，也是 一系列包含规范性内涵的概念，而并非对生活事实本身的描述。 值得注意的是，当代对“概念法学”以及公理化—演绎性法律体系的批评者，常常将矛头指向这种 概念思维，并且针锋相对地引入类型（Ｔｙｐｕｓ）思维来取而代之。①然而，类型在对其对象的性质和关系 进行述谓方面，与概念并非不同。而且，类型思考方式中所包含的合目的性考量、价值导向——譬如拉 伦茨所说的“规范的理念类型”②——并非完全不能容纳到概念思考方式中来。正如科赫与吕斯曼所指 出的，目的、价值虽然通常而言带有明显的规范性内涵，但是这与概念的规则构成性并无抵牾之处，目 的、价值同样是对一定对象的述谓。③类型思考方式的真正优势在于，类型与个例有更为直观的联系； 相较于带有规则性的概念，类型更多地反映和发挥了人的经验理性。 ４． 道义模态词与基本法律关系 法律规范的规范性更集中地体现在它所使用的三种道义模态词（ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｉｓｃｈｅ Ｍｏｄａｌｉｔäｔｅｎ）之上， 即：命令、禁止与允许。当这些模态词指向公民的具体行动时，就对应产生了义务（即命令作为） 、无义务 （或“特权” ，即不命令作为） 、无权利（即禁止作为） 、权利（即允许）这四项基本法律概念或法律关系；④ 当然，这些模态也可能指向某种特殊的行动——即规范创设的变更，或者公民或官员的法律地位之变 更——，这时就与上述三种模态词对应产生了责任（即命令变更） 、无权力（即不命令变更） 、无责任（或 “豁免” ，即禁止变更） 、权力（即允许变更）这四项基本法律概念或法律关系。⑤指向前四种法律概念的 规范，通常被称为行动规范（Ｖｅｒｈａｌｔｅｎｓｎｏｒｍ） ；而指向后四种法律概念的规范，由于不直接涉及行动， 而是涉及规范或地位的变更，因而归属于另一种类型的规范，我们称之为授权规范（Ｅｒｍäｃｈｔｉｇｕｎｇｓｎｏｒｍ， Ｋｏｍｐｅｔｅｎｚｎｏｒｍ，ｃｏｎｆｅｒｉｎｇｐｏｗｅｒｓ ｎｏｒｍ） 。⑥ ５． 疑难案件 至此我们获得了对法律规范及其规范性的基本认识，但这还仅限于清晰案件的情形。由于法律概 念可能存在多义性（Ｍｅｈｒｄｅｕｔｉｇｋｅｉｔ） 、模糊性（Ｖａｇｈｅｉｔ）以及评价的开放空间（ｏｐｅｎ－ｔｅｘｔｕｒｅ，ｅｖａｌｕａｔｉｖｅ Ｏｆｆｅｎｈｅｉｔ） ，法律规范之间可能存在冲突（Ｎｏｒｍｗｉｄｅｒｓｐｒüｃｈｅ） ，尤其是价值冲突（Ｗｅｒｔｅｋｏｎｆｌｉｋｔ） ，这就导 致了疑难案件的出现。⑦在这些疑难案件中，无法将生活事实涵摄于确定的法律规范之下，法律三段论 将不再奏效。正是在这个意义上，前述公理化—演绎性法律体系的梦想才变得真正可疑起来！通过传 统法学方法论中的法律解释规准（ｃａｎｏｎｅｓ ｄｅｒ Ａｕｓｌｅｇｕｎｇ） ，⑧或者通过赫克对概念核（Ｂｅｇｒｉｆｆｓｋｅｒｎ）与概 ⑨ 念晕（Ｂｅｇｒｉｆｆｓｈｏｆ）的区分， 以及哈特对概念的核心地带与阴影地带之区分，⑩固然可以在一定程度上消 除法律概念的多义性与模糊性；但在评价的开放空间中，在哈特看来，由于不存在确定的法律规范（哈 特称之为“法律规则” ） ，因而只能交由该案的法官进行自由裁量。 针对哈特的这一观点，德沃金认为， 疑难案件中的法官虽然没有可以援引法律规则，但依然要受到某些法律原则的约束。 而关于“法律原 则”的探讨，将深化我们对法律规范以及整个法律体系的认识。 ①［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 ２００４ 年版，第 ３３７－３４８ 页。 ②［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 ２００４ 年版，第 ３３９ 页。 ③ Ｈａｎｓ－Ｊｏａｃｈｉｍ Ｋｏｃｈ／Ｈｅｌｍｕｔ Ｒüßｍａｎｎ，Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ Ｂｅｇｒüｎｄｕｎｇｓｌｅｈｒｅ，Ｍüｎｃｈｅｎ：Ｂｅｃｋ １９８２，Ｓ． ７３－７７ ｆｆ． ④ Ｓｅｅ Ｗｅｓｌｅｙ Ｎｅｗｃｏｍｂ Ｈｏｈｆｅｌｄ， “Ｓｏｍｅ Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｌｅｇａｌ Ｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎｓ Ａｓ Ａｐｐｌｉｅｄ ｉｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｒｅａｓｏｎｉｎｇ”，ｉｎ：ｈｉｓ Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｌｅｇａｌ Ｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎｓ Ａｓ Ａｐｐｌｉｅｄ ｉｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｒｅａｓｏｎｉｎｇ ａｎｄ Ｏｔｈｅｒ Ｌｅｇａｌ Ｅｓｓａｙｓ，ｅｄ． ｂｙ Ｗａｌｔｅｒ Ｗｈｅｅｌｅｒ Ｃｏｏｋ，Ｙａｌｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９２３，ｐ． ３６； ａｕｃｈｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ，１９８５，Ｓ． １８５－１９４ ｆｆ． ⑤ Ｓｅｅ Ｗｅｓｌｅｙ Ｎｅｗｃｏｍｂ ＨｏｈｆｅｌｄＨｏｈｆｅｌｄ，Ｉｂｉｄ．，ｐ． ３６．；ａｕｃｈｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ２１８－２１９ ｆｆ． ⑥ Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，２． Ａｕｆｌ．，１９６０，Ｎａｃｈｄｒｕｃｋ ｖｏｎ ÖｓｔｅｒｒｅｉｃｈｉｓｃｈｅＳｔａａｔｓｄｒｕｃｋｅｒｅｉ １９９２，Ｓ． １３９－１４２ ｆｆ．；ａｌｓｏ ｓｅｅ Ｈ．Ｌ．Ａ． Ｈａｒｔ，Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ，２． ｅｄ． ｗｉｔｈ ａ Ｐｏｓｔｓｒｉｃｐｔ ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｐｅｎｅｌｏｐｅ Ａ． Ｂｕｌｌｏｃｈ ａｎｄ Ｊｏｓｅｐｈ Ｒａｚ，Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ １９９４，ｐｐ． ８０－８１． ⑦ Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎ Ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ，ＳｕｈｒｋａｍｐＶｅｒｌａｇ，Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ ａｍ Ｍａｉｎ １９７８，Ｓ． １７－１８ ｆｆ． Ｆｏｒ „Ｏｐｅｎ－ｔｅｘｔｕｒｅ“， ａｌｓｏ ｓｅｅ Ｈ．Ｌ．Ａ． Ｈａｒｔ，Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ，２． ｅｄ．，１９９４，ｐ． １２８． ⑧ Ｖｇｌ． Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｃａｒｌ ｖｏｎ Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍ ｄｅｓ ｈｅｕｔｉｇｅｎ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ １，Ｂｅｒｌｉｎ １８４０，Ｓ． ２１２ ｆｆ． ⑨ Ｖｇｌ． Ｐｈｉｌｌｉｐ Ｈｅｃｋ，Ｂｅｇｒｉｆｆｓｂｉｌｄｕｎｇ ｕｎｄ Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉ－ｓｐｒｕｄｅｎｚ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ １９３２，Ｓ． ５２－６１ ｆｆ． ⑩ Ｓｅｅ Ｈ．Ｌ．Ａ． Ｈａｒｔ，Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ，２． ｅｄ．，１９９４，ｐｐ． １２－１３． Ｓｅｅ Ｈ．Ｌ．Ａ． Ｈａｒｔ，ｉｂｉｄ．，ｐｐ． １４１－１４７． Ｓｅｅ Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ｔａｋｉｎｇ Ｒｉｇｈｔｓ Ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ，Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ １９７７，ｐｐ． ３１－３９．
·42·
法律体系如何可能？ （二）法律规则与法律原则 １． 规范、公理与“一般法律原则” 德 国 法 学 家 埃 塞 尔 最 早 在 １９５６ 年 发 表 的《 私 法 续 造 中 的 原 则 与 规 范 》一 书 中，将 法 律 原 则 （Ｇｒｕｎｄｓａｔｚ）明确视为有别于传统法律规范（Ｎｏｒｍ）的独特范畴。①关于法律规范，他借用马克斯 · 韦伯 的术语，认为大陆法系传统上所说的“规范”就是由一套官僚班子根据一定的标准事先确定好了适用 范围与适用方式的法律命题（Ｒｅｃｈｔｓｓａｔｚ）或者指令（Ｗｅｉｓｕｎｇ） ，具有可确定性（ｂｅｓｔｉｍｍｂａｒ）与可适用性 （ａｎｗｅｎｄｂａｒ）的特征。②关于法律原则，他则认为大陆法系传统上所说的法律原则、一般法律思想、指导 理念等等，本身并不是“指令” ，而是“指令”的理由、标准，以及对“指令”的证成。③虽然如此，他并不 试图对法律原则进行统一的界定，而只是将其划分为若干类型，它们包括： （１）近代建构理论意义上 的公理式原则（ａｘｉｏｍａｔｉｓｃｈｅ Ｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ） ； （２）修辞学意义上的问题原则（Ｐｒｏｂｌｅｍｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ）或曰“基本 思想” （Ｇｒｕｎｄｇｅｄａｎｋｅｎ） ；以及（３）教义学原则（ｄｏｇｍａｔｉｓｃｈｅ Ｐｒｉｎｚｉｐｉｅｎ） 。④显然，他并没有对公理与原则 进行明确区分。尤其是在法律体系的问题上，他虽然批评传统教义学体系（ｄｏｋｔｒｉｎäｒｅｓ ｏｄｅｒ Ｌｅｈｒｓｙｓｔｅｍ） 无法将价值评价标准纳入进来，⑤ 但他提供的解决方案是：所有“实质上的”价值原则（ｍａｔｅｒｉａｌｅｓ Ｗｅｒｔｕｎｇｓｐｒｉｎｚｉｐ） ，同时可以被视为一种“形式上的”建构原则（ｆｏｒｍａｌｅｓ Ａｕｆｂａｕｐｒｉｎｚｉｐ） ，从而构成了法律 ⑥ 体系的形式化公理。 由此可见，他的原则理论并没有突破公理化—演绎性法律体系的框架。 与埃塞尔的早期理论相比，同样青睐“一般法律原则”的卡纳里斯，就试图提出一种新的法律体系 模式。如前所述，他将法律体系界定为由一般法律原则构成的价值论—目的论秩序。⑦这种一般原则具 有如下四项特征： （１）它并非无一例外地有效，而是可能发生彼此冲突、矛盾； （２）它并不要求具有排 他性； （２）它在彼此补充、限制的共同作用中展现其本有的含义； （４）它需要通过下位原则与个别评价 各自的实质含义加以具体化才能得到实现。⑧相比之下，公理（Ａｘｉｏｍ）虽然也符合上述第二、三项特征， 却不具备第一、四项特征：公理要求无一例外地有效，而原则可以存在矛盾；公理与定理相结合的推 理过程是形式化的，而原则的具体化必然涉及个别的评价。⑨ 显然，这种由一般原则构成的价值论—目的论法律体系所要解决的问题，不仅包括抽象法律概念 与三段论推理的失效，而且包括规范冲突的难题，以及价值导向思维的缺失。问题在于，价值导向思维 与概念体系思维是否总是互斥的？关于法律原则的新近探讨，给予了否定的回答。 ２． 规则 ／ 原则—模式 影响最为彻底和深远的法律原则理论，乃是由德沃金所提出的。他针对的并不是原则与“公理”的 区分，而是原则（ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ）与规则（ｒｕｌｅｓ）的区分。在他看来，规则是可以通过一定的权威来源加以识 别的法律命题，具有有效性的面向，以“全有或全无”——或者“规则或例外”——的方式适用于个案； 与此不同，原则具有重要性的面向，本身不存在例外，其适用过程也不是全有或全无式的，而是需要对 个案进行全盘考量。⑩在此意义上，他反对前述哈特对法律开放空间与法官自由裁量的观点，而是认为 在任何案件中法官都能基于“整全法”的观念得出“唯一正确答案” 。 德沃金的法律原则理论揭示了， 仅仅包含规则与例外规则的法律体系是不充分的，但他还没有清晰地阐明法律原则的逻辑结构，及其 在法律体系中的作用。 阿列克西首次从语义学的角度将法律规则界定为确定性命令，而将法律原则界定为在事实可能性 与法律可能性上尽可能达到最佳化的要求（Ｏｐｔｉｍｉｅｒｕｎｇｓｇｅｂｏｔｅ） ，并认为整个法律体系是由法律规则与 ① Ｖｇｌ． Ｊｏｓｅｆ Ｅｓｓｅｒ，Ｇｒｕｎｄｓａｔｚ ｕｎｄ Ｎｏｒｍ ｉｎ ｄｅｒ ｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｆｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇ ｄｅｓ Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，Ｊ．Ｃ．Ｂ． Ｍｏｈｒ（Ｐａｕｌ Ｓｉｅｂｅｃｋ） ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ １９５６，Ｓ． ５１ ｆ． ② ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ５１． ③ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ５２． ④ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ５０． ⑤ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ６． ⑥ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １５３－１６１ ｆｆ． ⑦ Ｖｇｌ． Ｃｌａｕｓ－Ｗｉｌｈｅｌｍ Ｃａｎａｒｉｓ，Ｓｙｓｔｅｍｄｅｎｋｅｎ ｕｎｄ Ｓｙｓｔｅｍｂｅｇｒｉｆｆ ｉｎ ｄｅｒ Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，２． Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ，Ｂｅｒｌｉｎ １９８３，Ｓ． ４７ ｆ． ⑧ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ５２－５３ ｆｆ． ⑨ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ５８－６０ ｆｆ． ⑩ Ｓｅｅ Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ｔａｋｉｎｇ Ｒｉｇｈｔｓ Ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ，Ｈａｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ １９７７，ｐｐ． ２２－２８． Ｓｅｅ Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ａ Ｍａｔｔｅｒ ｏｆ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，Ｃｌａｒｅｎｏｎ Ｐｒｅｓｓ，Ｏｘｆｏｒｄ １９８６，ｐ． １１９ ａｎｄ ｂｅｌｏｗ．
·43·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
法律原则共同构成的。①法律规则，由于具备确定的事实构成与法律后果，因而能够根据三段论推理将 个案事实涵摄于其下，得出具体的裁判结论。②根据当代的法律论证理论，法律三段论乃是任何司法裁 判过程都必须符合的“内部证成”过程；只是当法律规则存在多义性与模糊性，或者法律规则之间发生 效力冲突时，就需要借助法律解释方法对司法裁判进行“外部证成” ，由此最终使得整个裁判过程形成 ③ 一个完整的推理链条。 承认法律规则作为法律规范体系的一部分，也就意味着三段论与涵摄方法依然 适用于法律领域，前述“概念法学”及其公理化—演绎性法律体系至少包含了部分的真理。 然而，如果法律规则在个案中出现评价的开放空间，或者遭遇价值冲突时，三段论推理将不敷使 用。如何对这类疑难案件加以理性证成？法律原则的存在就提供了这种可能性。由于法律规则通常具 有确定性特征，法律原则只具有初显性特征，因而在具体个案中法律规则通常优先于法律原则得到适 用。④在法律规则遭遇评价的开放空间时，意味着它与另一项法律原则发生了碰撞。此时，该法律规则 将失去其确定性特征，而只具有初显性特征，也就是受到其背后的法律原则的支撑。就该案件的裁判而 言，必须全面考量案件情形，在该法律规则背后的法律原则与相冲突的另一项法律原则之间进行权衡， 最终决定谁能优先适用。⑤换言之，法律中的价值冲突难题，被转换为了不同法律原则在个案中的碰撞 与权衡问题。由于任何法律原则都要求在事实可能性与法律可能性上尽可能达到最佳化状态，因而不 同法律原则在个案中的碰撞，并不意味着法律原则彼此处在普遍的矛盾之中；某项法律原则在个案权 衡中的胜出，也不意味着另一项法律原则的普遍无效。承认法律原则作为法律规范体系的一部分，也就 将价值冲突的难题转化为原则权衡问题，对前述评价法学及其价值论—目的论法律体系进行了更为精 确的重构。 根据这种规则与原则相结合的法律体系模式，法律体系不再被视为仅仅由确定的法律规则所构成 的封闭体系，而是承认在某些案件中会存在评价的开放空间，并通过法律原则的引入和相互权衡寻求 妥当的个案裁判，从而使整个法律体系同时具备了确定性与开放性。 现在仍然要追问的是：法律体系的诸要素之间——包括法律规则与规则之间，法律原则与原则之 间，以及法律规则与法律原则之间——存在哪些可能的关联？又是如何联接为整个法律体系的？这可 以被称为法律体系的结构问题。
三、法律体系的结构 法律规范作为法律体系的要素，彼此之间存在诸多可能的联结方式，可能形成不同的“子体系” 。 传统上，法学家们通过法律渊源、法律部门等对法律规范予以分门别类。但是，它们从未像法学家们曾 经许诺的那样，真正成为一种公理化—演绎性体系。当代以来，凯尔森等人发展出来的规范层级构造理 论，为法律体系的结构提供了形式化的标准。尽管如此，将价值与原则接纳为法律规范一种独立类别， 并从法律体系的层面加以重新讨论，尚属 ２０ 世纪后半叶以来的发展。以下我们先对各种可能的法律子 体系予以检视。 （一） “法律渊源” 当萨维尼使用“法律渊源”这一概念时，他指的是“一般法的产生根据” （ｄｉｅ Ｅｎｔｓｔｅｈｕｎｇｓｇｒüｎｄｅ ｄｅｓ ⑥ ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ） ， 其中不仅包括法律制度的产生根据，也包括根据法律制度通过抽象而形成的具 体法规则的产生根据。前已述及，早在古罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的开篇，法律就被区分为万民 法与罗马的市民法，后者又被描述为由法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发 布的告示、法学家的解答所共同构成的整体。⑦而在优士丁尼所颁布的《法学阶梯》中，增设了公法与私 法的区分；其中，私法中除了包含万民法与市民法之外，还添加了自然法这一来源；对市民法来源的 ① Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ，１９８５，Ｓ． ７５－７７ ｆｆ． ② ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７７－７８ ｆｆ． ③ Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎ Ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ，１９７８，Ｓ． ２７３－２８４ ｆｆ． ④ Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ，１９８５，Ｓ． ８８ ｆ． ⑤ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ８９－９０ ｆｆ． ⑥ Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｃａｒｌ ｖｏｎ Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍ ｄｅｓ ｈｅｕｔｉｇｅｎ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ １，Ｂｅｒｌｉｎ １８４０，Ｓ． １１ ｆ． ⑦参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社 ２００８ 年版，第 １－５ 页。
·44·
法律体系如何可能？ 描述则与盖尤斯《法学阶梯》相一致。①到了近代早期的理性主义自然法学时代，自然法一度被视为所 有实证法的来源。萨维尼部分基于对理性自然法学说的质疑，部分基于对简单、仓促地移植外来法典的 质疑，转而站在一种“历史法学”的立场，认为只有民族精神才是各个国家法律的真正来源。在他看来， 民族精神构成了法律的最初渊源，由此逐渐衍生出了民族法、国家法、国际法、习惯法与科学法等其他 法律渊源，其中又可以区分出绝对法和任意法、常规法和个别法等等。② 传统的法律渊源学说针对的是法律规范的识别和适用问题，但是不同法律渊源之间存在冲突的可 能性。就此而言，传统法学也形成“上位法优于下位法” 、 “特别法优于一般法” 、 “新法优于旧法”等冲 突解决规则，但是这些规则本身的适用还有待在下文中进行更为精确的论证。换言之，法律渊源究竟能 否被称为——或者被重构为——一个体系？ （二）法律部门 法律部门是法律体系的另一种可能的“子体系” 。法律规范除了归属于不同的法律渊源以外，也因 其调整的内容和对象而大致划分为不同的领域或部门。最基本的法律部门划分即是私法与公法的划分。 其划分标准并不统一，上已述及，盖尤斯《法学阶梯》划分了万民法与市民法（即罗马民族的法） ，市民 法之下又按照涉及的不同对象，划分了人法、物法和诉讼法。直到优士丁尼《法学阶梯》 ，才根据涉及的 不同利益范围增添了公法与私法的划分，并将市民法归属于私法的子类。萨维尼基于从生活事实中发 现的不同法律关系，将私法划分为物法、债法、家庭法与继承法。③普赫塔则有所不同，他认为，对公法 与私法的划分，以及私法内部的划分，应当依据一个统一的标准。这个标准在他看来就是——权利。由 此他将法律部门划分为私法、公法、教会法，私法之下又划分为对本人的权利、对物权、对行为的权利、 对人权、继承权等。④这种逻辑上更为严格的法律部门体系划分，由于排斥了其他标准（如利益）的可能 性，因而遭到后来学者的批判。 近代以来，刑法通常被单列出来，与公法、私法并立。此外，随着商业的革新和迅猛发展，在原有 的民法典体系之外形成了商法部门。而随着近代早期警察国家的逐步瓦解、民主立宪国家的纷纷建立 和发展，公法中除了宪法及其相关法部门以外，还分化出了独立的行政法部门。在二战后得到强化的国 家宏观调控职能，又催生了一系列的经济法规范；而福利国家理念的发展和落实，也产生了数量庞大 的社会法部门。 目前来看，不同的法律部门通常对应着一门“法律教义学” （Ｒｅｃｈｔｓｄｏｇｍａｔｉｋ） ，甚至也对应着一个特 定的司法管辖机构。当不同法律部门的规范——如宪法基本权利与民事人格权——之间发生冲突时，有 待解决的似乎是学科分工或者司法管辖的纠纷；然而不容忽视的是，其中也涉及对法律关系、法律权利 的不同评价问题，譬如：公民与公民之间除了民事纠纷以外，能否出现基本权利层面的纠纷。前述优士 丁尼、萨维尼与普赫塔的不同划分标准，也揭示了法律部门的这种实质评价功能。最终，法律部门能否 被称为——或者被重构为——一个体系，也就取决于如何对不同法律部门的价值评价标准予以关切。 （三）法律规范的层级构造 上述两种沿用至今的子法律体系——法律渊源与法律部门——并没有达到法学家们曾经许诺的公 理化—演绎性体系。当代法律规范的层级构造理论，至少为法律渊源学说的重构提供了可能性。 前已述及，法律规范通常构成了人们的行动理由，人们据此确定自己是否具有采取某种行动的权 利或者义务，我们称之为“行动规范” 。但是仅仅只有行动规范还不足以构成整个法律体系。在一个有 效的法律体系中，任何一项行动规范都应当得到相应主体的遵守，可是在现实生活中仍然屡屡发生违 反行动规范的事实。根据法律的规范性，该违法行为应当得到相应的制裁。换言之，应当存在某些法律 规范，授权一定的主体——也就是司法机关——实施上述制裁，我们称之为“授权规范” 。按照这一逻 辑，授予司法机关制裁权的规范，又应当以授权立法机关制定（以及修改、变更）该规范的另一项规范 为前提；依此推理，不同层级的立法机关也应当获得逐级的授权，直到宪法上对最高立法机关的授权 ①参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆 １９８９ 年版，第 ５－６ 页。 ② Ｖｇｌ． Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｃａｒｌ ｖｏｎ Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍ ｄｅｓ ｈｅｕｔｉｇｅｎ ｒöｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ １，Ｂｅｒｌｉｎ １８４０，Ｓ． ６－６６ ｆｆ．，ｕｎｄ Ｓ． ４１３－４２０ ｆｆ． ③ ａ． ａ． Ｏ．，Ｓ． ３８９． ④ Ｖｇｌ． Ｇｅｏｒｇ Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｐｕｃｈｔａ，Ｃｕｒｓｕｓ ｄｅｒ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｎ，Ｂａｎｄ １，３． Ａｕｆｌ．，ｎａｃｈ ｄｅｍ Ｔｏｄｅ ｄｅｓ Ｖｅｒｆａｓｓｅｒｓ ｂｅｓｏｒｇｔ ｖｏｎ Ａ． Ｒｕｄｏｒｆｆ，Ｄｒｕｃｋ ｕｎｄ Ｖｅｒｌａｇ ｖｏｎ Ｂｒｅｉｔｋｏｐｆ ｕｎｄ Ｈäｒｔｅｌ，Ｌｅｉｐｚｉｇ １８５０，Ｓ． ７８－９１ ｆｆ．
·45·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
规范。反过来看，一个有效的法律体系至少呈现为由宪法、法律直至具体的行政行为与司法裁判构成的 层级构造（Ｓｔｕｆｅｎｂａｕ） 。①此外，不同国家的法律体系，由于在法律规范的具体授权关系上会存在差异， 从而形成不同细节的层级构造。 这种基于逐级授权形成的层级构造，生动地刻画出了法律体系的动态性与程序性特征。法律体系 既包含针对公民的行动规范，也包含针对立法机关创制、变更规范，以及针对司法机关依规范作出裁判 的授权规范，从而使得法律体系内的各项规范之间形成了动态的关联，真正成为了动态的法律体系。凯 尔森称之为“法律动力学“ （Ｒｅｃｈｔｓｄｙｎａｍｉｋ） 。②此外，每一项授权规范都包含着相应的程序性要求，相应 的主体只有满足相应的程序——如法律创制（立法）程序、法律适用（司法、行政）程序——方能获得相 应的授权。这就使得整个法律体系最终展现为由法律创制与适用程序构成的程序性体系。③ 法律的层级构造，也为法律体系的统一性提供了可能。实际上，不少法律理论家还会继续追问接近 法律层级构造顶端的宪法本身——或者整个法律体系——的授权规范。凯尔森就提出了一种先验的 “基 本规范” （Ｇｒｕｎｄｎｏｒｍ） ，以此作为整个法律体系的有效性基础；④类似地，哈特提出了“承认规则” （以及 “裁判规则”和“变更规则” ） ，作为法律实践参与者识别法律的标准。⑤对最高授权规范的这些追问，实 际上也是对法律体系统一性的探寻。根据近代国家的民主合法性，公民创制宪法的权力（ “制宪权” ） ， 或者公民在公共领域的自治权，就是整个法律层级构造的授权基础。 前文所述的“法律渊源” ，可以被理解为法律规范的一种层级构造。凯尔森就认为，法律渊源是一 个比喻性并且极端模糊不明的说法。它有时被用来指法律的创制方法，如习惯与立法，有时被用来说明 法律秩序的最终效力理由（ｌｅｔｚｔｅ Ｇｅｌｔｕｎｇｓｇｒｕｎｄ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｏｒｄｎｕｎｇ） 。而根据凯尔森提出的法律规范的层 级构造（Ｓｔｕｆｅｎｂａｕ）以及“基本规范” （Ｇｒｕｎｄｎｏｒｍ）理论，任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的“渊 源” ，基础规范则是所有法律规范的“渊源” 。⑥此后，阿尔夫 · 罗斯在《法律渊源理论》一书中总结了对 “法律渊源”的三种界定方式：其一，从法社会学（因果科学）的角度，追问一个既定的法律体系形成的 原因；其二，从伦理学的角度，探寻法律秩序具有道德约束力的根据；其三，从法律理论角度，考察关 于“什么是法律”的认识根据（ＥｒｋｅｎｎｔｎｉｓｇｒｕｎｄｆüｒｅｔｗａｓａｌｓＲｅｃｈｔ） 。⑦罗斯本人选择了最后一种立场，并承 接了凯尔森关于法律规范的层级构造理论，将法律渊源区分为宪法、制定法与行政法规三个主要层级， 最后，探讨了司法判决、规章、合同、习惯法、事物的本质、法律科学（教义学） 、法感、类比、制定法的 精神、解释等等是否具有法律渊源的地位。⑧ 如此一来，法律渊源为我们提供了处于不同效力层级的法律根据，并基于逐级的授权关系形成了 一个动态的、程序性的体系。一个完善而有序的法律渊源体系，有助于公民以及法官寻找和识别相应的 法律规范。我们通常所说的“上位法优于下位法” 、 “特别法优于一般法” 、 “新法优于旧法”都是以法律 的层级构造为依据的。下位法的效力是基于上位法的授权，因而在同一规制对象上不得与上位法相抵 触；特别法的效力是基于不同于一般法的特别授权，因而在特别事项上优先于一般法得到适用；最后， 新法的效力是基于立法者的最新意图，因而在同一规制对象上优先于旧法中的立法者意图得到适用。 由此，我们通过法律规范的层级构造，对法律渊源学说进行了一定程度的重构。 （四）法律的客观价值秩序 上已述及，来自不同渊源的法律规范之间的冲突，大多可以通过法律的层级构造得到解决。然而， 在引入前述法律规则与法律原则的区分后，有不少学者认为，上述层级构造仅仅适用于法律规则，而不 适用于法律原则；法律原则作为一类独立的法律渊源，难以通过层级构造得到体系化。显然，由于任何 法律原则都是一项独立的最佳化要求，法律原则与原则之间很难像法律规则那样抽象地确定彼此的上 ① Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１． Ａｕｆｌ．，Ｌｅｉｐｚｉｇ ｕｎｄ Ｗｉｅｎ １９３４，Ｓ． ７３－８９ ｆｆ． ② Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，２． Ａｕｆｌ．，１９６０，Ｓ． ｘｉ． ③ Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｂｅｇｒｉｆｆ ｕｎｄ Ｇｅｌｔｕｎｇ ｄｅｓ Ｒｅｃｈｔｓ，Ｖｅｒｌａｇ Ｋａｒｌ Ａｌｂｅｒ ＧｍｂＨ Ｆｒｅｉｂｕｒｇ／Ｍüｎｃｈｅｎ １９９２，Ｓ． ４６－４７ ｆｆ． ④ Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１． Ａｕｆｌ．，Ｌｅｉｐｚｉｇ ｕｎｄ Ｗｉｅｎ １９３４，Ｓ． ６２－７３ ｆｆ． ⑤ Ｓｅｅ Ｈ．Ｌ．Ａ． Ｈａｒｔ，Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ，２． ｅｄ．，１９９４，ｐｐ． ７９－９９． ⑥ Ｖｇｌ． Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ，Ｒｅｉｎｅ Ｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１． Ａｕｆｌ．，Ｌｅｉｐｚｉｇ ｕｎｄ Ｗｉｅｎ １９３４，Ｓ． ７８ ｆ． ⑦ Ｖｇｌ． Ａｌｆ Ｒｏｓｓ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｑｕｅｌｌｅｎ，Ｆｒａｎｚ Ｄｅｕｔｉｃｋｅ：Ｌｅｉｐｚｉｇ ｕｎｄ Ｗｉｅｎ １９２９，Ｓ． ２９１－２９２ ｆｆ． ⑧ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ｘｉｉ－ｘｉｖ．
·46·
法律体系如何可能？ 位与下位、特别与一般、新与旧的关系。 不过，许多国家的法律实践也承认，法律体系之中存在某种得到广泛认可的客观价值秩序 （ｏｂｊｅｋｔｉｖｅ ① Ｗｅｒｔｏｒｄｎｕｎｇ） ， 其中涵盖了一个社会的所有公民共同确认的那些价值与原则，如尊重和保障人权、法 律面前人人平等、人身自由、政治自由、契约自由等等。这些价值原则，由于都是值得一个社会共同追 求的目标，因而彼此之间不存在抽象的优先关系，在清晰案件中也不会发生冲突。而在发生价值冲突的 个案中，只有对个案的全部情形予以权衡，才能确定不同原则在该当案件中的具体优先关系。实际上， 法律的价值秩序与前述法律规范的原则模式并无本质区别：价值秩序直接采用价值论—目的论的思维， 而作为最佳化要求的原则采用了道义论—规范论的路径。法律价值秩序，也就是法律原则的体系。② （五）法律的形式原则 上述价值秩序学说为法律原则与原则之间的冲突提供了解决标准。此外，在司法实践中还会大量 发生法律规则与法律原则之间的冲突。根据前述阿列克西的原则理论，法律规则在个案中遭遇评价的 开放空间时，意味着在它背后起支撑作用的法律原则，与另一项法律原则发生了碰撞。也就是说，法 律规则与法律原则之间的冲突被转化为了两项不同法律原则之间的碰撞，需要结合个案情形进行权衡 （Ａｂｗäｇｕｎｇ） ，方能确定孰能优先适用。然而，权衡方法是否合乎理性（ｒａｔｉｏｎａｌ）？这是当代原则理论所面 临的最为尖锐的诘难之一。就此处而言，难题在于：如何保证法律规则的安定性，使它不被更为抽象的 原则条款轻易推翻？换言之，是否存在一种“规则与原则的层级构造” ，或者“规则与原则的价值秩序”？ 从目前的法学文献来看，尚没有将层级构造理论或者价值秩序学说直接适用于规则与原则之间的 尝试。阿列克西提出的解决方案是，认为法律规则背后不仅具有法律原则，还具有某种支撑性的“形式 原则” （ｆｏｒｍｅｌｌｅｓ Ｐｒｉｎｚｉｐ） ，譬如， “经由权威制定的规则具有法律效力”和“无更强理由不得偏离因袭的 ③ 实践”等等。 形式原则保证了法律规则的确定性特征，使其即使在遭遇评价的开放空间、不得不与另 一项法律原则进行权衡时，也能具有较重的分量。换言之，一项原则要想推翻一项规则而优先适用，不 仅需要与这项规则背后的实质原则相权衡，还要足以胜过其背后的形式原则。③就法律体系层面而言， 形式原则的强度也直接影响到了相应法律体系的确定性。从这个意义上讲，形式原则的功能，与拉德布 鲁赫意义上的法律安定性理念（Ｉｄｅｅ ｄｅｒ Ｒｅｃｈｔｓｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔ）④是一致的。法律安定性与正义理念之间冲突 的解决，正是形式原则与其他实质原则之间进行权衡的典型范例。⑤ 上述客观价值秩序与形式原则，也为法律部门的划分提供了有益的标准。以“一般人格权”为例， 其到底应当归属于宪法部门的基本权利还是民法部门的民事权利，就存在持续的争论。有论者用“公法 私法化”或者“私法公法化”来形容这一类现象。如果从法律的客观价值秩序角度来看，宪法基本权利 规范赋予公民能够抵御来自国家或公权力（也包括司法裁判）侵犯的自由，其首要功能与价值是防御性 的（Ａｂｗｅｈｒｒｅｃｈｔ） ；而民法上的人格权首要处理的是民事主体之间的人格侵权行为，其首要功能和价值 在于补偿和恢复民事主体受损的权益。此外，从形式原则的角度来看，虽然民法属于宪法的下位法，但 是并不能简单地依据“上位法优先于下位法”来解决此时的冲突；此时，应当尊重法律的安定性，在穷 尽了民法上的救济措施之后，再寻求宪法基本权利层面的保护。尽管在具体个案中情形会更为复杂，但 是法律的客观价值秩序与形式原则可以为公私法的划分提供指引，最终借助对个案情形的权衡，从而 确定相应的管辖归属以及可得适用的法律规则。 综上所述，从法律体系的结构上来看，不同法律规则根据逐级授权关系形成了特定的层级构造； 不同法律原则之间则形成了抽象的价值秩序，需要权衡个案情形决定优先顺位；此外，法律规则基于 ① Ｖｇｌ． ＢＶｅｒｆＧＥ ７，１９８（２０６）；ＢＶｅｒｆＧＥ ３４，２６９（２８０）；ＢＶｅｒｆＧＥ ３９，１（４１ ｆｆ．，５０，７８）． ② Ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，Ｔｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ，１９８５，Ｓ． １２５－１３３ ｆｆ． ③ ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７６． Ｆｎ． ２４． ④ Ｖｇｌ． Ｇｕｓｔａｖ Ｒａｄｂｒｕｃｈ，Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，３． Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ ｖｏｎ Ｑｕｅｌｌｅ ＆ Ｍｅｙｅｒ，Ｌｅｉｐｚｉｇ １９３２，Ｓ． ７０－７５；ａｕｃｈ ｄｅｒｓ，„Ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅｓ Ｕｎｒｅｃｈｔ ｕｎｄ üｂｅｒｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅｓ Ｒｅｃｈｔ“，１９４６，ｉｎ：Ｇｕｓｔａｖ Ｒａｄｂｒｕｃｈ Ｇｅｓａｍｔａｕｓｇａｂｅ，Ｂａｎｄ ３，ｈｇ． ｖ． Ａｒｔｈｕｒ Ｋａｕｆｍａｎｎ，Ｃ．Ｆ． Ｍüｌｌｅｒ Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｒ Ｖｅｒｌａｇ，Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ １９９０，Ｓ． ８９ ｆ． ⑤ Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ， “Ｔｈｅ Ｄｕａｌ Ｎａｔｕｒｅ ｏｆ Ｌａｗ”，Ｐａｐｅｒｓ ｏｆＰｌｅｎａｒｙ Ｓｅｓｓｉｏｎｓ ｏｆ ＩＶＲ ２４ｔｈ Ｗｏｒｌｄ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ，Ｃｈｉｎａ，Ｓｅｐｔ． １５－２１， ２００９，ｐｐ．２５７－２７４． Ａｕｃｈ ｖｇｌ． Ｒｏｂｅｒｔ Ａｌｅｘｙ，„Ｒｅｃｈｔｓｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔ ｕｎｄ Ｒｉｃｈｔｉｇｋｅｉｔ“，ｉｎ：ＡｌｅšＧｅｒｌｏｃｈ，Ｊａｎ Ｔｒｙｚｎａ，Ｊａｎ Ｗｉｎｔｒ （ｅｄｓ），ＭｅｔｏｄｏｌｏｇｉｅＩ ｎｔｅｒｐｒｅｔａｃｅＰｒáｖａ Ａ ＰｒáｖｎíＪｉｓｔｏｔａ，Ｐｌｚｅň：ＡｌｅšČｅｎěＫ，２０１２，Ｓ． ３７８－３９３ ｆｆ．
·47·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
形式原则的支撑，相对于其他法律原则而言通常具有优先性。因而我们可以说，法律的层级构造、价值 秩序以及形式原则，为我们对法律体系的理解提供了一幅动态的、统一的画卷。
结论：法律规范体系的品质 总的来说，法律规范体系具备如下（不限于）品质：规范性、确定性与开放性、程序性与动态性等 品质。 首先，法律体系，作为法律规范的体系，具有规范性的特征。它不仅为公民的日常生活与交往提供 了合法的行动理由，也为国家的治理、公权力的行使以及公共利益的维护设置了合法性标准，最终保障 了法治理念的实现。 其次，法律规范体系，由于既包含确定的法律规则，又包含趋于最佳化的法律原则，因而兼具了确 定性与开放性、安定性与正确性。一方面，法律规则的存在，保证了法律规范体系——至少在绝大多数 清晰案件中——的确定性。换言之，在一个完善的法律体系中，大多数案件都能被涵摄到确定的法律 规范大前提之下，从而获得可预见的裁判。在这个意义上， “概念法学”以及公理化—演绎性的法律体 系思想依然具有不可否认的理论功勋，他们所追求的那种无矛盾、无漏洞、可推导的法律体系，符合了 人们对法律安定性的期待。另一方面，法律原则的存在，则保证了在出现评价开放空间与价值冲突的疑 难案件中，既承认法律体系的开放性，又有可能维持法律体系在开放空间中的正确性。正是在这个意义 上，绝对的无矛盾性、无漏洞性与封闭性遭到了合理的否定。 再者，法律规范的层级构造，以及价值秩序与形式原则的存在，使法律规范体系具备了秩序性、动 态性、程序性与统一性的特征。在完善的法律体系中，不同的规范之间并非偶然且无序地联结在一起， 而是可以区分出哪些是直接的行动规范，哪些是程序性的授权规范，以及这些授权规范分别处在哪一 位阶。在这个意义上，法律秩序（Ｒｅｃｈｔｓｏｒｄｎｕｎｇ）就是法律体系的同义语。又由于不同的授权规范会分 别涉及法律的创制、变更与适用等各个方面，因而为法律体系的动态发展与不断完善提供了可能，也设 置了界限。这些界限至少包括：所有权力的行使都应当符合相应的授权规范，遵循相应的程序；而所 有规范的效力基础，都来源于最高的授权规范，如公民在私人领域与公共领域的自治，从而保障了整个 法律体系的统一性。
The Possibility of a Legal System
——from Axiomatics and Order of Values to Model of Principles Feng Wei Abstract：Ｔｈｅ ｉｄｅａ ｏｆ “ｓｙｓｔｅｍ” ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ “ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ” ｂｅａｒｓ ａ ｄｅｅｐ ｒｏｏｔ ｉｎ ｔｈｅ ｗｈｏｌｅ ｈｉｓｔｏｒｙ． Ａ ｍｏｄｅｌ ｏｆ ｓｔｒｉｃｔ ａｘｉｏｍａｔｉｃ－ｄｅｄｕｃｔｉｖｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｈｏｗｅｖｅｒ，ｈａｄ ｄｏｍｉｎａｔｅｄ ａ ｌｏｎｇ ｐｅｒｉｏｄ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｂｅｇｉｎｎｉｎｇ ｏｆ ｍｏｄｅｒｎ ｔｉｍｅｓ，ａｎｄ ｗａｓｎ’ ｔ ｌｏｓｔ ｉｔｓ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｕｎｔｉｌ ｔｈｅ ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ ｏｆ ｓｏ ｃａｌｌｅｄ “ｎｏｎ－Ｅｕｃｌｉｄｅａｎ ｇｅｏｍｅｔｒｙ” ｉｎ ｔｈｅ ｎｉｎｅｔｅｅｎｔｈ ｃｅｎｔｕｒｙ． Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｌｙ， ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｓｃｈｏｌａｒｓ ｉｎ ｔｗｅｎｔｉｅｔｈ ｃｅｎｔｕｒｙ ｗｅｒｅ ｇｒａｄｕａｌｌｙ ａｗａｒｅ ｏｆ ｒｅｊｅｃｔｉｎｇ ｔｈｅ ｄｅｄｕｃｔｉｖｅ ｍｅｔｈｏｄ ｆｒｏｍ ｌｅｇａｌ ａｘｉｏｍｓ（ｏｒ ｒｕｌｅｓ） ，ａｎｄ ｔｕｒｎｅｄ ｔｏ ｍｏｌｄ ａｎ “ｉｎｔｅｒｎｅ” ｓｙｓｔｅｍ ｉｎ ｔｈｅ ａｘｉｏｌｏｇｉｃａｌ－ｔｅｌｅｏｌｏｇｉｃａｌ ｓｅｎｓｅ． Ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔ ｂｏｔｈ ｏｆ ｔｈｅ ｆｏｒｅｇｏｉｎｇ ｍｏｄｅｌｓ ｉｎｉｔｉａｔｅ ｔｈｅ ｃｕｒｒｅｎｔ ｌｅｇａｌ ｔｈｅｏｒｉｓｔｓ ａ ｎｅｗ ｍｏｄｅｌ ｉｎ ｔｈｅ ｎｏｒｍ－ｌｏｇｉｃａｌ ｏｒ ｄｅｏｎｔｏｌｏｇｉｃａｌ ｓｅｎｓｅ，ｉ．ｅ． ａ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｎｏｒｍｓ ｗｈｉｃｈ ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｒｕｌｅｓ ｂｕｔ ａｌｓｏ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ．Ｐｒｅｃｉｓｅｌｙ ｓｐｅａｋｉｎｇ，ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｌｅｇａｌ ｒｕｌｅｓ ｃａｎ ｂｅ ｏｒｄｅｒｅｄ ｉｎｔｏ ａ ｈｉｅｒａｒｃｈｉｃａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｗｉｔｈ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｔｏ ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒｉｚｉｎｇ ｒｅｌａｔｉｏｎｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｏｎｅ ａｎｄ ａｎｏｔｈｅｒ；ｉｎ ｃｏｎｔｒａｒｙ，ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ａｌｌ ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｔｏ ａｎ ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｏｒｄｅｒ ｏｆ ｖａｌｕｅｓ ｗｉｔｈｏｕｔ ａｂｓｏｌｕｔｅ ｐｒｉｏｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｅａｃｈ ｏｔｈｅｒ；ｌａｓｔ ｂｕｔ ｎｏｔ ｌｅａｓｔ，ａ ｌｅｇａｌ ｒｕｌｅ ｒｅｉｎｆｏｒｃｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｓｏ ｃａｌｌｅｄ “ｆｏｒｍａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ” ｕｓｕａｌｌｙ ｆｏｒｅｇｏｅｓ ｏｔｈｅｒ ｃｏｎｆｒｏｎｔｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ． Ｉｔ ｉｓ ｂｙ ｔｈｉｓ ｗａｙ ｔｈａｔ ａ ｎｏｒｍａｔｉｖｅ，ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ａｎｄ ｄｙｎａｍｉｃ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｃａｎ ｂｅ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ，ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚｅｄ ｂｙ ｉｔｓ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｃｙ ｏｎ ｂｅｈａｌｆ ｏｆ ｒｕｌｅｓ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｉｔｓ ｏｐｅｎｎｅｓｓ ｏｎ ｂｅｈａｌｆ ｏｆ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ（ｏｒ ｖａｌｕｅｓ）． Keywords：ａｘｉｏｍａｔｉｃ－ｄｅｄｕｃｔｉｖｅ ｓｙｓｔｅｍ；ｒｕｌｅ／ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ－ｍｏｄｅｌ；ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｏｒｄｅｒ ｏｆ ｖａｌｕｅｓ；ｆｏｒｍａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ （责任编辑：许小亮）
·48·
行省→省（郡）→总督区→军区 ——罗马帝国行政区划的变迁及其意义 徐 国 栋 ＊ 内容摘要：Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 曾表示罗马帝国行政区划的第一级行政单位，经过戴克里先—君士坦丁的改革，变 成了第三级行政单位，罗马由此从帝国转变为单一国。尔后，省变成郡，再变成总督区、军区，罗马帝国走向 衰落，最后被土耳其人攻灭，但罗马帝国的行政区划制度仍对包括中国在内的现代国家产生了广泛的影响。 关键词：行省；省；总督区；军区；行政区划 中图分类号：Ｄ９０４．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００４９-１４
一、行省与省、帝国与单一国 我在《行省制度的确立对罗马法的影响》①一文中已证明，行省是征服者治理被征服地区的一种制 度安排，其特征是把征服者与被征服者区别对待，赋予前者特权，使后者处于从属地位。中外的行省莫 不符合这一行省定义。 中国的行省起于元代的“行中书省”制，来自金朝的行尚书省，是中央政府派遣到被征服地区的临 时机构。金代的“尚书省”是设在国都的执行皇帝命令的机构。 “行尚书省” ，指在国都之外，非尚书省， 但执行尚书省职责的机构。金代总共设过 ３４ 处行省。元代在征服中国北方的过程中学得了金朝的行尚 书省制度，作为战时措施，以行中书省作为管辖新征服地的行政机构。时间长了，这个机构管辖的地域 范围也挂上了中书省的名称，简称为行省或省。②首先把古罗马的 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 翻译为“行省”的中国学者， 大概也是因为看出了两者间的共性而这样做的。 周启迪认为罗马的行省制度借用自波斯。波斯的行省制度是大流士（公元前 ５５０ 年—公元前 ４８６ 年）创 立的，他把其征服地分为 ２０ 个行省，波斯不在其列。它处在免税地位，行省因为是被征服地都要纳税。③罗 马 － 意大利与最多时高达 ５５ 个行省间也是征服者与被征服者的关系，前者免税，后者要承担行省税。① 省是行省的简称。实际上，这个“简化”来得很有意味，因为明朝代元后，继承了元朝的行省制度。 共有 １２ 个行省，不过改称承宣布政使司而已，由于辖区不变，人们习惯上仍称此等承宣布政使司为行 省。清朝把承宣布政使司的名称废掉，恢复行省的名称，简称为省，发展为 １８ 省。④此时的省，并非在 征服中为处理政事而设，而是既有政区的治理单位，并无中央机构的派出机构的含义，所以，这个“行” 字去掉得十分自然。民国替清，保留省的行政区划， “省”字前不复有“行”字。例如，１９４６ 年的《中华民 ＊ 厦门大学法学院罗马法研究所教授，博士生导师。 ①参见徐国栋：《行省制度的确立对罗马法的影响》，载《华东政法大学学报》２０１２ 年第 ６ 期。 ②参见杨清华：《金朝行省制度研究》，吉林大学博士学位论文，２００９ 年，第 ４、第 ７ 页。 ③参见周启迪：《试论波斯帝国的行省与总督》，载《北京师范大学学报》１９９５ 年第 ３ 期。 ④参见吕建中：《中国古代的行省制度》，载《青海师专学报》 （社会科学）２００２ 年第 ３ 期。
·49·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
国宪法》第 １１ 章规定了地方制度，分地方为省、县两级。条文中只用“省”字。①如此， “省”被客体化， 过去是治理机构的名称，现在是被治理地域的名称。１９４９ 年，中华人民共和国在大陆地区取代中华民 国，仍然保留省的行政建制。这里的“省” ，也并非中央派出的治理机构，而是第一层次的治理客体，下 面辖地区、县市、乡等行政层次。 富有意味的是，从“行省”到“省”的变迁也发生在一些仍然保持“省”的行政建制的罗马帝国旧地， 例如法国和意大利等，在这些国家，省都是二级行政单位，因为在省以上都有大区的行政建制。这些省 显然都不是被征服地，而是一个主权国家的行政单位。行省与省之别，在于前者是“他人” ，后者是“自 己人” 。由此可见，在当今世界，无论中外，省都是本国的一部分，而非被征服地，换言之，在省之上， 没有一个享有特权的宗主国存在。 那么，这一转变是如何完成的？这是本文的主题。本文拟研究罗马帝国把被征服地从作为“行省” 对待到作为“省”对待的过程，并认为完成这一转变的环节是戴克里先—君士坦丁改革。通过这一改革， 罗马由一个帝国转化为一个单一国。在这里，帝国是“作为宗主国对殖民地、自治领等附属地实施殖民 统治的政治实体”的意思。②帝国的特征为：１． 以统治民族为主体对其他民族进行统治；２． 以宗主国为 核心展开与外界的接触和交往；３． 统治民族的宗教成为全帝国的宗教。③单一国是一个基本能与帝国对 反的概念。说它构成帝国的对反，乃因为在单一国的框架内，各构成行政区划单位是平等的，不存在宗 主国、统治民族。说“基本” ，乃因为单一国的严格对反概念是复合国（有联邦制和邦联制两种形式）而 非帝国，单一国与帝国是按照两种不同的分类标准分出的结果，但两者在构成国家的行政单位彼此间 的关系上具有可通约性。 “帝国”一词的对反概念是城邦。如果“帝国”是“帝国主义”的实践结果，那么， 为“帝国主义”找到一个对反概念同样是困难的或不可能的。
二、戴克里先的行省重组 （一）四头制 戴克里先（Ｇａｉｕｓ Ａｕｒｅｌｉｕｓ Ｖａｌｅｒｉｕｓ Ｄｉｏｃｌｅｔｉａｎｕｓ，２４４—３１１ 年）的行省重组是其 ２９３ 年 ５ 月 １ 日开始采 用的四头制（Ｔｅｔｈａｒｃｈｉａ）的一部分。按此制，戴克里先把罗马帝国分为四个部分，帝国设两个皇帝，两 个副帝，他们各治理帝国的一部。 ２８６ 年，戴克里先把他的战友马克西米利安（Ｍａｒｃｕｓ Ａｕｒｅｌｉｕｓ Ｖａｌｅｒｉｕｓ Ｍａｘｉｍｉｌｉａｎｕｓ，２５０—３１０ 年）封 为恺撒，让他负责高卢和日耳曼的军事行动。同年底，他将马克西米利安晋升为奥古斯都，取得副帝的 地位。２９４ 年，戴克里先和马克西米利安分别指定自己的恺撒，让他们充当自己的副手和继承人。戴克 里先选择了 Ｇａｉｕｓ Ｇａｌｅｒｉｕｓ Ｖａｌｅｒｉｕｓ，马克西米利安选择了 Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｕｓ Ｃｈｌｏｒｕｓ（君士坦丁皇帝的父亲） 。两 ④ 个奥古斯都分别把自己的女儿嫁给两个恺撒，形成亲缘—政治联盟。 戴克里先负责管理帝国的东部， 马克西米利安负责管理帝国的西部。在他们内部，再在奥古斯都与恺撒之间进行分工。Ｇａｌｅｒｉｕｓ 分得了 巴尔干地区，取 Ｓｉｍｉｕｍ（现在塞尔维亚的斯雷姆斯卡米特洛维查）为都城，剩下小亚细亚、叙利亚、巴 勒斯坦、埃及给戴克里先，取 Ｎｉｃｏｍｅｄｉａ（现在土耳其的 Ｉｚｍｉｔ）为都城；Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｕｓ Ｃｈｌｏｒｕｓ 分得了高卢、 西班牙和不列颠，取 Ａｕｇｕｓｔａ Ｔｒｅｖｅｒｏｒｕｍ（现在德国的特里尔）为都城，剩下意大利和阿非利加归马克西 米利安，取 Ｍｅｄｉｏｌａｎｕｍ（现在的米兰）为都城。⑤ 人们通常认为戴克里先是绝对君主制的始作俑者，那他为何做出上述看来是分权的改革呢？答曰 是为了防卫的需要，实际上是按承包的方式把帝国分为四块让 ４ 个人承担防卫的职责。戴克里先与其他 ３ 位同僚的地位并不平等，而是居于大皇帝（Ｓｅｎｉｏｒ Ａｕｇｕｓｔｕｓ）地位。⑥ （二）行省的重组 在四头制的框架下，２９７ 年，戴克里先把所有的行省都划归皇帝管辖，取消了皇帝行省与元老院行 ①参见吴庚等编纂：《月旦六法全书》，元照出版公司 ２０００ 年版，第 ７ 页。 ②潘兴明：《英帝国向英联邦转型探析——基于二战后丘吉尔政府非殖民化政策的历史考察》，载《史学月刊》２０１１ 年第 ２ 期。 ③参见彭树智：《论帝国的历史、文明和文明交往》，载《西北大学学报》 （哲学社会科学版）２０００ 年第 ３ 期。 ④ Ｃｆｒ． Ａｌｄｏ Ｐｅｔｒｕｃｃｉ，Ｃｏｒｓｏ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ ｒｏｍａｎｏ，Ｇｉａｐｐｉｃｈｅｌｌｉ，Ｔｏｒｉｎｏ，２０１２，ｐ．１６３． ⑤ Ｃｆｒ． Ａｌｄｏ Ｐｅｔｒｕｃｃｉ，Ｃｏｒｓｏ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ ｒｏｍａｎｏ，Ｇｉａｐｐｉｃｈｅｌｌｉ，Ｔｏｒｉｎｏ，２０１２，ｐ．１６４． ⑥参见［日］盐野七生：《罗马人的故事 ＶＩＩＩＩ：最后一搏》，郑维欣译，三民书局 ２０００ 年版，第 ２２ 页。
·50·
行省→省（郡）→总督区→军区 省的区分。然后将原先的 ５０ 多个行省划分为 １２ 个行政区（Ｄｉｏｃｅｓｉｓ） ，它们是：东方行政区、黑海行政区、 亚细亚行政区、色雷斯和下美西亚行政区、马其顿和亚该亚行政区（又称莫埃西亚行政区） 、潘诺尼亚 和诺里肯行政区、意大利行政区、维也纳即南部高卢行政区、高卢行政区、不列颠行政区、西班牙行政 区、阿非利加行政区。① ２９０ 年以后，戴克里先把帝国分为 １０１ 个省。有如下列。 东方行政区包括 １７ 个省，它们是：上利比亚、下利比亚、特巴伊斯、约维亚埃及 、赫库里亚埃及 、 （新）阿拉伯 、阿拉伯、黎巴嫩的奥古斯塔、巴勒斯坦、腓尼基叙利亚、天上的叙利亚、幼发拉底的奥古 斯塔、西里西亚、依扫利亚、塞浦路斯 、美索不达米亚、奥斯罗埃勒。 黑海行政区包括 ７ 个省。它们是：比提尼亚、卡巴多恰、加拉太、帕弗拉虢尼亚、迪奥斯本都、泊勒 莫尼亚库斯本都、小亚美尼亚 。 亚细亚行政区包括 ９ 个省。它们是： （利奇亚与）庞弗利亚、第一弗里几亚、第二弗里几亚、亚细亚、 李迪亚、卡利亚、英苏勒、皮西迪亚、赫勒斯滂。 色雷斯和下美西亚行政区包括 ６ 个省。它们是：欧罗巴、罗道普、色雷斯、赫米蒙杜斯、席提亚、下 莫埃西亚。 马其顿和亚该亚行政区包括 １１ 个省。它们是：地中海边的达契亚 、滨河的达契亚 、上莫埃西亚、达 尔达尼亚、马其顿、塞萨利亚、亚该亚、普雷瓦利斯、新埃皮鲁斯 、老埃皮鲁斯 、克里特。 潘诺尼亚行政区包括 ７ 个省。它们是：下潘诺尼亚、萨文西斯、达尔马提亚、瓦雷利亚、上潘诺尼亚、 沿河的诺里肯 、地中海边的诺里肯 。 不列颠行政区包括 ４ 个省。它们是：第一不列颠 、第二不列颠 、恺撒的马克西姆、恺撒的弗拉维亚。 高卢行政区包括 ８ 个省。它们是：第一比利时 、第二比利时 、第一日耳曼 、第二日耳曼 、塞广尼亚、 第一卢古都南西斯 、第二卢古都南西斯 、阿尔卑斯山麓。 维也纳行政区包括 ７ 个省。它们是：维也纳、第一纳尔波 、第二纳尔波 、诺维姆波普利、第一亚奎 坦尼亚 、第二亚奎坦尼亚 、海滨阿尔卑斯。 意大利行政区包括 １２ 个省。它们是：威内齐亚和伊斯特里亚、艾米利亚和利古里亚、弗拉米尼亚 和皮切努姆、图霞和翁布里亚、拉丁姆和康帕尼亚、阿普利亚和卡拉布里亚、卢坎尼亚、西西里、撒丁 、 科西嘉 、西阿尔卑斯、雷齐亚。 西班牙行政区包括 ６ 个省。它们是：贝提卡、卢西塔尼亚、迦太基、噶勒恰、塔拉科（＝ 近西班牙） 、 以汀吉斯为都城的毛里塔尼亚。 阿非利加行政区包括 ７ 个省。它们是：择乌吉他那、比查切纳、特里波里、以西尔塔为都城的努米 底亚 、军人的努米底亚 、以恺撒利亚为都城的毛里塔尼亚 、毛里塔尼亚 ／ 图布苏克齐塔纳 。② 以上总计 １０１ 个省。 对比戴克里先之前的行省名称清单，省的总数从 ５５ 个增加到 １０１ 个，差不多增加了一倍。基本的 思路是拆分所有的行省，将其大小均等化，西西里除外（因为它太小，不足以分成两个行省③） 。但仍然 有不少小省按照原来的名称保留下来，凡是其名称被我涂黑的，皆属是。它们是：阿拉伯、腓尼基叙利 亚、天上的叙利亚、西里西亚、美索不达米亚、奥斯罗埃勒、比提尼亚、卡巴多恰、加拉太、 （利奇亚与） 庞弗利亚、亚细亚、色雷斯、下莫埃西亚、上莫埃西亚、下潘诺尼亚、达尔马提亚、上潘诺尼亚、海滨阿 尔卑斯、西西里、西阿尔卑斯、雷齐亚、贝提卡、卢西塔尼亚、塔拉科（＝ 近西班牙） 、以汀吉斯为都城的 毛里塔尼亚，共计 ２５ 个，占总数的 ２５％ 弱。另外，不少省的名称保留了旧的省份名称中的一定词素，从 而揭示了新省与旧省之间的沿袭关系。凡被我标为斜体的省皆属是。它们是：约维亚埃及 、赫库里亚埃 及、 （新）阿拉伯 、塞浦路斯 、小亚美尼亚 、地中海边的达契亚 、滨河的达契亚 、新埃皮鲁斯 、老埃皮鲁斯 、 沿河的诺里肯、地中海边的诺里肯 、第一不列颠 、第二不列颠 、第一比利时 、第二比利时 、第一日耳曼、 第二日耳曼、第一卢古都南西斯 、第二卢古都南西斯 、第一纳尔波 、第二纳尔波 、第一亚奎坦尼亚 、第 二亚奎坦尼亚、撒丁 、科西嘉 、以西尔塔为都城的努米底亚 、军人的努米底亚 、以恺撒利亚为都城的毛 里塔尼亚 、毛里塔尼亚 ／ 图布苏克齐塔纳 。共计 ２９ 个，占总数的 ２８．７％ 强。可以看出，拆分旧省的基本 ①参见官君策：《浅述罗马帝国后期戴克里先行省改革》，东北师范大学硕士学位论文，２００６ 年，第 １３ 页及以次。 ② Ｓｅｅ Ｒｏｇｅｒ Ｒｅｅｓ，Ｄｉｏｃｌｅｔｉａｎ ａｎｄ Ｔｅｔｈａｒｃｈｙ，Ｅｄｉｎｂｕｒｇｈ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００４，ｐｐ．１７１ｓｓ． ③参见官君策：《浅述罗马帝国后期戴克里先行省改革》，东北师范大学硕士学位论文，２００６ 年，第 １８ 页。
·51·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
方式是把这个省一分数块，各块各带旧省的名称，彼此间以不同的序数区分之。例如第一不列颠、第二 不列颠。当然，也有新省各带旧省的名称，彼此间以“新” 、 “旧”或表明地理位置的形容词区分开的，例 如新埃皮鲁斯和老埃皮鲁斯。总之，新省与旧省在名称上的关联揭示了它们间的沿革关系。 可以看出，在戴克里先的行政区划清单中，包括了意大利行政区，从此，意大利丧失特权地位，与 行省平身。罗马也丧失首都地位，与阿纳托利的安条克、埃及的亚历山大等特大城市平身。① （三）新的省的治理 戴克里先改革后的“省”实际上已成为“县” ，所以，日本学者盐野七生把这一改革后的 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ ② 都译为“县” 。 这样的“县”的首长分为 ３ 个类型。其一，镇守使（Ｐｒａｅｓｅｓ ｐｒｏｖｉｎｃｉａｅ） ；其二，同执政官 （Ｐｒｏｃｏｎｓｕｌ） ；其三，指导官（Ｃｏｒｒｅｃｔｏｒ） 。③镇守使的级别最低，但多数的省长属于这一级别。同执政官的 级别较高，只有 ３ 个省长有这个地位。指导官的等级最高，享有大名鼎鼎的人 （Ｖｉｒ ｃｌａｒｉｓｓｉｍｕｓ） 荣誉称号， 该称号由以下的人专用：１． 执政官和贵族；２． 禁卫军队长，包括罗马城和君士坦丁堡的司令官；３． 骑 兵和步兵总司令；４． 皇宫中负有侍奉皇帝的神圣职责的七位大臣。④此等级别的人当省长的只有 ５ 个省。 每个省长的行政班子在成书于 ４００ 年至 ４２０ 年的 《罗马帝国百官志》 （Ｎｏｔｉｔｉａ Ｄｉｇｎｉｔａｔｕｍ） 中有记载 （它 还记载了罗马帝国所有的政府部门和机构的职官） 。以康帕尼亚省为例，有如下列：来自意大利大区行 政班子的首席官、副首席官（Ｃｏｒｎｉｃｕｌａｒｉｕｍ） 、两个会计、一个主助理、一个日记官（Ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｅｎｓｅｍ） 、 一个档案官、一个助理、数个秘书和其他卫兵。⑤不难看出，作为一个县政府，这个班子十分精兵简政。 但这只是民事行政班子，康帕尼亚省另有军事班子。该省包括现在的拿波里、萨勒尔诺等大城市， 而且包括当时罗马帝国的军港之一米塞努姆（Ｍｉｓｅｎｕｍ） ，所以，这里驻屯有米塞努姆舰队，该舰队的长 官为司令（Ｐｒａｅｆｅｃｔｕｓ） ，他统帅 ６００ 名士兵。⑥军政分离是戴克里先改革的另一特点，它打破了此前罗马 官员的文武兼修体制，实现了两者的分流，其目的无非为了防止手握大权的行省总督称兵造反，对抗中 央。分流后，武官欲反，没有文官的后勤保障不成，如此形成两者间的牵制。 省一级下的机构，在西部帝国和埃及是区（Ｐａｇｕｓ） 。区要么是由区长（Ｐｒａｅｐｏｓｉｔｕｓ）直接统治，要 么指派最近的城市统治。Ｐｒａｅｐｏｓｉｔｕｓ 通常从大城市的市议员（Ｃｕｒｉａｌｅｓ）召集，其地位同于城市的议长 （Ｃｕｒａｔｏｒ） ，具有对于一个城市的一个区的行政权，并对省长负责。⑦ 一般的城市处在区的地位。罗马帝国是个高度城市化的国家，包括 ２０００ 多个城市，其中，意大利 约有 ４００ 个，在伊比利亚与高卢之间有 ４００ 多个，在北非有 ２５０ 个，在日耳曼与不列颠之间有 １００ 个， 在诺里肯、潘诺尼亚和伊利里库姆之间有 １００ 个，在小亚细亚和阿纳托利有 ３００ 个，在希腊和小多瑙河 地区有 ５０ 个，在叙利亚、巴勒斯坦和埃及有 ５００ 多个。⑧城市通常实行自治。每个城市都有自己的议会 （Ｃｕｒｉａ） ，其议员称为 Ｃｕｒｉａｌｅｓ。他们一般有 １００ 名成员，经市民选举产生，由 ２ 个或 ４ 个长官领导，一般 要有 １０ 万塞斯特斯的财产。⑨另外，还要求是自由人且在本地出生。⑩当然，Ｃｕｒｉａｌｅｓ 的术语还包括进入 议员等级的人。Ｃｕｒｉａｌｅｓ 的首领是他们选出的议长（Ｃｕｒａｔｏｒ） 。 议会负责管理城市，例如授予或剥夺所在 城市的语法教师的特权。 他们的主要任务是代帝国征税，这意味着包税制已被废除。所收的包括土地 ①参见［日］盐野七生：《罗马人的故事 ＶＩＩＩＩ：最后一搏》，郑维欣译，三民书局 ２０００ 年版，第 ５５ 页。 ②参见［日］盐野七生：《罗马人的故事 ＶＩＩＩＩ：最后一搏》，郑维欣译，三民书局 ２０００ 年版，第 ５９ 页。 ③参见［俄］科瓦略夫：《古代罗马史》，王以铸译，上海书店出版社 ２００７ 年版，第 ８１３ 页。 ④参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》，上册，黄宜思，黄雨石译，商务印书馆 １９９７ 年版，第 ３８８ 页。 ⑤ Ｓｅｅ Ｗｉｌｌｉａｍ Ｆａｉｒｌｅｙ，Ｎｏｔｉｔｉａ Ｄｉｇｎｉｔａｔｕｍ ｏｒ Ｒｅｇｉｓｔｅｒ ｏｆ Ｄｉｇｎｉｔａｒｉｅｓ，Ｉｎ Ｔｒａｎｓｌａｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｒｅｐｒｉｎｔｓ ｆｒｏｍ Ｏｒｉｇｉｎａｌ Ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｈｉｓｔｏｒｙ，Ｖｏｌ． ＶＩ：（ ４ Ｐｈｉｌａｄｅｌｐｈｉａ：Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｅｎｎｓｙｌｖａｎｉａ Ｐｒｅｓｓ，ｎ．ｄ．） ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｏｒｄｈａｍ．ｅｄｕ／ｈａｌｓａｌｌ／ｓｏｕｒｃｅ／ｎｏｔｉｔｉａｄｉｇｎｉｔａｔｕｍ．ａｓｐ，２０１３年１２月１４日访问。 ⑥ Ｃｆｒ． Ｆｌａｖｉｕｓ Ｖｅｇｅｔｉｕｓ Ｒｅｎａｔｕｓ，Ｐ．Ｆｌａｖｉｉ Ｖｅｇｅｔｉ Ｒｅｎａｔｉ Ｅｐｉｔｏｍａ ｒｅｉ ｍｉｌｉｔａｒｉｓ，Ｗａｌｔｅｒ ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ，１９９５，ｐ．２３６． ⑦ Ｓｅｅ Ａｌａｎ Ｂｏｗｍａｎ ｅｔ ａｌｔｒｉ（Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ），Ｔｈｅ Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ａｎｃｉｅｎｔ Ｈｉｓｔｏｒｙ，Ｖｏｌｕｍｅ ＸＩＩ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００５，ｐ．２９１． ⑧ Ｃｆｒ． Ｇｉｕｌｉｏ Ｃａｓｔｅｌｌｉ，Ｌａ ｃａｄｕｔａ ｄｅｌｌ＇ｉｍｐｅｒｏ ｒｏｍａｎｏ ｅ ｌａ ｆｉｎｅ ｄｅｌ ｍｏｎｄｏ ａｎｔｉｃｏ，Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃａｄｕｔａｉｍｐｅｒｏｒｏｍａｎｏ．ｉｔ／ｌａ－ｓｔｒｕｔｔｕｒａ－ ｄｅｌｌｉｍｐｅｒｏ．ｈｔｍｌ，２０１３ 年 １２ 月 １４ 日访问。 ⑨参见王振霞：《早期罗马帝国城市库里亚等级探析》，载《聊城大学学报（社会科学版）》２００８ 年第 ６ 期。 ⑩ Ｓｅｅ Ｊｉｎｙｕ Ｌｉｕ，Ｃｏｌｌｅｇｉａ Ｃｅｎｔｏｎａｒｉｏｒｕｍ：Ｔｈｅ Ｇｕｉｌｄｓ ｏｆ Ｔｅｘｔｉｌｅ Ｄｅａｌｅｒｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｒｏｍａｎ Ｗｅｓｔ，ＢＲＩＬＬ，２００９，ｐ．２８５． Ｓｅｅ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｋｏｌｌｉｋｏｗｓｋｉ，Ｌａｔｅ Ｒｏｍａｎ Ｓｐａｉｎ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｃｉｔｉｅｓ，ＪＨＵ Ｐｒｅｓｓ，２００４，ｐ．４５． Ｓｅｅ Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ Ｔｈｅ Ｔｗｅｌｖｅ Ｔａｂｌｅｓ，Ｔｈｅ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅｓ ｏｆ Ｇａｉｕｓ，Ｔｈｅ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｕｌｐｉａｎ，Ｔｈｅ Ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｆ Ｐａｕｌｕｓ，Ｔｈｅ Ｅｎａｃｔｍｅｎｔｓ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｎｉａｎ，ａｎｄ Ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｅｏ，Ｔｒａｎｓ． ａｎｄ ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｓ．Ｐ．Ｓｃｏｔｔ，Ｃｉｎｃｉｎｎａｔｉ，Ｔｈｅ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏｍｐａｎｙ，１９３２，Ｖｏｌ．ＸＶ，ｐｐ．１４８ｓ．
·52·
行省→省（郡）→总督区→军区 税和人头税。如果收不上来，则议员们要以自己的财产代缴。这意味着破产。所以，他们中的不少逃离 自己的职位，因为此等职位已成为他们的沉重负担。为了防止这种结果，戴克里先强制他们守在自己的 职位上，并要求议员们的儿子承袭父亲的职位。①但他们也享有一些特权，例如，作为高贵者同罪轻罚 的特权。②又如，如果他们是私生子，则享有国家予以准正的特权。③ 在市议会之外，还有市民保卫人（Ｄｅｆｅｎｓｏｒ ｃｉｖｉｔａｔｉｓ）管理城市。④市民保卫人首先于 ３６４ 年在伊利里 库姆城设立，后来推行到全帝国。他们由大区长官选任，后来发展为由社区的高贵成员选任。他们可以 是帝国的前官员，甚至元老亦可，但不得是任职城市的元老阶级成员。⑤优士丁尼的第 １５ 号新律规定： 市民保卫人宣誓就职，任期两年，他们承担遗嘱、赠予等文书的登记、配合其他官员收税、镇压骚乱、 行使法官的职责，尤其在法官不在的情况下如此、协助省长处理政务、监督省的所有官员、负责把自己 收到的投诉转给省长。他们自己配有两名副官和一定的工作人员。他们对于不超过 ３００ 金币的案件享有 管辖权。对他们的判决可上诉到省长。他们还可审理轻微的刑事案件，为此享有一定的强制措施权。⑥ 此外，市民保卫人还管理邮政和公共水道、商品的进出口、确保征税正当进行、向小业主征税、负责法 律文书的发放。⑦ 对于城市中的手艺人来说，行会是他们的管理者。从 １ 世纪到 ３ 世纪，弗里几亚省被碑铭资料提到 的行会有 ７９ 个。在李迪亚省的 Ｔｈｙａｔｅｉｒａ 城，被碑铭资料提到的职业和宗教团体就有 ２７ 个。⑧行会保证 产品质量。其领导人规定产品的行业保护价，意图避免恶性价格竞争造成的行业整体损失。就运输商行 会而言，还为其成员提供辅助服务，让他们专心于海上运输，至于卸船、储藏、把粮食从奥斯提亚码头 转运到罗马等工作，则由行会承担。行会监督其成员的行为，成员之间也互相监督，因为一个成员的恶 劣行为会影响整个行会的声誉。⑨行会还以其自己的财产为成员履行合同承担保证责任，并以罚金惩罚 其成员的犯罪活动。⑩ 在西部帝国，部分农村属于城市的附属，因而从属于城市的管理。独立于城市的农村由村落 （Ｖｉｃｕｓ） 构成，其首长为村长（Ｖｉｃｉ ｍａｇｉｓｔｒｉ） ，负责礼拜和庆典。也可能承担一些征税工作。 村落似乎没有专门 的国家官吏管理，因为《罗马帝国百官志》不包括专门管理农村地区的职官，原因在于罗马人并无可与 希腊人的 Ｋｏｍｅ 观念比拟的乡村共同体概念，他们习惯于把省分为城市和大地产。对于乡村，也模仿 城市的方式自治。 在埃及以外的东部帝国，似乎在省与村之间缺乏区的中间环节。证据一是在 ８ 世纪末 ９ 世纪初拜占 庭帝国颁布的《农业法》中没有提到村以上的管理机构，地方政府（即省政府）通过巡回法官和税收官 吏来控制农村居民。 尽管这种情况出现得晚于戴克里先的行省改革，但由于拜占庭帝国与罗马帝国一 脉相承，可以认为前者的做法是后者的相应做法的延续。证据二是优士丁尼时期的拜占庭地理学家耶 ①参见［苏］狄雅科夫，科瓦略夫主编： 《古代世界史》 （古代罗马部分） ，祝璜、文运译，高等教育出版社 １９５９ 年版，第 ３０１ 页。 ② Ｓｅｅ Ｐａｕｌ Ｂｒｏｏｋｓ Ｄｕｆｆ，Ｗｈｏ Ｒｉｄｅｓ ｔｈｅ Ｂｅａｓｔｓ？：Ｐｒｏｐｈｅｔｉｃ Ｒｉｖａｌｒｙ ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｈｅｔｏｒｉｃ ｏｆ Ｃｒｉｓｉｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｈｕｒｃｈｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ａｐｏｃａｌｙｐｓｅ，Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ，２００１，ｐｐ．１８ｓｓ． ③参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社 ２０１１ 年版，第 ８８ 页。 ④ Ｃｆｒ． Ａｌｄｏ Ｐｅｔｒｕｃｃｉ，Ｌｅｚｉｏｎｉ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ ｒｏｍａｎｏ，ＩＩ，Ｅｄｉｚｉｏｎｅ ｉｌ Ｃａｍｐａｎｏ－Ａｒｎｕｓ Ｕｎｉｖｅｒｅｓｉｔｙ Ｂｏｏｋｓ，Ｐｉｓａ，２０１１，ｐ．１８４． ⑤ Ｓｅｅ Ａｄｏｌｆ Ｂｅｒｇｅｒ，Ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉｃ Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ ｏｆ Ｒｏｍａｎ Ｌａｗ，Ｐｈｉｌａｄｅｌｐｈｉａ，Ｔｈｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌ Ｓｏｃｉｅｔｙ，１９９１，ｐ．４２８． ⑥ Ｓｅｅ Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ Ｔｈｅ Ｔｗｅｌｖｅ Ｔａｂｌｅｓ，Ｔｈｅ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅｓ ｏｆ Ｇａｉｕｓ，Ｔｈｅ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｕｌｐｉａｎ，Ｔｈｅ Ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｆ Ｐａｕｌｕｓ，Ｔｈｅ Ｅｎａｃｔｍｅｎｔｓ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｎｉａｎ，ａｎｄ Ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｅｏ，Ｔｒａｎｓ． ａｎｄ ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｓ．Ｐ．Ｓｃｏｔｔ，Ｃｉｎｃｉｎｎａｔｉ，Ｔｈｅ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏｍｐａｎｙ，１９３２，Ｖｏｌ．ＸＶＩ，ｐｐ．８０ｓ． ⑦ Ｃｆｒ． Ａｌｄｏ Ｐｅｔｒｕｃｃｉ，Ｌｅｚｉｏｎｉ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ ｒｏｍａｎｏ，ＩＩ，Ｅｄｉｚｉｏｎｅ ｉｌ Ｃａｍｐａｎｏ－Ａｒｎｕｓ Ｕｎｉｖｅｒｅｓｉｔｙ Ｂｏｏｋｓ，Ｐｉｓａ，２０１１，ｐ．１８４． ⑧ Ｓｅｅ Ｉｌｉａｓ Ｎ．Ａｒｎａｏｕｔｏｇｌｏｕ，Ｒｏｍａｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｃｏｌｌｅｇｉａ ｉｎ Ｍｉｎｏｒ Ａｓｉａ，Ｒｅｖｕｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅ ｄｅｓ ｄｒｏｉｔｓ ｄｅ ｌ’Ａｎｔｉｑｕｉｔé ＸＬＩＸ （２００２），ｐ．２９． ⑨ Ｓｅｅ Ｄａｖｉｄ Ｋｅｓｓｌｅｒ ａｎｄ Ｐｅｔｅｒ Ｔｅｍｉｎ，Ｔｈｅ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｇｒａｉｎ Ｔｒａｄｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｅｃｏｎｏｍｙ Ｈｉｓｔｏｒｙ Ｒｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ．６０， Ｎｏ．２，２００７，ｐｐ．３２６ｓ． ⑩ Ｓｅｅ Ｄａｖｉｄ Ｋｅｓｓｌｅｒ ａｎｄ Ｐｅｔｅｒ Ｔｅｍｉｎ，Ｔｈｅ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｇｒａｉｎ Ｔｒａｄｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｅｃｏｎｏｍｙ Ｈｉｓｔｏｒｙ Ｒｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ．６０， Ｎｏ．２，２００７，ｐ．３２８． Ｓｅｅ ｔｈｅ ｅｎｔｒｙ ｏｆ ｐａｇｕｓ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｐａｇｕｓ，２０１３ 年 １２ 月 １５ 日访问。 希腊文，指村镇。 Ｓｅｅ Ｌｅｓｌｉｅ Ｄｏｓｓｅｙ，Ｐｅａｓａｎｔｓ ａｎｄ Ｅｍｐｉｒｅ ｉｎ Ｎｏｒｔｈ Ａｆｒｉｃａ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ Ｐｒｅｓｓ，２０１０，ｐ．１０３． 参见陈志强：《拜占庭帝国史》，商务印书馆 ２００３ 年版，第 ２２５ 页。
·53·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
罗克勒斯（Ｈｉｅｒｏｃｌｅｓ）所著的研究拜占庭帝国地理的《全舆志》 （Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ） ，它记录了当时罗马帝国保 有的郡（相当于省）和每个郡包含的城市的名字，也没有涉及省与城市之间的中介性行政单位。
三、君士坦丁的进一步改革 （一）四头制的改造 戴克里先的个人魅力决定了他能有效地驾驭四头制，与其他三个君主分权统治整个国家，但并非 每个后继者都有这样的个人魅力，在此等情形，四帝之间的权力争夺必将发生，帝国内部又将陷入混乱 不堪局面。①果然，戴克里先于 ３０５ 年退位后，很快爆发了内战。起因是 ３０６ 年 ７ 月 ２５ 日正帝 Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｕｓ Ｃｈｌｏｒｕｓ 死于不列颠前线，不列颠的军团的官兵推举其子君士坦丁为皇帝而非副帝，这就打破了戴克里 先开创的四头制。② 次年，马克西米利安的儿子马克森求斯（Ｍａｒｃｕｓ Ａｕｒｅｌｉｕｓ Ｖａｌｅｒｉｕｓ Ｍａｘｅｎｔｉｕｓ，２７８— ３１２ 年，３０６—３１２ 年在位）在罗马称帝，由此开始了 １８ 年的混乱时期，其间出现了 ６ 个皇帝。最终，君士 坦丁剪除对手，当上了罗马帝国唯一的皇帝。此举宣告了四头制的终结。 为了解决四头制的弊端，君士坦丁皇帝（２７２—３３７ 年，３０６—３３７ 年在位）于 ３１８ 年将它改造为 ４ 个行政片的体制，将此等行政片改名为大区，其首长为大区长官，采用过去的禁卫军长官（Ｐｒａｅｆｅｃｔｕｓ ｐｒａｅｔｏｒｉｏ）的名称。禁卫军是皇帝的卫队，设立于公元前 ２ 世纪，由 ９ 个大队构成，每个大队有精选的 １０００ 人。他们的军饷是普通的军团兵的两倍。在帝政时期，他们经常是皇帝人选的决定者。③经常是哪个有意 者出价更高，禁卫军就把帝位给他。为了防止禁卫军如此作乱，君士坦丁于 ３１２ 年废除了禁卫军制度。④ 于是，Ｐｒａｅｆｅｃｔｕｓ ｐｒａｅｔｏｒｉｏ 由于具有了新的意义而应被译为大区长官。他们显然相当于过去的皇帝或副帝 的角色，具有广泛的军事和民事权力。４ 个大区分别是：东方大区、伊利里库姆大区、意大利大区、高卢 大区。⑤按厄内斯特 · 斯坦（Ｅｒｎｅｓｔ Ｓｔｅｉｎ）的说法，各个大区像一个独立的国家一样自主，由此，整个帝 国成为 ４ 个大区的联邦。由于这是君士坦丁宪法的核心，有人把这样的宪法称之为大区宪法。⑥ 此外，君士坦丁还建立了第二首都新罗马（后称君士坦丁堡） ，该城成为东方政府的永久所在地。 在西方，罗马不再是皇帝的办公地点，这个地点改成米兰，后来改成拉文纳。 君士坦丁在戴克里先改革的基础上调整了行政区的设置。分为埃及行政区、东方行政区、黑海行政 区、亚细亚行政区、色雷斯行政区、达契亚行政区、马其顿行政区、罗马城以南的意大利行政区、供粮 意大利行政区⑦、阿非利加行政区、七省行政区、西班牙行政区、不列颠行政区。数目增加了一个。⑤ 其中，埃及行政区、东方行政区、黑海行政区、亚细亚行政区、色雷斯行政区属于东方大区；达契 亚行政区、马其顿行政区属于伊利里库姆大区；罗马城以南的意大利行政区、供粮意大利行政区、阿非 利加行政区属于意大利大区；七省行政区、西班牙行政区、不列颠行政区属于高卢大区。⑤具有讽刺意 味的是，阿非利加行政区与两个意大利行政区之间隔着一个地中海，却被划在一个大区。只能从运用海 军力量便利的角度解释这种安排。 其中，东方大区和伊利里库姆大区属于帝国的东部；意大利大区和高卢大区属于帝国的西部。⑤尽 管从当今的地理学来看，博斯普鲁斯海峡是亚洲和欧洲的界线，也是东西方的界线，所以，整个的伊利 里库姆大区都属于西方。东方大区中的色雷斯行政区也属于西方。 （二）新的省级建制 埃及行政区包括 ９ 个省。它们是：第一埃及、第二埃及、第一奥古斯塔、第二奥古斯塔、埃及的阿 尔卡迪亚、上特巴伊斯、下特巴伊斯、上利比亚、下利比亚。 东方行政区包括 １５ 个省。它们是：第一西里西亚、第二西里西亚、依扫利亚、塞浦路斯、叙利亚、 ①参见戴妍雨：《罗马人的新统治——戴克里先“四帝共治制”》，载《文史博览》２０１１ 年第 ７ 期。 ②参见［日］盐野七生：《罗马人的故事 ＶＩＩＩＩ：最后一搏》，郑维欣译，三民书局 ２０００ 年版，第 １２７ 页。 ③ Ｃｆｒ． Ａｌｄｏ Ｐｅｔｒｕｃｃｉ，Ｃｏｒｓｏ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ ｒｏｍａｎｏ，Ｇｉａｐｐｉｃｈｅｌｌｉ，Ｔｏｒｉｎｏ，２０１２，ｐ．１２６． ④参见袁波：《试析君士坦丁的军事改革》，载《辽宁师范大学学报》 （社会科学版）２０１２ 年第 ３ 期。 ⑤ Ｃｆｒ． ｌａ ｖｏｃｅ ｄｉ Ｐｒｏｖｉｎｃｉａｒｏｍａｎａ，Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ＿ｒｏｍａｎａ，２０１３ 年 １２ 月 ８ 日访问。 ⑥ Ｃｆｒ． Ｆｒａｎｃｅｓｃｏ Ｄｅ Ｍａｒｔｉｎｏ，Ｓｔｏｒｉａ ｄｅｌｌａ Ｃｏｓｔｉｔｕｚｉｏｎｅ Ｒｏｍａｎａ，Ｖｏｌ．Ｖ，Ｊｏｖｅｎｅ，Ｎａｐｏｌｉ，１９７５，ｐ．１３０． ⑦如此命名，乃因为这个行政区的人民有义务向宫廷、帝国的行政人员和军队供应粮食、葡萄酒和木材。Ｃｆｒ． Ｌａ ｖｏｃｅ ｄｉ Ｉｔａｌｉａ Ａｎｎｏｎａｒｉａ（ｄｉｏｃｅｓｉ），Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｉｔａｌｉａ＿Ａｎｎｏｎａｒｉａ＿（ｄｉｏｃｅｓｉ），２０１３ 年 １２ 月 ８ 日访问。
·54·
行省→省（郡）→总督区→军区 宜人的叙利亚、幼发拉底叙利亚、奥斯罗埃勒、美索不达米亚、腓尼基、黎巴嫩腓尼基、第一巴勒斯坦、 第二巴勒斯坦、宜人的巴勒斯坦、阿拉伯。 黑海行政区包括 １０ 个省。它们是：比提尼亚、第一加拉太、宜人的第二加拉太、帕弗拉虢尼亚、第 一卡巴多恰、第二卡巴多恰、赫勒诺本都、泊勒莫尼亚库斯本都、第一亚美尼亚、第二亚美尼亚。 亚细亚行政区包括 １１ 个省。它们是：亚细亚、赫勒斯滂、庞菲利亚、卡利亚、李迪亚、李奇亚、李 考尼亚、皮西迪亚、巴卡齐亚那弗里几亚、宜人的弗里几亚、英苏勒。 色雷斯行政区包括 ６ 个省。它们是：欧罗巴、色雷斯、赫米蒙杜斯、罗道普、梅西亚、席提亚。 达契亚行政区包括 ５ 个省。它们是：地中海边的达契亚、第一莫埃西亚、普雷瓦利斯、达尔达尼亚、 滨河的达契亚。 马其顿行政区包括 ７ 个省。它们是：第一马其顿、宜人的第二马其顿、塞萨利亚、老埃皮鲁斯、新 埃皮鲁斯、亚该亚、克里特。 以上为帝国的东方部分的行政区划。下面是帝国的西方部分的行政区划。 罗马城以南的意大利行政区包括 ９ 个省。它们是：康帕尼亚、托斯堪尼亚和翁布里亚、罗马城以南的 皮切努姆、阿普利亚和卡拉布里亚、布鲁齐亚和卢坎尼亚、萨姆钮姆、瓦雷利亚、西西里、撒丁和科西嘉。 供粮意大利行政区包括 １５ 个省。它们是：威内齐亚和伊斯特里亚、科奇厄、利古里亚、艾米利亚、 弗拉米尼亚和供粮的皮切努姆、西阿尔卑斯、第一雷齐亚、第二雷齐亚、达尔马提亚、地中海边的诺里 肯、滨河的诺里肯、第一潘诺尼亚、第二潘诺尼亚、萨维亚、滨河的瓦雷利亚。 阿非利加行政区包括 ６ 个省。它们是：执政官级别的阿非利加、比查切纳、以塞提夫为都城的毛里 塔尼亚、以恺撒利亚为都城的毛里塔尼亚、努米底亚、特里波里。 七省行政区包括的省不止 ７ 个，而是 １６ 个。它们是：第一卢古都南西斯、第二卢古都南西斯、第三 卢古都南西斯、第一比利时、第二比利时、第一日耳曼、第二日耳曼、阿尔卑斯山麓、大塞广尼亚、维也 纳、滨海阿尔卑斯、第一阿奎塔尼亚、第二阿奎塔尼亚、诺维姆波普拉纳、第一纳尔波、第二纳尔波。 西班牙行政区包括 ７ 个省。它们是：贝提卡、巴雷阿里、迦太基、塔拉科、噶勒恰、卢西塔尼亚、以 汀吉斯为都城的毛里塔尼亚。 不列颠行政区包括 ５ 个省。它们是：恺撒的马克西姆、第一不列颠、第二不列颠、恺撒的弗拉维亚、 瓦雷利亚。 以上共计 １２１ 个省。① ４ 世纪，行政区划改革几次，过去的行省和地区被打散重新组合，伊利里库姆大区被废除并改革，在 东方与西方之间易手数次。最终，在狄奥多西一世去世（３９５ 年）后，帝国永久分为东西两部的格局完成。 （三）与戴克里先的省建制的比较 相较于戴克里先的省建制，君士坦丁的省建制具有如下变动： １． 把埃及从东方行政区独立，设定为单独的行政区，并吸收过去的东方行政区的一些省份。过去的 东方行政区包括的省份部分处在非洲，部分处在亚洲，两者相距遥远，把它们放在一个行政区显然不合 理。新的东方行政区就只包括在亚洲的省份了。当然，还有亚细亚行政区包罗处在小亚细亚半岛上的亚 洲省份。 ２． 把达契亚行政区从过去的马其顿和亚该亚行政区独立出来，并把达契亚的省份进一步细分，从 过去的两个省发展为 ５ 个省。当然，下莫埃西亚乃从过去的色雷斯和下美西亚行政区划拨而来。上莫埃 西亚和达尔达尼亚乃从过去的马其顿和亚该亚行政区划拨而来。 ３． 废止潘诺尼亚行政区，将其原有的省份划入供粮意大利行政区。这样，这个意大利行政区就超越 了意大利的自然北部界限阿尔卑斯山，涵盖现今属于瑞士、法国、塞尔维亚等国的土地。 ４． 废止了高卢行政区和维也纳行政区，同时新设七省行政区，将过去属于高卢行政区的省份划入 七省行政区。 ５． 保留了黑海行政区，但把其省份进一步细分，例如，卡巴多恰被分为两个，加拉太、亚美尼亚也 是如此。 以上变动，可能出于防卫的需要，也可能出于重划地盘的考虑。例如，达契亚行政区曾属于东方帝 ① Ｃｆｒ． ｌａ ｖｏｃｅ ｄｉ Ｐｒｏｖｉｎｃｉａｒｏｍａｎａ，Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ＿ｒｏｍａｎａ，２０１３ 年 １２ 月 ８ 日访问。
·55·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
国的伊利里库姆大区，于 ３８４ 年一度被狄奥多西一世移归西方帝国。① （四）小结 从戴克里先开始，到君士坦丁完成的行省改革具有深远的意义。此等意义之最重要的方面是把 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 从殖民地改造成了帝国的有机部分。在这场改革前，帝国的领土先大别为意大利和行省两个 类别，前者享有特权地位。在行省中，又分为皇帝行省和元老院行省。在此之旁，还有自由市（例如雅 典、斯巴达） 、同盟国（例如亚美尼亚） 、自治市（被罗马人征服但被授予自治权的城市） 、殖民地（罗马 人移居形成的城市）等行政单位。②可以说，对于罗马人来说，行省是统治的基层单位，而这样的行省的 幅员相当于一个中等大小的欧洲国家，例如莫埃西亚就相当于今天的保加利亚。基层的治理只能委诸 当地人的自治。改革后，形成了东方和西方、大区、行政区、省、区（市） 、村的六级行政体系，行政实现 了一元化，不复有自由市、同盟国、自治市、殖民地等体制外行政当局，也不复有意大利这样的特权性 的行政区，罗马帝国被整合成了一个单一国，实现了罗马帝国国民的平等。这是一个伟大的创举，所以， 说戴克里先是新帝国的奠基人③，这是不错的。相比之下，英国和法国作为殖民大国，在世界各地有众 多的殖民地，却从未完成宗主国与殖民地的戴克里先—君士坦丁式整合，所以，它们的殖民帝国一旦遭 遇变故，就遭遇独立分子造成的分崩离析，远远不如罗马帝国来得稳固。罗马帝国的崩解主要出于蛮族 入侵，却很少遭受独立运动的困扰。 从 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 的角度言，以前它们是罗马人的基层行政单位，尽管幅员辽阔，现在它们成了相当于 “县”的中间性的行政单位。在它们之上，有大区和行政区两级。在它们之下，有区（市）和村两级。这样， 没有“脚”的行省变成了有“脚”的省。如果说，过去的中央权力只贯彻到省一级，现在则可以贯彻到区 （市）和村这一级，由此让罗马帝国成为一个中央集权的单一制国家。这样，前戴克里先时代罗马帝国 意大利与行省两个法域的立法格局被打破，皇帝敕令一出，就在全帝国具有法律效力。④而以前，在意 大利有效的法律要推广到行省，必须经过专门的立法程序。现在，一些法律因为意大利与行省关系的含 义改变而改变，例如关于搜刮钱财的法律，这本来是一个维持宗主国与殖民地之间良好关系的法律，当 宗主国与殖民地一体化后，它的意义就要改变了，会变成打击一般的腐败的法律。 但行政层次的增多必然导致官僚机构的膨胀，例如，四个大区的设立会导致该级别的行政人员增 加 ３ 倍。官僚机构的膨胀又会导致税收的增加，由此老百姓的负担增加，但这可能是国家单一化的必要 代价。而且，情况再糟也不会糟过现代国家，因为戴克里先—君士坦丁创立的行政体系与现代国家的相 应体系最接近，如果现代民族国家的人民能承受这样的官僚体系的负担，罗马帝国的人民也能。 （五）戴克里先—君士坦丁行政体制下的新上诉法院体系 上诉制度以法院有层级之别为基础，戴克里先—君士坦丁打造的多级别行政区体制提供了这一基 础，因为法院体系与行政区划体系通常是一致的。在戴克里先—君士坦丁改革前，对行省总督的刑事判 决只能到罗马上诉，这点可从尼禄皇帝时期的圣保罗到罗马上诉的故事得到证明，⑤因为那时的行省总 督就是刑事案件的初审法官。戴克里先—君士坦丁改革后，省在地方的范围内降为第三级的行政单位， 这将导致上诉体制的改革。 戴克里先—君士坦丁改革后的法院分为如下 ５ 个审级：区、省、行政区、大区、皇帝。就民事案件 而言，第一级法院是执法两人团（Ｄｕｕｕｍｖｉｒｉ ｉｕｒｅ ｄｉｃｕｎｄｏ） ，他们审理小案。第二级法院是省长和助审官 （Ｉｕｄｅｘ ｐｅｄａｎｅｕｓ） ，前者审理 ３００ 金币以上的案件，后者审理此数以下的案件。第三级法院是行政区区长 （Ｖｉｃａｒｉｕｓ） ，他既审理上诉案件，也审理一审案件。第四级法院是大区长官，他们通常只审理上诉案件。 第五级法院是皇帝，他通常只审理上诉案件。⑥因此，一审当事人不服判决的，可于宣判后 ２ 日或 ３ 日内 上诉于上级法官或皇帝。上诉以两次为限，三审判决为终局性的。⑦当然，在优士丁尼废除行政区一级 ① Ｓｅｅ ｔｈｅ ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｄｉｏｃｅｓｅ ｏｆ Ｄａｃｉａ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｄｉｏｃｅｓｅ＿ｏｆ＿Ｄａｃｉａ，２０１３ 年 １２ 月 １９ 日访问。 ②参见［日］盐野七生：《罗马人的故事 ＶＩＩＩＩ：最后一搏》，郑维欣译，三民书局 ２０００ 年版，第 ６０ 页。 ③参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》，上册，黄宜思，黄雨石译，商务印书馆 １９９７ 年版，第 ２０４ 页。 ④参见王振霞：《３ 世纪罗马帝国政治体制的改革》，载《历史教学》２００９ 年第 ２ 期。 ⑤ Ｓｅｅ Ｈａｒｒｙ Ｔａｊｒａ，Ｔｈｅ Ｔｒｉａｌ ｏｆ Ｓｔ．Ｐａｕｌ，Ａ Ｊｕｒｉｄｉｃａｌ Ｅｘｅｇｅｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｓｅｃｏｎｄ Ｈａｌｆ ｏｆ ｔｈｅ Ａｐｏｔｌｅｓ，Ｊ．Ｃ．Ｂ．Ｍｏｈｒ，１９８９． ⑥参见周枏：《罗马法原论》，下，商务印书馆 １９９４ 年版，第 ９１６ 页及以次。 ⑦参见周枏：《罗马法原论》，下，商务印书馆 １９９４ 年版，第 ９２３ 页。
·56·
行省→省（郡）→总督区→军区 后，这一审级也取消了，罗马的诉讼法由五级三审制演变为四级三审制。 刑事案件的上诉程序基本同于民事案件的相应程序。①不过，并非所有的刑事判决都可上诉。按优 士丁尼的规定，针对杀人、通奸、投毒、巫术、强奸罪的判决，基于无可辩驳的证据并基于被告的口供的， 不得上诉。针对其他犯罪和证据情形的判决可以上诉。②
四、君士坦丁之后罗马帝国行政区划的变迁 （一）狄奥多西一世时期的罗马省份以及东部省的郡化 狄奥多西一世（３７９—３９５ 年在位）于 ３９５ 年死时，帝国仍有 １１６ 个省。这是在君士坦丁留下的省的 名单中进行如下处理的结果。 １． 合并。合并上特巴伊斯、下特巴伊斯两个省，形成特巴伊斯省。合并第一奥古斯塔、第二奥古斯 塔两个省，形成奥古斯塔省。合并第一埃及、第二埃及两个省，形成埃及省。合并第一卢古都南西斯、 第二卢古都南西斯、第三卢古都南西斯三个省，形成卢古都南西斯省。 ２． 裁撤。撤掉亚细亚、赫勒斯滂、梅西亚、亚该亚、老埃皮鲁斯、科奇厄、执政官级别的阿非利加、 滨海阿尔卑斯 ８ 个省。 ３． 新增。新增科西嘉一个省，该省以前与撒丁合为一省，现分开。③ 狄奥多西一世是最后一个同时统治东西两个罗马帝国的皇帝。作为东罗马帝国的皇帝，他以希腊 文的郡（Ｅｐａｒｃｈｙ）取代拉丁词 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 称呼东部的省份。所以，过去的省也就转化成了郡。这倒比较名 副其实，因为在国人的地理观念中，省的级别比郡高。 狄奥多西一世死后，把帝国的两个部分分别给自己的两个儿子阿卡丢（东部帝国，３７７—４０８ 年）与 和诺留（西部帝国，３８４—４２３ 年） ，帝国正式分裂，从此成为两个帝国。在计算各自的省份时，要分开计 算了。不幸的是，４７６ 年，西罗马帝国覆灭于日耳曼人之手。对于罗马人来说，西部的省份不复存在。 （二）优士丁尼的军政合一改革以及光复旧地行动 优士丁尼（４８３—５６５ 年，５２６—５６５ 年在位）于 ５２６ 年即位时，仅仅是东罗马帝国的皇帝，因为西部 帝国于 ４７６ 年已覆灭。所以，君士坦丁时期的西部 ４９ 个省绝大部分已不再属于他。而且，既有的东部 的省也由于外敌入侵逐渐丧失。首先是汪达尔人对北非的入侵导致所有的阿非利加 ６ 个省的丧失。④其 次，波斯的入侵导致了处在东方的叙利亚省的丧失。⑤这样，罗马帝国已失去 ５０ 多个省。所以，优士丁 尼登位时，只剩下半壁河山。 这半壁河山包括的郡以及每个郡包含的城市的名字被当时的地理学家耶罗克勒斯以《全舆志》记 录下来。根据该书，拜占庭帝国有 ６４ 个郡。它们是：１． 欧罗巴的色雷斯；２． 罗道普；３． 色雷斯；４． 赫 米蒙杜斯；５． 梅西亚；６． 席提亚；７． 伊利里库姆；８． 马其顿；９． 塞萨利亚；１０． 亚该亚；１１． 克里特； １２． 老埃皮鲁斯；１３． 新埃皮鲁斯；１４． 地中海边的达契亚；１５． 滨河的达契亚；１６． 达达尼尔；１７． 普雷 瓦利斯；１８． 镇守使级别的梅西亚⑥；１９． 潘诺尼亚；２０． 亚细亚；２１． 赫勒斯滂；２２． 弗里几亚；２３． 李迪亚； ２４． 皮西迪亚；２５． 李考尼亚；２６． 宜人的弗里几亚；２７． 庞菲利亚；２８． 李奇亚；２９． 英苏勒；３０． 卡利亚； ３１． 第一本都；３２． 和诺留（Ｈｏｎｏｒｉａｓ）⑦；３３． 帕弗拉虢尼亚；３４． 加拉太；３５． 宜人的加拉太；３６． 第一卡 巴多恰；３７． 第二卡巴多恰；３８． 赫勒诺本都；３９． 泊勒莫尼亚库斯本都；４０． 第一亚美尼亚；４１． 第二亚 ① Ｃｆｒ． Ｅｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａ ｄｅｌ Ｄｉｒｉｔｔｏ，ＩＩ，Ｇｉｕｆｆｒè，Ｍｉｌａｎｏ，１９５８，ｐ．７１０． ② Ｃｆｒ． Ｆｅｄｅｒｉｃｏ Ｐｅｒｇａｍｉ，Ｌ’ａｐｐｅｌｌｏ ｎｅｌｌａ ｌｅｇｉｓｌａｚｉｏｎｅ ｄｅｌ ｔａｒｄｏ ｉｍｐｅｒｏ，Ｇｉｕｆｆｒè，Ｍｉｌａｎｏ，２０００，ｐｐ．３１４ｓ． ③ Ｓｅｅ Ｒ． Ｓｈｅｐｈｅｒｄ Ｗｉｌｌｉａｍ，Ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌ Ａｔｌａｓ，Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｈｅｎｒｙ Ｈｏｌｔ ａｎｄ Ｃｏｍｐａｎｙ，１９２３，Ｔｈｅ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ ａｂｏｕｔ ３９５，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｆｉｌｅ：Ｒｏｍａｎ＿ｅｍｐｉｒｅ＿３９５．ｊｐｇ，２０１３ 年 １２ 月 １８ 日访问。 ④关于汪达尔人对北非的入侵，参见［英］吉本：《罗马帝国衰亡史》，下册，黄宜思，黄雨石译，商务印书馆 １９９７ 年版，第 ６６ 页及 以次。 ⑤ Ｃｆｒ． ｌａ ｖｏｃｅ ｄｉ Ｂｅｌｉｓａｒｉｏ，Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｂｅｌｉｓａｒｉｏ，２０１３ 年 １２ 月 ８ 日访问。 ⑥ Ｃｆｒ． Ｈｉｅｒｏｃｌｅｓ，Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｖｓ ｅｔ ｎｏｔｉｔｉａｅ ｇｒａｅｃａｅ ｅｐｉｓｃｏｐａｔｖｖｍ：Ａｃｃｅｄｖｎｔ Ｎｉｌｉ Ｄｏｘａｐａｔｒｉｉ Ｎｏｔｉｔｉａ ｐａｔｒｉａｒｃｈａｔｖｖｍ ｅｔ ｌｏｃｏｒｖｍ ｎｏｍｉｎａ ｉｍｍｖｔａｔａ，Ｂｅｒｌｏｌｉｎｉ，１８６６，ｐ．１７． ⑦该省由狄奥多西一世新立，包括比提尼亚省的一部分和帕弗拉虢尼亚省，以他的小儿子和诺留的名字命名。Ｓｅｅ ｔｈｅ ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｈｏｎｏｒｉａｓ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｈｏｎｏｒｉａｓ，２０１３ 年 １２ 月 １１ 日访问。
·57·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
美尼亚；４２． 第一西里西亚；４３． 第二西里西亚；４４． 塞浦路斯岛；４５． 依扫利亚；４６． 第一叙利亚；４７． 第 二叙利亚；４８． 幼发拉底；４９． 奥斯罗埃勒；５０． 美索不达米亚；５１． 腓尼基；５２． 黎巴嫩腓尼基；５３． 执 政官级别的巴勒斯坦；５４． 第二巴勒斯坦；５５． 第三巴勒斯坦；５６． 阿拉伯；５７． 埃及；５８． 第一奥古斯塔； ５９． 第二奥古斯塔；６０、阿尔卡迪亚；６１． 近特巴伊斯；６２． 上特巴伊斯；６３． 上利比亚；６４． 下利比亚。① 将这些郡的名字与君士坦丁时期的省份的名字进行比较，可发现优士丁尼采取收复失地行动前的 罗马帝国已全部失去了罗马城以南的意大利行政区包括的 ９ 个省、阿非利加行政区包括的 ６ 个省、七省 行政区的包括的 １６ 个省、西班牙行政区包括的 ７ 个省、不列颠行政区包括的 ５ 个省。 供粮意大利行政区的 １５ 个省只保留潘诺尼亚。埃及行政区的 ９ 个省只保留埃及、上特巴伊斯、下 特巴伊斯、上利比亚、下利比亚 ５ 个省。达契亚行政区失去了第一莫埃西亚省。 由此可见，优士丁尼并非丧失所有在西部帝国的领土，西方的达契亚行政区基本保留下来，同样属 于西方的供粮意大利行政区保留了潘诺尼亚省。而且，也并非所有的东方省都留在优士丁尼手中，例如， 埃及行政区的省份就丢了一小半给汪达尔人。这些构成优士丁尼进行收复故地行动和行省重组的基础。 就收复故地行动，优士丁尼派出部队先后发动了汪达尔战争、哥特战争和波斯战争。作为这些军事 行动的成果，其部将贝利撒留（Ｆｌａｖｉｕｓ Ｂｅｌｉｓａｒｉｕｓ，约 ５００—５６５ 年）恢复了北非行省、撒丁行省和科西嘉 行省。② ５３３ 年，贝利撒留在战胜了汪达尔人后，建立了阿非利加大区（曾经叫利比亚大区） ，它包括撒 丁、科西嘉并涵盖以汀吉斯为都城的毛里塔尼亚的一部分。③在西部，贝利撒留还光复了利古里亚省、 皮切努姆省。在东部，贝利撒留光复了被波斯占据的叙利亚省。②由此，拜占庭帝国的领土几乎扩大了 一倍。地中海重新成为帝国的内湖。帝国重新横跨欧亚非三洲。④大功告成以后，５５４ 年 ８ 月 ３ 日，优士 丁尼颁布《国事诏书》 （Ｓａｎｃｔｉｏ ｐｒａｇｍａｔｉｃａ） ，宣布在意大利恢复旧制。⑤ 就行省重组而言，优士丁尼继承了戴克里先开创的新的行省体制，但四个大区的建制对他已没有 意义，只保留了东方大区和伊利里库拇大区，新设了利比亚大区。⑥利比亚大区是优士丁尼消灭了汪达 尔人、收复了阿非利加以后设立的。⑥它似乎是过去的意大利大区的缩减形式，因为按照旧制，意大利 和阿非利加属于同一个大区，现在意大利尚未收复，仅仅收复了阿非利加，恢复意大利大区的名称不 妥，于是只好把这一大区的一半用利比亚大区名之了。不过，很快它被阿非利加大区的名称取代。 接下来，优士丁尼废除了行政区的中间层次，这样，行省与皇帝之间就只有大区一个中间环节了。⑦ 这反映了大区作为一个税收单位地位的提高以及简化行政层次的要求。⑧ 再次，优士丁尼还在 ５３５—５３６ 年，把小省合并为大省。５３５ 年，他把赫勒诺本都与泊勒莫尼亚库斯 本都合并为一省，把和诺留省与帕弗拉虢尼亚省合并形成新的帕弗拉虢尼亚省。⑨但把亚美尼亚从 ３ 个 省变为 ４ 个省。⑩ 最后，在几个省，优士丁尼集中民事权力与军事权力于一人，于 ５３５ 年把皮西迪亚的军事伯爵与总 督合为一人。把李考尼亚省、依扫利亚省的民事和军事官员合并。⑨ 对于第一卡巴多恰、第一加拉太、 巴卡齐亚那弗里几亚，他也这么做了。⑩改革的目的是避免民事当局与军事当局的冲突。这预示着未来 的军区制。 ① Ｃｆｒ． Ｈｉｅｒｏｃｌｅｓ，Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｖｓ ｅｔ ｎｏｔｉｔｉａｅ ｇｒａｅｃａｅ ｅｐｉｓｃｏｐａｔｖｖｍ：Ａｃｃｅｄｖｎｔ Ｎｉｌｉ Ｄｏｘａｐａｔｒｉｉ Ｎｏｔｉｔｉａ ｐａｔｒｉａｒｃｈａｔｖｖｍ ｅｔ ｌｏｃｏｒｖｍ ｎｏｍｉｎａ ｉｍｍｖｔａｔａ，Ｂｅｒｌｏｌｉｎｉ，１８６６，ｐｐ．１ｓｓ． ② Ｃｆｒ． ｌａ ｖｏｃｅ ｄｉ Ｂｅｌｉｓａｒｉｏ，Ｓｕ ｈｔｔｐ：／／ｉｔ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｂｅｌｉｓａｒｉｏ，２０１３ 年 １２ 月 ８ 日访问。 ③ Ｓｅｅ Ａｖｅｒｉｌ Ｃａｍｅｒｏｎ ｅｔ ａｌｔｒｉ（Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ），Ｔｈｅ Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ａｎｃｉｅｎｔ Ｈｉｓｔｏｒｙ，Ｖｏｌｕｍｅ ＸＩＶ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００８，ｐ．５６０． ④参见陈志强：《拜占庭帝国史》，商务印书馆 ２００３ 年版，第 １５９ 页。 ⑤参见［意］桑德罗 · 斯奇巴尼：《罗马法系及其内部关联 · 拉丁语及其他语言 · 体系的内部交流》，娄爱华译，载《第一届拉丁 法律术语译名统一国际研讨会》论文册，２００８ 年，厦门，第 １５ 页。 ⑥ Ｔａｎｔａ 敕令，２４。中译文参见［古罗马］优士丁尼：《关于〈学说汇纂〉的批准》，陈虹译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第 １０ 卷， 法律出版社 １９９８ 年版，第 ８３７ 页。 ⑦ Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ａｌｌａｎ Ｓｔｕａｒｔ Ｅｖａｎｓ，Ｅｍｐｅｒｏｒ Ｊｕｓｔｉｎｉａｎ ａｎｄ Ｔｈｅ Ｂｙｚａｎｔｉｎｅ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｇｒｅｅｎｗｏｏｄ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｇｒｏｕｐ，２００５，ｐ．５． ⑧ Ｓｅｅ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｍａｓｓ（ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ），Ｔｈｅ Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｃｏｍｐａｎｙ ｔｏ ｔｈｅ Ｊｕｓｔｉｎｉａｎ Ａｇｅ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００５，ｐ．５０． ⑨ Ｓｅｅ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｆ．Ｈｅｎｄｙ，Ｓｔｕｄｉｅｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｂｙｚａｎｔｉｎｅ Ｍｏｎｅｔａｒｙ Ｅｃｏｎｏｍｙ，Ｃ．３００－１４５０，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００８，ｐ．１７８． ⑩ Ｓｅｅ Ａｖｅｒｉｌ Ｃａｍｅｒｏｎ ｅｔ ａｌｔｒｉ（Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ），Ｔｈｅ Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ａｎｃｉｅｎｔ Ｈｉｓｔｏｒｙ，Ｖｏｌｕｍｅ ＸＩＶ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００８，ｐ．５７４． 参见陈志强，吕丽蓉： 《普罗科比及其〈秘史〉 》 ，载［东罗马］普罗科比： 《秘史》 ，吴舒屏，吕丽蓉译，上海三联书店 ２００７ 年版，第 １２ 页。
·58·
行省→省（郡）→总督区→军区 （三）莫里斯皇帝创立总督区制 ７ 世纪末，拜占庭帝国在迦太基和拉文纳实行总督区（Ｅｘａｒｃｈａｔｅ）制。这两个地方是拜占庭在本土以外 的据点和重要贸易港口。前者是帝国对非洲的统治中心，后者是对意大利的统治中心。由于强敌环伺，对这 两个地方，拜占庭实行军政合一的总督制，不同于优士丁尼时期在大面上实行的军政分离的统治体制。① 迦太基总督区由莫里斯皇帝（Ｍａｕｒｉｃｅ，５８２—６０２ 年在位）于 ５８５—５９０ 年设立，它是拜占庭人的一 块军事飞地，周围为柏柏尔人环绕。总督由皇帝任命，拥有不受限制的军事和民事权力，是拜占庭帝国 的代表并执行该帝国的政策。所有的文官都要听命于总督。总督权力很大，可能威胁皇帝的权力，迦太 基总督老伊拉克略（Ｈｅｃｒａｌｉｕｓ）曾推翻福卡斯（Ｐｈｏｃａｓ，６０２—６１０ 年在位）皇帝并取而代之。迦太基总督 区受到阿拉伯人的围攻，于 ６９７—６９８ 年陷落。② 拉文纳总督区处在意大利。在和诺留皇帝时期的 ４０２ 年，拉文纳成为西罗马帝国的首都。这种地位 一直延续到 ４７６ 年西罗马帝国灭亡。尔后，它成为奥多亚克（Ｆｌａｖｉｕｓ Ｏｄｏａｃｅｒ，４３３—４９３ 年）的首都，以 及西哥特王国的首都。但在 ５４０ 年，拉文纳被贝利撒留收复，成为行省总督的驻跸地。５６８ 年，伦巴第人 入侵，造成了拜占庭帝国在意大利的领土的碎片化。５８０ 年，提贝留斯一世（５７８—５８２ 年在位）把这些 土地重组为 ５ 个郡（Ｅｐａｒｃｈｙ） 。它们是：供粮的北意大利郡、卡拉布里亚郡、艾米利亚郡、利古里亚郡、 罗马城郡（Ｕｒｂｉｃａｒｉａ） 。到了 ６５０ 年，在君斯坦斯二世（６４１—６６８ 年）的统治下，上述郡被组织为如下公 爵领地：罗马公爵领地、威内托公爵领地、卡拉布里亚公爵领地、拿波里公爵领地、佩鲁贾公爵领地、 朋大波里斯公爵领地、卢坎尼亚公爵领地等。它们多是一些海岸城市，因为伦巴第人在内陆占优势。③ Ｄｕｘ 在罗马帝国是统帅的意思，现在变成了封建味十足的公爵。 拜占庭政府任命的公爵经常被赋予法官（Ｉｕｄｅｘ）的头衔。④从 ７—９ 世纪，此等职位逐渐变成世袭的。 按优士丁尼在哥特战争胜利后颁布的《国是诏书》 ，省长应在省的大佬中选出，省的大佬们利用这一规 定，让省长的位子始终在自己的亲戚朋友间流转，世袭制由此成。⑤这样，行省制度转化为封建制度。 东哥特人征服西班牙后，设立公爵和伯爵领地，尽量与罗马的省的地域范围一致。⑥ （四）伊拉克略一世创立军区制 在外敌入侵的压力下，伊拉克略一世（６１０—６４１ 年在位）逐步建立军区制（Ｔｈｅｍｅｓ） ，先是在亚洲属 ⑦ 地上实行，建立了亚美尼亚和奥普西金两个军区。 然后推广到全帝国。它是按军区、师、团、营等军事 序列建立帝国各级行政区域的体制。①是国家给予小农世袭土地换取他们服兵役并缴纳税款的制度。⑧ 军区化以后的帝国军区有如下列：阿纳托利军区⑨、亚美尼亚军区⑩、色雷切修鲁姆军区（指以前称 小亚细亚的地区） 、奥普西金军区 、奥博提马图姆军区 、布切拉流鲁姆军区 、帕弗拉虢尼亚军区、卡 ①参见陈志强：《拜占庭军区制和农兵》，载《历史研究》１９９６ 年第 ５ 期。 ② Ｓｅｅ ｔｈｅ Ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｅｘａｒｃｈａｔｅ ｏｆ Ｃａｒｔｈａｇｅ ｏｆ Ｅｎｃｙｃｌｏｐａｅｄｉａ Ｂｒｉｔａｎｎｉｃａ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｒｉｔａｎｎｉｃａ．ｃｏｍ／ＥＢｃｈｅｃｋｅｄ／ｔｏｐｉｃ／９７４１７／Ｅｘａｒｃｈａｔｅ－ ｏｆ－Ｃａｒｔｈａｇｅ／，２０１３ 年 １２ 月 １３ 日访问。 ③ Ｓｅｅ ｔｈｅ ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｅｘａｒｃｈａｔｅ ｏｆ Ｒａｖｅｎｎａ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｅｘａｒｃｈａｔｅ＿ｏｆ＿Ｒａｖｅｎｎａ，２０１３ 年 １２ 月 １１ 日访问。 ④ Ｃｆｒ． Ｐ．Ｓ． Ｌｅｉｃｈｔ，Ｓｔｏｒｉａ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｉｔａｌｉａｎｏ，ｉｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ，Ｇｉｕｆｆｒè，Ｍｉｌａｎｏ，１９７２，ｐ．５０． ⑤ Ｃｆｒ． Ｐ．Ｓ． Ｌｅｉｃｈｔ，Ｓｔｏｒｉａ ｄｅｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｉｔａｌｉａｎｏ，ｉｌ ｄｉｒｉｔｔｏ ｐｕｂｂｌｉｃｏ，Ｇｉｕｆｆｒè，Ｍｉｌａｎｏ，１９７２，ｐ．５１． ⑥ Ｓｅｅ Ｓｔａｎｌｅｙ Ｇ．Ｐａｙｎｅ，Ａ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｓｐａｉｎ ａｎｄ Ｐｏｒｔｕｇａｌ，Ｖｏｌｕｍｅ １，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｌｉｂｒｏ．ｕｃａ．ｅｄｕ／ｐａｙｎｅ１／ｐａｙｎｅ１．ｈｔｍ，２０１３ 年 １２ 月 １４ 日访问。 ⑦参见陈志强：《拜占庭帝国史》，商务印书馆 ２００３ 年版，第 １７５ 页。 ⑧参见杨朗：《再造帝国的尝试》，载《群文天地》２０１１ 年第 １２ 期。 ⑨ Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．１３． ⑩ Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．１７． Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．２２． Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．２４． Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．２６． Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．２７．
·59·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
尔迪亚（Ｃｈａｌｄｉａ）军区、美索不达米亚军区、科洛内阿军区、塞巴斯特阿军区、李堪杜斯（Ｌｙｃａｎｄｕｓ）军区、 塞琉西亚军区、齐比雷奥塔鲁姆军区、塞浦路斯军区、萨姆斯岛军区、爱琴海军区。共计 １７ 个军区。 以上为东方的军区。下面是西方的军区 ； 色雷斯军区①、马其顿军区、斯特里莫尼斯军区、塞萨利亚军区、希腊的欧罗巴军区、伯罗奔尼撒 军区、切法雷尼亚军区、尼科波利斯军区、迪拉求姆军区、西西里军区、隆巴迪军区、科尔索尼斯军区。 共计 １２ 个军区。 东西共计 ２９ 个军区，显然可见，帝国的幅员比君士坦丁时期小多了。其中一些军区仍保留省名，例 如亚美尼亚、帕弗拉虢尼亚、美索不达米亚、塞浦路斯、色雷斯、马其顿、塞萨利亚、西西里等，可以想 象过去的省与现在的军区地域上的切合。 军区以下的行政区划（以约 ９０２—９３６ 年的色雷斯军区为例）依次为：师（Ｔｏｕｒｎａ） 、团（Ｄｒｏｕｎｇｏｓ） 、 营（Ｂａｎｄｏｎ） 、队（Ｋｅｎｔａｒｃｈｉａ） 、班（Ｋｏｎｔｏｕｂｅｒｎｉｏｎ） 。整个色雷斯军区有军人 ９ ６００ 名，军长称 Ｓｔｒａｔｅｇｏｓ，他 领导 ４ 个师，每个师有兵 ２ ４００ 名，师长称 Ｔｏｕｒｍａｒｃｈｅｓ。他领导 ６ 个团，每团 ４００ 人，团长称 Ｄｒｏｕｎｇａｒｉｏｓ。 他领导两个营，每个营 ２００ 人，营长称 Ｃｏｕｎｔ。他领导两个队，每队 １００ 人，队长称 Ｋｅｎｔａｒｃｈｅｓ。他领导 １０ 个班，每班 １０ 人，班长称 Ｄｅｋａｒｃｈｏｓ。② 实行军区制后，以上军、师、团、营、队、班的军事建制取代了省、地区、村庄的行政管理体制。这 些军事建制内的士兵的薪酬以农田支付（以田代饷） ，他们成为农兵，平时经营田产，自给自足，自备兵 器装备。在 １５ 年的服役期间，其土地不可剥夺，且免税。除役后成为士兵的私有财产，可以继承、转让。 兵役可以自己承担，也可以以供养士兵的方式由他人承担。③由此，拜占庭帝国的行政区划实现了军事 化。此等军区制维持了约 ５００ 年后终结。之后，拜占庭沦为地中海东岸的一个小国，苟延残喘直到 １４５３ 年被土耳其人攻灭。④罗马史和罗马行政区划史画上句号。
五、罗马的行政区划制度对后世的影响 （一）对天主教的教区制度的影响 在罗马帝国内孕育和成长的天主教会基本采用戴克里先造就的行政区划建立自己的教区体系。说 “基本” ，就是不采用大区一级。每省为一教区，主教设在省会城市。东西方裂教后，在东方，逐渐把教 区缩小，并用行政区（Ｄｉｏｃｅｓｉｓ）的术语来指称教区，每个教区设一名主教。⑤至今如此。 （二）对一些帝国旧地的行政区划制度的影响 １． 法国。由于教区制度保留了罗马帝国给高卢地方留下的行政区划，法国的行政区划分基本维持 罗马人留下来的体制。全国国土分为 ２１ 个大区和科西嘉地方行政区。大区下分为 ９６ 个省。设省的标准 是所有的公民一天内能到达专区政府所在地。⑥省以下分为区，每个区再分为县。要说明的是，法国是 先有省，然后有大区，以解决跨省合作问题。但大区毕竟是罗马人留下来的选项。非独此也，也许因为 法国人感到了用殖民气味很强的 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 一词表达现在作为单一制国家行政区划单位的“省”的不合 适，近来改用 Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ 表示。⑦ ２． 意大利。统一后的意大利的行政区划分学法国，把全国领土分为大区、省和市。全意共有 ２０ 个大 区、９５ 个省和 ８０８８ 个市（镇） 。由于幅员偏小，意大利的大区相当于戴克里先—君士坦丁改革后的省， 所以，前者的大区许多带着后者的省的名字，例如利古里亚、康帕尼亚。⑧ ① Ｃｆｒ． Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ ＶＩＩ Ｐｏｒｐｈｙｒｏｇｅｎｉｔｕｓ，Ｄｅ ｔｈｅｍａｔｉｂｕｓ ｅｔ ｄｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｎｄｏ ｉｍｐｅｒｉｏ：ａｃｃｅｄｉｔ Ｈｉｅｒｏｃｌｉｓ Ｓｙｎｅｃｄｅｍｕｓ ｃｕｍ ａｎｄｕｒｉｉ ｅｔ Ｗｅｓｓｅｌｉｎｇｉｉ ｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｉｓ，Ｂｏｎｎａｅ，Ｅ．Ｗｅｂｅｒ，１８４０，ｐ．４４． ② 参 见 陈 志 强：《 拜 占 庭 学 研 究 》，人 民 出 版 社 ２００１ 年 版，第 ５６ 页。Ｓｅｅ ａｌｓｏ ｔｈｅ ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｔｈｅｍｅ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／ Ｔｈｅｍｅ＿（Ｂｙｚａｎｔｉｎｅ＿ｄｉｓｔｒｉｃｔ），２０１３ 年 １２ 月 １９ 日访问。 ③参见陈志强：《拜占庭学研究》，人民出版社 ２００１ 年版，第 ５６ 页及以次。 ④参见陈志强：《拜占庭学研究》，人民出版社 ２００１ 年版，第 ６６ 页。 ⑤ Ｓｅｅ ｔｈｅ Ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｅｐａｒｃｈｙ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｅｐａｒｃｈｙ，２０１３ 年 １２ 月 １０ 日访问。 ⑥参见刘君德等：《中外行政区划比较研究》，华东师范大学出版社 ２００２ 年版，第 ８８ 页，第 ９１ 页。 ⑦参见刘君德等：《中外行政区划比较研究》，华东师范大学出版社 ２００２ 年版，第 ９２ 页。 ⑧参见维基百科“意大利行政区划”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ６％８４％８Ｆ％Ｅ５％Ａ４％Ａ７％Ｅ５％８８％Ａ９％Ｅ８％Ａ１％８Ｃ％ Ｅ６％９４％ＢＦ％Ｅ５％８Ｄ％８０％Ｅ５％８Ａ％８３，２０１３ 年 １２ 月 ２０ 日访问。
·60·
行省→省（郡）→总督区→军区 ３． 西班牙。西班牙的行政区划分为 １７ 个自治区和两个自治市。自治区之下分为 ５０ 个省。像法国一 样，也是先有省，然后有自治区。① ４． 希腊。希腊自 １８２９ 年从奥斯曼帝国独立后，其领土分为大区和郡。在 １８８６ 年以前，有 ５９ 个郡。② 从 ２０１１ 年开始，希腊采用管理区（相当于大区） 、大区（相当于郡） 、自治市的三级行政区划。③ ５． 塞浦路斯。塞浦路斯全国分为 ６ 个郡，郡下设自治区。④但可能由于国土狭小，郡上无大区之设。 ６． 阿尔及利亚。阿尔及利亚全国分为 ４８ 个省，省下设县。县下设市。⑤ （三）拜占庭的军区制对沙俄的哥萨克军区制度的影响 沙俄时期，组建了 １１ 个哥萨克军区。它们是：顿河、库班、捷列克、阿斯特拉罕、乌拉尔、奥伦堡、 西伯利亚、斜米列契、外贝加尔、阿穆尔和乌苏里军区。⑥各军区的哥萨克都是农兵。对此，小说《静静 的顿河》有很好的描述。由于俄国学习拜占庭文化甚多，不难设想其军区制学自拜占庭。 （四）罗马的行政区划制度对我国的影响 我国的省的级别比戴克里先—君士坦丁改革后罗马的省高。我们尽管也采用军区制度，但它没有 农兵制的内容，⑦所以，此军区非彼军区也。但我国采用军区与省的双轨制，由此实现武官与文官的分 流。这点与戴克里先改革的精神是相同的。而且，我国一度在上个世纪 ５０ 年代采用大区制，在省以上设 华北、东北、西北、中南、西南、华东等大区。这样的体制有罗马的痕迹。但后来为了减少行政层次的考 虑，我国于 １９５４ 年撤销了大区的建制，但其遗迹犹存，例如按大区命名的政法大学：华东政法大学、西 南政法大学、西北政法大学是也。
六、简短的结论 本文写的是一部罗马帝国行政振兴史，同时又是一部罗马帝国的行政衰亡史。罗马从亚平宁半岛 中部的一个小城邦出发，征服了整个的地中海盆地，形成了一个包括 ５５ 个行省的横跨欧亚非三洲的大 帝国。５５ 个行省与罗马和意大利形成宗主国与殖民地的关系。此为罗马帝国行政振兴的第一阶段。在 此阶段，帝国与行省是主奴关系，帝国中央的行政力到行省一级为止。为了解决帝国的整合问题，戴克 里先发起行省改革，君士坦丁继之，旨在打消宗主国与殖民地的界限，取消罗马和意大利的特权地位， 赋予各省平等的权利，并把大省划为小省，在省之上设行政区和大区的层级，在省下设区（市） 、村的层 级，形成了中央以下的六级行政体系，并具有了 １２１ 个省的规模。此时，罗马帝国的行政振兴达到巅峰 时期。但过了巅峰就是下坡路，在君士坦丁之后，由于蛮族入侵等原因，帝国陷入了衰落。首先于 ４７６ 年基本失去帝国的西部，由于优士丁尼的收复故土，帝国不得不在海外领土实行总督区制。总督军政大 权同握，由此坐大，实际独立，只维持名义上的对拜占庭帝国的臣服。然后实行军区制，把整个帝国搞 成一个大碉堡，把剩下来的各省（郡）搞成一个个小碉堡，把行政建制军事化，最后仍难免帝国的覆灭。 至此，结束了罗马帝国的行政衰亡史。历史反复证明，超级大国弥不有终，罗马帝国并未构成例外。在 目睹毁灭迦太基时，罗马人的统帅西庇阿流泪，因为他预见到未来的罗马也有这么一天。这一天果然在 １４５３ 年 ５ 月 ２９ 日到来了。 尽管如此，罗马帝国仍留下了丰富的行政管理遗产，其行政体系几乎全部为基督教会所继承，转化 为教区管理体系。罗马帝国死了，其影子基督教帝国却存活下来，信哉斯言！通过教会的中介，在现代 ①参见维基百科“西班牙行政区划”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ８％Ａ５％ＢＦ％Ｅ７％８Ｆ％ＡＤ％Ｅ７％８９％９９％Ｅ８％Ａ１％８Ｃ％ Ｅ６％９４％ＢＦ％Ｅ５％８Ｄ％８０％Ｅ５％８Ａ％８３，２０１３ 年 １２ 月 ２０ 日访问。 ② Ｓｅｅ ｔｈｅ Ｅｎｔｒｙ ｏｆ Ｅｐａｒｃｈｙ，Ｏｎ ｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｅｐａｒｃｈｙ，２０１３ 年 １２ 月 １０ 日访问。 ③参见维基百科“希腊行政区划”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ５％Ｂ８％８Ｃ％Ｅ８％８５％８Ａ％Ｅ８％Ａ１％８Ｃ％Ｅ６％９４％ＢＦ％Ｅ５％ ８Ｃ％ＢＡ％Ｅ５％８８％９２，２０１３ 年 １２ 月 １９ 日访问。 ④参见维基百科“塞浦路斯的行政区划”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ５％Ａ１％９Ｅ％Ｅ６％Ｂ５％Ａ６％Ｅ８％Ｂ７％ＡＦ％Ｅ６％９６％ ＡＦ％Ｅ８％Ａ１％８Ｃ％Ｅ６％９４％ＢＦ％Ｅ５％８Ｃ％ＢＡ％Ｅ５％８８％９２，２０１３ 年 １２ 月 １０ 日访问。 ⑤参见维基百科“阿尔及利亚的行政区划”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ９％９８％ＢＦ％Ｅ５％Ｂ０％９４％Ｅ５％８Ｆ％８Ａ％Ｅ５％ ８８％Ａ９％Ｅ４％ＢＡ％９Ａ％Ｅ８％Ａ１％８Ｃ％Ｅ６％９４％ＢＦ％Ｅ５％８Ｃ％ＢＡ％Ｅ５％８８％９２，２０１３ 年 １２ 月 １９ 日访问。 ⑥参见维基百科“哥萨克”词条，载 ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／％Ｅ５％９３％Ａ５％Ｅ８％９６％Ａ９％Ｅ５％８５％８Ｂ，２０１３ 年 １２ 月 ２０ 日访问。 ⑦我国类似于农兵制的是分别在新疆、黑龙江、内蒙古等边疆省区设立或设立过的生产建设兵团，但它们不具有军区的名称。更早的 八旗制也是农兵制，但很难说此制受到了拜占庭的影响。
·61·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
民族国家勃兴时，罗马帝国的行政区划系统又以某种形式在其旧地如法国、意大利、西班牙、希腊、塞 浦路斯、阿尔及利亚等国复活。其军区制对沙俄时代的哥萨克军区制度也有影响。甚至其军区与政区分 开的理念、文官与武官分流的理念、省以上设大区的理念，对遥远的中国也有影响。此等影响证明了罗 马人的行政管理经验的价值。 本文又是一个阅读罗马法原始文献的地理便览。优士丁尼《法典》收录不少皇帝给大区长官的敕答，① 不懂帝国晚期的行政区划，就看不懂此等大区长官为何等人物。另外，在《学说汇纂》和《法学阶梯》中， 经常在不同的意义上使用 Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ 一词。有时指戴克里先之前的行省，例如在谈到罗马帝国的不同法域 时如此。②有时又指戴克里先之后的省，例如在谈到取得时效中的占有期间的计算、被指定的官选监护 人申请豁免的期限时如此。③经常是此省非彼省，需要了解有关文献的产生年代才能确定其所指何种省。 富有意味的是，戴克里先—君士坦丁打造的新罗马帝国是中央集权的国家，一旦这样的中央权力 崩溃，接下来的就是封建时代。于是，罗马政区的军事领导人 Ｄｕｘ、Ｃｏｍｅｓ 变成公爵、伯爵等独霸一方， 与中央权力抗衡。确实，在西方，封建的特征之一就是中央权力的不振。④
From Province to County（Eparcy） ，and to Exarchate，and to Themes ——the Change of Roman Empire’s Administration Division and Its Implications Xu Guodong Abstract：Ｐｒｏｖｉｎｃｉａ ｗａｓ ｕｓｅｄ ｔｏ ｍｅａｎ ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｌｅｖｅｌ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｕｎｉｔｓ ｉｎ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ ｄｉｖｉｓｉｏｎ． Ｔｈｅ ｓａｍｅ ｗｏｒｄ ｂｅｇｕｎ ｔｏ ｄｅｓｃｒｉｂｅ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ－ｌｅｖｅｌ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｕｎｉｔｓ ａｆｔｅｒ Ｄｉｏｃｌｅｔｉａｎ－ Ｃｏｎｓｔａｎｔｉｎｅ’ｓ ｒｅｆｏｒｍｓ，ｗｈｉｃｈ ｌｅａｄｅｄ Ｒｏｍａ ｔｏ ｂｅ ａ ｓｉｎｇｌｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｉｎｓｔｅａｄ ｏｆ ａｎ ｅｍｐｉｒｅ． Ｓｉｎｃｅ ｔｈｅｎ，ｔｈｅ ｐｒｏｖｉｎｃｅ ｂｅｃａｍｅ ｔｈｅ ｅｐａｒｃｈｙ，ｅｘａｒｃｈａｔｅ ａｎｄ ｔｈｅｍｅｓ，ｗｈｉｌｅ ｔｈｅ ｄｅｃｌｉｎｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ ｈａｐｐｅｎｅｄ，ｗｈｉｃｈ ｗａｓ ｆｉｎａｌｌｙ ｄｅｓｔｒｏｙｅｄ ｂｙ Ｔｕｒｋｓ． Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｆｏｒ Ｃｈｉｎａ ａｎｄ ｓｏｍｅ ｏｔｈｅｒ ｍｏｄｅｒｎ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｉｖｉｓｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｒｏｍａｎ Ｅｍｐｉｒｅ ｓｔｉｌｌ ｈａｓ ａ ｂｒｏａｄ ｉｍｐａｃｔ． Keywords：Ｐｒｏｖｉｎｃｅ；Ｃｏｕｎｔｙ；Ｅｘａｒｃｈａｔｅ；Ｔｈｅｍｅｓ；Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｉｖｉｓｉｏｎｓ （责任编辑：娄爱华）
①例如 Ｃ．６，，４１，１，１。优士丁尼皇帝致大区长官梅纳。如果他们中的任何人被命令做某种由法律禁止、或在其他方面有缺陷、或 甚至是不可能的事情，即使他们不管遗嘱人的指令，不会有任何人承受罚金。５２８ 年 １ 月 １ 日于君士坦丁堡，我们的主人、国父优士丁尼 第二次担任执政官。参见［意］桑德罗 · 斯奇巴尼选编：《民法大全选译 · 法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社 １９９８ 年版，第 ９２ 页。 ②例如 Ｉ．１，２０ｐｒ．。如果某人完全无任何监护人，在罗马城，由内事裁判官和平民保民官的多数依据《阿梯流斯法》为他指定一个监 护人；而在行省，则由行省总督根据《优流斯和提求斯法》为他指定一个监护人。参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》 （第二版），中国 政法大学出版社 ２００５ 年版，第 ７７ 页及以次。 ③例如 Ｉ．２，６ｐｒ． 和 Ｉ．１，２５，１６。参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社 ２０１１ 年版，第 ２１３、第 １５５ 页。 ④参见徐家玲：《论 ４ 至 ６ 世纪拜占庭帝国的经济复苏与转轨》，载《历史教学》２０００ 年第 ４ 期。
·62·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 赵晓耕 ＊ 孙 倩 ＊＊ 内容摘要：对于当前我国刑法学界关于中国共犯体系属于正犯、共犯区分制，单一制，还是双层区分制 的争论，不能仅仅局限于类比我国刑法与欧洲大陆各国刑法条文，而应该从各自的传统出发寻求根源。中国 共犯体系源于中国传统律例“共犯罪分首从”的罪刑均衡价值，而欧洲大陆各国刑法共犯体系是在罪刑法定 原则的逻辑前提下推演出来的，这背后是秩序性思维与规范性思维的不同。可见，中国刑法学界关于中国共 犯体系归属的争论正是秩序性思维与规范性思维碰撞的结果。 关键词：罪刑法定原则；罪刑均衡；规范性思维；秩序性思维 中图分类号：Ｄ９２４．１１ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００６３-１５
在萨维尼对 １８０４ 年《法国民法典》的批评中，有两段精彩的评论：对于法典第 ６ 条包含的这个 规则： “私人协议不得变更公法” （ｊｕｓ ｐｕｂｌｉｃｕｍ ｐｒｉｖａｔｏｒｕｍ ｐａｃｔｉｓ ｍｕｔａｒｉ ｎｏｎ ｐｏｔｅｓｔ） ，有学者称“ ‘公法’ （ｊｕｓ ｐｕｂｌｉｃｕｍ）并非意味着关涉国家的法律，而是指每一部法律，每一部关乎公序良俗（ｊｕｓ ｐｕｂｌｉｃｅ ｓｔａｂｉｌｉｔｕｍ）的法律。 ”有学者称： “如果说公法就是与私法相反的立法规定的话，那么公法就是关注社会 甚于关注个体的法律。 ”对此萨维尼评论道： “我却欲置一问，究竟这一一般规则（私人协议不得变更公 法）与上述问题（学者的讨论）何涉，罗马人是如何理解这同一规则的？接着，如果这一规则与上述问 题具有一定的关联，如何可能证明从（古罗马人）巴托洛斯（Ｂａｒｔｏｌｕｓ）的一段话（ 《法国民法典》的编纂 者之一波塔利斯将这段话概括为“私人协议不得变更公法” ）中而来的、罗马人使用的语言结构，他（巴 托洛斯）和罗马法学家乃得归为一类吗？的确，这才叫 Ｔａｎｑｕａｍ ｅ ｖｉｎｃｕｌｉｓ ｓｅｒｍｏｃｉｎａｒｉ（确无任何沟通之 交谈呢！） 。 ”对于法典引证罗马法关于离婚的规定“婚姻不可能仅由一方即可解除，而必须经由双方同 意始可” ，萨维尼批评道，法国的立法者们将古罗马的离婚史弃置不顾， “在罗马人中，经由双方同意的 离婚不过是过错原则的结果” ，因上述引证，法国的立法者们“误解了整个罗马的离婚史，对法典草案 的讨论产生了直接的影响，导致每个人反感” 。① 在此，萨维尼向我们展示了历史性思维的独到之处，对每一种制度，我们只有把它放入到所处的历 史环境中，与创造它运用它的人联系起来，将与此相关的整个制度体系联系起来，进行体系化的观察， 才不至于产生谬误。本文正是试图运用这样的思维方式，对于刑法学界争论的区分制共犯体系与单一 正犯体系及中国共犯体系的归属，进行一番梳理。
一、共犯体系之争：中国共犯体系之归属 根据学界通说，在刑法中，应受刑罚的犯罪行为，有单独犯罪与共同犯罪两种形态。刑法分则正是 ＊ 中国人民大学法学院教授，博士生导师。 ＊＊ 中国人民大学法学院 ２０１２ 级法律史专业博士研究生。 ①［德］弗里德尼希 · 卡尔 · 冯 · 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社 ２０１１ 年版，第 ４７－４９ 页。
·63·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
针对单独犯罪这种典型犯罪形态而设定的。①而对于共同犯罪，即多人共同参与实施刑法分则构成要件 的犯罪行为，从构成要件这一犯罪学的基本范畴和理论基石出发，就必然有的共同犯罪人实施了法定 构成要件的行为，而有的共同犯罪人实施的是法定构成要件以外的行为。这便是大陆法系刑法学者所 称的犯罪参与形态的不同。②根据犯罪参与形态的不同，将共同犯罪行为区分为实行犯、帮助犯和教唆 犯。③ 所谓区分制共犯体系是指将参与共同犯罪的人区分为正犯和共犯（教唆犯和帮助犯） ，分别规定不 同的刑罚，共犯刑罚轻于正犯，以《德国刑法典》 、 《日本刑法典》为代表。而单一制共犯体系，是指对于 正犯、共犯不加区分，均视为正犯，规定同一刑罚，以《意大利刑法典》和《奥地利刑法典》为代表。④同 时，单一正犯体系又可分为形式的单一正犯体系、⑤功能性单一正犯体系。⑥从大陆法系共犯制度发展 的历史来看，单一制共犯制度模式是为解决区分制共犯模式所面临的量刑不均衡困境而产生的。⑦ （一）中国共犯体系之归属：区分制、双层区分制抑或单一制 根据中国刑法的规定，共同犯罪人有主犯、从犯、胁从犯及教唆犯。很明显，这不是按同一逻辑进 行的区分。主犯、从犯、胁从犯的区分是按共同犯罪参与程度进行的划分，我国学界统称之为作用分类 法；而教唆犯是按共同犯罪参与人类型进行的划分，学界统称为分工分类法。 长期以来我国刑法学界的通说认为，我国共犯制度模式为区分制，⑧ 不同于大陆法系国家的实行 犯、帮助犯、教唆犯的分工分类法，我国共犯区分制是作用分类法。⑨近年来又有学者提出，中国的共 犯体系属于单一制共犯体系，不从构成要件的立场来区分正犯与共犯，将所有共同参与犯罪的人都视 为正犯，量刑时再对各共同犯罪人分别予以考虑。⑩还有学者将德日等大陆法系仅按参与人类型（实行 犯、帮助犯、教唆犯）划分的区分制称之为“单层次区分制” ，而将中国刑法共犯体系称之为“双层区分 制” ，即分别对参与人类型（教唆犯）与参与程度（主犯、从犯、胁从犯）进行区分，或称在定罪层面采分 工分类法、在量刑层面采作用分类法的双层次区分制。 （二）争论的背后：中西共同犯罪人分类方法迥异 谈到正犯共犯区分制或是单一制，或是双层区分体制，就不得不先理清区分或不区分共犯制背后 所依凭的共同犯罪人分类。 １． 明确概念：正犯即实行犯 根据学者考证， “正犯” 一词在 《大清律例 · 刑律篇》 已有，近代中国刑法理论 “正犯” 一词源自日本， 日本学者将德国刑法中主要共同犯罪人译为“正犯” 。 在《钦定大清刑律（草案） 》 、 民国时期北洋政府 ①［日］高则桥夫：《共犯体系与共犯理论》，东京成文堂 １９８８ 年版。 ②本文大陆法系是指欧洲大陆法系，因日韩等国法律体系最初均移植自欧洲大陆法系国家。 ③参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》２０１２ 年第 １ 期。 ④参见江朔：《单一正犯体系研究》，载《刑事法评论》２００９ 年第 １ 期。 ⑤即刑法明确规定，除法律另有规定的情况外， “当多人实施同一犯罪时，每人按该罪的刑罚处罚” （《意大利刑法典》第 １１０ 条）， 适用统一的法定刑，并不意味着对各犯罪参与人适用统一的刑罚，由法官来具体决定各犯罪参与者应适用的刑罚。参见［意］杜里 奥 · 帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社 ２００４ 年版，第 ２９６ 页。 ⑥指虽然区分正犯与共犯，但各犯罪参与者量刑上均适用正犯之刑罚，由法官根据具体情节裁量刑罚，并不必然导致共犯刑罚轻 于正犯，即奥地利刑法学者 Ｋｉｅｎａｐｆｅｌ 所言“单一正犯体系并不是要在构成要件的层面实现个别化，而是通过富有弹性和精炼的量刑规 定来实现刑罚个别化。”参见江朔《关于单一正犯体系的若干辩驳》，载《当代法学》２０１１ 年第 ５ 期。 ⑦参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社 １９７７ 年版，第 ２９５－２９８ 页。 ⑧王志远：《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化”》，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ３０ 页。 ⑨参见马克昌： 《有关共同犯罪的几个争议问题》，载《现代法学》１９９０ 年第 ５ 期；张明楷： 《关于共犯人分类的再思考》，载《中国法学》 １９９３ 年第 １ 期。 ⑩参见刘明祥： 《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》２０１１ 年第 １ 期；江朔： 《区分制共犯体系的整体性批判》， 载《法学论坛》２０１１ 年第 ６ 期；江朔：《单一正犯体系研究》，载《刑事法评论》２００９ 年第 １ 期。 参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》２０１２ 年第 １ 期；赵志轩：《共同犯罪人的分类标准与立法完善》， 载《中山大学研究生学刊（社会科学版）》２０１１ 年第 ４ 期。 杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》２０１２ 年第 ８ 期。 ［清］沈家本等撰：《大清刑律总则草案（１７ 章） 》，法律馆 １９０７ 年铅印本，第 ４０－４２ 页。
·64·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 《暂行新刑律》 、①以及国民党政府 １９２８ 年刑法②、１９３５ 年刑法都沿用这个词。③这与晚晴沈家本主持修 订刑律，聘请日本法学博士冈田朝太郎有关，而民国刑法基本继承晚清刑法。④从《德国刑法典》 （１９７５） 、 《日本刑法典》 （１９７４）的规定来看，正犯是指自己亲自实施犯罪的人。我国刑法理论通说也认为正犯即 实行犯。⑤英文中的主犯（ｐｒｉｎｃｉｐａｌ ｏｆｆｅｎｄｅｒ） ，确切含义是指在现场亲自实施犯罪的人，⑥与德日的实行 犯含义相同，与我国传统意义上的主犯（起主要作用）含义完全不同。革命根据地时期的 １９３４ 年《中华 苏维埃共和国惩治反革命条例》区分为藏匿者、帮助犯、实行者、附和被胁迫者；１９３９ 年《陕甘宁边区 抗战时期惩治汉奸条例》区分为实行犯、教唆犯、从犯（帮助犯或协助犯） ；１９４８ 年《晋冀鲁豫边区惩治 贪污条例》区分为主犯、正犯、从犯。从上述几个文件对正犯的表述可知，正犯即实行犯，而实行犯是 主犯的一种形式。⑦ ２． 西方共犯制度的发展：从严格区分实行犯与非实行犯到模糊二者的界限 从共犯制度发展的历史来看，将共同犯罪区分为正犯与共犯的思想根源在于实行犯与非实行犯的 区分，在欧洲大陆中世纪世俗政权只关心犯罪行为有无及其结果，因此实行行为要比非实行行为处罚 重，⑧这一思想直接影响了后来欧洲大陆的共犯理论；而实行犯、教唆犯、帮助犯的区分，根据学者研究， 源于中世纪意大利法学注释罗马法的成果，将共同犯罪人区分为亲自实行犯罪的实行犯和除此之外的 教唆犯和帮助犯。⑨ 从学说史上观之，德日刑法学界的正犯、共犯区分理论最初采用的是严格的以构成要件为中心的 形式客观说，认为具备构成要件符合性的为实行犯，不具备构成要件符合性的为共犯。这一思想的源 头可以追溯到贝林的构成要件理论。⑩遵循贝林以构成要件理论为犯罪论基石的构成要件符合性、违法 性、有责性，就不得不采用这种区分制的共犯体系。 经实践检验，贯彻形式客观说所区分的，处刑重的犯罪类型之正犯与处刑轻的犯罪类型之共犯，往 往导致罪刑失衡。因为实践中往往出现帮助犯、教唆犯的行为比实行犯的行为社会危害性大的情况。故 而，现在德日区分理论逐渐转向实质客观说，其中的通说为犯罪事实支配理论，即正犯与共犯的区分， 不应限制于法律规定的形式，而应根据行为的实质，对构成要件行为起支配作用或重大影响的为正犯， 其他为共犯。实质上已经放弃了构成要件理论，走向了正犯“主犯化” 。 ３． 中国共犯制度的发展：共犯罪分首从从埋葬到复活 共犯罪分首从自唐律定型后，至宋元明清律相沿未改。清末沈家本修订刑律，在共同犯罪上，放弃 传统首从犯的区分，而采用德日实行犯、帮助犯、教唆犯的分类方法，民国刑法予以继承。但共犯罪分 首从的区分在革命根据地时期复活，解放战争时期，各解放区人民政府颁布的法律中出现了首要、从 ①［日］冈田朝太郎：《中华民国暂行新刑律》，民国大学、中华大学 １９１３ 年版，第 ４０－４２ 页。 ②张季忻： 《刑法总则概要》 ，上海世界书局 １９２９ 年版，第 ８８ 页。 ③《中华民国刑法修正案》，上海会文堂新记书局 １９３５ 年版，第 ７－８ 页。 ④参见赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社 ２００６ 年版，第 ３４５－４６０ 页。 ⑤参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社 １９９９ 年版，第 ５２５ 页；陈兴良：《论我国刑法中的共同正犯》，载《法学研究》１９８７ 年 第 ４ 期。 ⑥参见江朔：《论美国刑法上的共犯》，载《刑事法评论》２００７ 年第 ２ 期。 ⑦参见杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》２０１２ 年第 ８ 期。 ⑧参见陈兴良：《罪刑均衡的立法确认》，载《检察理论研究》１９９６ 年第 ５ 期；［法］博里康著：《法国二元论体系的形成和演变：犯 罪——刑事责任人》，朱琳译，中国民主法制出版社 ２０１１ 年版。 ⑨参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社 １９７７ 年版，第 ２９５－２９８ 页。 ⑩贝林构成要件理论关于犯罪形态与犯罪类型的划分指出，符合刑法分则构成要件的行为为独立的犯罪类型，而未遂犯、教唆犯、 帮助犯虽与法定构成要件存在联系，但不符合法定构成要件，为“不独立犯罪类型即犯罪形态”，有自己的“指导形象”，即“实行行为的 开始”、 “唆使他人”、 “通过建议或行动提供帮助”， “但是，这些指导形象是不独立的”， “自身也是空洞的，只有与法定构成要件联系时 才具有刑法含义”。贝林进一步将犯罪形态区分为未遂形态、共犯形态（帮助犯、教唆犯）。在这里，贝林认为犯罪形态属于因其形态而 具有可罚性的行为，其可罚性是相对的，只有与行为内容（法定构成要件）联系起来，才能发现其可罚性。参见［德］恩施特 · 贝林： 《构 成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 ７－１１ 页。 参见张红艳：《论德日刑法的犯罪支配理论与共谋共同正犯》，载《河北法学》２０１１ 年第 ９ 期；郝守才：《共同犯罪人分类模式的 比较与优化》，载《现代法学》２００７ 年第 ５ 期；钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》，２０１２ 年第 １ 期。
·65·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
犯、胁从犯或主犯、正犯、从犯等模糊的分类；建国初期颁布的几部单行刑事法律将共同犯罪分为首要 分子与其他参加者，及被胁迫诱骗参见犯罪的。① １９７９ 年刑法“参考了外国和我国古代共同犯罪的立法 例” ，②将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯及教唆犯。１９９７ 年刑法未更改。 顺着萨维尼提供给我们的思考方法，我们不禁要问：到底大陆法系国家是如何理解自己的共犯体 系的，这一共犯体系在大陆法系国家是怎样的发展起来的？区分制共犯体系与单一制共犯体系都是本 着怎样的逻辑思路推演出来的，是为解决什么问题而出现的？可否不顾历史，将我国共犯体系简单归 入大陆法系的区分制或单一制共犯体系？
二、大陆法系共犯体系贯彻的罪刑法定原则：使命的变迁，悖论的产生 从上文对于大陆法系共犯体系发展脉络的梳理中，我们知道，谈到共犯问题，就不得不谈符不符合 法定构成要件的问题。③而构成要件符合性行为的核心是构成要件，即刑法分则类型化的行为， “法定构 成要件是刑法的根源概念，其他概念无一例外地发源于这个概念” 。④“贝林的构成要件理论使罪刑法定 从立法转向了司法，使犯罪论与罪刑法定原则紧密地联系在一起” 。⑤这已成为学界的共识。而大陆法系 的另一个分支俄中犯罪构成理论，据我国学者考证是源于斯鸠贝尔和费尔巴哈的犯罪构成理论⑥。另据 我国学者对构成要件理论从诉讼概念转化为实体概念的考证， “罪刑法定原则是构成要件的存在前提， 离开罪刑法定的构成要件是没有意义的” ，⑦这也是贝林所要表达的“法定构成要件的内容是空洞的，它 不能确定自己的内容，具备构成要件功能的千百个具体内容——简称‘构成要件’——不是由概念探讨 出来的，而是从独立的犯罪类型中推导出来的” ，而犯罪类型是由刑法分则规定的类型性行为。⑧所以， 贯穿整个大陆法系共犯理论的原则即是罪刑法定原则。⑨ （一）罪刑法定原则的发展：由刑罚到犯罪，以刑统罪 １． 刑法学理论上，通过刑罚厘定犯罪 刑罚是一种易感知的力量，⑩ １８ 世纪的意大利刑法学家贝卡里亚《论犯罪与刑罚》开篇前三章论述 的均是刑罚权的问题，被后世学者称为明确提出罪刑法定原则的贝卡里亚名言的原文是“只有法律才 能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威” 。 这是 一个多么美好又没办法落实的口号！在这里犯罪是先验地存在的，而不是由法律规定的，法律需要规 定的是刑罚。接着在第六章“刑罚与犯罪相对称”中，贝卡里亚提出制定一个有明确刑罚尺度的刑罚阶 梯，“任何不包括在上述限度之内的行为，都不能被称为是犯罪，或者以犯罪论处。 ” 在这里贝卡里亚 是以刑罚来厘定犯罪的，从法律处罚的行为是犯罪的层面界定犯罪，使得犯罪摆脱了中世纪宗教意义 ①参见马克昌：《刑事立法中共同犯罪的历史考察》，载《武汉大学学报（社会科学版）》１９８３ 年第 ４ 期。 ②马克昌：《刑事立法中共同犯罪的历史考察》，载《武汉大学学报（社会科学版）》１９８３ 年第 ４ 期。 ③即使是二十世纪大陆法系共犯理论针对区分制量刑不均衡问题分化出的单一制共犯体系及区分制共犯体系内的新秀犯罪事实 支配理论，也是在符合构成要件的实行行为上下功夫，即扩张正犯概念、对符合构成要件行为起支配作用的为正犯不起支配作用的为 共犯。参见郝守才：《共同犯罪人分类模式的比较与优化》，载《现代法学》２００７ 年第 ５ 期。 ④［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 １２ 页。 ⑤侯国云：《德日犯罪构成理论批判》，载《中国政法大学学报》２０１１ 年第 ４ 期，第 ６７ 页。 ⑥侯国云：《德日犯罪构成理论批判》，载《中国政法大学学报》２０１１ 年第 ４ 期，第 ６４ 页。 ⑦王充：《构成要件的历史考察——从诉讼概念到实质概念的嬗变》，载《当代法学》２００４ 年第 ５ 期。 ⑧［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 ７ 页。 ⑨罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的发展，随着英美法系有无罪刑法定的讨论，通过英美学者的努力，正当程 序原则也纳入到广义的罪刑法定的概念内。本文的罪刑法定原则限于最初意义上的绝对罪刑法定原则，不包括后来的相对罪刑法定原 则及英美法系的正当程序原则。关于罪刑法定原则的发展详见彭凤莲：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民公安大学出版 社 ２００７ 年版，第 １１－７７ 页。 ⑩［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 ７ 页。 ［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 １０ 页。 即一个由一系列越轨行为构成的由高到低排列的阶梯，其中包括了所有侵害公共利益、称之为犯罪的行为，与此对应，也要有一 个由强到弱的刑罚阶梯，明智的立法者要标出刑罚尺度的基本点，使一定的越轨行为与刑罚相对应。 ［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 １８ 页。
·66·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 上的罪孽的意味，犯罪概念中性化，并开始向世俗法律靠拢。①受这一观点的影响，１８ 世纪末欧洲大陆 的刑法立法已经意识到“消除刑法中的严厉刑罚，给法官提供尽可能详细的规定，应当对具体犯罪的犯 罪构成作出规定” 。②在这里我们已经可以看出犯罪论发展的端倪。只有法律才能为犯罪规定刑罚，那 么也必须同时规定与刑罚相称的犯罪，为保证刑罚的适用依法，那么就要为法官规定具体可操作的指 标——犯罪构成。 贝卡里亚的思想被 １９ 世纪的德国刑法学家费尔巴哈吸收，发展成“无法无刑” （Ｋｅｉｎｅ Ｓｔｒａｆｅ ｏｈｎｅ Ｇｅｓｅｔｚ；Ｎｕｌｌａ ｐｏｅｎａ ｓｉｎｅ ｌｅｇｅ） 、 “无刑无罪” （Ｋｅｉｎｅ Ｓｔｒａｆｅ ｏｈｎｅ Ｖｅｒｂｒｅｃｈｅｎ；Ｎｕｌｌａ ｐｏｅｎａ ｓｉｎｅ ｃｒｉｍｉｎｅ） 、 “有 罪必罚” （Ｋｅｉｎ Ｖｅｒｂｒｅｃｈｅｎ ｄａｒｆ ｓｔｒａｆｌｏｓ ｂｌｅｉｂｅｎ，ｎｕｌｌｕｍ ｃｒｉｍｅｎ ｓｉｎｅ ｐｏｅｎａ） ，从这一原则出发，费尔巴哈提 出犯罪的成立要求行为符合一定的类型，即犯罪类型， “犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加 以威慑的与他人权利相违背的行为。 ”与此相关的还有，犯罪构成（构成事实）相关的不清晰的概念：犯 罪的可能的主体、犯罪的必要条件、违反刑法的不同表现形式。③ 明确提出作为犯罪论概念基石的构成要件理论，并使犯罪论实现体系化发展的是 １９ 世纪末 ２０ 世 纪初的德国刑法学家贝林。贝林对犯罪概念的定义： “行为符合了刑法规定才是犯罪” 。④“只有具有法 定刑的可罚性行为类型才属犯罪，而只有处于刑罚威慑范围内的类型性行为才是可罚的。 ”⑤在这里贝 林通过类型性行为使得贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”具备了可操作性。贝林提出“新的 刑法学思考方法基于实证法进行规范评价” 。⑥因此， “就法律强制我们进入犯罪类型并因而引入构成要 件中而言，法律本身就是‘形式的’ ，在此方面，构成要件肯定无可非议” 。⑦在犯罪类型化的基础上，贝 林将模糊不清的“犯罪事实”改造为“客观记述的构成要件” ， “用以指导刑法中的类型性、违法性和有 ⑧ 责性” ，推动了犯罪论的进一步发展， 自贝林的构成要件理论取得支配性地位，构成要件的符合性、违 法性、有责性的三阶段论成为指导德国甚至整个大陆法系犯罪论的基石。结合着前辈费尔巴哈将刑法 总论哲学化的努力，⑨犯罪论产生并脱离了刑罚，进而取得了支配刑罚的地位。从此定罪，即对犯罪定 性的问题，即某一行为是否符合刑法分则规定的法定构成要件的问题，成为困扰着一代又一代大陆法 系刑法学者与法官的梦魇。 由此，我们得出的结论是：通过以刑统罪，欧洲大陆刑法学家从刑罚的意义上界定犯罪，进而抽 象出犯罪类型、构成要件，发展了犯罪论。这都是 １９ 世纪才发生的事，故而定罪问题也只是 １９ 世纪才 出现。 ２． 实在法上，以刑统罪 不仅从大陆法系国家刑法理论的发展中，我们可以得出这样的结论，从大陆法系各国法典的变化 中，我们也可以得出这样的结论。１７５１ 年德国《巴伐利亚刑法典》最先规定的是刑罚。⑩ １７９１ 年《法国刑 法典（草案） 》首创刑法总则、分则的体系，在总则部分规定的是刑罚的一般原则，包括刑罚的种类、累 犯加重、犯罪年龄对刑罚的影响，并为以后的 １８１０ 年《法国刑法典》所继承。 这与中国传统律例以刑 ①［法］博里康：《法国二元论体系的形成和演变：犯罪——刑事责任人》，朱琳译，中国民主法制出版社 ２０１１ 年版，第 １２－１３ 页。 ②［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 １４ 页。 ③［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 ３１－３４ 页。 ④［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 １７ 页。 ⑤［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 １８ 页。 ⑥［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 ２７ 页。 ⑦［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 ３２ 页。 ⑧“此后的刑法理论上，无论是迈尔的法定构成要件体系，还是梅茨格尔的不法构成要件体系，均以构成要件符合性为体系中的核 心因素”。参见［德］恩施特 · 贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社 ２００６ 年版，第 ２９ 页。 ⑨［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔： 《德国刑法教科书（第 １４ 版） 》 ，中国方正出版社 ２０１０ 年版。 ⑩陈惠馨：《１７５１ 年德国〈巴伐利亚刑法典〉——德国当代刑法的起源》，载《比较法研究》２０１２ 年第 １ 期。 陈兴良： 《罪刑均衡的立法确认》，载《检察理论研究》１９９６ 年第 ５ 期；周少元： 《从〈大清新刑律〉看中西法律的冲突与融合》，载《江 苏社会科学》１９９７ 年第 ２ 期。
·67·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
统罪的原理是一样的。 《唐律》中名例律是关于刑罚的种类及其适用的一般原则的规定，①自唐律疏议以 来的中国历代律典名例律规定的均是刑罚的一般原则，这里沈家本《钦定大清刑律》奏疏中的概括极为 准确“刑律总则为全篇之纲领，分则为各项之事例” 。②费尔巴哈关于成文刑法的定义是“成文刑法是特 定国家（德国）的实在的关于刑罚权的科学” 。成文刑法由总论、分论两部分组成，总论是“关于违法行 ③ 为的处罚的一般原则” 。 刑法总论部分在费尔巴哈这里开始有了新的变化，费尔巴哈将其哲学观贯穿 于总论之中，成文刑法成为关于刑罚权的科学之后，在刑法总论中派生的法律原则开始关注犯罪的本 质（包括犯罪的主体、犯罪的必要要件、犯罪的法律后果） 、刑法的特征及适用、刑罚的本质及种类。而 不再仅仅是关于刑罚的一般原则了。④费尔巴哈所做的上述努力则是为了“给法官提供尽可能详细的规 定” ， “谨小慎微地致力于排除法官擅断的危险” 。⑤ （二）罪刑法定原则产生的必然性：西欧大陆中世纪封建制度下刑罚权的不统一 在理清了罪刑法定原则的发展脉络后，顺着萨维尼提供给我们的思路，我们不得不关注罪刑法定 原则在西欧大陆产生的社会原因。而罪刑法定的发展导致犯罪论大行其道的背后又预示着什么，为什 么会呈现这样的发展脉络，或许关注一下这些理论、概念背后的人，会给我们带来不同的思考。 正如我国台湾学者陈惠馨教授所指出的，德国刑法理论强调罪刑法定主义，主要是在回应 １８ 世纪 以前德国各邦刑法为习惯法的本质。⑥也就是说德国罪刑法定主义背后是法律统一、国家统一的呼声。 其实这不仅仅是 １８ 世纪德国民众的呼声，更是整个中世纪欧洲大陆民众的呼声。身处 １８ 世纪意大利的 贝卡里亚便是明证。那么到底是怎样的欧洲中世纪让民众那么渴望罪刑法定呢？ １． 欧洲大陆中世纪封建制下司法权的不统一：各封建领主掌握绝对的司法权 欧洲大陆中世纪的社会秩序被西方学者概括为封建制，用一句话来概括就是“国王的附庸的附庸 不是国王的附庸” 。⑦ 在德国，整个中世纪都不存在一个统一的国家，在神圣罗马帝国境内，存在着很多邦或地方的法 律，在帝国、区域领主、城市或乡村，均有各种法庭存在，这些法庭适用的法律是各自的习惯法，⑧各个 封建领主都有自己的“督察”和“管事” ，掌握绝对司法权。⑨ 在法国，司法权由各封建领主行使。１３ 世纪晚期的法国著作《王室法令集》很好地诠释了封建领主 的司法权：在采邑界限内，只有领主的禁令（ｂａｎ）有效，其余一律无效。 “国王不可以在男爵领域内颁 布任何禁令，男爵也不可以在封臣的领域内发布禁令” 。１３１５ 年的法国卡贝先王朝的第 １２ 个国王路易 十世明确承认“封建领主在各类案件中享有绝对的刑事管辖权” ，众多的封建领主通过设立“八柱绞刑 台” （ｅｉｇｈｔ－ｐｉｌｌａｒｅ ｇａｌｌｏｗｓ） ，处置重罪，甚至连“不可赎之罪” （欧洲中世纪各国将侵犯国王利益的犯罪称 为“不可赎之罪” ）也脱离了国王的管辖。封建法庭几乎不给“国家”法院留任何空间。⑩虽然在十六世纪 ①王志远：《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化”》，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ２７１ 页。 ②［清］沈家本：《钦定大清刑律》，１９１１ 年刻本。 ③［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 ２－３ 页。 ④［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔： 《德国刑法教科书（第 １４ 版） 》 ，中国方正出版社 ２０１０ 年版。 ⑤［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 １４ 页。 ⑥参见陈惠馨：《德国法制史——从日耳曼到近代》，中国政法大学出版社 ２０１１ 年版。 ⑦即通过授予土地而建构起阶层关系，国王将土地封邑给诸侯、诸侯将采邑封邑给伯爵或自由人，伯爵或自由人将采邑封邑给骑 士。与英国中世纪封建制完全不同，在英国， “国王的附庸的附庸仍是国王的附庸”，所有的封臣均需向国王宣誓效忠，而后英国通过颁 布司法令状、建立民事诉讼高等法院受理全英格兰民事案件初审，建立王室法院统一刑事管辖权，从而实现了司法权的统一，形成了适 用于全英格兰的普通法。参见程汉大：《英国法制史》，齐鲁书社 ２００１ 年版，第 ４９ 页；［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》， 屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版； ［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈： 《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译， 北京大学出版社 ２００６ 年版。 ⑧参见陈惠馨：《德国法制史——从日耳曼到近代》，中国政法大学出版社 ２０１１ 年版，第 １６４－１６５、２４７ 页。 ⑨参见［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ７７－９０ 页。 ⑩参见［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ７７－９７ 页。
·68·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 后，随着法国建立起了中央集权制国家，司法权由国王行使，①并建立起了巴黎高等法院，受理部分全 国境内的上诉案件，但是王室司法权可以转让和世袭，王室财政署通过出卖官职敛财，而王室法官仅热 衷于扩大王室司法权的管辖范围。所以，中世纪晚期法国王室法院的世袭制与贪赃枉法，使得国家司法 权仅仅是昙花一现。② 而在南欧，自 １１ 世纪后半期以来，王室斗争在意大利就没有停止过，北意大利被分成若干城市共 和国，后来发展成公国；与德国中世纪晚期一样，进入 １９ 世纪以来，地方割据愈演愈烈：南部是一个 个封建王国、中部是教皇国，北部的意大利王国被并入德意志帝国版图。③王室法律不仅认可王室统领 及管事的司法权，还认可封建领主以及经选举产生的司法官的司法权；封建贵族对其封臣拥有审判的 绝对权，死刑案件也不例外；在这里他们拥有至高无上的司法权。④ 统一适用于全国的法律始终没有在欧洲各国出现。在德法，１３ 至 １６ 世纪，主要的法律有市镇法、 地方法、封建法、王室法，但没有国家法，其他欧洲大陆国家也保持着相似的情况。⑤ ２． 司法权的不统一下的刑罚权不统一的恶果 欧洲大陆中世纪各国分裂割据与其封建制有着直接的关系，在日耳曼人在罗马帝国的废墟上重 建王国后，日耳曼人的习俗与罗马人的习俗相互影响而形成了封建制这种君主与贵族并存的社会秩 序，在这里，法律形态是一种约定，法律的特征是约定， “约定在许多方面是一个比强制命令更好得 多的模式” 。⑥ 这已是西方学者的共识。在此模式中，司法是“政治权力的核心形态” 。⑦ 这一“司法统 治”模式与封建制本身所隐含的互惠式契约直接相关，封建本身即是一个“庇护——效忠”契约，领 主为附庸提供庇护，以换取附庸的臣服和效忠。⑧国王“整体而言，与人民没有直接的政治接触，因为 对他们的司法是通过无数层的分封制而归附施行的” 。⑨这一分散的统治模式直接导致的是司法权不 统一，司法权不统一也就意味着刑罚权不统一，刑罚权不统一也就意味着每个封建领主均掌握着生 杀大权。 这里仅以德国中世纪关于叛国罪的刑罚为例做一说明。与罗马法意义上的国家内的臣民消灭、危 害国家的行为不同，在日耳曼法中，叛国的内涵要宽泛得多，不仅包括“针对国家和统治者的行为” ，还 包括“针对人们应当给予特别忠诚之人的行为” 。在中世纪，罗马法观点与日耳曼法观点相融合，叛国 学说涉及领地法及摄政者的内容逐渐丰富，并且“尝试通过严厉的刑罚法规来寻求保护其人身不受攻 讦” ，从而“那些从针对国家的攻讦中被分离出来的最为严重的情况就越多” 。而在叛国的学说中，没有 一部通用全德的法律对其做出全面的规定，所以各封建领地法庭不得不以罗马法及当地习惯法为渊源， 通过古老罗马法的法律拟制，使得一些没有可比性的犯罪也置于其中，如后来视为职务犯罪的行为、军 事犯罪行为、违警罪、蔑视法庭、侵害国家权力的尊严、形象和名誉等等。而当时各封建领地的法律均 没有意识到将叛国行为进行详细描述，没有就“叛国罪提出其构成要件” 。⑩ 如果没有统一的法律、没有统一的标准使人们不能明确知道什么是叛国罪，还不能令我们心惊胆 战的话，那么看一下费尔巴哈时代各封建领地的刑法规定，我们就会明白，那个时代罪刑法定是多么的 ①参见［法］博里康：《法国二元论体系的形成和演变：犯罪——刑事责任人》，朱琳译，中国民主法制出版社 ２０１１ 年版，第 １２ 页； ［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ９７ 页。 ②参见［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ９７ 页。 ③参见戴东雄： 《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社 ２００３ 年版，第 １２３ 页； ［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈： 《法 官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 ９８－９９ 页。 ④参见［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ９２－９３ 页。 ⑤参见［英］爱德华 · 甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ３３ 页。 ⑥［英］Ｈ． Ｌ． Ａ． 哈特 ：《法律的概念》，许家馨、李冠宜 译，法律出版社 ２００６ 年版，第 ４５ 页。 ⑦［英］佩里 · 安德森：《从古代到封建主义的过渡》，郭芳，刘健译，上海人民出版社 ２００１ 年版，第 １５６ 页。 ⑧参见陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律为中心》，法律出版社 ２００８ 年版，第 ７ 页。 ⑨［英］佩里 · 安德森：《从古代到封建主义的过渡》，郭芳，刘健译，上海人民出版社 ２００１ 年版，第 １５４－１５５ 页。 ⑩［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 １５７－１６１ 页。
·69·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
必要。根据德意志境内各王国法律规定，①叛国罪包括背叛国家与背叛州的行为，刑罚是五马分尸，将 女性犯罪人溺死，财产收归国库，儿童应当承担与其年龄相适应的刑事责任。而在德意志帝国解体后， “每一个 Ｈｏｃｈｖｅｒｒａｔ（背叛国家）现在都是 Ｌａｎｄｅｓｈｏｃｈｖｅｒｒａｔ（背叛国家） ” 。１８３６ 年 ８ 月 １８ 日的德意志联邦 决议宣布： “针对联邦或者针对联邦宪法的攻击行为，同时也是针对每一个具体邦国的攻击行为。 ”普 鲁士早在 １８３４ 年就宣布， “旨在暴力改变德意志联邦的宪法的行为，应当视为针对普鲁士的叛国行为。 ” 《萨克森刑法典》第 ８２ 条规定， “针对德意志联邦的独立性和宪法的攻击行为，视同针对萨克森的叛国 行为” ，等等。②这里我们要知道的是，费尔巴哈时代“所有新颁布的刑法典都承认，如果刑法未事先加 以规定以刑罚处罚，任何行为不得被科处刑罚” ，③已经比十八世纪以前有了很大的进步。 让我们回到十八世纪以前，在没有统一国家的情况下，德意志境内有多少个拥有绝对司法权的王 国，每个王国领地内又有多少拥有绝对司法权的州，每个州领地内又有多少拥有绝对司法权的封邑。进 而扩大至整个欧洲大陆的中世纪，在那个每个封建领主都拥有绝对司法权的时代，在那个没有对叛国 罪进行“详细描述”的时代，在那个诸侯割据战争频仍的年代，会有多少人因为叛国罪被送上断头台。 而更为可怕的是罗马教廷也来分一杯羹，在欧洲中世纪，罗马教会与世俗政权分别统治着欧洲中世纪 人们的灵与肉，世俗政权只关心犯罪行为及其结果，④罗马教会只关心犯罪意志，罪孽本身即是犯罪。⑤ 因此在教会法庭的判决下， “欧洲土地上洒满了人的鲜血；他把活生生的人体投入火中” 。⑥这才是贝卡 里亚“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有 这一权威”这声呐喊的社会背景，这句话寓意是统一的国家、统一的法律、统一的刑罚权。⑦ （三）罪刑法定的使命：由统一刑罚权到统一定罪 结合上文的社会背景，通过贝卡里亚、费尔巴哈、贝林从刑法理论到实践中贯彻罪刑法定原则的努 力，我们看到的是学者为统一法律适用背后的统一刑罚权的努力，他们不是凯撒大帝，他们不能金戈铁 马，一统欧洲，而拿破仑帝国的昙花一现，也使他们认识到武力统一的无望。在各级封建领主掌握生杀 大权、天主教会意志论罪的封建时代，手无缚鸡之力的书生也只有借助于那美好的哲学理论与自古罗 马流传下来的神圣不可侵犯的“ｉｕｓ”和“ｌｅｘ”来为自由民免遭屠戮尽一点绵薄之力。⑧他们无力直接抨 击法官背后的各级封建领主，所以他们喊出了防止法官擅断的口号。贝卡里亚提出的“只有法律才能为 犯罪规定刑罚” ， “法律由君主制定” ， “多数人专制比一人专制更有害” ，⑨即是用隐晦的语言表达了统 一法律、统一刑罚权、统一国家的反封建主张。而事实是，没有哪一个欧洲中世纪的君主有这样的实力。 所以，１９ 世纪的费尔巴哈，将统一刑罚权、统一法律的愿望诉诸于法律内容的统一（在这一点上，现在 的德国学者大有其先辈的遗风） ，既然每个公国、每个州、每个封建领主均掌握刑罚权，那么就将刑罚 ①《普鲁士刑法典》第 ９７ 条规定， “从暴力上根本改变国家宪法，或者行为是针对国家元首的生命或自由。”第 １００ 条规定背叛州的 行为， “企图将隶属于国家的州、军队、主要要塞处于敌国的暴力之下（对该行为的处罚是车磔之刑）；旨在有利于国家之敌人的背叛 行为（尚未实施或国家没有遭受损害的，处 ６ 年以上 １０ 年以下监禁）。” 《奥地利刑法典》第 ５２ 条规定构成叛国罪的行为有， “危害国家 元首人身安全；实施旨在暴力改变国家宪法、引入或者增加针对国家的外来危险行为——行为的实施既可以是公开的，也可以是秘密 的，既可以与具体个人一起实施，也可以表现为教唆、招募和侦查行为。”第 ５３ 条规定，叛国罪的刑罚（即使行为未遂）是死刑。 《巴伐利 亚刑法典》叛国罪具体行为：“对国家元首人身安全的攻击；对国家独立性的攻击。”详见［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈， Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版，第 １６１－１６２ 页。 ②［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 １６１－１６２ 页。 ③［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 ２ 页。 ④参见陈兴良：《罪刑均衡的立法确认》，载《检察理论研究》１９９６ 年第 ５ 期。 ⑤参见［美］本内特，霍利斯特： 《欧洲中世纪史（第 １０ 版）》，杨宁、李韵译，上海社会科学院出版社 ２００７ 年版； ［法］博里康著： 《法 国二元论体系的形成和演变：犯罪——刑事责任人》，朱琳译，中国民主法制出版社 ２０１１ 年版。 ⑥［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 ８７ 页。 ⑦［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 １０ 页。 ⑧经学者考证，Ｉｕｓ 主旨是权利，ｌｅｘ 是指将各种权利明确化的契约。在罗马法，以致整个西方法律文化中，ｉｕｓ、ｌｅｘ 均占据着重要的 地位。参见费安玲：《罗马私法学》中国政法大学出版社 ２００９ 年版，第 ２ 页。 ⑨［意］切萨雷 · 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚（第 ４７ 章版）》，黄凤译，中国方正出版社 ２００３ 年版，第 １０－１３ 页。
·70·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 权所指向的行为类型化、确定化，他抽象出犯罪构成，为规定什么是应受刑罚处罚的行为提出指导原 则，明确刑法分则行为为类型化行为，只有刑法规定予以处罚的行为才是犯罪行为。若干年后的贝林， 从各种概念不统一的犯罪构成中抽象出了毫无主观因素的纯记述性要件，即构成要件理论，自此，罪刑 法定原则得到了具体的贯彻。① 随着 １９ 世纪开始的欧洲大陆主权国家的建立，垄断资本主义时代的到来，邮政系统、铁路交通以 及照明系统等等使得地域之间的依赖性加强，服务国家理念的产生进一步强化了国家的统一，欧洲大 陆各国中央权力不断增强，地方自治权的范围在不断缩小。严密的权力监督体系，如检察制度、法院系 统内部监督、立法监督逐步完善。②在这一大背景下，又有哪个法官敢擅断？因此，罪刑法定原则就演 变成了法学家与法官争夺法律控制权的斗争（即谁的法律是法律的问题） ，③这一点就充分体现在关于 共犯理论的争论中，法学家固守着构成要件理论层面定罪个别化的阵地，因为在立法层面实现了罪刑 法定以后，具体犯罪类型已经由刑法规定，相应的刑罚也是一目了然，唯一能够留给法官自由裁量（法 官控制法律可能性） 的便是定罪问题，为了使法官的定罪行为变成纯粹技术性活动，甚至是机械性活动， 十九世纪末二十世纪初的欧洲大陆学者便在定罪问题上发展出了各种学说。④ （四）使命的变迁，悖论的产生 为了防止法官“擅断” ，即为了减少法官在定罪方面的自由裁量权，就必须在共同犯罪方面，实 现每个参与共同犯罪的人定性上的个别化，寻找一个区分实行犯重罚与共犯轻罚的永恒的标准。在 共同犯罪中贯彻罪刑法定原则，就必须贯彻构成要件理论，而费尔巴哈到贝林创造的构成要件理论 是针对刑法分则类型化的行为，而刑法分则类型化行为是针对单独犯罪而设的，故而共犯要贯彻构 成要件理论，就必须区分实行行为与非实行行为，在构成要件层面实现个别化。但问题是既然非实 行行为不具备构成要件符合性，按照罪刑法定原则就不应认定为犯罪，那么为什么还要为共犯定罪 量刑？自贝林以来的刑法学家们似乎一直在为这一不符合构成要件的行为适用刑罚寻找合适的理 由，大有“欲加之罪何患无辞”的意味，请问罪刑法定主义精神何在？这似乎是一个悖论？第二个问 题是区分制共犯体系将共同犯罪行为区分为实行行为与非实行行为，因非实行行为未符合法定构成 要件，故对其规定了比实行行为较轻的刑罚（以 １８７１ 年《德国刑法典》为例，教唆犯之刑以正犯之刑 而决定，帮助犯采取得减主义） ，⑤ 但司法实践中，贯彻这个原则却往往导致量刑不均衡，又走入了 量刑的悖论。
三、中国共犯体系所蕴含的价值理念：罪刑均衡 罪刑法定原则有其重要的意义，贯彻罪刑法定原则任重而道远。罪刑法定原则及其构成要件，虽然 明确指出了立法者对某一非行的不法评价，如果仅止于此，刑法也就不成其为刑法，刑法的本质是刑罚 法，⑥立法者必须在此基础上配置不等的刑罚以体现对相应行为的不法评价。⑦在此，罪刑均衡原则就 显得尤为重要。 ① 在这里值得注意的是，学者主张法律统一、刑罚权统一、国家统一的愿望得到了各国君主的赞同，因为君主也希望一扫封建制、 建立统一的大帝国，拿破仑帝国建立后的刑法典明文规定罪刑法定即是明证。这是一个非常简单的道理，学者们主张法律至上，而法律 由立法者制定，即拿破仑制定，那么不就是拿破仑皇帝至上吗？美国 １７８７ 年制宪会议上的天才们用国家一词置换了国王一词，君主主 权论即改头换面变成了国家主权论，大行其道（详见［法］狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社 ２０１０ 年版，第 １６ 页）。正是欧 洲大陆各民族渴望国家统一与封建制度内在的契约本性，催生了社会契约论，催生了罪刑法定主义，既不同意各封建领主均握有刑罚 权，又不同意将刑罚权交予君主一人之手，于是他们找到了神圣不可侵犯的“ｌｅｘ”，于是罪刑由人民（包括自由民与封建领主）与君主达 成的契约（法律）来定，便成了共识。 ②参见［法］狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社 ２０１０ 年版。 ③齐延平：《自由大宪章研究》，中国政法大学出版社 ２００７ 年版，第 １１１ 页。 ④彭凤莲：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民大学出版社 ２００７ 年版，第 ３５ 页。 ⑤参见郝守才：《共同犯罪人分类模式的比较与优化》，载《现代法学》２００７ 第 ５ 期。 ⑥［德］安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴哈，Ｃ·Ｊ·Ａ· 米特迈尔：《德国刑法教科书（第 １４ 版）》，中国方正出版社 ２０１０ 年版， 第 ２ 页。 ⑦参见裘霞、李佑喜：《以刑制罪：一种定罪的司法逻辑》，载《河南社会科学》２００４ 年第 ６ 期。
·71·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
（一）中国共犯体系之成型与罪刑法定原则不相干：历史地看待 上文关于欧洲大陆中世纪的历史，告诉给我们罪刑法定原则在欧洲大陆产生的必然性， “有什么样 的政府，才会造就什么样的民族” 。①一群为实现政治上的统一苦苦追求了四五个世纪的国家，一群为 诸侯割据饱经战乱的国家，一群深受罗马法影响的国家，很难想象他们不会奉行罪刑法定原则，不会将 一部法典奉为圭臬，进而展开法律研究，并以此为基石，去发展法典化的法律体系，这背后是法律统一 的重任。②但我们要知道的是，欧洲大陆中世纪史不是世界各民族的中世纪史，更不是中华民族的中世 纪史。 １． 帝制中国的统一法律与中央司法权使罪刑法定原则没有生长的土壤 正如我国学者瞿同祖所指出的：中国自秦代开始即实行帝制，战国末期，秦帝国消灭了春秋战国 时代各诸侯国各自为政的政治制度，建立了大一统的中央集权政治，并用统一的法典代替了各诸侯国 原有的法律。 “这部法典是国家的或者皇帝的，是主权者之于全国所有臣民的命令。 ”③自秦帝国着手统 一文字、统一法律，到后来的汉律、唐律、宋刑统、大明律、大清律例，一脉相承。 （１）罪刑由严格的程序来确定，以罚当其罪、被告人服判为目标。 国家的统一、法律的统一，意味着司法权的统一。根据我国学者的考证，至唐帝国，已发展出完备 的中央司法制度：在案件管辖权上，县级只能决断笞杖罪案件，徒以上，县断定，送州，州只能决断徒 罪及流应决杖或应决配征赎的案件，流罪案件及死罪案件则送交中央刑部决断。死刑需向皇帝覆奏， “在京者五覆奏，在外者三覆奏” 。④至明清，死刑案件程序非常复杂，先由督抚针对案件具体情况提出， 再上报刑部复核拟定，经三法司（刑部、大理寺、都察院）会签，最后报皇帝批准。对于死刑监侯案件（自 唐以来，死刑案件的执行均分为立决与监侯两种） ，还需交押等候例行的秋审复核。在案件审查制度上， 自秦帝国的“乞鞫” 、 “奏谳” ，到清末的“上控”与“审转”制度，建立了完备的司法监督制度。上控可以 向府、道、按察司、督察院甚至皇帝本人上控（即“控府、控道、控司、控院、京控” ） ，并且没有次数、期 限的限制，无论是否结案，也无论结案后的时间长短，只要当事人对于裁判结果不满即可“上控” 。适用 于全部民间细故、轻微的笞杖刑案件及重大的命盗类案件等州县审理的案件。 “审转”即“案件自动逐 级复审的制度” ，适用于可能判处徒、流、死的重大刑事案件。⑤在如此严密的“上控”与“审转”制度下， 试问有哪个审案的官员敢擅断？更何况还有“出人人罪”这把大刀在头顶悬着。 而完备的中央监察制度的确立也杜绝了司法擅断的可能性，自秦在中央设御史大夫“掌监察百官、诏 令及群臣奏章” ，在各郡派出监御史，以后历代帝国均建立了从中央到地方专门针对官吏的监察制度。⑥ （２）比附援引与司法擅断无关，与限制皇权有关。 根据学者的考证，中国古代律例（ 《唐律疏议》 、 《宋刑统》 、 《大明律》 、 《大清律例》 ）在规定“断罪无 正条”得比附援引的同时，也规定了“断罪引律令” 。 “断罪无正条”规定在律首《名例律》中，而“断罪 引律令”规定于断狱篇中（唐宋是第十二篇，明清律则作为律典第六篇《刑律》下的一个子目录） ，进而 提出疑问“为何传统法中要将比附作为通则性的规则呢？”而“断罪引律令仅仅是司法者需要恪守的规 则？”⑦在司法实践中，根据学者的考证，审案官员即使在律有正文的情况下，为了实现罪刑相符、罪情 相符，也会抛开正文，直接比附援引，对此， “皇帝采取了一种‘暧昧’的保留比附的态度” 。⑧这不就是 董仲舒春秋决狱“遇到义关伦常而现行法律无明文规定或虽有明文规定但有碍伦常时便用儒家经典及 其体现的道德原则判案”的翻版吗？⑨作为一名法律学者，我们不禁要问律文是否“义关伦常” 、 “有碍 ①［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 ６９ 页。 ②［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 ６９－７１ 页。 ③参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局 １９８１ 年版，第 ２０７－２０８ 页。 ④参见赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社 ２００６ 年版，第 ２０３－２０４ 页。 ⑤于明：《司法审级中的信息、组织与治理——从中国传统司法的“上控”与“审转”切入》，载《法学家》２０１１ 年第 ２ 期。 ⑥参见赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社 ２００６ 年版。 ⑦参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定：以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社 ２００７ 年版，第 １－２９ 页。 ⑧参见陈新宇：《法有正条与罪刑不符——〈大清律例〉 “审拟罪名不得擅拟加等”条例考论》，载《清华法治论衡》２００９ 年第 ２ 期。 ⑨参见赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社 ２００６ 年版，第 １２１ 页。
·72·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 伦常” ，某行为是不是有明文规定，谁说了算？因为法律文本与对文本的解释是两回事，立法者原意解 释与文义解释会有很大差别，根据文义解释得出的结果可能会与立法者的初衷相违背，这是一个法学 界与法律实务界争论不休的话题。欧洲大陆国家及我国的法学家们主张立法者原意解释；而英美国家 的法官们主张文义解释。①很明显对一个文本，奉行文义解释，也就意味着以解释者（法官）对文本的理 解为准。回到春秋决狱，我们就可以得出答案，律文是否义关伦常，对某一行为律文是否明文规定，董 仲舒说了算，审理案件的官员说了算，饱读四书五经的儒生说了算。更何况，在中国传统官方文本中是 没有句逗的（从《唐律疏议》到《钦定大清律例》的原始文本即可看出） ，如何领会完全依赖于读书人—— 儒生的解释。通过春秋决狱，儒生获得了对律文的“排他性解释权”——文义解释。②这无异于宣布：我 （儒生）奉行你（皇帝）的文本，但文本的解释权归我（儒生） ，我（儒生）承认并保障你皇权的至高无上， 但皇权要在我（儒生）设计的规矩里运行。中国历代帝王祭拜孔庙便是明证。这个智慧被人类运用了无 数次，公元 １１ 世纪英王威廉一世征服英格兰时宣布保留当地的郡法庭、百户法庭等地方法庭，但它们 必须根据国王的令状，并以国王的名义审判。③ １７ 世纪末 １８ 世纪初，英国确立了议会主权原则，英国的 法官们却掌握着对议会制定的法律的排他性解释权， “要理解法律的真正含义，最不应该去垂问的人， 就是立法者本身！”④在中国历史上，随着传统法律的儒家化，法律在儒家设定的规矩里成型，春秋决 狱也以“断罪无正条”得“比附援引”这一条文固定化。 如果这还不能使我们得出文本与文本解释由不同人掌握背后所蕴含的制衡原理，那么我们看一下 大陆法系国家法典革新史，在 １９ 世纪末 ２０ 世纪初法律至上大行其道时，纳粹政权的依法种族灭绝、依 法实行暴政，给各国浇了一盆冷水，纽伦堡审判确立了“恶法非法”的原则。人们逐渐认识到成文的法 律也会侵犯人权，也会导致暴政，任何一种不受制约的权力，都会导致暴政，立法权也要受到制约，因 此，欧洲各国仿效美国建立了违宪审查制度。在这里，违宪审查制度判断法律文本是否违宪，所用的肯 定不能是立法者原意解释。 早在 １７ 世纪英国的爱德华 · 柯克爵士就提出“与理性和普通法根本原则相违背的制定法是无效 的” ，⑤这一呐喊与春秋决狱有异曲同工之妙。中国的秦帝国、近代的欧洲大陆国家用血的教训一次次证 明其真理性。在中国历史上，正是通过为官的儒生的“比附援引” ，合理解释了皇帝发布的各种命令（律、 令、制、诏、敕等等） ，有效制约了皇权，才确保了皇权在既定的规矩内运行，也确保了帝制中国两千余 年的稳定。⑥ ２． 继承于中国传统的主从犯共犯体系也没有与罪刑法定原则发生过联系 如本文第一部分所述，中国共犯体系发端于解放战争时候的解放区政府法制，其根源是中国传统 律例上的共犯罪分首从原则。１９７９ 年刑法经过一番讨论，才最终采用了主从犯的共犯体系，而 １９７９ 年 刑法不仅没有规定罪刑法定原则，还规定了类推。我国确立罪刑法定原则的是 １９９７ 年刑法。而大陆法 系国家贯彻罪刑法定原则的基本工具——犯罪构成理论（以苏俄为代表的另一分支，不同于以德日为 代表的构成要件理论） ，⑦在我国作为学理上的一种观点存在了很长时间（自 ２０ 世纪 ５０ 年代自苏联引入 犯罪构成理论始） ，但与主从犯的区分没有发生过关联。 中国的共犯体系的成型与西方大陆法系的罪刑法定原则没有关系，那么真的如学者所说，它是一 ①参见赵秉志：《当代刑法学》，中国政法大学出版社 ２００９ 年版，第 ６９ 页；［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈：《法官、立法者与法学教授—— 欧洲法律史篇》 ，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １８－２１ 页。 ②［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １８－２１ 页。 ③参见林荣年：《外国法制史》，中国人民大学出版社 １９９９ 年版，第 １３７ 页。 ④参见［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈： 《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １８－２１ 页。 ⑤［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈： 《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》 ，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 ２３ 页。 ⑥写到这里，也许会有学者认为传统中国与英国法律历史有相似之处，传统中国属于判例法系，其实纵观世界法律发展史，有哪 一个国家的法律会像中世纪的欧洲大陆国家的法律那样，从对另一个国家法律典籍（《国法大全》）的注释与评论中产生，有哪一个国家 会像中世纪欧洲大陆国家那样，就那么幸运地有一部《国法大全》摆在面前。罗马人也没有如此发展罗马法。事实是，大多数文明国家 会像罗马人与英格兰人那样，不断在原有法律中融入新观念，一代代积累着法律。参见［比］Ｒ．Ｃ． 范 · 卡内冈：《法官、立法者与法学教 授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １２０ 页。 ⑦侯国云：《德日犯罪构成理论批判》，载《中国政法大学学报》２０１１ 年第 ４ 期。
·73·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
个简单但充满逻辑挑战的实践集合体吗？① （二）罪刑均衡在中国共犯体系中的贯彻：从传统到现代 瞿同祖先生曾指出，中国传统法律的一个重要特点是在每一个具体个案中关注罪刑相当。②美国学 者布迪在概括中国历史上的法律制度的特征时指出，其重心在于为一种人民所公认的恶行为确定合适 的刑罚，历代帝国每一部律典都注重刑罚与犯罪相当，正是该原则保证了帝制中国刑事制度的长期稳 定。③中国古代立法、司法层面上贯彻罪刑均衡原则的思想基础便是儒家的“中庸”思想，儒家代表人物 荀子就指出： “凡爵列官职赏就刑罚，皆报也，以类相比者也，一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官， 赏不称功，罚不当罪，不详莫大矣。 ” （ 《荀子 · 正论》 ） “刑当罪则威，不当罪则侮。 ” （ 《荀子 · 君子》 ）④这 种思想贯穿在共犯体系中，就是根据共同犯罪各行为人在共同犯罪中作用的大小，将其区分为首犯、从 犯，首犯处罚重于从犯。 继承于传统共犯罪分首从的中国主从犯共犯体系内在地贯彻着罪刑均衡原则。大陆法系对共同犯 罪人的分工分类法利于解决定罪问题；而中国的共犯人分类法很好地解决了量刑问题。⑤对此，学界已 基本达成共识。有学者提出“首从犯所表现出的罪刑相适应，无区分制的完美逻辑，但表现了事务的本 质” 。⑥有学者提出“对主犯从重，从犯比照主犯从轻处罚，暗含着罪刑相适应的思想” 。⑦“严格区分主 从、从犯必减”的制度性思路，最大程度贯彻了罪刑均衡。⑧在中国，罪刑均衡作为刑法的基本原则在学 界已达成共识。⑨“罪当其罚，罚当其罪”充分体现了中国传统意义上的罪刑均衡，其核心在于“追求罪 刑之间的价值（质与量）上的对称关系” 。⑩中国的罪刑均衡不仅仅存在于历代帝国的律例里，还贯穿于 司法实践中。 （三）罪刑均衡在中国传统律例中的具体落实 １． 设计罪刑梯度 在司法实践中落实罪刑相适应，便是设计罪刑均衡的犯罪梯度即罪刑梯度。 设计罪刑梯度，不仅 在于体现罪刑均衡，更能够合理地预防犯罪。孟德斯鸠在论述罪刑均衡时举过这样一个例子： “在中国， 抢劫又杀人的处凌迟，其他抢劫刑罚相对要轻。所以，在中国抢劫者不常杀人，而在俄罗斯，因为抢劫 和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。 ” 至唐律时中国传统律例即设立了完美的罪刑梯度，笞 杖徒流均分为五等，死刑分绞斩，当然对于死刑这一极刑，人道地考虑，不能够再以各种残酷的杀人方 式来体现刑罚的轻重。但其蕴含的道理却是可以借鉴的，即现代我国有些刑法学者所建议的，建立量刑 格，对有期徒刑而言，就是划分有期徒刑等级，根据学者考证，有期徒刑等级，在中国刑法史上首创于 北魏，将徒刑作为五刑之一，分五等，刑期一至五年，此后相沿未改。以资借鉴，在法定刑的刑罚种类 及刑罚幅度内划分出一定数量的等级。在原来跨度过大的刑罚种类及刑罚幅度内划分若干刑格。有了 明确的刑格，法官便可根据犯罪的危害程度逐格选择适当的宣告刑，就不至于出现量刑畸重畸轻的情 形。 其实我国现今的刑法已经在不自觉地贯彻着这种理念： ①参见杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》２０１２ 年第 ８ 期；马荣春：《罪刑关系论》，中国检察 出版社 ２００６ 年版。 ②瞿同祖： 《法律在中国社会中的作用——历史的考察》 ，载《霍同祖法学论著集》 ，中国政法大学出版社 １９９８ 年版，第 ４０６ 页。 ③参见［美］Ｄ． 布迪，Ｃ． 莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社 １９９５ 年版，第 ４２１－４４２ 页。 ④荀子：《荀子》，孙安邦、马银华译注，山西古籍出版社 ２００３ 年版。 ⑤参见张明楷：《关于共犯人分类刑事立法的再思考》，载《中国法学》１９９３ 年第 １ 期。 ⑥马荣春：《罪刑关系论》，中国检察出版社 ２００６ 年版，第 ６４－６５ 页。 ⑦郝守才：《共同犯罪人分类模式的比较与优化》，载《现代法学》２００７ 年第 ５ 期。 ⑧王志远：《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化”》，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ３５ 页。 ⑨参见陈兴良：《罪刑均衡的中国命运》，载《中央政法管理干部学院学报》１９９６ 年第 ６ 期。 ⑩陈兴良：《罪刑均衡的价值蕴涵》，载《法律科学（西北政法学院学报）》１９９６ 年第 ４ 期。 参见黄伟明：《犯罪梯度设计——罪刑相适应的基础方案》，载《政法论坛》２００１ 年第 ３ 期。 参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆 １９６１ 年版，第 ９２ 页。 参见陈兴良：《罪刑均衡的中国命运》，载《中央政法管理干部学院学报》１９９６ 年第 ６ 期；黄伟明：《犯罪梯度设计——罪刑相适 应的基础方案》 ，载《政法论坛》２００１ 年第 ３ 期。
·74·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 （１）对于死刑。 对于死刑，我国根据犯罪行为的严重程度，分为死刑立即执行、死刑缓期二年执行两种。死缓制度 为中国独创，其渊源是 １９３０ 年 １１ 月的《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》 “对外国人可适用死刑缓 刑”的规定，①被 １９７９ 年刑法确立后，逐步发展成一个完备的刑罚执行制度。这里面就贯彻了罪刑均衡 理论，体现了对死刑区分刑格的精神。 （２）对于无期徒刑、有期徒刑。 对于死刑缓期执行后减为无期徒刑、有期徒刑的情况，以及无期徒刑减为有期徒刑的情况，我国刑 法通过规定详细的减刑年数及限制，体现了罪刑均衡。而对于刑期跨度较大的有期徒刑，却没有很好地 贯彻罪行均衡，使得有期徒刑实际服刑期限过长，而死缓、无期徒刑实际服刑期限相对于有期徒刑显得 较短。对此，刑法理论界及实务界仅注意到了从死缓、无期徒刑本身着手进行调整（刑法修正案八提高 死缓减为有期徒刑的刑期——２５ 年即是明证） ，却忽视了有期徒刑的改革。在幅度较大的有期徒刑内部 设定若干刑格，也是解决上述问题的重要方法。而且建立量刑格的建议，我国刑法学者已提了若干年。 这里我们不妨借鉴一下唐律有关徒刑的规定， “徒刑五等：徒一年、徒一年半、徒二年、徒二年半、徒三 年” （当然，在唐律里笞杖徒流死每一种刑罚都分为五等） 。②在有期徒刑 ６ 个月至 １５ 年的幅度内划分若 干刑格，同时在刑法分则每个具体罪名适用相应的刑格。 ２． 划分罪过层级 西方国家罪刑关系演进的历史，经历了形式的罪刑相适应原则、片面实质的罪刑相适应原则到实 质罪刑相适应原则的历程。形式的罪刑相适应原则仅是在罪刑关系之外确立相适应性，立足于社会场 景与观念（社会危害性） ，故而常因社会形势与统治者倾向的改变而变动，随之而来的是适用刑罚的极 不公正。１７、１８ 世纪产生的片面实质罪刑相适应原则，以犯罪的影响（等害报应、等价报应）作为确立 相适应的标准，使罪刑关系具有了逻辑生命力，因其寻找相适应性的根基单一，仅考虑犯罪后果或者刑 罚的作用，导致刑罚的不公正。进入现代，实质的罪刑相适应原则才最终找到了“罪过”这一“犯罪和刑 罚两者共通的决定性因素” ，并以此为根基确立罪刑关系。③这说明只有通过罪过，才能真正实现罪刑 均衡。 从唐律中我们看到了一个严密的罪过层级： （１）谋，二人以上共谋与单人独谋，指提前谋划的故意。依《唐律 · 贼盗律》疏议： “谋杀人者” ，谓 二人以上（又细分为：同谋共杀，杀时加功，绞；同谋，从而不加功力者，流三千里； “造意者” ，谓元谋 屠杀，其计已成，身虽不行，仍为首罪，合斩） ； “若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。 ”④ 即特定情况下，一人独谋。 （２）故，第一级，没有预谋的故意，但有明确（杀伤）等目的，被害人没有任何过错。 《唐律 · 斗讼》 疏议曰： “非因争斗，无事（指争斗之事）而杀，是名故杀” 。依《唐律 · 贼盗》疏议曰： “若恐迫人者，谓 恐动逼迫，使人畏惧，而有死伤者。若履危险，临水岸，故相恐迫，使人坠陷而致死伤者，依故杀伤法。 ” ④ 明清律斗殴及故杀人条节注： “临时有意欲杀，非人所知，曰故。 ”⑤ 第二级，临时起意，犯罪行为的发生，被害人有一定过错。如《唐律 · 贼盗》疏议曰： “若因斗，恐 迫而致死伤者，依斗杀伤法” 。④被害人与人争斗，故有一定过错。 （３）误，犯罪人没有明显故意，且犯罪行为发生，被害人没有任何过错。如《唐律 · 贼盗》 “斗殴时 误杀旁人身死” 。④ （４）过失，第一级，犯罪人有明显过错的过失，如《唐律 · 贼盗》疏议曰： “因戏恐迫，使人畏惧致 死伤者，以戏杀伤论。 ”④ 第二级，犯罪人没有明显过错的过失。汉律“过失杀人不坐死” ，过失系“不意误犯”之谓；唐律“诸 ①张希坡：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版社 １９９８ 年版，第 ３６０ 页。 ②参见赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社 ２００６ 年版，第 ２０３－２０４ 页。 ③参见高艳东、蒋尉：《罪刑相适应原则的理论基础探析》，载《学术论坛》２００６ 年第 １ 期。 ④参见钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社 ２００７ 年版。 ⑤参见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社 １９９９ 年版。
·75·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
过失杀人者，各依状以赎论” ，宋刑统赋解斗讼律“过失杀人以收赎” ；明清律“过失伤人者，各准斗杀 伤罪减二等依律收赎，给付其家” ，其小注云： “过失谓耳目所不及，思虑所不到。如弹射禽兽，因事投 掷砖瓦，不期而杀人者；或因升高险，足有蹉跌，累及同伴；或驾船使风、乘马惊走、驰车下坡，势不 能止；或共举重物，力所不致，损及同举物者。凡初无害人之意，而偶致杀伤人者，皆准斗杀伤罪减二 等依律收赎，给付被杀被伤之家，以为营葬及医药之资。 ”①民国时刑法学家赵琛将古代过失归纳为三 种“为不意误犯；为耳目所不及，思虑所不到；初无害人之意” 。②对此，有学者通过对清代与民国法律 责任的比较得出，清代“过失”概念包含完全无意的无过错行为，而民国法律责任在大陆法“ｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅ” 概念影响下，只包含有一定过错的行为。③ （四）对当代的借鉴：取消胁从犯、帮助犯，回归“共犯罪分首从” 首先，承认共同犯罪，证明定罪不成问题，因为它以“二人以上的共同故意和共同行为这一有机整 体来符合犯罪构成要件的” ， “共同犯罪的定罪不是只取决于实行犯，而是取决于共同犯罪行为这一整 体” 。④如本文第一部分所述，大陆法系国家是不承认共同犯罪为犯罪的一种特殊类型的，在他们看来 共犯是实行犯的共犯，属于犯罪形态而非犯罪的独立类型。因为承认数人共同犯罪为一种独立的犯罪 类型，即意味着承认团体责任。 其次，我国刑法中的教唆犯，从逻辑上与主犯、从犯的划分，不属于同一逻辑范畴，同时，教唆犯 的处罚，根据我国刑法规定，还是要以其在共同犯罪中的作用区分为主从犯处罚，单纯教唆犯鉴于其有 意志论罪的嫌疑应排除在共犯体系之外。⑤而胁从犯最终也是要根据其实际参加犯罪的程度、在共同犯 罪中作用的大小，区分为胁从主犯或胁从从犯处罚。⑥并且胁从犯与我国解放战争以来的“首恶必办， 胁从不问”的刑事政策直接相关，只不过是当时社会条件下采取的权宜之计。⑦ 有完备的罪刑梯度，再配以细致的罪过层次，共犯罪分首从完全可以解决共同犯罪人的问题，教唆 犯、胁从犯能否作为独立的共同犯罪人种类，学界争议颇大，并且，保留教唆犯使得中国共犯体系逻辑 混乱，无法自圆其说。因此，二者均有取消的必要。
结论 西方文明的核心是数学理性，⑧古希腊人将包括于数理逻辑中的原理发展为演绎逻辑。这一逻辑也 成为构建西方哲学的基石，它所包含的公理精神、科学性、证明方法、确定性也成为以哲学为根基的自 然法理论的核心。⑨规范法学派承其余绪，发展了成文法，确立了罪刑法定主义，这便是规范性思维在 社会科学领域的具体运用。⑩ 演绎逻辑的缺陷在于， “其存在的大前提可能出现错误” ，而“整个推理过程只是在思想内部进行无 法实现与客观世界的衔接” 。 贝卡里亚罪刑法定原则是以社会契约理论为大前提的，而社会契约论已 经在现代国家理论中受到质疑。 如何证明有公民将权利让渡给君主？社会契约论又渊源于自然权利思 想，但已有西方学者指出： “从虚构理论来看，自然权利是一种错误的虚构。 ”其实，只要我们回到现实， ①参见赵琛：《刑法学原理》，中华书局 １９３０ 年版，第 ２０２ 页。 ②同上注①，赵琛文。 ③胡宗绮： 《过失杀人：划分犯罪意图的谱系》 ，载［美］黄宗智、尤陈俊主编： 《从诉讼档案出发——中国的法律、社会与文化》 ，法 律出版社 ２００９ 年，第 １２－１６、１６５－１６６ 页。 ④张明楷： 《关于共犯人分类的再思考》 ，载《中国法学》１９９３ 年第 １ 期。 ⑤参见王志远： 《共犯制度的根基与拓展：从“主体间”到“单方化” 》 ，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ８０ 页。 ⑥参见赵志轩： 《共同犯罪人的分类标准与立法完善》 ，载《中山大学研究生学刊（社会科学版） 》 ，２００１ 年第 ４ 期。 ⑦参见任海涛： 《共同犯罪立法模式比较研究》 ，吉林大学出版社 ２０１１ 年版，第 １９０ 页。 ⑧“所谓数学理性就是在对自然界的研究中，采用客观的、定量的、超验的、简单的思维趋向；追求确定性的知识；注重演绎推理” 。 参见何柏生： 《法律文化的数学解读》 ，载《法制资讯》２０１３ 年第 ４ 期。 ⑨参见何柏生： 《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》 ，载《法制与社会发展》２００３ 年第 ４ 期。 ⑩参见［德］卡尔 · 施密特： 《论法学思维的三种模式》 ，苏慧婕译，中国法制出版社 ２０１２ 年版。 樊百乐： 《普通法视野中的刑事类推与罪刑法定》 ，载《理论月刊》２０１０ 年第 １ 期。 参见［法］狄骥： 《公法的变迁》 ，郑戈译，中国法制出版社 ２０１０ 年版。 ［英］弗利登： 《权利》 ，孙嘉明、袁建华译，台北桂冠图书股份有限公司 １９９８ 年版，第 ３３ 页。
·76·
中西刑法思想史中的共同犯罪问题探源 都能够明白从自然权利到社会契约都是虚构的理论。这正是在国家政治制度构建中运用演绎逻辑的弊 病。而在司法实践中， “法律规范是大前提，案件情况是小前提，案件决定是结论”的三段论演绎逻辑， 虽然是定罪过程的完美指针，但这种逻辑推理的前提是完美无缺的刑法与罪刑法定原则的绝对真理性， 现实是，法官判案不是在做数学题，定罪的目的是为了公正的量刑。在量刑层面上，无法运用演绎推理。 如本文第三部分所述，中国传统律例通过设计罪刑梯度与划分罪过层级，将罪刑均衡完美地呈现 了出来，这背后始终贯穿着一致的逻辑，即将任何事物均进行排序，划分刑格、划分不同的罪过层级、 划分首从犯就是排序， 《唐律疏议》十二篇的完美结构本身就是一个极好的排序。除此以外，有关座次 的排序（尊位、卑位） 、方位的排序（东西南北谁尊谁卑） ，亲属间的名称本身也是个序列，这种排序逻 辑贯穿在中国传统文化的方方面面。西方演绎逻辑的基础是数理逻辑这一永恒的逻辑，而中国这种排 序逻辑的基础便是人伦这一永恒的逻辑。排序逻辑的运用使得整个中国传统文化，无一不传递着型塑、 说教、守规矩的信息，中国传统的“刑”字通“型” （模型） ，①本身就蕴含着秩序的含义，运用这种逻辑的 ② 思维是一种秩序性思维或称型塑性思维。 中国共犯理论之争背后正是西方规范论思维与中国传统固有的秩序性思维的较量。基于规范论思 维，必然要贯彻演绎逻辑，从社会契约论推导出罪刑法定再推导出实行行为与非实行行为的区分，从而 必然贯彻正犯、共犯区分制，或者采用扩张正犯概念，将共犯（狭义，仅指教唆犯、帮助犯）纳入正犯之 中（具体刑罚轻重由法官裁量） ，即单一正犯体系；而基于中国传统固有思维，却又无法割舍首从犯—— 这种能够很好地解决量刑问题，但却无法运用演绎逻辑从罪刑法定原则推演出来的共同犯罪人分类方 法，所以我国的刑法学者们就一直在这两种思维模式之间游离。
Joint Crime in Intellectual History of China and the West Zhao Xiao-geng
Sun Qian
Abstract：Ｆｏｒ Ｃｈｉｎａ’ｓ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｓｙｓｔｅｍ，ａｃａｄｅｍｉｃ ｃｉｒｃｌｅｓ ｈａｖｅ ｔｈｒｅｅ ｏｐｉｎｉｏｎ：ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｐｒｉｎｃｉｐａｌ ｏｆｆｅｎｄｅｒ ａｎｄ ａｃｃｏｍｐｌｉｃｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｄｏｕｂｌｅ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｄ ｏｎｌｙ ｐｒｉｎｃｉｐａｌｏｆｆｅｎｄｅｒ ｓｙｓｔｅｍ． Ｃｈｉｎｅｓｅ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｓｙｓｔｅｍ ｃａｎｎｏｔ ｍａｔｃｈ ｗｉｔｈ ｗｅｓｔｅｒｎ ｃｏｕｎｔｒｙ’ｓ ａｃｃｏｍｐｌｉｃｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｂｅｃａｕｓｅ ｔｈｅ ｊｏｉｎｔ－ｃｒｉｍｅ ｃｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｉｓ ｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ ａｎｄ ｗｅｓｔｅｒｎ ｃｏｕｎｔｙ． Ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ ａｃｃｏｍｐｌｉｃｅ ｉｓ ｒｅａｓｏｎｉｎｇ ｓｔｒｉｃｔｌｙ ｆｏｌｌｏｗ Ｎｕｌｌａ ｐｏｅｎａ ｓｉｎｅ ｌｅｇｅ，ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｒｉｇｏｒｏｕｓ ｌｏｇｉｃ，ａｎｄ ｔｈｅ ｐａｒａｄｏｘ ｃａｎｎｏｔ ｂｅ ｓｏｌｖｅｄ，ｗｈｉｃｈ ｇｅｎｅｒａｔｅｄ ｉｎ ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ Ｅｕｒｏｐｅ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ｆｏｒ ｓｏｍｅ ｒｅａｓｏｎｓ，ｔｈｅ ｆｅｕｄａｌｉｓｍ，ｗｉｔｈｏｕｔ Ｕｎｉｆｉｅｄ ｐｅｎａｌｔｙ ｐｏｗｅｒ ａｒｅ ｔｈｅ ｒｅａｓｏｎｓ． Ａｔ ｔｈｅ ｂａｃｋｇｒｏｕｎｄ ｏｆ ｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｔｈｅ ｖａｌｕｅ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｉｓ ｔｏ ｐｕｒｓｕｅ ｍａｔｃｈｉｎｇ ｏｆ ｃｒｉｍｅ ａｎｄ ｐｅｎａｌｔｙ． Ｂｅｈｉｎｄ ｔｈｉｓ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ａｒｅ ｃｏｌｌｉｓｉｏｎ ｏｆ ｔｗｏ ｋｉｎｄｓ ｏｆ ｌｏｇｉｃ，ｔｗｏ ｍｏｄｅｓ ｏｆ ｔｈｉｎｋｉｎｇ，ｔｈｅ ｄｅｄｕｃｔｉｖｅ ｌｏｇｉｃ ａｎｄ ｓｏｒｔｉｎｇ ｌｏｇｉｃ，ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ ｔｈｉｎｋｉｎｇ ｃｏｌｌｉｓｉｏｎｓ ｗｉｔｈ ｏｒｄｅｒ ｔｈｉｎｋｉｎｇ． Keywords：Ｎｕｌｌａ ｐｏｅｎａ ｓｉｎｅ ｌｅｇｅ；Ｍａｔｃｈｉｎｇ ｏｆ ｃｒｉｍｅ ａｎｄ ｐｅｎａｌｔｙ；Ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ ｔｈｉｎｋｉｎｇ；Ｏｒｄｅｒ ｔｈｉｎｋｉｎｇ （责任编辑：汪雄涛）
①据考证，刑字有型范、典范、以典范教化、守规矩的含义。参见赵晓耕、孙倩：《小议先秦社会的史官与法律——从刑字说起》， 载《思想战线》２００８ 年第 ３ 期。 ② ２０ 世纪初的德国学者卡尔 · 施密特在其《政治的神学》中提出了决断论（即命令式）与规范论（规则式）两种对立的思维类型， 在《论法学的三种思维模式》中演化为三种思维模式，规则、决定与具体的秩序，即规范论思维、决断论思维、秩序性思维。他将欧洲中 世纪的封建制称为具体的秩序思维模式即型塑性思维，将 １７、１８ 世纪盛行规范法学派思想称为规范论思维模式，将规范实证法学派思 维称之为规范论与决断论两种思维的综合体。针对规则思维模式的不足，提出建立新的秩序性思维的口号，他将萨维尼等历史法学派 的思考方式归入秩序性思维。本文在惯于进行历史性、体系化思考、着重教化、型塑的层面借用该理论。参见［德］卡尔 · 施密特：《论 法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社 ２０１２ 年版。
·77·
行政推诿研究 关 保 英 ＊ 内容摘要：行政推诿是行政法治实践中普遍存在的一种瑕疵行政行为，其影响行政一体化、迟延行政过 程、加大行政成本、形成行政内部冲突，发生概率和危害性都不亚于行政越权。然而，多年来我国理论界和 行政实在法都重在关注行政越权，却忽视了行政推诿。将行政推诿纳入我国行政法治的调控范畴是当今理论 和实务界不可回避的问题。行政执法中的推诿不能仅仅通过一个机制来解决，而应当通过一系列的手段予以 进行，应以宪法精神统摄行政法治、以体制行政法完善职权归属、以行政程序法规范执法模式。 关键词：行政推诿；消极行政；规范执法 中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００７８-１２
行政越权与行政推诿是行政法治中两种违法或者不当的行政行为状态，我国行政实在法对行政越 权及其违法性作了明文规定，并规定了行政越权承担法律责任的方式等。①与之相比，行政推诿还没有 受到行政实在法的调整和规范，学界对此也是一个理论空白。在我们看来，行政推诿在行政法治实践中 所发生的概率并不比行政越权少，其对政府法治破坏的程度也不会小于行政越权。基于此，将行政推诿 纳入我国行政法治的调控范畴是当今理论和实务界不可回避的问题。正是基于这样的考虑，本文拟对 行政推诿的若干理论和实践问题加以探讨，并希引起学界对该问题的重视。
一、行政推诿的概念界定 行政推诿是指行政主体在行政执法中对行政相对人的请求或者对自身应当行使的职权予以或软或 硬的拒绝，并将行政相对人的诉求或者自己的固有职权推给其他行政主体行使的一种行为状态。这是 我们对行政推诿的一个简单的定义，该定义应当有下列切入点： 一则，行政推诿的行为对象是特定的。行政推诿的发生应当存在于两个行为范式之中：其一是行 政主体与行政相对人在行政执法中发生了联系，该联系大多是因行政相对人的诉求引起的。在这个诉 求中，行政主体有了对行政相对人作出意思表示的行为方式。在行政执法正常情况下，行政主体会理性 地对行政相对人的诉求予以受理进而做出处理。而在行政推诿的情况下，行政主体则做了一个将行政 ＊ 上海政法学院教授，博士生导师。 本文系“上海市一流学科（行政法）”、 “中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目的研究成果。 ①《行政复议法》第 ２８ 条规定，对于超越职权的具体行政行为，行政复议机关可以做出撤销、变更的行政复议决定。 《行政诉讼 法》第 ５４ 条规定，对于超越职权的具体行政行为，人民法院应当作出撤销或者部分撤销的判决，还可以作出让被告重新作出具体行 政行为的判决。
·78·
行政推诿研究 相对人推入其他行政主体的意思表示。①其二是行政主体依据行政组织法和部门行政管理法有权实施 行政执法行为或者其他行政管理行为，②其实施这样的行为应当是在行政法中承担的一项义务，③但行 政主体既没有实施相应的行政执法行为，也没有实施相应的行政管理行为，而且将这些行为不适当地 推入到了其他行政主体手上。上列两个方面是行政推诿发生的场域，这个场域决定了行政推诿的对象 是特定的。一个对象是行政相对人，即是说行政主体将行政相对人的诉求作了拒绝，而行政相对人也就 成为行政推诿中的当然当事人，或者说是当然对象人，④另一个对象则是国家权力体系。行政法赋予了 行政系统行使行政职权的资格和范围，而行政主体在行政推诿中使这些职权处于懈怠和停滞状态。由 于这些职权是由国家政权体系予以设计的，因此国家政权体系就成为行政推诿中的又一个对象。推诿 对象的特定性是行政推诿的核心问题之一，是行政推诿研究的一个非常重要的切入点。 二则，行为理由的特定性。行政主体在作出行政行为时常常都会有诸多的理由，包括行政主体在作 为的行政行为中，也包括行政主体在不作为的行政行为中。应当说行政主体作出或者不作出行政行为 的理由是多种多样的，这种理由通常都由行政主体自己提供和做出解释。在行政推诿中行政主体行政 行为的理由则是相对单一的，而且这种理由在行政法实践中也是非常简单的，那就是行政主体认为行 政相对人的诉求或者某一行政管理事项不是自己职权范围之内的事情。其也许认为行政相对人的诉求 是合法的，行政管理的职责履行也是应当的，但是，这样的合法性和履行职责的正当性与自身是没有关 系的。正是行政推诿理由的这种特定性使行政推诿与其他瑕疵行政行为有所不同。我们要强调的是，行 政主体推诿理由的特定性以及推诿过程中的具体理由都是由行政主体自己认可和判断的。 三则，行为方式的特定性。行政推诿如果用行政法学理论来衡量，它应当是一种失态的行政行为： “失态具体行政行为又称有瑕疵的行政行为，是指行政主体作出的欠缺行政行为构成要件或法律要素的 行为。这类行为徒有行政行为之表，实则并不能产生相应的法律效力。 ”⑤在行政法治实践中，任何失态 行政行为都是以一定的行为方式表现出来的。不同的瑕疵行为方式便构成了不同的失态行政行为，例 如，行政主体对行政职权滥用的行为方式便导致了行政滥用职权这种失态行政行为，即是说行为的特 定性是判定某种失态行政行为的一个客观标准。就行政推诿这种失态行政行为而论，它是行政主体对 行政相对人请求的一种拒绝或者推辞，它是行政主体对行政职权行使的一种懈怠或者不作为。这种推 辞、懈怠或者不作为，或以相对柔和的方式为之，或以比较生硬的方式为之，应当说绝大多数的行政推 诿的行为方式都是在相对柔和的情况下为之的，但其最终的效果是对行政相对人诉求的拒绝和对行政 职权的不作为。 四则，行为后果的特定性。行政行为的法律后果是行政行为理论中比较重要的构成部分，无论合法 的行政行为还是违法的行政行为都必然会产生某种法律后果。那么行政推诿究竟产生什么样的行为后 果，或者法律后果呢？一方面，行政推诿从行为后果来讲，它使行政权的行使在一定情况下发生了法律 ①在行政推诿的情况下，行政主体对行政相对人作出了一个意思表示，即是说，在行政推诿中，行政主体是存在意思表示的。但是 行政推诿中的意思表示与具体行政行为的关系是需要探讨的，我们还不能够简单地将行政推诿中的意思表示与行政主体实施具体行政 行为中的意思表示作出相同理解和认识。这里的问题关键在于对于行政主体的行政推诿行政相对人是否有提起行政救济的权利，在行 政相对人对所有行政推诿都能够提起行政救济的情况下，行政推诿中的意思表示应当与具体行政行为中的意思表示作相同理解。问题 的关键在于，我国行政复议法和行政诉讼法关于行政推诿都没有作出可以纳入救济途径的规定。 ②自 １９９９ 年宪法第 １３ 条修正案把建设社会主义法治国家规定下来以后，我国有学者认为在行政主体的职权履行中，行政执法的 概念代替了行政管理的概念，那么行政执法与行政管理在行政主体履行职责时，究竟是什么关系，还是需要认真探讨的。在笔者看来， 行政执法并不能够完全代替行政管理的概念，这既因为行政系统在有些情况下承担着制定行政管理规则的职能，同时在行政法治实践 中也有相当一部分行政行为并不能够完全归入到行政执法的范畴中。 ③行政系统所承担的行政管理职能从国家权力行使的角度来讲，它是一种职权或者是一种法律上的权力，但同时我们必须强调行 政系统的职权行使是它所承担的责任，是它在法律上的一项义务，无论在什么情况下，行政系统都不能够把国家赋予的相应职权自由 处分，所以行政主体从组织法和部门管理法中取得的职权也应当是它在行政法中承担的一项义务。 ④行政推诿就所涉及的相关对象而论，应当包括两个方面，一个方面是其他行政机关因为在行政推诿的情况下，行政主体将自己 的职权无端地推到了其他机关之手，另一个方面是行政相对人就是与行政主体发生直接关系的当事人。由于行政推诿从总体上讲是一 个外部行政行为，因此行政推诿的对象人主要是行政相对人，总而言之，行政推诿所发生的行政法关系还需要进一步予以厘清。 ⑤关保英：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社 ２０１０ 年版，第 ３３１ 页。
·79·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
上的真空，即行政权本该在某一方面发生作用，但在行政推诿的情况下则没有发生相应的作用。另一方 面，行政推诿从法律后果来讲，它应当给行政主体带来法律上的麻烦。进一步讲，行政主体对自己的行 政推诿行为是应当承担相应的法律责任的。 上列四个方面的切入点对于我们领会行政推诿的概念至关重要，若从上列四个方面切入，行政推 诿具有下列本质属性： 第一，行政推诿是行政主体实施的行为。在行政法上，我们对相关的主体常常都有一些法理上的称 谓。在这些称谓中，有些属于严格意义上的法律用语，从而也是法律上的称谓，例如，行政机关、公务 员、职能部门等，①这些概念在我国宪法和相关的行政法规范中都有相应的规定，这便使它们都属严格 意义上的法律用语；有些则属于学理上的用语，以行政主体的概念为例，它在我国目前的行政法教科 书中是一个通用性的概念，然而该概念却是一个地地道道的学理上的概念，至少在我国行政法学理论 中是如此。我们要强调的是行政主体的概念基本上科学地揭示了我国行政法治中有关行使行政权的组 织的状况。从学理上讲，行政主体的概念也是有严格范畴的，它是在与行政相对人概念的对比中形成 的。二者是一个相互矛盾着的东西，它们共同存在于行政法关系之中，互为前提条件。应当说我国宪法 和相关组织法所规定的法律意义上的行政机关等概念并不是行政法治中的当然的行政主体。只有当法 律典则中规定的行政机关等进入到了具体的行政法关系之后，它们才能够享有行政主体资格，它们才 是一个严格意义上的行政主体。行政推诿是行政主体所实施的行为，因此行政推诿的主体要件是具体 化的，是与行政执法过程中作出行政行为的主体有机地联系在一起的。这一点是非常关键的，因为如果 我们将行政推诿的主体泛化到行政系统、行政机关、职能部门等概念之中，我们就有可能使行政推诿从 一个严格的行政法问题变成一个行政学或者政治学上的问题。 第二，行政推诿是行政封闭性行为。从理论上讲，行政系统本身就是一个相对较大的组织体系。在 这个较大的组织体系中，包含着若干分系统、支系统乃至于子系统。行政系统与其他社会系统相比，它 是一个有机的整体，进一步讲行政系统内部的分工无论如何进行，它都应当是相对的，也就是说社会公 众所面对的是行政系统的整体。社会系统尤其广大公众对行政系统的评价是一个整体性的、具有价值 倾向的评价。当社会系统和公众对行政系统做出这样的评价时，它并不去考虑行政系统的内部分工，更 不会考虑行政系统内部的结构形式。然而，对于行政系统中的各个分系统、支系统和子系统而言，它们 都有自己严格的一亩三分地，它们都按照自己的岗位职责和权力行使模式履行行政管理职能。正因为 行政系统内部存在这种复杂的结构和分类方式，才导致在我国前些年形成了行政权行使中的部门保护 主义等不当倾向。②令人遗憾的是这样的不当倾向现在仍然处于蔓延状态。行政系统中的推诿便来自于 这种结构上的或者职能上的传统划分。当一个行政主体作出行政推诿行为时，它将自己封闭在一个权 利系统中、一个职能范围中，也就是说它认为不是自己圈内的事情就不予受理或者认可。我们要强调的 是，行政系统的职能划分虽然是明细的，但是它是相对的，即是说我们无论怎么样对行政系统的职能范 围进行划分，都不能够影响行政系统相对于社会系统而言是一个独立的价值系统这个事实。这一理论 前提必然使行政推诿作为一种非正当的行政封闭性行为。 第三，行政推诿是行政不配合行为。行政行为依传统行政法的定义是行政主体对行政相对人所做 的行为。以这个定义，行政行为基本上都是外部性的，就是行政主体对行政系统以外的公民、法人和其 他社会组织所实施的。这个定义是非常明了的，也是对行政行为及其相关关系的类型化处理。它将无数 复杂的行政行为简化为行政主体与行政相对人之间的关系，但这只是问题的一个方面。之所以这样说， 是因为行政行为从法律形式来讲是外部性的、外在化的，但从一个行政行为作出的具体情况来看，它常 常牵扯到诸种内部关系。我们认为，行政相对人在面行政系统时，其认知是比较模糊的，在他们眼里， ①这些称谓都有宪法或者行政实在法上的依据，例如：行政诉讼法、行政复议法和行政处罚法等在对行政主体作出规定时，使用 的都是行政机关的概念，而公务员法则专门界定和规定了公务员的概念，诸多部门行政管理法则涉及职能部门的概念等，应当说这些 概念被法律规范规定以后，就具有法律上的意义和价值，就应当是一个严格意义上的法律概念。 ②行政系统中各个支系统的划分是一个较为复杂的问题，我们可以从机构名称上将不同的支系统予以区分，但是在有些情况下， 我们难以将有些支系统之间的职权交叉关系完全予以厘清，正是这种职能交叉或者职能相近的情形，常常导致在职权行使中存在部门 保护主义等现象，当然部门保护主义形成最主要的原因是利益驱动。
·80·
行政推诿研究 行政系统内部的复杂分工并不是清晰可见的。这就必然要求在一个行政执法过程中，在行政主体作出 行政行为时，行政系统内部必须有一个相互配合和相互支持的行为方式。例如，当行政相对人不适当地 将产品质量方面的诉求提交给工商行政机关时，就发生了行政相对人认知上的误差。毫无疑问，这样的 误差即使存在，也是非常合理的。行政相对人并不应当对这样的误差进行买单，因为他们与行政系统相 比，对行政系统内部的职责划分是非常不熟悉的。这就要求无论什么样的行政执法行为，行政主体之间 都应当有一个相互配合的意识，都应当有一个相互配合的行为状态。事实上，２００４ 年国务院制定的《全 面推进依法行政实施纲要》对行政执法过程中行政系统相互配合的关系作出了相应的规定。①在行政推 诿的情况下，行政系统内部诸主体发生了配合上的阻滞，即此一行政主体对彼一行政主体所管的事项 予以抵制，这种职权行使中的不配合是行政推诿的另一个实质性要件。 第四，行政推诿是行政不法行为。在行政法理论中，有这样一些关于失态行政行为的表述，一是行 政违法行为，所谓行政违法行为就是指该行政行为违反了行政实在法的规定，并符合相关违法行为的 构成要件。所谓行政违法，是指行政法律关系主体违反行政法律规范所规定义务，侵害受法律保护的行 政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。②我国《行政复议法》和《行政诉讼法》都 规定了行政违法行为的概念和行为状态。二是行政不当行为，所谓行政不当行为就是指该行政行为虽 然没有严重的行政违法情形，但存在形式上或实质上的不适当状况。在行政法治中，人们对行政自由裁 量权行使中的不适当常常用不当行政行为来表述，对于行政不当行为， 《行政复议法》和《行政诉讼法》 也做了相应的规定。三是行政瑕疵行为。与上列两个行为相比，行政瑕疵行为在行为失态的程度上可能 要相对轻一些，但这样的行政行为仍然会侵害行政相对人的权益，或者对行政合法性构成威胁。我们注 意到，在有些国家的行政程序法中确立了行政瑕疵行为的概念，同时也确立了追究行政瑕疵行为的法 律责任。③上列三种行政行为是行政法需要重点规范的行为，也是行政救济制度需要重点解决的行为。 从总体上讲，上列三个行为都可以被视为是行政上的不法行为，就是该行为与行政法规范和行政法典 则的规定在有些方面来讲是没有保持契合的，甚至是对立的。行政推诿究竟是上列三个不法行为中的 一种还是同时具有上列三种不法行为的属性是需要探讨的问题，也是需要行政实在法予以规定的问题。 在笔者看来，行政推诿应当分别存在于上列三种不法行为之中，即是说有些行政推诿行为可能就是行 政违法行为，有些行政推诿行为则可能是行政不当行为，还有一些行政推诿行为可能与行政瑕疵行为 具有同一性质。由于行政行为的不法性是一个非常复杂的问题，有时候违法与不当之间、不当与瑕疵之 间、违法与瑕疵之间仅仅有非常微小的区别，这就要求我们应当通过行政实在法对行政推诿作出定性， 对行政推诿的不法类型作出具体规定。
二、行政推诿的弊害 行政推诿在我国行政法治实践中是一个普遍存在的现象，此种不法行为在行政法治实践中的表现 是多种多样的。我们可以将行政推诿的表现形式用下列标准作出分类。 一是以拟推部门为标准进行的分类，可以分为行政职能部门之间的推诿和综合管理机关与行政职 能部门之间的推诿。我们知道我国行政系统有诸多的职能划分，而且形成了非常复杂的行政职能部门， 有工商、税务、物价、环保、土地、民政、公安、交通、产品质量等数十个职能部门的划分。④正如上述， 这些职能部门之间的权限划分并不一定是泾渭分明的，在行政法治实践中常常是诸种职能交织在一起， 这既给行政相对人的权利诉求带来了不便，也给行政主体的职权行使带来了麻烦。正因为如此，职能部 ①《全面推进依法行政实施纲要》第 １９ 项规定：“加强建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。继续开展 相对集中行政处罚权工作，积极探索相对集中行政许可权，推进综合执法试点。要减少行政执法层次，适当下移执法重点；对与人民群 众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市、县两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。 ” ②参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 ２００７ 年版，第 ３５８ 页。 ③参见罗传贤著：《行政程序法论》，五南图书出版公司 ２００４ 年版，第 ２４５ 页。 ④我国行政系统中的职能划分是一个较为复杂的问题，如果以国务院所设置的部委以上的机构为依据，这种划分有 ２０ 多个部门， 但是国务院还有一个层次的机构就是直属机构，从直属机构的设置上看，实质上每一个直属机构都有特定的职能管理事项，以此来划 分的话，我国的行政职能部门则有 ４０ 多个。
·81·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
门之间的推诿是行政推诿中最容易发生的情形。同时，在我国行政系统中有综合管理机关和职能部门 之间职权的划分，并且同时有这样的机构设置。例如，各级人民政府就是一个综合管理机关，而各级人 民政府的职能部门就是职能管理机关，它们之间的职权划分也常常存在争议。即便不存在争议的情况 下，也常常会出现综合管理机关将一些管理权能推给职能部门的情形，也会出现职能部门将一些管理 权能推给综合管理机关的情形。上列两个方面的推诿是我们以拟推部门为标准所做的划分。 二是以推诿理由为标准进行的划分。行政职权的行使是以行政行为的方式体现出来的。而依据行 政程序法的规定，行政行为都应当具有相应的理由。在法治发达国家，行政行为的理由是必须告知于当 事人的，这就形成了行政行为说明理由的制度： “理由原则上也属于行政行为的法律形式。书面发布的 或者被确认的行政行为必须有理由。有决定性重要作用的事实和法律的观点，必须在理由中阐明。如果 当局有裁量空间，那么也应当说明标准的裁量根据。 ”①行政主体在作出对行政相对人不利的行政行为 时，尤其要具有相应的理由。那么，当行政主体推诿当事人的诉求或者推诿自己的职权行为时，它也可 以有很多的理由。例如，行政主体可以以自己无权主管某种事项而推诿，可以以当事人首先应当到另一 个部门去诉求而推诿，可以以当事人的诉求已经过时而推诿等等。总体上来讲，行政推诿的理由多以行 政主体自认为自己无权主管行政相对人的某项诉求或者某种事项为主，这也符合行政推诿的本质特征。 三是以推诿方式为标准进行的分类。如果我们在行政法上确立了行政推诿的违法行为，那么行政 主体推诿的方式就是一个非常关键的问题，因为这些推诿方式就构成了行政违法行为的具体行为要件。 行政推诿在行政法治实践中主要表现为下列行为方式：其一是拒绝，就是行政主体将行政相对人的诉 求予以拒绝，在拒绝过程中会告知行政相对人某一个行政主体是主管主体。其二是推辞，就是行政主体 对当事人的诉求采取了推辞的态度，尽管在推辞的情况下行政主体的行为方式相对要柔和一些，但是 它还是没有接受行政相对人的相关诉求。其三是放弃职权，依据相关法律规定，行政主体应当行使相应 的行政职权，应当履行行政执法职能，而行政主体人为地放弃了这样的职权。 上列三种行为方式都是行政推诿的主要行为方式。行政推诿表现形式的分类是一个较为复杂的问 题，它也是行政推诿中的核心问题之一，正是由于大量行政推诿及其行使的存在才给行政法治带来了 一系列的麻烦。从法理学和行政法治实践来分析，行政推诿的弊害可以表现为下列四个方面： 第一，影响行政一体化的弊害。我国是单一制国家，是一个中央与地方一体化的国家，这样的国家 结构形式和行政权的组织方式使我国行政权的区域划分只是为了行政管理的方便而进行的。与联邦制 不同，在联邦制之下，地方行政系统是完全独立的，此一地方与彼一地方之间往往不存在行政权的同质 性。但是，单一制国家则是另一种情形，地方之间的划分只是从行政权行使方便化的需要而为之的，每 一个地方并不是一个具有独立价值系统的实体，换言之，我国地方之间在行政权的行使中，具有非常强 烈的同质性。就中央与地方的关系而论，就地方不同层级行政机构之间的关系而论，它们都是一个统一 的整体。正如上述，它们有系统和结构上的划分，但它们并没有价值体系和目标定位上的差异。行政推 诿一个非常明显的弊害就是人为地将行政系统的统一性予以割裂，使行政职权的行使在不同部门有不 同的状况，在不同地方有不同状况，在不同层级有不同状况。这就使行政权的行使呈现非常大的碎片化 和分散化倾向。②行政的一体化说到底是法治的统一化，因为如果行政权的行使在不同的部门和不同的 地区有不同的情形，那就必然会使行政法的执行因部门差异的变化而变化，因地区差异的变化而变化。 这些变化对于一个部门来讲虽然保持了行为的同一性，但是它却没有保持整个法治的同一性。行政的 一体化与法治的统一化之间的关系在我国学界鲜有学者进行系统的研究，而在笔者看来，行政的一体 化与法治的统一化是一个事物的两个方面，二者作为一个有机的整体是不可分开的。进一步讲，行政一 体化一旦失衡，必然会影响法治的统一。为了很好地解决二者之间的关系，我国在《全面推进依法行政 实施纲要》之中规定了行政执法中的法治统一原则，这实质上为确定行政推诿的不合法性提供了法律 上的依据。 ①［德］埃贝哈德 · 施密特 － 阿斯曼等， 《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社 ２００６ 年版，第 ２０５ 页。 ②行政大系统中的各个支系统和子系统虽然有界限上的划分，但是每一个子系统或者支系统都不应当是绝对封闭的，而应当是一 个有机的整体。在行政推诿的状态下，行政系统中的支系统和子系统都是封闭的，这样的封闭性就必然使行政权的行使显得十分分散。
·82·
行政推诿研究 第二，迟延行政过程的弊害。行政过程是在行政权的运作中得以实现的。在现代法治政府和法治行 政的格局之下，行政过程既受到行政程序的制约和规范，①又受到行政权行使中其他内外在因素的制约 和规范。现代行政法治与行政效率之间的关系学界已有一些研究，可以说，有两种不同的主张，一种主 张认为行政法治应当突出程序的价值，应当把程序作为一个与实体相同的指标来看待，并且在行政法 治过程中应当实现程序正义。在罗尔斯《正义论》问世以后，这个问题甚至在公法学界形成了共识。另 一种主张则认为程序只是行政法中的一个工具性要素，它不具有终极价值或者最高价值，即是说任何 程序只有当它能够提高行政效率或者促成效率价值的实现时它才是有意义的： “一般以为，本法之制定 所以能够提升行政效能，理论上说主要有两个理由。第一，设计得当的行政程序可以协助行政机关，伊 始即作成‘正确决定’ ，因而免除事后救济的种种支出。第二，经由当事人及利害关系人的参与所形成、 确定的权利、义务关系，较易于为当事人所接受，可免发生抗争而影响决策之执行。换言之，行政机关 虽因采行行政程序，而增加若干行政成本，但设计得当的行政程序所能获致之效益，包括：因决策的正 确率提高而节约的事后救济成本，及因决策的正当性增强而节约的政策执行成本等，将胜过（大于）因 采行行政程序所需增加之成本，故而能够提升行政效能。 ”②笔者认为，行政法治在它的发展过程中经历 了若干阶段，在 ２０ 世纪中期，行政法中的程序价值应当是一种最高价值， “红灯理论”的行政法理念就 ③ 赋予该价值非常高的属性。 进入 ２１ 世纪后，情况则发生了变化，尤其在给付行政和服务行政的行政法 理念之下，程序的相对性就凸显出来，④即是说人们更加追求政府行政系统为社会公众提供的公共服务 哪怕行政主体在作出行政行为时有一定程度上的程序瑕疵，但只要它能够为社会公众创造物质利益和 精神利益，这样的行政行为就应当是合法的。显然在效率理念的支配下，一方面行政过程的运行时间应 当短，另一方面行政过程的运行不应当间断，这两者是有机的统一。我们再回头来分析行政推诿，毋庸 置疑，行政推诿常常是一个行政决定，或者是行政相对人的一个诉求在不同部门之间进行公文履行，很 长时间不能产生实质性后果，这就必然迟延了行政过程。从这个角度讲，行政推诿与现代行政法理念是 完全相悖的。 第三，加大行政成本的弊害。在我国行政法制度中有关行政成本的问题还没有引起相应的重视。之 所以这样说，是因为我国行政机构体系的设置并不显得廉价。我们知道，在我国行政机构中长期以来存 在精简—膨胀—再精简—再膨胀的恶性循环状态，行政机构的膨胀便意味着行政系统成本的增大。令 人遗憾的是，我国并没有通过规范化的行政编织法对行政机构的膨胀进行刚性限制。这是一个不可忽 视的问题，因为依据美国著名经济学家萨缪尔森的理论，一个国家行政机构体系的设置应当与其国内 生产总值（ＧＤＰ）保持正比例关系，即是说在 ＧＤＰ 比较发达的国家行政机构体系的规模就应当相对大一 些，反之在 ＧＤＰ 比较低的国家，行政机构体系的规模也应当相对较小。这实际上是一个经济学上的成 本效益问题，除了我国行政机构存在这种成本相对较大的情形之外，我国行政权的行使过程也存在投 入较大的问题，这包括行政机构每年的消耗，包括行政公职人员每年的消耗： “行政权行使主体的分子 消耗是指独立于总消耗之外的行政机构各部分和行政机构各组成人员的消耗。 ”⑤我们注意到，法治发 达国家已经用相关的成本理论来构建行政法制度，追求行政过程中的最小成本，行政执法中的行政推 诿必然要加大行政成本。在我国行政法治的历史中，有一个行政许可经过长期部门之间的推诿，历经前 后 １４ 年，各个部门盖的公章有 ８０００ 多个，而支撑这个行政许可的部门审批文件可以拉两辆面包车，⑥ 这充分反映了部门之间推诿在加大行政成本中的行为状态。推诿所产生的结果既耗费了非常有限的行 ①行政程序法与行政过程的关系我国大陆学界鲜有学者进行研究，台湾学者对行政程序与行政过程的关系有比较深入的研究，认 为行政程序可以深化行政过程中的民主原则，可以贯彻依法行政，可以保障人民权益，可以提高行政效能等。参见汤德宗著：《行政程 序法论》，元照出版公司 ２００５ 年版，第 ５２ 页。 ②汤德宗著：《行政程序法论》，元照出版公司 ２００５ 年版，第 ７１ 页。 ③参见［英］彼得 · 莱兰、戈登 · 安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社 ２００７ 年版，第 ５ 页。 ④参见关保英撰：《论行政法中的程序相对主义》，载《江淮论坛》２０１１ 年 ６ 期。 ⑤参见关保英著：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社 ２００３ 年版，第 ３２ 页。 ⑥该行政审批的案件所指的是武汉江汉码头的修建审批的项目，该项目在上世纪 ７０ 年代就进入了项目审核阶段，但到 １９８５ 年该 项目才最终取得了行政审批。我国在当时历史条件下，虽然没有一部完整的行政许可法，但在部门管理法中都有诸多行政许可的规则， 当时的行政许可规则都强化了行政系统的审批权，而行政相对人无法通过正常的路径对行政许可请求行为进行救济。
·83·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
政资源，也对社会造成了非常大的压力。① 第四，形成行政内部冲突的弊害。行政法所调整的对象应当有两个方面：一是行政主体与行政相 对人之间的关系，这个范畴的关系常常被认为是外部行政法关系，而调整这个范畴的行政法典则被认 为是外部行政法；二是行政系统内部诸关系，包括行政系统内部各机构之间的关系，包括行政系统内 部不同层级之间的关系，包括行政系统中公务员与行政机关的关系等等，这种关系被认为是行政法中 的内部关系，规范这个范畴的行政法也叫内部行政法。从行政法的上列两个范畴我们可以清楚地看出， 法治发达国家的行政法不单单要缓和行政系统与社会系统之间的冲突关系，而且要缓和行政系统内部 各种复杂的关系。一定意义上讲，行政系统内部由于存在一定的利益格局，②因此行政系统内部的冲突 也是行政过程中的一种必然存在，内部行政法的功能就是要缓和这种冲突。行政推诿从它的行使看所 反映的冲突关系是行政主体和其他社会主体之间的冲突。但是由于推诿本身牵扯到另一个行政机关， 另一个行政部门，这就使得原来仅仅属于外部冲突的范畴转化到了内部冲突之中。可以说，每一次行政 推诿都必然在两个或者两个以上的行政主体之间形成职权的争议，形成行为方式上的争执，这样的争 议对于一国建构理性的行政法治是非常致命的。在我国行政法治实践中， “踢皮球”是一个普遍存在的 问题，而且这个问题在我国已经存在了非常多的年头。１９８７ 年，中共中央决定对我国政治体制和行政 机构进行改革时就提出了“踢皮球”的问题，而且在中共十三大报告③中就已经提出了用行政组织法和 行政程序法解决部门之间互相扯皮的现象。但令人遗憾的是，我国近三十年来没有对政府组织法进行 相应的修改，也没有制定出完整意义的程序法，所以“踢皮球”和扯皮的问题现在仍游离在行政法典则 之外。行政系统内部的冲突必然大大降低行政系统的行政公信力。
三、行政推诿的成因分析 行政推诿与行政职权的行使有着天然的联系，因此行政推诿在通常情况下是由下列因素所导致的。 第一个因素是行政职权的争议。所谓行政职权的争议是指行政组织法和部门行政管理法所规定的行政 职权，或者在部门之间或者在区域之间，或者在层级之间存在相应的争议。以行政处罚为例，案件处理 中的管辖就有诸多种，如地域管辖、职能管辖、级别管辖、共同管辖等。④这些不同的管辖常常会导致 不同的机关对案件受理中有不同的认识。可以说我国行政系统这种职权的争议是一个普遍存在。以我 国城市管理行政执法为例，在相对集中行政处罚权之前若干个部门都履行着城市管理执法的职能，这 就必然使不同的机关在城市管理中存在职权行使中的争议。相对集中处罚权使该问题得到了一定程度 的解决，但我们必须看到仅就城市管理而论，职权的争议还是普遍存在的。⑤ 第二个因素是行政职权的不明确。行政实在法是一个相对确定的东西，与之相比，国家行政机关的 行政管理则是一个不确定的东西。正是由于这种确定性与不确定性之间的反差，便导致在我国行政法 治实践中常常存在管理过程中职权不明的情形。这种情形有时候表现为职权本身无法进行有效的界定， 无法寻找出一个明确的管理范围。⑥有时则是由于行政事态本身的复杂性所决定的，有些行政事态本身 就不必然是非此即彼的明确格局，而往往是相对模糊的。例如，以民政行政管理中的见义勇为为例，究 ①行政推诿必然使行政系统难以做出行政决定，行政相对人则在行政系统的踢皮球中损失了诸多的权益，说到底为行政推诿买单 的还是社会公众。 ②我国长期以来在行政法理论中否认行政机关独立人格的存在，即是说行政机关是代表国家行使行政权的，即是国家拥有行政法 上的人格，行政系统没有相应的人格。从这种理论出发，诸多学者也认为行政系统不存在自身的利益，不存在相应的利益关系，但是近 年来我国有学者认为行政系统中存在着非常清楚的利益关系，人们用行政系统的“自利性”来描述这种利益关系。 ③行政程序法的概念在我国党和政府文件中的出现应当说最早是 １９８７ 年的中共十三大报告，在这个报告中，明确提出要制定行政 程序法为行政机关的职权行使提供规范和程序。 ④行政处罚法第 ２０ 条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政 法规另有规定的除外。”第 ２１ 条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。” ⑤参见关保英主编：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社 ２００７ 年版，第 ３１１ 页。 ⑥即便是我们用行政法典则包括行政组织法典则和部门行政法典则对行政职权做出相应的规定，但仍然难以避免行政职权行使中 的这种不确定性的状态，因为法律本身就是存在模糊性的，而这样的模糊性便导致法律中权利和义务的不确定性，也有可能导致行政主 体权利行使中的职权不确定性。参见［英］蒂莫西 ·Ａ．Ｏ． 恩迪克特著， 《法律中的模糊性》 ，程朝阳译，北京大学出版社 ２０１０ 年版，第 ７６ 页。
·84·
行政推诿研究 竟什么是见义勇为并不是非常清楚地表现于我们面前的。这种行政事态的模糊性和职权的不明确性也 是导致行政推诿的一个因素。 第三个因素是行政职权行使中的时间差。我们知道在法律上有一个溯及既往或者不溯及既往的概 念或者原理，这实际上所反映的是法律规范与其所规制事项的时间差问题，即是说法律典则制定以后 和制定以前是两种状态。制定以后的行政法是否能够调整以前的行政事务，或者已经废止的行政法典 则对其生效时所设定的行政法关系还有没有法律上的意义等。这种时间差是行政法典则在调整行政关 系时所表现出来的一种复杂情形，对这样的情形行政主体并不一定在每一个案件的处理中都会有一个 正确的把握，这就为相应推诿行为的产生提供了空间。 第四个因素是行政职权行使中的空间差。在行政法中，地方立法所占的比重比其他任何部门法都 要大很多倍，毫无疑问，这样的地方立法使行政法在调整行政事务时有了一个空间上的概念，同时我国 行政系统中的机构设置就是以行政区划为前提条件的，即不同地区的行政主体管理不同地区的行政事 务。与之相比，行政相对人和行政案件则是一个动态的因素，它们并不必然与行政机构的这种划分予以 对应。上列两个方面的空间概念必然使行政执法中存在职权行使中的空间差，而这个空间差与上列行 政职权中的时间差一样，也是导致行政推诿的一个因素。 上述四个方面可以被视为是导致行政推诿的直接原因，但如果我们从深层分析，可以发现行政推 诿还有下列一些原因。 第一，消极行政的意识原因。人们常常将司法权与行政权放在一起进行比较，认为司法权是一种相 对消极的权利，不告不理就是人们对司法权消极性的描述。行政权则与之不同，它要求行政主体必须主 动为之。一些学者在解读依法行政的概念时也认为行政机关积极行使行政权是依法行政的一个基本构 成，行政机关适用法律应贯彻法律的目的并妥善运用公权力。①人们关于行政权与司法权的这种比较是 有一定道理的，尤其在服务行政的理念之下，行政主体主动作出行政行为，行政主体通过自己的行为为 公众积极创造利益是服务行政的必然要求。诸多国家在其行政程序法中甚至将积极行政作为行政程序 的一项基本原则。我国行政权的行使从总体上讲应当是积极的，这从我国长期以来实行计划经济以及 在计划经济下行政系统对经济和市场的决定便可以看出。但是，在我国进入市场经济以后，行政系统中 也存在一些消极行政的状况，诸多行政主体在履行行政职权时考虑更多的是在行政过程中不带来较大 的麻烦，尤其在《行政诉讼法》颁行以后一些行政主体担心由于积极行使行政行为而成为行政诉讼的被 告，便在可为与不可为的选择中选择后者而不是选择前者。这种行政上的消极情形便导致了我国行政 法治中大量行政不作为的存在。对行政系统中的这种不作为，我国学界已普遍关注。行政上的不作为是 行政主体消极对待行政职权的表现，不作为的泛滥必然与行政推诿的大量存在联系在一起。消极行政 是行政主体对行政职权的放弃，对一个主体而论，它可以表现为不作为，而对于整个行政系统而论，就 是对行政职权的一种放弃。可以说，在行政主体相互推诿的情况下，行政相对人的诉求是无法引起重视 的，当然也不能够作出正当化的处理。 第二，行政职权划分欠科学的体制原因。我国的行政机构体系是在推翻了旧的政权体系和行政体 系之后建立起来的，即是说我国行政系统建立时，既没有相应的历史传统，也没有继承的行政法制度。 具体讲，１９４９ 年我国建立行政体系并在行政系统内部进行职能划分时，我们是以苏联的宪法和行政法 制为蓝本的，有些方面的行政法制度直接照搬和套用了苏联的行政法，② 尤其在行政机构体系的设置 中，这种借鉴更加明显。在当时的历史条件下，这样的借鉴也许是不得已而为之的，也许它为我国迅速 建立起新的行政系统提供了现成的参考答案。但是，我们必须看到，由于采取“拿来主义”的行政机构 体系建构模式，使得我国行政机构体系从一开始就缺乏系统的、科学的理论分类，这一点对于行政机构 的建构而言是非常致命的。因为我们知道科学的行政机构体系的建构必须建立在目标分解与综合的原 理之上。所谓目标分解与综合是指在建构行政机构时首先必须对行政机构体系赖以存在的行政事态进 行科学分类，把这些行政事态作类型化的处理，使不同类型的行政事态归到不同的行政目标之下。通过 ①参见张家洋著：《行政法》，三民书局 １９９８ 年版，第 ２３０ 页。 ②参见关保英著：《比较行政法学》，法律出版社 ２００８ 年版，第 １２５ 页。
·85·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
这样的分类确立行政事态的总目标、次目标、分目标、子目标等。①在法治发达国家，其行政机构的建 立和改革都是以对行政事态目标分解与综合为前提条件的。行政机构的建立与已经分解好的目标有机 统一，根据行政事态设置行政机构，这样的设计模式使任何一个行政机构都存在于一定的行政目标之 下，使一个行政机构管目标相同的事。进一步讲，在这种科学的目标分解与机构设置的逻辑之下，行政 过程中的推诿就不会发生或者较少发生。上面已经指出，由于我国行政机构在设置过程中没有采取这 种科学化的路径，这便导致行政过程中同一个机构常常面对不同的行政目标，而同一个行政目标又常 常在若干个行政机构的管理之下，这是造成行政推诿的又一个重要原因。 第三，行政系统自利的法文化原因。利益关系无疑是现代公法制度中不可回避的问题。行政系统既 是由相应的机构实体构成的，同时也有存在于行政系统中的社会个体，这些社会个体我们可以称之为 公务员，这样便使得行政系统形成了一个特定的社会阶层。从理论上讲，行政系统是代表国家行使公权 力的，因此，行政系统可以被视为是国家利益的代表者，可以被视为是公共利益的代表者，可以被视为 是社会利益的代表者，还可以被视为是公众利益的代表者等。②上列利益关系和利益代表问题学界似乎 都有相应的研究，但是行政系统自身是不是一个利益群体，尤其行政系统中的不同职能机构乃至于不 同的行政机关是不是一个利益群体，在我国行政法学界却很少有人关注并进行系统研究。在这个问题 上，美国经济学家曾有论断，就是政府行政系统及其公职人员不是经济的阉人，③即是说政府行政系统 及其公职人员在行政过程中本身就是一个利益群体，本身就追逐着经济利益和其他社会利益。布坎南 的这个论点在我国学界已经引起了一定的重视，尤其在行政管理学界有学者提出了行政系统的自利问 题，④就是说行政系统在行使公权力的同时也是一个自利性的群体，也不同程度地追逐着自己的利益。 上列论断和观点如果成立的话，那么整个行政系统就是一个利益群体，就追逐相应的利益。每一个行政 部门也是一个利益群体，也追逐着相应的利益。每一个行政机关也是一个利益群体，也追逐着相应的利 益。行政主体对利益的这种追逐表明了行政过程中的一种非正常现象，那就是行政权的行使与经济利 益常常紧密地联系在一起，这一点在我国实行双轨制的管理体制之下显得更加突出。在这样的格局下， 行政主体行政行为作出的一个重要权衡标准就是利益关系，换言之，如果某种行政行为有利可图行政 主体就会积极主动地去做，反之，如果一个行政行为不会带来行政系统自身的利益，那么它就有可能对 这样的行政行为予以排斥。这从一个侧面揭示了行政推诿存在的相对较深层次的原因。 第四，行政程序法缺位的法治原因。行政程序法与当代行政法治文明是紧密联系在一起的。２０ 世 纪 ４０ 年代以后，随着《美国联邦行政程序法》的诞生，西方主要法治发达国家掀起了制定行政程序法的 立法热潮，例如西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时、法国等都相继制定了自己的行政程序法： “美国联邦行 政程序法业于 １９４６ 年公布施行，继而，西班牙于 １９５８ 年、瑞士于 １９６８ 年也已公布施行了行政程序法； 日本于 １９６４ 年、西德于 １９６６ 年草拟了行政程序法草案。 ”⑤这些行政程序法在当时欧洲和其他一些国家 形成了行政法治中的一道非常靓丽的风景线。肯定地讲，正是这些国家行政程序法典的大量制定，才奠 定了 ２０ 世纪中期以后的行政法治文明。我们这样说是有充分根据的，因为法治发达国家的这些程序法 通过一套严密的行政程序制度使现代行政过程成了严格意义上的法治过程。我们知道，行政程序法确 立了诸多新的行政法治原则，例如比例原则、听证原则、行政公开原则、不单方接触原则、救济原则等 等。⑥这些原则使当代行政法有了一种新的具有时代精神的气质，在这些原则的作用下，形成了诸多非 ①政府行政系统中的目标分解与综合原理应当说是来自于企业管理理论的。２０ 世纪初，美国学者泰罗出版了 《科学管理原理》 一书， 在该著作中，泰罗将目标分解与综合原理作为企业管理的基本原理之一，上世纪五六十年代，美国政府运用泰罗的科学管理原理，对政 府机构进行了改革，而改革的理论前提就是目标的分解与综合。 ②从我国的传统行政法理论来看，通常认为行政系统所代表的是国家利益，但是近年来我国学者们提出了不同的有关利益代表的 论点，如有人认为行政系统是代表人民利益的，有人认为是代表公共利益的，等等。在笔者看来，这是分析问题和观察问题的角度所使 然，即站在不同的角度就可以得出行政系统代表不同利益的论点。 ③这个论断在美国是相当流行的，它的基本意思是说政府行政系统在做行政决定时，乃至于在行政执法时，都必然会将自身的利 益考虑进去，因为行政主体自身就是一个利益群体，显然这个论断有着充分的市场经济的渊源。 ④参见张颖举撰：《浅析政府自利性》，载《理论学习》２００６ 年 ０３ 期。 ⑤参见罗传贤著：《行政程序法论》，五南图书出版公司 ２００４ 年版，第 ９ 页。 ⑥参见罗传贤著：《行政程序法论》，五南图书出版公司 ２００４ 年版，第 ８６ 页。
·86·
行政推诿研究 常好的行政法制度。笔者认为，这些行政法原则和行政法制度一方面使行政系统的组织机构有了确定 的活动范围和严密的组织体系，尤其是行政系统的行政行为有了确定的程序规则；另一方面行政系统 与公众的关系有了新的行为范式，例如公众诉求什么行政主体承诺什么等等都受严格的行为规则的制 约。毫无疑问，在上列行政法治文明的格局之下，行政过程中的行政推诿发生的概率就会大大降低。与 之相比，我国的行政程序立法则显得较为滞后。众所周知，我国到现在为止还在就我国行政程序立法究 竟该走统一化的道路还是分散化的道路而进行着激烈的争论，而其他国家的事实是统一的行政程序法 已经对行政过程调整了近百年的时间。就我国现在的行政程序立法而论也不能说完全是空白，但到目 前为止只有三个行政行为有相互对应的行政程序法典，即行政处罚行为、行政许可行为和行政强制行 为。统一的行政程序法典的缺位是行政推诿产生的又一个非常重要的原因。
四、行政推诿的法治对策 我国在《行政处罚法》第 １６ 条中有一个职权整合的法律条文，该条规定： “国务院或者经国务院授 权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身 自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 ”该条是对相对集中行政处罚权的规定，也是一个行政职权整 合规则。就是通过该条，可以将分散于不同行政机关的行政处罚权统一在一个行政机构之下。该条颁布 以后，国务院便发布了第 ６３ 号文件，２００２ 年国务院又颁布了《城市管理相对集中行政处罚权的决定》 ， 这些行政法典则在当时主要解决的是城市管理行政执法中诸多相对比较混乱的现象。因为在这些规定 出台之前，至少有四个以上的行政机关履行城市行政管理的职能，这便出现了人们常说的“四个大盖帽 管一个小草帽”的状况，也出现了在城市管理过程中常常留有“真空地带”的状况。在当时对城市管理 行政处罚权进行相对集中时可能还没有考虑到行政执法中的推诿问题，但是这一历史时期的立法经验 为我们解决行政执法中的相互推诿问题提供了蓝本。我们可以将原来分散的行政职能进行整合，这非 常接近于行政体制改革中目标分解与综合的原理。但是，在笔者看来，行政执法中的推诿不能仅仅通过 一个机制来解决，而应当通过一系列的手段予以进行。笔者试提出下列若干法治对策： 第一，以宪法精神统摄行政法治。法治国家的建设有诸多方面的含义，有诸多层次的法治体系需要 进行相应的构建。这些不同层次的法治体系可以作出下列若干区分。其一，宪政层面上的法治建设。现 代法治国家都有一部完整的宪法，而宪法作为根本法基本上形成了一国的宪政格局。我们知道，宪政有 两个层面的含义，一个层面的含义是指通过宪法典则处理国家政权体系与公民的关系，既是说公民与 国家政权体系的关系是宪政的一个方面的内容，应当说它是一个核心内容；另一个层面的含义是指通 过宪法典则使不同的国家机关之间有一个合理的职权划分。例如立法机关与行政机关的职权划分、司 法机关与行政机关之间的职权划分。①其二，法律层面上的法治建设。就是用法律体系和法治体系建立 一个国家的社会治理机制，这种社会治理机制首先是一种法律机制，是通过法律体系和法律典则强化 了的机制。我国在 １９９９ 年宪法第 １３ 条修正案中规定： “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义 法治国家。 ”该规定实质上对我国建设法治国家做了定位和定性。其三，行政法治层面上的法治建设。 行政法被认为是小宪法，即是说宪法规定一国政治体制和政权体系的基本轮廓，而行政法则是对宪法 的具体化，从这个角度讲，行政法作为一个法律部门它是仅次于宪法的部门法。它的这种特殊地位就使 得行政法治是法治国家建设中的另一个单独的内容。其四，其他层面上的法治建设。这包括行政法之外 的其他部门法和相关法律制度的建设。上列四个范畴应当是一个体系化的东西，应当构成一个金字塔 式的治理国家的法治结构。在这样的结构中，宪法处于指导地位。就我国而论，行政法治的建设必须严 格受制于宪法，这一点是非常关键的。之所以要提出这一点是因为笔者注意到我国近年来在行政法治 建设中相关的制度设计并没有与宪法保持最大限度的契合。如果我们能够通过宪法来统摄行政法治建 设，就必然能够理顺在行政法治中行政主体与行政相对人的关系原则，必然能够理顺不同行政机关之 间处理关系的原则，而这便能够使行政推诿在行政执法中减到最低限度。 第二，以体制行政法完善职权归属。所谓体制行政法是指相对行政系统的宏观构成和微观构成以 ①参见［捷］维克托 · 纳普主编：《各国法律制度概况》，高绍先、夏登峻等译，法律出版社 ２００２ 年版，第 ２７１ 页。
·87·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
及相关权利分配作出规定的行政法规范的总称。体制行政法与政府行政体制有关，它不是政府行政系 统某个单一方面行为的规范，而是将行政系统作为一个事物来看待所涉及的所有行为规则。①体制行政 法应当包括下列方面的内容：一是宪法和宪法性文件关于政府组织的规定，例如 《中华人民共和国宪法》 第 ８９ 条关于国务院职权的规定；二是中央人民政府组织法，例如我国 １９８２ 年制定了《国务院组织法》 ； 三是国务院部门组织法，例如我国 １９４９ 年制定了《国务院及所属各机关组织通则》 、１９５５ 年制定了《海 关总署试行组织条例》等；四是地方人民政府组织法，如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 组织法》 ；五是地方人民政府职能部门组织法，如我国解放初期制定的《省市劳动局暂行组织通则》 、 《公 安派出所组织条例》等；六是民族自治区国家行政机关行政组织法；七是特别行政区行政机关行政组 织法等。②应当说，上列体制行政法在我国都或多或少地规范了行政系统的职权及其分配。但是令人遗 憾的是，笔者上述所列举的有关行政体制法诸多已经成为历史，诸多都是在我国解放初期制定的，而它 们中间的相当一部分已经失去了法律效力。而就目前我国有关体制行政法的立法状况来看，其关于行 政系统职权的设计和分配还存在着非常大的缺陷。以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组 织法》的规定来看，它们仅仅规定了各级人民政府的职权范围，而且采取了概括规定的方式，③即是说 在这个规范地方行政组织权力的系统性行政法典则中竟然没有行政系统中职能部门权限的规定。上面 我们已经指出，正是由于行政系统中职权规范上的缺陷才导致了行政过程中的推诿。基于此，应当在我 国建构完整的行政体制法体系，使规范行政组织的法律典则成为一个整体，并使每一个这样的法律典 则中都有具体的部门职权的划分和规定，这就可以从源头上解决行政推诿问题。 第三，以行政程序法规范执法模式。我国 １９９６ 年制定了《行政处罚法》 ，２００３ 年制定了《行政许可 法》 ，２０１１ 年制定了《行政强制法》 ，这三部行政法典被认为是三个针对具体行政行为制度的相对完整的 行政程序法典。 《行政处罚法》对有关行政处罚的程序规则作了详细的规定，而《行政许可法》则对行政 许可的程序作了规定， 《行政强制法》更是把行政强制措施和行政强制执行予以统一。从行政程序法立 法道路上来讲，我国走的是分散立法的道路，但不争的事实是上列三部行政程序法典使相关的行政行 为有了完整的程序规则。毫无疑问，在这些行政行为具有程序规范的前提下，行政推诿发生的几率就会 相对少一些，因为行政主体一旦在实施这种行政行为中有所推诿，就有可能构成程序上的违法。这一点 在行政处罚管辖的规定中非常明显。④进一步讲，行政行为程序规则的严谨性与该行政行为在执法过程 中发生推诿的概率是成反比例的，即是说某一个行政行为的程序越严谨该行政行为在作出时发生推诿 的概率就越低，反之某一行政行为越是没有严格的程序规则就越容易发生行政推诿。这应当是一个非 常好的立法经验，而这个立法经验提醒我们，应当在我国制定一部统一的行政程序法典。通过一个统一 的行政程序法典，使所有行政行为都有可以遵循的程序规则。如果我们能够在立法上达到这一点，那么 每一个行政执法中行政主体的行政行为就必然被关进了程序的笼子，而这种程序上的约束力则会大大 减少行政推诿的发生。
A Study of Administrative Prevarication Guan Baoying Abstract: Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｉｓ ａ ｄｅｆｅｃｔｉｖｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｃｔ ｗｈｉｃｈ ｃｏｍｍｏｎｌｙ ｅｘｉｓｔｓ ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ． Ｉｔ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅｓ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ ｉｎｔｅｇｒａｔｉｏｎ，ｄｅｌａｙｓ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ，ｃｒｅａｔｅｓ ｉｎｔｅｒｎａｌ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ． Ｉｔｓ ①参见关保英著：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社 ２００９ 年版，第 １７４ 页。 ②参见关保英主编：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社 ２００７ 年版，第 ３０４—３０５ 页。 ③例如《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第 ５９ 条、第 ６１ 条这两个条文分别对地方县级以上各级人民政府行使的职 权和地方乡镇人民政府行使的职权作了规定，但这些规定都非常概括，尤其将县级人民政府、市级人民政府和省级人民政府的职权放 在一个条款之中，这显然是比较抽象的。 ④我国行政处罚法关于行政处罚管辖的规定只有两个条文，尤其在第 ２０ 条中分别规定了级别管辖和职能管辖等，而相关管辖中的 程序设计则完全没有涉及，这也是造成一些行政处罚案件在受理中不同行政机关进行推诿的一个缘由。
·88·
行政推诿研究 ｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｏｃｃｕｒｒｅｎｃｅ ａｎｄ ｉｔｓ ｈａｒｍｆｕｌｎｅｓｓ ｉｓ ｎｏｔ ｌｅｓｓ ｔｈａｎ ｕｌｔｒａ ｖｉｒｅｓ． Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｐａｙ ｃｌｏｓｅ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｕｌｔｒａ ｖｉｒｅｓ，ｂｕｔ ｉｇｎｏｒｅ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎ． Ｉｔ ｉｓ ａｎ ｕｎａｖｏｉｄａｂｌｅ ｑｕｅｓｔｉｏｎ ｆｏｒ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｔｏ ｐｕｔ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎｉｎｔｏ ｔｈｅ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｃａｔｅｇｏｒｙ． Ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｃａｎｎｏｔ ｂｅ ｒｅｓｏｌｖｅｄ ｏｎｌｙ ｂｙ ｏｎｅ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ，ｉｔ ｎｅｅｄｓ ａ ｓｅｒｉｅｓ ｏｆ ｍｅｃｈａｎｉｓｍｓ． Ｔｈｅ ｓｐｉｒｉｔ ｏｆ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｓｈａｌｌ ｇｏｖｅｒｎ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｏｒｇａｎｉｃ ｌａｗ ｓｈａｌｌ ｂｅ ｉｍｐｒｏｖｅｄ ｔｏ ｃｌａｒｉｆｙ ｔｈｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｇｅｎｃｙ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｌａｗ ｓｈａｌｌ ｂｅ ｅｎａｃｔｅｄ ｔｏ ｒｅｇｕｌａｔｅ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ ｏｆ ｌａｗ． Keywords: Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｅｖａｒｉｃａｔｉｏｎ；Ｎｅｇａｔｉｖｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ；Ｓｔａｎｄａｒｄｉｚｅ ｌａｗ ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ （责任编辑：陈
仪）
·89·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 肖永平 ＊ 张 弛 ＊＊ 内容摘要：意思自治进入一般侵权法律适用领域后，其限制问题一直是各国立法者和研究者关注的重 点。因侵权法律适用中对意思自治的不同态度，关于该问题存在多种立法模式。从意思自治的主体、范围、 时间、表现方式、决定事项等五个方面可归纳出意思自治的自我限制方式，公共政策、强制性规则、保护弱 者利益、保护第三者利益等四个方面则揭示了意思自治的外部限制特点。上述限制亦应在我国立法和实践中 得到考量。 关键词：侵权法律适用；意思自治；公共秩序；强制性规则 中图分类号：Ｄ９２３．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-００９０-１２
在《罗马条例Ⅱ》等国际公约和以瑞士为代表的十几部外国立法以及《中华人民共和国涉外民事关 系法律适用法》 （以下简称《法律适用法》 ） ，在涉外侵权的法律适用领域引入意思自治以后，国内学术 界对于侵权法律适用中意思自治的研究集中在其基础理论、适用领域、发展趋势和对我国立法的建议 等方面。对该原则所受限制的研究则比较零散，存在划分标准不统一、覆盖内容有限等问题。国外学者 对于侵权法律适用中意思自治的研究主要关注其具体适用问题，很少专门论述其应受限制。本文旨在 系统归纳和总结侵权法律适用中意思自治受到的不同层面、不同角度、不同领域的限制，揭示侵权法律 适用领域意思自治所受限制的特点。
一、涉外侵权法律适用中意思自治的不同立法模式 所谓涉外侵权法律适用中的意思自治，就是当事人在法律允许的范围内选择涉外侵权行为的准据 法，或者说将当事人的意思视为连结点并依此确定涉外侵权行为的准据法。对于涉外侵权法律适用中 的意思自治，理论界既有排斥态度，也有支持态度，立法模式也有较大差异。有学者将其归纳为三种模 式： （１）双方定向意思自治：瑞士—法国模式； （２）受害方定向意思自治：德国—意大利模式； （３）类 似合同领域的意思自治：比利时—日本模式。①对于涉外侵权法律适用中意思自治的表现方式，可从整 体上分为单方意思自治和双方意思自治；而这两大类又可细分为定向意思自治和非定向意思自治。所 谓定向和非定向，区分的关键在于准据法选择结果的确定性和可预见性。定向意思自治选择的准据法 只能是法律规定的一个或几个确定的法律；而非定向意思自治选择的准据法没有选择范围的限制。据 此，我们可以把涉外侵权法律适用中的意思自治分为四类：单方定向意思自治、单方非定向意思自治、 ＊ 武汉大学国际法研究所教授，教育部长江学者。 ＊＊ 武汉大学国际法研究所博士研究生。 ①参见殷仁胜：《从意思自治的扩展适用看我国侵权冲突法的合理构建》，载《广西社会科学》２０１０ 年第 １０ 期，第 ６８－６９ 页。
·90·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 双方定向意思自治、双方非定向意思自治。 （一）单方定向意思自治 单方定向意思自治的典型代表是德国、意大利和也门。例如，１９９９ 年德国《关于非合同债权关系和 物权关系的国际私法立法》第 ４０ 条第 １ 款规定： “基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行 为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。 ”在德国涉外侵权法律关系中， 原则上适用侵权行为地法，但受害人可以选择侵权结果发生地法来代替侵权行为地法。这种意思自治 的结果是确定的，只有侵权结果发生地法，是一种典型的单方定向意思自治。 单方定向意思自治不仅对选择准据法的范围做了严格限定，还限定受害方有权做出选择，这种意 思自治受到的限制较多，意思自治的程度也较低。 （二）单方非定向意思自治 单方非定向意思自治的典型代表是罗马尼亚。１９９２ 年《罗马尼亚国际私法典》第 １１２ 条规定： “对 于通过大众媒介，如广播、出版、电视等对人身的侵害，要求赔偿的权利适用受害人所选择的法律。 ”第 １３１ 条规定： “产品责任的法律适用允许消费者选择法律。对于不正当竞争行为或其他限制竞争行为， 受害人也可在一定范围内选择法律。 ”罗马尼亚对于通过大众媒介侵权和产品责任侵权，都给予受害方 选择准据法的权利，并没有对准据法的选择范围做出限制，选择准据法的结果是难以预测的，这便是典 型的单方非定向意思自治。 单方非定向意思自治只对选择准据法的主体作了限制，而没有对准据法的范围作出限制，使受害 方意思自治的程度相比单方定向意思自治有了明显提升，更有利于受害方选择对己有利的法律。虽然 随着准据法选择范围的扩大而使意思自治的程度提升，但这需要受害方对自己的选择有充分的了解， 否则可能出现选择的准据法与当事人的理解有较大出入而适得其反。 （三）双方定向意思自治 双方定向意思自治的典型代表是瑞士、突尼斯和俄罗斯。例如，１９８７ 年《瑞士联邦国际私法法规》 第 １３２ 条规定： “在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。 ” 虽然双方当事人可以在侵权事件发生后的任何时候选择准据法，但只能选择法院地法作为准据法， 这种选择结果是确定的，而且是双方当事人共同做出的选择。因此，这是一种双方定向意思自治。双方 定向意思自治与单方定向意思自治的最主要区别在于选择准据法的主体是双方当事人，这一过程必然 是双方当事人协商的结果。在协商的过程中，双方当事人意思自治的程度与单方选择相比又有所减损。 因此，双方定向意思自治受到的限制最多，其意思自治程度也最低。 （四）双方非定向意思自治 双方非定向意思自治的代表是比利时、日本、中国和欧盟的相关规定。例如，２００４ 年《比利时国际 私法典》发展了瑞士的做法，将合同领域意思自治原则完全引入侵权领域，该法典规定： “双方当事人 可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法。 ”该规定只要求双方当事人选择准据法是合意选 择的结果，并未对准据法的选择范围作出限制，是一种典型的双方非定向意思自治。我国《法律适用法》 第 ４４ 条规定： “侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地 法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 ”虽然我国立法的这种规定将双方 当事人的意思自治作为补充，但由于其依然未对当事人意思自治的范围做出限制，还是属于双方非定 向意思自治。 意思自治在不同国家的立法中呈现出以上不同类型，即便是同一类型，有时候也规定了不同的限 制因素，这使其适用具有较强的灵活性。倘若对意思自治的基本类型没有正确的认识，容易混淆其适用 条件。因此，上述分类有助于理解意思自治受到的不同层次和不同类型的限制。
二、涉外侵权法律适用中意思自治的自我限制 涉外侵权法律适用中意思自治的自我限制，是指意思自治在引入侵权领域的过程中，因决定其被 采纳的条件而产生的直接限制，是意思自治基于其特定内涵而产生的限制，这些限制可从主体、范围、 时间、表现方式、决定事项等五个方面进行解读。
·91·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
（一）主体限制 在涉外侵权法律关系中，如果将选择准据法的权利限制在特定的人员范围，便是对意思自治主体 的限制。而对于意思自治的主体，各国立法虽然有不同的文字表述，但均对其有所限制，并非所有与该 涉外侵权行为有关的人都能成为意思自治的主体。 目前，多数国家的立法规定涉外侵权诉讼关系中有权选择准据法的当事人，是指能够在法律选择 的过程中选出有法律效力的准据法的当事人。之所以用“当事人”这一概念，而不用“侵权方” 、 “受害方” 等概念，是因为侵权发生后， “侵权方”和“受害方”很有可能不是诉讼双方当事方，并不能直接在诉讼 中选择准据法。例如，在法人对自然人的侵权关系中，法人在侵权行为的诉讼中通常由法定代表人或诉 讼代理人参与诉讼活动，此时的“侵权方”是法人，但诉讼当事人是法定代表人或诉讼代理人，而在诉 讼中作出法律选择意思表示的是当事人，而不是“侵权方” 。同样，在侵权关系的当事人丧失行为能力 或死亡的情形下，他的继承人也可以提起侵权之诉，虽然继承人不是“侵权方”或“受害方” ，仍应当赋 予选择法律的权利。因此，在行使法律选择权确定准据法的过程中，用“侵权方” 、 “受害方”并不恰当， 而采用“当事人”这一称谓相对更为合理。在采用“当事人”这一称谓的语境下，意思自治的主体就被限 制在一定范围内。如前所述的法人、丧失行为能力的侵权方或者受害方等就都被排除在意思自治的主 体之外。 关于侵权法律适用中的意思自治，德国司法实践还出现过由双方当事人还是法院选择法律的争执。 “意思自治”应该是双方当事人的权利，法院选择法律不能认为是“意思自治” 。许多国际公约虽然也规 定了可以选择法律，但选择的主体是法院，所以不能认为是“意思自治” 。①同样，我国在《法律适用法》 颁布之前， 《民法通则》及相关司法解释的规定也不能认为是双方当事人之间的意思自治。我国《民法通 则》第 １４６ 条第 １ 款规定： “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 ”最高人民法院随后对“侵权行 为地法律”作了扩大解释， 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》 （以下简 称《民通意见》 ）第 １８７ 条规定： “侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果发生地法 律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 ”这种选择的主体是法院，因而不能称之为意思自治。 对意思自治的主体作出限制，目的是使准据法的选择过程在确保真实意思的前提下，尽量将侵权 关系中与意思自治联系不够紧密的个体排除，划定意思自治主体的范围，从而能够高效地完成意思自 治这一过程，尽快确定能够有效解决侵权纠纷的准据法。 （二）范围限制 这种限制主要是通过约定准据法的选择范围，达到限制意思自治的效果。单方定向意思自治和双 方定向意思自治就是对意思自治范围进行限制的典型代表。总结一些国家的立法，主要将准据法的选 择范围限制在侵权行为地法、侵权结果发生地法、侵权人的属人法、法院地法之内。各国现行法律大多 明确了几个与侵权行为具有客观联系的连结点供当事人选择，虽在范围上有所扩大，但侵权领域的意 思自治选法范围始终有局限。 《瑞士联邦国际私法法规》第 １３２ 条规定了当事人可以协议选择法院地法作为侵权法律关系的准据 法。该法第 １５ 条规定： “根据所有情况，如果案件显然与本法典指定的法律只有很有限的联系，而与另 一法律的联系要密切得多，在这种特别例外的情况下，本法所指定的法律不予适用。在当事人选择法律 的情况下，本条规定不予适用。 ”可见这种限制该法典条文的规定也给意思自治亮了绿灯。此外，由于 瑞士法院只对下列侵权案件实施管辖：被告住所地、惯常居所地或营业地在瑞士，或造成伤害的行为 地在瑞士，或导致的伤害结果地在瑞士的侵权案件，所以当事人合意选择的瑞士法律也必然是与案件 有联系的法律。②因此，即便是第 １５ 条没有规定本条不予适用的例外规定，当事人选择法院地法同样是 有效的。这种规定明显倾向于适用法院地法，这样既能达到扩大法院地法适用的效果，也能通过法律条 文的规定来提高适用法院地法的合理性。这种做法的好处在于：如果在正常情况下，侵权行为的准据 法为外国法，这时通过当事人的协议，可以选择法院地法，从而起到巧妙排除外国法适用的功效。③此 ①参见何震、周帮扬：《论涉外侵权法律选择的“意思自治”》，载《华中农业大学学报》１９９９ 年第 ４ 期，第 ４０ 页。 ②参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》２００５ 年第 ７ 期，第 ５５ 页。 ③参见柯泽东：《国际私法》，元照出版公司 ２００６ 年版，第 ２３８ 页。
·92·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 外，这种做法还可以使法官在运用法律时更得心应手，同时免去了查明外国法等环节，从而达到缩短案 件审理时间的效果。 瑞士将有限的双方当事人意思自治原则引入侵权领域以后，一些国家借鉴瑞士的做法，在侵权行 为法律适用领域规定了有限的当事人意思自治原则。①同样属于双方定向意思自治的突尼斯和俄罗斯 就是典型代表。两国也允许双方当事人在侵权行为发生后选择法院地法作为准据法。作为单方定向意 思自治的代表，也门人民民主共和国《民法典》第 １４ 条规定受害方可以选择法院地法作为准据法。这种 规定应当与瑞士法有着类似的考虑。 然而，同样作为单方定向意思自治的代表，德国和意大利则有其他考量因素。德国《关于非合同债 权关系和物权关系的国际私法立法》第 ４０ 条第 １ 款规定受害人可以要求适用侵权结果发生地法以代替 侵权行为地法。１９９５ 年《意大利国际私法制度改革法》第 ６２ 条第 １ 款的规定与德国正好相反，受害方可 以要求适用侵权行为地法以代替侵权结果发生地法。这两个国家的规定虽然原则与例外情形正好相反， 实质上并没有太大区别，都是把侵权关系的准据法限定在侵权行为地法和侵权结果发生地法。这种严 格的范围限制使被选的准据法无论怎样都能与侵权行为有着实质的紧密联系，从而确保选择的准据法 能有效解决相关侵权纠纷。 对准据法选择范围的限制可以基于两种不同的考虑：一是为了排除外国法的适用，同时扩大法院 地法的适用，并通过法律规定来提高适用法院地法的合理性，从而使法官更熟悉选出的准据法，免去查 明外国法等环节，达到提高审案效率的效果；二是为了防止选出的准据法与侵权法律关系没有联系而 难以适用，从而将准据法的选择范围限定在与侵权法律关系有实质且密切联系的法律之内，进而确保 选择的准据法能够有效合理地解决纠纷。 （三）时间限制 由于侵权行为的发生具有很强的随机性，在一般侵权行为中，几乎不可能在侵权行为发生前事先 做好法律选择，侵权的意思自治也通常出现在侵权行为发生之后。然而，这并不意味着侵权中的意思自 治就没有出现在侵权行为之前的可能性。在一些特殊类型的侵权中，也有可能出现事先的意思自治。 人们对事先的意思自治总是表示怀疑。在侵权法律关系中，当事人通常不会也不应该提前设计一 个侵权行为，他们不知道谁会侵犯谁，也不知道这种侵害是什么性质，会达到什么样的程度。因此，人 们对于事先意思自治似乎难以理解。②但事实并非如此。例如，车主开车带乘客时，约定了车祸对乘客 造成损害之后车主的责任，这是典型的先前协议。进一步讲，汽运公司也可以利用车票约定合同关系的 准据法，同时约定潜在侵权责任的准据法。③另外，在因产品质量问题引起的侵权案件中，有可能出现 产品上已经明确写明“因产品致人损害而产生的侵权纠纷适用某地法律”的条款，受害方在购买该产品 时已经知道了该条款，在其没有明确反对的情况下应当视为接受该条款。在此情形下，双方就产品致人 损害产生的侵权纠纷的法律适用已经达成了合意。这种合意选择准据法就是在侵权行为发生之前的意 思自治。此外，环境污染侵权也有可能出现事先的意思自治。 因此，利用侵权行为之前或之后作标准来对意思自治作时间限制显然不够精确。对于侵权行为法 律选择的意思自治，不能只是模糊地限定在损害事件发生后，应该还有一个选择权终止的时间限制，应 该规定法庭开始审判之前作为时间的下限。④也有学者认为，对于侵权行为的法律选择，通常规定应在 侵权行为发生之后，在选择权由双方共同行使的情况下，这种选择应在侵权行为发生后初审结束前进 行。⑤这两种观点的区别在于在庭审开始之后是否还允许当事人通过意思自治选择准据法。 《最高人民 法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一） 》 （以下简称《法律适 ①参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法侵权论》，法律出版社 ２００６ 年版，第 ４７ 页。 ② Ｓｅｅ Ｍｏ Ｚｈａｎｇ， “Ｐａｒｔｙ Ａｕｔｏｎｏｍｙ ｉｎ Ｎｏｎ－ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ：Ｒｏｍｅ ＩＩ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｉｍｐａｃｔｓ ｏｎ Ｃｈｏｉｃｅ ｏｆ Ｌａｗ”，Ｓｅｔｏｎ Ｈａｌｌ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ．３９，Ｎｏ．３，２００９，ｐ．８６３． ③ Ｓｅｅ Ｍｏ Ｚｈａｎｇ， “Ｐａｒｔｙ Ａｕｔｏｎｏｍｙ ｉｎ Ｎｏｎ－ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ：Ｒｏｍｅ ＩＩ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｉｍｐａｃｔｓ ｏｎ Ｃｈｏｉｃｅ ｏｆ Ｌａｗ”，Ｓｅｔｏｎ Ｈａｌｌ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ．３９，Ｎｏ．３，２００９，ｐ．８６３． ④参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》２００４ 年第 ８ 期，第 １１４ 页。 ⑤参见叶竹梅：《涉外侵权法律选择中的意思自治》，载《甘肃广播电视大学学报》２００８ 年第 １ 期，第 ３８ 页。
·93·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
用法司法解释（一） 》 ）第 ８ 条第一款规定： “当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用 的法律的，人民法院应予准许。 ”这一司法解释选择了一个折中的时间点，但仍在一审期间。 倘若在初审结束前能由双方意思自治选择准据法，双方当事人在案件审理已进行完成大半之后再 选择准据法，将导致之前的审理工作无功而返，这是对诉讼资源极大的浪费。此外，还有可能出现一方 当事人在第一次庭审中敏锐地察觉到审判结果可能会对其不利，因而提出选择另一准据法，如果此时 达成法律选择协议，显然对另一方是不公平的。因此，意思自治的时间应该限定在第一次开庭之前，但 应允许当事人变更以前所作的选择。 （四）方式限制 侵权法律适用中意思自治的实现方式主要有两种路径： （１）由双方当事人在合同中选择一国法律， 而之后发生的侵权行为与该合同相关或者与该合同的当事人之间的关系直接相关； （２）双方当事人在 ① 侵权行为发生后、进行诉讼之前直接选择用于解决争议的准据法。 有学者认为第二种情形不需要太多 的讨论，因为它很少用到，即便是双方当事人都同意。从某种程度上来说，这和一方当事人提出适用某 一特定法律而另一方当事人对该特定问题完全不抗辩没有什么分别。②这两种方式是实现意思自治的 基本路径，但要具体到法律选择过程中，还需要考察当事人意志的呈现方式，即是明示的还是默示的。 在第一种路径中，由于法律选择是在合同中作出的，这种法律选择应该遵循合同冲突法关于当事人意 思表示方式的规定。第二种路径只与侵权行为直接相关，这种情形应该得到重点考虑。 在德国，可以由当事人明确表达；也可以是一方当事人提出适用某一法律，另一方当事人不反对； 或者双方当事人同意在某一特定法院起诉，上述方法都可以确定当事人选择的法律。③也就是说，德国 对于意思表示的实现方式，既接受明示表示，也承认默示表示。有学者在分析《瑞士联邦国际私法法规》 第 １１６ 条后得出如下结论：当事人的选择方式没有限制，可以采取明示方式，也可以采取默示方式。④ 也有学者认为这种观点有一定道理，但其依据值得商榷，因为在一般侵权领域可以承认默示选择，但在 特殊侵权领域应不允许默示选择。⑤其理由是一般侵权领域当事人意思自治的范围通常受到了严格限 制，不至于造成严重的不良后果；而特殊侵权领域当事人意思自治的范围没有受到限制，因此不应当 承认默示的意思自治。但并非所有的立法都对一般侵权中的意思自治作了严格限制。因此，对于是否承 认默示的意思自治不能仅由侵权行为是一般还是特殊来决定。 德国和瑞士之所以既接受明示的意思表示又承认默示的意思表示，是因为它们都有关于附属连结 点的规定，都允许合同中约定的准据法可以约束与合同紧密相关的侵权行为。这是侵权中意思表示得 以实现的第一种路径。而对第二种路径中只与侵权行为本身相关的意思自治，通常都不承认默示的意 思自治。之所以排斥默示选择，是因为默示选择往往没有客观标准，赋予法官的自由裁量权过大，很可 能导致法官滥用自由裁量权，从而影响法律适用和案件审判结果的公正性，最终损害当事人的合法权 益。⑥因此，在只涉及侵权关系的法律选择中大都不接受默示的选择方式。 然而， 《罗马条例Ⅱ》第 １４ 条第 １ 款 ｂ 项对于选择方式的规定是： “选择必须明示或者根据事实状况 合理明确推断” 。对于“根据事实状况合理明确推断”应该理解为对默示的选择需要谨慎推断，并有不 反对之意，实质上仍然属于一种默示选择，只不过稍加限制而已。然而，此处对默示选择的同意依然还 是建立在该规则体系对于这种意思自治作了较多明确的限制的基础上。 因此，对于是否接受默示的意思自治，要考量的因素主要在于这种意思自治范围的大小，以及法官 在其中的自由裁量权。如果意思自治受到了严格的限制，法官在其中的自由裁量权也随之消减，就可以 ① Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ａ．Ｒ． Ｎａｆｚｉｇｅｒ， “Ｏｒｅｇｏｎ’ｓ Ｐｒｏｊｅｃｔ ｔｏ Ｃｏｄｉｆｙ Ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ Ｌａｗ Ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ Ｔｏｒｔｓ”，Ｗｉｌｌａｍｅｔｔｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ，Ｖｏｌ．１２，Ｎｏ．２，２００４，ｐ．２８７． ② Ｓｅｅ Ｓｏｎｉａ Ｂｙｃｈｋｏｖ Ｇｒｅｅｎ， “Ｉｎｔｅｒｓｔａｔｅ Ｉｎｔｅｒｃｏｕｒｓｅ：Ｈｏｗ Ｍｏｄｅｒｎ Ａｓｓｉｓｔｅｄ Ｒｅｐｒｏｄｕｃｔｉｖｅ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ Ｃｈａｌｌｅｎｇｅ ｔｈｅ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｒｅａｌｍ ｏｆ Ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｏｆ Ｌａｗ” ，Ｗｉｓｃｏｎｓｉｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＬａｗ，Ｖｏｌ．２４，Ｎｏ．１，２００９，ｐ．２５． ③参见许军珂：《论侵权领域的当事人意思自治原则》，载《中国青年政治学院学报》２００６ 年第 ３ 期，第 １１３ 页。 ④参见吕国民：《意思自治原则在瑞士新国际私法中的应用》，载《法学学刊》１９９７ 年第 ２ 期，第 ２５ 页。 ⑤参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》２００４ 年第 ８ 期，第 １１４ 页。 ⑥吴有勇：《当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用》，载《十堰职业技术学院学报》２０１０ 年第 ６ 期，第 ７６ 页。
·94·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 接受有明确合理暗示甚至是默示的意思自治；反之，如意思自治受到的限制微乎其微，法官自然就有 较大的裁量空间，倘若还接受默示的意思自治，将增强不公正结果出现的风险，因此，这种情形应当尽 量不接受默示的意思自治。 （五）事项限制 对于意思自治决定事项的限制，从另一个角度来看，就是当事人对于解决侵权纠纷的决定范围。由 于当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规则，①对意思自治决定事项的限制最 终取决于对准据法决定事项的限制，也就是要确定准据法用来解决哪些问题。 对于侵权行为准据法，有的认为应决定有关侵权行为的所有问题，即对侵权行为的认定、责任能 力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定，由同一法律决定。②但大部分国家规 定，当事人选择的法律只被用来决定赔偿数额。侵权行为的认定问题则是个关键问题，如果法院地国法 根本不认为该行为是侵权行为，关于该案件的诉讼活动则不能继续，其他问题亦无从解决。也有学者认 为侵权行为的认定、责任能力、免责条件、赔偿种类都属于强行法的范畴，均不得改变，只有赔偿数额 属于可由当事人意思自治的准据法决定的事项。例如， 《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百 零五号法》第 １１６ 条规定，如果消费合同中“所指定的为一外国法律，罗马尼亚法院可以在罗马尼亚法 律所确定的损害范围内依照第 １１４ 条指定的外国法规定同意索赔请求” 。然而，若只允许双方当事人的 意思自治解决赔偿数额问题，在两国经济水平相当、赔偿数额相差不大的情况下，这种意思自治没有什 么意义。 对于侵权行为的认定、免责条件等问题，不仅仅因为其属于法律的强制性规范而难以适用法院地 法以外的法律，更因为这些问题会对一个侵权行为在法院地是否具有诉讼价值产生重大影响，而法院 对于这些问题不会放弃法院地法中包含的既有规则。至于责任能力，由于法院的审判结果最终主要影 响到侵权关系的当事人，不至于影响到公共利益，因此对于这些问题，应该允许当事人自主决定。而对 于赔偿范围和赔偿数额，主要影响到双方当事人的经济利益，更没有必要苛求。既然当事人约定了准据 法，这些问题由当事人意思自治来决定反而更合理。 因此，对于意思自治决定事项的限制，应该视是否对法院地的诉讼价值产生影响来确定，如对侵权 行为的认定和免责事由不应交由当事人意思自治；而对其他不会明显影响法院地公共利益的因素，如 责任能力、赔偿范围和赔偿数额，应该允许由当事人意思自治选择的准据法来决定。
三、涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制 （一）外部限制的类型 涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制，指的是意思自治在适用过程中应有一定范围，超越这 个范围将损害其他利益，因这些利益不可减损而对意思自治产生的间接限制。从选法理论的系统架构 来看，涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制包含如下四个方面。 １． 公共秩序的限制 “公共秩序”应被理解为一个国家的根本政策或者主权者的最高利益。违反“公共秩序” ，就意味着 侵害了国家或主权者的根本政策和最高利益，甚至危及其统治基础。这当然是任何国家都不能允许的。 正因为如此，各国还把“公共秩序”的某些内容制定成强制性规则，要求人们必须遵守。③由于公共秩序 保留是排除外国法适用的有效途径，各国国际私法对此都作了规定，因而产生了公共秩序对当事人协 议选择侵权准据法的限制。例如，德国《民法施行法》第 ６ 条公共秩序条款对外国法的适用做了总的限 制，它规定， “其他国家的某一法律规范，如果其适用会导致一种与德国法律的基本原则明显不一致的 结果，则不予适用。尤其是当其适用与基本权利相违背时，不得适用该法律。 ”这一规定同样适用于当 事人合意选择的外国法的适用，构成对当事人“意思自治”的基本限制。④可见，公共秩序对当事人选 ①参见陈卫佐：《涉外民事法律适用法的立法思考》，载《清华法学》２０１０ 年第 ４ 期，第 １１７ 页。 ②参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》２００４ 年第 ８ 期，第 １１５ 页。 ③参见吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》１９９３ 年第 ５ 期，第 ２６ 页。 ④参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》２００５ 年第 ７ 期，第 ５５ 页。
·95·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
择的准据法的否定像行使“一票否决权”那样干净利落，当事人的意思自治在公共秩序面前显得太微 不足道。 此外， 《罗马条例Ⅱ》第 ２６ 条规定： “因本条例而适用的任何成员国法律，只有在违反法院地公共 秩序的情况下，可以被拒绝适用。 ”显然，该法规定的公共秩序的适用仅作为一种例外。①然而，法院地 的公共政策可排除外国法的适用；而共同体法中已有的对非合同责任中特定问题的法律适用的规定， 具有排除冲突规则而直接适用的性质的共同体法律规定以及能排除法院地法或外国法的适用的共同体 法律规定，都具有优先适用的效力，在此情形下，当事人无法选择了。②虽然国际私法上的公共秩序并 不完全等同于国内民法上的公共秩序，但某种原则、政策或利益，是否属于国际私法上的公共秩序，最 终还是取决于各个主权国家自己的意愿。只要它认为需要，甚至是基于兴致，就可以把任何哪怕是微不 足道的事情视作“公共秩序” ，而这种场合就会限制当事人选择法律的自由。③也就是说，即便是国际私 法上的公共秩序与国内法上的公共秩序有区别，最终决定权还是属于各个主权国家，这意味着这种“一 票否决式的权力”的本质是不可能改变的。 但这并不意味着意思自治没有生存空间。如前所述，对于涉外侵权的责任能力、赔偿范围、赔偿数 额等问题，由于其对公共秩序的影响微小，一般可实行当事人意思自治。另外，由于“公共秩序”扮演 着“最后一道安全阀”的角色，各国对其适用通常比较谨慎，这给意思自治在侵权法律适用中留下较大 的空间。 ２． 强制性规则的限制 强制性规则最早被弗朗西斯卡基斯定义为“直接或必须适用的规则” ，有时也称为“直接适用的法” 。 它是指当事人不能通过协议减损或排除的规则。目前，许多国家的立法和国际条约都对此做了具体规 定。④瑞士、意大利等国的相关立法以及《罗马条例Ⅱ》都有明确的规定。 《瑞士联邦国际私法法规》第 １８ 条规定： “不论本法所指的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞 士法律的强制性规定应予保留。 ” 《意大利国际私法制度改革法》第 １７ 条做了类似的规定： “尽管已指定 外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨而应予以适用的意大利法律的强制性规定。 ”这两种立法模式都 是在总则部分对强制性规则的适用作了明确规定。一旦强制性规则得以适用，必然会在一定程度上限 制当事人通过意思自治选出的准据法的适用。 《罗马条例Ⅱ》第 １４ 条第 ２ 款规定： “所有的相关因素在引起损害事件发生时不是处于被选择法律 的国家而是其他国家，当事人间的协议不能排除适用其他国家法律中强制性规则的适用。 ”第 ３ 款规定： “如果所有的相关因素在引起损害事件发生时处于两个以上的成员国，当事人对于某一成员国法律选择 的协议不能排除在成员国法院已实施的共同体法律中的强制性规则的适用。 ”上述第 ２ 款所涉案件的相 关因素在一国，但法院地不在该国，这需要进行法律选择，而当事人选择的就不一定是该国法律，此时 需要对当事人的合意进行限制。第 ３ 款是当案件的有关因素发生于两个或多个成员国时对当事人合意 选择的限制。②这两款规定都是为了确保共同体国家强制性规则的适用而对当事人选择法律的合意进 行的限制。 《罗马条例Ⅱ》第 １６ 条规定： “本条例不限制法院地强行法的适用，不论其他法律是否适用于非合 同义务。但是，这并不包括法院地所有的规则都不得减损，而仅指那些不考虑其他法律而该法律必须适 用的优先性强制规则。 ”可见，外国强制性规则的存在只影响当事人对另一外国法律的选择，并不影响 对法院地法的选择。而且，法院地强制性规则的直接适用排除了当事人的任何选择。对于外国的强制性 规则，它的直接适用只能排除另一外国法的适用而不能排除法院地法的适用，法院对是否适用该外国 的强制性规则也还有自由裁量的余地。②这是关于优先性强制规则（ｏｖｅｒｒｉｄｉｎｇ ｍａｎｄａｔｏｒｙ ｒｕｌｅｓ）的规定， 即便当事人选择的某一特定的法律作为准据法，这种优先性强制规则基于法官的自由裁量可以优先得 ①于飞：《欧盟非合同义务法律适用统一化》，载《法律科学》２００９ 年第 １ 期，第 １４９ 页。 ②参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》２００５ 年第 ７ 期，第 ５６ 页。 ③参见吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》１９９３ 年第 ５ 期，第 ２６ 页。 ④参见杨永华、张可：《论国际私法意思自治原则及其完善——对我国民法典草案第九编第五十条的思考》，载《天津市政法管理 干部学院学报》２００３ 年第 ４ 期，第 ５ 页。
·96·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 以适用，从而构成对当事人意思自治的限制。 然而实践中，当事人的法律选择却可能对不特定第三人施加不当影响，从而产生消极的外部效应。 此时，个人利益与公共利益不再一致，国家干预也就成为必要。正是在此意义上，强制性规范成为意思 自治的必要限制。①《法律适用法司法解释（一） 》第 １０ 条将强制性规则与公共利益联系起来，则使得此 条文中的公共利益与《法律适用法》第 ５ 条中的公共利益字面表述一致。但联系该条文的表述，其更侧 重于强调已被规则化的公共利益；而《法律适用法》第 ５ 条中的公共利益则实为公共秩序保留，是未明 文规定的公共利益，二者仍有细微区别。 ３． 保护弱者利益的限制 在涉外侵权关系中，受害方相对于侵权方常处于弱势地位。在国际侵权案件中，给弱方当事人通过 选择适用有利法律的机会，能最大程度地保护被侵害方的权益。有一些国家在立法中明确规定可以由 受害方选择侵权关系的准据法，例如，德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第 ４０ 条 第 １ 款规定： “基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用 结果发生地国法律以代替上述法律。 ”这样的规定使受害方可以在不同的法律之间选择一个能相对更好 地保护自己合法权益的法律作为侵权关系的准据法，在一定程度上弥补其弱势地位。这是受害方的单 方意思自治，但其选择范围极为有限。因为这种意思自治基于保护弱者利益，但这种保护不能无限扩 大，否则会损害侵权方应有的权利。因此，这种单方意思自治的范围与保护弱者利益的力度共增减，需 受到保护弱者利益的制约和限制。 由于意思自治原则固有的缺陷，在前述消费者与生产者、雇主与雇员等交易地位悬殊的当事人之 间发生的侵权行为，必须对意思自治原则给予限制，如规定当事人选择的法律不得剥夺弱方当事人惯 常住所地法或者惯常工作地法对其提供的强制性保护。这种对弱方的强制性保护在一定程度上限制了 当事人意思自治的适用。 由此可见，在单方意思自治中，由于其与弱者利益的保护是共生的，但这种保护又不能超过一定限 度进而减损侵权方应有的权利。因此，这种意思自治会受到保护弱者利益的制约和限制。而为了保护弱 者利益，直接适用对弱势方有利的法律作为准据法，无论作为一种补充规则还是作为一种强制性规则， 都将在不同程度上限制当事人的意思自治。 ４． 第三人利益保护的限制 当事人选择准据法也可能存在串通欺诈而损害第三人利益乃至国家利益的情形，故当事人之间的 选择应以不损害第三人利益为前提。第三人利益要受到合理保护，就必须对当事人串通达成损害第三 人利益的意思自治作出严格限制。这样既能保护与该侵权并没有实际联系的第三人利益，也能防止意 思自治权利被滥用。因此，不少国家和地区的立法对第三人利益保护作了规定，如瑞士、德国、日本以 及《罗马条例Ⅱ》的规定。 《瑞士联邦国际私法法规》第 １１６ 条规定： “对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三 人的权利受到影响。 ”德国《民法施行法》第 ４２ 条规定： “非合同之债权关系据以产生的事件发生后当 事人可以选择应适用的法律，第三人的权利不受影响。 ”２００７ 年日本《法律适用通则法》第 １６ 条规定了 双方当事人对准据法的改变，该条规定： “在侵权引起的诉讼发生后，双方当事人可以基于无因管理或 不当得利而提出改变侵权诉讼本应适用的准据法。但是，这种改变不得损害享有优先权的第三人的利 益。 ” 《罗马条例Ⅱ》第 １４ 条第 １ 款 ｂ 项规定： “所有参与同一商业活动的当事人，在引起损害的事件发 生前通过可自由转让的协议选择。选择必须明示或者根据事实状况合理明确推断，并且不能损害第三 人的权利。 ” 上述规定都是直接明确规定第三人的利益不得损害。侵权关系的双方当事人，即便是行使法律赋 予的意思自治权利，这种意思自治处分的事项也只能限于侵权关系的当事人，不能处分或减损第三人 的权利，而恶意串通去损害第三人利益更不应得到认同。 由此可见，在双方当事人基于善意而行使意思自治去解决侵权纠纷时，通常不会受到第三人利益 ①参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》２０１２ 年第 １０ 期，第 １１８ 页。
·97·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
保护的限制，这种限制主要是为了防止当事人串通并借助法律选择的权利来损害第三人的利益。 （二）与合同领域意思自治所受外部限制的比较分析 １． 限制的类型 意思自治在侵权与合同领域受到的外部限制的类型是不同的。在侵权领域，意思自治可能受到前 文所述四种类型的限制，但它在合同领域则不尽然。 公共秩序的限制在侵权和合同法律适用领域都可能存在，因为一国公共秩序的存在，牵涉到整个 国家以及全体公民的利益，任何国家都很难做出让步。尤其是面对仅仅涉及个别人利益的涉外侵权或 合同关系时，公共秩序必然难以减损。最终，合同当事人选择准据法及其客观适用的自由取决于法院地 公共秩序的包容性。①此种情形在侵权领域亦如此，因为公共秩序在法律条文中往往是总括性的规定， 并非单独针对某一特定类型的法律关系。因此，二者都会受到公共秩序的限制。 同样，由于强制性规则的不可减损，使得侵权和合同法律关系中当事人的意思自治也受到了其自 身之外的限制。因为部分强制性规则本身就是由公共秩序演化而来。与此同时，随着强制性规则的发 展，其适用已经从对公共秩序保留制度、法律规避制度的依附中摆脱出来具有了独立的地位和作用，甚 至已经成为国际私法的基本原则或制度。②因此，在面对强制性规则时，无论是在侵权还是在合同法律 关系中，当事人的意思自治都不可避免受其限制。 但基于保护弱者和第三人利益的限制则在这两个领域有所不同。平等原则已作为合同法律关系的 基本准则，进入了各国的合同法。例如，我国《合同法》第 ３ 条就将平等作为合同基本原则加以确定，而 且还赋予其三重含义。③基于此，合同中出现弱势一方的几率就大大减少了。而即便是出现合同双方当 事人地位不平等之情形，如劳动合同，也有专门立法加以特殊保护。亦或是出现潜在不平等的合同条 款，如格式条款，也规定了在解释该条款时倾向选择不利于格式条款订立方的解释。因此，在意思自治 和平等原则的双重筛选下，基于弱者利益保护而产生的对意思自治的外部限制几乎没有存在空间。 在普通法系，一般认为，合同的相对性源于 Ｔｗｅｅｄｌｅ ｖ． Ａｔｋｉｎｓ 案，最终确立于 １９ 世纪。④即合同项下 的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，非合同当事人不 得诉请强制执行。⑤在大陆法系，对应概念常表述为债的相对性，在一些大陆法系国家的法典中亦有明 确规定，如《德国民法典》第 ２４１ 条、 《法国民法典》第 １１６５ 条、 《意大利民法典》第 １３７２ 条等。即便是存 在代理、权利义务的继受、为第三人利益的合同等出现第三人的情形，也都有详尽的规定，很难直接基 于保护第三人利益而直接限制合同当事人的意思自治。因此，在此种情形下，直接基于第三人利益保护 而产生的对意思自治的外部限制几乎没有存在空间。 故而，侵权中意思自治的外部限制有四大类，而合同中意思自治的外部限制主要来源于公共秩序 和强制性规则。 ２． 限制的方式 限制的方式，指的是意思自治所受外部限制得以实现的手段和途径。侵权和合同中意思自治虽然 受到相同类型限制，但其限制的实现途径依然存在一些差别。 公共秩序对侵权和合同中意思自治的外部限制虽然都是补充性的，也可称之为“一票否决式”的， 即都是作为“最后一道安全阀”来实现其功能，但依然存在细微差别。虽然在侵权法律适用领域也存在 事前意思自治⑥的情形，但因其出现是由于一方单独拟定了法律选择条款，是否构成意思自治尚存在较 大争议，在此不便于作为例外单独讨论。通常情况下，侵权行为具有一定的随机性和不可预测性，即便 ① Ｓｅｅ Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ Ｂｉｓｐｉｎｇ， “Ｔｈｅ Ｃｏｍｍｏｎ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｓａｌｅｓ Ｌａｗ，Ｃｏｎｓｕｍｅｒ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ Ｏｖｅｒｒｉｄｉｎｇ Ｍａｎｄａｔｏｒｙ Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｉｎ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ” ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ，Ｖｏｌ．６２，Ｎｏ．２，２０１３，ｐ．４６７． ②参见王立武：《国际私法强制性规则适用制度的发展趋势》，载《政法论丛》２０１２ 年第 １ 期，第 １１－１２ 页。 ③三重含义：一是当事人地位平等，二是权利义务对等，三是协商一致、达成合意。 ④参见杨宗仁：《简析合同的相对性原则》，载《法制与社会发展》２００２ 年第 ２ 期，第 ７９ 页。 ⑤参见沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社 １９９３ 年版，第 ２０５ 页。 ⑥ Ｓｅｅ Ｍｏ Ｚｈａｎｇ， “Ｐａｒｔｙ Ａｕｔｏｎｏｍｙ ｉｎ Ｎｏｎ－ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ：Ｒｏｍｅ ＩＩ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｉｍｐａｃｔｓ ｏｎ Ｃｈｏｉｃｅ ｏｆ Ｌａｗ”，Ｓｅｔｏｎ Ｈａｌｌ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ．３９，Ｎｏ．３，２００９，ｐ．８６３．
·98·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 其违背了公共秩序，但由于在该侵权行为发生的过程中意思自治难以适用，公共秩序对意思自治的限 制也无从谈起。但在合同订立的过程中，合同当事人通常不会故意去违背公共秩序，因此当事人的合意 或多或少会受到公共秩序的一些限制。这种限制即便不能影响到合同条款的具体内容，却也划出了合 同当事人意思自治的底线。 强制性规则对侵权和合同中意思自治的限制方式亦不太相同。在侵权法律关系中，如果存在强制 性规则可以直接调整该法律关系，则当事人的意思自治无从适用。而合同的意思自治如果违背了强制 性规则的规定，则会导致合同无效。强制性规则对侵权中意思自治的限制方式是取而代之，是直接的是 非判断，违背了则直接取代，没有违背则任其适用。而对于合同中的意思自治，强制性规则的作用更类 似于审核，通过审核则继续适用，没有通过审核则合意无效，并非直接取代。与侵权和合同相关的强制 性规则自身内容的不同直接导致了这种区别的存在，但这种限制方式的区别却有助于区分强制性规则 对二者的限制。 此外，损害第三人利益的合同中意思自治所受限制又有一定特殊性。例如，依据我国《合同法》第 ５２ 条的规定，若合同订立的意图就在于损害第三人利益，则合同无效。此种情形虽然是为了保护第三 人利益，但同样也是因为其触犯了法律的强制性规则，因而直接界定为保护第三人利益而对意思自治 做出限制，不甚恰当。虽然法律的规定也考虑到保护第三人利益，但在解释这种现象时，应当优先运用 法律规定来解释，从这个角度来看，将其界定为违反法律的强制性规则更合适。但无论限制的依据是法 律的强制性规定还是保护第三人利益，其限制的方式都是补充审核性质的。 （三）外部限制的特点 因此，与合同领域的意思自治相比，侵权领域意思自治受到的外部限制有以下特点： 第一、后起之秀。意思自治经杜摩兰的系统论述后，在合同的法律适用领域得到迅速发展，成为合 同准据法选择的最基本的原则。随着时间的推移，在多种因素的共同作用下，意思自治逐渐实现向侵权 领域的扩张。意思自治出现在侵权领域的时间相对较晚，与之共生的外部限制自然也出现较晚。但这种 外部限制有其独特性，并在司法实践中占有一席之地，有后来居上之势，可谓后起之秀。 第二、限制类型多。侵权中意思自治受到的外部限制种类更多。这与侵权和合同这两种不同的法律 关系自身的特性有着不可分割的关系。正是二者自身的特性决定了侵权领域意思自治受到的外部限制 类型更多。一方面，侵权领域引入意思自治的时间较晚，作为一种新的灵活性较强的法律适用规则，其 适用会带来较多不确定因素。不确定因素越多，其适用结果的可预测性也越低。为了增强适用结果的可 预见性，有效的做法就是对这种规则施以更多的限制，降低其适用的灵活性。另一方面，由于新型的侵 权行为不断涌现，侵权关系类型的多样化成为一种趋势，①加之侵权行为自身的特性使其与其他法律制 度的联系更紧密，而这些相关制度又在不同程度上具有不可减损性，最终使意思自治在侵权领域受到 了更多类型的外部限制。 第三、限制事项少。限制事项少是指其外部限制直接针对的具体事项较少，主要因为以下两个方面 的原因：其一，侵权中意思自治决定的具体事项有限，该事项没有意思自治适用的余地，其受到的外部 限制自然也无从谈起。没有意思自治适用的余地虽然可算是一种最严苛的限制，但这种限制的产生原 因可能是其他多种因素作用的结果，如既存规则有效适用剥夺其存在空间以及对新规则的审慎态度等， 与外部限制无关。从这个角度看，限制事项少是由于侵权中意思自治自身决定的事项少造成的，而意思 自治决定的事项越少，其外部限制能起作用的事项自然也越少。其二，对于侵权中意思自治能作用到的 事项，意思自治也未必能起到主导作用从而决定法律的适用。此时，意思自治未能对某个具体事项产生 决定性影响，其结果自然不能归结为外部限制因素决定的。而对于这种意思自治“参与性”的事项，也 难以归为外部限制决定的事项之列。 第四、限制幅度大。限制幅度大是指侵权中几种类型的外部限制一旦与当事人的合意关联时，往往 对当事人合意的约束力度较大。例如，侵权当事人虽然通过达成合意选择了准据法，但准据法决定的事 ①参见王利明：《侵权行为法的发展趋势［上］》，载中国民商法律网 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝２７３７８，访问时 间：２０１４ 年 １ 月 １６ 日。
·99·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
项有限。虽然有学者认为应决定侵权行为的所有问题，即对侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补 偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定，由同一法律决定。①但大部分国家却只将事人选择的法 律用来决定赔偿数额。由于侵权行为的认定、责任能力、免责条件、赔偿种类可能与强制性规则联系密 切，而使得针对这些事项的意思自治不得不妥协让步，难以产生实际效果。由此观之，在外部限制的影 响下，当事人意思自治的效果是大打折扣的，达成的合意可能只决定个别具体事项。
四、结论及我国相关立法的完善 综合上述分析，可以得出结论及建议如下： 第一，尽管对意思自治引入侵权法律适用领域有拒绝和支持两种态度，但支持意思自治在确定侵 权法律适用时发挥一定作用的观点被越来越多的国家立法和学者所采纳。形成这种趋势的原因可归纳 为： （１）理论学说的铺垫；（２）传统规则的不足； （３）意思自治的优越性；（４）侵权法律关系的多 样化； （５）侵权法功能的转变； （６）提高诉讼效率的需要。正是这些因素的共同作用，才使意思自治得 以引入侵权法律适用领域。 第二，意思自治在引入侵权法律适用领域后受到了不同层次、不同类型的限制：首先是基于意思 自治特定内涵而对其自身产生的直接限制；其次是意思自治所受到的来自外部的不可减损利益的间接 限制。事实上，意思自治还会受到特殊侵权规则的额外限制，囿于主题所限，本文没有讨论。 第三，涉外侵权法律适用中的意思自治所受到的直接限制主要包括五个方面：一是对意思自治主 体的限制；二是对准据法选择范围的限制；三是对意思自治时间的限制；四是对意思自治表示方式的 限制；五是对意思自治决定事项的限制。这些限制基于意思自治自身的要求，与意思自治在其他领域 受到的限制没有差别。 第四，涉外侵权法律适用中的意思自治受到来自外部的不可减损利益的间接限制主要包括四个方 面：一是公共秩序的限制；二是强制性规则的限制；三是基于弱者利益保护的限制；四是基于第三人 利益保护的限制。前两个方面的限制没有特殊性，后两个限制因侵权的特殊性质而有所不同。为了保护 弱者利益，直接适用对弱方有利的法律作为准据法，无论作为补充规则还是强制性规则，都在不同程度 上限制了当事人的意思自治。另一方面，只要侵权双方当事人基于善意行使法律选择权，通常不会受到 第三人利益保护的限制，这种限制主要是为了防止侵权关系当事人串通并借助法律选择权来损害第三 人的利益。因此，第三人利益保护对于侵权当事人意思自治的限制是极为有限的。因此，除公共秩序和 强制性规则带来的限制以外，意思自治在侵权法律适用领域受到的外部限制非常有限。 第五，侵权与合同中意思自治受到的外部限制，从限制的类型、限制的方式以及限制的事项来看， 有相似亦有不同。从限制的类型来看，保护弱者利益和第三人利益保护是侵权中意思自治面临的特有 类型。从限制的方式来看，由于侵权行为具有随机性和不可预测性，公共秩序对意思自治的限制在侵权 行为的过程中无从谈起，但公共秩序对意思自治的限制却能在合同订立的过程中有所体现。强制性规 则对侵权中意思自治的限制方式是取而代之，而对于合同则是类似于审查的性质。从限制的事项来看， 公共秩序和强制性规则对侵权和合同中意思自治的限制是类似的，但是由于债的内容不同，二者对意 思自治的具体事项的限制却各有侧重。 第六，我国相关立法的完善。我国关于涉外侵权法律适用的意思自治主要规定在《法律适用法》的 三个条款中。第 ４４ 条是关于一般侵权法律选择的规定，该条中的意思自治是一种双方非定向意思自治。 第 ４５ 条是关于产品责任侵权的法律选择的规定，该条中的意思自治是一种单方定向意思自治。第 ５０ 条 是关于知识产权侵权的法律选择的规定，该条中的意思自治是一种双方定向意思自治。这些条款形成 了以一般侵权为原则，特殊侵权为例外，分别适用各自不同规定的较为完整的侵权法律选择体系。因 此，意思自治在我国侵权领域中的表现形式比较灵活多变。但规则越灵活，对规则适用者的要求就越 高。意思自治作为一种新的法律选择方式被引入涉外侵权法律适用领域，应该与既有规则协调适用，为 实现当事人之间利益的协调、达到公平合理的效果而提供便利。从这个意义上说，我国应该尽快明确界 ①参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》２００４ 年第 ８ 期，第 １１５ 页。
·100·
论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 定侵权行为地、经常居所地、当事人意思自治和第三方的合法利益等概念。对于《法律适用法司法解释 （一） 》第 ８ 条第 １ 款规定的当事人合意选择准据法的时间，本文更倾向于意思自治的时间限定在第一次 开庭之前，但应允许当事人变更以前所作的选择。关于《法律适用法司法解释（一） 》第 １０ 条涉及的公 共利益，为已被规则化的公共利益，而《法律适用法》第 ５ 条中的公共利益，实为公共秩序保留，是未明 文规定的公共利益，二者侧重点有所不同。 自《法律适用法》施行以来，出现了一些与侵权中意思自治相关的案例①计 ２５ 例。从准据法选择的 过程来看，通过当事人意思自治确定准据法的案例共 ８ 例，占 ３２％ 比重，其中 ７ 例是对《法律适用法》第 ４４ 条的运用，１ 例是对《法律适用法》第 ５０ 条的运用。总体来看，意思自治原则在引入侵权领域后得到 了较好的运用。而从准据法的选择结果来看，除一例适用国际公约作为准据法的海事海商案例②外，其 他 ２４ 例全部适用我国法律作为准据法。这一方面是由于法官对于我国法律更为熟悉，便于对准据法的 准确适用；另一方面，通过适用我国法律，可以更好地适用其中的强制性规则，在维护我国法律的同时 减少对我国公共利益的侵犯。
The Limitation on the Principle of Party Autonomy in the Choice of Law Rules for Tort Xiao Yongping Zhang Chi Abstract: Ｅｖｅｒ ｓｉｎｃｅ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｈａｓ ｅｎｔｅｒｅｄ ｔｈｅ ｆｉｅｌｄ ｏｆ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｌａｗ ｆｏｒ ｔｏｒｔｓ， ｔｈｅ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｈａｓ ａｔｔｒａｃｔｅｄ ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａｔｏｒｓ ａｎｄ ｓｃｈｏｌａｒｓ ａｃｒｏｓｓ ｔｈｅ ｗｏｒｌｄ． Ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ａｔｔｉｔｕｄｅｓ ｈｅｌｄ ａｇａｉｎｓｔ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ Ｌａｗ ｒｕｌｅｓ ｏｎ ｔｏｒｔ，ｔｈｅｒｅ ｅｘｉｓｔｅｄ ａ ｎｕｍｂｅｒ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｍｏｄｅｓ ｉｎ ｔｈｉｓ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ． Ｉｔ ｃａｎ ｂｅ ｉｎｆｅｒｒｅｄ ｆｒｏｍ ｆｉｖｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ，ｎａｍｅｌｙ，ｔｈｅ ｓｕｂｊｅｃｔ，ｓｃｏｐｅ，ｔｉｍｅ，ｄｅｃｌａｒａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｎｔｉｏｎ ａｎｄ ｏｂｊｅｃｔ． Ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ， ｍａｎｄａｔｏｒｙ ｒｕｌｅｓ，ｔｈｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｂｅｎｅｆｉｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｗｅａｋ ａｎｄ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｐａｒｔｙ，ｏｎ ｔｈｅ ｏｔｈｅｒ ｈａｎｄ，ｉｎｄｉｃａｔｅ ｔｈｅ ｏｕｔｅｒ ｌｉｍｉｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ． Ｔｈｅ ａｆｏｒｅｍｅｎｔｉｏｎｅｄ ｌｉｍｉｔｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｔａｋｅｎ ｉｎｔｏ ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｉｎ Ｃｈｉｎａ． Keywords: ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｌａｗ ｆｏｒ ｔｏｒｔ；ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ；ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ；ｍａｎｄａｔｏｒｙ ｒｕｌｅｓ （责任编辑：卜
璐）
①案例资料来源于“北大法宝”和“北大法意”数据库，搜索关键字为“涉外侵权”，收集的案例均为判决日期在 ２０１０ 年《涉外民事 关系法律适用法》施行以后，截止日期至 ２０１３ 年 ７ 月 １５ 日。 ②（２００９）甬海法事初字第 ３２ 号民事判决书。
·101·
后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构 阮 齐 林 ＊ 内容摘要：劳教经 ２０１３ 年初停用至年末废止，劳教适用的三类对象（行为）即刑法禁止行为不够刑事处 罚的、卖淫嫖娼的和吸毒成瘾的，已被分流到刑法、治安处罚法和“禁毒法” （强制隔离戒毒）。至此劳教废止 后的法律空白已被有效弥合。后劳教时代，以“违法行为教育矫治法”等替代劳教再次形成三元结构不可取， 以保安处分取代劳教没有必要且引入人身危险性概念存在侵犯人权风险，应当坚持刑法 · 治安处罚法的二 元结构，适时分离天然犯与秩序犯优化二元结构。 关键词：后劳教时代；刑法；治安管理处罚；二元体系 中图分类号：Ｄ９２６．８ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-０１０２-０５
劳动教养（以下简称“劳教” ）制度的废止①，一方面推进中国的法制建设和人权保障、为将来批准 加入《公民权利和政治权利国际公约》创造条件，意义重大；②另一方面则为制裁违法犯罪行为法律结 构的调整提供了重要契机。因此，后劳教时代的刑法结构调整成为引人注目的话题。
一、通过司法分流、后劳教时代制裁违法犯罪二元体系已经悄然形成 在劳教制度被废止之前，中国惩治违法犯罪行为的法律体系基本是三元的：第一是治安处罚，适 用对象是治安违法行为；第二是劳动教养，适用对象是劳教对象人员（行为） ；第三是刑罚处罚，适用 对象是犯罪。 自 ２０１３ 年初中央政法委宣布拟提请全国人大常委会停用劳教、直至年末全国人大常委会彻底废除 劳教，劳教制度已悄然退出历史舞台，中国惩治违法犯罪行为的法律制度事实上进入到“后劳教时代” 。 后劳教时代最显著特征是三元体系简化为二元体系：治安处罚和刑罚处罚。 司法分流，即将劳教对象行为分流到刑法和治安处罚法处置，是进入后劳教时代、形成二元体系主 要方式。关于劳教制度的存废、改革及其产生的影响，争议颇多。迄今至少达成以下两点共识：其一， 对“劳教办法”等劳教法规规定之应收容劳动教养人（行为） ，仍需要管束，不能放任不管。其二，已经 建立起来的劳教设施、人员等资源仍然需要发挥作用，不能弃之不用。劳教对象（行为）客观存在且需 要处置，并不会因为劳教停用废止而消失，需要由其他法律措施替代处置。 原劳教对象（行为）范围，根据《国务院关于劳动教养问题的决定》 、 《国务院关于劳动教养的补充 规定》和国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》等法律、行政法规的规定，可分为以下三类： ＊ 中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。 ① ２０１３ 年 １２ 月 ２８ 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。 ②褚宸舸：《停止使用劳教制度及其“蝴蝶效应”》，载《理论视野》２０１３ 第 ３ 期。
·102·
后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构 一是实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为，具体包括： （１）实施刑法中危害国家安全、危害公共 安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的，尚不够刑事处罚、被不起诉、被免予刑事 处罚的行为。 （２）前述行为的教唆、帮助行为。 二是实施治安违法行为，如卖淫、嫖娼、吸食、注射毒品成瘾，屡教不改的。 三是实施其他行为，如违法犯罪嫌疑人为抗拒审查、逃避惩罚而自伤、自残的。 自劳教在 ２０１３ 年初停用以来，司法分流的重要举措主要体现在： 第一，２０１３ 年 ４ 月最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法 律若干问题的解释》 ，该“解释”第二条规定了八种情形的盗窃“数额较大”的标准可以降低百分之五 十： （１）曾因盗窃受过刑事处罚的； （２）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （３）组织、控制未成年人盗 窃的； （４）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （５）盗窃残疾 人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （６）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （７）盗窃救灾、抢 险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （８）因盗窃造成严重后果的。第三条扩大多次盗窃的适用范 围，规定 “多次盗窃” 是 “二年内” 盗窃三次以上。①加上 《刑法修正案八》 规定的入户盗窃、携带凶器盗窃、 扒窃三种情形不以数额较大为要件。 第二，２０１３ 年 ７ 月出台的“关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释” ，将寻衅滋事随 意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等行为“情节恶劣” 的标准具体化，便于司法人员操作掌握。 这两个司法解释虽然仅仅涉及盗窃罪和寻衅滋事罪两个罪名，但是涉及实际适用劳动教养的对象 （行为）却占有很大的分额。其中因盗窃等侵犯财产行为被劳教的占劳教人员的百分之四十。此外，寻 衅滋事罪一个罪名几乎可以涵盖轻微（不够刑事处罚）的抢夺、抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物、故意 伤害（不够轻伤） 、猥亵、侮辱、扰乱公共秩序等行为。上述两个司法解释将这两个罪名认定标准适当降 低并加以明确，基本可吸纳前述“实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为” 。即将盗窃罪和寻衅滋事罪 的“数额较大”或“情节恶劣”的“入罪门槛”适当降低，同时体现劳教适用条件中“屡教不改”的行为人 特征，有效吸纳了过去需要适用劳教处理的行为。 前述“卖淫、嫖娼、吸食、注射毒品”治安违法行为、屡教不改的，本来就不属于刑法禁止的行为。 劳教停用之后，对于卖淫嫖娼行为，治安处罚足以处置；对于吸食毒品的行为，根据《中华人民共和国 禁毒法》 ，由公安对于需要“强制隔离戒毒的人员”实施强制戒毒。同时，可以用公安强制戒毒吸纳司法 劳教戒毒。② 总之，２０１３ 年初停用劳教之后，经过三项举措将劳教适用对象（行为）作了有效分流处置：第一， 盗窃罪和寻衅滋事罪的两个司法解释，将实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的劳教行为大部分流到刑法 中予以“犯罪化” 。其合理性在于，劳教一至三年剥夺自由的的严厉程度本来就超过了管制刑、拘役刑， 虽然扩大了犯罪圈，但是不至于出现罪刑不均衡的状况。第二，对于小部分刑法禁止、尚不够刑事处罚 的行为以及卖淫嫖娼行为，分流到治安处罚法。第三，对吸毒成瘾者则分离由公安部门依据“禁毒法” 强制隔离戒毒。自此，劳教制度由 ２０１３ 年初停用到年末全国人大常委会废止，波澜不惊，如同水到渠 成，通过司法分流极其稳妥地消弭了劳教废止后的法律空白。
二、后劳教时代刑法结构调整诸说之述评 关于后劳教时代刑法结构如何调整的问题，理论界意见纷纭，以下就学者们所提出的代表性主张 作简要述评： １． 融入刑法说 该说认为，劳教适用范围大体有两类：其一严重违反社会治安管理屡教不改的；其二轻微犯罪免 予刑事处罚的。其范围事实上与刑法规定重合，所以应“将劳动教养融入到我国的刑法体系中，实现法 ①原司法解释规定“一年内”三次以上。 ②曹义鸿、徐永胜、闰旭光：《依法禁毒之于劳动教养制度改革的方向》，载《甘肃警察职业学院学报》２００９ 年第 ３ 期。
·103·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
律的文明。 ”①这种观点仅要求废止劳动教养、劳教行为入刑，简单明了。在不涉及治安处罚法调整这点 上讲，对违法犯罪行为惩治实际采取治安罚、刑事罚的二元体制。随着劳教停用废止，该主张实际上已 经成为现实。 ２． 纳入“违法行为教育矫治法”说 该说主张以 ２０１０ 年全国“两会”中提及的尚在起草阶段的《违法行为教育矫治法》取代劳教制度。 “矫治对象主要针对多次违反《治安管理处罚法》屡教不改，或者实施了犯罪行为，但又不需要追究刑 事责任，但放回社会又具有现实危害性的人员。 ”②“矫治种类可以分为四类： （１）强制教养； （２）社区 矫正； （３）强制戒毒； （４）强制治疗。 ”决定程序是“公安机关提出强制矫治意见书、法院审查出具决定 书。 ”②它不属于《刑法》 ，也不属于《行政处罚》 ，其归纳为行政强制法的范畴。② 类似观点如， “我国刑法理论的犯罪概念存在结构性缺损，要求社会治安必须建构三级制裁体系， 这是劳动教养之所以长期存在的法律原因，也是如今构建违法行为教育矫治制度的理由。 ”③ 这种观点把劳教纳入违法行为矫治法，程序上改由公安提起、法院决定。就内容而言，仅仅是把劳 教换了个称呼、变了个程序；就惩治违法犯罪行为的法律结构而言，采取即治安罚、矫治法、刑事罚三 元体系。这一观点最主要的问题在于继续维持惩治违法犯罪的三元体系。此外，就内容而言，仅仅改由 法院决定，不能说就是脱胎换骨的改变。 ３． 废除劳教建立保安处分制度说 废除劳教制度代之以保安处分，或者说借劳教废止的契机建立保安处分制度，这是当前学界最为 普遍最为有力的主张。其中，较多主张废止劳教而代之以保安处分，如“在废止劳教制度的同时，通盘 考虑并解决目前各种保安处分措施存在的问题。实现保安处分措施的法治化， ”④但是对于现行治安处 罚法是否需要一并调整则语焉未详。 在建立保安处分说中，也有具体提出“刑法的刑罚与保安处分二元说” 。该说主张：在劳动教养制 度脱胎换骨之机， “建立一部统一的刑法典，确立重罪、轻罪、违警罪和保安处分的体系”⑤， “从而确立 起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。 ”⑤保安处分处理未达到刑事责任年龄的人、精神病人、吸 毒和酗酒成瘾者实施危害社会行为。并且认为： “在刑法和治安管理处罚法之间插入一个现行劳动教养 制度，是无论如何也理不顺逻辑关系的。 ”⑤ 其核心观点：第一，如同现代很多国家那样在刑法之内建立刑罚与保安处分的二元体系；第二， 将治安管理处罚法中涉及剥夺自由处罚的内容纳入刑法。这种主张的彻底之处在于，不仅主张建立保 安处分而且要求顺势调整治安处罚法， “建立一部统一的刑法典，确立重罪、轻罪、违警罪和保安处分 的体系” 。所以可称之为刑法的一元体系或刑法之内的刑罚、保安处分二元体制。简言之，借鉴现代国 家刑法广泛采用的刑罚、保安处分二元体制。 这一观点过于激进，也不可取。第一，我国现行治安处罚和刑事处罚的二元体系根深蒂固，相沿 成习，目前不宜进行根本性的改变。第二，劳教已然废止且社会已经悄然适应了没有劳教的现状，今 后无论是否建立保安处分都与劳教制度无关，不必傍上劳教说事。 “未达到刑事责任年龄的人、精神病 人、吸毒和酗酒成瘾者实施危害社会行为”的处理问题，本来就不是劳教制度的核心问题，不是废止 劳教制度的理由。劳教制度的核心实体问题是：有责任能力人实施危害行为受剥夺自由处置正当性根 据何在？建立保安处分仅仅是解决无责任能力或酗酒成瘾者实施危害行为的处置，不能解决有责任能 力者实施不够（现行刑法）刑事处罚的危害行为的处置。这一问题的解决，主要是治安处罚法与刑法之 间调整。 ①杜雪晶：《论劳动教养在中国的法律归宿——以社会危害性与人身危险性为基础的法律分析》，载《西南政法大学学报》２０１３ 年 第 ２ 期。 ②李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》２０１３ 年第 ３ 期。 ③姚佳：《“改头换面”还是“脱胎换骨”——从劳动教养制度的停用谈起》，载《北京警察学院学报》２０１３ 年第 ３ 期。 ④时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》２０１３ 年第 １ 期。 ⑤刘仁文：《劳教制度的改革方向应为保安处分》，载《法学》２０１３ 年第 ２ 期。
·104·
后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构
三、后劳教时代刑法结构调整的思路 （一）前提 笔者以为，后劳教时代的刑法结构的调整必须接受两个前提： 一是劳教改革、完善问题已经成为过去时。２０１３ 年初劳教停用之后司法成功分流，直至年末劳教 被废止，劳教制度已经不复存在，应适用劳教处置的对象已经有效通过刑法、治安处罚法和禁毒法处 理。也就是说，中国已经处在没有劳教制度且不需要劳教制度足以处置各种违法犯罪行为的时代。过去 常常为人们讨论的劳教制度改革的关键问题，如“涉及到的调整公检法司几个部门的权力配置的最核 心的问题……此外，无论如何设计未来的新的劳教体系，该体系是否司法化、其矫治的范围和方式如何 与《刑法》和《治安处罚法》相衔接……必须认真考虑和对待的问题。 ”时至今日，上述种种考虑已经不 ① 成其为问题了。 二是劳教废止后形成的“二元”结构表现相当稳定。劳教废止后，处置违法犯罪行为的二元结构已 经既成事实：其一，是治安违法行为及处罚；其二，刑事犯罪行为及刑罚。目前，治安处罚法和刑法的 适用未见异常，没有产生法律制裁缺位（漏洞）或制裁过分严苛的情况。社会反映平静，表明已经实施 完毕的司法分流方案是可行的、成功的。法律结构由原来的三元改变为二元的重大调整并未产生重大 的波动，也没有产生负面的影响。 接受这两个前提意味着，后劳教时代刑法结构的调整，可以甩掉劳教沉重的历史包袱，以既成事实 的治安处罚和刑事处罚二元结构为基础，进一步讨论处置违法犯罪行为的法律结构调整问题。劳教废 止只不过是引发这个讨论的契机。 （二）二元结构的维持 目前，劳教制度从停用到拟议废止，已经实现了平稳过渡，其收获是巨大的。第一，由三元结构转 变为二元结构，制裁层次简化，更加合理。第二，由行政机关适用劳动教养的产生的法制问题就此消解； 对于分流到刑法的部分，通过刑事诉讼程序适用刑法定罪判刑；对于分流到治安处罚法部分，适用治 安处罚法处罚。 中国既有的处罚违法犯罪行为的两大体系，即刑法和治安处罚体系，其地位不可动摇。这方面的调 整，影响巨大，涉及犯罪概念、犯罪统计、犯罪标签等标准的重大变化，涉及公安、检察、法院三机关权 限的改变，甚至要改变法律职业群体业已形成的司法经验和习惯，必须慎重处理。劳教制度刚刚废止， 应当有一个较长适应、观察时期，不应当急于再进行重大的法律结构调整，尤其是不能急于对固有治安 处罚与刑事处罚二元结构进行重大调整。 建立保安处分制度，也只能用来解决没有刑事责任能力人危害行为以及酗酒、吸毒瘾癖人的处置， 不能用于处置正常人通过违法犯罪行为表现出的人身危险性。 （正常人表现出的）人身危险性以及关联 的保安处分概念，目前不宜引入中国刑法。人身危险性以及基于人身危险性进行行政的或刑法的强制 性预防措施，其危害法治、侵犯人权的危险性甚至大于不规范的劳教制度，万万不可引入。即使实行刑 罚和保安处分二元体制的国家，也对实施这类强制性预防措施持极为审慎的态度。由于保安监督严重 干涉行为人的自由，因此，在司法实践中，德国法院在适用保安监督时非常慎重，努力将保安监督作为 保护公众免受累犯侵害的“刑事政策的最后一个紧急措施” 。② （三）未来对二元结构的优化 后劳教时代更为积极的刑法结构调整方案，则是待废止劳教后的二元体制运行平稳后，进一步优 化刑法和治安处罚的二元结构。优化的思路是：以天然犯与法定犯（行政犯 · 秩序犯）为主要标准，界 分刑事违法行为与治安违法行为。对于“天然”犯罪行为即违反伦理并具有侵害人身、财产、名誉等权 利的行为，如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈、侵占、杀人、伤害、暴行、放火、爆炸等行为，都应当纳入刑法规 制的范围。对于天然犯之外的违反社会管理秩序的行为，纳入治安处罚法范围。与此相应，对于治安违 ①李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》２０１３ 年第 ３ 期。 ②江溯：《从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念——评欧洲人权法院 ２００９ 年 Ｍ 诉德国案判决》，载《时代法学》２０１２ 年第 ４ 期。
·105·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
法行为的制裁措施，以罚款为主、拘留为辅，在程序上仍然由公安机关依照治安处罚法适用。对于分流 进入刑法的行为，则依据刑法定罪处罚。 这样分流的益处在于，对于天然犯零容忍，认定为犯罪予以刑事处罚，尤其是对于侵犯财产的盗 窃、抢夺、抢劫行为和侵犯人身权益的暴力行为，在法律上不论结果轻重一律将其行为性质评价为刑事 犯罪，有利于实现法律评价的统一，有利于培养公民的规范意识尤其是严禁偷盗和暴力的意识，有利于 保护公民财产和人身不受侵犯。天然犯从治安处罚法分离出去后，治安处罚的对象仅仅是不侵害权益 的“违反秩序（规则） ”行为，其范围大大缩小、其“危害”程度大大降低，与此相应，其制裁措施也可以 大大轻缓，以罚款为主，缩短剥夺人身自由的拘留期限到 ７ 天以内，甚至也可以取消治安处罚中的拘留 措施。
The Legal Structure of Punishing Lawbreaking and Criml in the Post RTL System Era Ruan Qilin Abstract: Ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｒｅｅｄｕｃａｔｉｏｎ ｔｈｒｏｕｇｈ ｌａｂｏｒ（ＲＴＬ） ｗａｓ ｓｕｓｐｅｎｄｅｄ ｉｎ ｅａｒｌｙ ２０１３，ａｎｄ ｗａｓ ａｎｎｕｌｌｅｄ ａｔ ｔｈｅ ｅｎｄ ｏｆ ｔｈａｔ ｙｅａｒ． Ｓｉｎｃｅ ｔｈｅｎ，ｔｈｅ ｔｈｒｅｅ ｏｂｊｅｃｔｓ ｏｒ ａｃｔｉｏｎ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ ｔｈｅ ＲＴＬ ｓｙｓｔｅｍ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ ｔｈａｔ ｅｎｇａｇｅｓ ｉｎ ｃｏｎｄｕｃｔ ｐｒｏｈｉｂｉｔｅｄ ｂｕｔ ｎｏｔ ｒｅａｃｈ ｔｈｅ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｐｅｎａｌｔｙ ｓｔａｎｄａｒｄ，ｔｈａｔ ｅｎｇａｇｅｓ ｉｎ ｐｒｏｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈａｔ ｓｕｂｊｅｃｔｓ ｔｏ ｄｒｕｇ ａｂｕｓｅ，ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ ｄｉｆｆｕｓｅｄ ｉｎｔｏ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ，ｔｈｅ Ｐｕｂｌｉｃ Ｑｒｄｅｒ Ａｃｔ ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｒｕｇ Ｌａｗ（ｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙ ｉｓｏｌａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｄｒｕｇ ｒｅｅｄｕｃａｔｉｏｎ）． Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｇａｐｓ ｌｅｆｔ ｂｙ ｔｈｅ ａｂｏｌｉｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ＲＴＬ ｓｙｓｔｅｍ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ ｆｉｌｌｅｄ ｉｎ． Ｉｎ ｔｈｅ ｐｏｓｔ ＲＴＬ ｅｒａ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｉｔｈｅｒ ｐｌａｕｓｉｂｌｅ ｔｏ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔ ｔｈｅ “ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｎ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｏｒｒｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｌｌｅｇａｌ Ａｃｔｓ” ｔｏ ｒｅｐｌａｃｅ ｔｈｅ ＲＴＬ ｓｙｓｔｅｍ ｓｏ ａｓ ｔｏ ｒｅｓｈａｐｅ ａ ｔｅｒｎａｒｙ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ，ｎｏｒ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏ ｃａｒｒｙ ｏｕｔ ｔｈｅ ｓｅｃｕｒｉｔｙ ｍｅａｓｕｒｅｓ ｉｎｓｔｅａｄ，ｗｈｉｃｈ ｗｏｕｌｄ ｂｒｉｎｇ ａｂｏｕｔ ｈｕｍａｎ ｒｉｇｈｔｓ ｖｉｏｌａｔｉｏｎ ｒｉｓｋｓ ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ａｐｐｅａｒａｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｎｇｅｒｏｕｓｎｅｓｓ． Ａｎｄ ｗｈａｔ ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｄｏ ｉｓ ｔｏ ｉｎｓｉｓｔ ｔｈｅ ｄｕａｌｉｓｔｉｃ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ Ｐｕｂｌｉｃ Ｑｒｄｅｒ Ａｃｔ，ａｎｄ ｔｏ ｓｅｐａｒａｔｅ ｍａｌａ ｉｎ ｓｅ ａｎｄ ｍａｌａ ｐｒｏｈｉｂｉｔａ ｔｏ ｏｐｔｉｍｉｚｅ ｔｈｅ ｄｕａｌｉｓｔｉｃ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ． Keywords: Ｐｏｓｔ－Ｒｅｅｄｕｃａｔｉｏｎ ｔｈｒｏｕｇｈ Ｌａｂｏｒ－Ｅｒａ；ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ；Ｐｕｂｌｉｃ Ｓｅｃｕｒｉｔｙ Ｐｅｎａｌｉｚａｔｉｏｎ； Ｄｕａｌｉｓｔｉｃ Ｓｙｓｔｅｍ （责任编辑：钱叶六）
·106·
死刑和解的“义利之辨” 陈 洪 杰 ＊ 内容摘要：私人的复仇与公共的惩罚都代表了一种朴素直观的报应正义，但无论在何种社会文明阶段， 这都不是也不应成为“独此”的正义符号。死刑和解是一个由多元复杂的运作逻辑支撑起来的命题系统，这 其中既有生存的逻辑，也有宽恕的逻辑；既有惩罚犯罪的逻辑，也有救赎生命的逻辑；既有权力有限性的自 省，也有对个体选择的尊重……既关乎正义，也关乎人性。 关键词：刑事和解；合法性；罪刑法定；宽严相济；重刑主义 中图分类号：Ｄ９２５．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-０１０７-１４
一、死刑和解：一个关乎利益与正义的两难命题 死刑案件因其特殊的背景，其附带民事诉讼赔偿的“空判”率是非常高的。比如，东莞中院 ２００６ 年 《关于刑事附带民事案件执行情况的调研报告》显示：２００３ 年刑事附带民事案件 ２３ 件，申请执行总标 的额 ２５４．７ 万元，实际执行数额 ３．５３ 万元，执行率为 １．４％；２００４ 年案件数 ６１ 件，总标的额 ６０３．７ 万元， 实际执行数额为 ０；２００５ 年案件数 ６６ 件，总标的额 ８３２．９ 万元，实际执行数额 ２４．７ 万元。而中院执行的 附带民事案件绝大多数都与可能判处“死刑或者无期徒刑”的刑事案件相关联。①究其原因，在死刑案 件中，作为赔偿义务人之被告人的偿付能力和偿付手段是极为有限的，而且大多因为获判死刑而产生 “要钱没有，要命有一条”的心理抵抗。主要的赔偿可能性只能来自于其亲属的代为赔偿，但这些亲属 不是赔偿义务人，法院不可能强制要求其承担赔偿义务，而被告人亲属的代偿愿望则一般只可能在“赔 钱保命”的驱动下付诸实现。针对附带民事赔偿的“空判”问题，在实践中出现了以下几种应对方式： 路径 １：探索实行刑事被害人国家救助，但现有的实践表明，这对国家财政能力的考验巨大，或许 只能是一种杯水车薪的努力。根据广东高院的统计，截止到 ２００６ 年底，广东省无法得到执行的附带民 事判决已经达到 ７５％，赔偿金额达数亿元之巨。据保守估算，如果实行国家补偿制度，仅广东省财政每 年就要拨出 １０ 亿元。而最早建立被害人救助机制的山东淄博市，从 ２００４ 年至 ２００７ 年，先后只有 ８ 名被 害人获得了共计 ２２ 万元的救助。该市最初设立的“刑事被害人经济困难救助资金” ，总共才有 ３０ 万元的 规模。而从 ２００４ 年至 ２００５ 年底，淄博市中级法院尚有 ７０３ 件附带民事判决未能得到执行，被害人实际 获得司法救助的比例不足 ２％。② ＊ 上海财经大学法学院讲师，法学博士。 ①参见陈善哲：《东莞中院：从赔钱减刑到刑事和解》，载《２１ 世纪经济报道》２００７ 年 ０２ 月 ０７ 日。 ②参见胡锦武，郭久辉：《刑事附带民事赔偿，为何屡成空判？》，载《新华每日电讯》２００７ 年 ８ 月 ５ 日；谈佳隆：《刑事附带民事赔 偿执行难，如何解决法学界看法不一》，载《中国经济周刊》２００７ 年 １２ 月 ３ 日。
·107·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
路径 ２：注重附带民事诉讼的调解。但是，按照传统“先刑后民”的诉讼流程，法院先确定被告人的 定罪和量刑问题，然后审理附带民事赔偿问题，这往往造成附带民事诉讼的控辩双方难以达成和解，因 为在被告人几乎肯定受到定罪量刑的情况下，被告方履行民事赔偿义务的动力将显得明显不足，被告 方既不会因为赔偿而在量刑方面得到明显的“实惠” ，也不会因为拒绝履行而在量刑方面受到惩罚。①而 被害方通常既渴望寻求刑罚的正义，要求法院做出尽可能重的刑事处罚，又有着获得尽可能高额的民 事赔偿的愿望。在法院已经形成刑事裁判的情况下，被害方一般不愿意对赔偿数额做出太大的妥协。② 有鉴于此，２０００ 年 １２ 月 １９ 日施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规 定： “被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。 ”③ 这一司法解释改 变了传统那种在定罪量刑与民事赔偿之间不可通约的关系，为被告人的积极偿付设定了充分的正向激 励。④由此，全国各地不断涌现本应判处死刑的重罪案件，因为被告人一方所作的积极民事赔偿得到被 害人一方的谅解，从而获得减刑的案例。⑤ 路径 ３，根据民事被告的“赔偿能力”确定民事赔偿的标准，甚至决定是否做出民事赔偿的裁决。陈 瑞华教授认为这是一种令人难以接受的裁判逻辑，①但也是我们必须面对的现实逻辑。在 ２００７ 年 ７ 月 ４ 日召开的全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院副院长张军强调，要加大刑事附带民事诉讼的调 解工作力度。调解中确定的赔偿数额，无论大小，应以当事人达成协议、能够履行为原则。调解不成必 须做出判决时，应当充分考虑被告人实际赔偿能力、可供执行的财产状况，尽量避免空判。⑥ 在以上几种面向附带民事诉讼赔偿“空判”问题的应对方式中，路径 １ 主要涉及国家或地方的现 实财政能力问题，受制于我国现有的经济发展水平，在可预期的将来都不会是解决问题的主要途径， 因此本文暂不将之纳入讨论。在笔者的另一研究中曾围绕“问题—对策”的有效性进行分析，并认为， 为了应对“空判”现象对于刑事司法体制造成的冲击以及“赔钱减刑”方案面向被害人一方激励不足 的问题，路径 ２ 与路径 ３ 在现实应用中发生微妙地耦合，或明或暗地共同作用于刑事审判实践，并且 被整合成为一套兼具“正向”与“逆向”激励的刑事和解催化机制。⑦当然，这样一种以利益驱动来推 动刑事和解的功利主义方案除了考虑其有效性维度之外，更需要考虑其合法性维度。因为，在社会 两极分化严重、贫富差距不断拉大的背景下，被直观标签为“赔钱减刑”或“花钱买命”的刑事和解， 很容易被信息不对称的外部观察者编码为“权与钱的交易” ，进而引发特权阶层可能借此逃避应有制 裁的正义隐忧。另外，在此类案件中，被害人死亡的情况比较普遍，对其家属而言，在传统“义利之 辨”的观念影响下，以放弃“偿命”的主张来换取“赔钱” ，似乎又会感觉愧对逝去的亲人。因此，死 刑案件的和解经常会陷入如药家鑫案那般“要正义不要钞票”或“要钞票不要正义”的选择陷阱，从 而丧失和解的可能性。⑦这充分暴露出以利益驱动来推动刑事和解的功能局限。此外，在规则中心主 义语境下，我们对于权力合法性的理解过于狭隘：只有经由权力行使之合法律性的推导才能获得权 力合法性的确信。因此，关于刑事和解，尤其是死刑和解违反了罪刑法定原则 ⑧的指责成为常见的批 判路径。 所有这些因素使得“死刑和解”成为一个纠结于利益与正义之间的两难命题，有鉴于此，究竟应如 何理解和评价刑事和解的利益驱动机制及其正义面相，便成为本文的研究主旨。 ①参见陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，载《法学研究》２００９ 年第 １ 期。 ②参见张慧宁等：《弥合对立的鸿沟——青海高院刑事附带民事诉讼调解工作调查》，载《人民法院报》２００８ 年 １ 月 ２２ 日。 ③这一指导精神在此后的司法解释中多有体现，比如，２０１０ 年 ２ 月 ８ 日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第 ２２ 条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引 发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。” ④参见李飞：《恢复性司法的尝试一无锡两级法院开展刑事和解工作调查》，载《人民法院报》２００８ 年 ４ 月 １ 日；另参见李飞：《平 息多方矛盾的有效举措——哈尔滨刑事附带民事案件调解工作调查》，载《人民法院报》２００７ 年 ９ 月 １１ 日。 ⑤参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》２０１０ 年第 １ 期。 ⑥参见薛勇秀：《最高法院：做好刑事附带民事案件赔偿工作》，载“中国法院网”２００７ 年 ７ 月 ４ 日。 ⑦陈洪杰： 《次优方案：命案赔偿“空判”危机之对策分析》，载《清华法律评论》第 ６ 卷第 １ 辑，清华大学出版社 ２０１２ 年版，第 １６９ 页。 ⑧梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》２０１０ 年第 ４ 期。
·108·
死刑和解的“义利之辨”
二、刑事和解历史变迁的初步考察——以权力合法性为线索 （一）初民社会及前现代国家 长期以来，法律史学家们所设想的初民社会是以相互实施报复和血亲复仇而著称的。尽管如此，在 大多数很不发达的园耕民社会，被侵害人和他的氏族成员是否对加害方实行体罚还是要求以财物的形 式支付赔偿金仍然是一件可以自己决定的事情。而且，趋于赔偿的倾向是显著的。霍布豪斯、惠勒和金 斯伯格发现，赔偿作为一种常规的惩罚方式，在简单的采集民和低级狩猎民社会中只占 １２％，在高等狩 猎民中占 ３３％，而在园耕民中则占 ４５％。①梅因认为，在历史的长河中，确实存在着这样显著的事实趋 势，即用一种作为惩罚的赔偿金来替代以死刑为代表的刑罚体系。这个特点，最有力的表现在日耳曼部 落的统一法律中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例 外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。② 当然，在初民社会的早期实践中，寻求赔偿只能是以自力救济的方式进行，当事人双方能够就赔偿 问题达成同意，是解决冲突的唯一最高标准。否则，便会导致殴斗和杀戮，最终酿成复仇和世代仇杀的 不幸结局。比如以下这则例子： 在一起发生在吉斯帕克斯特劳斯和吉鲁特沙乌两个印第安部落间斗殴致人死亡的案件中，死者的 一位继承人被大家选为使者，他在亲属和看热闹的同村人陪同下，来到凶手的世系群住地前。一连数声 高喊“给我鹿皮！”不久，凶手的亲属们一边走来，一边洒落鹰羽，表示求和的诚意。然后，他们用一张 鹿皮将使者抬到凶手家中。吉鲁特沙乌的主持人招呼凶手的娘舅奉上作为赔偿的礼品。此时，使者起身 站立，手持鹰的尾羽放在胸前，两眼正视前方。这种神态意味着他决心复仇。礼品在死者家属的挽歌声 中被抬进来，如果他们对礼品不满意，就会不发一言地走出门外，吉鲁特沙乌人就得在第二天继续这一 仪式，一旦使者和其氏族亲属对礼品的数量感到满意，他便重新坐下。纷争最后以一场宴会而了结。③ 随着社会公共资源及权力的增长，为了遏止复仇所带来的严重社会内耗，国家开始用它的法院来 对犯罪进行干预，强迫不法行为人补偿其不法行为。但梅因认为，国家在最早时代通过法院进行干涉， 很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用 的程序，主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不 把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度……在决定损 害赔偿时，他们以在该案件的情况中一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这也是为什 么古代法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的 缘故。④ 这种现象的存在，一个最可能的解释是因为处在成长期的公共权力之合法性主要是源自于“传统” 、 “惯例”的授权及前者对后者的遵从和尊重。因此，一旦公共权力取得了新的合法性渠道（比如“神灵” ） ， 刑事纠纷的解决方式也就出现了新的发展形态。 比如，在非洲西部的黄金海岸，阿散蒂人的社会从各个分裂的氏族聚集到一起，发展成为一个拥 有 ２０ 万人口规模的联合部落国家。主要为军事原因而存在的国上之国（ｓｕｐｅｒ ｓｔａｔｅ）是一种公共权力机 构。其对于一切犯罪行为所使用的制裁措施都是死刑，而且它独占了这一权力，声称“只有国王才可以 掌握刀把子” 。阿散蒂人的刑罚看起来十分严厉，实际却并非如此，为了维持政府机构的正常运转，财 政收入的大部分得通过刑事审判来筹集，而手段就是使其享有罚金的权能。罚金的诀窍在于如何让一 个被判死刑的人得到恩准向“金凳”支付一笔昂贵的赎金以“赎回他的头” 。⑤按照阿散蒂人的传说， “金 凳”源自于阿散蒂国家的缔造者——传奇的战争领袖奥赛 · 图图及其祭司兼政治顾问科姆福 · 安诺克 依——后者运用魔力，将金凳从天上取下，前者将这奇迹般得到的金凳作为新生的阿散蒂国统一的象 ①［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ３５７ 页。 ②［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 １９９７ 年版，第 ２０９ 页。 ③［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ３５４－３５５ 页。 ④［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 １９９７ 年版，第 ２１１－２１３ 页。 ⑤［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ２６１－２６３ 页。
·109·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
征。①此外，渊源于对上帝、大地、一切神灵以及祖先的信仰的自然法观念，金凳亦是象征着祖先和其 后代子孙为一个整体的实物。② 由阿散蒂人的例子可以看到，当权力合法性获得神灵信仰的充分支撑时，公共权力机构的地位便 于刑事纠纷解决的多方结构中凸显出来，与之相对应的则是被害人地位的消隐。施害人原本面向被害 人的赔偿被面向国家权力的赎刑所取代。 在 １１ 世纪至 １２ 世纪的英国，我们也可观察到类似的形态变迁：在诺曼征服之前，按照传统的盎格 鲁—萨克逊法律，犯罪被认为是私人之间的冲突，应当由犯罪人与被害人自行解决，犯罪人作出的任何 赔偿也应当由被害人获得。而在诺曼征服之后，为了解决财政问题，登上国王宝座的威廉宣称：在英国 国土上发生的任何犯罪都是侵犯了国王的利益，因此，必须由国家来进行追诉，犯罪人必须向国王缴纳 罚金。威廉用了五年的时间来促成英国刑事司法体制的转型，他的儿子亨利承继了这一事业并使之真 正付诸实施。从 １２ 世纪开始，横亘整个欧洲大陆的“法律革命”开始发动，公共司法体系试图全面清除 和改造犯罪观念，并以公诉体制彻底置换和解传统。③当然，除了敛财这样一个表面原因，运用公共权 力机构贯彻统治者的意志，塑造其权威，传递“国家在场”的强烈意象或许才是更深层的原因。 因此，即便是在神灵信仰崩塌之后， “国家”这样的“政治神”的塑造与“公诉体制”这样的权力技 术互为因果，相互支撑，反而进一步壮大成为刑事纠纷解决过程中压倒性的支配力量，而权力合法性也 在这样的循环论证中满足了自给自足的需要。在这样的体制结构内，被害人的地位愈发显得无足轻重。 （二） “革命”以降的政治国家 “革命”是中国近现代历史影响至深的大事件，革命的需要催生出作为新的“政治神”的“人民” 。正 是“人民”的授权和同意，或者说为了“人民”的利益，才使得革命这样一种以极端方式来推翻既有秩序 的暴力活动能够获得政治合法性的历史叙事。而新生政权也正是在“人民”与“革命”的双重叙事中摄 取了不容置疑的权力合法性，这就决定了它的权力实践必须延续“革命”的正统性。而破坏“人民”生产、 生活的犯罪事件在这样的历史语境下，就必然成为必须严厉打击的对象。对犯罪活动不留余地、不容妥 协的“严打” ，一方面可以向民众展示新生政权不容置喙的权力意志和权力能力；另一方面，断然拒绝 “赔” 、 “赎”等“封建糟粕”的惩罚权力也可藉此表明其具有截然不同于以往“衙门八字朝南开，有理无 钱莫进来”的权力纯洁性和纯粹性，从而进一步强化其权力合法性的意象。 然而， “革命”逻辑在中国当代社会的继续展开遭到了两大历史事件的深刻冲击： 其一，以“人民—群众”运动为载体的“文化大革命”对中国社会的巨大破坏促使人们开始反思“人 民”命题的实在性，并产生“人民”虚无的普遍怀疑。张千帆教授曾指出，在严格意义上“人民”之类的 集体话语是一种看不见、摸不着的概念虚构。 “人民”作为一个虚构的集体是无法表达自己的声音的。 几乎在所有情况下，我们所面临的其实不是真正的“人民”或“大众” ，而只是他们当中声音被不成比例 放大的一小部分人；或即便大多数人卷入了什么“集体大讨论” ，他们也只是盛大场面的陪衬，他们的 想法和声音往往被政治或媒体等权力操纵着，很容易成为幕后操控者的玩偶。④ 其二，经济体制改革与对外开放使得越来越多获得经济自主和权利启蒙的 “人民” 个体逐渐从由 “单 位” 、 “街道” 、 “村社”等权力触角交织而成的体制大网内游离出来，成为具有初步主体意识的“经济人” 、 “权利人” 。传统上的总体性社会支离破碎，以公民为主体的新型社会呼之欲出。在后者的语境中，社会 与犯罪的较量不再是你死我活的阶级斗争，没有“人民”可供依托的权力成为社会警惕和制约的对象， 纯粹地惩罚亦不再足以支撑权力合法性的自我论证，权力的运作逻辑从“严打”转向“维稳” 。我们看到， 正是在“维稳”的逻辑支配下，公共权力对于犯罪事件的反应开始把被害人一方的因素重新纳入考虑范 围。比如，东莞中院提供了两个例子：例 １，肖友香是湖北省京山县的一个农村妇女，丈夫卢顺和死于 一场群殴中。２００６ 年 １ 月，她千里迢迢赶到东莞中院，发现无望执行到丈夫的死亡赔偿金后，在法院喝 下农药，后经及时抢救脱险。东莞中院认为，肖友香这样做是为了向法院施压，性质比较恶劣，但她是 ①［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ２４０ 页。 ②［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ２５３－２５４ 页。 ③杜宇：《犯罪观的“交锋”：“刑事和解”与传统犯罪理论》，载《浙江大学学报》 （人文社会科学版）２０１０ 年第 ２ 期。 ④参见张千帆：《司法大众化是一个伪命题》，载《经济观察报》２００８ 年 ７ 月 ２６ 日。
·110·
死刑和解的“义利之辨” 刑事案件的被害人家属，值得同情。为维护稳定，防止发生恶性事件，也基于人道救助，法院从信访基 金中发给她 ３ ０００ 元救济金。例 ２，梁光湘是湖南衡阳县一个 ５０ 多岁的农民，两个女儿梁承春、梁承丽 被人放火烧伤，放火者已经判了死刑。为了得到总额 ４０ 多万的民事赔偿，他多年到中央及地方的各个 部门上访，成为令各部门头痛的“上访专业户” 。在东莞中院看来，肖友香、梁光湘的事例没有任何特殊 性，只是几百宗无法执行的刑事附带民事赔偿案件中普普通通的两个。① 从以上两个例子可以看出，纯粹面向犯罪行为人的严厉惩罚实际上并不足以消解犯罪事件对于社会 秩序的冲击。在犯罪行为人已经伏法的情况下，被害人家属利益诉求的正当性与其诉求满足程度之间的 失衡无疑构成了对社会稳定的严峻挑战。而对于这部分影响社会稳定的因素，基于权力合法性的考虑， 就只能“维稳” ，不能“严打” 。这构成了当下刑事司法领域重罪案件乃至于死刑案件和解的实用主义底色。 （三） “国家—社会”二元界分视野下的刑事和解 按照传统刑事司法理念，刑事冲突关涉到国家利益、公共利益，不允许当事人之间自由处分和协 商，只能采用公共救济的途径解决。而之所以推进刑事冲突的诉讼化解决，则主要在于国家权威的宣示 与统治力的加强。一定意义上，国家可能根本不关心刑事纠纷的解决本身，也不关心社会关系的愈合， 更不在乎被害人损伤的恢复。诉讼所要宣示的，是国家的存在，国家权威的存在。②这也意味着，传统国 家是一种“权力炫耀型”的国家，基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国 家来说极为必要。同时由于传统国家对于犯罪的日常监控能力的弱小决定了其刑事司法必须以“犯罪” 的处罚来整塑权力的威风，国家垄断了对犯罪的惩罚并且处罚非常严酷。③与此同时，国家普遍持有一 种全能主义的、积极的国家观。他们坚信：国家权力的触角可以无限延伸，无所不及而又无坚不摧，国 家具有无限的能量。国家完全有能力建立统一的刑事司法体系，并以其“沉重的手”推进法律，实现纠 纷解决的强制性变迁。 然而，在将所有刑事纠纷“公共化”的过程中，国家能力的局限性逐步暴露出来。国家的司法资源 始终极为有限，面对复杂微妙的社会关系、不断滋生的人际纠纷，要将全部刑事争端统统纳入国家的公 共司法途径来加以解决，显然极不现实。④与此同时，国家与社会转型所带来的市民社会理论的兴起， 认为存在着独立于国家的社会，并且由这个独立的自由社会决定了“国家与社会”的关系。在“国家— 社会”的二元关系中，国家不再是一个“自在”的实体，它的“存在”仅仅是服务于社会的需要：保护市 场经济、保护交易安全、保护市民社会中的个人权利等。国家权力在市民社会理论流行话语中逐步被限 制并隐退，社会更多地站到了前台，传统的国家权力占统治地位的刑事司法领域因此被市民社会的相 关价值理念不断侵蚀。⑤前述事实与观念的碰撞，在以下三个层面产生了深远影响： 其一，在刑事司法领域中， “国家—社会”理论框架的影响主要是消解法律的暴力性质，对于社会 中产生的违法或者“失范”行为，只要不是必须通过国家的法律暴力来解决，都可以由冲突双方自行协 商、社会自主处理，从而达到不扩大伤害社会关系的目的。这表现为恢复性司法的兴起以及由此推动的 轻罪和解不起诉、轻缓量刑、社区矫正等操作路径。⑥例如，２００６ 年 １２ 月 ２８ 日《最高人民检察院关于在 检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第 ２０ 条指出： “在办理刑事案件中强化化解矛盾 的工作。检察机关在办理刑事案件中，应当加强对与犯罪有关的社会矛盾、纠纷的化解和调处工作，将 矛盾化解情况和达成协议及履行情况作为考虑从宽处理的一个重要因素。 ”而 ２０１２ 年刑诉法的修改更 是将这种政策性的操作规则上升至国家正式制度层面。 其二，全能国家意象的消解⑦使得国家开始重新审视自身惩罚权力之有限性，只要某种犯罪不是特 ①参见《东莞法院：我们为什么探索“刑事和解”》，载《民主与法制时报》２００８ 年 １ 月 １０ 日。 ②参见杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》２００９ 年第 ４ 期。 ③参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》２００２ 年第 １０ 期。 ④杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》２００９ 年第 ４ 期。 ⑤陈俊敏：《法律治理化与刑事和解制度探析——基于法律社会学的视角》，载《郑州大学学报》 （哲学社会科学版）２０１０ 年第 ３ 期。 ⑥张小海：《刑事和解：公民社会的刑事治理》，载《研究生法学》２００６ 年第 ５ 期。 ⑦对社会成员拥有生杀予夺权力的国家刑事司法权力居然在附带民事赔偿上遭遇严重的“空判”危机，无疑是为全能国家意象的 破产做了一个绝妙的注脚。当然， “空判”的问题只不过是冰山的一小角。
·111·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
别有害于国家进行社会治理和社会控制，国家就会愿意适度放弃其惩罚权或者更多地考虑当事人双方 的意志以及社区关系的平衡和修复。这就带来了重罪案件乃至于死刑案件和解的可能性，并且在国家 宏观刑事司法政策层面得以明确体现，比如：１９９９ 年 １０ 月 ２７ 日最高人民法院在《全国法院维护农村 稳定刑事审判工作座谈会纪要》针对农村刑事案件的审理提出： “对故意杀人犯罪是否判处死刑，不 仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民 间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治 安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者 被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。 ”２００６ 年 １１ 月，最高人民法院第五次刑 事案件工作会议提出： “对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害人的过错引 起的案件，案发后真诚忏悔并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。 ”最高人民法院有关 领导在全国法院法官培训班上讲话指出： “民间纠纷引发的杀人、伤害案件，只要被害人谅解，原则上 一律不杀。 ”① 其三，被害人于刑事司法结构中主体地位的凸显。以公诉为主导的“国家—被告人”对抗式的刑事 诉讼构造中，主要通过对犯罪的惩罚而追求实现国家安全与秩序的抽象价值。在刑事诉讼程序推进的 各个核心环节，被害人基本上都被排除了参与决策的过程，他最多不过是一个重要的“控方证人”和附 带民事诉讼的原告而已。被害人既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响，也 难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。从而难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会。②一 旦犯罪人接受了惩罚，他就被视为承担了刑事责任。与此同时，是否对被害人予以有效赔偿，则几乎不 在考虑的范围。这样的惩罚除了满足抽象的国家秩序需求，满足被害人的基本报应情感，再也不能带来 任何现实的好处，除了实现某种“以暴制暴” 、 “以毒攻毒”的效果，并不能导致任何积极向上的恢复与 提升。犯罪人通过面向国家承担责任，逃避了面向被害人承担责任，通过承担抽象责任，逃避了现实的、 具体的责任承担。③有学者认为，这样的刑事司法模式“偷走了矛盾”④。 杜宇博士认为，国家司法体制对于被害人的冷漠，换来的必然是被害人对国家司法体制的冷漠。如 果国家诉讼体制无法满足被害人的利益诉求，无法提供对路的法律产品，他们就会选择规避诉讼自行和 解。比如，１９９６ 年 １０ 月 １７ 日的《人民法院报》报道了一则由村委会和村干部调解的“奸淫幼女案” ；１９９７ 年 ８ 月中央一台“社会经纬”栏目也报道了一件发生在山东曲村，由村党支部和村委会主持达成的“私了” 人命协议。在事后的采访中，该村党支部书记坚持认为自己没有违法，这样做既使被害人家属老有所养， 又“不给上边添麻烦” ，双方愿意， “实事求是” 。而此种私下的和解，不但缺乏正式体制的“合法性”授权， 而且在与正式司法体制的隐形竞争中，更具有削弱、消融正式体制的潜在力量。被害人以自己“无声的 抗争” ，要求重新赢得司法的关注与尊重，重新成为程序的中心。今天以“和解”为推动力量，代表着的 正是被害人的需求重新成为刑事纠纷解决的中心。赔偿的加入，势必会削弱惩罚的独尊地位，缓释人们 的报应情感。它使人们看到，在惩罚之外，法益损害之恢复也应当作为某种刑事解纷的目标来看待。⑤
三、死刑和解诸争议观念之辨析 （一）被害人家属为何有权进行和解 在我国当前涉及可能判处死刑的案件中，被害人死亡的情况非常普遍。那么，在被害人已经无法表 达自主意愿的前提下，其家属为何有权代为进行和解呢？或者说，由其家属所进行的和解以及社会规 则对此和解所作的承认是否具有正当性呢？ 我们首先回到源头来观察死者家属为何有权代行和解。在前面印第安人部落的和解例子中可以看 到，作为和解一方主体的“使者”是由两个因素决定的：其一，他是死者的法定继承人；其二，他愿意 ①孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》２０１０ 年第 １ 期。 ②参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》２００６ 年第 ５ 期。 ③参见杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》２００９ 年第 ４ 期。 ④［英］麦高伟编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社 ２００３ 年版，第 ４７３ 页。 ⑤同上注③，杜宇文。
·112·
死刑和解的“义利之辨” 并且能够实施复仇。在此前提下，社会规则面临两个选择，一是继续放任甚至鼓励复仇，另一个即是承 认和解。对于任何一个把控制内部冲突设定为可欲求的正当目标的社会而言，和解相较于复仇肯定是 更具正当性的制度安排。因此可以认为，死者家属代行和解的权利实际上是作为其复仇权利的替代。在 这个意义上，这一权利在当时的社会条件下无疑是一项不可掳夺的自然权利。 当然，社会公共权力的出现无疑已经深刻改变了前述这样一种原初状态。一旦惩罚权力已经强大 到足以震慑住大部分社会成员的复仇意愿使之不敢付诸行动，并且“国家”亦有能力对犯罪行为实施全 面的惩罚，在复仇的现实性以及合法性基础已经消亡的社会背景下，社会规则又有何必要承认作为复 仇之替代的和解呢？ 我们必须看到，无论“国家”的正式态度和立场如何，刑事和解一直以一种顽强的生命力在实践层 面或明或暗的存在着，即使它在相当长的历史时期内甚至演化成为“国家”力图取缔的“私了” 。这一现 象深刻地扎根于人类强烈而顽强的生存本能，在经济能力获得发展的条件下，人类总是本能地将这种 经济能力转化为自身生存、延续的能力。 “赔钱减刑”或者“花钱买命”在本质上都是这一逻辑的自然 延续。可以断言，人类的这一本能诉求必定会在社会生活实践中以某种特定的方式获得释放：如果国 家正式制度拒绝承认这一诉求的正当性，它就演化为更具隐蔽性的“私了” 。杜宇博士认为， “私了”这 ① 样的实践形式在与正式司法体制的隐形竞争中，更具有削弱、消融正式体制的潜在力量。 或许，正式 制度也可能会基于某些实用或功利的考虑而对这一诉求做出回应，但这种回应的形态却又是有所不同 的，阿散蒂人的例子以及诺曼征服后的英国构成了其中一种制度回应的方式——单向度面向权力的“赎 刑” ，但这种方式一方面漠视了被害人一方获得赔偿的权利，已经明显与现在的时代精神格格不入，另 一方面也极易造成权力的利益驱动，成为腐败的根源。②另一种回应形态就是本文正在讨论的包含“国 家—被害人—被告人”三方结构的刑事和解，由公共司法权力组织运作并掌握最终解释和决断的刑事 和解，一方面充分考虑双方当事人的合理诉求和自主意志，另一方面也足以充分展示“利益无涉的国家 在场” 。从历史的眼光来看，如果我们不愿意不负责任地将刑事纠纷当事人推向“私了” ，那么，在目前 可能的制度路径中，将被害人或其家属的自主意志纳入到刑事诉讼架构中来的刑事和解制度无疑是当 下历史条件下相对更具正当性的制度实践。 （二）是否有悖于平等原则 关于刑事和解另一个广泛的批判就是其有悖于平等原则，但此问题视角本身就是值得重新审视的。 我们需要明确，惩罚权力施行之合法性并不是不言自明的，它始终要面对“何以合法”的追问。在我国 当下的刑事审判中，权力酣畅淋漓地实施着惩罚的冲动，但当其转而面向被害人一方寻求损害赔偿的 诉求时却又发现自身致命的软弱和无能。此时，权力关于自身合法性的论证只能退守到“至少我平等地 实施了惩罚”这一层面。然而，正是在此层面，法律现实主义者们已经架好了篝火请君入瓮。他们慢工 细活炙烤着“法律平等”的各色说辞，认为在“司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用， 对这种作用，只有用经验分析才能加以澄清。这些外在因素（包括法官的利益状况、社会化过程、阶级 隶属关系、政治态度、人格结构以及意识形态传统、权力格局、法律体系内外的经济因素等其他诸多因 素）解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的。 ”③这样的判断无情地揭去了权力 自我论证合法性的最后一层遮羞布——它从未真正实现过“惩罚的平等性” 。 当论者以刑事和解有悖于平等原则作为批判的靶子时，实际上已经隐含了一个判断：在刑事和解 之外，惩罚权力的平等性是毋庸置疑的存在。而法律现实主义者则证伪了这一判断，此时，当刑事司法 ①杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》２００９ 年第 ４ 期。 ②阿散蒂人的例子充分地说明了这一点，死刑减赎的权限由首领们掌握，具体标准我们不得而知，我们所知道的是法院渴望金钱。 诉讼是在为增加皇家国库收入这一愿望的推动下进行的，正义就像娼妇的贞操一样可以为皇室任意出卖。拉特雷评论道：“中央政权一 旦觉察到它的功效，便开始欢迎诉讼和争执，它们成了王室筹集岁入的一种手段。官员们的这种思想与早先的法院最初所持的态度形 成了直接鲜明的对照。”无讼成了首领们痛心惋惜的事，甚至形成了新的谚语：“如果首领试图调解街头的争议，那么他不久就得饿肚 皮。”参见［美］ Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ２６１－２６３ 页。 ③［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００３ 年 版，第 ２４８ 页。
·113·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
权力重新面对刑事被害人的正当诉求时，就会发现自己实际上已经无路可退。除非它认为自身的权力 合法性是一个无需证明、不受追问的绝对存在，否则它就必须考虑以某种恰当的方式回应这一诉求。因 此，当我们不可能真的做到在所有的案件中“无差别地适用法律”时，以承认“司法场域”参与者之主体 间性为哲学基调的“和解”反而是为惩罚权力的施予提供了另一层面可能的合法性支撑。而且，和解的 达成要受制于当事人间的自主意志，这虽然会带来个案间处理的不一致性，但却也可以在相当程度上 消解人们关于法官主观任意性的疑虑。 此外，关于平等问题，一个绕不开的话题必定是“富人”与“穷人”在刑事和解中将由于经济能力的 不同而获得不平等的对待，并异化成为倾向于富人的制度安排。对此问题，我们主要是从“机会平等” 的角度加以回应的，在和解程序中，通过赔偿来获得减免刑罚的机会，对每一个犯罪人都是开放的。在 这个意义上，法律保障的是“机会意义上的平等” 。①在实践操作中，为了保证这种机会平等不至于沦为 空谈，在刑事和解的构成要素中， “金钱赔偿”这样的硬指标还必须与“真诚悔罪”及“被害人谅解”这 样的软指标结合，综合考虑，缺一不可。 这样一来，虽然穷人的赔偿能力可能无法与富人相提并论，但其“倾其所有”的真诚行为同样是可 以获得被害人谅解的。例如，２００５ 年 １１ 月 １ 日，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在 公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼，因被害人死亡，被害人一家 生活陷入了极端困难的境地。最终经过法官多次组织调解，鉴于被告人王某的家属同意先行赔偿原告 ５ 万元人民币，被告人也表示要痛改前非，法院遂对被告人王某判处死刑缓期二年执行。② ２００６ 年 ５ 月 ５ 日，李某与其两个老乡为了抢劫一辆摩托车杀害了邓某。２００７ 年 ２ 月 １ 日，负责审理本案的东莞中院刑 一庭的法官就该案刑事附带民事部分进行了调解。李某的父亲把所有的钱都拿出来（总金额也就在 ５ 万 元左右） ，惟一的目的是求得被害人家属的原谅，从而希望法官从轻判决，保住独子的性命。李某最终 亦被判处死刑缓期二年执行。③ 因此，如果法院在实践中能够妥善把握刑事和解各要素之间的微妙平衡，至少我们在理论上设想 的“机会平等”是完全有可能得到实现的，刑事和解也不至于沦为权贵阶层的金钱游戏。 （三）是否违反罪刑法定 我国《刑法》第 ３ 条规定： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定 为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”一般认为，这是我国关于罪刑法定原则的规定，有学者将这一规定概 括为所谓“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”的二元统一。④在这里，只有所谓“消极的罪刑法定” 才是我们通常在西方刑法理论语境中约定俗成所理解的罪刑法定原则，其核心价值观是基于“法无明 文规定不为罪” 的命题设定而禁止法外定罪、类推定罪，从而达到保障犯罪嫌疑人基本人权的功能目标。 如果用做此理解的 “罪刑法定” 原则来作为批判刑事和解的理论工具，无疑会闹出 “关公战秦琼” 的笑话。 因此，刑事和解“涉嫌”违反的实则是“积极的罪刑法定”这样一种极富中国特色的概念抽象，其对应的 是刑法文本中“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定。这一表述方式实际上是以“在 犯罪事实与定罪量刑之间存在着法律预设的一一对应关系”为逻辑前提的。 也就是说， “积极的罪刑法定”这样一种命题表述实际上隐含了法律形式主义的内在逻辑，后者将 司法判决的过程视为一个科学的、演绎推理的过程：待决法律案件受到先前存在的法律权威的支配， 法官根据先前存在的权威推论出当前待决案件的正确答案。在这种形式主义的视角下，只要有确定的 事实，就一定能确定应适用的法律，从而得出一个正确且唯一的判决，法官客观地判案，他的判案过程 仅仅是通过对一个明确的、连贯一致的法律规则进行演绎推理而得出正确解决方案的过程。⑤法律形式 ①杜宇：《“刑事和解”：批评意见与初步回应》，载《中国刑事法杂志》２００９ 年第 ８ 期。 ②《广东东莞尝试赔钱减刑，抢劫犯赔 ５ 万获轻判死缓》，载《北京晨报》２００７ 年 １ 月 ３１ 日。 ③陈善哲：《东莞中院：从赔钱减刑到刑事和解》，载《２１ 世纪经济报道》２００７ 年 ２ 月 ７ 日。 ④参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社 １９９７ 年版，第 ６３－６８ 页。 ⑤参见 Ｊｏｈｎ Ｈａｓｎａｓ， “Ｂａｃｋ ｔｏ ｔｈｅ Ｆｕｔｕｒｅ：Ｆｒｏｍ Ｃｒｉｔｉｃａｌ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ Ｆｏｒｗａｒｄ ｔｏ Ｌｅｇａｌ Ｒｅａｌｉｓｍ，ｏｒ Ｈｏｗ Ｎｏｔ ｔｏ Ｍｉｓｓ ｔｈｅ Ｐｏｉｎｔ ｏｆ Ｉｎｄｅｔｅｒｍｉｎａｃｙ Ａｒｇｕｍｅｎｔ”，４５ Ｄｕｋｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ（１９９５），ｐ．８７． 转引自周国兴：《法律不确定命题——一个问题史的考察》，载《环球法律评论》２０１０ 年第 ６ 期。
·114·
死刑和解的“义利之辨” 主义预设了“答案经由演绎推理而获得，答案必须正确，且唯一正确。 ”① 梁根林教授认为，所谓死刑案件的刑事和解与罪刑法定原则的纠结，一般不会涉及是否依法定罪 问题，而主要集中在是否依法量刑。②而刑事和解最直观的特征就在于“赔钱减刑” ，法官基于“被告人 真诚悔罪、积极赔偿、被害人一方谅解”等因素酌定将拟判处死刑的判决改为死刑缓期两年执行。这样 的做法实际上是在既定的犯罪事实基础上，视当事人间是否达成和解的具体情况而分别成立两个可供 选择的判决结论，这无疑已经背离了以法律形式主义 “唯一正确答案” 为底色的 “积极的罪刑法定” 原则， 从而引发关于法官自由裁量权行使之合法性的疑问。对此疑问，本文的回应如下： 在现代社会，国家合法地垄断了暴力的行使，国家用提供“公力救济”的方式来作为对刑事事件中 禁止“复仇”的替代，并以此作为权力合法性的背书。然而，在作为公力救济重要组成部分的“刑事附带 民事诉讼”的赔偿问题上，国家权力遭到了严重的失败，其无力满足被害人一方寻求救济的正当诉求， 设想满满的权力合法性之“背书”反倒沦为“法律白条” 。为了应对这种局面，存在着两种可能的路径： 其一是进一步深入强化惩罚权力的运用，对于拒绝给付赔偿的“无赖罪犯” ，坚决对之施以更加严厉的 惩罚，以此作为刺激“无赖罪犯”偿付意愿的逆向激励；其二则是合理让渡惩罚权力，为被告人设定“和 解减刑”的正向激励。在权利意识流行的当下社会，后者相较于前者，无疑会是更具合法性色彩的权力 实践。 至于这样的权力实践究竟是否违反“积极的罪刑法定”原则，我们还是回过头来看《刑法》的相关 规定吧， 《刑法》第 ４８ 条规定： “对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死 刑同时宣告缓期二年执行。 ”根据这一规定，对犯罪分子适用“死缓”的条件与适用死刑立即执行的条件 一样，都必须是“罪行极其严重” ，因而依法“应当判处死刑” ，之所以判处“死缓” ，是因为根据其所犯 罪行的具体性质、情节、后果、社会危害程度以及行为人的主观恶性、悔罪表现，特别是“坚持少杀”的 刑事政策等因素，认为还“不是必须立即执行死刑” 。因此，即便是极力主张证伪死刑和解的梁根林教 授也承认，如果依法罪该处死的犯罪分子在犯罪后真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失，确实 获得了被害人方的谅解与宽恕，根据《刑法》第 ４８ 条的规定，原本就可能存在酌情从轻判处死缓的法律 空间。②讨论至此，唯一悬而未决的便只剩下如何让死刑和解的操作标准更为具体化、明晰化的问题了。 （四）是否削弱犯罪预防 有学者提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨 化” ，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。③这一判断无疑是符合社会一 般公众对于刑罚的功能化理解的，惩罚越是严厉，就越能震慑罪犯。从我国的情况来看，２０ 世纪 ７０ 年 代末以来，我国社会发生的广泛而深刻的经济和社会变革，带来经济繁荣和个性解放的同时，也造成犯 罪态势表现出强劲的增长压力。而国家在刑事政策上确立的核心思想即是：借助于严厉的制裁，即使 不能减少犯罪，至少也能遏制犯罪增长的势头。表现在刑法立法上，通过大幅增加犯罪种类、大幅提升 刑罚幅度，表现出超常的惩罚期待以及严厉的报应弹压取向。具体表现为：１９７９ 年我国刑法分则有 １２９ 个罪名，经过 １９９７ 年大修改，罪名增加到了 ４１３ 个，并且仍有继续扩张的趋势。实际上，只要安全、财 经、交通等领域中，任何一种社会利益需要支持，刑法都被看作是一件廉价的、几乎随时可以投入使用 的全能武器，要么是创设新的制裁规范；要么是提高刑罚幅度或者扩大刑罚范围。④ 这样一种功能导向的，无节制提高惩罚力度的重刑主义，必然会造成死刑适用的膨胀甚至泛滥。尽 管《刑法修正案八》废除了 １３ 种死刑罪名，但我国刑法分则仍余有 ５５ 种死刑罪名。死刑的大量适用也 带来了潜在的人权危机，成为西方国家批评我国人权状况的一个由头。在多元因素的作用下（潜在的错 案可能；对生命的敬畏，实际上刑事法官也不是冷冰冰的杀人机器；宽严相济的刑事司法政策；为了 解决附带民事诉讼赔偿问题等等） ，死刑和解成为一种极具实用主义色彩的实践形态。那么，这种做法 是否会导致严重削弱犯罪预防呢？本文有以下几点考虑： ①［美］卡尔 · 卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社 ２００２ 年版，第 ２５４ 页。 ②参见梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》２０１０ 年第 ４ 期。 ③参见［德］伯恩特 · 许乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎译，载《中国刑事法杂志》２００１ 年第 ２ 期。 ④参见樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，载《法学研究》２０１１ 年第 ３ 期。
·115·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
其一，死刑和解一般是将死刑的判处方式由立即执行改为缓期两年执行（以下简称死缓） 。这实际 上仍然是非常严厉的惩罚， 《刑法修正案八》更是严格限制对判处死缓的累犯以及 ８ 种暴力犯罪的罪犯 的减刑，延长其实际服刑期。被判处死缓的这类罪犯的减刑原来没有限制；现在改为：因累犯及因 ８ 种 暴力犯罪而被判死缓的罪犯减刑一次后，限制对其再次减刑。原来规定，死缓考验期满后，如果确有重 大立功表现，减为有期徒刑的幅度在 １５ 年以上 ２０ 年以下；现在提高并限定为：只能减为 ２５ 年有期徒 刑。这部分罪犯减刑后实际执行的刑期也被提高了很多：减为无期徒刑的，实际执行不能少于 ２５ 年， 减为 ２５ 年有期徒刑的，实际执行不能少于 ２０ 年。①如果按照“不杀不足以平民愤”的报应主义思维，说 这样的惩罚不够严厉倒也是可以理解的。但刑事和解的要件之一就是取得被害人一方的谅解，这已经 在相当程度上消解了刑法的报应功能，所以在刑事和解的前提下用“报应主义的杀人”来惩罚已然发生 的罪行是行不通的。如果说，只有“报应主义的杀人”才足以震慑未来潜在的犯罪，那么这里面就又隐 藏着震慑理论的悖论：支持“严杀”的理由在于，如果没有对死刑的恐惧，犯罪分子就会更加肆无忌惮 地放纵其行为的恶性。但死刑的吊诡之处在于，如果犯罪分子已经犯下杀头之罪，那么死刑也就不足为 惧了，横竖是死，何不多拉几个垫背的？ 其二，即便是震慑理论的第一个理由能够成立，即如果没有对死刑的恐惧，犯罪分子就会更加放纵 其行为的恶性。死刑和解也并未在本质上削弱此种震慑逻辑。因为死刑和解的重要前提之一是被告人 要取得被害人一方的谅解，无此谅解即无死刑和解，被告人仍然难逃人头落地之厄运。犯罪分子在实施 犯罪行为之际又如何可以确信其一定能够取得被害人一方的谅解并藉此逃避死刑的制裁呢？ 其三，重刑主义未必是预防犯罪的良方。根据《中国法律年鉴》公布的数据，１９８５ 年法院判刑的人 数是 ２７．７ 万人，１９９５ 年达到了 ５４．５ 万人，增长了 ９７％；２００８ 年法院判刑人数是 １００．８ 万，比 １９８５ 年增 长了 ２６４％。樊文博士通过对相关年度的《中国法律年鉴》上的数据进行统计分析，发现无论立法上刑 罚规定多么严厉，司法上刑罚适用的力度多么强大，特别严重犯罪的数量仍在大幅增长。观察 １９８８— ２００７ 年公安机关对杀人、伤害、抢劫和强奸四类暴力案件立案数据的变化，就能发现暴力犯罪在大幅 增长。观察最高人民检察院和最高人民法院 １９８３—２００７ 年五个司法年度分别批捕、起诉和审结的爆炸、 故意杀人、强奸、抢劫、绑架、故意重伤等严重暴力犯罪和黑社会组织性质犯罪，同样可以发现在惩罚 主义的犯罪控制中，犯罪的总体罪行程度并没有趋轻，反而在不断加重。尤其是 １９９８—２００７ 年间，从批 捕和起诉的数据来看，表现在规模上的罪行严重程度翻了一番。①面对这种局面，作为可能的应对策略 之一，是在重刑主义的窄路上一条道走到黑，继续不断加重惩罚的力度和幅度，在社会上遍撒仇恨的火 种，直到死刑成为最后唯一的刑种。这样做的效果姑且不论（实际上已经被证明是失败的） ，我国在基 本普世价值的舆论阵地上无疑又失了分。 其四，如果能够跳出重刑主义的思维定势，以惩罚策略的调整来达到行为控制的目的，或许才是解 决问题的正确方向。曾几何时，以酷刑作为前奏的公开处决被视为是西方君主制国家维系统治、震慑犯 罪的有效工具。但是，当民众聚集在断头台周围时，他们不仅为了目睹犯人的痛苦和激起刽子手的热 血，而且为了听到一个已经一无所有的人咒骂法官、法律、政府和宗教。这些处决仪式本来只应显示君 主的震慑力量，但却有一个狂欢节的侧面：法律被颠覆，权威受到嘲弄，罪犯变成英雄，荣辱颠倒……② 就权力方面而言，公开处决暴露了它的专横、暴虐、报复心以及“用惩罚取乐的残忍” ，因此它在颠覆权 力……因为它为国王暴力与民众暴力之间的较量提供了一个舞台，所以它是具有危险性的。君主权力 在这种残暴竞赛中似乎没有看到一种挑战，这种挑战是它本身发出的，总有一天得由它自己来应付。它 似乎已经习惯于“看着鲜血流淌” ，而民众很快就学会“血债只能用血来还” 。在这些成为许多相反力量 的介入对象的仪式中，人们可以看到武装司法的淫威与受威胁的民众的愤怒是相互交织的。③司法集软 弱和暴虐于一身，既耀武扬威又漏洞百出。显在的震慑与潜在的颠覆使得君主的统治不断地在自我维 系之间走向自我毁灭。这一切，都直接、间接地促进了权力的自省。福柯认为，通观 １８ 世纪，我们都会 发现有一种关于惩罚权力运作的新策略，其首要目标是：使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则 ①参见樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，载《法学研究》２０１１ 年第 ３ 期。 ②［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 ６５－６６ 页。 ③［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 ８１－８２ 页。
·116·
死刑和解的“义利之辨” 的功能，与社会同步发展；不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些；或许应减轻惩罚的严酷性， 但目的在于使惩罚更具普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身。① 在这个惩罚策略的调整过程中，死刑成为一个突出的点，贝卡利亚（Ｂｅｃｃａｒｉａ）建议以终身苦役来取 代死刑判决。因为从犯罪预防的角度来说，对看到这些苦役犯或想象他们的情况的人来说，他们身受的 痛苦被浓缩为一个观念。苦役的所有时刻都化为一个比死刑观念更可怕的表象。对于受惩罚的人，这是 最小的惩罚，而对于想象这种惩罚的人，这是最大的惩罚。在定罪量刑时，人们应该在各种刑罚中选择 那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段。惩罚的权力不再运用 于肉体，而是运用于精神或灵魂。最坚固的帝国的不可动摇的基础就建立在大脑的软纤维组织上。② 在贝卡利亚看来，刑期长到令人“绝望”的监禁刑在震慑效果上未必就一定比死刑逊色，甚至可能 更有效。贝卡利亚的一般原则被当作托斯坎尼法典和约瑟夫二世为奥地利颁布的法典的基础。这两部 法典都使监禁几乎成为统一的刑罚：对图谋弑君、伪造钱币罪和抢劫杀人罪至少处以 ３０ 年监禁，对故 意杀人罪和武装抢劫罪处以 １５ 年监禁等等。③“刑罚应有章可循，依罪量刑，死刑只应用于杀人犯，违反 人道的酷刑应予废除。 ”这是 １７８９ 年法国掌玺大臣对关于酷刑和处决的请愿书中的普遍立场的概括。④ 反观我国多达 ５５ 种的死刑罪名，难道我们相较于封建君主专制国家的制度优越性仅仅在于我们的刑罚 更严厉吗？
四、惩罚与和解：如何关乎正义？ 死刑和解除了存在前文试图加以澄清的在技术操作层面的观念障碍外，在文化观念上也仍存在关 乎正义的种种隐忧，这主要是由两方面的因素组成：其一，是关于和解平等性的担忧，金钱因素的介入 使得普通民众始终担心其是否会异化成为偏向于特权阶层的制度安排；其二，传统“正其义不谋其利” 的义利观与“以利换义”的“花钱买命”构成尖锐抵触。比如，在药家鑫案中，被害人家属在一开始就曾 表态： “拒绝接受药家鑫父母任何以期获得从轻处罚药家鑫的赔偿。 ”那么，究竟应如何理解死刑和解 耐人寻味的正义面相？下文拟从社会各文明形态对犯罪事件的文化反应模式中尝试解读刑事和解背后 隐藏的正义密码。 （一）复仇与私人和解 “复仇”是社会文明对犯罪事件的反应机制中塑造的第一种正义形态。在弱肉强食的丛林规则盛行 的初民社会中，在一切人反对一切人的残酷战场上，社会个体间强弱态势的转化是瞬息万变的。不存在 绝对永恒的强者，此时此地之强者，转瞬间在彼时彼地就成为了弱者。因此，如何为“弱者”提供最低 限度的生存保障，是当时社会文明面对的重大挑战。而“血族复仇”的文化机制使得再弱小的个体也因 为有家族武力的潜在支持而获得了一定的筹码来震慑来自外部的威胁，这在一定程度上保证了社会个 体之间行为模式的微妙平衡，任何个体都不敢轻率地对他人任意使用武力。 但是，一旦震慑失效，复仇就势在必行，来回往复的家族仇杀对任何一个社会而言都是不堪承受的 沉重负担。和解机制无疑是在震慑机制失效之后，社会文明仍未放弃控制内部冲突的一种补充方案。对 于被害人一方来说，放弃一味打捞由“既往伤害”构成的沉没成本，用和解的方式寻求面向未来的有效 救济，同样也是讨得“说法”或“正义”的恰当途径。当然，在此背后，同样总是有一支矛作为后盾。不过， 在金钱因素支配下的和解却也容易使被害人一方蒙上“逐利”的色彩，进而遭到社会公众的诟病。在这 里，社会文化观念的感性（支持复仇）和理性（支持和解）发生了摇摆和对立，而后果却是致命的。在菲 律宾吕宋岛北部崎岖的山区深处从事灌溉耕锄的伊富高人社会中发生的例子就值得我们深思。 在伊富高人社会中，情节严重的通奸称为“豪威基特” （ｈｏｗｋｉｔ） ，社会对通奸行为的受害者已经形 成了一套成熟的赔偿机制。但是，如果丈夫对其妻子的通奸行为正撞个现行，其该如何行事却成为这个 社会自相矛盾之处。按照常规的处置模式，丈夫仍应该尝试去收取“豪威基特”的赔偿金。但社会普遍 ①参见［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 ９１ 页。 ②参见［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 １０５－１１３ 页。 ③参见［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 １３２ 页。 ④［法］米歇尔 · 福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活 · 读书 · 新知三联书店 ２００７ 年版，第 ８１ 页。
·117·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
的文化观念却又认为，面对这种情况而不愤然杀死奸夫淫妇的人，必定是一个爱财而不自爱的人。因 此，一个自尊的男人应该即刻手刃通奸者（这是否构成另一版本的“正其义不谋其利” ） 。巴顿曾提到他 耳闻目睹的几则案例，都是说一对情人被愤怒的丈夫用矛刺死。报告称死者的家属不认为这种杀戮是 正当的，并意图复仇。①而复仇一旦发生，就会引发无休止的世仇，成为一代又一代人的社会负担，最 后只能依靠政治联姻才有可能终结往复杀戮的恶性循环。② 这个例子充分说明，在刑事和解领域发生的药家鑫案式“义利之辨” ，只看到了微观事件中浮现的 “小义小利” ，却并没有看到个体逐利行为背后隐藏的社会整体的“大义大利” 。在社会发展过程中逐渐 明确定位的社会目标仍会受到具有思维惯性的“传统”文化观念的干扰，如果不能正确地排除这种干扰， 社会就需要付出更大的代价来实现其既定目标。 （二）公共惩罚与刑事和解 “国家”出场之后，基于法院、警察、监狱、军队等国家暴力机器的产生和运作，单论“社会控制”这 一目标达成而言，纯粹的惩罚相较于暧昧的刑事和解似乎才是更具有效性的制度方案。基于炫耀权力 （有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国家来说极为必要，同时由于传统国家对于犯罪的 日常监控能力的弱小决定了其刑事司法必须以“犯罪”的处罚来整塑权力的威风，国家垄断了对犯罪的 惩罚并且处罚非常严酷。③与此同时，国家在意识形态上极力宣扬国家在惩罚实施领域的垄断地位，并 通过 “公了” 与 “私了” 之界分以及对后者的严厉禁止塑造了一种体现国家惩罚主义的正义形态。在这里， 个体的选择意愿相较于国家的权力意志而言是无足轻重的，更不足以成为“正义”的筹码。 正是这样的意识形态背景使得在我国目前的刑事司法实践中，即便是在刑事和解的现实必要性已 经获得充分论证的前提下，仅仅由于其染指了国家惩罚权力的传统禁区，就仍然要承受“不正义”的指 责。值得注意的是，根据十一届全国人大五次会议 ２０１２ 年 ３ 月 １４ 日表决通过关于修改刑事诉讼法的决 定以及根据该决定加以修改的新刑诉法，我们已经可以在一定条件下承认部分轻罪案件和解的合法性 了，而以命案和解为代表的重罪案件和解仍得不到国家正式制度的承认。④那么，在当前国家权力实践 已经发生从“严打”到“维稳”的微妙转向以及经济体制改革所带来的社会转型的大背景下，一旦国家 在惩罚实施领域的垄断地位被打破，我们就可以继续考虑在以死刑案件为典型代表的重罪案件，此时， “纯粹的惩罚”与“刑事和解”究竟何者才是更具未来潜力的正义形态？ 我们假设一个具备一般理性的公民群体即将被“代入”一场审判的若干角色中：法官、被害人一方、 死刑犯及旁观者。但他们并不知晓其将要“代入”何种角色，但一旦“代入”他们就要真切地承受角色命 运。在“代入”之前，他们还需要为这场审判选择符合正义要求的规则，他们面临两个选项：其一，在 事实成立的情况下实施纯粹的惩罚；其二，允许建立在自愿平等基础上的刑事和解。 我们的理性公民究竟会作何选择，本文不敢越俎代庖，妄下结论，只有留待公民们自决吧。但笔者 却还想在这里唠叨一起从一位刑事法官那里获知的案件，这起案件内在的张力对笔者的“正义观”触动 颇大，因此写在这里供读者诸君权衡思量：一位年轻的女孩被某政府官员包为“二奶” ，由于种种原因， 当这段关系维系了一段时间后，官员希望了断之。而不甘心的女孩则以向公众及纪检机关披露这段关 系相威胁。官员为绝后患，杀害了这个女孩并碎尸。案件破获后，被告人家属欲以 ５０ 万与女孩的寡母达 成和解，其母亦同意和解。公诉人员则规劝其母三思，并将提取的尸块照片给其母看。其母看后当场昏 厥，但醒来之后，虽然有所犹豫却仍表示可接受和解，因其在农村生活，无固定收入，需要这笔钱款做 ①参见［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 １３１ 页。 ②参见［美］Ｅ．Ａ． 霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 １３４ 页。 ③参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》２００２ 年第 １０ 期。 ④新刑诉法第 ２７７ 条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解， 被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期 徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意 犯罪的，不适用本章规定的程序。第 ２７９ 条：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院 可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人 从宽处罚。
·118·
死刑和解的“义利之辨” 养老送终之用。但由于该案本身产生的恶劣影响，虽然当事人双方能够达成和解，但法院在各种压力之 下最终不肯承认和解具有“赔钱减刑”的效果。最后，官员获判死刑，赔偿也就不了了之。 在这个案件中，被告人的求生欲望与被害人一方无奈的生存逻辑共同促成了和解的可能性。①当不 能为像后者这样的生活群体提供基本生活保障的国家面对社会个体如此近乎绝望生存逻辑时，所有诸 如“公共、正义、平等”等等的宏大说词都苍白无力，都虚伪不堪。对于在权力之刃的阉割下已经徘徊 在主体性沦丧之边缘的所谓“法律人”而言，我们值得赌上所有残存的尊严来证明自己至少还能有一点 人文关怀。 （三）宽恕的正义 如果说对刑事犯罪不容转圜的严厉打击代表了一种“以眼还眼、以牙还牙”的报应正义，那么，刑 事和解则代表了另一向度上关于人类自身存在意义与生命体验的哲学思考，以及以宽恕为文化基础的 正义哲学。比如，黑格尔认为，和解是生命重新发现的过程： “因为对立是重新统一的可能性，在痛苦 中感受到生命的对立愈大，则重新获得生命的统一也愈大，即因为甚至敌对的力量也被感受到为生命， 所以同命运的和解就成为可能。因此这种和解既不是同一种异己力量的破坏和压迫相和解，也不是将 对自己的意识与盼望别人对自己有不同的看法的矛盾加以和解，更不是按照法律罪有应得与对法律认 真执法之间的矛盾或者人作为概念与人作为现实的矛盾的和解。这种生命的感觉，在生命重新发现自 己，就是爱，在爱中命运得到了和解。 ”②南非大主教图图在《没有宽恕就没有未来》一书中写道： “我们 都知道，请求宽恕并非易事，宽恕他人也同样不容易，但我们也知道，如果不能宽恕他人，就没有前途” ； “真正的正义不是惩罚，而是恢复，不一定是恢复原来面目，而是恢复本应该具有的状态……我们要成 为全面、健康和快乐的人，就要学会宽容” ； “宽恕的行为等于宣布，我们对未来的关系充满信心，对犯 错误的人改过自新，不再重蹈覆辙，充满信心。 ”③ 通过以下两则事例，我们或许能够更加直观地感受到何谓与命运和解的宽恕文化： 例 １：２０００ 年 ４ 月 １ 日深夜，来自江苏北部沭阳县的 ４ 个失业青年潜入南京一栋别墅行窃，被发现后， 他们持刀杀害了屋主德国人普方及其妻子、儿子和女儿。案发后，４ 名 １８－２１ 岁的凶手随即被捕。普方先 生的母亲从德国赶到南京，老人写信给地方法院，表示不希望判 ４ 个年轻人死刑： “德国没有死刑，我们 会觉得，他们的死不能改变现实。 ”同年 １１ 月，在南京居住的一些德国人及其他外国侨民设立了纪念普 方一家的协会，自此致力于改变江苏贫困地区儿童的生活状况。协会用募集到的捐款为苏北贫困家庭的 孩子支付学费。其原因在于庭审中的一个细节给创始者们触动很深：那 ４ 个来自苏北农村的年轻人都没 有受过良好的教育，也没有正式的工作。他们认为， “如果你自己有个比较好的教育背景，就有了自己的 未来和机会” ； “有机会的话，人就不会想去做坏事，他会做好事，这对自己、对别人都有好处。 ” 例 ２：２００７ 年，韩籍青年赵承熙枪杀 ２７ 名同学和 ５ 名教师后饮弹自尽。弗吉尼亚理工大学的师生 为包括赵承熙在内的所有罹难人员安放了悼念碑，在悼念石上有人这样说： “今后如果看到像你一样的 孩子，我会对他伸出双手，给予他勇气和力量，把他的人生变得更好。我希望你的家人能克服你的作为 带给她们的痛苦。希望你对其他那么多人的生活业已造成的破坏能尽快复原，而这类事也不再重演。希 望许多人心中对你的怨恨化为宽恕。 ” 反观我们的社会文化，无论是官方意识形态还是民间舆论氛围似乎都蔓延着一种“绝不宽恕”的戾 气。比如，２００４ 年，云南大学学生马加爵因为生活琐事的积怨而杀害 ４ 名同寝室同学，后被执行死刑。 ①当然，通常的观点认为，无需通过刑事和解，被害人通过附带民事诉讼的方式也应该可以获得赔偿。尤其是，当个案当事人拥有 较为丰厚的个人财产或家庭共有财产时。但在涉及死刑的刑事案件中，更多的情况是加害人一方个人财产有限（如孙伟铭案、药家鑫 案，还有东莞中院等调查统计都反映出这种趋势），而被害人一方却通常是因为各种现实原因有获得赔偿的强烈需求（本文在此处例举 本案实际上是想侧重于说明这一点） 。另外，这类案件常常受到更隐秘的潜规则支配，比如，药家鑫案中，受害人家属只能根据法院判决 获赔人民币共计 ４５４９８．５ 元。西安中院在判决中法院在核算赔偿依据时居然将最重要的死亡赔偿金排除在外。法院的理由是：“死亡赔 偿金……不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。”由此可见，在我国的司法实践中，受害人能否取得应有的赔偿，往往并不 取决于“纸面上的法”是如何规定的，而在于现实的博弈是如何发生的。 ②［德］黑格尔：《黑格尔早期神学著作》，贺麟译，商务印书馆 １９８８ 年版，第 ３２８－３２９ 页。 ③［南非］德斯蒙德 · 图图： 《没有宽恕就没有未来》 ，江红译、阎克文校，上海文艺出版社 ２００２ 年版，第 １１４、１１７－１１８、２０５ 页。
·119·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
有媒体如此报道： 《马加爵被执行死刑云大学生喝酒唱歌以示庆祝》①而缺乏宽恕文化底蕴的刑事和解 在我国的实践形态也只能以某种利益机制作为不得已而为之的原始驱动力，甚至有演化成为“绝不宽 恕，除非有什么好处”的极端功利主义倾向，有研究表明， “７０％ 的刑事和解案件因为无法就经济赔偿 达成一致意见或加害人无力赔偿而导致刑事和解的失败”②。正是这一功利因素使得刑事和解在法律与 道德层面均遭受严厉的合法性拷问。因此，只有当救赎生命、与命运和解的宽恕成为死刑和解的核心文 化支撑，我们的正义哲学才有可能由“报应的正义”转向“宽恕的正义”！③
五、结语 私人复仇与公共惩罚都代表了一种朴素直观的报应正义，但无论在何种社会文明阶段，这都不是 也不应成为“独此”的正义符号。死刑和解是一个由多元复杂的运作逻辑支撑起来的命题系统，这其中 既有生存的逻辑，也有宽恕的逻辑；既有惩罚犯罪的逻辑，也有救赎生命的逻辑；既有权力有限性的 自省，也有对个体选择的尊重……既关乎正义，也关乎人性。 刑事纠纷解决的“国家在场”虽然能够克服私人复仇的无序和混乱，为刑事纠纷提供一个“终极” 的解决方案。但却也极易滋生权力的自负，它自以为凭借着对正义符号垄断性的生产和供给，就能够轻 松维系万古不易的江山基业。如果一个体制内的正义符号已经匮乏至此，一方面它贪腐横行，官商勾结 与民争利，司法日益沦为既得利益集团明火执仗的利益分配工具（强制拆迁可谓是此种丑陋问题现象 的“集大成者” ） ；另一方面它却必须要靠着“窃钩者诛”的严刑峻法来装点“权力合法性”的门面，这怎 能不叫今人重新感慨先人们的古老箴言：民不畏死，奈何以死惧之！
Debate over Justice and Benefit in Death Penalty Reconciliation Chen Hongjie Abstract: Ｒｅｖｅｎｇｅ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｖａｔｅ ａｎｄ ｐｕｂｌｉｃ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ ｂｏｔｈ ｒｅｐｒｅｓｅｎｔ ａ ｓｉｍｐｌｅ ｖｉｓｕａｌ ｒｅｃｏｍｐｅｎｓｅ ｊｕｓｔｉｃｅ， Ｂｕｔ ｎｏ ｍａｔｔｅｒ ｉｎ ｗｈａｔ ｋｉｎｄｓ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ ｓｔａｇｅ，ｔｈｉｓ ｉｓ ｎｏｔ，ａｎｄ ｓｈｏｕｌｄ ｎｏｔ ｂｅ“ｏｎｌｙ ｔｈｉｓ”ｓｙｍｂｏｌ ｏｆ ｊｕｓｔｉｃｅ． Ｔｈｅ ｄｅａｔｈ ｐｅｎａｌｔｙ ｒｅｃｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎ ｉｓ ｐｒｏｐｏｓｉｔｉｏｎ ｓｕｐｐｏｒｔｅｄ ｂｙ ｍｕｌｔｉｐｌｅ ｏｐｅｒａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｍｐｌｅｘ ｌｏｇｉｃ，ｗｈｉｃｈ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｓｕｒｖｉｖａｌ，ａｎｄ ａｌｓｏ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｆｏｒｇｉｖｅｎｅｓｓ． Ｗｈｉｃｈ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｐｅｎａｌｔｙ， ａｎｄ ａｌｓｏ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｒｅｄｅｅｍｌｉｆｅ． Ｗｈｉｃｈ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｂｅｉｎｇ ａｗａｒｅ ｏｆ ｐｏｗｅｒ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ，ａｎｄ ａｌｓｏ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｒｅｓｐｅｃｔｉｎｇ ｔｏ ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ ｃｈｏｉｃｅ． Ｉｔ’ｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｂｏｕｔ ｊｕｓｔｉｃｅ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ａｂｏｕｔ ｈｕｍａｎ ｎａｔｕｒｅ． Keywords: Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎ；Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ；Ａｂｓｏｌｕｔｅ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ Ｌｅｇａｌｌｙ Ｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ； Ｔｅｍｐｅｒ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｏｌｉｃｙ ｗｉｔｈ Ｍｅｒｃｙ；Ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ Ｓｅｖｅｒｅ Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ （责任编辑：钱叶六）
①李倩、邹峥：《马加爵被执行死刑云大学生喝酒唱歌以示庆祝》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｃｈｉｎａ．ｃｏｍ／ｚｈ＿ｃｎ／ｄｏｍｅｓｔｉｃ／９４５／２００４０６１８／１１７３７０６９． ｈｔｍｌ（新华网），访问时间：２０１３－５－４。 ②宋英辉：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社 ２０１０ 年版，第 １６－１７ 页。 ③关于宽恕文化这一部分的写作，受到我的学生李王超所撰写的硕士学位论文《论历史文化语境中的刑事和解》中材料、观点的启 发颇多，在此特别予以致谢！
·120·
新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思 宋 远 升 ＊ 内容摘要：视听资料是通过图像、声音载体记载的信息来反映案件事实的证据种类。视听资料的鉴定意 见不仅是通过技术确证案件过程的事实问题，也牵涉到价值问题。其中既体现公权与私权的权衡，也反映了 国家保护的侧重点的不同。通过勾勒视听资料司法鉴定证据合法性的漂移、真实可靠性的冲突以及科学性的 两难推理，从而在冲突中发现问题的关键症结，并围绕可采性为中心进行建构。 关键词：视听资料；司法鉴定意见；采信规则 中图分类号：Ｄ９２５．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-０１２１-０８
视听资料的司法鉴定是对视听资料所反映的情况进行确认的技术鉴定行为。虽然视听资料司法鉴 定能够确认视听资料是否真实和完整，并可以通过同一性认定作为案件侦查和裁判的索引，然而，其仍 然蕴含着诸多的冲突和纠结。其中既有价值衡量方面原因，体现于国家对公权与私权的价值保护侧重 不同；也表征于事实方面，即其真实性存在着诸多疑虑；更在其科学性方面存在着科学证据的两难推 理——法官作为事实裁判者，既能借助视听资料司法鉴定证据作为裁判的有力辅助工具，同时也会深 陷于盲从科技的漩涡，从而有丧失主导裁判权之虞，成为科学证据的附庸。
一、新刑事诉讼法视听资料范围的学术争议与立法必要性分析 回溯我国视听资料的立法源头，可以发现在 １９７９ 年《刑事诉讼法》中视听资料并不是独立的证据 种类。而 １９８２ 年《民事诉讼法》则开视听资料作为独立证据种类的先河，将录音、录像等新型证据材料 归为视听资料，从而改变了其无从归属的境地。１９８９ 年的《行政诉讼法》 、１９９１ 年《民事诉讼法》 、１９９６ 年的《刑事诉讼法》也将视听资料独立的证据地位进一步予以肯定。至此，三大诉讼法一致将视听资料 的法律地位通过立法形式正式确立。可以看出，视听资料包括录音资料、录像资料以及其他音像证据 等，这并无异议。但是，对于电子证据是否属于视听资料，则争议较为激烈。对此，有学者主张，电子证 据属于视听资料，理由包括： （１）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显 示为“可读形式”因而也是“可视的” ； （２）视听资料与电子数据在存在形式上有相似之处，都是以电磁 或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上； （３）存储的视听资料及电子数据均需借助一定的 工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知； （４）两者的正本与复制本均没有区别。① 反对的理由主要包括：第一，视听资料是可视的或可听的资料。但其是“听声音” 、 “视图像” ，而不 是单纯的“视文字” 。如果说电子证据因可显示为“可读的形式” （Ｒｅａｄａｂｌｅ Ｆｏｒｍ） ，是可视的，因而可归 ＊ 华东政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。 ①参见孙铁军：《计算机与法律》，法律出版社 １９９８ 年版，第 ３６ 页。
·121·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
入视听资料的范畴，那么文字、鉴定结论、勘验笔录等证据显然也是“可读的” ，相应也是“可视的” ，是 ① 否也属于视听资料呢？显然此观点值得商榷。 第二，从证据的角度来看，将电子证据视为视听资料不 利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。因为我国《民事诉讼法》第 ６９ 条规定，人民法院对于视听 资料，理应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是，如 果某一案件只有电子证据但因其被视为视听资料，即使经辨别为真实可靠，也会因该案无其他证据结 合使用，而不能作为认定事实的根据，因而这类案件将无法解决。② 有学者认为，无论是支持电子证据系视听资料的观点，还是反对电子证据系视听资料的观点，均存 在片面与不足之处。依照前者，在电子商务活动中当事人通过 Ｅ－ｍａｉｌ、ＥＤＩ 方式而签订的电子合同竟属于 以连续的声像来发挥证明作用的视听资料，而这显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第 ６９ 条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍” ，显然过于轻率。② 亦有学者认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽 未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的 具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是 特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事 证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资 料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。③ 我们认为，应当将电子证据从视听资料的范畴中剥离出来，原因在于：第一，电子证据发展日新月 异，其内涵与外延随着科学技术的发展，在复杂性、多样性以及存在形式方面早已超出视听资料以声 音、图像为基本特征的范畴，唯有将电子证据单独予以归类，才能精确认识其内涵与外延，也可以更好 地对视听资料进行立法定位以及司法适用。第二，诚然，在我国虽然传统观点将电子证据归属为视听 资料，譬如，１９９６ 年 １２ 月 ３１ 日最高人民检察院发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第 ３ 条第 １ 款就是如此，即视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯 罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内 存信息资料等。在《中国大百科全书》 （法学卷）中，也将视听资料定义为：可据以听到声音的，看到图 像的录音、录像，以及电子计算机储存的数据和资料。我国三大诉讼法教材传统上也普遍将电子计算机 数据材料视为视听资料。④然而，这是特定历史条件下的产物，只是基于电子证据的复杂性以及当时现 实需要而采取的临时性措施，虽具有一定的积极意义，即暂时解决了电子证据的法律地位、身份不明的 状态，然而，等到相关的社会背景以及立法条件成熟以后，将电子证据从视听资料中分立出来，自立门 户，也是符合立法的精神和意旨的。这也与立法不断精密化有着密切的关系，避免了视听资料粗放型立 法的弊端，防止视听资料成为一种“口袋式证据种类” 。第三，将电子证据从视听资料中分立出来，也是 对电子数据实质性构成要件认识不断深化的结果。国内部分学者建议将磁盘数据归入视听资料，认为 从最终的作用形式上说，磁盘数据与视听资料没有本质的差别。但是，计算机磁盘数据以及各种命令记 录往往只是虚拟空间的传输信号，需要借助于一定的软件才能同物理设备发生联系，除能客观记录外 部状态之外，更能反映记录人本身的态度与目的。因此，将计算机数据纳入任何一种证据种类都难以在 逻辑上具有周延性。在计算机网络犯罪环境中运行的数字流，还具有替代实物货币及实行网上收支等 特殊的功能、提供公共密钥和私人密钥的加密功能，并且承担大量无纸化的交易与认证，其特殊的运用 环境、存在方式与社会功能说明，数字证据必然具有明显区别于其他证据方法的特殊性。因此，简单地 ①参见李学军：《电子数据与证据》，载何家弘主编：《证据学论坛》 （第 ２ 卷），中国检察出版社 ２００１ 年版，第 ４４５ 页。 ②参见刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》２００２ 年第 ４ 期。 ③参见常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》２００４ 年第 ３ 期。 ④譬如：在民事诉讼法中，视听资料就是利用录音或录像磁带反映出的图像和音响，或以电子计算机储存的资料来证明事实的证 据。参见柴发邦主编：《民事诉讼法》，法律出版社 １９８７ 年版，第 ２０８ 页。视听资料就是利用录像或录像磁带反映的形象或音响，或以电 子计算机储存的资料来证明一定事实的证据。参见胡建淼著：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社 １９９０ 年版，第 １３５ 页。视听资料指以 录音、录像、电子计算机以及其他科技设备所储存的信息资料，证明案件事实情况的一种证据。参见程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教 程》中国人民大学出版社 １９９７ 年版，第 ３５６ 页。当然，近几年也有诸多学者主张将电子证据从视听资料中独立出去，这也是一种不容忽 视的趋势。
·122·
新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思 按照现有的证据分类原则将其归纳于其中的一种，并不利于进一步发现其内在的证据价值。①最后，这 也是正确构建相关证据规则，理顺证据体系的需要。电子数据作为新型证据类型，具有特定的形式及运 作方式。如果将电子数据作为视听资料的一种存在形式，那么，将不得不针对两者进行规则的制定，从 而导致视听资料这一证据方法的证据规则的不相统一，在证据法体系内难以实现和谐有致。②因此，将 电子证据独立出视听资料，成为一种新型的证据种类，不仅是其自身法律地位确立、规则体系构建的需 要，也是清晰界定视听资料内涵、外延，构建证据规则、适应诉讼现实的需要。易言之，视听资料作为 我国法定的证据种类，只是包括录音资料、录像资料以及其他音像证据，而不应当涵盖电子证据。
二、法庭审查视听资料合法性的标准评析 确定视听资料范围是以积极的方式明确哪些属于视听资料，可以以视听资料的身份进行司法鉴定。 然而，属于视听资料的范畴之内，只是一种事实上的确认，是对视听资料进行司法鉴定的事实性的前置 条件。如果该视听资料取证程序不合法，也不应当具备相应的证据能力。譬如，在刑事诉讼中，如果侦 查人员采取威胁、利诱、欺骗甚至刑讯逼供等方式，从而获得录音、录像资料，不言而喻应当予以排除。 即使进行司法鉴定，也不具备证据能力。因此，作为司法鉴定对象的视听资料，其本身的合法性直接影 响着视听资料司法鉴定结论的证据能力。视听资料本身合法性缺失，可能直接导致其鉴定结论证据能 力的丧失。然而，现代法治国家普遍排斥了上述方式获取录音、录像的合法性。当然，由此而来的司法 鉴定结论也不具备合法身份。在刑事诉讼中，导致视听资料及其司法鉴定证据合法性漂移的情状主要 体现在偷录方面。众所周知，如果以制作方式进行分类，视听资料中存在公开方式制作和秘密方式制 作。以公开方式制作的视听资料无疑可以进行司法鉴定，通过同一认定的方式进行比对，可以具备证据 能力。而对于秘密方式制作的视听资料及其鉴定结论是否具有证据能力，则存在诸多争议。在司法实践 中，基于对权力和权利关注的侧重点不同，不同国家或者地区采取了不同的做法。譬如，在美国，对于 声纹鉴定证据，就存在着一些合法性漂移的纠结。在维塞案中，法院裁定，要求被告为鉴定制作录音不 侵犯自我归罪特免权，也不否认他的正当程序权利。在阿斯金斯一案中，被告依第四修正案和第五修正 案而拒绝给出用以认定赌博房内电话窃听所得声音身份的声音样本，这个反对意见被否决了。更为重 要的是美国最高法院在戴恩斯奥案中的决定，大陪审团强迫被告人提供样本并不侵犯被告第四修正案 和第五修正案权利。在吉尔伯诉合众国案（１９６７）一案中，不允许辩护律师参与收集笔迹样本，是因为 该活动在刑事诉讼中不是一个“重要阶段” ，这条裁定对声纹鉴定程序同样适用。③在德国，针对采取声 调是否为德国刑事诉讼法第 ８１ 条 ｂ 款所允许，为照相、采取指纹、测量身体之“类似行为” ，亦即不经被 告同意，录下被告于他人谈话内容，提供对比声调之问题，德国联邦最高法院在 １９８６ 年曾认定“除了依 法装设电信器材监听外，对被告非公开谈话秘密录音，即使是重大犯罪，原则上仍不许将违反其意愿之 谈话种类及方式当成证据。 ”④之所以如此，德国联邦最高法院的判决认为，未经被偷录人同意而录制其 谈话，并作为比对该录音谈话与以前的谈话是否一致，此时，应当属于和照相、采取指纹具有同样或者 类似的法律性质。如果没有法律上的授权，则侵犯了“宪法上的话语的人格权。 ”因此，禁止将此录音进 行同一认定的鉴定。这是在宪法的层面上禁止偷录，其目的是为了保护被偷录人的基本尊严。在更具体 的层次上，这也是防止不自证其罪原则的落空。因为根据通说，被告并不负有以行动自证其罪之义务， 亦不须“主动”协助刑事追诉机关之调查行为或鉴定人。德国联邦最高法院一直以来都强调，被告应有 自行决定是否愿意主动协助调查事实之自由。⑤可以看出，在美国，如果警察因合法授权而获得声纹证 据，从而通过同一认定而确认被告是否有罪，其合法性一般是能够得到法院认可的。然而，这也并不是 没有争议的，特别在学术界更是如此。因为这涉及宪法中自我归罪特免权问题，也即被告是否有主动协 助追诉方证明自己有罪的义务。在德国，如果未经被告同意录制其谈话，通过同一认定所作出的司法鉴 ①参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社 ２００２ 版，第 ６８、２３４ 页。 ②参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社 ２００４ 年版，第 ２４１ 页。 ③参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社 ２００２ 年版，第 ２２６ 页。 ④ ＢＧＨ３４，３９，４６． Ｕｒｔ．Ｖｏｌ．９． Ａｐｒｉｌ（１９８６）． ⑤参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社 ２００６ 年版，第 １１６ 页。
·123·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
定结论是不具备证据能力的。因为这不仅是违法且违宪。 从美、德两个在视听资料立法及法律适用方面具有代表性的国家观之，并不是视听资料都可以进 行司法鉴定并获得证据能力的，视听资料的合法性与否是其进行司法鉴定的法律性前置要件或者法律 门槛。如果侦查人员非法获得视听资料，其鉴定结论不具备证据能力，属于诉讼程序意义上的禁止。如 果在司法鉴定阶段，因为鉴定专家回避原因、鉴定结机构或者鉴定专家的资格问题、鉴定设备或者鉴定 程序等存在问题而导致视听资料司法鉴定结论不具备证据能力，那么，属于鉴定程序意义上的禁止。因 此，可以看出，视听资料的合法性与否直接决定着其鉴定结论的证据能力，视听资料合法性的漂移直接 决定着其鉴定结论合法性的漂移。
三、法院对视听资料证据真实性与可信度的采信规则 对于视听资料而言，不论是声纹资料，还是图像资料，真实性都是其核心理念之一。其实，这也是 司法录音的任务和内容之一，这包括： （１）增强录音带上的言语力度； （２）解码被记录的语音； （３）鉴 ① 别录音带的真实性； （４）辨认交谈者的声音； （５）检测嗓音重音和鉴别记录声音的声学特征。 ” 至于何 为视听资料鉴定中的真实性，国际音频工程协会（ＡＥＳ）对真实性的鉴定界定为：鉴定专家是采取了原 始录音设备对最初录音内容进行的鉴定，鉴定结论是通过科技手段对特定的原始录音进行鉴定的结果， 并无人工伪造、增加、删除或者编辑的迹象。②对于真实性的理解，霍尔因（Ｈｏｌｉｅｎ）在《犯罪声学》中认 为：录音证据应当与整个事件同步，并且在整个过程中以及在结束后不能对录音内容有伪造、增加、删 除或者编辑等任何改变。然而，在司法现实中，视听资料却同样面临着被伪造或者篡改的可能性。 “从 记录本身可以被人为操纵、记录的再现需要一定的人工操作这两个角度分析，视听资料又具有按照操 作人的意图增减、掩饰、改变事实真相的可能性，并在一定的程度上体现出操作者的态度和立场。 ”③因 此，应当对视听资料进行原始性鉴定，确认是否存在改变其原始形态的行为或者痕迹，以确定视听资料 是否具有证据能力。可以说，真实性是视听资料原始性的事实概括，而原始性则是视听资料真实性的基 本形态。同时，由于视听资料较容易被删除或修改，并且经篡改后不易留下痕迹，这在一定程度上影响 了其真实性和完整性。作为直接的后果是，其可采性和证明力受到了相当大程度的质疑或者争议。在美 国，对于录像，无论是“图像证词”理论还是“静默证人”理论，④均要求必须经过证人核实或者专家鉴 定，这是其可采性的先决条件。大多数州法院的判例均认为，录像带在没有其他证据的情况下，即使在 “静止证人”理论下，也不能单独作为原始证据或者实物证据。⑤在我国，即使视听资料已经成为法定的 证据种类，这种真实性仍然受到了挑战。我国《民事诉讼法》第 ６９ 条规定，人民法院对于视听资料，理 应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。在我国最高人民法院于 ２００１ 年 １２ 月 ２１ 日颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也可以看出立法者在此方面的冲突心态。根据该 规定的第 ７０ 条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人 民法院应当确认其证据： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法 ① Ｈａｒｒｙ Ｈｏｌｉｅｎ，ｔｈｅ Ａｃｏｕｓｔｉｃ ｏｆ Ｃｒｉｍｅ，ｌ９９０ ＰｌｅｎｕｍＰｒｅｓｓ Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ ａｎｄ Ｌｏｎｄｏｎ，Ｐｒｅｆａｃｅ，Ｐ．７． ② ＡＥＳ４３． Ｓｔａｎｄａｒｄ ｆｏｒ ｆｏｒｅｎｓｉｃ ｐｕｒｐｏｓｅｓ－ｃｒｉｔｅｒｉａ ｆｏｒ ｔｈｅａｕｔｈｅｎｔｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ａｎａｌｏｇ ａｕｄｉｏ ｔａｐｅ ｒｅｃｏｒｄｉｎｇｓ，ＡｕｄｉｏＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ Ｓｏｃｉｅｔｙ，２０００． ③陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社 ２００２ 年版，第 ２５０ 页。 ④就真实性要件来看，要求录像带（ｖｉｄｅｏ ｔａｐｅ）必须存在一可信性的基础（ａ ｐｒｏｐｅｒ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ）。录像带在什么样的情况下具有可信 性的基础，在美国有两种不同的理论。一种是“图像证词”理论（ｐｉｃｔｏｒｉａｌｔｅｓｔｉｍｏｎｙ）。在这种理论下，录像带放映的内容仅仅是一个证人 证言的解说，录像带具有只在如下的情况下具有可采性，即保证人证明录像带放映的内容，基于该证人个人观察的角度来看，公平而又 准确地反映了案件主体事实。 “图像证词”理论要求录像证据具有可采性的先决条件是必须有证人的证明。换言之，录像带并不具有的 独立的证明价值，它只能作为证人观察所见的辅助性证据。第二种是“静默证人” （ｓｉｌｅｎｔｗｉｔｎｅｓｓ）理论，与“图像证人”理论不同的是， “静 默证人”理论认为录像机本身就相当于一个“哑巴证人”，放映录像和听取证人证言，两者获得的证词没有任何区别。而且在某些情况下， 录像带甚至优于证人证言，它更能真实、全面、准确地反映案件事实和细节，而这一切依赖证人的口头描绘显然不可能做到。因此， “静 默证人”理论认为，即便没有目击证人，只要录像机的操作正常、中途没有人为移动，录像带仍然具有独立的证据作用。参见张斌：《视 听资料研究》，中国人民公安大学出版社 ２００５ 年版，第 １４８ 页。 ⑤ Ｊａｃｋ Ｂ．Ｗｅｉｎｓｔｅｉｎ，Ｃａｓｅａｎｄ Ｍａｔｅｒｉａｌｓ ｏｎ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｔｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎ Ｐｒｅｓｓ，Ｉｎｃ． １９８３，Ｐ．１２４．
·124·
新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思 手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； （四）一方当事人申请人民法院依 照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。可以看出，对于书证和物证，其法律要求相较视听资料 为低。而视听资料与前两者相比，则附加了包括诸如其他证据佐证并以合法手段取得等要件。 当然，对于视听资料司法鉴定证据而言，虽然其具有更强的真实性、可靠性，然而，对事物的认识 是一个长期的渐进过程，即使是司法鉴定专家在本领域内也不能回答所有问题。特别是对于视听资料 这种新型的科学证据而言，对其本质或者内在规律的把握相对而言还比较粗浅。这都使得其真实可靠 性受到挑战或者质疑。 “科学是相对的，其准确性永远达不到 １００％。它所提供的只是可能性而不是确定 性，它的作用是指明调查方向和排除干扰因素，它提供多种假设但永远不能决定疑犯是否有罪。 ”①视听 资料作为技术含量较高的证据种类，在我国具有相关专业鉴定资格的专家不仅数量少，而且鉴定技术 水平也不尽如人意。此外，视听资料的鉴定还会受到鉴定仪器、样本清晰度、确切性等诸多因素的影响。 高技术含量的视听资料鉴定在某种程度上也更容易出现技术性带来的困扰，即鉴定专家对技术控制的 难度增加，从而导致鉴定结论更容易出错，这都增加了视听资料鉴定证据的风险。对于视听资料鉴定的 真实性、可靠性，即使是相关制度及技术比较发达的国家也存在较大争议。譬如，对于声纹鉴定而言， 诚然在 ２０ 世纪 ６０ 年代以来在技术上取得了相当大的进展，但是，人的语言特征是一个非常复杂的现象， 既决定于固有的生物性特征，如声带、口腔、共鸣腔等，又受思想信仰、文化传统等社会环境因素的影 响，故现有的技术仅仅能够准确地测定声音的频率和泛音率等特征，尚无准确识别语音语调和语言习 惯的能力。②因此，声纹鉴定的真实性、可靠性明显不如指纹鉴定和 ＤＮＡ 鉴定。在日本，理论界就对声 纹鉴定持怀疑的态度，认为声纹鉴定的结论“其确切性与可靠性尚未得到科学的完全承认” ，应当对其 ③ 进行有无必要程度的证明力的讨论，按照自然关联性的观点来研讨其证据能力。 在美国，在 １９６８ 年人 民诉金一案中，克斯塔这位声纹技术的首倡者作证证明电视会谈中的声音就是被告人本人，意图支持 声纹证据的可靠性。但是，根据弗莱伊（Ｆｒｙｅ）原则，认为该项技术尚未得到科学界的“普遍接受” ，当时 加州法院没有采纳该专家证言。可以说，作为一种趋势，当今美国更多的观点认为声纹是一种重要的科 学方法，并且只要正确地使用这项技术，由此得出的结论是可以作为证据的。然而，科学界也有不少不 同的声音。譬如，声纹专家詹姆斯 ·Ｊ· 亨尼西和克拉伦斯 · 罗米格认为，克斯塔有关声纹不变的理论 并非正确。美国语言交流委员会声学协会在一年前得出相似的结论，并要求进行广泛深入的研究。④
四、审查视听资料证据“科学性”的两难困境 对于视听资料司法鉴定证据而言，科学技术的应用不仅可以使得警察更加准确高效地提供侦查和 追诉犯罪的证据，而且也为法官的裁判提供了有力的科技助手，这无疑大大延伸了法官的裁判能力。视 听资料属于科学证据，这不仅是指视听资料的声、光、电、磁等存在形式具有科学属性，而且其载体以 及展示手段也具有相当的科学属性。此外，在对视听资料进行鉴定时，也需要借助于高科技的手段，譬 如，录像带划痕与摄像器具固有特征比对，以及录像带的电子显微镜磁畴扫描测量等方法就具有很高 的科技含量。科学证据本质属性是科学性。不论是自然科学还是人文科学，科学都代表了一种对真理的 探索活动。同时，科学也是真理的一种经验性和知识性的总结。如同达尔文指出的那样： “科学就是整 理事实，以便从中得出普遍的规律或结论。 ”⑤正是由于科学这种特征，决定了科学证据在刑事诉讼中的 地位和作用。特别是在诉讼证明中，由于诉讼证明目的就是回溯已经发生的事实，但是，由于时间的一 维性和不可逆性，以往的事实已经不可能时光倒流得以再现，这决定了证据在诉讼证明中的重要作用。 可以这么说，正是证据架构了事实和法律的桥梁。科学证据由于其科学的本质，其作用更是举足轻重。 因为证明无非是使法律事实尽最大可能地接近自然事实，而科学证据与普通证据相比，其最大特点就 是能保证事实的审理者能够透过现象探知事物的本质，达到对客观世界的认识，保证案件的可证实性， ①［美］约翰 · 霍德：《刑侦实验室：犯罪现场真相揭秘》，礼宾等译，海南出版社 ２００３ 年版，第 １８２ 页。 ②参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社 ２００２ 年版，第 ２６２ 页。 ③参见［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司 ２００５ 年版，第 １５７ 页。 ④参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社 ２００２ 年版，第 ２２６ 页。 ⑤费多益：《科学的合理性》，科学出版社 ２００４ 年版，第 ３９ 页。
·125·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
也最大程度地保证了案件的客观性。①因为“可证实性只是科学的标志，客观性才是科学之所以为科学 的根本”②。对于视听资料司法鉴定证据而言，随着科学技术的进步，由检验人员凭自己的主观经验来 作的视听资料鉴定证据将由机器来代替，从而使得结论更加客观。比如目前研制的用具有滤光系统的 激光检验频谱以产生傅立页光谱，这样就综合了所有记录在频谱上的语言特征，并可以对这些语言特 征作定性定量对比检验，将样本语言和检材语言迭加作比较，从而保证这种新型刑事技术检验的客观 性。③因此，视听资料司法鉴定证据在某种程度上丰富了法官的知识结构，强化了法官的裁判能力，使 得法官更易于通过该科学证据的桥梁实现自然事实与法律事实的对接。 然而，对于视听资料鉴定证据而言，基于其科学证据的秉性，其获得同样需要较高的技术保证，这在 某种程度上也意味着误判风险的增加。也会使得诉讼当事人由于迷信视听资料司法鉴定证据的科学性，从 而放弃了可能的诉讼抗争。此外，视听资料司法鉴定证据的采用，也加剧了控辩失衡的现象。因为在控辩 双方的诉讼武器装备上，控方无疑先天就具备比辩方更为强大的技术配备，这不仅体现在对视听资料的收 集控制方面，而且控方也会以国家的名义对鉴定专家造成潜在的影响。因为视听资料的司法鉴定不仅是纯 粹客观的分析，也会有诸多主观分析的成分，因此，司法鉴定专家的不自觉的倾向性也不容忽视。更为明 显的是，科学证据自身特点会对裁判者造成束缚效应，这体现为法官对科学证据的两难推理。不仅视听资 料本身具有很强的专业性、科技性、复杂性，视听资料司法鉴定证据则更体现了鉴定专家的专业知识对于 法官认知上的困缚。 “鉴定人在刑事诉讼程序中，事实上是扮演一个特殊的角色，尤其新的科学知识及其 在生活领域上的专业化，更使得鉴定人在诉讼程序中，一直增加他的地位及重要性，也难怪法律人总是受 到来自鉴定人方面的威胁了。 ”④可以说，基于其科技含量较高的属性，视听资料鉴定证据既是裁判者查明 案件事实的有力辅助工具，然而，同时又是一种软性的限制。这是现代科技对司法产生的约束效应，是为 法官设置的迷宫，是技术对法律的挑战。结果往往导致鉴定专家与法官角色错乱，法官审判独立性受损。
五、视听资料司法鉴定结论的采信标准分析 对于视听资料司法鉴定证据而言，可采性或者证据能力是其关注的重点。不论是合法性还是真实 性，都与视听资料鉴定证据的采信直接相关，或者直接围绕这个目的而展开。因此，应当以视听资料鉴 定证据的采信作为核心要素进行制度构建。在我国， 《刑事诉讼法》中除了明确视听资料的法律地位以 外，并没有明确视听资料的范围，也没有规定视听资料的形式要件，没有规范与视听资料有关的证据收 集、勘验检查，更没有规定视听资料司法鉴定和审查判断的法定程序。因此，应当在刑事诉讼法中明确 视听资料的范围，将电子证据分立出去，建立协调一致的视听资料的证据规则体系。此外，需要规定视 听资料司法鉴定证据调查、质证程序，以及规定视听资料司法鉴定证据的采信规则，从而确保视听资料 司法鉴定证据的合法性、真实性。具体而言，这主要应当包括如下方面： （一）视听资料司法鉴定证据的可采性 无论是其他类型鉴定证据还是视听资料鉴定证据，无论是对其事实要件要求还是法律要件要求， 其目的都是为了达致其可采性，为了保证其具有证据能力，能够被裁判者采纳。可以说，可采性是证据 规则的核心内容以及关键运作机制。美国证据学大家华尔兹就认为，大多数证据规则都是关于什么应 被采纳为证据的问题——可采性问题。⑤ 按照日本学者的观点，在下列情况下可以肯定证据的可采性 （证据能力）⑥： （１）有自然的关联性； （２）有法律的关联性； （３）没有违反禁止证据的规定。对于自然 的关联性而言，不具备必要的最低限度的证明力，就不具备自然的关联性。很显然，如果视听资料不具 备真实性，那么就不会具备这种必要的最低限度的证明力，因此，真实性与自然的关联性直接相关，或 者说，这种真实性是与案件相关的必要的真实性。对于法律真实性而言，是指评价有自然关联性的证据 ①参见宋远升：《科学鉴定证据的采信》，载《国家检察官学院学报》２００７ 年第 ５ 期。 ②景天魁：《社会知识的结构和悖论》，中国社会科学出版社 １９９３ 年版，第 ７１ 页。 ③参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社 ２００２ 年版，第 ２２６ 页。 ④张丽卿：《刑事诉讼理论与运用》 （修订新版），台湾五南图书出版公司 １９９８ 年版，第 ２９６ 页。 ⑤［美］乔恩 ·Ｒ· 华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社 ２００４ 年版，第 １０ 页。 ⑥参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社 ２０００ 年版，第 ２３７ 页。
·126·
新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思 的证明力可能出现错误时，认为证据没有关联性时，否定该证据的证据能力。其实这就是申明了证据可 采性的法律要件问题。譬如，法律规定供述证据的要件是，该证据有确凿的证明力，这种规定要求反询 问（传闻规则）和任意性（自白规则） 。而对于视听资料而言，一般认为其法律要件是，该证据具有确凿 的证明力需要符合最佳证据规则。也即视听资料作为证据而言，原始材料具有最高的优先权。最佳证据 规则在《美国联邦证据规则》中规定为： “除本证据规则或国会立法另有规定者外，为证明文书、录音 或者照片内容时，应当提供该文书、录音或照片的原件。 ”美国早期的证据法学家摩根认为，所谓最佳 证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原 本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由之至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘， 其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近视时为然。因此 之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。①而在 我国，根据 ２００１ 年 １２ 月 ２１ 日颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》 ，视听资料除了应当符合最佳证 据规则的要求外，还应当符合证据补强规则，即需要其他证据佐证。对于视听资料司法鉴定证据法律的 关联性，在该证据有确凿的证明力方面尚未见有专门法律规定要件要求。然而，在日本，法院似乎通过 判例的形式确定了其法律要件的要求。譬如，日本涉及声纹鉴定的判例认为，声纹鉴定时使用高频解析 装置把声音纹样化、图像化进行个别的识别方法，这种识别结果的可靠性尚未得到科学验证，所以对声 纹鉴定的证据能力问题一定要慎重，但是，以下几种情况可以承认证据能力： （１）检查者有必要的知识 和经验，使用的器具性能良好，运转准确，其检查结果值得信赖； （２）对检查的过程和结果写成诚实的 报告，其证明力程度另当别论，可以承认证据能力［东京高判昭和 ５５（１９８０）年 ２ 月 １ 日判例时报第 ９６０ 号第 ８ 页］②。因此，应当从法律制度上确保视听资料鉴定机构、专家的资格，以及鉴定程序的合法性。 这属于从源头进行控制的方法，从而减少视听资料司法鉴定证据丧失法律相关性的风险。同时，需要对 视听资料的司法鉴定过程和结果进行程序合法性审查。虽该该判例与自然关联性直接相关，然而这也 是保证其法律关联性的一个重要设定条件。即使如此，也仍需符合证据补强原则，需要其他证据来佐 证。对于“没有违反证据禁止的规定”而言，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方式获取视听资料的鉴 定证据属于违反证据禁止规定，不具备证据能力。而对于偷录视听资料的司法鉴定证据，如果在法律上 确立了其合法的地位，则不属于违反证据禁止的规定，因而具有可采性。 （二）提升裁判者对视听资料司法鉴定证据的采信能力 对于视听资料司法鉴定证据而言，其具有科技含量较高的属性。而鉴定专家也是特定科学知识的 垄断者。因此，对于视听资料司法鉴定证据的采信，不仅要从法律上解决问题，也应当从科技上解决问 题，从而保证法官与鉴定专家的有机整合。所以，解决证据的可采性，关键问题之一是应当解决可采性 的裁决者法官与鉴定专家的关系。这其实是法官与鉴定人的角色定位问题，这也是理论与司法实践的 不同步所致。如果在法律上或者理论上而言，法官应当是视听资料司法鉴定证据的主导者；而如果根 据司法实践的现实而言，鉴定人由于具有专门的知识，则应当是实际的事实判断者。因此，平衡二者在 裁判案件中的关系至关重要。一般而言，法官乃法定的裁判主体，也是事实发现的当然主导者，而鉴定 专家不过是弥补法官科学知识及生活知识不足的辅助者而已，因此，法官对视听资料司法鉴定证据应 当进行独立评估，并且应当在判决结果中说明采信的理由。 然而，应当承认法官并不是知识的全能者，也有其判决需要的知识盲点，因此，在视听资料司法鉴 定证据的采信方面，需要确立相关配套制度，以制度性手段弥补法官技术性或者科技性的不足。首先， 加强法官对于专门知识的研究和学习。如果法官认为凭自己的知识或者经验，可以独立对视听资料司 法鉴定证据作出判断，则依其自身能力为之；如果法官发现视听资料司法鉴定证据中存在问题，则应 当对之进行排除。再次，建立专家辅助人制度。 《意大利刑事诉讼法典》第 ２２５ 条第 １ 款规定，决定进行 鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。 第 ２３０ 条规定，技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留意见。引入专家辅 助人制度是司法鉴定证据在现代诉讼中适用日益增长的需求的结果。通过专家辅助人的解释、阐述、质 ①参见［美］摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾地区教育部出版 １９８２ 年版，第 ３８５ 页。 ②［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社 ２０００ 年版，第 ２４０ 页。
·127·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
证，使得法官以及双方当事人了解视听资料的基本工作原理和关键性技术参数，确认视听资料是否存 在伪造、删除、修改的情况。同时，也可以回溯视听资料司法鉴定的过程，保证其中并无人为或者技术 性的鉴定失误。通过专家辅助人制度，可以有效地满足法官对专业科学知识的要求，也使得诉讼当事人 在知悉案件证据成因和运作的情况下更容易接受诉讼结果，使正义以看得见的方式实现。 （三）通过辩论程序对视听资料司法鉴定证据进行审查 诚然，视听资料司法鉴定证据属于对视听资料的再次确认，具有较高的真实可靠性。然而，如前所 述，由于相关科学发展还尚未健全，对之进行司法鉴定需要很高的技术操作能力，这都有造成不真实、 不合法的可能性。所以，有必要通过辩论程序对视听资料鉴定证据的真实性、合法性等进行检验，以检 视其可采性及证明力的有无。可以说，辩论程序是发现案件事实的最佳装置，对视听资料司法鉴定证据 亦不例外。具体而言，首先，应当对视听资料司法鉴定证据的合法性进行辩论。第一，诉讼程序上是否具 备合法性，是否存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方式获得视听资料的情形，是否存在违背法律规 定偷录、偷拍行为，等等。第二，鉴定过程是否具备合法性。这主要包括①： （１）是否存在鉴定人应当回 避而没有回避的情形； （２）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质； （３）鉴定程序是否符合法律规定； （４）视听资料的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记 载的内容是否相符，检材是否充足、可靠； （５）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合司法鉴定的视听资 料检验鉴定规程和技术方法要求； （６）鉴定的形式要件是否完备、是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托 人、鉴定机构等内容，是否在鉴定结论上加盖公章； （７）鉴定意见是否明确，等等。其次，对视听资料司 法鉴定证据的真实性进行辩论。这需要针对鉴定专家本身技术能力进行辩论审查，譬如，审查其是否具 备声音鉴别能力，以及审查鉴定专家是否具备相关的专门知识。证明这点的方法之一是通过证明支持所 提供的结论和分析经过了正规的科学审查，通过同行复核并已公开发表。②如果与专家证言相关的研究 在经过同行严格的复核后，又在一个比较权威的科学杂志发表，表明该研究受到了其他鉴定专家的认真 对待。同行复核以及公开发表最低限度保证了该鉴定方法论中实质性的缺陷能被发现。当然，还需要审 查鉴定仪器是否科学合理、是否运转正常，所检验的视听资料是否清晰。再次，对视听资料司法鉴定证 据的相关性进行辩论③。这包括： （１）视听资料司法鉴定证据与待证事实有无关联。主要表现在以下几个 层面：一是鉴定意见是否按照委托的事项得出；二是鉴定意见对案件事实的有效性；三是鉴定意见证 明案件待证事实存在与否的强度。 （２）审查视听资料司法鉴定证据与其他证据之间是否存在矛盾以及该 证据与检验笔录及相关照片等是否存在矛盾，这主要结合案件其他证据综合分析并进行对比研究。
A Propound Consideration on New Types of Audio-visual Evidence at Chinese Criminal Procedure Song Yuansheng Abstract: Ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｍａｔｅｒｉａｌ ｉｓ ｕｓｅｄ ｔｏ ｐｒｏｖｅ ｔｈｅ ｆａｃｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃａｓｅ ｔｈｒｏｕｇｈ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｉｍａｇｅｓ ａｎｄ Ｓｏｕｎｄｓ，ａｎｄ ｅｘｐｅｒｔ ｏｐｉｎｉｏｎ ｏｆ Ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｍａｔｅｒｉａｌ ｉｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｂｏｕｔ ａ ｍａｔｔｅｒ ｏｆ ｆａｃｔ ｂｕｔ ａ ｖａｌｕｅ ｉｓｓｕｅ ｗｈｉｃｈ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｔｈｅ ｂａｌａｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｗｅｒ ａｎｄ ｐｒｉｖａｔｅ ｒｉｇｈｔｓ，ａｎｄ ｗｈｉｃｈ ａｌｓｏ ｓｈｏｗｓ ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｅｍｐｈａｓｉｓ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ． Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｔｌｙ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｍａｓｔｅｒ ｔｈｅ ｆａｃｔｓ ｏｆ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｏｆ ｖａｌｉｄｉｔｙ， ｖｅｒａｃｉｔｙ ａｎｄ ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｌｌｙ ｏｆ Ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｍａｔｅｒｉａｌ，ａｎｄ ｆｉｎｄ ｔｈｅ ｋｅｙ ｐｏｉｎｔ ｔｏ ｓｕｇｇｅｓｔ ａ ｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｃｅｎｔｅｒ ｏｆ ｔｈｅ Ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｉｔ． Keywords: ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ａｕｔｈｅｎｔｉｃ ｏｆ ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｒｕｌｅ ｏｆ ａｕｄｉｏ－ｖｉｓｕａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ （责任编辑：刘 磊） ①参见郭华、王进喜主编：《〈办理死刑案件证据规定〉与《非法证据排除》的释义和适用》，中国人民公安大学出版社 ２０１０ 年版， 第 １０９－１１１ 页。 ② ６１１ Ｆｓｕｐｐ．１２２３，１２４３－１２４８（Ｄ．Ｃ．Ｎ．Ｙ．１９８５）． ③参见杜志淳等：《司法鉴定法立法研究》，法律出版社 ２０１１ 年版，第 ２０６ 页。
·128·
● 域外译文
撤销、财产与普通法 ［英］威廉 · 斯沃德林 ＊ 吴至诚 ＊＊ 译 内容摘要：适用于欺诈性买卖合同的撤销权规则出现了错误。这个规则认为如果合同被撤销，那么转移 财产权的方式也将被撤销。但是财产权转移的方式不仅限于合同，交付就是另一种方式。尽管被欺诈的出卖 人有权撤销买卖合同，但这并不附带回复财产权的功能。此立场也适用于合同自始即属无效的情形。如果买 受人破产，被欺诈的出卖人也只能成为无担保债权人。对“财产权可以因合同撤销而回复”这一理论的历史 考察揭示了它来自于帕克勋爵在 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案的创造。但此项创造的依据，Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案，其实恰恰是 支持抽象原则的先例。与普通法上基于不当得利或不法行为产生的其他权利相比，这种财产性权利也显得非 常另类。基于买受人破产的情形对法律赋予此种权利的正当性证成也不能成立。 关键词：抽象原则；欺诈；善意取得；财产性权利；撤销权 中图分类号：Ｄ９１３ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１４）０１-０１２９-１９
上议院在近期的 Ｓｈｏｇｕｎ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｌｔｄ ｖ Ｈｕｄｓｏｎ ①一案中发生了分歧。本案系争合同是由于买受人欺 诈性地虚假陈述自己的身份信息而促成。上议院分歧的焦点在于该合同是属于无效合同还是可撤销合 同。②该案中，系争货物在交付欺诈者之后随即被转卖至一位不知情的买受人手中。法院认为对此问题 的立场很关键：如果合同无效，那么欺诈者将被认定为自始未从出卖人处获得财产权，进而后续交易 中的那位不知情的买受人也将对先前那位被欺诈的出让人承担非法占用（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ）的侵权责任；如 果合同只是可撤销，那么欺诈者将被认定为已从出卖人处获得财产权，尽管这是一个可以被撤销的权 利。又由于这项撤销权被后续的不知情购买行为所终结，该不知情的买受人将不用对原出卖人承担侵 权责任。本文试图传递的信息为：大法官们集中精力分析的这个焦点其实与问题的本质毫无关联。本 文的核心论点为：无论买卖合同是否构成可撤销合同抑或无效合同，只要存在着从出卖人向欺诈者（买 受人）的财产交付行为，且此处分行为本身是基于出卖人的真实意思，那么财产权就确实地被转移，进 而也可以被有效地转移至后续买受人手中。财产权的转移独立于合同的有效性，且合同自始无效或嗣 ＊ 威廉 · 斯沃德林（Ｗｉｌｌｉａｍ Ｊ． Ｓｗａｄｌｉｎｇ），英国牛津大学法学院财产法教授。原文发表于英国《法律季刊评论》 （Ｌａｗ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ Ｒｅｖｉｅｗ）２００５ 年第 １ 期，总第 １２１ 卷，第 １２３－１５３ 页。英文原文并无摘要，中文摘要为译者所加，文末英文摘要亦为译者整理。 ＊＊ 英国牛津大学法学博士研究生。 ①［２００４］１ Ａ．Ｃ． ９１９． ②霍布豪斯大法官、菲利普斯大法官以及沃克大法官认为此种欺诈使得合同归于无效，而尼克尔斯法官和米列特大法官认为此合 同只是因此变成了可撤销合同。
·129·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
后被撤销的事实均不会影响作为第三人的后续受让人手中的已获得的财产权。 本问题的重要性已经超出了货物买卖的范畴。很多返还法的作者们通过引用这些欺诈性合同 的撤销进而使出卖人重获财产权的案例来支撑他们的一般性论点，即针对不当得利的财产性救济 （ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｒｅｍｅｄｙ）是存在的。诚然，这些案例可以成为支持这种权利存在，①并进而成为建构一般性 的财产性救济体系的证据。②本文的目的是对这种认为合同的撤销可以带来某种财产性后果的观念提 出质疑。这只是质疑的第一步，因为本文讨论的范畴仅仅局限于普通法。由于论文篇幅所限，衡平法范 畴的对应论述将另文处理。③ 关注的焦点首先集中在可撤销而非无效的销售合同上，这是因为那些著名的无效合同案，比如 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ 案，④ Ｉｎｇｒａｍ ｖ Ｌｉｔｔｌｅ 案，⑤ 以及 Ｓｈｏｇｕｎ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｌｔｄ ｖ Ｈｕｄｓｏｎ 案，⑥ 都是基于可撤销合 同案的类推：如果一个可撤销合同都可以具有撤回财产权转移的效力，那么合同的无效就更有理由 使财产转移的行为无效了。Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ 案充分说明了这一点。众所周知，该案中一个欺诈者通过 虚假表述自己的身份诱使出卖人以信用方式出卖并交付了货物。随后，该案上诉人从这位欺诈者手 中购得此物。出卖人于是对上诉人和欺诈者均提起了非法占用之诉（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ） 。王座法庭（Ｑｕｅｅｎ’ｓ Ｂｅｎｃｈ Ｄｉｖｉｓｉｏｎ）认定该合同仅仅是可撤销合同，因此财产权已被转移至欺诈者手中。尽管它可以因撤 销权的行使而归于原主，但撤销权因作为善意第三人的上诉人的购买行为而消灭。⑦该案进入更高审 级后，上诉法院二审 ⑧ 和上议院三审 ⑨ 均将系争之合同认定为无效合同，这意味着上诉人对目标物构 成了非法占用。根据凯恩斯大法官的理解，合同的有效性与否对财产权的有效移转与否起着决定性 的作用： 所以这个结果是……尊敬的大法官同事们，我们不是在处理一个事实上存在的，只是因为涉及欺 诈而被作废的合同；我们其实是在处理一个自始就不存在的合同，属于法律上完全不同的另一章节。这 意味着讨论财产权的转移是毫无意义的。财产权一直都在它原来应该在的地方，即被上诉人 （原出卖人） 手中，而非欺诈者手中。那么这项所谓已转移给上诉人的财产权其实是无法被转移给上诉人的。⑩ 如果上述的论点成立，那么这种“无论交付与否，只要合同无效，财产权都不会被转移”的观点也 将在本文中被重审。 本文首先介绍所谓对欺诈性合同行使“撤销进而财产回复权” （ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｒｅｓｃｉｎｄ ａｎｄ ｔｈｅｒｅｂｙ ｒｅｖｅｓｔ ｔｉｔｌｅ）这一制度在英国法中的运行模式。值得注意的是这项制度在运行时有两个奇怪的方面，分别存在 于善意取得的抗辩，以及行使此抗辩时举证责任的分配中。对这两处的观察有助于我们发现这项制度 存在的不合理性。我们还应该认识到，除了少数例外，这项制度本质上是财产性的。 由此引发的问题 ①用博克斯（Ｐｅｔｅｒ Ｂｉｒｋｓ）的话来说，这些判例是不可以“被抹杀”的。参见 Ｐ． Ｂｉｒｋｓ，Ｕｎｊｕｓｔ Ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ（２００３），ｐ．１７３． ②一般认为这是博克斯首先提出的观点。参见 Ｐ． Ｂｉｒｋｓ，ｏｐ． ｃｉｔ． ａｂｏｖｅ，Ｃｈ．８． 巴柔斯（Ａｎｄｒｅｗ Ｂｕｒｒｏｗｓ）在论证时也使用了这些撤销权 判例。参见 Ａｎｄｒｅｗ Ｂｕｒｒｏｗｓ，Ｌａｗ ｏｆ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ（２ｎｄ ｅｄ．，２００２），ｐｐ．５９，６６． ③除了下面讨论的案例外，撤销权毫无疑问地在普通法而非衡平法中运行，基于一个简单的原因：被欺诈的出卖人可以追究后续 占有人的动产侵占责任（ｔｒｏｖｅｒ）或非法占用责任（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ），这两个侵权之诉均只能运行于普通法系统——如果撤销权在衡平法中运 行，那么这两个侵权之诉将无法得到支持。正如迪克逊大法官所说：Ａｌａｔｉ ｖ Ｋｒｕｇｅｒ（１９５５）９４ Ｃ．Ｌ．Ｒ． ２１６ ａｔ ２２４“如果一项撤销权不被普 通法承认却被衡平法庭认作返还财产的有效制度，这项权利本身也不能强制使目标财产权回复原状。”撤销权在衡平法中的作用仅仅是 使受让人变成出让人的受托人（即所谓“过时了”的制度性归复信托［ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｒｅｓｕｌｔｉｎｇ ｔｒｕｓｔ——译者注］，参见米列特法官在 Ｅｌ Ａｊｏｕ ｖ Ｄｏｌｌａｒ Ｌａｎｄ Ｈｏｌｄｉｎｇｓ Ｐｌｃ［１９９３］３ Ａｌｌ Ｅ．Ｒ． ７１７ 第 ７３４ 页的表述）。另外，信托受益人的地位本身（如果受益人同时是信托财产的占有人 则除外，参见 Ｈｅａｌｅｙ ｖ Ｈｅａｌｅｙ［１９１５］１ Ｋ．Ｂ． ９３８）也不能给予该人在普通法上追究他人动产侵占责任（ｔｒｏｖｅｒ）或非法占用责任（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ） 的权利基础，参见 Ｍ．Ｃ．Ｃ． Ｐｒｏｃｅｅｄｓ Ｉｎｃ ｖ Ｌｅｈｍａｎ Ｂｒｏｓ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ（Ｅｕｒｏｐｅ） ［１９９８］４ Ａｌｌ Ｅ．Ｒ． ６７５． ④（１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９． ⑤［１９６１］１ Ｑ．Ｂ． ３１． ⑥［２００４］１ Ａ．Ｃ． ９１９． ⑦（１８７６）１ Ｑ．Ｂ．Ｄ． ３４８． ⑧（１８７７）２ Ｑ．Ｂ．Ｄ． ９６． ⑨（１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９． ⑩同上，第 ４６６ 页。 译者注：英国法中的“财产性权利” （ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｒｉｇｈｔ）放入传统罗马 － 大陆法语境中意同物权（ｒｉｇｈｔ ｉｎ ｒｅｍ），相对于债权、对人权， 而不同于我国民法语境中的“财产权” （后者的相对词为人身权）。
·130·
撤销、财产与普通法 就是这项财产性权利的发生原因——两个备选的答案分别为不当得利（ｕｎｊｕｓｔ ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ）和不当行为 （ｗｒｏｎｇｄｏｉｎｇ） 。然而考虑到不当得利和不当行为一般不会成为普通法上财产性权利的发生原因，显然 “撤销进而财产回复权” 是财产性权利中的一种另类。在分析了这项权利有无正当性证成的可能性之后， 本文会接着对帕克男爵在 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ ①的判决进行详细的分析，因为一般认为是该案最早确立了这项 规则 （对欺诈性合同可行使撤销权并回复丢失的财产权） 。我们将会发现其实该案并没有裁决这个问题， 帕克男爵关于这一问题的陈述只属于没有约束力的附带意见（ｏｂｉｔｅｒ） ，且他在此处的推理违背了先前的 判例法，故 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 这一判例应被推翻。 在此之前，我们必须对一种反对意见做出回应。有人认为，这项制度早已被制定法确立，所以是不可 以被逻辑分析推翻的。他们所说的制定法其实是 １９７９ 年货物销售法（Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９）第 ２３ 条，②表 述如下： 若出卖人持有一个可撤销的财产权，但在货物销售时该财产权并未被撤销，那么只要买受人 善意购买并对该货物财产权的缺陷不知情，买受人就可以获得一项完整的财产权。 对本条规则最正确的解读为：尽管第 ２３ 条看似有假设“可撤销财产权” （ｖｏｉｄａｂｌｅ ｔｉｔｌｅ）存在的意思， 但这条本身并没有创立这项权利——它只是说原出卖人（如被欺诈人）的这项权利不能对抗那些在他 行使撤销权之前就已经购得货物的后续善意买受人。所以，如果“撤销进而财产回复权”真的存在于英 国法的话，它一定来自于普通法，③进而我们就可以从逻辑上质疑普通法在这一问题的先例沿袭上走错 了路。而且就算第 ２３ 条包含了这项规则不可侵犯的含义，我们也必须纠正一种误解，即它是来自法院 创立的对于不当得利或不法行为的财产性救济。 对 １９７９ 年货物销售法的另一项错误理解在此也应予一并驳斥。本文的论点均围绕着通过欺诈手段 诱导卖方订立货物销售合同的情形，这些论点的基础是：货物销售关系中，财产权转移的方式不仅局 限于合同，还包括契据（ｄｅｅｄ）和交付（ｄｅｌｉｖｅｒｙ） 。固然契据转移财产权的情形里不太可能出现因欺诈而 完成转移的情况，但在交付的方式转移货物财产权的情形里，通过欺诈来诱使财产权转移的情况是极 有可能发生的：只要出卖人是基于真实的意思做出交付行为（无论他之前是否是基于真实的意思签订 销售合同） ，那么欺诈者就从出卖人手中获得了一项完整的财产权。对此，有人可能会提出如下反驳意 见：在普通法上述三种转移货物财产权的方式中，只有合同的方式被 １８９３ 年货物销售法明确写入，④ 由此可以推断，契据的方式和交付的方式均已被议会的此项制定法所废止。这种观点是站不住脚的。首 先，此制定法根本没有对合同无效的情形做出回应。其次，就算是在合同可撤销的情形下，认为制定法 废除了契据方式和交付方式的观点也是极其愚蠢的。⑤关于欺诈性货物销售的规则没有出现在货物销 售法中的事实只能说明这部制定法并没有对这个领域法典化的意图。⑥这部制定法的确清晰地规定了 ①（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６． ②与先前的 １８９３ 年货物销售法第 ２３ 条一致。 ③译者注：此处的“ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ”一词是相对于制定法（ｓｔａｔｕｔｅ）而非衡平法（ｅｑｕｉｔｙ）而言。原则上，来源于制定法的规则是议会明 确的条文立法，所以不可以从逻辑上质疑其正确性；但来源于普通法的规则是判例和历史的产物，在遵循先例的规程中可能出现错误 承袭，故而可以从逻辑上质疑其正确性。 ④对应现行 １９７９ 年立法的第 １６－１８ 条。 ⑤从历史的角度更能显示这个观点的错误性：合同方式移转财产权的规则是从交付方式转移财产权的规则中推导出的产物。正如 帕克男爵于 Ｄｉｘｏｎ ｖ Ｙａｔｅｓ（１８３３）５ Ｂ． ＆ Ａｄ． ３１３ 一案第 ３４０ 页指出：“对一般的货物销售而言，财产权在交付之前不可能被转移，因为在 交付之前财产并未被特定化；就算是那种卖家销售特定化的货物，而买家清晰地知道该特定物并支付价款，双方当事人此时的关系与 一般货物销售在本质上相同。因为出卖人对货物进行特定化的行为等同于交出该货物，而买受人答应拿走该特定物并支付价金的行为 等同于接受出卖人的交付并取得占有。所以合同的本质仍然是转移财产权给交易对方。” ⑥相反的观点由阿特金大法官在 Ｒｅ Ｗａｉｔ［１９２７］Ｃｈ． ６０６ 案第 ６３４－６３６ 页提出。然而，该案中对不特定货物购买者有利的衡平法规 则明显违背了货物销售法第 １６ 条，即财产权在特定化之前不可能被转移。需要注意的是，第 １６ 条不仅是“法律中无意义的技术性条款” （参见慕斯提尔大法官在 Ｒｅ Ｇｏｌｄｃｏｒｐ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ｌｔｄ［１９９５］１ Ａ．Ｃ． ７４ ａｔ ９０），而是如布莱克本大法官所说（Ｗ． Ｂｌａｃｋｂｕｒｎ，Ｔｈｅ Ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｆ Ｓａｌｅ（１８４５），ｐｐ．１２２－１２３）， “直到目标物被特定化时，合同本质上就只是一段描述目标物特征的语句。只要出卖人通过包装等 方式满足了货物特定化的条件，买受人就没有理由拒绝接受。在要销售的货物特定化之前，我们不能说出卖人更有意销售这批或那批 货物。”这项规则在衡平法处理信托财产特定化条件的问题上也得到了体现。 （Ｒｅ Ｌｏｎｄｏｎ Ｗｉｎｅ［１９８６］Ｐ．Ｃ．Ｃ． １２１；Ｒｅ Ｇｏｌｄｃｏｒｐ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ｌｔｄ［１９９５］１ Ａ．Ｃ． ７４．）
·131·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
对普通法规则的保留， “只要该规则与本制定法的规则没有明文冲突”即可。①考虑到合同、契据、交付 这三种转移财产权的制度在普通法中，至少到货物销售法于 １８９３ 年第一次颁布以来从未相互冲突，基 于以上的逻辑推导，契据和交付这两种方式自然也不会因为货物销售制定法的颁布而被废除。
一、对此权利的描述 普通法对货物销售合同的可撤销事由采取很保守的态度。只有以下两种情况发生于合同一方， 法律才赋予另一方撤销权，即欺诈性失实陈述（ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔ ｍｉｓｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ）和胁迫（ｄｕｒｅｓｓ） 。至于疏 忽的失实陈述（ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ｍｉｓｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ） 、无意的失实陈述（ｉｎｎｏｃｅｎｔ ｍｉｓｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ）和不当影响 （ｕｎｄｕｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ） ，它们虽然在衡平法上有实际意义，但它们的存在与否并不会影响普通法上合同的 有效性。又考虑到基于胁迫而撤销合同的普通法实例很少，②我们于是将重点放在对因欺诈而缔结的 合同关系中。 最典型的案例就是货物所有人被欺骗，以至于交付货物后未能收回对应价款，只获取到一张毫无 价值的支票。③尽管合同确属因一方被欺诈而缔结，合同项下的财产权却仍然顺利地转移到了对方手 中。④ 此时，被欺诈的出卖人有以下几种选择：１）他可以让合同仍然有效，并针对支票上的价款起诉 相对人——但骗子显然是不会让出卖人真正获得这笔价款的；２）他可以解除合同，并基于错误给付 或欺诈的请求权基础提起不当得利之诉——不过这条路径的成功依赖于欺诈者不破产；３）他可以暂 且搁置合同争议，起诉被告构成欺骗（ｄｅｃｅｉｔ）的侵权行为，但这条路在无力偿债的被告面前依然没有 实际意义；４）最后，他可以撤销合同并因此免除合同中属于他一方的所有义务。这条路径看似依然无 力，但至少它有进一步的后果：只要目标物的财产权不被第三方善意取得，那么该财产权就将回复至 他的手中，进而他也可以基于财产权人的身份对任何现实占有该物的人（无论是欺诈者抑或第三人） 起诉非法占用（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ）的侵权责任。易言之，这条路径至少可以让他有可能找到一个具有实际偿 债能力的被告。 关于此问题最有名的当代案例是 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｃｏ Ｌｔｄ ｖ Ｃａｌｄｗｅｌｌ。⑤ Ｃａｌｄｗｅｌｌ 在本地报纸 上刊登了出售捷豹汽车的广告。有一天晚上一位自称诺里斯的男子求购该车，希望 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 能够直接 交付捷豹；作为交换，他愿意提供一张对价支票和一辆价值较低的汽车用于财产担保。当 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 在 第二天清晨试图获取银行承兑时遭到了拒付。银行建议 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 报警，而警局早已有针对该诈骗者的 悬赏告示，只不过告示上的名字为洛雷而非诺里斯。更糟糕的是，那辆作为担保的汽车也突然失窃。诺 里斯随后将这辆捷豹卖给了 Ｍｏｔｏｂｅｌｌａ 公司，之后转售至 Ｇ ＆ Ｃ 公司，再辗转至一位商人，最后由 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ 公司善意购得。在这一确权竞合诉讼（ｉｎｔｅｒｐｌｅａｄｅｒ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ）中，无论是一审的丹宁 勋爵，抑或是二审的上诉法院均面临着如下问题：Ｃａｌｄｗｅｌｌ 报警的行为是否等同于他行使合同撤销权， 并进而试图回复捷豹的财产权。两院均表示了赞同，正如丹宁勋爵所言： ……对欺诈者的销售合同被撤销，Ｃａｌｄｗｅｌｌ 随之变成了捷豹车的所有权人。后续那些交易，包 括欺诈者售予 Ｍｏｔｏｂｅｌｌａ，Ｍｏｔｏｂｅｌｌａ 售予 Ｇ ＆ Ｃ 等，均发生于合同被撤销之后（汽车此时又一次成为 了 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 的财产） 。故而这些销售行为均无法将财产权转移下去，因为财产权在此前早已被回复 ⑥ 至 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 手中。 ① １９７９ 年货物销售法第 ６２ 条第 ２ 款规定： “普通法涉及货物销售的规则，包括商业习惯法，尤其是关于代理、欺诈、失实陈述、胁迫、 强制、错误，或其他影响合同有效性的事由，只要它们不与本法相冲突，均保持有效。” ②也许是因为胁迫的诸多具体情形被普通法认可的很少，只有对人的胁迫才算入适格情形：参见 Ｓｋｅａｔｅ ｖ Ｂｅａｌｅ（１８４１）１１ Ａｄ． ＆ Ｅｌ． ９８３． ③ 欺 诈 的 内 容 就 是 意 图 不 支 付 对 价 就 购 得 对 方 的 货 物。参 见 Ｒｅａｄ ｖ Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ（１８１３）３ Ｃａｍｐ． ３５２；Ｎｏｂｌｅ ｖ Ａｄａｍｓ（１８１６）７ Ｔａｕｎｔ．５９；Ｆｅｒｇｕｓｏｎ ｖ Ｃａｒｒｉｎｇｔｏｎ（１８２９）９ Ｂ． ＆ Ｃ． ５９；Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６；Ｃｌｏｕｇｈ ｖ Ｌｏｎｄｏｎ ＆ Ｎｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎ Ｒｌｙ（１８７１）Ｌ．Ｒ． ７ Ｅｘ． ２６． ④ Ｃｌｏｕｇｈ ｖ Ｌｏｎｄｏｎ ＆ Ｎｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎ Ｒｌｙ（１８７１）Ｌ．Ｒ． ７ Ｅｘ． ２６． ⑤［１９６５］１ Ｑ．Ｂ． ５２５． ⑥同上，第 ５３２ 页。这个判决很快就被另一个判例 Ｎｅｗｔｏｎｓ ｏｆ Ｗｅｍｂｌｅｙ Ｌｔｄ ｖ Ｗｉｌｌｉａｍｓ［１９６５］１ Ｑ．Ｂ． ５６０ 所推翻。在这个案件中，上诉 法院认为尽管撤销权已经被行使，但它并不会改变后续销售行为有效的事实，属于“任何人不能给付自己没有的东西”原则的例外（ｎｅｍｏ ｄａｔ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ）。因为根据 １８８９ 年经纪人法第 ２（２）条和第 ９ 条的规定，撤销并不会影响后续销售的合意的有效存在。
·132·
撤销、财产与普通法 （一）此权利的表征 正如 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｃｏ Ｌｔｄ ｖ Ｃａｌｄｗｅｌｌ 案所阐述的那样， “撤销进而财产回复权” （ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｒｅｓｃｉｎｄ ａｎｄ ｔｈｅｒｅｂｙ ｒｅｖｅｓｔ ｔｉｔｌｅ）不仅能够对抗欺诈者，也可以对抗任何从欺诈者手中获取财产权的后续 权利人。比如欺诈者破产时的债权人就包括在内。在 Ｒｅ Ｅａｓｔｇａｔｅ，ｅｘ ｐ． Ｗａｒｄ 一案中，①一位债务人欺诈 性地引诱一位商人以信用方式售予其家具，随后该债务人因潜逃（ａｂｓｃｏｎｄｉｎｇ）而构成破产原因，却将该 家具留在了一个出租屋中。五天后，经过出租人的允许，该商人破门而入并取回了该家具的占有。不久 之后，债务人被宣告破产，且根据破产回溯规则，破产时间的起算点被定为他之前潜逃的时间。因此破 产受托人就起诉该商人非法占用（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ） ，诉称以取回占有的行为行使撤销权并取回财产权的路径 已经被债务人的破产事实所斩断，因为破产的时候财产权均已转移至受托人手中。宾汉姆法官判定，撤 销权不仅能够对抗债务人，也能够对抗债务人的破产受托人，因此被欺诈的商人并没有构成非法占用 的侵权行为。 ……受托人取得了破产财产，但这仍然受制于第三人的权利。本案涉及的这种权利之一就是 出卖人对合同的撤销并取回货物的占有的权利。我不能说我赞同本案被欺诈者取回财产的具体方 式，但我认为这个商人只是取回了（尽管是以一种不正确的方式）本就属于自己的财物。基于此， 我认为受托人的诉讼请求应予驳回。② 另一个类似的案例是 Ｔｉｌｌｅｙ ｖ Ｂｏｗｍａｎ Ｌｔｄ 案，③一个基于欺诈而发生的珠宝销售案件。该案出卖人 在交付珠宝不久之后，欺诈买受人就迅速出质了这些珠宝。他随后被宣告破产。被欺诈的出卖人闻讯后 赎回了出质物并取回了该珠宝的占有。买受人的破产受托人因此提出的返还扣留物的诉讼，最终被法 院驳回。 正如我们在 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｃｏ Ｌｔｄ ｖ Ｃａｌｄｗｅｌｌ 案④中看到的那样，撤销并财产回复权也可以 对抗购买行为发生于撤销行为之后的买受人。确实，唯一不受此权利约束的人就是在撤销行为做出之 前的善意买受人。⑤正如首席法官波洛克在财税法庭审理 Ｋｉｎｇｓｆｏｒｄ ｖ Ｍｅｒｒｙ 案所说：⑥ “当买受人获取了动产的占有，并伴随着出卖人转移财产权利和占有的意图，尽管买受人为了 达成交易做出了欺诈性不实陈述，财产权仍然被转移至买受人处，直到出卖人做出一些行为示意 撤销这项交易。这在法律上意味着，如果在撤销行为发生之前，上述欺诈者（即买受人）移转了部 分或全部的财产权给一个不知情的后续买受人，那么后续买受人因此获得的财产权可以对抗先前 被欺诈的出卖人。 ”⑦ 更多的例子如 Ｗｈｉｔｅ ｖ Ｇａｒｄｅｎ 案⑧以及 Ｌｅｗｉｓ ｖ Ａｖｅｒａｙ 案⑨。在前案中，被告将铁器卖给了一个叫帕 克的人，换取了 ８３ 英镑的现金和价值 １１３ 英镑的汇票。帕克又将铁器转卖给本案原告，一位善意买受 人。当汇票承兑人披露该票据为假时，被告就从原告手中强占了铁器，原告因此提起非法占有（ｔｒｏｖｅｒ） 的侵权之诉。原告最终胜诉，当时的法官认为被告的撤销并回复财产权因为在先的转卖而归于消灭。在 Ｌｅｗｉｓ ｖ Ａｖｅｒａｙ 案中⑩，刘易斯将自己的汽车卖给了欺诈者，并换得一张支票。在交易过程中，刘易斯担 ①［１９０５］１ Ｋ．Ｂ． ４６５． ②同上，第 ４６７ 页。正如慕斯提尔法官在 Ｒｅ Ｇｏｌｄｃｏｒｐ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ｌｔｄ［１９９５］１ Ａ．Ｃ． ７４ 一案提出法律意见时所指出，Ｒｅ Ｅａｓｔｇａｔｅ 的判决 会让人们以为所有基于欺诈、疏忽、甚至不知情情况下的不实陈述都会触发相对方撤销合同并取回财产权的权利，而这种观点是不正 确的。 ③［１９１０］１ Ｋ．Ｂ． ７４５． ④［１９６５］１ Ｑ．Ｂ． ５６５． ⑤参见 １９７９ 年货物销售法第 ２３ 条。另外，普通法更进一步地确认了此规则也适用于出质。参见 Ｋｉｎｇｓｆｏｒｄ ｖ Ｍｅｒｒｙ（１８５６）１１ Ｅｘ． ５７７；Ｗｈｉｔｅｈｏｒｎ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ ｖ Ｄａｖｉｓｏｎ［１９１１］１ Ｋ．Ｂ． ４６３． ⑥（１８５６）１１ Ｅｘ． ５７７． 尽管本案判决在上诉时被推翻，但推翻时法院对于这一点的正确性并没有提出质疑。 ⑦同上，第 ５７９ 页。类似的，在 Ｓｔｅｖｅｎｓｏｎ ｖ Ｎｅｗｎｈａｍ（１８５３）１３ Ｃ．Ｂ． ２８５ 案中，帕克大法官指出：“欺诈只是给了相对方一个撤销合 同的权利；财产权的转移依然在撤销之前是有效的，至少对在这期间的未参与或不知情的买受人没有影响。”所以在 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ （１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９ 案中，凯恩斯法官也指出了同样的道理。 ⑧（１８５１）１０ Ｃ．Ｂ． ９１９． ⑨［１９７２］１ Ｑ．Ｂ． １９８． ⑩［１９７２］１ Ｑ．Ｂ． １９８．
·133·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
心支票为假，于是就希望先行验证它的真实性。欺诈者于是自称是当红影星理查德格林，并制作了松林 制片公司盖章的通行证为佐证从而骗过了刘易斯。不用说，支票最终承兑失败。但是与此同时，欺诈者 将这辆车转卖给了艾弗里，一位不知情的买受人。上诉法院认为原告的撤销进而取回财产权因此灭失。 “诚然，合同确系欺诈而缔结” ，菲利穆尔大法官如是说， “当刘易斯先生发现欺诈的时候，他可以选择 撤销之；但是与此同时欺诈者将货物转售给了善意买受人，我认为该善意买受人因为对欺诈行为不知 情而获得了该物上完整的权利。 ”① 英国法中的善意取得制度有两处很奇怪的特点。第一，尽管普通法和衡平法均认可善意取得这一 抗辩，但在这两个体系中都不存在基于善意取得而得以对抗某种诉权的一般性抗辩。与权利的取得 有关的起点均为“任何人不能给付自己没有的东西” （ｎｅｍｏｄａｔ ｑｕｏｄ ｎｏｎ ｈａｂｅｔ） 。就普通法而言，这项原 则少有被突破；善意取得规则几乎是唯一的例外。因此，在货物销售法律关系中，我们称为“所有权” （ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ）②的权利原则上可以对抗善意购买人，③除了特定情况下的一些例外：公开市场的买卖（但 被 １９９４ 年的制定法废除） ，④以占有改定的方式销售货物，⑤以分期付款形式销售货物，⑥商业表见代理 销售货物，⑦以及允诺禁反言（ｅｓｔｏｐｐｅｌ） 。⑧除了这些特殊情形之外，善意取得并不能成为对抗非法占用 侵权之诉的一般性抗辩事由。这个道理在衡平法上依然有效，因为衡平法上并不能改变普通法上一项 权利的归属。对衡平法权利的善意买受人要想获得有效的财产权，就要受到来自事前分别存在于普通 法上和衡平法上权利的双重制约。⑨与此相反，我们发现在撤销权并回复财产权这一类案件中，善意取 得抗辩的触发条件变得非常宽松：它的适用范围不仅不受上述特定列举事由的限制，甚至有时都不符 合善意取得本身的狭窄定义。⑩易言之，由于受到一般性善意取得抗辩的制约，普通法上的这项“财产 回复权”显得与权利体系格格不入。更令人不解的是，为什么一项可回复的财产权可以被善意取得抗 辩，一项已被回复的财产权却不能。因为我们无法从逻辑中找到解释：为什么法律要对那些购买行为 发生于撤销权行使之后的善意买受人给予和购买行为发生于撤销权行使之前的善意买受人相比完全不 同的待遇。 第二个古怪的特点在于举证责任的分配。在其他情况下的财产权被善意取得破坏的全部案件中，不 管是普通法还是衡平法上，举证责任均很正确地落在了买受人一方（证明自己的善意、支付了价款、并 对权利瑕疵的不知情） 。 但在我们讨论的这个情况下，举证责任竟然落在了出卖人一方。在 Ｗｈｉｔｅｈｏｒｎ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ ｖＤａｖｉｓｏｎ 一案中， 一个欺诈者出质了他从原告处获得的一串珍珠项链，当原告起诉质押经纪人 构成非法扣留（ｄｅｔｉｎｕｅ）时，被告主张了善意取得的抗辩。举证责任的问题随之引发。上诉法院认为举证 责任归于原告，但没有给出充分的理由，只有威廉姆斯大法官说： “本案涉及一个可撤销合同而非自始 无效的合同，因此我认为当然应该由原告来举证证明自己确实受到了欺诈，这才能对抗第三人。不然此 合同就是有效的，被告当然可以保有珠宝的财产权。这也是基于常识推导出的结果。 ” 这个观点很难成 立。事实上一个后续交易是否系出善意，这完全存在于买受人的心中，先前的被欺诈人如何能够得知？ ①［１９７２］１ Ｑ．Ｂ． １９８ ａｔ ２０８． ②使用这个词只是为了简便，ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ 在普通法上并没有实际的意义。 ③ Ｆａｒｑｕｈａｒｓｏｎ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ ＆ Ｃｏ ｖ Ｋｉｎｇ［１９０２］Ａ．Ｃ． ３２５；Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．２１（１）． ④ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ（Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ）Ａｃｔ １９９４，ｓ．１． 关于此项抗辩的具体适用，参见 Ｃｌａｙｔｏｎ ｖ Ｌｅｒｏｙ［１９１１］２ Ｋ．Ｂ． １０３１；Ｊ．Ｇ． Ｐｅａｓｅ， “Ｍａｒｋｅｔ Ｏｖｅｒｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｉｔｙ ｏｆ Ｌｏｎｄｏｎ” （１９１５）３１ Ｌ．Ｑ．Ｒ． ２７０；Ｊ．Ｗ． Ｊｏｎｅｓ，Ｔｈｅ Ｐｏｓｉｔｉｏｎ ａｎｄ Ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ａ Ｂｏｎａ Ｆｉｄｅ Ｐｕｒｃｈａｓｅｒ（１９２１），ｐｐ．３－４９；Ｂ． Ｄａｖｅｎｐｏｒｔ ａｎｄ Ａ． Ｒｏｓｓ，”Ｍａｒｋｅｔ Ｏｖｅｒｔ”，ｉｎ Ｎ． Ｐａｌｍｅｒ ａｎｄ Ｅ． ＭｃＫｅｎｄｒｉｃｋ（ｅｄｓ），Ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｉｎ Ｇｏｏｄｓ（２ｎｄ ｅｄ．，１９９８），ｐｐ．３３７－３５２． ⑤ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．２４． ⑥ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．２５． ⑦ Ｆａｃｔｏｒｓ Ａｃｔ １８８８，ｓｓ．８ ａｎｄ ９． ⑧ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．２１（１）． ⑨ Ｐｈｉｌｌｉｐｓ ｖ Ｐｈｉｌｌｉｐｓ（１８６２）４ Ｄｅ Ｇ．Ｆ． ＆ Ｊ． ２０８；Ｃａｖｅ ｖ Ｃａｖｅ（１８８０）１５ Ｃｈ． Ｄ． ６３９． ⑩这个现象在衡平法上更为奇怪，根据 Ｐｈｉｌｌｉｐｓ ｖ Ｐｈｉｌｌｉｐｓ（１８６２）４ Ｄｅ Ｇ．Ｆ． ＆ Ｊ． ２０８，衡平法上的财产回复权不仅可以被衡平法权利 的善意取得所抗辩，还可以受到对普通法权利的善意取得的抗辩。 Ｐｉｌｃｈｅｒ ｖ Ｒａｗｌｉｎｓ（１８７３）７ Ｃｈ． Ａｐｐ． ２５９ ａｔ ２６８－２６９（Ｊａｍｅｓ Ｌ．Ｊ．）． ［１９１１］１ Ｋ．Ｂ． ４６３． 同上，第 ４７７ 页。
·134·
撤销、财产与普通法 其实常识告诉我们，后续交易中的买受人才是应当负担善意取得抗辩的举证责任的主体。① （二）此权利的本质 基于这一取回财产权的权利能够对抗除了善意第三人之外的所有第三人的特征，很多人会认为此 权利是财产性的（ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ） 。②但是司法界也存在一些反对意见，其中最著名的当属霍夫曼大法官在 Ｂａｒｃｌａｙｓ Ｂａｎｋ Ｐｌｃ ｖＢｏｕｌｔｅｒ 案③中的意见。在该案中，上议院需要判断举证责任的分配，内容是一位妻子 希望能够撤销先前因为丈夫的失实陈述与不当影响而使她抵押了自己财产的行为。那么是应该由银行 证明自己对可撤销事由的不知情，还是应该由妻子证明银行不知情呢？马莫瑞大法官认为举证责任在 银行，这是基于对衡平法上善意取得举证责任规定的类推适用。④霍夫曼大法官正确地指出这种类推是 错误的，因为善意取得是用于应对前手权利瑕疵时后手可以获得完整财产权的抗辩，本案中作为前手 的妻子所处分的权利则是她自己的，不存在瑕疵。⑤基于对 Ｗｈｉｔｅｈｏｒｎ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ ｖＤａｖｉｓｏｎ 一案⑥的援引，他 指出更好的类推适用应当是： 在那些动产买卖，且出卖人的财产权因为先前的欺诈取得而变得无效的情况里，先前被欺诈 的所有权人已不享有任何财产性权益。所以不能由买受人来举证支持自己的权利抗辩，而应该由 所有权人来主张后续买受人是否有确实或拟制的对欺诈事实的认知。⑦ 但霍夫曼法官不能当然地说原所有权人对该动产没有“财产性利益” ，因为目前的确存在这样的规 则，即原所有权人的撤销权能够对抗第三人。虽然动产上的财产权在一开始不属于被欺诈的原出卖人， 直到他行使撤销权之前；但当他撤销合同的同时，他的确也可以顺带回复自己对动产的财产权，且此 权利可以对抗除购买行为发生于撤销行为之前以外的第三人。不过霍夫曼大法官可能是在表达另外两 种意思。⑧第一种解释是，与梅特兰论述信托受益权的本质相似，⑨即由于这项权利不能对抗所有第三 人，所以它不是财产性权利。但这个说法用在这里岂不就等于在说动产上根本没有财产性权利了吗？ 因为像我们之前看到的那样，⑩动产法律规范总是会允许少许对“任何人不能给予自己没有的权利”规 则（ｎｅｍｏ ｄａｔ ｒｕｌｅ）的突破。 显然霍夫曼大法官一直暗示着财产权在动产上的持续存在，所以这个解释 应该不是他想表达的意思。 第二种解释是基于一种无法在这个领域反复使用的命名法。这里有两个权利，一个是在欺诈发生 之前原出卖人已拥有的财产权，第二个是现在重新归复至他手中的财产权。不幸的是，普通法对这两 种权利均没有既定的词汇来形容。即使对于前一项权利， “所有权” （ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ）也不是精确的表述，因 为原出卖人很可能自己也不享有绝对的权利：他可能也是一个拾得人，甚至是另一个盗窃者的买受 人。在我们这样一个接受财产权相对性（ｒｅｌａｔｉｖｉｔｙ ｏｆ ｔｉｔｌｅ）观念的国家里， 作为独一、最高、绝对的“所 有权”在逻辑上是没有安放的位置的。比如 １９７９ 年货物销售法在术语上就使用了“货物的一般财产权” （ｔｈｅ ｇｅｎｅｒａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｉｎ ｇｏｏｄｓ） ， 我们知道“一般财产权”这里是指相对最高级的保有财产的权利。同理， 在接受财产权相对性原则的前提下，我们是可以称这个权利叫做“一般财产权” 。但我们怎么称呼后来 ①法律改革委员会也有类似的批评意见，参见 Ｔｗｅｌｆｔｈ Ｒｅｐｏｒｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｌａｗ Ｒｅｆｏｒｍ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ，Ｃｍｎｄ．２９５８（１９６６），ｓ．２５． ②即对物的、而非对人的权利。 ③［１９９９］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １９１９． ④［１９９８］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １ ａｔ ８－１０． ⑤［１９９９］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １９１９ ａｔ １９２４． ⑥［１９１１］１ Ｋ．Ｂ． ４６３． ⑦［１９９９］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １９１９ ａｔ １９２５． ⑧第三种意思虽然在技术上成立，但很可能完全曲解了他的背景：即撤销进而财产回复权并不是一项权利保留，而是即时发生的 一项权利。 ⑨ Ｆ．Ｗ． Ｍａｉｔｌａｎｄ，Ｅｑｕｉｔｙ ａｎｄ ｔｈｅ Ｆｏｒｍｓ ｏｆ Ａｃｔｉｏｎ（１９０９） ，ｐ．１２２． ⑩见上文第一小节。 对此详见 Ｗ． Ｓｗａｄｌｉｎｇ， “Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ａｎｄ Ｂｏｎａ Ｆｉｄｅ Ｐｕｒｃｈａｓｅ”ｉｎ Ｗ． Ｓｗａｄｌｉｎｇ（ｅｄ．），Ｔｈｅ Ｌｉｍｉｔｓ ｏｆ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｒｙ Ｃｌａｉｍｓ：ａ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ａｎａｌｙｓｉｓ（１９９７），ｐｐ．７９－１０５． Ａｒｍｏｒｙ ｖ Ｄｅｌａｍｉｒｉｅ（１７２２）１ Ｓｔｒ． ５０５；Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｂｒｉｔｉｓｈ Ａｉｒｗａｙｓ Ｂｏａｒｄ［１９８２］Ｑ．Ｂ． １００４；Ｗｅｂｂ ｖ Ｃｈｉｅｆ Ｃｏｎｓｔａｂｌｅ ｏｆ Ｍｅｒｓｅｙｓｉｄｅ Ｐｏｌｉｃｅ ［２０００］Ｑ．Ｂ． ４２７；Ｃｏｓｔｅｌｌｏ ｖ Ｃｈｉｅｆ Ｃｏｎｓｔａｂｌｅ ｏｆ Ｄｅｒｂｙｓｈｉｒｅ Ｃｏｎｓｔａｂｕｌａｒｙ［２００１］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １４３７；Ｊａｒｏｏｖ Ａｔｔ－Ｇｅｎ ｏｆ Ｔｒｉｎｉｄａｄ ａｎｄ Ｔｏｂａｇｏ［２００２］ １ Ａ．Ｃ． ８７１． Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．６１．
·135·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
的“撤销进而财产回复权”呢？衡平法上的获取财产权的权利有时候就直接被叫做“纯衡平法” （ｍｅｒｅ ｅｑｕｉｔｙ） ，我们不能因此就也把普通法上的这项权利叫做“纯普通法” （ｍｅｒｅ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ） ，这实在非常愚 蠢也对解决问题毫无意义。在没有解决方案的情况下，我们只好权且依然叫它“撤销进而财产回复权” （ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｒｅｓｃｉｎｄ ａｎｄ ｔｈｅｒｅｂｙ ｒｅｖｅｓｔ ｔｉｔｌｅ）了。 基于普通法上的撤销进而财产回复权可以对抗除善意取得人之外的所有第三人，显然具有财产性， 唯一与本案霍夫曼法官的意思相一致的解释就是：被欺诈的出卖人在行使撤销权之前对货物没有“一 般财产权” 。①
二、发生原因 为什么“撤销进而财产回复权”会发生？从发生原因理论出发，所有权利，无论对人的债权还是对 世的财产权，均是作为世界上发生的事件的回应而产生的。②“财产权”本身不能成为这样的一个事件， 它本身并不是发生原因。③纵观权利的发生原因，我们可以大致做出以下分类：合意（ｃｏｎｓｅｎｔ） ；不当得 利（ｕｎｊｕｓｔ ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ） ；不法行为（ｗｒｏｎｇｓ） ；以及其它杂项（ｍｉｓｃｅｌｌａｎｅｏｕｓ ｏｔｈｅｒｓ） 。尽管回复权利的效果 是返还，因为它会使得欺诈者退出自己的获利，但这个事实本身并不足以说明此权利的发生原因是不 当得利。不当得利和返还并非总是互为唯一因果。正如博克斯展示的那样，返还可以作为很多事件的回 应。④尽管返还是不当得利的唯一结果，但不当得利并非反过来就是返还的唯一发生原因：返还也可能 基于合意、⑤不法行为、⑥或是其他杂项原因。⑦ 那么“撤销进而财产回复权”的发生原因是什么呢？我们至少可以很快排除合意，因为无论是欺诈 者还是被欺诈的出卖人在交易发生时都没有意图额外创设这一项撤销合同并回复财产的权利。尽管有 些财产权的发生原因是其他杂项，⑧但就本文讨论的这类案件来说，那些杂项情形不太可能成为此权利 的发生原因。 （一）不当得利 不当得利返还的典型案例为错误给付 （ｍｉｓｔａｋｅｎ ｐａｙｍｅｎｔ） ，基于欺诈发生的交易是错误给付的一种， 因为欺诈性失实陈述导致出卖人产生了错误的认识。所以从原告的角度来说，基于欺诈的错误和自发 的错误本质上并无区别，因为二者引发的交易中都存在着使合意无效的要素。⑨ 如果说这项权利是以财产价值的返还为内容的一项单纯债权，那么用不当得利可以非常轻松地解 释它的发生原因。然而问题在于，这项权利有财产性，可是普通法原则上只允许不当得利产生债权性返 还的后果。比如 Ｍｏｙｎｅｓ ｖ Ｃｏｏｐｅｒ 案，⑩被告在周一被提前预支了大约一周的工资，随后因为会计的疏忽， ①衡平法上的财产回复权也类似，比如波特大法官在 Ｔｗｉｎｓｅｃｔｒａ Ｌｔｄ ｖ Ｙａｒｄｌｅｙ［１９９９］Ｌｌｏｙｄ＇ｓ Ｒｅｐ． Ｂａｎｋ． ４３８ 一案中所说， “…… 在撤销合同之前，被欺诈者没有一般财产权；他只有一项纯衡平法权利去撤销合同。这项权利可以对抗所有对衡平利益已知的第三 人，除了善意取得人之外。”米列特大法官在自己的整个法官生涯中也保持着类似的谨慎，以至于财产权的存在没有被完全排除。参见 Ｌｏｎｈｒｏ Ｐｌｃ ｖ Ｆａｙｅｄ（Ｎｏ．２） ［１９９２］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １ ａｔ １１－１２；Ｅｌ Ａｊｏｕ ｖ Ｄｏｌｌａｒ Ｌａｎｄ Ｈｏｌｄｉｎｇｓ Ｐｌｃ［１９９３］Ｂ．Ｃ．Ｌ．Ｃ． ７３５ ａｔ ７５３；Ｂｒｉｓｔｏｌ ＆ Ｗｅｓｔ ＢＳ ｖ Ｍｏｔｈｅｗ［１９９８］Ｃｈ． １ ａｔ ２２． ② Ｐ． Ｂｉｒｋｓ（ｅｄ．），Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｌａｗ， （２０００）Ｖｏｌ． Ｉ，ｐｐ．ｘｘｘｖ－ｘｌｉｉｉ． ③相反的观点如 Ｒ． Ｇｒａｎｔｈａｍ ａｎｄ Ｃ． Ｒｉｃｋｅｔｔ， “Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ ａｓ ａ Ｌｅｇａｌｌｙ Ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔ Ｅｖｅｎｔ” ［２００３］Ｃ．Ｌ．Ｊ． ７１７． ④ Ｐ． Ｂｉｒｋｓ， “Ｍｉｓｎｏｍｅｒ” ｉｎ Ｗ． Ｃｏｒｎｉｓｈ ｅｔ ａｌ．（ｅｄｓ），Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ：Ｐａｓｔ，Ｐｒｅｓｅｎｔ ａｎｄ Ｆｕｔｕｒｅ（１９９８），ｐ．１． ⑤ Ｓｅｂｅｌ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ Ｌｔｄ ｖ Ｃｕｓｔｏｍｓ ＆ Ｅｘｃｉｓｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎｅｒｓ［１９４９］Ｃｈ． ４０９ ａｎｄ Ｐａｎ Ｏｃｅａｎ Ｓｈｉｐｐｉｎｇ Ｃｏ Ｌｔｄ ｖ Ｃｒｅｄｉｔｃｏｒｐ Ｌｔｄ（Ｔｈｅ Ｔｒｉｄｅｎｔ Ｂｅａｕｔｙ） ［１９９４］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． １６１． ⑥ Ｌｉｓｔｅｒ ｖ Ｓｔｕｂｂｓ（１８９０）４５ Ｃｈ．Ｄ． １；Ｗｈｉｔｗｈａｍ ｖ Ｗｅｓｔｍｉｎｓｔｅｒ Ｂｒｙｍｂｏ Ｃｏａｌ ＆ Ｃｏｋｅ Ｃｏ［１８９６］２ Ｃｈ．５３８；Ｂｏａｒｄｍａｎ ｖ Ｐｈｉｐｐｓ［１９６７］２ Ａ．Ｃ． ４６；Ａｔｔ－Ｇｅｎ ｖ Ｂｌａｋｅ［２００１］１ Ａ．Ｃ． ２６８． ⑦ Ｍａｃｍｉｌｌａｎ ｖ Ｂｉｓｈｏｐｓｇａｔｅ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｕｓｔ［１９９６］１ Ｗ．Ｌ．Ｒ． ３８７：ｓｅｅ Ｂｉｒｋｓ，ｏｐ． ｃｉｔ．，ａｂｏｖｅ ｎ．６５，ｐｐ．２１－２６． ⑧动产的拾得就是一例，参见 Ａｒｍｏｒｙ ｖ Ｄｅｌａｍｉｒｉｅ（１７２２）１ Ｓｔｒ． ５０５． ⑨ Ｖｉｔｉａｔｅ 一词有歧义，它有“完全破坏”的意思。这个意思由高夫大法官在 Ｗｈｉｔｔａｋｅｒ ｖ Ｃａｍｐｂｅｌｌ［１９８３］３ Ａｌｌ Ｅ．Ｒ． ５８２ ａｔ ５８５ 使用， 指欺诈不一定会破坏合意。尼克尔斯大法官在 Ｓｈｏｇｕｎ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｌｔｄ ｖＨｕｄｓｏｎ［２００４］１ ＡＣ ９１９ ａｔ ９３２． 一案中予以赞同。相同的用法还有 Ｇ． Ｗｉｌｌｉａｍｓ， “Ｍｉｓｔａｋｅ ａｓ ｔｏ Ｐａｒｔｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ” （１９４５）２３ Ｃａｎ． Ｂａｒ Ｒｅｖ． ２７１ ａｔ ｐ．２９１。这个词的第二个意思是“使无效”，例如 Ｂｉｒｋｓ， Ａｎ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ（ｒｅｖ． ｅｄ．，１９８９） ，ｐ．１４０，以及 Ｏｘｆｏｒｄ Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ（Ｊ．Ａ． Ｓｉｍｐｓｏｎ ａｎｄ Ｅ．Ｓ．Ｃ． Ｗｅｉｎｅｒ，Ｔｈｅ Ｏｘｆｏｒｄ Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ（２ｎｄ ｅｄ．，１９８９），Ｖｏｌ．ＸＩＸ，ａｔ ｐｐ．７０５－７０６）。本处使用第二个意思。 ⑩［１９５６］１ Ｑ．Ｂ． ４３９．
·136·
撤销、财产与普通法 在周五又收到了本周的全额工资。被告没有构成盗窃，因为他花的是已经属于自己的钱；但毕竟他消 费了全部的工资，导致了这笔钱的财产权因为交付而再次转移。①雇主基于雇员的不当得利而获得了一 项对人债权。②这种案件并非特例，因为除了本文涉及的那种基于欺诈而形成的货物销售的情形之外， 普通法认为不当得利只能是债的发生原因，而不能是财产性权利的发生原因。这意味着，如果我们将不 当得利解释为“撤销进而财产回复权”的发生原因，那么这就和普通法不当得利体系格格不入了。 第 二 个 否 决 不 当 得 利 的 原 因 是 本 案 不 能 适 用 位 置 变 化（ｃｈａｎｇｅ ｏｆ ｐｏｓｉｔｉｏｎ）的 抗 辩。③ 以 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｌｔｄ ｖ Ｃａｌｄｗｅｌｌ 案④为例，被告的确存在位置变化的抗辩事由，因为他是用合理对价购买 了不当得利的标的物，他的前手也是这样的情况。但在该案中，位置变化的事实却并没有阻挡被欺诈的 原出卖人对被告主张的非法占用（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ）之诉。这意味着法院并不认为此权利基于不当得利而发 生。也许有人会质疑，位置变化作为不当得利的抗辩是在 ２６ 年之后的 Ｌｉｐｋｉｎ Ｇｏｒｍａｎ ｖ Ｋａｒｐｎａｌｅ Ｌｔｄ 一案 中才被确立，所以 Ｃａｌｄｗｅｌｌ 一案在 ２６ 年后结果可能会完全不同。不过我们至少可以通过这两个案件的 对比来明白为什么不当得利不适合被认作“撤销进而财产回复权”的发生原因。 （二）不法行为 因为出卖人被欺骗而转让了自己的财产权，购买人于是构成欺骗的侵权行为（ｔｏｒｔ ｏｆ ｄｅｃｅｉｔ） 。我们 可不可以说“撤销进而财产回复权”的发生原因是这项普通法上的侵权行为，而不是被告的不当得利 呢？又一次地，我们需要面对不法行为可否一般性地成为财产性权利的发生原因的难题。⑤坦率地说， 如果法律能容纳不法行为触发财产性权利，还不如容纳不当得利触发财产性权利。顺便提及的是，如果 这类案件只产生对人债权的话，欺骗的不法行为作为它的发生原因就是很容易被证成的了。⑥
三、权利的正当性证成 通过前两章的论述，我们已经越来越发现这项权利的异常了：与普通法上的其他权利不同，它竟 然能被一般性的善意取得所抗辩；它也是普通法上唯一能由不当得利或不法行为作为发生原因的财产 性权利。但若不考虑这项权利在体系解释上遇到的强大阻力，只从实用性角度的反驳依然是可能的： 有人会说，将这种权利定性为财产性权利而非单纯的对人之债可以帮助出卖人在买受人破产时仍然保 有对破产财产分配的优先权。本章的目标在于论证这种从实用主义的角度来证成权利正当性的路径也 是走不通的。另外我们需要注意的是，任何试图仅用破产的情况来证明法庭应当赋予一项财产性权利 的做法都是错误的。因为一项权利是不是财产性权利远远不是破产法的政策取舍所能干预的。类似的 情况在刑法中也存在，如 Ｍｏｙｎｅｓ ｖ Ｃｏｏｐｅｒ 一案⑦告诉我们，在整个刑法语境中，⑧一个人是否应施以监 禁和他的破产风险之大小几乎没有关系。冲突法中也有类似的道理，⑨计算复利和单利而考虑因素时也 存在类似的道理。⑩不过因为破产这一论点经常被提及，下文需要对此再详细加以驳斥。 （一）原告并没有承担欺诈者破产的风险 众所周知，如果债权人基于对自己债务人的偿债能力的信任而与之交易，尔后却发现自己本不该 如此自信，进而要求法院给予他一项对物权的话，则法律不该允许这种请求。因为债权人本有机会在交 易中索取担保却终未索取，法院如果事后一旦面对债务人破产就动辄给予债权人一项财产性救济，那 ①值得注意的是，１９６８ 年之后这种行为也可以构成盗窃了。参见 Ｔｈｅｆｔ Ａｃｔ １９６８，ｓ．５（４）． ②［１９５６］１ Ｑ．Ｂ． ４３９ ａｔ ４４５． ③译者注：位置变化是对抗不当得利之诉的一种抗辩事由，指如果不当得利人事后能够证明自己的利益已经丧失，则可以免去不 当得利之债。英美法对此抗辩的描述分别来自 Ｌｉｐｋｉｎ Ｇｏｒｍａｎ ｖ Ｋａｒｐｎａｌｅ Ｌｔｄ［１９９１］２ Ａ．Ｃ． ５４８ 和美国侵权法重述（第三版）第 ６５ 条。此抗 辩也类似于德国民法典 ８１８（３）的规定。 ④［１９６５］１ Ｑ．Ｂ． ５２５． ⑤衡平法上的不法行为少有成为财产性权利的发生原因。罕见的判例比如 Ａｔｔ－Ｇｅｎ ｆｏｒ Ｈｏｎｇ Ｋｏｎｇ ｖ Ｒｅｉｄ［１９９４］１ Ａ．Ｃ． ３２４，其实是 一个错误的判决。参见 Ｄ． Ｃｒｉｌｌｅｙ， “Ａ Ｃａｓｅ ｏｆ Ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ Ｏｖｅｒｋｉｌｌ” ［１９９４］Ｒ．Ｌ．Ｒ． ５７． ⑥ Ｍａｄｄｅｎ ｖ Ｋｅｍｐｓｔｅｒ（１８０７）１ Ｃａｍｐ． １２；Ｈｉｌｌ ｖ Ｐｅｒｒｏｔｔ（１８１０）３ Ｔａｕｎｔ．２７４；Ｍｕｒａｄ ｖ Ａｌ Ｓａｒｊ［２００４］ＥＷＨＣ１２３５． ⑦［１９５６］１ Ｑ．Ｂ． ４３９． ⑧ Ｍｏｙｎｅｓ ｖ Ｃｏｏｐｅｒ［１９５６］１ Ｑ．Ｂ． ４３９；Ａｔｔ－Ｇｅｎ＇ｓ Ｒｅｆ（Ｎｏ．１ ｏｆ １９８５） ［１９８６］Ｑ．Ｂ． ５９１；Ｊ．Ｃ． Ｓｍｉｔｈ（１９９４）１１０Ｌ．Ｑ．Ｒ． １８０． ⑨ Ｗｅｂｂ ｖ Ｗｅｂｂ［１９９４］Ｑ．Ｂ． ６９６． ⑩ Ｗｅｓｔｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｌａｎｄｅｓｂａｎｋ Ｇｉｒｏｚｅｎｔｒａｌｅ ｖ Ｉｓｌｉｎｇｔｏｎ ＬＢＣ［１９９６］Ａ．Ｃ． ６６９．
·137·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
么法院就等于是在重新写他们的合同了。 可是这个正确的论点，①当它运用在非合意的债权债务关系的语境下时，就调转枪口转而证明了法 院此时应当给予财产性救济而非一般的债权救济。本文的错误给付（ｍｉｓｔａｋｅｎ ｐａｙｍｅｎｔ）正是一例。比如 古德林法官在 Ｃｈａｓｅ Ｍａｎｈａｔｔａｎ ＢａｎｋＮＡ ｖ Ｂｒｉｔｉｓｈ－Ｉｓｒａｅｌ Ｂａｎｋ（Ｌｏｎｄｏｎ）Ｌｔｄ 一案②中认为错误给付的收款 人应是法院拟制的、以付款人为受益人的受托人。琼斯教授为此种施加财产性救济的做法给出了如下 解释： 一个基于错误而支付金钱的人并没有给予相对人以信用，他并非自愿地去承担相对人破产的 风险，以及他因此需要排在相对人的债权人团体的队伍中按比例分配原属于自己的财产的这份风 险。③ 这句话本身当然是正确的。但就算它可以被用来解释法律给予被欺诈者财产性救济的正当性，我 们也应当注意：这类人并不是唯一能够适用这句话的群体。因为这句话忽略了另一类也具备此种特征 的人群——他们同样没有给予相对人以信用，也同样并非自愿地去承担相对人破产的风险——但结果 他们却只能享有债权性救济。最明显的例子当属那些因为他人的疏忽驾驶而被撞伤的受害人们：他们 同错误给付的情况一样，既没有信任撞伤他们的侵权人，在整个过程中也毫无索取担保的机会，然而他 们的结果就是只能享有一份债权性的、无优先的损害赔偿。Ｃｈａｓｅ Ｍａｎｈａｔｔａｎ 一案中法院给予原告财产 性救济的这份判决没有解释清楚的地方也正在于此：为什么错误给付的付款人就应该相较于那些交通 事故的受害人获得法律上更优厚的对待？ （二）资产膨胀 有人试图回答法律为什么要厚待错误付款人而非事故受害人，他们认为前者与后者的不同之处在 于：错误付款人因为自己的付款行为膨胀了债务人的资产总额。膨胀资产的后果之一是：如果不给错误 付款人优先权，那么债务人的债权人团体就会因为可以对这笔钱分得一杯羹而构成事实上的意外横财 （ｗｉｎｄｆａｌｌ） ，这是对错误付款人不公平的。比如琼斯教授在解释 Ｃｈａｓｅ Ｍａｎｈａｔｔａｎ 一案的判决合理性时说： 一般债权人得到的偿还不应该来自于意外横财，即那部分从来不应该成为债务人资产的一部 分。只有那些基于对资产膨胀的既成事实的信赖而授予债务人信用的后续债权人，他们才有资格 与错误给付人按比例（ｐａｒｉ ｐａｓｓｕ）平等受偿。④ 但是这种“一般债权人不能获取意外横财”的论点依然存在缺陷。正如克里利指出，被告的债权人 们并没有主动制造出意外横财的情况，他们只是在试图挽回自己的损失而已。⑤另外，这种论点忽略了： ⑥ 被告人的资产膨胀也可能是因为单纯收到一笔借款，或者单纯提前收取了货物 （但尚未支付对价） —— 而这类情况里的对应债权人从来不会得到法院额外赋予的优先权。值得注意的是，基于与之类似的反 驳，这种“回转意外横财”的论点在新西兰上诉法院裁判的 Ｆｏｒｔｅｘ Ｇｒｏｕｐ Ｌｔｄ ｖ ＭａｃＩｎｔｏｓｈ 一案⑦中被法官 驳回。该案涉及雇主因未能如约充实退休金账户而给受雇人造成了损失。在雇主破产的过程中，受雇 人提出雇主应当以受雇人为受益人，以推定信托（ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｖｅ ｔｒｕｓｔ）的方式持有那笔退休金差额。他的 理由是这笔差额之所以会进入雇主的破产财团，是因为它之前本该被雇主拨付至退休金账户却未拨付。 雇员的这项请求被新西兰上诉法院驳回，法院的理由是如果允许雇员成为受托人，那么逻辑上所有的 应收账款人都可以成为受托人了。⑧这个观点也应同样适用于本文的情况。 ①此论点也可以适用于基于不当行为的返还，以及大多数基于不当得利的返还。比如甲基于对价的期待而与乙缔结合同，事后的 对价落空不能成为甲对乙索取财产性救济的理由。因为甲在这个过程中有机会补索取担保。类似的，这也是为什么大家批评 Ｂａｒｃｌａｙｓ Ｂａｎｋ Ｌｔｄ ｖ Ｑｕｉｓｔｃｌｏｓｅ Ｌｔｄ［１９７０］Ａ．Ｃ． ５６７ 一案中法院竟然给借款人实质上的优先权的原因。 ②［１９８１］Ｃｈ． １０５． ③［１９８０］Ｃ．Ｌ．Ｊ． ２７５ ａｔ ２７６． ④［１９８０］Ｃ．Ｌ．Ｊ． ２７５ ａｔ ２７６． 这也是博克斯的观点，参见 Ｂｉｒｋｓ：Ｕｎｊｕｓｔ Ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ（２００３），ｐ．１６３． 另如 Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｃｏｌｌｉｎｓ Ｊ． ｉｎ Ｄａｒａｙｄａｎ Ｈｏｌｄｉｎｇｓ Ｌｔｄ ｖ Ｓｏｌｌａｎｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｓ Ｌｔｄ［２００４］ＥＷＨＣ ６２２，ａｔ［８６］． ⑤ Ｄ． Ｃｒｉｌｌｅｙ， “Ａ Ｃａｓｅ ｏｆ Ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ Ｏｖｅｒｋｉｌｌ” ［１９９４］Ｒ．Ｌ．Ｒ． ５７ ａｔ ６７－６９． ⑥ Ａ． Ｔｅｔｔｅｎｂｏｒｎ［１９８０］Ｃ．Ｌ．Ｊ． ２７２． ⑦［１９９８］３ Ｎ．Ｚ．Ｌ．Ｒ． １７１． ⑧同上，第 １７７ 页。
·138·
撤销、财产与普通法 （三）以上两个论点的组合 还有人提出综合的论点，认为法律应当优待错误给付人的理由是他既膨胀了被告的资产，又没有 机会索取担保。①但这种观点只是在试图通过简单组装两个有缺陷的论点以达到一个无缺陷的论点。其 实退一步说，这种观点充其量也只能说明错误给付人和其他债权人不同，然而“不同”的结论不能直接 推导出法律赋予他们优先权的正当性。
四、抽象原则 很多作者和法官们都把这类案件中财产权的自动回复看成是销售合同的撤销的逻辑结果：他们认 为一个可撤销的合同产生一个可撤销的财产权，如果合同被撤销，那么财产权也将遭遇同样的结果。尽 管关于这点的明确表示目前尚未出现，但另一类更极端的情况，即出卖人的错误导致合同自始无效时， 财产权转移的随之无效就被明确提及过。典型案例如 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ 一案，②凯恩斯大法官认为， “如果 货物的财产权要被转移，它只能通过合同的方式；没有任何其他的方法可以转移财产权， ”③以及“讨论 财产权的转移是很随意的。财产权保留在它原来的位置，即被上诉人处；所以这个所谓可以被转移至 上诉人处的财产权是一个根本无法转移的财产权。 ”④本章的论点为：上述这段话是没有道理的，因为 它忽略了抽象原则在英国法中的存在。 （一）抽象的一般含义 大陆法系的很多国家（也许不是全部的）对抽象原则（ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ａｂｓｔｒａｃｔｉｏｎ）这个概念并不陌生。 它规定，买卖的合同（ｃｏｎｔｒａｃｔ）需要与买卖过程中标的物财产权的实际转移行为（ｃｏｎｖｅｙａｎｃｅ）相分离， 且前者在有效性上的欠缺不影响后者的有效存在。⑤ 但是抽象原则并非大陆法系的专有品。普通法不动产律师们也很熟悉这种区分买卖合同和财产权 转移的观念，合同和转移是两回事。⑥众所周知，土地上的财产权不可能通过合同本身而转移，我们还 需要契据（对应未注册土地）或变更登记（对应已注册土地）来完成财产权的转移。不过我们很多人不 知道的是，哪怕作为基础原因的合同无效了，转移行为却依然会保持有效。典型的判例如 Ｔｏｏｔａｌ Ｃｌｏｔｈｉｎｇ Ｌｔｄ ｖ Ｇｕｉｎｅａ Ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓ Ｌｔｄ 案，⑦尽管买卖合同因为不满足制定法要求的书面形式要件而归于无效，⑧但 财产转移却并不受到影响，依然保持有效。法律的这个立场在土地的赠与（ｇｉｆｔ）中更为明显，因为原则 上，赠与的全过程完全不涉及任何合同。 合同也可能因为主体不适格而无效。在 Ａｙｅｒｓ ｖ Ｓｏｕｔｈ ＡｕｓｔｒａｌｉａｎＢａｎｋｉｎｇ Ｃｏ 一案⑨中，当事人银行章 程中含有禁止向提供货物作为担保物的借款人放贷的条款。但是该银行还是在经营中做了此项交易， 并获得了羊毛作为质押物。根据制定法，⑩ 系争之质权依然合法有效，质权人的动产侵占之诉（ｔｒｏｖｅｒ） 也因此得到了法院的支持。借款人到破产时，它的破产受托人取得了系争之羊毛的占有并拒绝交还给 借款人。受托人所依赖的论点是，最初的借款合同因为主体不适格而应自始无效。枢密院对这种论点不 予支持， 枢密院指出纵使借款合同归于无效，赋予质权的行为本身依然有效，因此破产受托人依然要 ①巴柔斯教授就提出了这种观点，参见 Ａ．Ｓ． Ｂｕｒｒｏｗｓ， “Ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ：Ｕｎｍａｓｋｉｎｇ Ｕｎｊｕｓｔ Ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ” （２００１）１１７ Ｌ．Ｑ．Ｒ． ４１２ ａｔ ｐ．４２５ ｅｔ ｓｅｑ．；Ｌａｗ ｏｆ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ（２ｎｄ ｅｄ．，２００２），ｐｐ．６９－７２． ②（１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９． ③同上，第 ４６４ 页。 ④同上，第 ４６６ 页。 ⑤该原则的最权威英语介绍当属 Ｋ． Ｚｗｅｉｇｅｒｔ ａｎｄ Ｈ． Ｋöｔｚ，Ａｎ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ（ｔｒａｎｓ． Ｔ． Ｗｅｉｒ） （１ｓｔ ｅｄ．，１９７７），Ｖｏｌ．１， ｐｐ．１７７－１８９（这段在下一版被删）。该原则在德国的运行非常复杂，他们不仅强调合同和财产转移行为的分离，还创造了“物权合同”的 概念。英国法在技术层面上还没有发展到这个地步。意大利不承认抽象原则，参见意大利民法典第 １１５３ 条。 ⑥我们暂且先讨论普通法。衡平法上存在一种法院创设的信托来帮助那些已经签了合同但尚未获得对应财产权的人，参见 Ｌｙｓａｇｈｔ ｖ Ｅｄｗａｒｄｓ（１８７６）２ Ｃｈ．Ｄ． ４９９ 一案，尽管该案其实也没有做出给予破产优先地位的正当性证成。 ⑦（１９９２）６４ Ｐ． ＆ Ｃ．Ｒ． ４５２． ⑧ Ｌａｗ ｏｆ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ（Ｍｉｓｃｅｌｌａｎｅｏｕｓ Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）Ａｃｔ １９８９，ｓ．２． ⑨（１８７１）Ｌ．Ｒ． ３ Ｐ．Ｃ． ５４８． ⑩ Ｔｈｅ Ａｕｓｔｒａｌｉａｎ Ａｃｔ，Ｎｏ．４，ｏｆ １８５５－５６． Ｓｉｒ Ｊａｍｅｓ Ｗｉｌｌｉａｍ Ｃｏｌｖｉｌｅ，Ｓｉｒ Ｊｏｓｅｐｈ Ｎａｐｉｅｒ，Ｊａｍｅｓ ａｎｄ Ｍｅｌｌｉｓｈ Ｌ．ＪＪ．
·139·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
承担动产侵占的侵权责任。梅利士大法官解释道： 由曼尼斯提先生提出的另一项反对意见在于公司章程——公司章程的条款规定，本银行不可 以见货放贷。现在很重要也是很难的问题就是这个无效合同的法律影响。法官同事们可能会考虑 很多问题，比如这个合同项下的具体交易到底是什么；又比如违反章程条款的后果是否会超出合 同本身，比如国家可以以废弃章程为由而起诉公司等等。不过我认为与本案最直接有关的，需要法 官同事们裁决的问题是：这一条款的有效性与否是否会影响财产权的转移，不管是货物财产权还 是土地财产权，即基于转让证书或其他文书（根据法律的特别规定）而完成的财产权转移。① 本 原 则 并 非 只 局 限 于 普 通 法，我 们 需 要 注 意 的 是，这 种 抽 象 主 义 者 的 观 点 也 被 上 议 院 在 Ｗｅｓｔｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｌａｎｄｅｓｂａｎｋ Ｇｉｒｏｚｅｎｔｒａｌｅ ｖ Ｉｓｌｉｎｇｔｏｎ ＬＢＣ 一案②中予以肯定，上议院认为基于一份无效合同 而完成金钱财产权的转移，不仅在普通法上有效，在衡平法上也同样有效。 （二）货物销售中的抽象 与土地买卖不同，合同与转移的分离在货物销售关系中不幸变得模糊了。这是因为在货物销售关 系中，财产权也可以凭借合同本身而转移。③但这句话并不总是对的。在历史的源头，交易的完成需要 当事人的进一步行为，比如契据的执行（ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ ｏｆ ａ ｄｅｅｄ）或者货物的交付（ｄｅｌｉｖｅｒｙ ｏｆ ｇｏｏｄｓ） 。这个规 则在 １５ 世纪的时候被改变，当时的规则已经变成了：财产权可能在交付之前就已经完成转移，只要确 系合同双方的真实意思即可。④销售合同因此不仅只是财产权转移的基础原因，还同时成为了财产权转 移的一种方式。历史的这一幕也制造了另一个误解，比如凯恩斯大法官就在 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ 案中错误 地认为，⑤ １５ 世纪的这次演变意味着销售合同成为了货物财产权转移的唯一方式。再一次的，我们发现 赠与又可以充当反例，因为赠与货物的财产权的全过程里不涉及任何合同。其实就算在销售合同法领 域中，我们也能找到驳斥这种误解的证据。例如在 Ｓｉｎｇｈ ｖ Ａｌｉ 一案⑥中，法院认为尽管卡车销售合同因 为涉及违反强行法（ｉｌｌｅｇａｌｉｔｙ）而归于无效，⑦但由于向买受人交付卡车行为的存在，卡车的财产权仍然 被认定为顺利转移。丹宁勋爵在向枢密院司法委员会解释此问题的时候指出： 尽管原告和被告之间的交易是违法的，但毕竟这项交易已经被完全执行，并且付诸实施，从这 个角度看，卡车财产权顺利转移至了原告的手中……合同的违法并不能改变财产权有效地通过交 付而被转移至买受人的事实……⑧ 因此，出卖人将对自己事后从买受人处强占卡车并拒绝归还的行为承担非法占用（ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ）的侵 权责任。 销售合同因为 １８７４ 年孩童保障法（Ｉｎｆａｎｔｓ Ｒｅｌｉｅｆ Ａｃｔ １８７４）而无效的情形也适用抽象原则：只要存 在有效的交付行为，财产权就可以转移。在 Ｓｔｏｃｋｓ ｖ Ｗｉｌｓｏｎ 一案⑨中，一个小孩通过欺诈性虚伪表示自 己的年龄而成功地以信用方式购得货物。根据上述制定法，因为该货物不是孩童必需品，购买合同于是 归于无效。该案的一个争点是小孩是否需要对出卖人承担非法占用的侵权责任。拉什法官认为小孩并 未侵权，因为“财产权基于交付而转移，无论交付的背后是否存在欺诈。 ”⑩ 通过上述介绍，我们发现了一个无法容忍的矛盾。在第一批判例中，比如 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ 案，销售 合同本身的无效会阻止财产权的转移，哪怕存在着有效的转移行为，即交付。在第二批判例中，比如主 ①（１８７１）Ｌ．Ｒ． ３ Ｐ．Ｃ． ５４８ ａｔ ５５８． ②［１９９６］Ａ．Ｃ． ６６９． ③ Ａ ｒｕｌｅ ｎｏｗ ｅｎｓｈｒｉｎｅｄ ｉｎ ｔｈｅ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １９７９，ｓ．１７． ④ Ｃｏｃｈｒａｎｅ ｖ Ｍｏｏｒｅ（１８９０）２５ Ｑ．Ｂ．Ｄ． ５７ ａｔ ７１（Ｆｒｙ Ｌ．Ｊ．）． 具体参见 Ｊ．Ｈ． Ｂａｋｅｒ，Ａｎ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｌｅｇａｌ Ｈｉｓｔｏｒｙ（４ｔｈ ｅｄ．，２００２）， ｐ．３８４． ⑤（１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９ ａｔ ４６４，４６６．Ｃｉｔｅｄ ａｂｏｖｅ，ｔｅｘｔ ｔｏ ｎｎ．９１－９２． ⑥［１９６０］Ａ．Ｃ． １６７． ⑦“违法”和“无效”二词一直以来都在制造混乱。比如丹宁勋爵曾经就在描述禁限交易的合同时用了“无效进而违法”的语言，参 见 Ｂｅｎｎｅｔｔ ｖ Ｂｅｎｎｅｔｔ［１９５２］１ Ｋ．Ｂ． ２４９ ａｔ ２６０． 但这其实混淆了原因和结果。因为违法的合同没有法律效果，故而它显然是无效的。因此我 们很难完全区分违法和无效，违法合同只是无效合同的一个子项而已。 ⑧同上，第 １７６，１７７ 页。 ⑨［１９１３］２ Ｋ．Ｂ． ２３５． ⑩同上，第 ２４６，２４７ 页。
·140·
撤销、财产与普通法 体不适格或内容违法的无效合同两案，合同的无效并不能阻挡财产权通过交付而顺利转移。这个矛盾 看上去就仿佛是左手法院的人完全不知道右手法院的同事在做些什么，甚至仿佛财产法俨然成为了一 个被分割的体系一样。其实正确的表述应该是：销售合同是货物财产权移转的方式之一；如果在一个 货物交易中出现了替代性的权利移转方式，比如常见的为交付，且这种替代方式本身的有效要件已被 满足，①此时合同的无效就不能阻止财产权的有效转移了。既然本论点适用于无效合同的情形，那么它 也就更有理由适用于可撤销合同的情形。 还有另一个反例可以从逻辑上驳斥那些认为对销售合同行使撤销权的后果包括财产权的回复的观 点。比如我敲你的门，声称自己在从事全国性的慈善募捐（实际上我只是在为自己筹钱） ，而你也真给 了我 ２０ 镑的纸钞（当然如果你早就看破骗局的话肯定是不会给的） 。在普通法上，你对该纸币的财产权 已经转移到我的手中，无法收回。即使我一分钟后就持着这张纸币破产，且破产受托人接管之后拒绝将 其归还与你，你也不能向我的破产受托人提起非法占用之诉。②问题在于这个情况下你没有合同可以撤 销——可按照反抽象主义的观点，财产权的回复是建立在合同被撤销的基础之上。其实你在这种情况 下出现的错误和在被欺诈而引诱签订合同时出现的错误在本质上并没有区别。那么前者不能回复财产 权，后者却可以回复财产权的做法就显然是很没有道理的。③
五、LOAD V GREEN 案 普通法上的 “撤销进而财产回复权” 最早可追溯至帕克男爵在 １８４６ 年 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案中所做的判决。 本章通过分析该案和该案之前的先例以得出如下论点：不仅帕克男爵的这段话在该案中只是无拘束力 的附带意见（ｏｂｉｔｅｒ ｄｉｃｔｕｍ） ，而且这段话本身也是基于对先例的曲解而产生的。这个故事很复杂，我们 先从两个制定法条文说起。 （一）制定法的两个条文 １． 盗窃物的返还 “任何人不能给付自己没有的东西” （ｎｅｍｏ ｄａｔ ｑｕｏｄ ｎｏｎ ｈａｂｅｔ）这项规则告诉我们盗窃物的买受人不 能得到一个足以对抗失主的财产权。这个买受人，无论是从窃贼还是窃贼的后手处购得货物，无论是否 基于善意并支付了对价，他都将承担对失主的非法占用的侵权责任。④唯一的例外是如果不知情购买发 生在公开市场，则失主的权利灭失，买受人自然不用承担对失主的侵权责任。不过这个唯一的例外最终 在 １９９４ 年也被废除了。⑤ 但就算是公开市场的买受人也不完全安全。为了鼓励对罪犯的起诉，在古代存在这样的规则，即如 果失主成功起诉窃贼并使法院对其定罪，那么失主可以通过一纸“返还令状” （ｗｒｉｔ ｏｆ ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）回复自 ⑥ 己对盗窃物的财产权， 此权利可以对抗任何后手，包括在公开市场购得此赃物的买受人。原先只有通 过决斗诉讼（ｔｒｉａｌ ｂｙ ｂａｔｔｌｅ）将窃贼归罪的失主才能有此特权，直到 １５２９ 年的返还盗窃物法（Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｔｏｌｅｎ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １５２９）⑦将准入情形扩充至借助公诉将窃贼归罪的情形。该法规定如下： ……如果重罪犯从国王的子民手中直接或间接地偷走或夺走金钱、货物、其他动产，且他因此 被公诉、提审、定罪的，或是虽未定罪，但失主提供了充分的证据证明重罪犯的犯罪行为，那么该 重罪犯应当将赃物的财产权返还给失主。 本条针对的犯罪行为是诸如盗窃、抢夺等重罪，但基于欺诈而获取财产权的行为并不构成重罪 （ｆｅｌｏｎｉｅｓ） ，⑧它只是非重刑罪（ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｕｒ） 。⑨不过到了 １８２７ 年，根据盗窃法（Ｌａｒｃｅｎｙ Ａｃｔ １８２７）第 ５７ ①需要注意，交付本身也有关于主观错误的规定。参见下文结论部分。 ② Ｎｅａｔｅ ｖ Ｈａｒｄｉｎｇ（１８５１）６ Ｅｘｃｈ． ３４９． ③这种怪异就等同于 Ｓｋｅａｔｅ ｖ Ｂｅａｌｅ（１８４１）１１ Ａｄ． ＆ Ｅｌ． ９８３ 一案中法院一方面认为基于被胁迫而支付的货物对价在普通法上可追 回，可是如果在这种情况下签订了合同，合同本身竟然是有效的。 ④ Ｆａｒｑｕｈａｒｓｏｎ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ ＆ Ｃｏ ｖ Ｋｉｎｇ ＆ Ｃｏ［１９０２］Ａ．Ｃ． ３２５． ⑤ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ Ａｃｔ １９９４，ｓ．１． ⑥尽管此权利没有追溯力 Ｈｏｒｗｏｏｄ ｖ Ｓｍｉｔｈ（１７８８）５ Ｔ．Ｒ． ７５０． ⑦ ２１ Ｈｅｎ．８，ｃ．１１． ⑧ Ｒ． ｖ Ｊｏｎｅｓ（１７０３）２ Ｌｄ． Ｒａｙｍ． １０１３． ⑨ Ｓｔａｔｕｔｅ ｉｎ １７５７：３０ Ｇｅｏ．２，ｃ．２４．
·141·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
条的规定，此特权的范畴终于扩展到了欺诈骗取财产权的行为：① 如果任何罪犯触犯重罪或非重刑罪，即以偷窃、抢夺、侵占、敲诈、贪污、挪用、处分、或知情 获取等方式取得受害人的动产、货物、金钱、或其他有价值的担保物的财产权，该罪犯被提起公诉， 且系为了受害人的利益……如果他进而被定罪，那么他必须向受害人返还财产权。② ２． 表见所有权（ｒｅｐｕｔｅｄ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ） 另外一处与 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案有关的制定法条款是关于破产中的表见所有权。破产管理人曾经基于制 定法授权，可以销售表见所有权的货物，并将售得收入分配给破产人的债权人团体。③这个首先出现于 １６２３ 年破产法的条款，④后来出现在 １８２５ 年破产法第 ７２ 条，⑤内容为： 如果任何破产人，在破产时，征得或看似征得真正所有权人的允许，像所有权人一样处分或改 变特定的货物或动产，那么政府有权将表见所有权人处分的收入分配给债权人。 本条规则的目的是阻止破产人基于虚假的资产膨胀而进一步吸引信贷。所以，在 Ｊｏｙ ｖ Ｃａｍｐｂｅｌｌ 一 案，⑥雷德斯戴尔大法官通过类比爱尔兰的立法，指出本条的目的在于“防止交易者利用占有的状态误 使对方相信本不属于他的财产权属于他” 。⑦制定法的本条款只能允许“虽然占有某特定物的某人不拥 有、也不该拥有该物的财产权，但基于真正所有权人的疏忽而看似得到了授权，得以对该物处分的行 为。 ”⑧所以从这个意义上说，本法惩罚的是那些因为自己的疏忽而误导了破产债权人的真所有权人们： 本条适用于一个人通过自己对财产的占有而被推定为所有权人的情形，本条也以剥夺真权利 人的所有权的方式对其疏忽授信的行为施加惩罚。⑨ 所以如果一个案件中并没有涉及上述失实陈述，那么本条就不适用。因此本条并不会惩罚一个被 欺诈的出卖人。 （二）先例 在 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案以前，存在着两条截然相反的判例线。第一条，也是最早的，采取了抽象主义 （ａｂｓｔｒａｃｔｉｏｎｉｓｔ）的态度，认为销售合同涉及欺诈的事实并不会阻碍财产权基于后续独立的交付行为而转 移。后来，有些案子错误地转换了方向，认为欺诈会阻碍财产权的转移，哪怕存在独立的货物交付行为。 在下节我们可以看到，Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案试图走出一条中间的道路，也是一条失败的道路。 １． 抽象主义的判例 最早的判例是 Ｈａｓｗｅｌｌ ｖ Ｈｕｎｔ 一案，⑩由首席法官艾尔在 １７８７ 到 １７９２ 年间做出， 一位叫莱希的人 以信用方式从原告手里购得一包烟草，并约好原告将货物送至莱希的家中。这个合同其实是涉及欺诈 缔结的，因为莱希在缔约时就已经知道自己无力付款。就在合同签订后不久，货物送达前，莱希为躲避 债权人而潜至法国，因此构成破产原因。当天晚些时候，货物送达，原告立刻重新占有了货物，并因此 在与莱希的破产管理人的非法占有（ｔｒｏｖｅｒ）侵权之诉中败下阵来。首席法官艾尔指出： “财产权因为原 告向莱希交付货物的行为（此行为本身不需要货款的存在为前提）而转移，这是一个自始完整的、不需 要现金的交易。 ” ①曾经这也遭受过争议，不过上议院在 １８８７ 年的 Ｂｅｎｔｌｅｙ ｖ Ｖｉｌｍｏｎｔ（１８８７）１２ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４７１． 一案中正式确认 １８２７ 年的此条款确实 有如此效力。 ②本条于 １８６１ 年新盗窃法第 １００ 条被重述。到 １８９３ 年货物销售法出台时又变成了 １８２１ 年前的态度，即限制适格情形，将欺诈获取 财产排除出返还的事由。本条最终被 １９６８ 年偷盗法（Ｔｈｅｆｔ Ａｃｔ １９６８）附录三正式废除。 ③本条直到 １９８６ 年才被新破产法第 ２８３ 条第 １ 款废除。 ④ ２１ Ｊａｃ．１，ｃ．１９，ｓ．１１． ⑤ ６ Ｇｅｏ．４，ｃ．１６，ｓ．７２． ⑥（１８０４）１ Ｓｃｈ． ＆ Ｌｅｆｒｏｙ ３２８． ⑦同上，第 ３３６ 页。 ⑧同上。 ⑨ Ｒｅ Ｆｌｏｒｅｎｃｅ（１８７９）１０ Ｃｈ．Ｄ． ５９１ ａｔ ５９４，ｐｅｒ Ｓｉｒ Ｇｅｏｒｇｅ Ｊｅｓｓｅｌ Ｍ．Ｒ． ⑩ Ｎｏｔｅｄ ５ Ｔ．Ｒ． ２３２． 现在尚且无法查证本案具体的判决时间，但我们所知道的是詹姆斯 · 艾尔爵士于 １７８７ 至 １７９２ 年担任理财法院首席法官（Ｃｈｉｅｆ Ｂａｒｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ｅｘｃｈｅｑｕｅｒ）。 ５ Ｔ．Ｒ． ２３２．
·142·
撤销、财产与普通法 另一个案件是于 １７９３ 年判决的 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案。①考虑到本案争议颇多，也考虑到本案是那个年 代关于此问题唯一被收录汇编的判例，本文摘录其全文如下： 根据上回的庭审，事实为：１． 系争之货物所有权已经从本案被告处基于一位骗子的虚假陈 述而丢失，然后被出质给本案原告以换取可观的一笔对价，且原告对先前欺诈的事实并不知情。 ２． 途中出现的强占该质押物的人已经被本案被告证明有罪，且被告因此重新取得了货物的占有。 ３． 原告即质押经纪人，因此起诉被告，要求被告返还该质押物。被告的代理人提出了无责请求，辩 称本案不同于被告偷窃货物的情形。４． 原告获得的财产权是一个涉及欺诈的财产权，尽管他对此 欺诈事实并不知情，他被认为不能从被告手里获得货物的质权，因为被告才是真正的所有权人。 ５． 不过肯扬大法官认为本案不同于重罪案，原告可以获得有利判决。 康斯丁和巴力更新了他们反对对方的无责请求的理由，他们认为重罪和欺诈在这个问题上本 质相同，因为法律禁止通过重罪获取财产权的理由同样可以适用于欺诈。在被 Ｋｅｌ．８１，８２ 肯定的 １３ Ｅｄ．４，９ 一案中，② 甲与乙商议，希望乙能运一些货物去南安普顿，然后货交承运人，运至另一处， 打开包裹，取出货物，再交给甲以供其个人使用。该法院认为这也构成重罪， ‘因为之后的那些比 如承运至另一处、打开包裹、以个人目的使用货物等，显示了甲本意就不是基于合同获取货物，而 是直接偷取该货物。 ’根据此后续行为理论，本案的那位违法者也同样是以欺诈的方式获取财物， 那么他当然没有把财产权再分配给本案原告的处分权。但是—— 本院认为：本案不同于重罪案，根据一项积极的制定法的规定，③所有权人在重罪案中可以通过 自诉侵权人的罪行以换取返还权利。但这不能延伸到本案中，本案系争之财产是因为欺诈而丢失的。 因此本院拒绝此规则的适用。 这个案例很复杂，因为在这非常短的判决文书中，原告律师的论点并没有被记录下来。法院也只回 答了 １５２９ 年的制定法是否能够突破盗窃的范畴，类推适用至欺诈情形的问题。基于上文对此立法条文 表述上的解读，正如我们看到的那样，④通过欺骗来取得货物只构成非重刑罪（ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ） ，因此我们 ⑤ 也就不会奇怪为什么法院拒绝此规则适用于该案了。 其实被告律师看上去并不想将自己的论点建立 在制定法上，而是财产规则上，即被告和那位骗子之间没有任何财产权的转移。诚然，如果系争之货物 是因盗窃而非欺诈而丧失占有的话，被告当然可以成功抗辩作为原告的质押经纪人对其提起的非法占 有之诉。因为从一开始，窃贼就没有获得财产权，那么窃贼的质权人自然就不可能获取一个足以对抗真 所有权人的权利，也是因为公开市场的例外情形不适用于质押。⑥易言之，如果欺诈性获取货物和通过 触犯重罪获取货物的本质是一样的话，被欺诈的出卖人将胜诉。然而这种观点总是无力的。法院被原告 律师的观点所说服，就用承运人拆分货物的例子，判例的区分点很容易被发现，因为所有权人在听信对 方的欺骗而货交承运人时，他并没有意图转移财产权（只是占有）给对方；但在销售合同的案例中，所 有权人因为听信对方的欺骗而产生了转移财产权给对方的意图。现在我们重新回顾一下之前提及的两 个反面论点，即：１）财产权自始未发生转移；２）财产权虽然转移，但根据 １５２９ 年的制定法被回复至出 卖人手中。目前我们已经推翻了论点 ２，因为 １５２９ 年盗窃物返还法只适用于重罪行为而非欺诈行为。至 于论点 １，如果我们回顾 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的话，也能找到反驳的线索：财产权可以通过交付而转移， 即便存在一个涉欺诈的合同，这也是与早先 Ｈａｓｗｅｌｌ ｖ Ｈｕｎｔ 案⑦相一致的判例法。 抽象主义的第三个判例是于 １８０２ 年判决的 Ｍｉｌｗａｒｄ ｖ Ｆｏｒｂｅｓ 案。⑧被告因被欺诈而以信用方式出售 并交付了 １５ 麻袋的面粉给盖茨。在盖茨构成破产原因后，被告从盖茨的住所强行占据了这些面粉。盖 茨的破产管理人对被告提起了非法占有之诉。被告辩称，因为这些货物是基于欺诈而取得的，所以财产 ①（１７９３）５ Ｔ．Ｒ． １７５． ② Ａ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｔｏ ｔｈｅ Ｃａｒｒｉｅｒ＇ｓ Ｃａｓｅ（１４７３）Ｙ．Ｂ． Ｐａｓ．１３ Ｅｄｗ．ＩＶ，ｆｏ．９，ｐｌ．５；６４ Ｓｅｌｄｅｎ Ｓｏｃｉｅｔｙ ３０． ③判例记录人说明了此为 ２１ Ｈｅｎ．８，ｃ．１１，即 １５２９ 年盗窃物返还法（ｔｈｅ Ｒｅｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｔｏｌｅｎ Ｇｏｏｄｓ Ａｃｔ １５２９）。 ④参见第一小节的内容。 ⑤重罪和非重刑罪的区分被 １９６７ 年刑法第 １ 条废除。 ⑥ Ｈａｒｔｏｐ ｖ Ｈｏａｒｅ（１７４２）２ Ｓｔｒ． １１８７． 正如李大法官指出， “公开市场规则是为了鼓励财产权利流转，而质押则是暂时锁住财产权。” 另外，也没有证据可以证明涉案货物的销售场所真的是一个典型的公开市场。 ⑦ Ｎｏｔｅｄ ５ Ｔ．Ｒ． ２３２． ⑧（１８０２）４ Ｅｓｐ． １７１．
·143·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
权没有转移，那么被告取回的只是本就属于自己的货物。这种辩解被艾伦巴勒大法官驳回，他指出： “合 同存在，被告也是基于对价金支付的期待将货物销售给了破产人……这足以说明存在财产权的转移行 为以支持原告的诉讼请求。 ”① 抽象主义的第四个判例是于 １８２５ 年判决的 Ｓｉｎｃｌａｉｒ ｖ Ｓｔｅｖｅｎｓｏｎ 案。②被告向普洛克特销售并交付了 货物，普洛克特则随后因构成了破产原因而被宣告破产。被告迅速占据了货物，普洛克特的破产管理人 于是对被告提起非法占有之诉。被告依赖的论点是：因为普洛克特在缔约时明知自己无力支付，因此 构成欺诈，那么财产权就视为未转移。尽管陪审团认定本案不涉及欺诈，贝斯特大法官补充指出，就算 本案涉及欺诈也不会改变判决结果： 如果一个人购买房屋和屋内的器具，且其抱有明知自己无力支付费用的主观心态，可是如果 这些器具的占有已经通过交付转移给了此人，我们还能说这些器具的财产权没有因交付而转移， 且不能成为他的破产债权人分配的标的吗？③ 这些判例的关键点在于，尽管存在欺诈，法院仍然认为交付的行为本身就足以完成财产权的转移。 更重要的是，这些判例（除了 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的法官没有直面回答本问题之外）都与后来所谓“可撤 销的财产权” （ｖｏｉｄａｂｌｅ ｔｉｔｌｅ）的观念背道而驰。这些案件的事实和 Ｒｅ Ｅａｓｔｇａｔｅ 案中的事实几乎一样，但 是判决的结果却完全相反。④ ２． 反抽象主义的判例 上述先例一直被遵循着，直到 １８１３ 年出现了第一个相反的判决，即 Ｒｅａｄ ｖ Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ 案。⑤不过该 案关于本问题的态度的权威性不强，不仅因为这部分在该案中只是无拘束力的附带意见（ｏｂｉｔｅｒ） ，而且 该案在讨论此问题的时候也并未引用那些被它违反的先例。涉案葡萄酒由原告卖给被告，被告则提供 一张无追索权的汇票，此汇票随后果然被拒付，且被告实际上在购买葡萄酒之时就知道注定是这个结 果。原告于是提起债务履行的简约之诉（ｉｎｄｅｂｉｔａｔｕｓ ａｓｓｕｍｐｓｉｔ） 。艾伦巴勒大法官驳回了原告的请求，理 由为本案为互易合同（ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｆ ｂａｒｔｅｒ）而非销售合同。他也指出，就算本案是销售合同，原告的诉讼请 求也应予驳回，理由为： 如果合同被撤销的话，那么就不存在合同。被告因此就不是买受人，而是一个以侵权方式占据 该货物的人。如果汇票不值一文，那么被告就应对原告承担与该货物价值相等的赔偿责任；不过 原告提错了诉讼，正确的诉讼应该是非法占有之诉（ｔｒｏｖｅｒ） ，或是欺骗之诉（ｄｅｃｅｉｔ） 。⑥ 这是一个在我们这个时代已经不能被认同的观点，因为在涉欺诈的销售合同中，买受人是可以保 留合同并且就仍存在的这份可撤销合同起诉对方的。⑦ 另外，本案所谓被告从原告处收取货物的行为 是一种侵权方式的说法也没有先例的支持。的确，如我们看到的那样，这个判决和该法官在 １１ 年前 Ｍｉｌｗａｒｄ ｖ Ｆｏｒｂｅｓ 案的判决互相矛盾了。 类似的观点在 Ｎｏｂｌｅ ｖ Ａｄａｍｓ 案⑧中也出现过，不过依然出现在了附带意见部分。本案原告从 Ｃｒｏｓｓ ＆ Ｃｏ 公司购买了一批手帕并接收了货物的交付，他提供了一张汇票作为对价。汇票被拒付时，原告已 经指示货物装运，从格拉斯哥运往伦敦了。不过伦敦码头的负责人随后得到了 Ｃｒｏｓｓ ＆ Ｃｏ 公司的指示， 要求他拒绝交接并扣押这批货物，并承诺补偿其因此对原告造成的损失。原告因此对码头负责人提起 了非法占有之诉。吉布斯大法官认为原告故意试图以无价值的汇票换取货物，因此构成欺诈，那么“这 ①（１８０２）４ Ｅｓｐ． １７３． ②（１８２５）２ Ｂｉｎｇ． ５１４． ③同上，第 ５１７ 页。 ④［１９０５］１ Ｋ．Ｂ． ４６５． 在本文第一节也有论述。 ⑤（１８１３）３ Ｃａｍｐ． ３５２． 另外，有些法官在 Ｍａｒｔｉｎ ｖ Ｐｅｗｔｒｅｓｓ（１７６９）４ Ｂｕｒｒ． ２４７８ 案中也发表过类似观点，但是判例中并没有给出他们 背离先前判例的理由。 ⑥（１８１３）３ Ｃａｍｐ．３５２ ａｔ ３５３． ⑦不过在自始无效的合同中，合同一方就不可以这样保留合同了。参见 Ｃｕｎｄｙ ｖ Ｌｉｎｄｓａｙ（１８７８）３ Ａｐｐ． Ｃａｓ． ４５９． 当然，这个观点 被阿蒂亚和特雷特尔反对，他们认为自始无效的合同依然可以保留下来，只要受损方愿意，他仍可以就合同本身起诉相对方。参见 Ｐ．Ｓ． Ａｔｉｙａｈ，Ｌａｗ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ（５ｔｈ ｅｄ．，１９９５），ｐ．８５；Ｓｉｒ Ｇｕｅｎｔｅｒ Ｔｒｅｉｔｅｌ，Ｌａｗ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ（１０ｔｈ ｅｄ．，１９９９），ｐ．２８４． 不 过 无 论 如 何，Ｒｅａｄ ｖ Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ 案中的错误并非身份的错误（ｍｉｓｔａｋｅ ａｓ ｔｏ ｉｄｅｎｔｉｔｙ），因此不至于使该合同沦为自始无效。 ⑧（１８１６）７ Ｔａｕｎｔ． ５９．
·144·
撤销、财产与普通法 项销售就不会变更财产权。 ”①陪审团认定了欺诈事实的存在，并因此证成了被告扣押货物的正当性。随 后原告申请了又一次的审理，这次他成功地排除了欺诈的事实。不过法院依然承认了前述吉布斯大法 官的观点，即涉欺诈的销售无法变更财产权②。又一次地，本案法官还是没能注意到相反先例的存在。 Ｅａｒｌ ｏｆ Ｂｒｉｓｔｏｌ ｖ Ｗｉｌｓｍｏｒｅ 案 ③ 是关于一项涉欺诈的绵羊买卖。援引了 Ｒｅａｄ ｖ Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ 和 Ｎｏｂｌｅ ｖ Ａｄａｍｓ 的判决，阿伯特大法官认为买受人“隐藏了欺诈的内心意思，通过合同获取了绵羊的占有，此欺 诈使得合同无效，根据引用的前述两案，财产权视为未转移。 ”④这次法院依然没有引用之前那些相反的 先例。 最后一个案例是 Ｐｅｅｒ ｖ Ｈｕｍｐｈｒｅｙ，⑤本案的法官终于意识到了 Ｅａｒｌ ｏｆ Ｂｒｉｓｔｏｌ ｖ Ｗｉｌｓｍｏｒｅ 案与 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案先例的不一致。一个侍从根据其主人的指示将三头公牛送上市场，并以违背主人具体要求 的方式将公牛卖给了一个买主，他自己则独吞了这笔收入。这次销售并非在公开市场进行。侍从因此 被流放之后，主人对买受人提起了非法占有之诉。买受人抗辩理由为侍从有能力转移财产权，并且援 引了 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的判决。就本案自身而言，法院驳回了对 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的类推适用，因为本 案本质上是盗窃而非欺诈。不过虽然原告胜诉，丹曼大法官还是对原告依赖的判例本身的正确性提出 了质疑： 假如本案的本质不是盗窃而是欺诈，我就不会像现在这样直接拒绝对 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 判例的 类推适用了，我认为 Ｅａｒｌ ｏｆ Ｂｒｉｓｔｏｌ ｖ Ｗｉｌｓｍｏｒｅ 案的判决与之严重相悖。⑥ 也正是这些对相反案例的批判促使帕克男爵在 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案⑦中试图寻找针对 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案 的另一种新解释。 （三）Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 尽管 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案⑧是第一个把相反判例完整串联起来的案例，可惜诉讼中不幸出现的意外状况 注定了本案无法将注意力集中在甄别这两条互相冲突的判例线上。本案的事实如下：原告以信用方式 将货物卖给一个叫巴尼斯特的人。在缔结合同之时，巴尼斯特本就不抱有支付价金的意图。他随后又 构成了破产原因，于是这批货物就被他的破产管理人持有。原告于是对破产管理人提起非法占有之诉 （ｔｒｏｖｅｒ） 。破产管理人则援引 １８２５ 年破产法第 ７２ 条抗辩，⑨辩称破产人是以表见所有权人的身份占有该 货物，推定为获得了真所有权人即被欺诈的出卖人的同意。值得注意的是，本案中没有任何一方援引过 之前那些抽象主义的先例去证明财产权已经转移给巴尼斯特的论点——原告没有这么做很容易理解， 因为这等于是自己断绝了在非法占有之诉中胜诉的可能性；至于被告，那是因为他已经提出了表见所 有权（ｒｅｐｕｔｅｄ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ）的抗辩，此抗辩成立的条件之一就是系争之货物所有权客观上仍须属于他人而 非破产人自己。如果被告援引了抽象主义的先例，结果就是财产权被认定转移至破产人手中，即巴尼斯 特拥有的就是真实所有权，而非表见所有权了。同理，与破产人利益一致的破产管理人也不会援引这些 先例。 不出所料，破产管理人依据 １８２５ 年破产法第 ７２ 条对非法占有之诉的抗辩失败了。帕克男爵在宣读 判决时说道： ……如果要使本案适用于制定法的此条，我们就必须找到一个除表见所有权人之外的真所有 权人，且此真所有权人须同意表见所有权的存在；但在本案中，原告从未对表见所有权的存在给 出这样的许可；他们从来没有考虑过给破产人这种以表见所有权人的形式处分该货物的信任；他 们所做的其实是将该货物售予被告，并且转移粘附于货物上的全部的财产权……⑩ ① ７ Ｔａｕｎｔ．６０． ②同上，第 ６２ 页。 ③（１８２３）１ Ｂ． ＆ Ｃ． ５１４． ④同上，第 ５２１ 页。类似的推导也可参见 Ｉｒｖｉｎｇ ｖ Ｍｏｔｌｙ（１８３１）７ Ｂｉｎｇ． ５４３． ⑤（１８３５）２ Ａｄ． ＆ Ｅ． ４９５． ⑥同上，第 ４９９ 页。 ⑦（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６． ⑧（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６． ⑨参见第五节前段的论述。 ⑩（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６ ａｔ ２２３．
·145·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
这个观点正确无疑。正如我们所看到的，①制定法本条是为了惩罚那些就破产人信贷价值（ｃｒｅｄｉｔ－ ｗｏｒｔｈｉｎｅｓｓ）误导他人的所有权人。而一个被欺诈的出卖人很难被认为是在误导破产人的其他债权人。另 外值得注意的是，帕克男爵在审理本案时使用的推理并不涉及对“财产权在涉欺诈的合同中是否转移” 这一问题，因为无论本问题的回答是“他保留了财产权” ，或是“财产权先被转移但他可以回复” ，抑或 是“财产权已转移且他不可以回复” ，这些都不会改变本案的判决结果。 然而审判完毕之后，帕克男爵在附带意见中道出了一项权利，②即出卖人有权“使合同归于无效， 并重新成为真所有权人。 ”③ 这句话虽然出自优秀的法官之口，但这不能改变它只是无力的附带意见 （ｏｂｉｔｅｒ ｄｉｃｔｕｍ）的事实。帕克男爵只引用了两个判例，即 Ｎｏｂｌｅ ｖ Ａｄａｍｓ 案④以及 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案。⑤可 是 Ｎｏｂｌｅ ｖ Ａｄａｍｓ 案讨论的不是财产权转移是否回复，而是财产权根本没有转移，因此与帕克男爵的论 断相悖，不能成为本案的依据；⑥至于 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案也是同理。⑦帕克男爵还创造性地不仅将 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 用来证明财产权“虽已转移但可回复” ，还用来证明财产回复权不能对抗善意购买： Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的判决一直在遭受质疑。但是我认为它可以用来证明整个交易不是完全无 效，除非出卖人行使自己的选择权：他可以选择仍然将其看成一个合同；不然他就需要赶在买受 人趁合同仍然有效之时将货物转售给第三人之前，撤销这个合同。⑧ 虽然帕克男爵的这种解读不会改变 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案的结果，但是它完全阉割了该案法庭的推理。 因为帕克男爵对本案的解读完全绕开了 １５２９ 年的制定法，把问题缩减成质押经纪人的行为和买受人撤 销合同的行为谁先谁后的问题。另外，帕克男爵的观点也代表了 Ｗｈｉｔｅ ｖ Ｇａｒｄｅｎ 案⑨的观点，该案首次确 立了善意购买这一例外规则。的确，从这个角度看，所有先前的相反案例都消失了。除此之外我们可以 认为，这个被帕克男爵经常引用的 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案，⑩成为了他新理论的法律来源。
六、结论 本文的核心论点是：现代可撤销合同的规则在货物销售领域产生了一项错误。这个错误就是认 为如果设定义务的销售合同被撤销，那么使财产权转移的处分行为也将归于无效。正如前述关于违法 （ｉｌｌｅｇａｌｉｔｙ）和主体不适格（ｉｎｃａｐａｃｉｔｙ）的案例所展示的那样，此误读忽视的问题就是：财产权可以通 过合同之外的方式转移，交付（ｄｅｌｉｖｅｒｙ）就是一例。决定财产权的归属时，纠缠于“合同自始无效还是 已经被撤销”完全是在讨论错误的问题，真正应该讨论的问题是：不管合同存在无效性（ｖｏｉｄｎｅｓｓ）还 是可撤销性（ｖｏｉｄａｂｉｌｉｔｙ） ，财产权是否已通过有效的交付行为而转移。注意，交付行为并不总是能够转 移财产权，这就取决于有效交付的规则了，这些规则也有属于自己的（独立于合同之外的）主观错误 （ｍｉｓｔａｋｅ）的情形。 由一方在交付过程中产生的错误就会阻碍财产权的转移：比如此错误是关于交易 的标的本身（比如在黑暗中，我给了你 ５０ 镑，但实际上我以为这是一张 １０ 镑的纸币） ， 或是关于交易 ①参见第五节前段的论述。雷德斯戴尔大法官在 Ｊｏｙ ｖ Ｃａｍｐｂｅｌｌ（１８０４）１ Ｓｃｈ． ＆ Ｌｅｆｒｏｙ３２８ 一案中关于本问题的论述也被帕克男爵于 本案引用。 ②另可参见 Ｐｏｗｅｌｌ ｖ Ｈｏｙｌａｎｄ（１８５１） ６ Ｅｘ． ６７ ａａｔ ７２ （Ｐａｒｋｅ Ｂ．） ；Ｗｈｉｔｅ ｖ Ｇａｒｄｅｎ（１８５１） １０ Ｃ．Ｂ． ９１９ ａｔ ９２６ （Ｃｒｅｓｓｗｅｌｌ Ｊ．） ，９２６ （Ｗｉｌｌｉａｍｓ Ｊ．） ， ９２７（Ｔａｌｆｏｕｒｄ Ｊ．），９２７－９２８（Ｊｅｒｖｉｓ Ｃ．Ｊ．）；Ｓｔｅｖｅｎｓｏｎ ｖ Ｎｅｗｎｈａｍ（１８５３）１３ Ｃ．Ｂ． ２８５ ａｔ３０３（Ｐａｒｋｅ Ｂ．）；Ｋｉｎｇｓｆｏｒｄ ｖ Ｍｅｒｒｙ（１８５６）１１ Ｅｘ． ５７７ ａｔ ５７９（Ｐｏｌｌｏｃｋ Ｃ．Ｂ．） ③（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６ ａｔ ２２３． ④（１８１６）７ Ｔａｕｎｔ． ５９． ⑤（１７９３）５ Ｔ．Ｒ． １７５． ⑥同理，Ｅａｒｌ ｏｆ Ｂｒｉｓｔｏｌ ｖ Ｗｉｌｓｍｏｒｅ（１８２３）１ Ｂ． ＆ Ｃ． ５１４ 也不可以被引用，丹曼大法官在 Ｐｅｅｒ ｖ Ｈｕｍｐｈｒｅｙ（１８３５）２ Ａｄ．＆ Ｅ． ４９５ 一案中 指出此案与 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ（１７９３）５ Ｔ．Ｒ． １７５． 相违背。 ⑦参见上一小节的内容。 ⑧（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６ ａｔ ２１９． ⑨（１８５１）１０ Ｃ．Ｂ． ９１９． ⑩在 Ｓｔｅｖｅｎｓｏｎ ｖ Ｎｅｗｈｈａｍ（１８５３）１３ Ｃ．Ｂ． ２８５ ａｔ ３０２，帕克法官说：“善意取得人可以获得完全的、不被对抗的财产权，哪怕销售合 同在合同双方之间被撤销。这是由近期 Ｗｈｉｔｅ ｖ Ｇａｒｄｅｎ 案确立……Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 之前的判例亦是如此。” 对于此问题最精辟的论述，尽管存在于刑法领域，参见 Ｇ． Ｗｉｌｌｉａｍｓ， “Ｍｉｓｔａｋｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｔｈｅｆｔ” ［１９７７］Ｃ．Ｌ．Ｊ．６２． 另参见 Ｄ． Ｆｏｘ， “Ｔｈｅ Ｔｒａｎｓｆｅｒ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｔｉｔｌｅ ｔｏ Ｍｏｎｅｙ” ［１９９６］Ｒ．Ｌ．Ｒ． ６０． Ｒ． ｖ Ａｓｈｗｅｌｌ（１８８５）１６ Ｑ．Ｂ．Ｄ． １９０；Ｒ． ｖ Ｈｅｈｉｒ（１８９５）１８ Ｃｏｘ Ｃ．Ｃ． ２６７．
·146·
撤销、财产与普通法 相对方的身份（在黑暗中，我把这 ５０ 镑纸币错误地交给了另一个人） ，①除此再无例外。②基于此，回顾 ③ 前案我们可以发现，在 Ｒｅ Ｅａｓｔｇａｔｅ 案 和 Ｃａｒ ＆ Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｉｎａｎｃｅ Ｃｏ Ｌｔｄ ｖ Ｃａｌｄｗｅｌｌ 案④中均未出现有关交 易标的或是交易主体身份的错误。它们所涉及的，不过是出卖人对买受人信贷价值（ｃｒｅｄｉｔ－ｗｏｒｔｈｉｎｅｓｓ） 的误判。因此，在这些案件中存在的交付行为足以完成系争之财产权的有效转移。 本文的论点也能从历史考察中的得到依据。通过对所谓“撤销进而财产回复权”这项创新的历史根 源的考察，我们发现它最早是帕克男爵在 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案⑤中的创造物，且此创造物的依据竟然是 Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ 案⑥——一个支持前述抽象主义观点的判例。我们也可以看到，普通法对于不当得利和不当行 为的回应一般是产生一项对人性的债权，唯独在这一类案件中竟然用财产性权利（ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｒｉｇｈｔ）作 为回应，这种现象是多么异常。另外，我们也无法就此权利带来的破产优先地位给出正当性的证成。 从实务角度看，本文最终意味着 Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ 案⑦是一个错误的判决。尽管被欺诈的出卖人可以撤 销他的那份销售合同，但这不能附带任何“财产权回复”的效果。此道理同样适用于自始无效的合同。 如果买受人宣告破产，被欺诈的出卖人也只能加入无担保债权人（ｕｎｓｅｃｕｒｅｄ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ）的队伍，从而只 得按比例获取对破产财产的分配。
Rescission，Property，and the Common law William Swadling Abstract: Ｔｈｅ ｍｏｄｅｒｎ ｌａｗ ｏｆ ｒｅｓｃｉｓｓｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｃａｓｅ ｏｆ ａ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｆ ｓａｌｅ ｉｎｄｕｃｅｄ ｂｙ ｆｒａｕｄ ｐｒｏｃｅｅｄｓ ｏｎ ａｎ ｅｒｒｏｒ． Ｔｈａｔ ｅｒｒｏｒ ｉｓ ｔｏ ａｓｓｕｍｅ ｔｈａｔ ｗｈｅｒｅ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｓ ａｖｏｉｄｅｄ，ｔｈｅ ｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔ ｗｈｉｃｈ ｔｒａｎｓｆｅｒｒｅｄ ｔｉｔｌｅ ｉｓ ａｖｏｉｄｅｄ ｔｏｏ． Ｗｈａｔ ｔｈａｔ ａｒｇｕｍｅｎｔ ｆａｉｌｓ ｔｏ ｎｏｔｉｃｅ ｉｓ ｔｈａｔ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｃａｎ ｐａｓｓ ｉｎ ｗａｙｓ ｏｔｈｅｒ ｔｈａｎ ｂｙ ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｏｎｅ ｏｆ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｄｅｌｉｖｅｒｙ． Ａｌｔｈｏｕｇｈ ａ ｄｅｆｒａｕｄｅｄ ｖｅｎｄｏｒ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｌｌｏｗｅｄ ｔｏ ｒｅｓｃｉｎｄ ｈｉｓ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｆ ｓａｌｅ，ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｎｏｔ ｃａｒｒｙ ｗｉｔｈ ｉｔ ａｎｙ ｒｅｖｅｓｔｉｎｇ ｏｆ ｔｉｔｌｅ． Ｔｈｅ ｓａｍｅ ａｐｐｌｉｅｓ ｔｏ ｔｈｅ ｃａｓｅ ｗｈｅｒｅ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｓ ｖｏｉｄ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｓｔａｒｔ． Ｉｎ ｔｈｅ ｅｖｅｎｔ ｏｆ ａ ｐｕｒｃｈａｓｅｒ’ｓ ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ，ｔｈｅ ｄｅｆｒａｕｄｅｄ ｖｅｎｄｏｒ ｓｈｏｕｌｄ ｓｉｍｐｌｙ ｊｏｉｎ ｔｈｅ ｑｕｅｕｅ ｏｆ ｕｎｓｅｃｕｒｅｄ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ． Ａｎ ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌ ｒｏｏｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｔｈａｔ ｔｉｔｌｅ ｒｅｖｅｓｔｓ ｏｎ ｔｈｅ ｒｅｓｃｉｓｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｓｈｏｗｓ ｔｈａｔ ｉｔ ｗａｓ ｉｎｖｅｎｔｅｄ ｂｙ Ｐａｒｋｅ Ｂ． ｉｎ Ｌｏａｄ ｖ Ｇｒｅｅｎ，ｕｓｉｎｇ ａ ｃａｓｅ，Ｐａｒｋｅｒ ｖ Ｐａｔｒｉｃｋ，ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｉｎ ｆａｃｔ ａｎ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｉｎ ｆａｖｏｕｒ ｏｆ ｔｈｅ ａｂｓｔｒａｃｔｉｏｎｉｓｔ ａｐｐｒｏａｃｈ． Ｔｈｅ ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｒｉｇｈｔ ｉｓ ａｎｏｍａｌｏｕｓ ｗｈｅｎ ｌｉｎｅｄｕｐ ａｌｏｎｇｓｉｄｅ ｏｔｈｅｒ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ ｒｅｓｐｏｎｓｅｓ ｔｏ ｕｎｊｕｓｔ ｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ ａｎｄ ｗｒｏｎｇｄｏｉｎｇ，ｗｈｉｃｈ ａｒｅ ｉｎ ｅｖｅｒｙ ｏｔｈｅｒ ｃａｓｅ ｏｎｌｙ ｐｅｒｓｏｎａｌ． Ｎｏｒ ｉｓ ｔｈｅｒｅ ａｎｙ ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｔｈｅ ｐｒｉｏｒｉｔｙ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｇｉｖｅｓ ｉｎｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ． Keywords: Ａｂｓｔｒａｃｔｉｏｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；Ｆｒａｕｄ；Ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ；Ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ ｒｉｇｈｔｓ；Ｒｅｓｃｉｓｓｉｏｎ （责任编辑：娄爱华）
① Ｒ． ｖ Ｈｕｄｓｏｎ［１９４３］１ Ｋ．Ｂ． ４５８． ② Ｒ． ｖ Ｐｒｉｎｃｅ（１８６８）Ｌ．Ｒ． １ Ｃ．Ｃ．Ｒ． １５０；Ｍｏｙｎｅｓ ｖ Ｃｏｏｐｅｒ［１９５６］１ Ｑ．Ｂ． ４３９；Ｂａｒｃｌａｙｓ Ｂａｎｋ Ｌｔｄ ｖ Ｗ．Ｊ． Ｓｉｍｍｓ，Ｓｏｎ ＆ Ｃｏ（Ｓｏｕｔｈｅｒｎ）Ｌｔｄ ［１９８０］１ Ｑ．Ｂ． ６７７ ａｔ ６８９（Ｒｏｂｅｒｔ Ｇｏｆｆ Ｊ．）． ③［１９０５］１ Ｋ．Ｂ． ４６５． ④［１９６５］１ Ｑ．Ｂ． ５２５． ⑤（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６． ⑥（１７９３）５ Ｔ．Ｒ． １７５． ⑦（１８４６）１５ Ｍ． ＆ Ｗ． ２１６．
·147·
● 经典判例
女王诉杜德利和斯蒂芬斯案 （１８８４ 年 １２ 月 ９ 日）
李 松 锋 ＊ 译
刑法——谋杀——在饥饿的压力下，杀死并分吃了一个人的肉体——“紧急避险”——特别裁 决——调卷令——公海上的犯罪行为——高等法院的管辖权
一个人为了不被饿死，杀吃了另一个人，虽然当时的处境下，他完全有理由相信这是保存生命的唯 一机会，但他还是犯了谋杀罪。 在指控谋杀的诉讼中，陪审团认定，被告人杜德利和斯蒂芬斯是海员，被害人是一位十七八岁的男 孩，在公海上遭遇风暴，游船失事，被迫躲到一艘救生艇上。这艘小船在大海上漂流，远离陆地大约有 １ ０００ 英里。到第 １８ 天时，他们已经 ７ 天没有进食，５ 天没有喝水。杜德利向斯蒂芬斯提议，采取抽签的 方式决定杀死一个人，拯救其他人。最后，他们认为应该杀掉这个男孩，保存他们的生命。第 ２０ 天，杜 德利得到斯蒂芬斯的同意后，杀了这个男孩。接下来 ４ 天，杜德利和斯蒂芬斯以这个男孩的肉为食。在 当时，不可能预见到其他船只，也看不到任何获救的希望。这种情况下，被告除非立即吃掉这个男孩， 或者吃他们中的一个，否则必定饿死。 法院判决：基于上述事实，没有任何证据证明在这种迫不得已的情况下被告杀死这个孩子是正当 的，因此判决认定谋杀罪成立。 在公海上谋杀理查德 · 帕克的诉讼由海事法院管辖。 １８８４ 年 １１ 月 ７ 日，在德文郡和康沃尔郡巡回法庭，赫德尔斯顿（Ｈｕｄｄｌｅｓｔｏｎ）主持审判。陪审团在 睿智法官的建议下，对案件事实作出特别裁决，认定以下内容成立： １８８４ 年 ７ 月 ５ 日，被告托马斯 · 杜德利（Ｔｈｏｍａｓ Ｄｕｄｌｅｙ）和爱德华 · 斯蒂芬斯（Ｅｄｗａｒｄ Ｓｔｅｐｈｅｎｓ） ，还 有布鲁克斯（Ｂｒｏｏｋｓ） ，都是强健的英国海员。被害人也是一名英国男孩，十七八岁，属于英国船只上的船 员。他们乘坐的这艘英国游船在离好望角 １６００ 英里远的公海上遭遇风暴失事，遂被迫逃到隶属于这艘游 船的救生艇上。在这艘小船上，除了一罐 １ 磅重的萝卜，他们没有水和食物。随后三天时间里他们没有东 西吃。第 ４ 天，他们捉到了一只小海龟，用这只小海龟维持了几天。直到第 ２０ 天，案发之时，这是他们唯 一的食物。在第 １２ 天时，这只海龟就全部吃完了。接下来的 ８ 天，他们没有任何东西吃。除了偶尔用防雨 油布接雨水外，他们也没有水喝。这艘小船飘零在大海上，离陆地可能有 １０００ 英里。在第 １８ 天时，他们 已经有 ７ 天没吃东西，５ 天没喝水，被告向布鲁克斯谈起，如果没有救援该怎么办，并提议应该牺牲某个 人来拯救其他人，但布鲁克斯反对。被告认为应该牺牲的是那个孩子，所以也没征求他的意见。７ 月 ２４ 日， ＊ 清华大学公共管理学院博士后、助理研究员，法学博士。
·148·
女王诉杜德利和斯蒂芬斯案 案发前一天，被告杜德利向斯蒂芬斯和布鲁克斯提议，采取抽签的方式决定杀死某个人来挽救其他人， 但布鲁克斯拒不同意。这次也没有征求那个男孩的意见。事实上，那天也没有进行抽签。当天，两被告还 谈起他们都有家庭，认为杀了那个男孩，保全他们的性命，是值得的。杜德利提议，如果次日早晨还看不 到船只，就应该杀掉这个男孩。第二天，７ 月 ２５ 日，没有船只出现，杜德利让布鲁克斯最好离开去睡一会 儿，并向斯蒂芬斯和布鲁克斯示意，还是杀了那个男孩为好。被告斯蒂芬斯同意，但布鲁克斯反对。当时， 那个男孩正绝望地躺在船尾，因饥饿并且又喝了海水，变得极其虚弱，无法做任何抵抗，他也没有答应要 牺牲自己。被告杜德利做了个祈祷，请求赦免他们的鲁莽之举，要求拯救他们的灵魂。在斯蒂芬斯的同意 下，杜德利走向那个男孩，告诉那个男孩，他的时间已经到了，然后将刀子插进他的喉咙，当场杀了他。 在接下来的 ４ 天，这三个人吃了那个男孩的肉，喝了他的血。案发后第 ４ 天，一艘路过船只搭救了他们， 被告获救了，虽然活着，但已生命垂危。他们被带到法尔茅斯港，并在埃克塞特接受审判。如果不吃那个 男孩的肉，他们不可能幸存下来，而会在那 ４ 天内死于饥饿。那个男孩由于非常虚弱，很可能会先于他们 死亡。案发时，没有希望看到船只，也看不到任何获救的希望。在这种情况下，对被告来说唯一的可能就 是将饿死，除非当时尽快吃了那个男孩或者他们中间的任何一个。为了挽救生命，除了杀死一个人供其 他人吃掉之外，别无选择。然而，即使有必要杀掉一个人，但并不必然是杀掉那个男孩，而不是其他三个 人中的一个。 “但是，基于陪审团认定的整个事实，杜德利和斯蒂芬斯杀害理查德 · 帕克是否构成谋杀 的重罪，陪审团无法判断，所以请求法院基于上述事实给出建议。如果根据整个事实，法院认为杀害理查 德 · 帕克构成谋杀罪，那么陪审团就裁决杜德利和斯蒂芬斯分别犯有指控的谋杀罪” 。 睿智的法官决定巡回法庭休庭，１１ 月 ２５ 日在皇家法院开庭。但根据女王的申请，又再次休庭。１２ 月 ４ 日，由 ５ 位法官组成合议庭听审了该案。 １２ 月 ４ 日 司法大臣詹姆斯勋爵（以及御用大律师查尔斯、马修和丹克维尔茨）代表女王出庭。 阅读了诉状。 柯林斯大律师（以及克拉克和派克）代表被告，提出反对意见：首先，特别裁决表明，游船是在英 国注册的船只，被告们所在的救生艇隶属于这艘游船，这不属于陪审团发现的事实。其次，裁决的正式 结论是“基于整个事实，杜德利和斯蒂芬斯杀害理查德 · 帕克是否构成谋杀的重罪，陪审团无法判断” 。 这也不属于陪审团发现的内容。他们只是发现了与帕克死亡有关的事实，除此之外，没有提到任何内 容。第三，诉讼无效，因为是通过命令（ｏｒｄｅｒ） ，而不是调卷令（ｃｅｒｔｉｏｒａｒｉ）要求国王出庭。 司法大臣詹姆斯勋爵代表国王发表意见：关于第一点，国王同意将游船在英国注册，救生艇隶属 于游船，从诉讼材料中删去。至于裁决结论，依据的是《公报》中特别裁决的形式，诸如雷克斯诉帕德 利案（Ｒｅｘ ｖ． Ｐｅｄｌｅｙ） 、雷克斯诉万柏案（Ｒｅｘ ｖ． Ｏｎｅｂｙ） 、马克凯利案（Ｍａｃｋａｌｌｙ’ｓ Ｃａｓｅ） 、黑兹尔案（Ｈａｚｅｌ’ｓ Ｃａｓｅ）等。至于调卷令，根本就不必要，因为巡回法庭现在也是本法院的一部分。 ［法院认定被告代表提出的几点内容不成立］ 至于本案中的实质问题——被告杀害帕克是否构成谋杀罪——法律规定，个人基于自己的判断， 剥夺他人生命，只有在自卫的情况下，才具有正当性——自卫是保护自己的生命不被剥夺。如果一个 人杀害另一个人，阻止他针对第三人实施某些严重犯罪，也适用该原则。但本案不能适用自卫原则， 因为被告不是为了保卫自己免受帕克的伤害。如果帕克拥有食物，他们拿去了，就构成盗窃罪；如果 他们为获得食物杀掉帕克，就犯了谋杀罪。通过检索大英博物馆，在荷兰作家尼古拉斯 · 图普乌斯 （ＮｉｃｈｏｌａｕｓＴｕｌｐｉｕｓ）的著作中找到了判决中提到的普芬道夫《论自然法和万民法》中引用的案例，但那个 案例显然不是司法判决。① ①赫德尔斯顿表示，谢尔斯顿 · 贝克（Ｓｈｅｒｓｔｏｎ Ｂａｋｅｒ）律师已经找到了这个案件的完整事实，并写信告诉他以下内容：荷兰作家 尼古拉斯 · 图普乌斯 １６４１ 年在阿姆斯特丹出版的一本拉丁文著作《医疗观察》中写道，目击者告诉了他下列事实：７ 名英国人乘船去 圣克里斯托弗岛（隶属于加勒比海岛屿）巡游一晚，但不幸遭遇风暴，将他们拖到大海上，长达 １７ 天不能靠岸。在这期间，其中有一人 提议，通过抽签决定牺牲某个人来缓解他们极度的饥饿。举行了抽签，但不幸落在最初提议的这个人身上。由于没人愿意充当刽子手， 就又再次抽签决定谁来动手。随后，他们分吃了这个人的身体。最后，轮船终于在圣马丁岛靠岸，这也属于加勒比海岛屿。荷兰人仁慈 地接纳了这 ６ 名幸存者，把他们送回到了圣克里斯托弗。
·149·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
［司法大臣被制止发言］ 柯林斯大律师代表被告发表意见：特别裁决认定的事实表明，被告不构成谋杀罪。虽然当时他们 杀害了帕克，但是迫于生存的紧急避险。对于有可能构成犯罪的行为，紧急避险可以成为豁免的理由。 史蒂芬： 《刑法概要》第 ３２ 章，紧急避险。史蒂芬的《刑法史》第 ２ 卷第 １０８ 页，进一步解释了与紧急避 险有关的法律，他提出了一种观点，经常被辩护者引用。在一个木板上，有两个即将溺水身亡的人，这 个木板只能支撑一个人，其中一个人把另一个人推下了水，幸存者不应受到法律制裁。在联邦诉霍姆斯 的美国案例中，为挽救他人，将甲板上的一名乘客扔下水，这种主张得到了法院认可。罗素在《论犯罪》 第 １ 卷第 ８４７ 页，详细分析了与不可避免的紧急避险有关的法律， 《布莱克顿全集》第 ２ 卷第 ２７７ 页、黑尔 的《刑事诉讼法》第 ５４ 页和第 ４０ 个案例也都提到了这一点。伊斯特的《刑事诉讼法》第 ２２１ 页，引用了达 尔顿的观点，第 ９８ 个案例，斯蒂芬斯的“紧急避险的杀人行为”以及麦克格罗瑟案（ＭｃＧｒｏｗｔｈｅｒ’ｓ ｃａｓｅ） 和斯特拉顿案（Ｓｔｒａｔｔｏｎ’ｓ ｃａｓｅ）等几个案例都与此有关。培根勋爵在《培根格言》第 ５ 条中提到了两个遇 难的人爬到同一块木板上，发现这块木板不能承受两个人时，其中一人就把另一个人推下去。培根评论 说，这种杀人行为存在不可避免的紧急避险，依据非常普遍的自我保护原则，这是可以原谅的，因为该 原则提示每个人都可以保护自己的生命先于他人的生命，而他们之间，不可避免要死掉一个。黑尔的 《刑事诉讼法》第 ５４ 页确实明确提到饥饿不能成为盗窃的借口，但理由是，这个国家不会出现这种极端 情况。而本案中，被告的处境下不可能得到援助。谋杀罪的实质是具有谋杀的意图，而本案中被告的意 图只是维持生命。 最后，英国不具有审判被告的管辖权。他们是英国船只上的工作人员，但特别裁决中认定的一切事 情都发生在一艘外国船只上，所以海事法院没有管辖权。见雷格诉凯恩案（Ｒｅｇ ｖ． Ｋｅｙｎ） 。维多利亚法典 第 １７ 和 １８ 卷第 １０４ 章规定的是英国船只雇佣或新近雇佣的海员犯有违法行为，因此不能据此提起本案 诉讼。在死刑案件中，特别裁决不能通过陈述真正事实而修改。 司法大臣詹姆斯勋爵代表国王发表了意见。 ［首席大法官科尔里奇勋爵：法院的定罪必须能令人信服，你想让我们采取什么方针？］ 宣告判决。和以前做法一样，即使发布调卷令撤销了诉讼档案，也是如此。见雷克斯诉博伊斯案 （Ｒｅｘ ｖ． Ｂｏｙｃｅ） 、雷克斯诉亚托斯案（Ｒｅｘ ｖ． Ａｔｈｏｓ）和雷克斯诉考克案（Ｒｅｘ ｖ． Ｃｏｃｋ） 。法院宣布 １２ 月 ９ 日 宣告判决结果。 ………… １２ 月 ９ 日，法院（首席大法官科尔里奇勋爵，大法官格罗夫和丹曼，波洛克和赫德尔斯顿）宣告了 判决。 首席大法官科尔里奇勋爵宣告： 托马斯 · 杜德利和埃德温 · 斯蒂芬斯两名被告被指控于本年度 ７ 月 ２５ 日在公海谋杀理查德 · 帕 克。１１ 月 ７ 日，我的同事赫德尔斯顿在埃克塞特听审了该案，并在我睿智同事的指引下，由陪审团做出 了特别裁决。本法庭又讨论了法律问题，基于此，现在我们宣告判决结果。 柯林斯先生对特别裁决提出了一些反对意见，司法大臣也承认了某些内容，我们最终认定如下： ［大法官阁下宣读了上文提到的特别裁决］根据特别裁决冷静描述的事实，足以发现两名被告面临严酷 的考验，遭受的处境足以毁掉最强壮者的肉体，对良心的考验达到了极限。提交给陪审团的其他事实也 都惨不忍睹，骇人听闻。这在我睿智同事的庭审记录中都能找到。但是，不管怎样，这些都是清楚明确 的事实：两名被告杀死了一个极度虚弱、毫无反抗能力的男孩，通过吃其肉、喝其血来保存自己的生命， 彻底剥夺了这个男孩生还的机会。裁决认为“如果这些人不吃男孩的身体，他们就不可能生还” ，并且 “这名男孩极度虚弱，很可能死在他们前面” 。他们很有可能在第二天就被路过的船只搭救，但也可能永 远没有被搭救的机会。任何一种情况下，杀害这个男孩显然都是不必要的无益之举。裁决发现，这个男 孩无力抵抗，事实上根本未做任何抵抗，甚至不能认为对他施加了任何暴力行为才导致他的死亡，也不 能说他遭到了杀人者的威胁。在这种情况下，陪审团认为，杀害他的人是否构成谋杀罪，他们无法判断。 陪审团将这个问题交给法院，由法院根据他们认定的事实来决定法律后果。 柯林斯先生在辩论案件的主要问题之前，对形式问题提出了一些质疑。首先，他认为，陪审团根据
·150·
女王诉杜德利和斯蒂芬斯案 法院判断形成自己的裁决，而陪审团的特别裁决理应写入庭审记录，但我睿智的同事并没有将这些裁 决写进去，这样庭审记录形成的部分裁决导致整个裁决无效。但答案有两点： （１）这确实是陪审团的意 思，只是用法律术语进行了描述，但已经通过必要的提示，包含了陪审团发现的事实。 （２）这纯粹是一 个形式问题。根据我们提供的王室案例，这已经成为先例。至少 １００ 年来，王室案例中特别裁决的形式 都是如此。 接着，柯林斯先生的反对意见认为，应当通过调卷令提审该案，而本案中却没有发布调卷令。这也 是事实，但这种反对意见毫无道理。１８７３ 年《司法法》 （维多利亚法典第 ３６ 和 ３７ 卷，第 ６６ 章）通过之前， 由于巡回法庭不属于王座法院，所以王座法院要发布调卷令，才能提审不属于自己而是其他法院判决 的诉讼文卷。但依据 １８７３ 年《司法法》第 １６ 节规定，巡回法庭现在已经成了高等法院的一部分，管辖权 属于高等法院。法院发布命令就可以调取这些法院的文卷，因为都属于同一法院，只是分属不同部分而 已。本案中的文卷就可以采取命令的形式调取。我们一致认为，这个反对意见无效。 柯林斯先生还依据弗兰肯尼亚案中多数法官的意见进一步指出，埃克塞特的法院无权审理这些被 告。但是， （１）那个案件中，被告是德国人，作为德国轮船的船长实施了所谓的犯罪行为，而本案被告 是英国海员，都是英国船只上的船员，在公海上遭遇风暴遇难，逃到了一艘救生艇上。 （２）议会已将弗 兰肯尼亚案中的少数意见制定成法律，至今一直有效。 （３）对于这个反对理由来说，维多利亚法典第 １７ 和 １８ 卷第 １０４ 章第 ２６７ 节绝对是致命的。该条规定： “案发之时或此前三个月内受雇于任何英国船只的 所有船员或学徒，不管是岸上还是船上，无论是否在女王陛下管辖的领域之内，侵犯到财产或他人人身 时，都应分别认为触犯了相关法律，应和英国海事法院司法管辖范围内的同类罪行一样，在相同的时 间、地点和法院进行询问、听证、审理和判决。 ”因此，我们一致认为，该反对意见同样不成立。 本案中还需要审查的真正问题是，在特别裁决认定的环境中，杀人是否还属于谋杀罪。在我们看 来，任何主张不构成谋杀罪的观点都很新奇。我们制止司法大臣的反驳，为的就是能够听到支持那些可 能对我们来说显然危险、不道德，甚至有悖法律原则和论证的观点。毫无疑问，我们鼓励所有观点。现 在，我们考虑并决定最终结果。首先，这种观点声称遵循了有关谋杀罪的各种权威定义，认为这些定义 暗含了——即使没有明说——这样一条原则：为了挽救自己的生命，即使他人没有攻击也没有威胁到 你的生命，没有任何针对你或他人的犯罪行为，你仍然可以合法地剥夺他人生命。但如果仔细审查那些 权威定义，它们并不支持这种观点。在这一点上，向我们引证的最早文献出自布莱克顿。他生活在亨利 三世时代。里夫（Ｒｅｅｖｅ）先生告诉我们，历史上曾有一段时间，人们普遍怀疑布莱克顿，因为他把宗教 学家和普通市民与普通法律师搅合在一起。当然，现在不存在这种认识了，但我们依据的关于杀人罪的 论述还是一个特例，能很好地说明这一点。他认为，宗教意义上的罪（ｓｉｎ）和刑法上的罪（ｃｒｉｍｅ）都是 非法的，并且明确表示，有可能是“语言或行动”触犯了谋杀罪。所以，在布莱克顿看来，像神人那样“凭 借恶毒之舌致人死亡”的人好像也可以从法律上指控其犯了谋杀罪。但是，在关于紧急避险那一段，布 莱克顿显然是在通常意义上谈论紧急避险——采取暴力进行反抗，只有这种暴力是反抗任何针对自己 身体的非法暴力所必需的，才具有正当性。布莱克顿表示，如果紧急避险是“可避免的，他能够不受伤 害地逃避，那就成了杀人” ，这句话清楚表明，他分析的是身体危险，并且是有可能避免的，而他用来证 明杀人行为正当性的所谓“不可避免的紧急避险”就是同一性质的紧急避险。 然而，可能更加明确的是，这种原则并不能从伟大的权威黑尔勋爵那里获得支持。他的观点非常直 白，不管是过去，还是现在，证明杀人行为具有正当性的唯一理由就是紧急避险。他说： “在所有紧急 避险的杀人案件中，诸如追捕重罪犯、杀死暴力抢劫者，杀死试图烧毁房屋或破门而入的罪犯等等，这 本身不构成犯罪。 ” （黑尔的《刑事诉讼法》第 １ 卷第 ４９１ 页） 。他又说道： “证明杀人行为具有正当性的 紧急避险分两种情况： （１）私人性质的紧急避险； （２）关系公共正义和安全的紧急避险。前者是迫使个 人进行自我防卫的紧急避险，且要考虑以下要求：保护一个人的生命可能需要做什么。 ”接着，他指出 了三个不必追求的目的。然后，黑尔勋爵又继续说道： “当涉及第一点时，即杀人是为了保卫自己的生 命，这通常归为正当防卫。 ”再清楚不过的是，黑尔勋爵认为，通常所谓的“自卫”是能够证明——并且 是唯一能够证明——为保卫自己生命剥夺他人生命正当性的私人紧急避险（黑尔： 《刑事诉讼法》第 １ 卷第 ４７８ 页） 。
·151·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
但是，如果对黑尔勋爵的这些话还有疑问，黑尔勋爵自己又作了澄清。在他讲解因受胁迫或紧急避 险而享有豁免的那一章，他说到： “如果一个人遭遇残酷袭击，面临生命危险，除杀死当时在场的无辜 人员以满足施暴者的气焰外，别无逃路时，他这种恐惧心理以及实际上的杀人行为并不能令其免去谋 杀罪的定罪和处罚。因为他应当牺牲自己，而不是杀死无辜。但是，如果他为挽救自己的生命，面临别 无选择的困境时，法律允许他杀死施暴者来防卫自己，因为基于施暴者的暴行，以及对本人施加的犯罪 行为，自然法和紧急避险已经使他成为自己的保护者，可以采取适度的保护措施” （黑尔： 《刑事诉讼法》 第 １ 卷第 ５１ 页） 。 但是，黑尔勋爵在接下来谈论惩罚的那一章——也涉及辩护者主张的观点——又进一步作了澄清。 他借用格劳秀斯和普芬道夫的话说，在极端必要的情况下，不管是由于饥饿还是缺少衣服， “贼就不再 是贼，或者，至少可以说，不能按贼进行惩罚，我们自己有些律师甚至也持这种看法。但是，我来谈英 国的情况，至少根据英国法来说，这种规则是错误的。如果一个人迫于食物或衣服的必要，以这种理由 故意秘密偷取了他人物品，是犯罪，并且，依据英国法律，是应判处死刑的犯罪” （黑尔： 《刑事诉讼法》 第 １ 卷第 ５４ 页） 。因此，如果黑尔勋爵的观点是清楚的——他的观点确实清楚——即，极端饥饿的紧急 状态并不能证明盗窃的正当性，那么，难道他想说的是这项原则可以证明谋杀的正当性的吗？ 在这个问题上，同样肯定明确的观点，还可以找到另一个重要权威，可能是仅次于黑尔勋爵的权 威，那就是迈克尔 · 福斯特（Ｍｉｃｈａｅｌ Ｆｏｓｔｅｒ） 。他在《论杀人》第 ３ 章谈到了“基于紧急避险的杀人行为” 。 并且，整章蕴含了——如果不是刻意蕴含，那就是无意中蕴含了——这样一种观点，在迈克尔 · 福斯 特看来， “紧急避险和自卫” （他称之为“以暴制暴，直至杀死对方” ）是可以相互转换的术语。而这一章 根本没有提及辩护人主张的这项原则，并且，整章的推理与辩护人主张的原则也相互矛盾。 在伊斯特的《刑事诉讼法》 （第 １ 卷第 ２７１ 页）中，论述紧急避险杀人的整个章节详细讨论了紧急避 险的限度。用上述迈克尔 · 福斯特的观点来看，就是自卫用来证明杀人正当性或充当杀人借口的限度。 只是在最后用很简短的一段话非常概括性并且也是非常含糊地谈到了这个问题。讨论的唯一例子还是 一块木板上两个遇难的人但这个木板只能承受一个人的著名案例，但爱德华 · 伊斯特先生根本就没有 给出结论。 爱德华 · 伊斯特先生的观点也是萨金特 · 霍金斯（Ｓｅｒｊｅａｎｔ Ｈａｗｋｉｎｓ）先生的观点。霍金斯在讨论 正当性杀人的整个章节中认为，个人的正当性杀人行为只能是出于自卫，防止人身、房屋或物品受到暴 力侵害。在第 ２６ 节，我们再次发现两个遇难的人和一块木板这个案例，并引用了一位谨慎的作者所做 的意味深长的表述， “据说这是正当的” 。达尔顿在第 １５０ 个案例中也明确阐述了迈克尔 · 福斯特意义 上的紧急避险和自卫问题，称之为可相互转换的术语。他从培根勋爵那里引用了两个遇难的人在一块 木板上的案例，但对培根的观点没加任何评论，没有任何自己的观点。第 ３３９ 页有一段话非常引人注目， 他说，即使在受到谋杀袭击时，采取自卫剥夺对方生命之前， “要尽量延缓” 。 我们目前分析的整个判决意见几乎都是以斯坦德福德（Ｓｔａｕｎｄｆｏｒｄｅ）的论述为基础进行分析。但 仔细分析他的意见，也得不到任何值得借鉴的结论。他说证明杀人行为正当的紧急避险必须是不可避 免的，他用来分析的例子与刚才引用的达尔顿的例子完全一样。他所谈的紧急避险是身体上的紧急避 险，自卫是反抗身体暴力。罗素只是重复了旧教科书上的话，并没有增添新的话语，也没有任何新鲜 的论证。 那么，还有什么权威性观点能支持摆在我们面前的观点吗？既决案件是没有的。律师协会的一名 成员发现了格劳秀斯和普芬道夫提到的 ７ 名英国船员的案子，并写信给我的同事赫德尔斯顿，转达了圣 基茨岛当时唯一一名法官的权威意见。那是大约在 １６４１ 年，这个岛一部分属于法国，另一部分归属我 们。阿姆斯特丹出版的一本医学专著中也提到了这个案件。但这两者结合起来在英国法院作为权威依 据也无法令人信服。我的同事斯蒂芬斯在他写的沃尔顿《论杀人》的《评注》中引用了美国案例，美国案 例明确判决船员无权为保全自己而扔掉乘客，但依据的理由非常奇怪，即决定牺牲谁的恰当方式应当 是投票。正如我的同事斯蒂芬斯所说，这根本不可能作为我国法院判案的权威依据。曼斯菲尔德勋爵在 雷克斯诉斯特拉顿（Ｒｅｘ ｖ． Ｓｔｒａｔｔｏｎ ａｎｄ Ｏｔｈｅｒｓ）等人一案中的分析相当出彩，但这是一个政治审判，判决 的问题是，废黜马德拉斯总督是否具有政治上的必要性。这根本无法适用于本案，本案必须依据完全不
·152·
女王诉杜德利和斯蒂芬斯案 同的理由进行判决。 截至目前，唯一真正的权威意见来自培根勋爵。他在评论法律格言“紧急避险必须尊重私权”时， 解释道 “ ： 紧急避险有其自身的特权。构成紧急避险的情况有三种——保护生命，服从命令，迫于神明或 他人行为。首要的是保护生命。如果一个人因饥饿偷了食物，就不是盗窃罪。所以，如果某条小船或游 船倾覆，落水者危在旦夕，其中一人得到一块木板，或是抓住船舷，使自己不至于沉底，而另一个人为 了求生将他推走，致其溺亡。这既不是正当防卫，也不是意外事件，但却正当合理” 。在这一点上，需要 注意的是，培根勋爵引用斯坦德福德的话来论证自己的观点，即因饥饿盗窃不构成盗窃罪，但斯坦德福 德根本不支持这种观点。并且，这种观点也与前文引述的黑尔勋爵的观点截然对立。关于木板或小船的 观点，据说源自宗教法专家。无论如何，培根没有引用权威论据来论证自己的观点，只能推断为他自己 的观点。尽管作为法律人来说，培根勋爵是伟大的，但是，应当允许小人物依据法律原则和其他权威论 述（与培根勋爵具有同等权威甚或是高于培根勋爵的其他法律人）来质疑培根观点的可靠性。在许多可 以想到的情况下，培根勋爵的观点可能是正确的，但如果他想将这种宽泛的观点——在必要的情况下， 一个人可以通过杀死无辜者或没有任何危害的邻居来保全自己的生命——规定成法律，那么在今天肯 定是不可行的。 还有一个权威就是我的同事斯蒂芬斯。在他的《评注》和《刑法史》著作中，都用了非常宽泛的语言， 理应可以将本案涵盖其中。但这两个地方使用的语言都有点模糊，没有任何一处提到本案的紧急避险， 因此，最可靠的结论只能是他根本就没打算谈及这一点。如果有必要，我们必须借助一些与他不同但却 是真正的参考依据，但我们至少可以说，如果他是法院法官，他是否会反对，我们不得而知。在这个问 题上，我们的观点与《刑法典》起草委员会那些博学的委员们的观点基本一致。他们认为： “我们当然不建议紧急避险在任何情况下都具有正当性。我们同样不建议在任何案件中都不能将紧 急避险作为辩护理由。我们认为，这个问题最好在具体实践中解决。当实践中出现这个问题时，将法律 原则应用到特定情况中加以判断。 ” 如果这些卓越人士能告诉我们，在他们眼中，可接受的合法紧急避险是否正确详尽，如果不是，应 如何修正，那就让我们心满意足了。但就像他们说的，我们得到的是“将法律原则应用到特定情况中加 以判断” 。 现在，除了讨论在所有案件中，在任何情况下，保护一个人的生命在多大程度上是绝对的、无条件 的、至高无上的义务，我们不考虑所有的战争行为。我们正在讨论的是个人杀人行为，不是效忠王室、 捍卫国家的义务。现在，除非能用一些法律上公认的理由来证明杀人行为的正当性，否则，故意杀掉这 个没有任何危害又不做任何反抗的男孩，显然就是谋杀。这一点已经得到认可。还得到认可的是，在这 个案件中，除了用所谓的“紧急避险”来证明谋杀行为的正当性之外，不存在法律上公认的理由。但是， 本案中杀人行为的诱发因素又不是法律上所谓的紧急避险。这并不遗憾。虽然法律不同于道德，许多事 情可能是不道德的，但并不必然是违法的。然而，如果法律完全脱离道德，那么后果将会非常严重。如 果法律支持本案中的谋杀行为，那么法律就完全脱离了道德。事实上不应当这样。保护生命一般来说是 一项义务，但牺牲生命则可能是最朴素、最高尚的义务。战争中的很多场合都要求牺牲生命，而不是保 全生命。在海难中，船长对船员应尽的义务，船员对乘客应尽的义务，士兵对妇女儿童应尽的义务，就 像在著名的伯肯黑德案（Ｂｉｒｋｅｎｈｅａｄ）中那样，人们背负的这种义务是一种道德义务，是让他们牺牲自 己的生命，而不是保护自己的生命。任何国家的人，我们希望至少在英国，他们不会逃避这样的义务。 事实上，他们从未逃避。因此，任何关于绝对地、无条件地保全一个人生命的说法，是不正确的。培根 勋爵在本文大量引用的论紧急避险那一章引用了古罗马一名官员的话： “宁可战死，也不偷生” ，并给 予了极高的赞美。从古希腊古罗马的先贤那里，从霍勒斯、尤维纳利斯、西塞罗、欧里庇得斯等人一段 又一段的论述中，很容易找到大量老生常谈的话语。在这些著作中，先贤们用闪光而又铿锵有力的语言 从世俗伦理中确立了为他人献身的义务。在一个基督教国家，只要用我们誓言追随的伟大榜样来提醒 我们就够了。至于辩护人主张的观点，如果得到承认，将产生的可怕后果已无需多言。谁有权判断这种 紧急避险？以什么标准来比较不同生命的价值。是体力？智力？还是其他条件？显而易见，这种原则 只会让那些为了保全自己杀害他人的人获益，因为将由他来决定正当杀人的紧急状态。本案当事人选
·153·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
中作为牺牲对象的是最弱的、最小的、最无反抗能力的孩子。难道杀死他比杀死成年人中的任何一个都 更必要吗？答案一定是“不”—— “魔鬼说道，在必要时，暴君的要求就是他做邪恶之事的借口。 ” 这并不是说本案中的行为就是“邪恶”的，但很明确的是，一旦承认了这样一个原则，就可能会成 为放纵激情和恶意犯罪的合法借口。法官只能尽自己最大能力查明法律，依据自己的判断伸张法律，除 此之外，没有确定无疑的道路可走。如果在某种情况下，法律对个人太过严厉，那就只能呈递给国王陛 下，依据宪法授予的宽宥之权，免除这项规定。 不要认为，拒绝承认诱因作为犯罪的借口就表明我们忘记了本案当事人面临的诱因有多么可怕， 也不等于我们就漠视当事人承受的磨难有多么严酷。在这种案件中，保持正直的判断和行动的纯洁是 多么艰难。我们经常被迫设定一些我们自己都无法达到的标准，不得不写下一些我们自己都不能遵守 的规则。虽然有人可能无力抵抗某种诱惑，但任何人都无权以诱惑作为借口，也不能因对罪犯的同情而 以任何方式改变或弱化犯罪的法定含义。因此，我们的责任就是宣布，本案中被告的行为是故意谋杀， 特别裁决中认定的事实不是杀人的合法理由，所以依据特别裁决，我们一致认为，被告谋杀罪成立。① ［因此，法院判处两名被告死刑。②］ 女王的律师：御用律师 被告律师：艾文 ＆ 霍奇斯（Ｉｒｖｉｎ＆Ｈｏｄｇｅｓ）律师事务所 （责任编辑：上官丕亮）
①我的同事格罗夫为我提供了以下建议，虽然来不及写进判决，但很值得存档：“如果两名被告杀死帕克是正当的，那么如果他们 没有及时获得救济，三个幸存者中的两个人杀掉第三方就也是正当的。同样，剩下的两个人中，强壮者杀掉较弱者也是正当的。因此， 就可能会有三个人被正当地杀掉，为第四人留下生的希望。” ②这个死刑判决后来被女王减刑改为 ６ 个月监禁。
·154·
● 东吴法学先贤文录
改进我国司法的根本问题 ＊ 孙 晓 楼 ＊＊
现在谈改进司法的，虽是各人有各人的主张，然而归纳起来，总不出乎三点：一是主张司法经费的 扩充；二是主张法律本身的革新；三是主张司法制度的改善。而大多数的人们，尤注重于司法制度的 改善。我现在拿中国司法界几个比较重要的人物，他们对于改善中国司法工作上先后所已发表的意见， 提纲挈领的说一说： 民国十四年一月黄绶经氏于《民国十三年司法之回顾》一文中，发表他对于改良司法的意见，归纳 起来可分为六点：第一点关于法院的编制，他主张变更检察制度，附于各级审判厅，废初级法院，设治 安审判厅；第二点关于民法方面，他主张先订亲族继承婚姻三编，其余各编因各省习惯再定编制方法； 第三点关于刑法方面，他主张刑事处分应随时世而为重轻，不宜胶执成见；第四点关于民事诉讼方面， 他主张手续宜求便捷，仿挪威民诉设和解法庭；第五点关于刑事诉讼方面，他主张设儿童裁判所及感 化所，为改善不良的少年，又警察应归司法部管辖以一事权。①民国十八年王亮畴氏于三全大会之司法 院工作报告中拟具改良司法之计划凡十三点：一宜进司法官于党化；二宜筹备普设县法院；三宜求司 法官独立之保障；四宜采用巡回审判制度；五宜限制无理之上诉；六宜详细审查从前判例；七宜采用 陪审制度；八宜筹设幼年法院；九宜求司法经费之确定；十宜注重司法统计；十一看守所及旧监狱宜 迅速改良；十二检验吏及法医学宜注重；十三宜筹出狱人之工作介绍。②又去年司法院副院长覃明理 氏，于赴欧美各国考察司法归来后，曾发表改革中国司法之意见，揭其要点凡八：一组织法律改造会； 二修改民刑诉讼法；三试办陪审制度；四提高法官待遇；五试办巡回审判；六限制律师资格；七酌采 流刑必要；八亟须整理监狱。③又司法院院长居觉生氏于本年一月一日发表司法应行改革之言论，其认 为中国今日司法现象最感觉不安者有三：一领事裁判权未撤销；二新式法院设立未普遍；三司法效能 未能办得完全“妥” 、 “速” 。他又说要达到以上三个目的，大约有以下几个方针：一扩充各法院，增加庭 数，以求办案迅速；二加紧法官之训练，以增进法官之能力；三设立法曹研究会，可以通全国各地法官 ＊ 本文原刊于东吴大学法学院编辑出版的《法学杂志》１９３５ 年第 ８ 卷第 ４ 期。本次重录，除少量文字如“罗辑”改为“逻辑”以适应现 代用语的习惯外，其余文句、注释均一仍其旧。 ＊＊ 孙晓楼先生是中国近现代著名法学家，在法理学、社会法学、刑事法学等多个学科均有突出的成就。先生为江苏无锡人，１９０２ 年生，１９２７ 年毕业于上海东吴大学法学院。后赴美留学，１９２９ 年获西北大学法学院法学博士学位。回国后，先后担任上海地方法院推事 （１９３１ 年至 １９３３ 年），东吴大学法学院教授兼代理教务长（１９３３ 年至 １９３９ 年），民国政府行政院参事（１９４０ 年至 １９４１ 年），朝阳学院院长 （１９４１ 年至 １９４５ 年）等。１９４７ 年重返东吴大学法学院任教。著有： 《法律教育》 （１９３５）、 《劳动法学》 （１９３５）、 《领事裁判权问题》 （１９３６）、 《苏俄刑事诉讼法》 （１９３７）等。１９５８ 年因病逝世。 ①董康：《民国十三年司法之回顾》，十四年一月《申报》。 （原文误为“十三年一月《申报》”，现据文义改——校勘者注） ②王宠惠：《关于司法改良计划事项》，十八年三全大会之司法院工作报告。 ③覃振：《改革司法意见》，廿三年十一月廿一日《时事新报》。
·155·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
继续研究；四召集全国司法会议，以增进司法效能之方法。①以上数氏之种种计划，有的已经实行，有 的还没有下手，在中国司法过去二十余年革新的进程中，固不出于此数氏之宏彦硕画，而以董王二氏为 尤。惟二十年来中国司法的改良究竟有多少成绩？当民国十五年时，各国因撤废领事裁判权问题，组织 法权调查团来华调查司法，他们调查的结果，曾指摘我们中国司法有四大缺点：一是军人干涉审判； 二是法律之适用不统一；三是司法经费不足，及法官之薪俸过少；四是警察厅及陆军审判机关皆操普 通审判权……，所以结论是领事裁判权未便撤废。②法权调查团这样的报告，是民国十五年的事，到民 国十八年就王亮畴氏的改良中国的计划中所列举的各点看来，好像于法权调查团所指摘的几个缺点还 没有改正；而今年司法院参事吴昆吾氏于《中国今日司法不良之最大原因》一文中，复列举八点以说明： 一审判权不统一；二法令之适用不一致；三诉讼延迟；四判决不能执行；五初审草率；六下级法官之 受人指摘；七新式法院过少，县长多兼理司法；八新式监狱过少，看守所拥挤污秽，且黑幕重重。吴氏 虽说外国人观察中国事情往往比中国人更为透彻，彼所举之八点，可归纳于法权调查报告书所列四端 之内。③不过拿吴参事的地位，来观察中国司法之现状，一定比外国人更为透彻；而外国人在十五年前 指摘中国司法的四大缺点，犹不足以包括吴氏最近所列举的八大缺点，是岂非反证中国司法的愈办愈 糟，现在的缺点，比外国人在八年前看到的还多么？居覃两氏最近为促进中国司法的改良起见，拟于今 年九月间召集一司法会议，届时关于制度方面一定有许多重要方案提出讨论，不过阻止中国司法进步 的最大障碍，还在司法人才的缺少，这是一个老生常谈的普通问题，所以大家都不甚注意，正像美国法 学者宾夕法尼亚（Ｐｅｎｎｓｙｌｖａｎｉａ）大学教授卡伦陀（Ｃａｌｌｅｎｄｅｒ）氏所说的： “制度的功用还靠人来干，这好 像是一句陈腐的话，然而大家都是忽略的” 。④我现在提出几点来和读者讨论讨论。 第一点我们从诉讼手续来讲。诉讼的迟延，是中国司法上最大的缺点，而这种诉讼手续的迟延，大 部分人是归咎于诉讼法的繁复。诚然诉讼法的繁复是诉讼迟延最大的原因，不过我认为照中国现行的 诉讼法，司法官运用得当，也未尝不可节省诉讼进行的时间。 阮毅成氏于《东方杂志》 “所企望于全国司法会议”⑤一文中关于诉讼迟延也有一段文字讲到： 现在中国各级法院，拖延讼累，已成为普遍现象。大凡案件不入法院则已，一入法院，便不知 要拖延多少时候，才能结束。往往案甚轻微，但因须经种种程序，以致犯数月之罪，羁押经年；处 十元之罚，开庭十次。如某地方判决中，最高只判了十个月的徒刑，终局判决只为徒刑五月，但全 案却延展了将近二年。又有一件土劣侵占保卫团经费的案件，自十九年一月二十日告发，二月十 四日开始侦查，迄二十二年十月二十五日终局判决，其中曾于第一审时判过徒刑一年，而结果 是宣告无罪，但全案却拖长到二年另九个月。 拿阮氏的一段文字来研究，为什么做司法官的可以这样的滥施羁押，为什么判决不能使当事人折服， 为什么羁押的时期会比刑期长，为什么收文发文拟判起稿都不能迅速办完？一切的一切，都可以证明司 法官的不负责任，不顾被告人的痛痒，缺少法律学问，缺少法律道德，没有办事能力，所以有这样的结果。 第二点我们从监狱方面来看。福建省党务指导委员会的一段文字说：⑥ 近查吾闽各县司法，积弊未除，黑暗达于极点，而监狱之腐败，尤足令人心惊。姑就永泰而论， 以一狭隘斗大之室，收容数十人，阴暗潮湿，不见天日，空气恶浊，臭秽不堪，犯罪者所受之痛苦， 实难以笔墨形容。乃如狼如虎之看守差役，丧尽天良，多方索诈，略一不遂所欲，即严刑拷打， 无所不至，而囚粮之克扣，几视若无事矣。嗟嗟人生，不幸而入监牢，铁锁锒铛，实已遍尝非人 之生活，复如差役法外之酷刑，更于人道乎何有！ 从这段文字看来，因为有了如狼如虎之看守差役，他们丧尽天良的索诈，克扣囚粮，福建的监狱便 变了地狱。 ①居正：《一年来司法之回顾与前瞻》，廿四年一月一日《申报》。 ②参阅法权调查团报告书。 ③吴昆吾：《中国今日司法不良之最大原因》， 《东方杂志》第三十二卷第十号。 ④ Ｃａｌｌｅｎｄｅｒ：Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｃｏｕｒｔｓ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｐ．２１９． ⑤阮毅成：《所企望于全国司法会议》， 《东方杂志》第三十二卷第十号第二四至二五页。 ⑥福建省党务指导委员会于民国十九年二月十四日呈请司法机关改善监督的一段文字。
·156·
改进我国司法的根本问题 再像沈家彝氏在《江苏司法应改良意见书》①中有段文字说： 整理旧监，自为当务之急，而要在挈取新式监狱之精神，用以达感化之目的。故只求纪律整齐， 监房清洁，俾人犯不至发生冻馁疾病，而皆有作工及受教诲之机会，即足尽整理之能事，固不在修建 新式监房，过求仑奂之美。查已视察各县如如皋、奉贤、嘉定、句容、吴江、常熟、丰县，皆已改造新 式监房；无锡、川沙、昆山、萧县、砀山、宿迁、江浦，皆正在集款筹建，或已动工；除丰县、句容旧 监狱管理尚属整肃外，其余各县，皆较旧式监房未能远胜；而如皋、常熟因羁押人数较多，其秩序清 洁，尚有不如旧式监房者，重形式而略精神，于义殊无所取。且就另一方面言之，苏省徐海居民及江 南棚户，皆茅屋土墙，即视察所历各县县政府办公处所，亦多敝破不堪；家彝视察丰县时曾在县政 府借宿一宵。何以官府民居，皆可因陋就简，一经囚系，即须住新式房屋？按之逻辑，尤不可通。 从这一段文字看来，我们不能不想到为什么新监不如旧狱？为什么经济充实的，反不如经济拮据 的？所谓形式与精神，这不是制度问题，更不是经济问题，是一个人的问题。 第三点我们从承审制度来讲。县长兼理司法，谁都承认是一种不良的制度，天津《大公报》揭载承 审制的一段文字说：② 邳县农民杨如兰，富有田产，因嫌隙被诬系狱，开庭九次，原告均不到庭，县府亦不加拘传， 计二十年一月二十七日被押看守所以来，历时已三十六个月，递诉状至十七次之多，请求依法审 讯，历五任县长，十一任承审员，均批以“候传集讯明核夺” 。杨之财产大粮田一千六百亩，未经判 决，即被土劣诬为匪产，无形充公，家中十六口，冻馁待毙。该案经苏省高等法院催审六次，历任 县长承审员均置不理。土劣声言，如将该财产发还，则将纠合流氓，捣毁县府，一面贿买主管胥吏， 无期延宕。过去县长一人，承审员三人，因该案受贿嫌疑撤职，现杨尚卧病邳县看守所中。 看了杨如兰这一件案子，承审员的无法无天，万恶不赦，实使我们痛心而疾首，不过从承审制度上 看，固没有一处准许县长与承审员对于案件的审判可以故意拖延，可以贪赃枉法。郑茀庭氏说“以获得 一纸八行书即予以录用……拿这样一般人来管理一县司法，叫他怎样办得好” 。③这句话是不错的。所 以承审制固不能说是好，然而录用的方法变换一个方式，于承审员的取才严格些，也未曾不可使县司法 改善些。现在的广西已给我们明显的例证。 第四点我们从法院来看。在《法治周报》的地方通讯上④有两段记载很值得我们注意： 前有某甲未经部令核准，被任命为某地方法院候补检察官，到差未久，即称首席，在外招摇诈 骗，扬言法院检察处缺少主任书记官一名，愿充斯职者，须纳手续费洋数百元等语。兹有官迷某乙， 即向某甲贿得斯缺，约定某日发给委令，静候数日寂无消息，某乙乃以电话向法院询问，被检察官 探悉，将某甲拘留，正拟侦查起诉，嗣以案关某人之体面，乃将甲乙俱行纵去云。 又有某甲者，未经呈部核准被任为某法院候补检察官，就任以后，即放肆不羁，除在邑民某姓 家内吸食鸦片外，并与某之妻发生暧昧情事，历时既久，即为某探悉，乃约同公安局警士妇女协会 职员将某甲当场捉获，连同其妻一并捆绑送法院，并将某甲打得鼻青脸肿，而某甲犹以法官自居， 不服侦查，乃呈准上级长官将某甲移往他法院，依法判罪。此事一出，满城宣传，视为千古未有之 奇事，各报纸亦有记载。从此以后，法院之威信扫地无余，而法院拘票之效力亦不能达于城外矣。 当然中国的司法官不是都像那周报所记载的不道德，不过在报纸杂志上发现这一类的事情已不少， 然于司法制度上固找寻不着那产生以上两种记载的法官的缺憾在那里，我又认为这不是制度问题，是 人的问题。 从以上几点看来，我认为无论于监狱方面，法院方面，承审制方面，诉讼手续方面，一切制度的病 根，还在人才的缺乏。当然制度的改善，和司法经济的充实有密切的关系，不过在中国司法的现状中， 只侧重于制度的改善，经济的充实，而不注重到人才的训练，那末虽是有好的制度，充实的经费，然而 不公正、不迅速、贪赃、枉法、注重形式、没有精神，种种的流弊仍是免不掉的。黄梨洲说： “有治法然 ①沈家彝：《江苏司法应改良意见书》， 《法治周报》第二卷第三十一期。 ②《大公报》 ，二十二年一月二十六日，邳县特讯。 ③郑天锡：《对于改良司法之意见》， 《法令周刊》第一百四十五期。 ④《法治周报》，第一卷第十一期，河南地方通讯。
·157·
法学版
２０１４ 年第 １ 期
后有治人” ，我认为法治固然重要，然而没有法治的人，断不能达到法治的目的。制度好像是机器，好的 机器全仗着精巧的技师来运用，不然机器无论怎样好，用之不得其道，或者还有极大的危险。孟子所谓 徒法不能以自行，便是这个意思。在中国的司法现状中，我们应当于介绍巡回法庭、陪审制度、幼年法 院等等新的制度之前，先研究现在办理司法的人是不是称职？人才是不是足够？有没有新的人才来办 理新的制度？ 现在谈法律人才的人，大都注重于法律学问的测验，而于法律学问方面，又仅注重于现行法之认 识，于法律之如何运用，应当怎样，皆置之不问，其见地未免太狭。我认为所谓司法人才一定要具备左 列三个要件： 一、要有法律学问。所谓法律学问第一是要认识法律，第二是要知道如何运用法律，第三是要知道 法律在时代上社会上应当怎样。只认识现实法律，而不知道如何运用法律，不能算做有法律学问；知道 了如何运用法律，而不知道法律应当怎样，也不能算做有法律学问。 二、要有法律道德。所谓法律道德，不一定是研究法律的在执行律务时所应当注意，在平时无论做 什么事应当有两种精神的表现：第一点应当有守正不阿的精神，正如孟子所谓“富贵不能淫，贫贱不能 移，威武不能屈” ，不徇私情，不畏强御，甚至个人的性命可以牺牲，而法律的尊严终当维护；第二点是 在牺牲小己。所谓牺牲小己，便是什么议案或法律，既经合法的手续以产生，那末，无论如何应当牺牲 个人的意见来维护这法条的实行，不应固执成见，做出阳奉阴违的事来，这叫做法律道德。 三、要有社会常识。法律不外乎人情，人情便是社会常识。所有一切人事问题，凡是人干的事，所 谓柴米油盐酱醋茶开门七件事，所谓吸烟吃饭饮酒的问题，所谓住房耕田的问题，买卖借贷的问题，结 婚生小孩子的问题，一切的一切，都可以发生法律问题。研究法律的人，应当于这许多问题有一真确的 了解，那末，将来不致到适用法律的时候，有重大的误会。最近江庸氏于法学丛刊中说“法官无学问无 经验，其害尚小，若并常识而无之，人民之受害蒙冤不知伊于何底” ，①这话是不错的。 一个研究法律的人，只有法律学问而缺少社会常识，那是满腹不合时宜，不能适应时代的需要，即 不能算做法律人才。有了法律学问社会常识，而缺少法律道德，那就不免流为腐化恶化的官僚政客，亦 不能算做法律人才。一定要有法律学问、法律道德和社会常识，三者具备，然后可算为法律人才。②现 在政府方面，于司法人员的录用，当然也不是无标准的，不过他们于司法人才的选择，太偏重于学校的 资格；我们参阅《司法官任用暂行标准》 ， 《修正法官初试暂行条例》 ，与《修正高等司法官考试条例》等 等，其于司法官的考选录用类以学历做标准，而于考试的科目，又仅限于法律的几种主要学科，于社会 常识如何，道德品性如何，都置之不问，这样何能擢选出真正的法律人才呢！国内一般的法律学校，于 法律人才之训练又皆注重于法律知识之灌输，于法律道德社会常识亦皆不注意，又何能训练出真正的 法律人才呢！此即中国司法难于改进的最大原因也。前湖南衡阳地方法院首席检察官李棠氏有一段文 字说：③ 历来部中任用推检，于其人之学识经验多方考察，良以缺乏学识经验，则见理不真，判断力不 强，办案即不能顺利进行；然而品行如何及是否富有责任心，实应与学识经验并重。自来攻击推检 者，动辄指为受贿，究之知法犯法，到底罕闻，不过有时见解模棱，多费手续，或性情疲缓，任意拖 延，实所在多有。亦间有检察官负责检举，而法院不敢依法判决之事，监督之责自应由直接长官负 之，各该院长、首检为直接监督长官，其学识经验品行责任心，最低限度，亦应不在普通推检之下。 然实际情形，究竟如何，据棠所知，恐有不尽然者，此则各该院长、首检之直接监督长官，又不能 不负其责也。 所谓品行责任心这是一个道德问题，我们看到日本的司法官，他们于学校读书时，既注重于常识的 灌输，品性的陶冶，即经司法官考试及格之人员，又须见习两年，予长官以考查其品行之机会；两年期 满后其因品行稍有瑕疵而淘汰者，每在半数以上；即合格之人员，将来发生有品行不端之情事者，见习 时之长官应负全责，亦可见其于司法人才擢用之严格。 ①拙著， 《法律教育之目的》， 《法律教育》第二章第六页至第八页。 ②拙著， 《法律教育》，第一章第三页导言。 ③李棠：《衡阳地方通讯》， 《法治周报》第一卷第九期。
·158·
改进我国司法的根本问题 不过有的人说，要司法界吸收人才，其先决条件还在提高司法官的待遇与保障司法官的职位。假使 司法官待遇太薄，那末叫他们枵腹从公，是不可能的事；假使司法官位置没有保障，那末，今天不知道 明朝，叫他们怎样能安心办事呢！的确，这两点是改善司法极重要的事，我们是无可否认的。尤其是现 在的中国，因为司法经费受到各省的牵制，所以司法官的俸给往往七折八扣，以至于不能维持他们的生 计，这样是断不能吸收人才的。不过我们看到司法经费比较充实的地方，法官待遇比较高的法院，其办 案的成绩怎样？比司法官待遇微薄的地方好得多少？是否可以认为满意？恐怕还是一个问题。是可知 司法官待遇的提高，不一定可以说司法便可改善。至于司法官的保障问题，这是办司法行政的所应当注 意的一件事。一个国家司法官的有无保障，又要看司法行政当局的有无人才。 再有一点，我认为于改进司法上所应当注意的，便是有了道德学识兼备的法律人才，还希望行政 当局及军事界的领袖们，都有尊重司法的决定。我们看到英皇亨利五世于未登皇位时，因为要救他的 宠臣，竟拔剑到皇家法庭示威，审判长格司考近（Ｇａｓｃｏｇｉｎｅ）厉色骂他说：我用皇帝的名义禁止你的 暴行，并望你做臣民守法的模范，今你既犯侮辱法院之罪，自应将你拘捕入狱，以待皇帝的命令。太子 聆是言后，始恍然悔悟，弃剑行礼，自请入狱；事为英皇所知，乃仰天感谢上帝说： “我谢上帝赐我这 守正不屈的法官，和忍辱奉法的太子” 。①再看到美国它的议会曾于一八○八年曾通过一封港法令，规 定凡载货物而航行外国的船只，海关得不给护照，民主党总统杰佛逊（Ｊｅｆｆｅｒｓｏｎ）忽通令海关凡载有货 物者无论航行国内外一概不发护照。最高法院推事民主党党员威廉 · 约翰逊（Ｗｉｌｌｉａｍ Ｊｏｈｎｓｏｎ）氏年 仅三十有六，受杰佛逊委派不及四年，即在南卡罗来纳州的巡回法院审理关于此问题之纠葛。在当时 一般人之推测，皆认为约翰逊与总统有如此的关系，必能拥护其政策。不意约翰逊很不犹豫的宣告总 统此举与国内商业有关碍，不能认为合法。杰氏见此判决虽一时气愤填膺，然终亦表示服从。再有在 一八一二年美国和英国开战的时候，那时候的封港法令虽已取消，然而在美国的行政当局因为封港之 重要，便将和英国做买卖的美国人民检举后向法院起诉。在当时审理该案的审判长是乔才夫 · 斯笃 来（Ｊｏｓｅｐｈ Ｓｔｏｒｙ）氏，年龄不过三十有三，与大总统麦迪逊（Ｊａｍｅｓ Ｍａｄｉｓｏｎ）同为民主党党员，而被麦 总统委派为最高法院推事，为时不过十月；他和麦总统有这样的关系，谁都认为他是麦氏政策的拥护 者。况且这一件案子和民主党及大总统的地位有生死关系，麦总统很急切的盼望法院能处被告以相当 之罪。不料那位推事的年龄虽轻，却很不犹豫的宣告麦总统恢复封港法令的非法，并将被告立即开释， 在他判决中有一段文字说： 于行政部分本法院得到最大的尊敬；惟解释法律，为本院之天责，我们对于普通人民的意见， 和最高行政当局的意见，自不应有所歧视，今总统既无权以恢复此已失败之封港法令，我当然不能 认为此举为合法。 美国最高法院的判例中，类似这种案件是很多，我读了查利士 · 华伦（Ｃｈａｒｌｅｓ Ｗａｒｒｅｎ） 《议会、宪 法和最高法院》 （Ｃｏｎｇｒｅｓｓ，ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ）一书，于司法独立（Ｔｈｅ Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔ）的一章中，瞻念美国最高法院诸法官，能放弃私交、党派、情面，抱着大无畏的精神来解释法 律，拥护法律，实在不能不使我五体投地的敬佩他们法律道德的高尚。同时我又看到他们一国执有最高 统治权的行政当局，身可以指挥百万大军，然终俯首帖耳于一法院推事的裁决，更不能不敬佩他们尊重 法律的精神。② 一个法治国政风的造成，当然不是一朝一夕的事，一方面固由于法律教育者注重于真正司法人才 的培养；一方面由于国家行政当局注重于真正司法人才的擢用，再从而提高其俸给，保障其职位；一 方面由于行政当局的以身作则尊重法律服从法律，才有效果。今若斤斤于司法制度形式的改善，法院、 监狱数量的增加，或进一步至于法律本质的革新，而不注意于这根本问题，我恐怕毕竟是换汤不换药， 制度是制度，法律是法律，司法的形式虽改良，司法的精神依然是腐败与黑暗。司法会议举行在即，我 贡献这一点小小意见，一得之愚，还希望读者加以指正。 （胡玉鸿恭录并校勘） ①高景川：《论覃振改革司法制度的提案》， 《政治评论》第一三七号第二三五至二三六页。 ② Ｃｈａｒｌｅｓ Ｗａｒｒｅｎ：Ｃｏｎｇｒｅｓｓ，ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ，Ｃｈ． ８，ｐｐ．２４６－２７２．
·159·
稿 约 《苏州大学学报（法学版） 》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管、苏州大学主办，面 向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标、以刊载高质量法学学术论 文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色、优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊 目前为季刊，设置“本期聚焦” 、 “学术专论” 、 “域外译文” 、 “经典判例” 、 “东吴法学先贤文录”等栏目，立足 当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。
一、投稿指南 （一）来稿应是未以任何形式公开发表过的论文，并遵守学术规范。 （二）来稿篇幅一般应在 １ 万 ￣２．５ 万字之间。 （三）来稿请发送至编辑部邮箱（ｓｕｄａｆａｘｕｅ＠ １２６．ｃｏｍ） ，无需投递纸质稿。 （四） 本刊实行匿名审稿制度，请作者投稿时将作者的姓名、工作单位、职称、学位、通信地址、邮政编码、 联系电话、电子信箱以及投稿系何种基金项目的研究成果等详细信息，另页单独注明，正文中不要出现任何 个人信息。 （五）来稿请提供中英文的题目、内容摘要（２００￣３００ 字）和关键词（３￣５ 个） 。 （六）稿件的审理期限一般为 ３０ 个法定工作日，逾期未接到本刊编辑部的有关通知的，可自行处理。 （七）本刊有权对来稿做文字表述及其他技术性修改；稿件一经采用，编辑部即向作者支付稿酬，寄送 样刊。 （八）本刊发表的稿件将编入《中国学术期刊网络出版总库》 、ＣＮＫＩ 系列数据库等网络数据库，收录网络 数据库的著作权使用费包含在编辑部所付稿酬之中。
二、注释体例 （一）本刊提倡引用正式出版物，根据被引资料性质，在作者姓名后加“主编” 、 “编译” 、 “编著” 、 “编选” 等字样。 （二）文中注释一律采用脚注，每页单独注码，注码样式为：①②③等。 （三）非直接引用原文时，注释前加“参见” ；非引用原始资料时，应注明“转引自” 。 （四）数个注释引自于同一资料时，体例与第一个注释相同。 （五）引用自己的作品时，请直接标明作者姓名，不要使用“拙文”等自谦词。 （六）具体注释举例： １． 著作类 ①王泽鉴： 《民法总则》 ，北京大学出版社 ２００９ 年版，第 ８０ 页。 ２． 论文类 ①朱庆育： 《法律行为概念疏证》 ，载《中外法学》２００８ 年第 ３ 期。 ３． 文集类 ①［美］杰里米 · 沃尔德伦： 《立法者的意图和无意图的立法》 ，载［美］安德雷 · 马默主编： 《法律与 解释：法哲学论文集》 ，张卓明等译，法律出版社 ２００６ 年版，第 １１５ 页。 ４． 译作类 ①［德］维尔纳 · 弗卢梅： 《法律行为论》 ，迟颖译，法律出版社 ２０１３ 年版，第 １５５ 页。 ５． 报纸类 ①刘树德： 《增强裁判说理的当下意义》 ，载《人民法院报》２０１３ 年 １２ 月 ２７ 日第 ５ 版。 ６． 古籍类 ①《汉书 · 刑法志》 。 ７． 辞书类 ①《元照英美法词典》 ，法律出版社 ２００３ 年版，第 １２４ 页。 ８． 外文类 依从该文种注释习惯。
·160·