东吴法学2012年春季卷

东吴名家

高文彬（1922年——） 他，是当年亲历远东国际军事法庭对日本战犯审判的目前唯一 仍在世的华人，曾经先后担任国际检察处翻译官和中国检察官办事 处秘书。

一、东吴大学的天才骄子 高文彬先生，1922年12月出生于上海。从幼小读书时起就和英 语结下了不解之缘，先生自称在校时“学习成绩一般，但英语较好”。 上海昆山路188号，是东吴大学法学院旧址。自1915年建院，这里 为中国培养了数百位学术精英，包括新中国首任国际大法官倪征日 奥、小说家金庸等人。在20世纪初叶，它被称为世界上最优秀的“比 较法”（学生兼修英美法与大陆法，并在学习中感受两种法系的异同）学院之一。1941年， 21岁的高文彬先生步入东吴大学法学院，成为大一新生。当时上海已经沦陷3年，为了避免 在汪伪政府“注册”，从1941年到1945年，先生所在的法学院曾3次搬迁。先是从昆山路搬入 一士中路（九江路口）的名慕尔堂的一座教堂，最后又转移到南阳路上爱国女校。在颠沛流 离中，高文彬先生学习了数十门课程，其中关于外国法律都是用英语讲授的。 高文彬先生的青年时期正值日本侵华时期，就读于东吴大学的先生一腔热血、满腹才华。 “我们不敢高喊爱国口号，但没有人不痛恨侵略者。”先生后来回忆说， “学校在昆山路时， 我上学要经过位于常德路的一个日本兵营。为了表示对日寇的憎恨，我宁可每次上课绕路 走。” 1945年夏天第二次世界大战结束，日本无条件投降时，高文彬先生刚从东吴法学院毕业， 获得法学士学位。在当时，十之八九的国人都是文盲，可以想象到一个法学士的珍贵。毕业 纪念册上，同学对他评价道： “君神采清朗，短小精悍，雄于膂力，同窗咸戏称其有‘气功’。 兄之力学精神，尤非浅浅之徒，所可望其项背。兄于英文，甚宗墨皋兰，读《约翰生传记》， 不数日，即能默诵全书……”。

二、东京审判的翻译官 1946 年春，高文彬先生有幸结识向哲浚先生。彼时，向哲浚先生是东京审判日本战犯 远东国际军事法庭的中国检察官。因为东京审判的需要，向哲浚先生特地到上海寻找几位英 语翻译。时东吴大学教授、上海知名律师刘世芳将高文彬推荐给向哲浚。向先生为人谦和， 一身学者气质，考试时询问了一些基本情况后，递给每个考生一小段中文报纸，要求翻译成 英文。一个礼拜后，高文彬接到书面通知，他被录取了，自此他和人类历史上最大一次审判 ——东京大审判结缘。是年初夏，高文彬便被美国军用巴士送到上海江湾机场，乘坐涡轮式 美国军用运输机飞往日本东京。高文彬先生的工作地点是远东国际军事法庭中国检察官办公 室。每天早上八点半左右，先生都会准时来到办公室，收集整理日军侵华证据，并将那些沾 满中国人血泪的证词翻译成英文。 在东京审判期间，高文彬先生在被盟军封存的日军档案中，无意间发现了一篇《东京日 日新闻》（今每日新闻）对百人斩杀竞赛的报导。高先生看到此报导，义愤填膺遂将它复印 几份交给中国检察官首席顾问倪征日奥，转寄给当时的南京审判日本战犯军事法庭庭长石美 瑜。中方迅即向盟军总部提出逮捕报道中的两人。此两人便是后来世人熟知的“百人斩”刽 子手向井明敏和野田毅。若不是高先生的这次意外发现，他们或许永远得不到制裁——他们 经南京军事法庭审判后，被拖到雨花台刑场枪决。 不久，由于具有国际法的专业知识，高文彬先生就被提升为向哲浚先生的秘书。东京审

判开始后，中国检察官办公室每天早上都会收到法庭送来的一本上一天的庭审记录。高先生 的工作之一就是将它登记归档。一般一个国家只有一本。但先生考虑到，当时在法庭工作的 中国人员大多来自东吴法学院历届毕业的或在该校教过书的人士，因此要求国际检察处每天 多送一本。这样，先生考虑就可以将多送的一本赠送给母校上海东吴法学院留作纪念。1948 年冬，东京审判结束，高先生随向先生回国时，就带回来两套东京审判庭审记录，其中一套 由向先生去南京向国民政府司法行政部述职时呈交该部，另一套则赠给上海东吴法学院。遗 憾的是，解放后，这两套记录都不知去向，找不到了。 东京审判从1946年5月法庭开庭到1948年结束，历时共两年零7个月。这是世界历史上规 模最大、历时最长的国际审判。这期间，法庭开庭800余次，英文庭审记录近5万页，包括日 本在内的12个国家共有近1500人参与工作，对日军侵华、太平洋战争等罪行进行了控诉，判 决书长达1230多页，法庭宣读判决书花了整整7天的时间。这期间的辛劳可想而知，当时中 国代表团最多时只有17人，而长期在日本工作的不足10人。在这漫长的时间里，高文彬先生 的生活就活像书本里的蠹虫，终日忙碌在法庭的审讯和书面证件的准备中。

三、解放后的人生起伏 东京大审判结束后，高文彬先生曾有机会赴美国深造，但由于各种客观原因最终留在国 内工作。在拥有两年多东京审判的经历之后，高先生又回到上海，成为国民政府外交部驻上 海办事处的一名专员。1950 年夏上海解放，解放军接管了高先生所在的工作机构，他被送 去学习一段时间后又被送回原处。 1952 年在上海军管会外事处工作的高文彬先生，受东吴大学一名被错打成“特嫌”老 师的牵连，被逮捕法办判处 8 年徒刑，送外地改造长达 27 年。1979 年冬，56 岁的高先生刑 满释放，回到了阔别 28 年的上海。当时的上海海运学院（现上海海事大学）收留了他。经 过长期不懈的努力，年近花甲的老人在这座高等学府里终于拥有了教授头衔，主讲国际海洋 法和国际私法。先生参与翻译了《国际公法译丛》 （上海社科院出版社 1981 年） 、 《国际私法 译丛》（上海社科院出版让 1982 年） 、 《国际法与技术转让》（上海翻译出版公司 1987 年）。 参与编写《大众法学》（北京知识出版社 1985 年）、《法律百科知识手册》 （甘肃人民出版社 1987 年），参与编纂《元照英汉英美法辞典》（法律出版社 2003 年）。著述的论文有《海洋 在国际法中的地位》等。 1984年，南京大屠杀遇难同胞纪念馆的工作人员找到了先生。先生当年向国内检举的两 名日本军人在南京进行杀人比赛的罪行被南京大屠杀纪念馆公开揭发。今天，老人的巨幅照 片被挂在纪念馆“东京审判”的栏目中，先生是目前健在的惟一全程参加审判的人。 1991年，高先生先后应邀赴美国缅因州州立大学法学院、旧金山加州大学海斯汀法学院 讲学。海斯汀法学院拥有全美第十位的排名，在该学院讲学时，高先生被推荐为“马文·安 特生基金会”第一任外国专家讲师。然而，毕竟已经是一位70岁的老人了，病痛折磨着他。 1992年后，先生就一直在家休养，并指导着海运学院的十几名研究生。 高先生的命运在1997年再次发生了转变。目前，世界上主要有两套法律体系并行——中 国等采用的是大陆法，而英、美等运用的是英美法。国际交流的增多尤其是中国“入世”之 后，没有英美法此类工具书的中国法学家们举步维艰。自1993年起，中国政法大学硕士薛波 联络了一批原东吴法学院早期毕业的老人，开始英美法词典的编纂工作。薛波叩响了高先生 的门。 高先生所负责的，是以 A、D、H 为首的词条的校订。北京方面会定期把经过英中对译 的初稿送到先生的家里，而后定期把校订后的稿子取回。薛波至今保留着老先生们一字一句 校对的底稿，他们不辞辛劳的敬业精神会不时让这个坚强的男人泪流满面。先生们的参考书 是英国《牛津法律大词典》、美国《布莱克法律大词典》等6本砖头一样厚的工具书，其辛劳

可想而知。由于词典的编辑是个人行为，薛波没有向老先生们许诺任何报酬，但这根本不妨 碍工作的进展。直到2003年5月，十余年的辛劳之后，这本收录了50000个词条、厚达1434 页 的词典出版问世时，数名老人已在编辑过程中去世，此时，高文彬先生已是一位80岁高龄的 老人，而晚年的一场中风更让他的精力大不如前。词典的扉页上，记录着这些老人的名字。 这是在参与东京审判之后，高文彬先生人生中第二次辉煌。 先生今年已九十岁高龄，几十年的人生跌宕起伏见证了他辉煌而又艰难的一生。如今先 生会经常捧着毕业纪念册久久凝思，说不出话来。毕业纪念册的序言是由先生最尊敬的师长 鄂森执笔：“春秋朝夕，影烟暮霭。中言而发，愀然而起。当其一纵一横，舌簧如电，目耀 如星，充分表现习法者应有之精神。 ”在毕业册的另一页，有东吴大学法学院的校歌： “茫茫 禹域，整顿匡扶，责任在吾徒！法制兴邦，陪材沪上，几辈已前驱！” （彭芳林撰稿

方潇编辑）

（注：本着尊重作者本人的意愿以及尽量做到客观真实的原则，本文寄送给高文彬先生，经 过先生的亲自校对和修改。高老先生谦虚谨慎的大师风范感动了笔者和编辑。）

东吴法学 Soochow Law Review 2012 年春季卷 总第 24 卷

主编 周永坤 副主编 上官丕亮 方新军 学科编辑 法理学： 庞 凌 法律史学： 方 潇 宪法学：上官丕亮 行政法学：章志远 民法学： 方新军 刑法学： 王昭武 诉讼法学：刘 磊 经济法学：朱 谦 国际法学：赵艳敏 英文编辑: 黄文煌 编务编辑：彭芳林 张 顺 编辑部地址 215006 苏州市十梓街 1 号 苏州大学王健法学院 Kenneth Wang Law School, Soochow University

《东吴法学》编辑部 联系电话 0512-65227483 编辑部电子信箱 dwfx1922@163.net 苏州大学王健法学院主办

Charles B . Wang Foundation 资助

宪政研究 现在为什么还要学习《联邦论》？ ………………………………………[美]查尔斯·比尔德 李松锋译 亚里士多德《政治学》英译本导论 ………………………………[英]厄勒斯特·巴克 曹志 王轶坚译 中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择…………………韩秀义 中国儿童权利理论研究综述……………………………………吴鹏飞 美国宪法三大基本价值观的历史反思…………………………孙国平 法理学 欧文·费斯：法律界的英雄主义 …………………………………[美]保罗·卡恩 邓云成 潘修文译 论法的合法性 ——以罗尔斯的公共理性理念为视角……………………王海露 法律救助实践的法理省思………………………………………张景峰 行政法学 《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施中的若干问题……王克稳 私人参与社会管理的法律问题…………………………………陈铭聪 刑事法学 韩国有关性暴力犯罪的药物治疗与治疗监护必要性的探讨 …………………………………………………[韩]韩尚勋 孔金萍译 日本刑法总论研究（二）…………………[日]松原芳博 王昭武译 诉讼法学 仲裁抑或诉讼？ ——基于顾客让渡价值的分析……………………………洪祥星 贩卖毒品案件中的诱惑侦查 ——以四川省成都市 W 区、X 区及 J 县为研究样本 ……………………………………………………………薛培 郑家明 法史学 老子“无为”的政法思想释义………………………李德嘉 高积顺 中国知识人与法律的原始形态 ——以巫和巫术与法律之关系为维度………………………郑智

学术新锐 作为宪法间接适用的合宪性解释………………………………李勤通 《东吴法学》稿约………………………………………………

东吴法学 Soochow Law Review 2012 年春季卷 总第 24 卷

主编 周永坤 副主编 上官丕亮 方新军 学科编辑 法理学： 庞 凌 法律史学： 方 潇 宪法学：上官丕亮 行政法学：章志远 民法学： 方新军 刑法学： 王昭武 诉讼法学：刘 磊 经济法学：朱 谦 国际法学：赵艳敏 英文编辑: 黄文煌 编务编辑：彭芳林 张 顺 编辑部地址 215006 苏州市十梓街 1 号 苏州大学王健法学院 Kenneth Wang Law School, Soochow University

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学术新锐 作为宪法间接适用的合宪性解释………………………………李勤通 《东吴法学》稿约………………………………………………

现在为什么还要学习《联邦论》？  [美]查尔斯·比尔德 

李松锋  译

译者按：1787 年费城制宪会议草拟出美国联邦宪法后，交付各州讨论表决。为帮助人民了解这份新生 文件，尽快通过宪法，汉密尔顿策划并参与撰稿，麦迪逊和杰伊合作在报刊上发表了系列诠释和呼吁文章， 后结集为《联邦论》。流传至今，成为述评《美国宪法》的经典著作，声名与年俱增，在美国反复重印，累 次畅销，至今不衰。华盛顿说： “危机消失、环境安定后，这本书将得到后世的瞩目。因为，这本书对自由 的原理，对政治问题，提出了坦率精湛的讨论。凡有公民社会存在的地方，人们永远会对这些问题发生兴 趣。” 1980 年，商务印书馆出版了中文版，名为《联邦党人文集》，迅速成为法科学生的必读书目。2010 年， 译林出版社出版了尹宣先生的译注本，更题为《联邦论》，再度掀起热读浪潮。查尔斯·比尔德的这篇文章 原本是为上个世纪四十年代讨论国联模式而作，但对《联邦论》价值的评述，至今仍值肯定，在很大程度 上，恰可以回答我们现在为什么还要读《联邦论》的疑问。故将其译出，以就教于同好。

美国的联邦制和代议制政府能历经岁月的侵蚀，成为旨在维持国际和平，建立世界联盟 的典范吗？还是它将要从这个世界上消失，甚至是在美国，让位给集权专制或一种新的封建 制度？这不仅仅是政治家和政客们思考的问题，也是美国公民，无论在家里、田野、工厂、 车间、学校和办公室都必须面对的一个至关重要的问题。对于所有人来说，只要还怀有对明 天的期待，事实上就会立刻深思这些问题。日常所见的令人震撼的政府行为，就是让身处各 个领域的我们忧虑和惊奇的证据。 由于以下一些原因，我们这个时代对联邦形式的代议制政府有着激烈的讨论和争议。特 别是在美国，对于成千上万的人民来说，这显然是可能为世界和平进行世界范围内合作的一 个希望。然而，在最近一些年，世界上许多原本采用这一体制的地方开始出现衰落或消失， 由此引起美国国会里一些杰出人士和一些非常有才华的政治评论家们都开始怀疑这一制度 的未来。 联邦政治是美利坚联邦的本质性特征，联邦公民在国内外的政治问题上都有同等重要的 发言权。联邦政治是一项政府原则。其支持者认为，强大的联邦政府享有广泛的权力，各州 既可以在其带领下长久联合，还能保留各州人民的自由以及州内事务管理上的完全自治。建 立在这一基础上的联邦政治与中央政府体制不同，在中央政府体制下，所有的区域政府或地 方政府都受到上级政府的支配。联邦政治也与独立主权国家间的联合不同。主权国家间的联 合，各成员单位可以随意自由退出联盟，且不受任何惩罚，甚至也不可能受到谴责。 一、联邦政治能为维持世界持久和平带来希望 已经开始运行的国际联盟组织（The United Nations Organization），不是一个联邦，而是 一些主权国家的联合。其宪章明确宣布： “本组织建立在各成员国主权平等的基础之上”。宪 

本文（Why Study The Federalist Now?）是查尔斯·比尔德为其选编的《不朽的联邦论》一书所写的序言。 原文见The Enduring Federalist, Doubleday & Company, INC, Garden City, New York, 1948.《联邦论》原题为 The Federalist Papers，中文曾翻译为《联邦党人文集》，著名翻译家尹宣先生将其译为《联邦论》，并详解 了其中缘由。具体论述见《联邦论》，汉密尔顿等著，尹宣译，译林出版社 2010 年 5 月版。  美国著名的宪法学家和历史学家，由于其倡导“美国宪法的经济解释”而被称作“进步史学运动的代表”。  中国政法大学博士研究生。

章中还有一条明确表明，本组织是独立国家的联盟，不是所有成员国永久受到限制的联邦。 第二章第六条规定：“对于坚持违反本宪章规定之基本原则的联盟成员，由联盟大会依据安 全理事会的建议，将其开除出联盟。”国际联盟中拥有主权的成员国可以自我决定退出联盟 吗？关于这一点，联盟宪章没有做出规定。但根据美国参议院国际关系事务委员会针对国际 联盟性质所做的报告中说“退出是允许的，但应说明正当理由。” 以美国为代表的联邦制，州是不能从联邦中退出的。美国的联邦政府也不能将任何州驱 逐出联邦。尽管州的脱离权问题从 1787 年制定宪法到内战的爆发，已经进行了长久的争论， 但那场战争将这个问题的答案确定下来了。 甚至在国际联盟宪章通过的 1945 年之前，国际关系中的联邦主义者就主张，独立主权 国家间的联盟，并不能保证世界的秩序与和平，只有国家间组成一个真正的联邦，才能达此 目的。自国联组织开始运行以来，许多联邦主义的支持者就开始更加强烈地表示国联宪章根 本不管用，并不断强调国联的“失败”已经表明国联的“无用”和需要一个世界性的联邦政 府。阐明这些观点的书籍、小册子和文章等文献资料形成一股洪流突然间铺天盖地打向美国 人民。事实上也是在美国，而非其他国家，要求立即对国际联盟进行一场革命的呼声最为强 烈，并且为另一种形式的“世界政府”起草了大量的计划性文件。 这场革命的支持者中对于用哪一种具体形式的世界政府来替代国际联盟，也存在不同的 看法，但他们对于国联的不足在实质上认识是一致的。最雄辩的人之一，埃默里•里夫斯 （Emery Reves）在他的著作《剖析和平》中对国联提出了批评，该书由 Harper & Brother 出版社于 1945 年出版，不久便忝列“当今美国谈论最多的书” 。 里夫斯先生质疑“国际联盟安全理事会除了一些主权国家之外，还有什么？旧金山宪章 是一个多边条约。除此之外，别无其他价值。任何一方都可以在自己愿意的时候退出联盟， 并且只有战争才能促使成员国履行条约规定的义务。几千年来，上天已经给予人类无数次缔 结条约的机会，并试图以此来表明他们可以阻止战争。但随着核战争的迫近，我们已经不能 冒险去依赖这种已经失败过几百次，而从来没有成功一次的方法。” 虽然里夫斯先生并没有做任何努力去阐明他想要的世界政府，但一个类似于美国的联邦 制显然是他为旧金山宪章的病症开具的“疗方”。他说： “通过对条约结构的修正，我们是永 远也不能达到一个法律秩序。要想认识我们目前面临的难题，每家每户都应当阅读、再阅读 汉密尔顿、麦迪逊和杰伊当年在费城的激烈争论。他们已经论证邦联条款（和国际联盟具有 相似的原则基础）并不能阻止各州之间的战争，对这些条款进行修正也不能解决这些问题。 因此，应当废弃邦联条款，重新制定一个新宪法，通过新宪法建立一个全面的联邦政府，有 权针对美利坚联邦的个人进行立法、司法和执法。这是当时唯一的出路，也是现在唯一的出 路。” 1 然而，主张用联邦取代国际联盟的人在联邦的性质和程度方面存在分歧。和里夫斯先生 一样，许多人提议组建一个世界范围的联邦，包括地球上的所有国家。另一些人则将这种广 泛性予以缩小，着重强调各国的语言、种族、习惯、法律、利益和文明程度。因此，他们建 议由“民主国家”组成一个联盟或联邦，即，实际上只限于民主政府或多多少少具备实施民 主经验的国家。 但不管这些以联邦政治作为消除战争和保障和平的支持者中间存在什么不同，这些人都 是诉诸于明显不同于理论的历史和经验，来支持这些论述美国联邦制成功的观点。他们认为， 这种成功是一种证据或是一种试验，证明一个世界性联邦也一定能有效维持国际和平并促进 各国的福利与幸福。而且，许多最初组建国联的支持者就表明他们期望尽快或在不久的将来， 1

里夫斯先生所谓的“汉密尔顿、麦迪逊和杰伊在费城的激烈争论”是指《联邦论》。因为里夫斯先生出生 在欧洲，并且是在欧洲接受教育，1941 年来到美国，所以很容易误认为约翰·杰伊也参加了 1787 年的费 城制宪会议。杰伊并不是制宪会议的成员。此外，汉密尔顿在费城主张的是一个高度集权的体制，各州基 本上被缩减为仅仅是一个国家行省的地位。

该组织能从一个主权国家之间的联盟过渡到成立一个在成员国事务方面享有巨大权力的联 邦。现在或不远的将来，在为发展世界联邦政治的所有问题进行解说时，最有权威且最有说 服力的引用资料仍然是《联邦论》。 简言之，世界刚刚从一场全球战争中走出，却又濒临于另一场世界大战，现在只有联邦 政治成了人类最美好的寄托。饱经无数战争苦难的人们，只有通过联邦政治才有可能最终在 全球维持和平。因此， 《联邦论》，尤其是其中论述美国体制中宪法基本原则的部分，对于国 内外那些认为国家间的联邦政治可以维持永久和平的人来说，成为不可缺少的信条。 1 二、联邦制度在美国遭遇的批评和面临的危险 当美国建立联邦体制时，联邦制中最宝贵、最核心的原则就遭到共和国公民的质疑。一 方面，认为这种体制是过时的甚或是荒废的，应当由其他政府形式——通常是没有明确定义 何种政府形式——来取代该体制。另一方面，又颇为恐惧地声称联邦层面的权力集中将会立 即威胁到“坚不可摧的各州之间组建的牢不可破的联盟”，只有在思想和实践中再现各州联 盟的基本原则，才可以避免即将来临的厄运。 不仅仅是那些缺乏相关知识、群情激昂和不了解情况的公民参与到关于美利坚联邦政治 的激烈争论中来，那些对美国政制很有研究的著名人物，华盛顿和各州府里的高级官员也都 参与进来。大量的专著，发表在知名刊物上的文章，国会的演讲，州长们的演说，立法委员 会的报告和无数的公文都见证了这个问题的重要，以及对所有关涉联邦政治的新老问题进行 重新考虑。 2 批评者以联邦制违反了平等对待和平等代表这些所谓民主的首要原则为理论和理由，主 张必须放弃该体制，支持其它政府形式。 正如现在的宪法允许各州确定选举人资格，甚至包括选举国会议员和总统选举人，只要 遵守第十五条和第十九条修正案的规定即可。这两条修正案要求不应当基于种族、肤色、先 前的奴役状态或性别来剥夺公民的选举权。第十四条修正案规定，如果一个州剥夺了任何成 年男子公民的选举权，其在国会中的代表权也应相应减少；但这种规定在实践中没有产生任 何效果。各州仍然保留随自己意愿确定选举人资格的绝对权力，只要他们不是基于种族，肤 色或性别的理由剥夺公民的选举权。 这种联邦制导致在美国没有统一的选举权，尽管大多数地区的所有成年公民只要满足有 固定住所和其他一些次要的要求就都享有选举权。然而，在少数州，要求支付一定的人头税 才能参加投票；而在另一些州则通过一个或多个巧妙的法律规定——有时就包括人头税—— 来限制黑人参加选举，这样并没有明显违反第十五条修正案关于种族、肤色或先前奴役状态 的规定。 由于一些州采用人头税、文字测验以及其他一些对选举人的审查，剥夺了几百万人的选 举权，因此有批评者认为，一项基本的民主权利就这样被美国的联邦制给忽视了。但国家多 次努力要统一选举权，结果都遭到议会，尤其是平等代表各州的参议院的否决。国会两院都 对取消施加在投票权上的人头税极其愤怒，这就生动地证明了，如果全国政府想要取消由各 州来控制选举权的联邦原则的话，也并不是轻易就能取消的。 和统一选举权一样遭受颇多争议的是美国参议院的平等代表制。宪法不仅规定：“参议 院应当由每州选举两名参议员组成。 ”而且还通过宪法修正案明确规定： “未经其统一，不能 1

可惜的是，许多国际联邦主义的支持者对《联邦论》或美国联邦制的组建和运行过程知之甚少。对美国 联邦和可能的世界联邦进行详细分析的文章，可参见约翰·兰尼（John C. Ranney）教授所著的“美国联邦 政治的基础”（The Bases of American Federalism），载《The William and Mary Quarterly》1946 年 1 月，第 1-35 页。 2 有关争论的性质和战况，可参见威廉·比尔德（William Beard）的《美国政制和自由》 （The American System of Government and Liberty）（New Home Liberty, 1947），especially Chapter 21.

剥夺任何州在参议院的平等投票权。 ”参议院的“主权平等”原则，是在 1787 年为赢得小州 支持宪法，作为一个必要的妥协才接受的，现在已经被作为是一个背离了多数决原则——民 主信条的另一个特点——的闹剧而不断受到攻击。该体制的批评者追问到：仅有十万居民的 内华达州和大约有一百四十万居民的纽约在美国参议院中拥有同等的分量，这种公开侮辱民 主的行径难道不是荒谬的吗？如果完全接受多数决的民主理论，那么，这确实是荒谬的。想 要证明这种实践也是正确的，就必须选择其他的理由。 在美国，除了这些对联邦体制进行具体的批评之外，还有卷帙浩繁的著作对其进行整体 性的批评。这些批评包括许多项。例如，随着工业化的扩展，曾经作为证明各州是一个政治 实体而存在的差异性，现在对于政府的所有目的来说，都已经不存在了；各种族裔的美国人 已经成为一个人民群体；各州和地方政府在实力和重要性方面的差异也已经缩小；它们不能 有效地处理在实质上具有国家特征的问题；它们就是集合了一帮专心致力于捍卫自己权利和 特权的政治家；它们的行为拖着国家政府的后腿，妨碍其履行国家义务；许多州在文化上比 较倒退，以致于国家必须采取行动把它们带到平均水平上来。 虽然这种整体性的批评者还不至于提出要废除各州，但他们支持通过宪法修正案或司法 解释，以牺牲各州的利益来猛烈扩张联邦权力。他们认为，如果联邦权能够无限扩张，各州 将逐渐或者很快就沦为一个“地理学上的标识”或是一个高度集权体制下的行政附属单位。 因此，联邦将成为一个没有实质内容的影子，各州不再对“内部事务”拥有决定权，现在令 统一主义者不安的两个事务：一个是各州之间的冲突，另一个是联邦政府与各州之间的冲突， 那时都不存在。随着权力的高度集中，不再存在所谓的“模糊地带”，因为全国政府事实上 将拥有授予美利坚政府的所有权力，或者说实际上是无限的权力。 权力高度集中在华盛顿，部分是行使宪法授予联邦政府的权力，部分是通过“侵犯”各 州的权力，尤其是从 1933 年开始，联邦政治的性质和前途成为议会、各州官员以及那些关 心美利坚共和国未来的公民们公共讨论的一个主要话题。在这些讨论中，集权的反对者一向 以各州和个人自由的名义对其进行抵制。 有关美国联邦制前途的争论（部分内容已融入美国体制）当时已成为全国关注的中心， 并且现在还是。当联邦政治可能给世界秩序带来希望时，争论的内容也就扩展至国际事务领 域。在大量关于联邦政治的当代著作中，针对国内联邦问题的论述显然要超过那些把联邦政 治作为创造一个有效世界联盟的引导原则的论述。如果伴随着国际事务方面的激烈争论，使 得好像世界联邦政治在此刻显得较为迫切，这实际上只是一种假象，因为美国的联邦政治同 样受到历史审判的挑战。 同样受到激烈批评和反击的还有依据宪法设立和运行的美国政府结构。联邦政治的许多 特征都反映在这些结构当中。全国政府三部门之间的权力分立——立法、行政和司法——是 建立在这样一个原则基础之上的，即三种权力集中于一个部门手中就是专制，或者用一个现 代词，叫极权主义。议会和行政的联邦制构建就是一个表现。任何一州，无论有多小，在议 会的下院至少有一名代表，并且要覆盖各州内的所有国会选区，因此，精确达到相同区域内 总人口的平等代议制便是不可能的。作为“上”议院，参议院是对众议院的制衡，同时参议 员——每州两名——代表各州，而各州并不是居民大致相当的区域。关于行政部门，表面上 好像没有什么联邦特征，但总统不是由人民直接根据多数决的原则选举产生的，而是由州立 法机关决定的选举人选举产生，且每州选举人的数目等于该州参议员和众议员的总人数。因 此，小州在总统选举中便具有超出与其居民人数成比例的权重。 虽然选举参议员和众议员的联邦主义特征经常与对权力分立的批评联系起来，但在这方 面，它们仅仅是附带性的而非主要的考虑因素。这些批评主要集中在众议院、参议院和总统 之间的权力分配，导致缺乏在快速行动时的团结一致和能力。现在还没有对最高法院说什么， 而最高法院有可能推翻那些经议会两院长期反复辩论通过，又经行政首脑依照正当程序签署

之后的法律。制衡体制的批评者举出了许多可怕的例子：无限期的拖延；一院提出的“重要” 措施被另一院否决；辛勤劳动之后通过的法案遭到行政部门的否决；两院之间不体面地争吵； 立法机关和行政首脑之间的争吵；总统谈判协商的条约，参议院不予理会或予以否决，议会 成员和行政部门之间无休止的党派竞争和个人争吵困扰着“人民的意愿”。 对于此类“罪恶”，通常的救治方法是用内阁制或议会制政府取代现存的分立政府体制， 当然这里存在多种形式。但要点和本质是废除参议院或将其降为顾问委员会的地位，授予众 议院选举行政首脑的权力，剥夺法院宣布议会法案违宪的权力。在这种议会制政府中，立法 机关中多数人的意志将会取胜，并且能保证迅速取胜，总统将成为多数人的公仆，耽延和冲 突可以避免，并能确保对国内国际事务上的政策制定和法律执行采取迅速行动。因此，美利 坚联邦政府也便能跟上时代步伐， “有效”地处理国内和国际事务中的“问题”，并且做好能 处理国内外事务的准备。 三、《联邦论》作为研究美国体制必不可少的著作 承认目前联邦政治和代议制政府危如累卵，并且是国际和国内事务中的主要症结，那么 关心这一主题的现代学生和从业者为什么还要用心于《联邦论》，这样一本由亚历山大·汉 密尔顿，詹姆斯·麦迪逊和约翰·杰尹写于十八世纪的书呢？要知道这本书是为生活在农业 和手工业的“四轮马车时代”的美国人写的。现在学院和大学里培养了成千上万的写手 （writer），每年撰写大量的著作、文章、宣传册和“专栏”向公众解释这些话题。并且，可 能还会辩护说，这些写手得益于现代社会学、心理学、经济学和政治学知识，可以和“最新” 的知识专家切磋学问；而《联邦论》的作者，以及他们那些知识贫乏的同伴，并不能享受到 这样的荣耀，因此，他们的作品理应被这些拥有高级知识和智慧的一代作为过时的东西而不 予理睬。然而，在把这种简易判决加诸在《联邦论》之前，应该在法院给该书作者一个听讼 的机会，应像法院听审那样耐心和有智慧地对他们的著作进行审查，才能在这个草率、自信， 并且说来奇怪，有些全然迷惑的时代了解他们的著作。 坦白地说，想要掌握《联邦论》的知识并不容易，它的作者不仅仅对历史感兴趣，只关 注昨天的报纸新闻标题，也不是对自己的智慧盲目自信，而实际上却是知识与无知大体相当。 该作完成于十八世纪，尽管英语表述极美，但显得过度冗长。《联邦论》是于 1787 至 1788 年在关于批准宪法的问题上，全国范围内为此争论最为激烈的时候，由几个公众人物匆忙组 织编写的，如果他们能有更多的时间，在许多地方他们一定会做得更加完美。书中有多处重 复，并且在逻辑上也有大量的欠缺。文中强调的许多知识点，现在看来有的是理所当然的， 有的是与当代环境下的联邦主义和政府并不紧密相关的。文中包含的一些最深刻也最有教育 意义的内容往往也会因为实践中不再关注而被埋没了。因此，凭直觉的人可能发现《联邦论》 很“乏味”，但即便如此，也还是有很好很充足的理由来阅读和学习它。在我看来，它是美 国产的在政治科学方面最有启发性的著作，并且，由于它的实践性特点，使其可以在政治科 学著作中名列世界第一。正如我在看事物时，至少要对杰出的智者、思想家与梦想家区别来 看，对这部著作的评价也应如此。 由于亚历山大·汉密尔顿是《联邦论》的策划者，并且撰写了该书的大部分篇幅，因此 有必要注意他的政治偏见。汉密尔顿是杰弗逊民主主义的“罪恶灵魂”，也是早期共和国所 有罪恶的“替罪羊”， “人民的公敌” ，破坏了 1776 年革命之后的新秩序，否则，那将是牧歌 般的美好。只要一提起他的名字仍然还能在所有“正面的思想家”心中激发出令人窒息的情 感，这些“正面的思想家”的知识和兴趣都局限在反联邦党人的传统里。然而，要继续追问， 如果没有汉密尔顿，共和国将会是什么样子；或者说如果没有他强有力的辩护，宪法是否能 稳固确立，对此，我要引用杰弗逊主义的民主党人，甚至是托马斯·杰弗逊本人的话语。 1788 年 11 月 18 日，还没有因为党派的分歧将人们区分为上帝与魔鬼，杰弗逊写给詹

姆斯·麦迪逊的一封信中，谈到了《联邦论》。“我仔细而又愉快地阅读了《联邦论》，颇有 收获，可以确信这三个人中有一个人基本没写什么内容，第二个写的也不是很多。在我看来， 应该向第三个人表示敬意，他对宪法中规定的政府原则做了最好的注释。可以看出，在某些 部分，作者对自己并不赞同的观点也只是说了最好的辩护理由。整体上来说，这些文章紧紧 抓住了政府架构的核心内容。我承认，它纠正了我在一些问题上的看法。然而，至于权利法 案，我仍然认为应该加上……事实上，在召开一个新的制宪会议方面，我和你持不同的看法。 我希望他们采用由议会和各州的人民大会通过修正案的方式，这样我就不用担心任何对该方 案进行革新的危险。” 1 宪法付诸实施后的 1790 年 5 月 30 日，杰弗逊在写给他的小女婿托马斯·M·伦道夫的 信中，谈到政治教育问题时，赞扬了《联邦论》 ： “在政治经济学领域，我认为斯密斯的《国 富论》 （Wealth of Nations）是现有的最好著作；在政府学领域，应该推荐孟德斯鸠的《论法 的精神》《Spirit of Laws》 。事实上，它涵盖了大量的政治真理，但也包含了同样多的异端， 以致读者必须不时地保持警惕…… 洛克论政府的小册子要远比它完美的多。但把理论应用 到实践方面，则没有比《联邦论》更好的书了。 ”2 当杰弗逊知道合作者的名字之后，理所当然地怀疑汉密尔顿竟会为他自己不赞同的“观 点”辩护，并明显认为在实际上应是麦迪逊写了更多的篇目，不过，他仍然认为《联邦论》 是“对政府原则最好的注释”，并向他女婿推荐，在实践方面的著作中， “没有比《联邦论》 更好的了。” 在赋予《联邦论》崇高声望的无数特点中，首要的是辩论精神。在针对一个特殊的宪政 方案进行广泛的公共讨论时，这是为维护宪法原则而撰写的一本非常合乎适宜的书。汉密尔 顿在第一篇中就明确强调了这种精神：“使判断产生错误倾向的原因的确很多，并且也很有 力量，以致在许多情况下，我们都可以看到那些聪明而良善的人们，在对待社会最重要的问 题上既有站在正确的一边，也有站在错误的一边。这一情况如果处理得当，可以给那些在任 何争论中都非常自以为是的人提供一个保持适度的教训。在这方面，还有一个值得注意的理 由，是从以下考虑得来的：我们往往不能肯定，那些拥护真理的人在原理上受到的影响是否 能比他们的对手受到的影响更为纯洁。野心、贪婪、私仇、党派的对立，以及其他许多比这 些更不值得称赞的动机，不仅容易对反对问题正确一面的人起作用，也容易对支持问题正确 一面的人起作用。假使连这些实行节制的动机都不存在，那么再也没有比各种政党一向具有 的不能容忍的精神更不明智了。因为在政治上，如同在宗教上一样，要想用火与剑迫使人们 改宗，是同样荒谬的。两者的异端，很少能用迫害来消除。 ” 为给宪政下的公众讨论提供一个合适的行为标准，我们难道不应该注意亚历山大·汉密 尔顿在《联邦论》第一篇中的警告吗？还是我们应当采取民主党全国委员会的专业写手约瑟 夫·贝尔格（Joseph Berger）写下的规则，这些规则是约瑟夫·贝尔格于1946年6月，为将 要给美国人民讲解政治问题的该党工作人员所作的说明： “1. 你是正确的。并且你也知道你是正确的。 2. 你的对手是错的——不仅仅是错了一半。如果你个人确信没有错这么多，但请不要 说。 3. 所有事务都是非黑即白。没有灰色，没有模糊的合理性。半好（half-good）的政府 取代好的政府，没有什么好处。 4. 当你有把握挑起一些讽刺者，进而转为对你有利的时候，你可以优雅地向你的对手 作出一些让步。否则任何情况都不要让步……只有为了攻击的需要——揭露其不真诚、虚伪、

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The Writings of Thomas Jefferson （Bergh ed.）, vol. VII, pp. 183ff.

Ibid., VIII, pp.31-32.

不适当、不负责任时，你才能承认对方的一些观点。” 1 《联邦论》获得崇高声望和持久影响的第二个品质在于以下这些事实：作者们在陈述他 们的观点时知道他们在做什么，清楚地理解他们的行动原则，并且公开承认他们对拟议宪法 的支持和他们论证的方式。作者们都是受过良好教育的人——这里的受过良好教育一词是在 学院和大学进入大规模生产之前所用的意义。他们没有假装是绝对真理的拥有者来宣布“圣 谕”，或者是作为对自己都不确信的人。在第一篇中，汉密尔顿坦率地承认他的观点是支持 批准宪法。他说：“我相信，这是你们争取自由、尊严和幸福的最可靠的方法。我不必故作 有所保留。当我决定以后，我不会用审慎的姿态来讨好你们。我向你们坦率承认我的信仰， 而且直率地向你们申述这些信仰所根据的理由。 ”他的声明没有任何的“含糊”。 作为有才智又有教养的人，汉密尔顿和麦迪逊知道他们正在推介的是来自于经验、历史 和实践的公理。确实，他们没有讨论认识论或“表像与实质”，这些一直是纸上谈兵的哲学 家们长期关注的。但他们也意识到所有辩解和讨论的首要原则都要涉及思考和认识论的内 容，并且也是首先来自这些内容。汉密尔顿在第三十一篇中写道：“在各种讨论中，都有一 定的基本真理或首要原理，它们必然作为后面一切推论的根据。这些真理含有一种内在的证 据，它能先于一切思考或组合得到人们的赞同。在产生并非这种结果的地方，必然是由于知 觉器官的某些缺点或失常，或者由于某些强烈的兴趣、情感或偏见的影响……几何学原理就 具有这种性质：‘整体大于部分，等于同一事物的东西彼此相等，两条直线不能围成一个平 面，凡是直角彼此都相等……’伦理学和政治学的其他原理也具有同样的性质：例如没有原 因就不能有结果，手段应当与目的相称，每种权力应当与其对象相称，无限的目的只能依赖 于无限的权力。” 汉密尔顿和麦迪逊所认可的基本原理是得自于对历史经验的研究以及对他们作为重要 的领导者或者行动者所参与的政治活动的观察。在这些基本原理中首要的是“人不过是一个 政治动物”，好像比天使差不了多少，实际上，差了很多。他们认为，政府本身就是这个“基 本事实”的证据。第五十一篇毫无疑问是麦迪逊所作，在该篇中他提出了这个问题：“野心 必须用野心来对抗。人的利益必然是与当地的法定权利相联系。用这种方法来控制政府的弊 病，可能是对人性的一种侮辱。但是政府本身若不是对人性的最大侮辱，又是什么呢？如果 人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或 内在的控制了。” 在提到人类好辩的特点，麦迪逊进而详细论述到（第十篇） ： “党争的潜在原因……是深 植于人性之中；并且我们看到这些原因在每一个地方都根据人类社会的不同情况引发不同程 度的行动。关于宗教、政体、以及其他许多问题，还有对实践的观察上存在不同见解的热忱， 依附于各种野心勃勃、争权夺利的领袖或依附于其财产使人们感兴趣的人，相继把人们分为 各种党派，煽动他们彼此的仇恨，使他们更有意于触犯和压迫对方，而无意为公益进行合作。 人类互相仇恨的倾向是如此强烈，以致在没有充分机会表现出来时，最琐碎、最怪诞的差别 就足以激起他们不友善的情感和最强烈的冲突。但是造成党争的最普遍而持久的原因，是财 产分配的不同和不平等。 ” 战争是人类历史上不曾间断的内容之一，汉密尔顿将其起源和连绵不断追溯到类似的好 辩习性。在第三十四篇中他说：“让我们记住，和平或战争经常不会由我们来选择；不管我 们怎样稳健或毫无野心，我们也不能依赖稳健，或者希望消除别人的野心。在上一次英法战 争（1783）结束时，两国均已精疲力竭，谁能想象彼此又很快就会这样仇视呢？从人类历史 来判断，我们将被迫得出结论说：战争的愤怒和破坏性情感在人的心目中所占的支配地位远

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1946 年 6 月 27 日的纽约《世界邮报》上，阿道夫·希特勒（Adolf Hitler）写道：“在自己一个人作宣传 时，一旦承认对方有一点是正确的，就会开始怀疑自己正确的观点是否还能成立。民众是不能够区分其他 人最终错在哪里和他们自己从哪里开始出错的。”Mein Kampf （New York, 1939 ed.）, p. 237.

远超过和平的温和而善良的情感；而根据对持久平静的推测来建立我们的政治制度，就是指 望人性的比较软弱的原动力。每个政府最主要的支出来源是什么？是什么东西使得几个欧洲 国家债台高筑？回答很清楚，是战争和叛乱。” 1787年聚集费城的代表们也是基于人类特性中的这一“基本事实”在宪法中设计政府方 案，力图控制政府权力。这就是麦迪逊所谓的人性的表现。托马斯·杰弗逊会因为这种观点 否认了“人类”本质上是善的一面而反对这种人性观念吗？在他的著作中并没有记录这样的 反对。 相反，在为新政府中的权力分立进行辩护时，麦迪逊恰当地引用了杰弗逊在《弗吉尼亚 州会议纪录》中的论述，作为权威论据。在那里面，杰弗逊批评了弗吉尼亚立法机关，说： “政府的所有权力，立法、行政和司法，都归于立法主体。这些权力集中于一个主体手中， 明显是专制政府的概念……一百七十三个专制者和一个专制者一样令人难以忍受。谁如果对 此表示怀疑，可以看一下威尼斯共和国。即使这些人是由我们亲自选举的，对我们也毫无助 益。我们争取的政府不是一个选举的专制，而是一个不仅建立在自由原则之上，同时政府的 权力应当在不同主体之间进行分立和制衡，任何人都不得超越法律设定的界限，进而拥有不 受其他人制约的权力。” 向当代那些崇尚知识胜于自欺和党派奴役的人推荐《联邦论》的另一个现实特征是它尊 重经济利益在政治中发挥的作用。麦迪逊在第十篇中讲到：“财产分配的不同和不平等”是 “造成党争的最普遍而持久的原因。”因为他知道人们会由于许多其它原因，或者没有任何 理由就为了维护“最微不足道和异想天开的荣誉”而进行争执和战争，因此他不是严格的马 克思主义意义上的“经济决定论者” 。但是他表明了一个公认的真理： “有产者和无产者在社 会上总会形成不同的利益集团。债权人和债务人也有同样的区别。土地占有者集团、制造业 集团、商人集团、金融业集团和许多较小的集团，在文明国家里必然会形成，从而使他们划 分为不同的阶级，受到不同情感和见解的支配。管理这各种各样、又互不相容的利益集团， 是现代立法的主要任务，并且会把党派精神和党争带入政府的必要的和日常的活动中去。” 虽然杰弗逊和汉密尔顿对哪些利益应得到政府保护持不同观点，但杰弗逊也同意这样的 原则：经济利益为政治活动提供主要动力。提到他自己的党派，杰弗逊宣称：这是事实： “我 们认为……人类是一个理性的动物，自然赋予其权利和本能的正义感，并且通过把适度的权 力托付给人民自己选择的人，并依靠人民的意志来履行他们的责任，人类就可以达到惩恶扬 善的目的。” 但是，杰弗逊也相信，党派分歧是因为相互冲突的经济利益，1 他认为“土地的耕耘者” ——耕种土地的自由民——是共和国自治美德的一个保证。他说： “他们是最有价值的公民。 他们是最有活力，最独立，最有美德，并且通过最持久的纽带，将他们和他们的祖国捆绑在 一起，专注于祖国的自由和利益。”他认为城市的工匠通常是“推翻国家自由的工具”，大城 市的“暴民”是政治体中最令人头痛的群体。他认为，只要有空闲的土地，就能保障美利坚 共和国的安全，但他预言：“当我们像欧洲那样，彼此堆积到一个大城市，我们就也会像欧 洲那样败落，并且当他们聚集在那里时，就开始互相吞并。”那么，很显然，并不能以杰弗 逊所谓的政治经济人来支持适度的政府和自由，尽管他们作为一种理性动物，天然赋有本能 的正义感，但除非他是一个土地耕耘者这样的“经济人”。 目前，在有关政府及其相互关系的讨论中，日益强调经济利益在当代政治（包括国内和 国际）中的力量，但很少能达到麦迪逊在第十篇中表达的那种冷静、客观而又富有综合性的 观点。 2 在马克思主义作家眼中，作为经济人的土地耕耘者，通常被嘲笑为无知的粗人，应

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查尔斯·比尔德：《杰弗逊民主的经济起源》（Economic Origins of Jeffersonian Democracy） ，第 14 章。 我对这个问题的论述可见《政治学的经济基础》 （The Economic Basis of Politics） （1945 年版）。学生们已 经注意到，与宣传家和理论家不同，马克思在 1848 年的《共产党宣言》中就提醒他的读者，历史上的阶级

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由城市的工人对其进行教育和开化，而城市人的掌权对杰弗逊来说则会使美利坚共和国必然 走向失败。在讨论经济或“物质”决定论时，马克思主义作家总是以他们所谓的“科学”中 立来观察问题，显然是没有说服力的。相反，和许多教派的神学家指责“不信者”一样，他 们也对他们所厌恶的“经济人”，也就是各种形式的“财产”拥有者，扣上一顶帽子并加上 永恒的地狱之灾来进行指责。另一方面，麦迪逊不信任杰弗逊所谓的高贵农民，也不信任汉 密尔顿所谓的“富有且出身良好”的人，而是认为那些“崇高梦想”的现代代表者很少（如 果曾经有过的话）能客观地对待经济利益。 要想列出《联邦论》的所有特征，以此说明为什么把它推荐给美利坚或全世界那些关心 政府和自由的公民，恐怕要重复作品中的许多页和许多篇章。但，总而言之，可以负责任地 说，这部伟大的著作囊括了激发现代人在政府学方面兴趣的所有问题。 这是一个通过理性讨论还是通过暴力设立政府的问题吗？在第一篇第一页，汉密尔顿通 过追问：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他 们注定永远要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”已经注意到这个问题。 这是一个战争、军国主义和公民自由的问题吗？立即就有许多篇与此相关，特别是第八 篇。汉密尔顿说：“伴随战争发生的生命与财产的强烈破坏，以及连续不断的危险状态所带 来的不断的努力和惊恐，迫使最爱慕自由的国家为了安宁和安全而采取有破坏自身民权和政 治权利倾向的制度……战争有一种牺牲立法权力增加行政权力的性质……对军队服役的不 断需要，提高了军人的重要性，相应地就降低了公民的地位，军政就高于民政了。 ” 是政治环境还是政体类型导致对自由的压制和暴君或独裁者的胜利呢？《联邦论》一次 次地分析了从最遥远的古代持续到现在的政治问题，例如，第一篇，第十篇和第七十篇中都 给了一些引证。 立法机关中是采用阶级代表还是不考虑阶级分类而直接代表人民呢？那么就看第三十 五篇，那里有一个简短但非常现实的讨论。 如何处理外交关系以及秘密外交可能产生的腐败和破坏性犯罪？关于这一点，第二十二 篇和七十五篇已有阐述。 议会有权通过规制各州的选举来保护联邦政府的统一性吗？可参考第五十九篇和第六 十篇。 美国体制今天仍在运行，这是一个“活着的宪法”吗？应该记得，从《联邦论》的出版 到最近，不断地引用文集中的论述，表明它已经深深融入到宪法解释和宪法精神之中，并仍 然是宪法含义和应用中不可分离的一部分。自从1787-1788年开始，总统、议员、法官、律 师、公共知识分子和政治从业者就开始从《联邦论》中寻找指引，并利用它来解释宪法的含 义和使用宪法。事实上，只要依据知识，而不是文盲或无知者的推测来对宪法进行解释，那 么，《联邦论》便属于最能给人以指导和启发的来源。 在我们这个时代，美利坚联邦成为世界上的“巨大力量”，这个联邦是由超级思想家发 明的概念吗？把汉密尔顿的第十一篇至少读上两遍，就知道答案了。 最后，以这些问题结束这些列举，这是一个有关美国体制首要原则中的公民教育问题 吗？这是一个使我们脱离那些常常曲解针对美国体制进行讨论的党派激情和仇恨问题吗？ 这是一个需要以司法的眼光来对待的问题吗？ 诚实地说，我们都担心派系、内讧、政党意识形态和动乱的残暴，尤其是当我们认识到 政党在我们人民政府中的地位时，担心就更加强烈。正如法国哲学家孔多塞（Condorcet） 很久以前所写的：“从派系出现的那一刻，派系中的所有人都应当为他们中间任何一个人的 过失和错误负责。保持团结的责任导致他们压制或掩饰所有真实的情况，只要这些真实的情 斗争“要么是以对社会进行全面的革命性重建而结束，要么是以各阶级在争斗中共同灭亡而结束。” （Italics supplied）

况可能伤害到任何对派系有用的追随者……任何一种弊端或错误都有一群傲慢者和普通人 为其辩护，这些辩护者都是所有名人和有名望者最难对付的敌人。在这些辩护者面前，真理 很少被澄清，因为这些辩护者总是会在派系的名义下，带有偏见地扭曲这些真理……并且还 阻止更多人了解这些真理……对真理所做的最大错误可能就是把喜爱真理的人组成一个派 系，并且……这些反而不会犯下比自大或软弱得陷入困境更致命的错误。” 如果我们想要摆脱派系主义、内讧主义和党派行为的束缚，在美国体制中进行公民教育 的方式是什么呢？阅读一些针砭时弊，富有激情的晨报就可以吗？对要这样做的人来说，通 常比较谨慎的建议是要学习一些课程，且尽量避免一些缺陷的缠绕，也就是要研究那些不涉 及当前争论的作者们对宪法所做的解释。汉密尔顿、杰伊和麦迪逊已经作古多年。他们的书 ——《联邦论》——并没有提及这些激起仇恨又遮蔽双眼的混乱。尽管这部作品就是直接谈 论美国体制中现存的一些原则，但由于它远离了当下那些直接的争论，对这些争论的问题没 有什么明确的企图，因此，仍然是一本在学习和理解相关问题上不可缺少的著作。 汉密尔顿、麦迪逊和杰伊既不是空想理论家，也不是那种精通于理论，且经常参与同时 代辩论的著名作家；他们是积极参加争取美国人民的独立并建立美利坚共和国的辛勤工作 者。在这方面，他们将万古长青，且与西方那些有影响的空想家和理论家，如约翰·洛克和 让·雅克·卢梭形成鲜明的对比。 洛克确实也和英国著名的政治家保持紧密联系，并曾经官拜贸易委员会委员。但他本质 上是一个思辨的思想家，且主要是在国内，如果涉猎有其他领域，也是神学和心理学。对政 府组成，他知道的很少。对他生活的时代之前那段漫长的政制史，他也知道的很少，并且他 自认为知道的那一点知识里，还有许多根本就谈不上是错误——简直是荒谬的幻想。 如果知识在某些情况下是可以测试的，卢梭比洛克更谈不上是一个政治哲学家；事实上， 根本就不是政治哲学家。他没有在政府、立法或行政管理方面的经验。他拥有的那点政制史 知识都是怪异的。可以肯定地说，他的《社会契约论》简直就是一部“有毒的垃圾”。 这并不是说，洛克和卢梭的“观点”在西方历史上没有影响力。他们的影响是巨大的。 事实上，那些观点的虚假程度、损害力量——可能在某些方面也会有好的一面，与其影响力 成正比，这些恰好是对英国智慧的嘲讽。 当然，对于研究重大、复杂问题的作者们来说，如果完全缺乏在这些问题上的实践经验， 甚至是缺乏与实践经验相关的知识，确实是不正常的。这在写作变成了一个“职业” —— 也就是一种赚取生活来源的方式——的当代显得更加真实。考虑到党派报纸的拥有者和宣传 机构，以及他们捐赠的或其他的附属机构为当代写作支付了大量费用，这便更加给人以深刻 的印象。 在历史上，汉密尔顿、麦迪逊和杰伊差不多能够在政治作家中占居独一无二的地位。他 们不是关起门来的哲学家。他们也不是单纯的学者，专门研究其他学者的玄思妙想。对他们 来说，写作也不是赚取生活来源的方式。他们对学院派（像伊拉兹马斯在《愚人颂》 中所 描绘的）的争论不感兴趣。在北美人民反抗英国统治的革命早期，汉密尔顿和麦迪逊就是积 极参与者。如果在参加革命运动方面，说杰伊有些勉强和拖拉的话，在他最终支持革命的时 候，他也是满腔热忱。独立战争期间，汉密尔顿奔赴于战场，也供职于军事委员会；麦迪逊 和杰伊则在许多领域服务，如作为立法者和公共服务者。在宪法的制定和批准过程中，他们  伊拉兹马斯（1466—1536）：荷兰学者及神学家，文艺复兴时期尼德兰人文主义者，著有《愚人颂》 （Praise of Folly），写于1509年，是伊拉兹马斯在７天内用一种轻松的笔调一气呵成的。所谓“愚人”是中 世纪寓意文学中的一个人格化、形象化的概念。她象征泛滥的热情、无拘无束的行动、直率的言谈和无忧 无虑的狂欢。 《愚人颂》的作者劝人们学“愚人”，任性而为，无所顾忌。因此， “愚人”一词成为快乐和幸 福的同义词；而《愚人颂》，实际上也就是对人性的歌颂。揭露封建统治的罪恶和教会对人民的愚弄，批判 经院哲学。——译者注。

三个都是领导者，并且能够利用《联邦论》为宪法辩护，之后他们参与到依据宪法设立的新 政府的管理工作当中。他们的生活和工作都证明他们有着较高的思考和参与能力，也证明他 们对作为经验的政治艺术和政府运作有着透彻的理解。 甚至在领导我们国家走过独立初期最危险阶段的那些卓越的爱国者当中，《联邦论》的 作者们作为在政治思想和实践方面的领导者仍然是卓越的。在1787年起草宪法之前，他们都 供职于旧的邦联议会，1789年新政府成立以后，他们在新政府中拥有更大的权力和责任。实 际上，从他们的青年时代一直到生命结束的整个一生的历史都是在叙述他们在美国革命和公 共服务中的成就和经验。 汉密尔顿、麦迪逊和杰伊分别出生在相距甚远的不同地方——西印度群岛的尼维斯岛， 弗吉尼亚和纽约。汉密尔顿最年轻，出生于1757年，麦迪逊出生于1751年，杰伊最年长，出 生于1745年。所以，当时他们是同时代人。在1787年，他们分别是30、36和42岁。而麦迪逊 来自于一个富有的地主家庭，杰伊来自胡格诺教派一个富有的商人家庭，汉密尔顿则来自于 一个既不著名又不富有的地方。当那些他后来与之保持紧密联系的人在年轻时进入高等院校 学习的时候，汉密尔顿则是一家大型商贸公司里能干的代理商。另一方面，麦迪逊和杰伊， 经过认真的辅导，都以正常的方式进入大学；前者进入国王学院，即现在的哥伦比亚大学， 后者进入新泽西学院，即现在的普林斯顿大学。革命战争爆发时，杰伊已是一名律师，麦迪 逊在家学习，偶尔辅导他的弟弟妹妹学习“文学入门”；而汉密尔顿则是国王学院的一名学 生。 与大不列颠王国的冲突，把年轻人的才干和激情引向一条意外的道路，这条路以多种方 式塑造了他们的生命历程。他们那个时代安静下来的时候所能做的就是预测，但是，战争和 革命政府的挑战完全为他们打开了一个新的，并且是非传统的机遇——这是他们用热情来把 握并用能力来发展的机遇。汉密尔顿迅速采取行动，他组建、招募并训练了一支炮兵部队。 他在军中作战勇敢，经历了在纽约和怀特普莱恩斯进行的残酷战斗，也有在特伦顿和普林斯 顿的成功交战。由于他战绩卓越，被擢升为中校，成为一名私人副官和华盛顿将军的秘书。 从1777到1781年，他勤奋而又忠诚地为将军服务，后来因为一次口角，他愤然辞职，使其失 去了信任。随后华盛顿原谅了他的无礼，任命他为一支部队的头目，使其在袭击约克镇的一 次防御战中赢得殊荣。 当汉密尔顿在军营和战场上赢得声望的时候，麦迪逊在议会的谈判桌上展示着自己的才 华。他是弗吉尼亚人民大会成员，负责起草了第一份州宪，并且在1781年邦联条款通过前后， 他在联盟议会服务多年，显示出作为一名议员在处理国内和国际事务上的卓尔不群。同一时 期，杰伊为国民事务的法律顾问，曾作为纽约州宪法的起草者，纽约首席大法官，大陆会议 主席，出使西班牙的外交大使，与本杰明·富兰克林、约翰·亚当斯一道参与和大不列颠的 谈判，使其承认美国的独立。 战争结束后的那些年，美洲大陆布满生机，使得这三个年轻人可以充分利用他们的才干 和经验。汉密尔顿，一位身经百战的军人，凭借他的才干、口才和政治事务方面的知识，以 及通过他与菲利浦·斯凯勒将军的女儿伊丽莎白（Elizabeth）结婚，他与强大的斯凯勒家族 建立了联系，得到其帮助，不久就在纽约开始了一份蒸蒸日上的律师执业。尽管作为律师在 律师会馆有着繁重的劳动，但汉密尔顿还是找出时间担任当地和全国的政治领导人物。他作 为纽约州人民大会和邦联议会的成员从事公职服务。 汉密尔顿最早认识到邦联条款存在着致命的缺陷，并亲自走在建立一个强大全国联盟运 动的最前线。随后，颇为敏捷地得到一次任命机会，作为纽约州代表参加1786的安纳波利斯 会议，这使他有机会说服与会代表向邦联议会提议召集一个全联盟代表大会来修订邦联条 例，以使其足够应对联盟目前的迫切情形。事实上，无需赘言，在促成1787年费城制宪会议 的召开方面，可能除乔治·华盛顿之外，这个国家的任何其他领导人都无法超越汉密尔顿的

影响。 1784年，杰伊出使海外归来，他凭借其聪明和不知疲倦已经为美国贡献多年，他想开始 从事法律执业，并想在个人生活上享受完全应当的平静和愉悦。但这个期望落空了，因为议 会已经任命他为对外事务委员会委员长，实际上就是美利坚合众国外交部部长。由于议会基 本没有钱支付其开支，也没有什么权力来坚定地处理与外国政府的关系，处理对外事务对杰 伊来说基本上是一个出力不讨好的工作。虽然意识到没有权力的责任所具有的危险，但杰伊 还是接受了这份职务，并一丝不苟地履行他所肩负的责任，一直到1789年依据宪法建立了新 政府。接着，直到1790年3月，在这短暂的时期内，他担任了这个新政府的国务卿。从“对 外事务委员会”获得的经验使杰伊发现对于旧议会来说如果能在任何有关美国利益的事务 上，努力与欧洲政府达成平等的协议是多么的重要。杰伊从这些失败的经验中吸取教训，强 烈支持一个强大的联盟，并且成为为《联邦论》撰写有关对外事务问题的最合适人选。 在麦迪逊的道路上，从1780年到1787年，他都是公共事务的积极参与者。在这个时期， 他做过议员、弗吉尼亚大会的成员和领导者，安纳波利斯会议成员，并且又再次当选为议员。 虽然他先学的是政治学，但他也被历史学和政府学所吸引。在巴黎的时候，他给他的朋友托 马斯·杰弗逊写信，请他提供一些关于“现存一些邦联”中宪法和公法方面的书籍，并且他 昼夜勤奋研读，掌握了从遥远的古代到他自己所生活的年代中联邦政府的重要经验。完全有 理由相信，麦迪逊应当位居美国历史上最有才华的“政治学学者”之列。他深谙旧议会的弱 点和倾向，因为他曾在其中工作过。他知晓州议会的倾向和行为，因为他曾在弗吉尼亚议会 工作过。尽管加上他的本州，他在纽约和费城的家里以及在弗吉尼亚的种植园呆的时间同样 多。但在整个国家，汉密尔顿再也找不到任何一个人在勤奋程度、知识以及公共服务方面能 这么好地适合撰写《联邦论》。 另一个重要经历也有助于提高汉密尔顿和麦迪逊完成详细解释新宪法的任务。他们两位 都是费城制宪会议成员，参加了这个闭门起草宪法的会议。会议记录中一定有记载，在会议 议程上，汉密尔顿的作用是微小的，相对不太重要。在会议开始时，他做了一个令人难忘的 呼吁，吁求建立一个“高尚的”政府，然后在费城呆了大约一个月之后他就退出了，回家呆 了几周。但他回来之后，他接受了宪法，并在宪法上签名，还敦促他的同事在宪法上签名， 接着他就投身于争取批准宪法的运动之中。他承认在费城“谁都知道，没有一个人的观点比 他本人的观点离现在这个方案更远。”然而，考虑到这是目前环境下所能期望的最好结果， 并且为保留联邦和代议制政府的需要，为了给成功留一个试验的机会，他搁置他那次要的反 对意见。然而，由于他缺席了制宪会议在七、八月间所进行的重要辩论，所以相对于麦迪逊 来说，汉密尔顿很少根据1787年仲夏费城会议上的辩论来解释宪法。麦迪逊习性上比汉密尔 顿稳重，耐心聆听了冗长乏味的争论，从5月25日第一次开会到9月17日最后一次，他参加了 费城制宪会议上的每一次集会， “任何一天都没有错过超过一个小时”。他参与设计弗吉尼亚 计划，由弗吉尼亚代表提交给制宪会议，由于他提前对旧大陆历史上的邦联做了仔细研究， 并且还认真分析了美国各州宪法，使其有资格进行深入的辩论。当开始设计宪法时，他经常 发言，一个原则接着一个原则，一条接一条，一句接一句地分析。此外，麦迪逊还对制宪会 议上的发言一天不拉地做了详细的记录。记录一直由他占有，直到1836年他去世之后才予以 出版。 因此，当他撰写《联邦论》时，关于制宪会议的进程以及关于宪法在大的框架和小的细 节上的含义，他比美国其他任何人知道的都多。汉密尔顿在撰写《联邦论》时，能得到麦迪 逊在知识、学问、热诚、对宪法的理解以及温和性格的支持，确实是幸运的。如果由他一个 人独自来写，他不可能赋予这部重要著作所有的品质，也不可能使其成为政治科学领域的经 典。

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上官丕亮）

亚里士多德《政治学》英译本导论  [英]厄勒斯特·巴克

曹志  王轶坚  译

一、《政治学》的历史背景 亚里士多德生活中与《政治学》相关的内容， 《政治学》与当时历史相关的 内容 亚里士多德生于公元前 384 年，殁于公元前 322 年。他出生于斯达吉拉——一个希腊殖 民小城，离今天的萨洛尼卡湾东边不远，位于马其顿王国的边界上。他出生的地方以及其父 曾是一位马其顿国王御医的事实，可在某种程度上，有助于解释已到中年的他（约公元前 342 年）怎么会成为亚历山大这个年轻王子的导师。与其出生相关的两个事实，肯定影响了 他未来研究的方法和范围。首先，他的父母都有爱奥尼亚血统；要记得爱奥尼亚人偏爱对自 然及其物质元素、现存类型进行科学探究，我们或许有权想象——但不仅仅是一种想象—— 在他血管中流淌的血液带着一种科学气质，并驱使他专注于自然（physis）——这是他多数 著作的标志。其次——在此我们更有理由相信——他父亲是一名医生，精通（亚里士多德后 来所从事的）解剖术，并且十有八九熟知希朴克拉底学派 1 的作品、该学派对病症的精密观 察、他们制作的“病历”及诊治建议。这或许有助于亚里士多德把注意力转向生物学，正如 我们所看到的，他在公元前 345 年开始从事这一研究，公元前 335 年开始就这一话题著述演 说。它也许会有助于解释《政治学》四至六卷中的生物学和医学的倾向，其中他将宪法分类 就像一位生物学家根据生物组成部分的结构和配置来划分生物类型一样；并又以一位医生的 态度根据“政治病历”所描述的不同宪制的弱点对其提出诊治之法。 亚里士多德的一生，一般分为三个时期。在雅典度过并延续了二十年（公元前 367- 347 年）的“拜师学艺”期。部分在小亚细亚（特若德岛和莱斯博斯岛)的西北角度过，部分在 马其顿度过，并持续了约十二年（公元前 347-335 年）的“自立门户”期。最后，是“自成 一家”时期，如“拜师学艺”期一样在雅典度过（从公元前 335 到公元前 322 年他去世）。 （一）公元前 347 年以前 17 岁的亚里士多德于前 367 年所到达的雅典，已开始复兴往日伯利克里时代的生活和 热情。在伯罗奔尼撒战争末期（公元前 404 年）击败并摧毁雅典的斯巴达，已经开始衰败： 她曾于公元前 371 年在留克特拉惨败给底比斯人。埃帕米诺达斯（Epaminodas）（古底比斯 将军及政治家，公元前 371 年，在留克特拉打败斯巴达军队，从而结束了斯巴达对希腊各城 

英国学者厄勒斯特·巴克（Ernest Barker）研究《政治学》近 50 年，并出版《柏拉图和亚里士多德的政 治理论》名著。他于 1940 年秋至 1945 年春完成《政治学》的英译本（见亚里士多德著：《政治学》，西学 基本经典·政治学类/西学基本经典工作委员会编：北京中国社会科学出版社，1999 年版）。并在前面写了 一篇导论，分四部分：一、 《政治学》的历史背景；二、 《政治学》的科学背景；三、 《政治学》的内容和论 证；四、 《政治学》的词汇。厄勒斯特·巴克同时在其译著后写下 5 篇附录：一、 《伦理学》和《修辞学》中 有关政治学的概念；二、 《伦理学》和《修辞学》中的正义、法律和衡平概念；三、 《伦理学》和《修辞学》 中宪制的分类；四、亚里士多德论雅典宪制；五、亚里士多德的政治杂文集。本译文即前述导论部分。 

中国政法大学法学硕士，主要从事宪政理论研究工作。 中国政法大学法学硕士，现为北京市国睿律师事务所高级法律翻译、大唐鼎旺集团法律顾问。 1 也许在《政治学》第七卷中发现一些对希朴克拉底的名著《气、水和空间》的引用并不令人奇怪。第七 卷的第七章在很大程度上以与该论著同样的感觉来论述气候（或“空间”）与性格之间的关系；第六章看起 来明显受益于引用该论著中关于能适应普遍的“气”和保证良好的“水”的供给的适当城市位置的内容。 亚里士多德自己以及他的父亲很可能熟知希朴克拉底学派的作品。



邦的军事统治）统领下的底比斯人，已于亚里士多德到雅典的那一年，对伯罗奔尼撒人实施 了第三次入侵。同时，早在公元前 377 年，雅典人已经形成了第二雅典同盟，虽然它确实不 及公元前五世纪的古老同盟范围广，但它对同盟者的自治作出了大为慷慨的让步（就如其双 层议会所表明的一样，一部分由雅典人政务会和议事会组成，但另一部分由来自联盟各邦的 代表大会组成）；在后来的五十年里——于亚里士多德死的那年，摧毁雅典人海上权力的阿 莫哥斯战争以前——雅典雄霸爱琴海。作为海上霸主，它也是希腊的商业中心和金融市场， 亚里士多德在那里能够研究海商、货币和利润的问题； 1 而最重要的，它是希腊语世界的大 众文化中心——希腊戏剧的家园；渐为所有有教养的希腊人共用的标准语的家园；所有希腊 人的图书贸易的家园；最重要的是希腊世界经常出现的新生大学的家园。诚如辩士伊索克拉 底所说：“希腊已成为一种文化”，雅典就是希腊的心脏。 2 新生的雅典大学对许多研究感兴趣，而不仅仅是政治学。伊索克拉底是一个政治修辞学 学派的领袖，该学派不仅研究修辞术，而且研究政治才能的实质。但是，同样研讨政治学却 将它作为关于存在的一般形而上学和关于生活的一般伦理学的一部分的雅典最伟大最重要 学派，乃是柏拉图学园。这就是亚里士多德于公元前 367 年加入的学园；后来的二十年，亚 里士多德从 17 岁-37 岁，与白发苍苍却精力充沛的柏拉图（公元前 367 年已经六十岁了） 一起工作，这是柏拉图漫长却活跃的最后二十年。我们或许最好可以将亚里士多德在柏拉图 学派的位置看成从一个探讨的学生逐渐变成了一个研究助手。他所参与的学园的研究，是广 泛和综合性的。关于存在的形而上学的研究进入到对“理念”的研究，柏拉图所用的这个词 意指在感官世界背后并超越它的永恒真实或原型；在此我们可以指出柏拉图在他发展的这个 阶段正倾向于具有一种数学神秘主义本质的东西——使“理念”等同于数字。关于人类生活 的研究进入到一种对自然宗教的寻问（在这里我们再次指出这种寻问也正倾向于转向数学宇 宙论）；但是它也进入到并且是更专门化地进入到一种对政治学的研究。 这种研究是双重的：它既是实践的又是理论的。（政治学，对希腊人而言，一直就既是 一种“技艺”，又是一门“科学”。）在政治学实践的一面，柏拉图深深地关注——并且我们 可以想象学园成员将共享他的关注——叙拉古的当前政治。因寻求——就如他所一直寻求的 ——让哲学成为行为的指导原理和“一种生活方式”，并渴望通过哲学的光照来引领和指导 现实中的城邦统治者，他于公元前 367 年去了叙拉古——正是亚里士多德来到学园的那年— —以劝告叙拉古暴君狄奥尼修二世。这次旅程以及后来他于公元前 361 年所作的旅行都没有 什么结果；但是，就如我们从柏拉图的《书信》中得知的，他仍旧继续对叙拉古的麻烦事尤 其是他的朋友兼学生狄昂——他后来作了解放者却未能将他出生的城邦从分裂中解救出来 ——的不幸命运有着强烈的兴趣。这种兴趣稳固地持续到公元前 351 年；尽管这仅仅是一个 猜测，但这是一个合情合理的猜测——亚里士多德肯定对柏拉图专注于叙拉古事务的这十六 年有着密切的关注。 柏拉图天才的月光 从高处洒落 落在学园的小树林里 落在他的身旁 3 即使在亚里士多德学生时代，学园的理论工作也有其实践的一面。学园是一个从事政治 1

《政治学》第一卷（4-6 章）中关于货币和利润的讨论和第七卷（6 章）中关于海商的讨论，有雅典的背 景—也许它们也有亚里士多德与阿塔努斯城“僭主”和商业巨头赫米阿斯的交往和交谈的背景。（见下第 15 页（原书页码—译者注，下同）注释 2） 2 “我们的城市”，伊索克拉底在其公元前 380 年所作的《赞歌》（Panegyricus）中说，“在思想及表达上已 大大超越了其他人类成员，她的学生也已成为别人的老师。她让希腊这一名称不再被视为一个民族的名称 而成为一种思维方式的名称：她使其指称与我们共享一种文化的人，而不是与我们同属一种生理特征的人。” （第 50 节） 3 沃兹沃斯（Wordsworth）的诗《狄昂》（Dion）。

教育的学校，从这里培养出政治家和立法者。它主要关注法律的研究；柏拉图在其晚年的伟 大成就，乃是十二卷《法律篇》的创作——它于柏拉图死后（公元前 346 年）出版。 《法律 篇》与整个希腊历史记录和希腊当代主要法律一样具有广泛的归纳基础；在这里，我们可以 再次合理地猜测：亚里士多德，带着他归纳的心智和收集资料并归类的自然倾向 1 ，很好地 参与到这一鸿篇大作的预备中。《法律篇》的影响，在《政治学》中多处，尤其是在第七卷 的字里行间体现出来。若将亚里士多德后来在《伦理学》、 《修辞学》和《政治学》中阐明的 关于正义、公平和法律的观点的发展，归因于这个时期，想必我们也不会错。 “阿提卡树荫下的讨论” ，随着公元前 347 年柏拉图的去世而结束。不管怎样，柏拉图 的死，必定标志着亚里士多德人生中的一个转变；而两件事情凑在一起，使这个转变确定下 来。一是他的家乡斯达吉拉，被马其顿菲力普的军队几乎全部摧毁，这使他无家可归；另一 件并更重要的是：柏拉图衣钵传人和学园领袖资格继承者，不被亚里士多德或他的一些朋友 所接纳。因此，亚里士多德和朋友色诺克拉底（后来成为学园的领袖），离开雅典，穿过爱 琴海定居于亚述城。他怀念柏拉图，他确实与柏拉图的朋友们在一起。他带着柏拉图《法律 篇》所教导的精髓；无论他后来离柏拉图哲学的精髓会有多远（或许是他背离了，但不像批 评家倾向认为的——他构造了一个抽象的柏拉图，而忘记了沉浸于叙拉古事务和对希腊法学 的实践性研究并为亚里士多德实际认识的现实中的柏拉图），他在后来写下的一些悼念诗文 中对师傅保持着一种深深的永久的尊敬，如“他是一个甚至恶人连称颂他的资格都没有的人 ——唯一一个或第一个这样的人——凭借自己的生活并通过其对话的推理来清楚地表明：幸 福的就是善的”。 （二）公元前 347-335 年 亚里士多德生活的“自立门户”时期，开始于公元前 347 年在亚述的定居，这本身就归 因于柏拉图的吸引 2 。当亚里士多德和色诺克拉底穿越爱琴海到特若德时，他们不是毫无目 的而去。他们是去加入到另外两位柏拉图主义者埃拉斯图和克里斯库当中——他们曾是学园 成员，过去与学园保持了一段时间的联系。这两位柏拉图主义者是从斯哥帕斯小城去学园的， （早于公元前 350 年的某个时候）他 斯哥帕斯位于内陆，在特若德后面和艾达峰的东北方 3 ； 们正是带着自己在学园课堂上所学的东西，和对他们的师傅热切关注叙拉古事务并一直致力 于带领和指导狄奥尼修二世的回忆，回到这个小城。几乎是对他们师傅的效法——或者也许 历史在简单地自我重复——他们与一个相邻的僭主——阿塔努斯城（位于艾达峰南边几乎正 好与莱斯博斯岛的米蒂利尼相对）的赫米阿斯建立了联系。赫米阿斯是一个太监，从一名奴 隶（或许是一个银行职员）而升为艾达峰矿产的主人 4 ；他用其财产从波斯王那买来了君主 的头衔，并在阿塔努斯及其附近建立了他的权威。埃拉斯图和克里斯库吸引他来研究柏拉图 尤其是政治学的艺术。他们像柏拉图曾试图去劝谏狄奥尼修二世一样劝谏赫米阿斯：尤其是， 他们建议他使其僭政更加温和一些以让它持续得更长。 5 他将亚述赠送给他们：他们就从家 乡斯哥帕斯小城南迁到亚述；正因如此，亚里士多德和色诺克拉底自然于公元前 347 年间， 带着柏拉图最后的教导尤其是他最后著作《法律篇》的教义，来与他们信奉柏拉图主义的伙 1

见附录五的第三部分和本序言第二部分的第二章。 在这一部分中，笔者从耶格教授的《亚里士多德》第二部分第一章受益良多。 3 克里特岛中部一山峰，海拔 2,457.7m（8,058 英尺）。它是该岛的最高点，在古代它与人们对宙斯的崇拜有 密切的相联——中译者注。 4 也许赫米阿斯的生涯和由亚里士多德构建的与这样一个奴隶出身而后成为政坛商界要人的人之间的紧密 联系，可能有助于解释《政治学》第一卷中关于奴隶制和关于“获取”的经济学的篇章。在第一卷十章 5 节有一处明确的关于采矿业的引证。 5 亚里士多德将随后在《政治学》中的一个著名段落中对僭主们提出相似的建议（第五卷 11 章 17-34 节）。 可作补充说明的是柏拉图的第六封书信（如果我们认为它是可信的）——一封发给赫米阿斯、埃拉斯图和 克里斯库的信，可能在公元前 350-347 之间——这封信给赫米阿斯提建议说“无论是充足的骑兵或其它军 事资源，还是黄金的获取，都比不上得到有良好品质的稳固朋友而更能在各方面增强他的力量”。 （《柏拉图 的十三封书信》L.A.Post译，第 128 页） 2

伴们相会。 这四位柏拉图主义者，将亚述开辟为一个新的“殖民”学园，附近的学生慕名而来。亚 里士多德本人，与赫米阿斯建立了亲密的私人友情；并与其侄女亦养女结婚；他至死珍爱这 段回忆。在他居住亚述的三年（公元前 347－344 年）内，我们可以充分想象他与一小群学 生讨论政治学（他已经四十岁了，必定有着许多在柏拉图学园进行政治探讨的回忆）；我们 甚至可以想象他正在讲演政治学；《政治学》的某些部分，或至少其中的观点和主张，可能 源自这个时期。无论如何，下面是一种合理的猜测——由于他与赫米阿斯的交往，亚里士多 德将一种新的的更具经验性的知识，添加到他从学园带来的政治学知识中。他不仅从赫米阿 斯的银行业经验和矿产管理中，学到商务和一般的“经济学”，而且他能够直接研究一人之 治（或“君主政体”）的本质；并且因为赫米阿斯有远至马其顿的外交联系，这自然就致使 亚里士多德重视对外关系和外交政策——这是我们在《政治学》的几个段落里发现他所专注 之事（亚里士多德因柏拉图疏忽这类事项而对批评过他）。 1 可能在亚述的团体包括卡里谢勒斯——亚里士多德的侄子，后来随马其顿的亚历山大征 战亚洲；也可能包括德奥弗拉斯特——他来自邻岛莱斯博斯，他的名作《品性》 （《Character） 是十七世纪众多英国作家的典范，而且他是一位自然历史学家和植物学家，并继亚里士多德 之后成为雅典吕克昂学园的领袖。亚里士多德于公元前３４４年迁移到莱斯博斯岛并定居于 米蒂利尼，可能是基于德奥弗拉斯特的建议：而且可能是受他的影响——但这种影响亦隐藏 在亚里士多德的血统中——他有两年转向生物学特别是海洋生物学的研究。公元前四世纪的 希腊哲学家习惯于将所有的知识作为他们的研究领域；并且（或许在亚里士多德时期甚至有 更多的）政治哲学家同样是自然和“海洋事物”方面的哲学家。 2 在莱斯博斯岛度过两年后（344—342 年），巨变突生。这使亚里士多德与亚历山大大帝 开始来往，后者被（尤其是中世纪的）后人的想象给予了更多特别的描述。他受马其顿菲力 浦邀请前往马其顿首都培拉，并在那里大约六年（公元前 342-336）教导菲力浦的儿子—— 当他来时，他才是一个十三岁的男孩；而他离开时已成为一个十九岁的青年。我们无需关注 他受召到培拉的原因——不管是他的家庭在过去与马其顿的联系，还是赫米阿斯的影响—— 因为赫米阿斯与马其顿菲力浦已有某种交往，他可能在这种交往的过程中使亚里士多德确实 受到了菲力浦的注意。 3 更严肃的问题是——只要有足够的资料作为答案——亚里士多德在 培拉作了什么，以及以何种方式教育且他在多大程度上影响了他的学生。不过在我们处理该 问题之前，仍有一个关于赫米阿斯事实有待记录下来，他无疑深深地影响了亚里士多德，甚 至可能对他教育亚历山大都有某种影响。公元前 341 年赫米阿斯被一个波斯将军施奸计捉 住，带到苏萨 4 并处死。亚里士多德（像在挽歌中哀悼柏拉图一样）在抒情诗中缅怀赫米阿 斯，他把赫米阿斯的名字与赫尔克里斯 5 和像狄奥尼修那受尽磨难的“有德之士” （Aretē）

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第二卷 6 章 7-8 节；同上 7 章 14 节（又见该处注释）；第四卷 4 章 10 –11 节；特别是第七卷 6 章和 11 章。 关于作为生物学家的亚里士多德，见汤普森（D’Arcy Thompson）爵士在《希腊遗产》中关于自然科学的 章节。他在第 144 页提到“亚里士多德度过了他整个人生中也许是最幸福的两年，……在那个岛屿的海 边……：这即是他学习他的自然史中的大部分内容的地方，尽管自然史是广阔和全面的，但海洋中的事物 却从头至尾都居显要之位。 3 在前面被引用的作品中，耶格教授提出菲利浦已经在计划后来亚历山大所成就的东方远征，他急于在达 达尼尔海峡的另一面建立桥头堡；赫米阿斯因其领地便于达到此目的而导致与菲利浦有所联系；亚里士多 德作为赫米阿斯的合作者并因婚姻而与其相联，他去培拉使该联系更为紧密并推动东方计划。这样的说法 有些根据，但它非常可疑，它预先假定了一种巴尔干风格的外交，该种外交应在更大程度上属于公元 20 世 纪而非公元前 4 世纪。关于赫米阿斯和菲利浦之间的关联的确切事实，见W.W.T《剑桥古代史》第六卷 23 页。 4 伊朗西南一城市遗址，位于哈马丹南部，它是埃兰王国以及普鲁士大帝统治下的波斯帝国的首都——中 译者注。 5 大力神(主神宙斯之子, 力大无比的英雄) ——中译者注。 2

一样伟大的同胞的名字并列； 1 并且他为德尔菲赫米阿斯的纪念碑（记录了波斯王将他处死 的那次背叛）所写的碑文中，证实了他与赫米阿斯的友情。在暗示“外邦人”本应臣服于希 腊人的《政治学》篇章中 2 ，在他写给亚历山大建议他担任希腊人的“领袖”而做“外邦人” 的主人的书信或劝戒的残篇中 3 ，也许可以看到赫米阿斯的命运对他的观点和教义的影响。 这些就是赫米阿斯的命运激发他去教育（已经自然倾向接受它们的）亚历山大的经验；不过 它们也是（必须被承认的）无论怎样那个时期任何一个希腊人都会教给他的经验。 我们几乎无法证实亚里士多德在培拉的那些年实际上所给亚历山大的教育。在他对其学 生的影响上，他令人好奇地与亚历山大凶残暴烈的母亲奥林匹亚斯联合在一起。这是一种“一 个教导只有中道才能团结城邦的哲学家和……一个对任何一种中道都一无所知的女人” 4 的 联合。这位师傅和弟子在他们上课时，是不是不只是一起阅读《伊利亚特》（在被修正的亚 里士多德的讲义中并为亚历山大保存在枕头下）；这个师傅的指导就仅限于教其学生关于阿 基里斯的例子和理想英雄主义的训导， 永远是最好的并优越于所有其他人吗？ 5 或者是亚里士多德可能在继续进行自己的研究，并指导一个学派的事务，亚历山大是其 中一个成员，在那里他被引导学习了伦理学、某种政治学甚至某种形而上学？获得任何一个 确定的答案是困难的。认定《政治学》的一些部分是否被亚里士多德与亚历山大的关系所影 响，就更加困难：例如，在《政治学》卷三末对君主专制的讨论，和德性（Aretē）如此卓 越以至于像人中之神的王者形象，仅仅是对柏拉图学园讨论的理论上的回忆，还是对培拉的 亚历山大的现实记忆呢？ 6 然而，某些事实是确定的，或至少是相当确定的。其一是亚里士多德为亚历山大写了两 篇现已遗失的论文或政治册子——《论君主政体》一文，可能是在亚历山大登基时送给他的 作品，也许是应其邀请而作，与其统治计划有关；《关于殖民地》一文，据说也是应亚历山 大邀请所写，属于他在东方建立希腊殖民城市的时期。 7 另一个表明亚里士多德使他的学生 对科学调查和荷马还可能有希腊哲学发生兴趣的事实是，亚历山大为了亚里士多德的研究， 从他在东方的战利品中拨了 800 塔兰特。确实，从他征服起始，他就已经（像两千年后拿破 仑在埃及一样）将科学家和战士联合在一起；地理学、人类学、动物学和植物学，都由于他 军队的前进而获益。即使亚里士多德自己未随同亚历山大到东方，像在亚历山大的老式法兰 西传奇里他被认为的一样，他派了其侄子卡里斯谢勒斯替代他；卡里斯谢勒斯身后就跟随一 批其他的哲学家和“在其它事情上为亚里士多德收集信息和标本”的科学家。 8 亚里士多德在他停留于马其顿的后期，可能就极少看到他的学生了。16 岁的亚历山大 公元前 340 年，于其父不在人世时就统治着这个王国；公元前 338 年，他 18 岁时，就在卡 尔若勒战役指挥一翼马其顿军队。极可能亚里士多德在后来的这些年里，就已经在斯达吉拉 附近生活和工作，我们知道在那里他的同伴色诺克里特拥有一处地产；据记载，亚历山大在 其登基时让人按其意图保护并重建了斯达吉拉。但是没有任何理由让他永远呆在马其顿或斯 1

Rose,Fragmenta，675；见第七卷 1 章 2 节，注释。 第一卷 2 章 4 节和 6 章 6 节；第七卷 7 章 1-3 节。 3 见附录五第 2 和第 4 章。 4 W.W.T，《剑桥古代史》，第六卷，353 页。 5 《伊利亚特》vi.208。 6 见第三卷 15 章 3 节和注释。 7 附录五 2 章。关于亚历山大建立的希腊殖民城市，见达恩《剑桥古代史》第六卷，429-431 页。 8 达恩，《剑桥古代史》第六卷，359-360 页；同时比较第 353 页。亚历山大的老式传奇及其关于亚历山大 和亚里士多德之间关系的古怪描绘，是基于一种明显的传说的修饰，该传说已被M.Paul和E.Wallis Budge爵 士所考察。最为古怪的修饰之一是被称为Le Lai d’Aristote的讽刺性寓言诗，它讲述了亚里士多德和那个印 度公主之间的引人入胜的故事，亚里士多德与亚历山大的友爱，因她而消逝，它细述了：不管亚里士多德 多么博学，不论教士多有能耐（Aristotes,qui tout savoit Quanques droite clergie avoit），这位公主，却如何使 用诡计将其打败。（这个故事刻在卡昂市的圣皮埃尔教堂中殿一根角柱的柱顶上。） 2

达吉拉。雅典始终让他魂牵梦绕，而且他发现了马其顿的冷酷（不管怎样起因于他的一个玩 笑使得像“伟大的国王”曾是他来的原因一样， “巨大的冷酷”成为他离开的缘由） ；于是他 在约公元前 335 年回到雅典，作为一个学派的宗师开始了他生活的第三个也是最后一个时 期。 （三）公元前 335 年后的时期 他来到雅典在柏拉图学园——现在由他旧时的同伴，曾于十二年前与他同去亚述的色诺 克拉底的领导下——的旁边建立了他自己的吕克昂学园。他所回到的雅典在形式上仍是一个 自由的城市；但它不再是那个他曾于公元前 347 年离开时的自由的城市。 “给自由致命一击” 的卡尔若勒战役，已使希腊成为一个受马其顿保护的领地，它的城邦在哥林多联盟的保护权 下联合。在亚里士多德生活后期，希腊的领导者是马其顿的安提帕特，亚历山大让他统治马 其顿并监管希腊事务。安提帕特被描述成一个狭隘和刻板的人，他君主的政策是将希腊看作 自由城邦的联盟，他却不喜欢，也根本不喜欢旨在确保该政策得以履行的盟约，却准备作为 一个忠诚战士和能干的执政官，以自己对盟约条款含义的解释来执行它们。这是一种合法和 保守的解释：他愿意极力支持有产阶层反对任何社会动乱的威胁；并且他的本能使他倾向于 对寡头政体的事业给予支持 1 。安提帕特的观点和政策对亚里士多德的生活有着某种影响， 可能甚至已经影响了他政治上的观点和理论的发展。这两个人已经在马其顿成为密友：在亚 里士多德整个后期生活期间，他们保持着联系并通信； 2 我们几乎可以说安提帕特自公元前 335 年以来就在亚里士多德的友谊中取代了过去一直为赫米阿斯所占据的位置。发现亚里士 多德经常与一个主张人治和有效政府的代表人物有联系并有着私人友谊和亲密关系，这是令 人费解的。我们可以自己想象亚里士多德和他的学派在当时的雅典被看作是在安提帕特的保 护下而立足，并甚至致力于他的政策。我们能够理解一位现代历史学家会把亚里士多德描述 成与他生活在一起的“雅典民主派在感情上毫无关系”，与当时寻求保留其城邦的力量和精 神的雅典政治家里科古斯“毫无共同之处”，并是一个“身在雅典却不属于雅典”和“与雅 典民主生疏”的“孤独者”。 3 几乎可以肯定的是，安提帕特与亚里士多德拥有某些共同的政治观点，甚至很可能亚里 士多德所支持的一种公平对待有产阶层的中道“政体”，反映了安提帕特政策的一般倾向。4 但是我们若不注意到其他一些事实——至少与他和安提帕特的关系一样重要的事实——指 明他在雅典的最后岁月是活跃的，并对时下的雅典民主运动作出了回应，我们会对亚里士多 德诸多观点的广度和调和（尤其是他对民主观念所理解的深度）作出极大的错误的判断。我 们不仅必须记得他正在撰写一部关于雅典的宪制和宪制史的著作——一部表示同情和理解 的著作——正是他在吕克昂学园教授政治学之时；而且我们一定得注意在《政治学》中的引 注表明：他正仔细地关注着当时的雅典政治家里科古斯的改革和举措。 里科古斯，是公元前 338-326 年最杰出的雅典政治家。他早就是柏拉图的学生，并是色 诺克拉底的朋友，色诺克拉底当时是柏拉图学园的领袖、亚里士多德的朋友。不管怎样，里 科古斯领导的党，在理论上是民主派，由过去跟随雄辩家德谟斯蒂尼的人们组成；他的总目 标是复兴雅典，并使它能够在希腊事务中再次扮演一种领导的角色。不过里科古斯尽管宣称 是一个民主派，他却用一种友好的态度关注着斯巴达的观念和理想，并且他重视有产者的利 益。他被描述成“一个带着道德使命的财政家” ；5 看来他一定尝试过一种道德上的改革。雅 典的城墙得到加固，用石头替代了砖头，用“反-破城槌”的壕沟来对付当时新的攻城机； 1

达恩，《剑桥古代史》第六卷，438-439 页。 关于他们的通信，有特别的重要性，见附录五 4 章末尾。 3 达恩，《剑桥古代史》第六卷，442、443 页。 4 见以下第 24 页亚里士多德的一个奇怪的引证——“一个人，……属于迄今已处于优势地位的人，他让自 己被说服而赞同这种类型政体的建立”——很可能指的是安提帕特：见第四卷 11 章 19 节和注释。 5 达恩，《剑桥古代史》第六卷，440 页。 2

除了三层桨座之战船外，雅典的舰队装备四排甚至五排桨的战舰。一个新的露天大型体育馆 完工，旧体育馆被重修。在这种物质基础上，里科古斯为雅典青年人引入了一种两年制的强 制军事教育方案——一种在方法上是半斯巴达式，但在精神上不仅是半雅典式，还主要是柏 拉图式的方案。 1 一种在宗教改革上的尝试，伴随着这个方案；通过了一部著名的法律，以 禁止雅典公民购买在战争中被俘的任何自由人作为奴隶。这些都是亚里士多德不得不注意的 措施；其中之一——强制性军事教育课程——在他的《雅典政制》中得到表述；没有理由怀 疑里科古斯的某些改革，可能正是亚里士多德在《政治学》卷七中简述一种理想城邦所提出 的一系列建议的基础。 2 里科古斯约在公元前 326 年失去了他在雅典的影响。两年前，在遥远的亚洲所发生的一 件大事像他的政策一样，也影响到了亚里士多德及其同伴的政治观，并使他们如果不是与安 提帕特分开，也至少是与亚历山大分开。就像刚才所说的，若亚里士多德感到里科古斯的观 念和政策的吸引是很可能的，那看来当他的侄子亦学生卡里斯谢勒斯于公元前 328 年被亚历 山大命令处死时，他肯定开始对马其顿的亚历山大的观念和政策失去了同情。卡里斯谢勒斯， 正如我们所知已陪同亚历山大远征东方：他甚至成为他的情报大臣，并维护他的神圣地位； 但是当亚历山大引入一种在其王权脚下卑贱地跪拜的波斯礼节时，卡里斯谢勒斯反叛了他。 不管怎样他牵涉进了在亚历山大事件中形成的阴谋，他对亚历山大曾谈到过诛杀暴君的美 德，他被作为同谋而处死。他的死，导致了吕克昂学派在感情上的巨变；贬低亚历山大的成 就并将他的成功归于机遇——不管怎样在卡里斯谢勒斯死后——成为亚里士多德学派的传 统。几个世纪后，普鲁塔克不满该学派的传统，并从它的“怨恨”中寻求维护亚历山大的回 忆。 3 亚里士多德，在他生活的最后几年，注定要航行在因争斗的涡流而汹涌动荡以至于让人 痛苦的政治海洋中，尽管他仍是马其顿安提帕特的伙伴（并是一个兴致勃勃观察雅典里科古 斯工作的伙伴），但与马其顿的亚历山大在情感上分裂。在公元前 326 年后的混乱年代里， 雅典，正开始渐渐地趋向背叛亚历山大——他当时正通过印度和幼发拉底的水域，而热衷于 远方事务。这种趋势，早在亚里士多德的女婿尼卡诺于公元前 324 年秋到雅典时就已产生， 当时尼卡诺带着亚历山大的命令——亚历山大要求对自己进行神圣的崇拜，并让近年来从希 腊城市被驱逐出去的流放者复归。雅典同意向亚历山大致以神圣的敬意，尽管不是没有反对， 但是让流放者复归的命令则激起轩然大波。公元前 323 年夏天，当亚历山大去世的消息传来 时，事态的发展正处于十字路口。过去长期累积起来的反对马其顿霸权的趋势，立即席卷了 雅典：雅典议事会宣布战争；并且雅典颂扬希腊的全体自由的事业，并宣布把马其顿卫戍部 队从他们所驻扎的城市驱逐出去。这是一场反对安提帕特的战争；安提帕特的朋友亚里士多 德逃出雅典，避难于卡尔基斯——(希腊东部的)埃维厄岛的一个城市，他母亲的出生地，更 早时期它曾是斯达吉拉的母城和建造者。在流亡中，他因与赫米阿斯的友谊和怀念他的忠诚 而受攻击。不清楚公然攻击他与赫米阿斯的友谊是否一种烟幕和借口——为了秘密攻击他近 来与安提帕特的友谊。我们只从阿色拿奴斯（Athenanus）和迪欧杰勒斯·拉尔提乌斯

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关于这一方案的描述见亚里士多德在《雅典政制》中的说明，附录四，B.5。 可以举一些例子： （1）第七卷 11 章 8 节设想雅典青年的军事训练体系； （2）雅典城墙的修补和反现代攻 城机的措施，可能是第七卷 11 章 8-12 节的基础； （3）新运动场和旧体育馆的革命可能同样是第七卷 12 章 中一些提议的基础；（4）最后，禁止购买战俘作奴隶的法律可能是第一卷 6 章 5 节（见注释）的基础。 应当补充说明的是如果亚里士多德可能受了里科古斯改革的影响，这些改革则看起来受了柏拉图《法律篇》 的教训的影响：比如强制军事训练体系很可能受了《法律篇》第六卷中的一个篇章（760-2）的启发。里科 古斯没有徒然参加柏拉图学园。 3 达恩，《剑桥古代史》第六卷，398-400 页。但应当补充说明的是，我们所拥有的关于亚里士多德自己和 他往日的学生之间的任何分歧的证据是如下事实：亚历山大以与亚里士多德的建议相反的精神而行动，亚 里士多德建议他以“领导”的姿态对待希腊人并以“主人”的姿态对待非希腊人，而亚历山大更愿意以一 种公正平等的精神对二者同等相待。见 54 页以下和附录五 4 章到开头。 2

（Diogenes Laertius）的证据知道，他因纪念赫米阿斯而写的抒情诗和为其灵魂献祭的“不 虔敬”受到指控。 1 德尔菲，往日在占卜下而举行的皮扎竞技会中，因他的胜利者目录而向 他致以敬意，现在则废除了这些荣誉——要记得：他可曾为伫立在它那里的赫米阿斯纪念碑 写下碑文。 在上述侵袭攻击的过程中，在从公元前 322 年开始就肆虐横行的战争期间，亚里士多德 逝于卡尔基斯，并葬在那里。2 他遗愿的记录已得到保存，因为它们对亚里士多德性格和《政 治学》的影响，其中一些细节值得一提。安提帕特被指定为他的遗嘱执行人；他指示他妻子 即赫米阿斯的养女应该迁葬于他的墓旁。他留下命令解放一个女奴和三个男奴及其中一个男 奴的孩子们；他要求他的家奴不应被卖掉，并且他指示当他们达到一个合适的年龄，如果他 们应得解放，就应该解放他们。这些处理，对在《政治学》卷一中所提出的关于奴隶制的总 体观点，起着一种评注的作用；它们也使我们想起亚里士多德实践着他在《政治学》卷七中 所宣扬的——解放的允诺，应当作为一种对好的服务的奖赏，而提供给奴隶。 对亚里士多德生活及其政治背景的简述，若不提到亚里士多德死后出现的两个政治发 展，就将是不完全的。它们都表明或者多少都暗示，在他逝去多年后仍能感到其学说的影响； 并且它们会引导我们思考，他的理论就如可能曾被雅典的生活和经验所影响的一样，也注定 转而去影响这种生活和经验。其中第一个发展，就是安提帕特于公元前 322 年中期，借着在 阿莫哥斯的胜战，大获全胜并削弱了雅典海上力量后，于公元前 321 年期间作出的宪制安排。 它是在亚里士多德死后那年作出的安排；但是他与安提帕特通信的残篇，表明他们到最后还 一直在联系，即使当他流亡于卡尔基斯时。3 这种安排的本质与在《政治学》和《雅典政制》 中所阐述的观点相一致。安提帕特的政治措施，据说反映了亚里士多德的政治观念，同时它 们也多少延续了雅典里科古斯政策的倾向。选举权限于 2000 德拉克马的拥有者，实际上指 它限于能服步兵役的阶层；雅典公民的数量，曾在 40000 人以上，由此减少到 9000 人。这 具有一种“政制”机构的本质——由拥有一中等财产和某种军事资格的中间阶级组成：就像 它被狄奥多鲁斯·西库鲁斯（Diodorus Siculus）所称呼的，它也可被称为一种梭伦宪制的复 归或对“祖传民主”的恢复。4 人民法庭（dikasteries）成了他们自己的庇护所；对源于理论 上基金剩余物分配的停止进一步削弱了城邦付酬的制度。可能通过抽签而选举的民主制度现 在停止了；这种宪制的大众运动趋向民主制与寡头制的混合——一直支持这种中道的亚里士 多德，主张将它作为其“政制”（the polity）概念的核心。 亚里士多德死后，表明或暗示他学说影响的第二个政治发展，与来自菲勒伦的德米特里 厄斯联系在一起，从公元前 317 年到公元前 307 年，他为卡赛德（安提帕特的儿子，继承了 他父亲在希腊的地位）统治雅典。德米特里厄斯似乎是一个学生，亚里士多德学派的成员和 色奥费拉斯图斯（亚里士多德的朋友兼伙伴，继承他的老师领导吕克昂学派）的朋友。“在 他领导下”，达恩博士写到， “亚里士多德学派影响非凡：…他将亚里士多德和色奥费拉斯图 斯的许多观念转变成法律；他立法的基础就是这种信条：公民无法自我造就，而必须由立法 1

Rose,Fragmenta,645.又见附录五 4 章末尾。 五十多年以前查尔斯·沃尔森（Charles Walston）爵士发现了一个坟墓，他相信是亚里士多德的坟墓，座 落在Chaleis和Eretria之间的圣道上。在坟墓中的物件里有两支铁笔、一个印章戒指和一些赤陶（其中一个 人形有“哲学家的姿势”）；它还包含一块题有“亚里士多德之女Biote”的墓石。发现者相信在坟墓中发现 的 一 个 头 骨 的 一 些 碎 片 是 亚 里 士 多 德 的 头 骨 碎 片 ， 见 Corpus Inscriptionum Craecarum,vol.xii,fasc.ix, s.v.‘Eretria’。 3 附录五 4 章到末尾。 4 这一措施的结果是剥夺了超过 20，000 位公民的公民权。现在所介绍的该体制的整体令人自然地想到《政 治学》中的很多篇章，但较为特别的是：（1）关于“政制”的一般理论，作为“中道”的一种构造，该理 论将寡头政治和民主政治混合在一起且以中间阶级为基础（第三卷 7 章 3-4 节；第四卷 7-9 章，特别是 11 章）以及（2）关于梭伦或“祖传”民主政治引证（第二卷 7 章 2 节和第五卷 5 章 10 节）。 值得一提的是《雅典政制》和《政治学》引人注意到政制的适当形式和梭伦民主或“祖传”民主：见附录 四 A.4 和注释。 2

者来塑造，而立法者是理想主义哲学与民主制之间一切麻烦的源头。”1 他规定妇女的着装和 公共行为，任命了一个委员会监督妇女的行为。 2 他将监管法律的权力授予一个七人法律护 卫团，它如此控制着议事会以至于在他统治的十年间议事会极少通过一项法令。 3 他是哲学 上的暴君，却总是慈善的：他执行对政治犯的特赦令，甚至容许城市极端民主派的存在。但 当他于公元前 307 年被与他同名的“围攻者”德米特里厄斯从雅典驱逐出去后。一种反抗随 之而来。妇女监管委员会和法律护卫团消失了：通过了一种法律——任何哲学家未经议事会 和政务会许可，就不得在雅典讲学；色奥费拉斯图斯被放逐。若这项法律永久不变，并且使 政治思考今后臣服于政治规则，雅典将失去它在智识上的优越地位。这项与结社自由的法治 原则 4 相对抗的法律一年内（公元前 306 年）被撤消，色奥费拉斯图斯被立即召回，就证明 了雅典人的智慧。亚里士多德学派对政治的渗入已结束；但是该学派仍留下来如其所愿地自 由沉思，教导所有来者关于人和本性（natural）的一切事物。

二、《政治学》的科学背景 亚里士多德的特性；吕克昂学园及其研究；亚里士多德作品的特征； 《政治 学》的成分和结构 亚里士多德的生活，已在它与政治学及其所在历史时期的政治背景的关系中得到论述， 我们可以从对它的概述转向他自己、他的学派及其研究的本质、他著作的范围和风格，最后 并更特别的是《政治学》的成分和结构。 （一）亚里士多德的个性和《政治学》的研究特征 亚里士多德的个性隐于其作品之后。 5 相传他口齿不清，但注意穿着。看来可信的半身 雕像显出他坚毅的嘴唇和专注的眼神。他是一个长于处理事务的人，知道法庭的行事方式并 了解象亚历山大、安提帕特和赫米阿斯这样不同政治家的心思。他所拥有的无法征服的希腊 精神——惊奇——已臻化境；他的生活记录亦给人留下一种慷慨性情的印象。他的意愿表明 他不仅关注他奴隶的解放，而且致力于他所有的亲人和与他有联系的人的福利；在其著作中 有篇章显示他努力从科学家的惊奇向上迈向富有远见的沉思。 6 亚里士多德将其怎样的特性带进了政治学的研究呢？他不仅对各种事务有极为丰富的 经验（它所附属或导致的一种人性的多样性，使得他认为不论看来多么荒谬，人的任何东西 都不会背离他的研究）；而且他有归纳的思维习惯，这使得他将一切可获得的资料收集并归 类。《政治学》的读者将注意到这种思维习惯至始至终在发挥作用——从第一卷十一章（它 记录了米利都泰利斯和“西西里人”的赚钱高招）和整个第二卷（带有希腊人理论和实践中 1

达恩，《剑桥古代史》第六卷，496 页。达恩博士富有意义的话值得深思。它们令人信服地指明学园（甚 至吕克昂学派）的“腐儒统治”与雅典议事会和公众法庭的自我信赖民主制及其对大众判断和自由讨论活 动的信任之间的分裂。同时，即使德米特里厄斯是“腐儒政客”，亚里士多德自己是否如此却并不明确。确 实在论理想城邦的两卷书（第七、八卷）中他假定一个塑造型立法者的存在；但在第三卷中尤其于 14 章， 他表露出对大众判断价值的深刻欣赏；甚至在他的理想城邦中政府归属于所有的成年公民。 2 亚里士多德在《政治学》的两个段落（第四卷 15 章 3 节和第四卷 8 章 22-23 节）中提到这些官员——但 仅仅是提到而非提倡。 3 亚里士多德在第三卷 16 章 4 节（见注释）提到了“法律护卫团”：在第四卷和第六卷中也被提到，但只 是顺便提到。在柏拉图的《法律篇》中，一个 37 人的“法律护卫团”构成了政府的总执行机关；但这是一 个与德米特里厄斯建构计划中的 7 人“法律护卫团”不同的体系。 4 法治原则在梭伦的一项法律中订立，保存在嵌于罗马法典(公元 6 世纪罗马皇帝查士丁尼命令汇编的罗马 法典, 共五十卷——译者注) 中的盖尤斯的一个片段中。它规定：在其他社团中，被称为thiasoi的社团（哲 学学派即属于这种社团，见第 32 页）若不与法治原则相抵触即可自行其是（维诺格拉多夫（Vinogradoff）： 《历史法学》 （Historical Jurisprudence），第二卷，页 120）。于是公元前 307 年这项特殊的法律被攻击为“不 合宪”或paranomos，因为它违反梭伦的这种永恒法则；它就以这种方式在公元前 306 年被“撤消”。 5 在这里和其它一些段落，笔者借用了他为《大不列颠百科全书》撰写的一篇关于亚里士多德的一篇文章 中的一些句子。 6 见附录五末尾，以及第七卷 14-15 章中关于这种沉思生活的篇章。

理想城邦的详尽目录）到各卷：第四、五、六卷的资料如此丰富，以致于偶尔“只见树木， 不见森林”。或许，我们早已有理由注意到：这种归纳思维习惯已经在柏拉图学园和收集源 自希腊史和通行的希腊法的资料的过程中形成——后者构成了柏拉图《法律篇》的基础。确 定不移的是，公元前 335 年后，当收集了 158 种希腊政制并将对非希腊民族制度的描述进行 了编辑时，归纳的范围在吕克昂学园得到极大的扩展 1 。亦可确定，该归纳习惯是一种通常 的思维习惯，它远非政治学研究所特有。在他所研究的诸多现实领域，他总是依靠现实观察 到的事实和具体的证据（《政治学》中第一个词句正是“观察指示我们”……关于每个城邦 这样和那样的事实）。其步骤的核心就是所有相关资料的观察和记录。他研究之目的在于在 每个实例中去发现某种一般理论；在希腊习语中这理论“保全”——或者我们可认为是，解 释而从不曲解作为证据而被观察和被记录下来的资料。 “最佳的过程”，就如他在其论文《动 物学》中所说，“是从每批呈现的现象开始，当其结束时，进而阐述那些现象的肇因并论述 其演化。” 2 与这种归纳的思维习惯相伴相随的，是一种历史感、一种对传统的尊重和对公众意见的 欣然接受。在《政治学》通篇出现了这些特征：当他恳求“我们一定要对遥远的过去和年代 的消逝给予某种关注”时，它们出现于他对柏拉图新奇事物的批评中；当他转向参考埃及古 习并暗示一种源自必要发展（必要的意义是指它基于必需事物的压力）的法律——它是孕育 政治上创新的源头， 3 它们甚至在他对自己理想城邦的描述中出现。但是该归纳的思维习惯 不仅与一种历史感相联合，而且它与一种科学观相联合，甚至联合得更为紧密。亚里士多德 在政治学和伦理学（还有逻辑学、诗学和修辞学）领域中进行他的“人之事物”的研究，同 时研究“自然事物”（物理学、医学和一般生物学）；他对“自然事物”研究的方法和发现， 自然与其那对“人之事物”研究的方法和发现连接起来。科学这位先生一次次出现在政治学 这个学生背后；并且若前者是后者的原因，而二者不是同一种一般性思想方法的结果，那我 们就可以认为他科学著作中的收集和分类法，是其政治学著作中收集和分类特征的源头。 4 我们已经有充分的理由注意到， 5 亚里士多德的科学观常与他的爱奥尼亚人出身相关。 他一定倾向于爱奥尼亚人的“生成” （becoming）原理——physis的演变（the genetic） （或者， 6 我们可以在宽泛的意义上用“演化” （evolutionary） 一词来表达）原理，根据这原理，事物 的本质和人自身的本质参与一种运动的过程——从一种源初的本性潜能，到同样甚至更显本 性的已成形和完成的实现形式。 《诗学》，于字里行间将该原理运用于悲剧的发生；他也在《政 治学》的开篇，就将该原理运用于城邦的发展。7 我们易于看到physis的原理与这种历史感相 联合：被“生成”观念所激励的人，自然就带着尊重去回顾历史的进程，并关注制度的成长， 以揭示它们的趋势和目的。就像亚里士多德所说的，他“在事物初生时开始，并在事物的成 长过程中思考它们……以获得科学的结论”。我们甚至可以更进一步认为，被“生成”观念 所激励的人，会带着深入并密切的关注来研究一切，因为他完全按照每个事物的理想的可能 性和其达到一个高级和最终的结果的内在能量，来看待所有事物。其《动物学》中的一段内 容，不止被一位学者引用过： 仍待讨论生物之本性，不论高级还是低等均不应（只要可能）忽略……我们应不带着厌 恶着手于每一种生命形态的研究，要知道在每一种生命中都有physis即本性（nature）和美 的属性。因为，在自然（nature）造物中最重要的是，与巧合相反的这种结构，是显而易见 1

附录五 3 章。 译文来自大卫·罗斯爵士的《亚里士多德选集》161 页。 3 《政治学》第二卷 5 章 16 节；第七卷 10 章 7-8 节。又见附录五末尾。 4 在第四卷第四章 8 节可以发现一个好例子，那里有亚里士多德从生物分类法到正确的宪制分类法的论证。 5 见前第六页。 6 在R.G.柯林伍德最近出版的作品《本性的理念》（The Idea of Nature）中，读者将发现一个关于演化的观 念和亚里士多德关于physis的观念之间关系的简短讨论（82、83 页）。又见后 44 页注释 1。 7 第一卷 2 章：见 1 节和 8 节的注释。关于对physis的一般看法间后 72-73 页。 2

的；自然物或人造物被构思以展现事物的这种完美形式，持守美的次序。 1 容易理解：写下上述话的这个人，自然会被激励在《政治学》中去研究——并且是带着 关注甚至尊重去研究——诸如僭主政治那样的生活形式。它毕竟是一种生活方式：必须不带 着厌恶而着手对它的研究；我们不应当猜测在第五卷研究它的亚里士多德，与后来在第七、 八卷研究理想城邦的亚里士多德，不是同一个人。 2 在导论的第一部分早已指出，亚里士多德的科学倾向引领他特别地趋向于医学和生物 学。我们在《政治学》的许多段落中，发现存在一种对医学的特殊偏爱，这或许不是想象。 这不仅仅是“案例记录”收集的问题，也不是使用象《气、水和空间》那样的希卜克拉底学 派著作的问题。它是重提政治家的技艺与好医师的技艺之间比较的问题；它是对我们在《政 治学》第五卷中发现的各种宪制病理学及其极度骚乱症倾向进行深刻研究的问题；它是我们 也在同卷书发现的以治疗学为当务之急的问题——在对极端的僭主政治建议一种政体式治 疗的段落（第 14 章的最后），这种专注尤为明显。亚里士多德的政治治疗学的主题，是适度 和中道智慧。他宣扬避免过度与不足：他极力主张城邦不同成员或部分之间比例和对称的医 。“过犹不及”，是德尔 疗需要； 3 他重申医师的警告“当保守中道”（medio tuti ssimus ibis） 斐神庙一个古老的警谕；希腊人习性的本然情感，容易通过一种自然的反应达到一种对中庸 之道的全面崇拜。但是可以很好地论证，医学的研究，使得亚里士多德对古老和普遍的感觉 给予了一种崭新的标准和一种有创见的强调；已有充分理由提出，他关于中庸的一般原理源 自一个医学概念——健康——过度与不足之间一种平衡和合比例的中间状态。 我们已经说到：亚里士多德是一个有着一种归纳的思维习惯、一种历史情感和一种科学 观的人。所有这些特征，尤其是最后一个特征，会聚于他的中道哲学中。或许，他几乎不能 被称为一位民主党人；不过《政治学》第三卷十一章的作者，也不能被称作一个反民主党人； 他不是一个财产公有的信奉者；但他相信财产公用的价值。他看到也许存在专制主义的情形， （倘若有适合它的民族和能承担起责任的一个人——人中之龙）；但他同样看到反暴政的事 例。他倾向于“政制”（the polity）的折衷；建立在财产基础上的有限公民权；结合寡头制 与民主制的混合宪制。像后来的海利发侯爵一样，他写下了所谓的“法律和政制的塑造者的 判断”；像他一样，亚里士多德认为“在人们所居住的温暖和寒冷之地之间，我们的气候就 是一位塑造者； 4 ……在没有限制的极端权力和未足以约束而滥用的自由之间，我们的法律 是一位塑造者；真的德性早被看作是一位塑造者，居于两极之间。”5 但也许说亚里士多德是 一个塑造者，甚至不如说他是一个辉格党人——一位洛克或伯克类型的辉格党人。每种类比 都有其缺陷，并且它一被陈述出来就不得不被纠正。但是若有一种现代思潮是亚里士多德《政 治学》的思潮，那么它就是 1688 年的思潮。 6 （二）吕克昂的亚里士多德学派 亚里士多德在雅典所建立的学园，与柏拉图学园和老伊索克拉底与四世纪早期开创的修 辞学派并驾齐驱，坐落于市东面的树林里，在伊里苏斯河的北岸，从那可望到雅典卫城和帕

1

这一段的翻译（译自论文《动物学》的第一卷 3 章 3、5 和 7 节）由已故的康福德教授所做，见《剑桥古 代史》第六卷 350 页。这一整段也由大卫·罗斯爵士在《亚里士多德选集》175-176 页全部译出。可注意到 亚里士多德经常使用“Nature”或physis，好象它标志一个过去行事或造物之人（即他在《政治学》第一卷 11 章 10 节评论“本性徒劳无功”；）但康福德教授指出，这只是一种文学修饰，并且“本性仅仅是所有自 然事物特性的一个集体名称”（同上，第 337 页）。 2 关于《政治学》中有不同年代层次的理论见后 42-46 页。 3 身体各部分和借助类比城邦各部分——比例和对称的观念在第五卷 3 章 6 节得到发展。在描述鼻子恰当 比例的需要时，他指出同样的比例法则也运用于城邦（第五卷 11 章 8—9 节）；他在《修辞学》中重复了该 观察意见（见附录 1 末尾）。 4 比较《政治学》第七卷 7 章 2-3 节。 5 Halifax的Character of a Trimmer末尾。 6 见后 61-62 页。

特农神庙 1 。这树林用于祭祀阿波罗和吕克欧：它包括一个体育馆，铺了走道，乃是娱乐和 论辩的场所；这就是亚里士多德学派怎样作为“吕克昂学派”，同时其门生以“逍遥学派” 而为人所知 2 。亚里士多德在树林中租了一处地方，并建了或租用了一栋建筑，有讲演室、 图书馆和用于祭祀缪斯女神的神祠（一个“博物馆”）和太阳神阿波罗的圣地。在这个准宗 教的基础上，他的学生被组成了一个协会或社团（thiasos） （我们几乎可称之为一个“学院”） 以致力于崇拜缪斯；他们由此在某种意义上，类似于中世纪大学的“教士”——正象其名称 所表明的，它同样是一个献身于学术之神圣的学生组成的协会（thiasos）。亚里士多德的学 者团体有着社会性的一面，包括每月定期共聚一堂的集会；它经常被组织起来在早上讲演比 较深奥的哲学主题，在下午或晚上，就政治学和修辞学方面的主题，安排更加公开性的讲演。 图书馆必定是该学校最重要的部分；甚至有着这样的暗示：像亚里士多德《政治学》那样的 论文，不论它是否最初在讲演室的“正式诵读物”，它主要是作为图书馆的教学用书，它可 能为全体学者和学生参考和精读。不过该学校的配备不仅包括书籍（或更准确地说是手稿卷 册），其中我们不仅要算上现存的论文，而且有许多像《158 种宪制》那样的遗失了的资料 和非希腊民族的制度记录；并且还包含地图册；同样包含科学的素材，像叫做“解剖案例” （anatomai）的资料，它看来已具有一种解剖学和生理学的图解式说明集的性质。 可以用我们今天的词“调研”（research），或希腊词 historia，指称该学派的全部著作； 希腊词 historia 的意思，首先是追问，其次是通过追问而获得的材料，最后它指通过上述方 式获得的记录材料或成文说明。吕克昂学派的作品，在希腊意义上都是“历史”和“史实” ——“动物”的历史、宪制的历史和整个人及本性的全部“史实”。若要在这儿去概括上述 整个范围的“史实”，或哪怕是简洁地描述他们公开的材料记录和目录，都会离题并没有必 要。但若去描述在希腊诗学领域和与希腊人的动人诗歌（和某些抒情诗）联系紧密的宗教运 动会及节日领域收集的资料，则会是恰当的。并且，描述在希腊政治学领域收集的种种不同 的资料，则一定是恰当的。 在希腊诗学领域所收集的资料，不仅是《诗学》的背景：它们也是后来活跃于亚历山大 大帝时期的希腊的批评家、语法学家和古文物研究者的先导，并且它们可能有助于指导和鼓 励他们。亚里士多德在该领域的收藏资料之一就是“戏剧表演” （Didascaliai）——一种以最 初的记录为基础的在雅典节日上表演的戏剧目录；该收藏资料得到亚历山大大帝后期的学者 特别的使用。另一收藏资料则采用了德尔斐皮提亚运动会胜利者名单的形式，和至今仍存在 的艾丽斯城 3 奥林匹克运动会胜利者名单的形式 4 。除了上述与节日（和作为节日的一部分的 戏剧、音乐、抒情诗）有关的目录外，亚里士多德和其学派亦关注荷马史诗。我们在后来的 作者那里，发现许多对一篇关于“荷马问题”的论文的引证；还有诸多关于名为《长袍》 （Peplos 或Robe）著作的说明，它被叙述成一种“混合史”，并且从引注和残存的片段看来，它不仅 包括对所有希腊节日的评论，而且涉及到许多荷马时代的问题，如特诺伊战争中的英雄谱、 他们船只的数量和他们坟墓的碑文。 5 1

《政治学》中有一段（第七卷 7 章 3 节）看起来几乎提到了这一景观。亚里士多德提出他的理想之城中的 官员住所应当和奉献与公共崇拜的建筑联系在一起。 “在一个足够明显的崇高之所，可供人们瞻仰美德之崇 拜，且满有俯瞰全城四方的地势之利。” 2 柏拉图的学园和亚里士多德的吕克昂学派都和体育馆相联，这仅仅是因为：体育馆是知识分子常去之地， 在那里人们聚在一起度过闲暇时光（scholē），同时也作为体育锻炼的地方。令人好奇的是我们的教育学词 汇中有许多来自这些希腊词源——“school”这个词本身，法语中的“lycée”、德语中的“gymnasium”、和 我们自己的“academy”。 3 艾丽斯城西伯罗奔尼撒半岛的古希腊地区和城市。位于该地区的奥林匹克平原，是奥林匹克运动会的起 源地——中译者注。 4 这些目录看起来是《政治学》中的一个段落的基础（第三卷 4 章 8 节），被称为Didascaliai的目录同样看 起来是另一个段落的基础（第八卷 6 章 12 节）：见附录五 3 章末尾。在前面第 23 页中已提过，亚里士多德 因其皮扎目录而得到了德尔菲的正式崇敬。 5 这种引证的工作总的来说归功于亚里士多德（即归功于亚里士多德的吕克昂学园时期）；但他们中之一

该例证，源自于吕克昂学派在希腊文化领域所作的研究记录，足以表明亚里士多德许多 论文的论证，是以丰富的材料、归纳的基础和“历史”的整个背景为基石。根据这个例子， 我们现在可以转向在希腊政治学领域所进行的研究记录。在最后一个附录的第三节作了详细 解释；在这里确实值得一提的是，《政治学》的归纳基础，不仅包括 158 种宪制资料（涵盖 了希腊殖民地和宗主国） ；而且还有一份对从伊特鲁里亚 1 和罗马到卡里亚 2 及利比亚等非希 腊国家制度的描述 3 。明显的是，希腊宪制的资料和非希腊国的记述，如文化领域里的目录 和其他研究，肯定是吕克昂派学生或作为该学派教师成员的作品，他们都是在亚里士多德本 人的领导下。然而，158 种希腊宪制中的一种记述，即雅典宪制，可能甚至据说十之八九实 际就是亚里士多德撰写的作品。自 1891 年以来，当它以四卷纸稿的形式在埃及被发现而面 世时，学者们已经能够研究该记述的全部内容。从内部证据可以断定它写作于约公元前 330 年。它的风格和主旨，基本上与《政治学》的风格及主旨一致；并且可很好地证明，亚里士 多德为自己保留了所有希腊宪制中最重要的记录，这自然给其他人提供了一种模式。 4 刚已描述的《政治学》的素材的基础，完全是制度性的。可以提出下述问题：亚里士多 德是否收集了任何心理学上的素材；并且若如此，他是否使用了这些素材。《修辞学》就肯 （De 定显示出大量心理学上的洞见；5 但是他在心理学方面最重要的著作，是名为《论灵魂》 Anima）的较长的论著和以《自然诸短篇》（Parva Naturalia）为主题而组织的较短的篇章。 可认为他在这些著作中就已经奠定了心理学的基础，这里的心理学是指对作为塑造形式并激 发身体体格之能量的灵魂所进行的研究。与《政治学》有关的该研究的重要性是，它也许已 令人信服地作为一种新的政治理论研究方法的基础而被使用，就像这最后五十年期间现代心 理学的研究已被英国和法国的学者（如沃拉斯和达德）使用一样。但在亚里士多德的知识进 展中，似乎心理学的研究出现得比其政治学和伦理学的研究要晚。不论在《政治学》还是《伦 理学》中，他都假定关于心智和情感的一般概念——它们已在通常的希腊理论中流行，或早 为柏拉图学园所发展；并且他在两本著作中，都未利用可能创作日期更晚但先是在吕克昂收 集的大量观察材料。 6 （三）亚里士多德的著作和它们的不同风格 就主旨而言，亚里士多德的著作构筑了百科全书式的知识，它们可以分为八个各自涵盖 一独立知识领域的主题或分支。这八个主题或分支不代表亚里士多德自己的分类，每一个主 题也不是与一部独立的论著或独立的课程讲演相对应；但无论如何它们将有助于对他的作品 范围给出一个整体观念，并且有助于传达一些由他引入科学领域的系统化和分类的观念。第

（Rose,Fragmenta,n.638）归功于色奥费拉斯图斯。 “Peplos”这一标题的根据可能是雅典女神的长袍。这个 长袍以神话主题加以装饰，被携于泛雅典娜节的年度游行中。 1 意大利中西部的一个古代国家，即现在的托斯卡纳和部分的翁布里亚，它曾是伊特鲁利亚文化的中心， 该文化在公元前 3 世纪被罗马文化取代前曾遍及意大利大部分地区——中译者注。 2 小亚细亚西南部一古老地区，其海岸线濒临爱琴海。曾是多利安和爱奥尼亚的殖民地， 公元前 334 年被 亚历山大大帝征服——中译者注。 3 还值得一提的是一个关于国际法的案例汇编，简单记述于最后一个附录的第三部分。还有一个对各式各 样笔记的汇编（归功于“亚里士多德或色奥费拉斯图斯”），这个汇编涉及（就残篇来判断）不同民族的习 惯和与地理有关的问题：见Rose,Fragmenta,631-636。 4 关 于 《 雅 典政 制 》 见 E.M.Walker 博 士 的New Chapters in Greek History （ Powell 和 Barber 编）， First Series,133-134 页。 5 见附录一，B，到开头。 6 耶格，以其著作《亚里士多德》（354-357 页）为基础建立了这些观察结论，引人在这一关系上注意《伦 理学》第一卷 13 章的一个段落。在这儿亚里士多德论证（1）真正的政治家本质上应与人的善和对这种善 的促进有关； （2）这种人的善乃是人灵魂的善； （3）因此真正的政治家或Politikos必须拥有某种关于灵魂的 事实的知识，正如医师必须具备某种关于身体事实的知识一样——由于政治学比医学更加重要这就更是如 此。但是，如耶格指出的，他又说道：政治家只需研究与其特定目标即知道并推进人的善相关联的灵魂， 并且就对该目标是足够的而言：“与我们的目的所需要的相比，进一步的精确或许是更加艰苦之事”；灵魂 的研究因此就归属于伦理学。（见《政治学》，第七卷 14 章 8-11 节，和对 11 节的注释。）

一个分支是逻辑学，或者用亚里士多德自己的术语是“分析学”，它包含于许多著作当中， 在他所处时代的几个世纪之后作为知识的“工具” （Organon）被表明出来。第二个分支是物 理学，广义上是对无机自然界或大自然的物质方面的研究。第三个分支是形而上学，或在字 面意义上为“物理学之后的学科”，研究关于存在的“第一哲学”和探寻第一因以及整个自 然界的“第一推动者”。第四个分支我们已经有理由提及，它是生物学，或对有机自然界的 研究。第五个分支，很大程度上就像形而上学在物理学之后一样，它“在生物学之后”，是 对心灵的研究，我们可以大概用现代的心理学这一名称来称呼它 1 。第六个分支是伦理学， 或道德哲学，它看起来使亚里士多德全神贯注于两部独立著作的写作，《欧代米亚伦理学》 （Eudemian Ethics）和《尼各马可伦理学》 （Nicomachean Ethics），前者可能要早些，后者可 能要晚些。第七个分支是政治学，可以说是在伦理学之后，这大概与形而上学在物理学之后 或心理学在生物学之后的思路相同。换句话说，亚里士多德在《伦理学》中将道德视为一种 个人的“性情”之后，接着在《政治学》中视之为一种“生活方式”，或组织化的行为体系， 它运行于一个政治共同体当中，由其政府、法律和教育即刻孕育此“性情”，并在其休养生 息之地借助参与其中关系的人们，来为它的潜能创造活动方式和范围 2 。亚里士多德的著作 整体或百科全书在其第八个也是最后一个分支上达到圆满，这一分支包括《修辞学》和《诗 学》；因它始于逻辑和推理的研究，而终于对雄辩说服术和“通过同情和恐惧来净化感情” 的诗歌艺术（或悲剧艺术）的研究。 就风格或表达方式而言，亚里士多德的作品一般被学者分为三种不同的类型或流派。第 一种（我们仅能从残片中得知）由通俗作品或文学作品组成，大部分是对话体（由此遵循柏 拉图传统），但有的是用训词形式，或按昆体良的语言被称为“箴言” （oratio suasoria）的体 裁。在这些训词中有比如《规劝》(the Protreptius)这样的早期作品（据说被西塞罗所效法， 并且在直到圣奥古斯丁的古代时期风行一时且影响很大），写给塞浦路斯岛的一位统治者并 劝谏以哲学和哲学之治。我们也可以把《论君政体》和《论殖民地》这两篇论著归为训词， 据记载它们是亚里士多德写给亚历山大的。亚里士多德的作品的第二种类型可称之为编集或 目录，这一类作品一般是学生的作品而非老师所作。但被称为《雅典政制》的编集（在许多 散佚的论述希腊宪制之外的一个幸存的例子）则很可能如已经提及的那样是亚里士多德亲手 所作。所有现存的亚里士多德的其它作品属于第三种类型，即为学生使用而作的常规论文。 我们可以想象所有这些论文都是亚里士多德依照其在吕克昂学园的演讲而作，采用演讲之后 的“笔记”的方式的可能不太多（实际上演讲课很可能比较散漫，更具有和课堂成员讨论的 性质），但更可能是采用为保存演讲和讨论的结果而事后写的“备忘录”的方式。 这个简单的关于亚里士多德全部作品的主旨和风格的调查，能帮助我们将《政治学》放 在它的智识背景下，并且在与亚里士多德的其它研究的关系中和他的整个思想体系中去审视 它——就像在前一部分中努力将其置于其历史背景中，并且在它与亚里士多德的生活经历和 他对当时历史的观察的关系中来审视它一样。我们现在能够看到《政治学》是一种百科全书 式的知识中出来的八个不同研究分支中的一支；它特别且明显地与其同类的伦理学分支有着 联系 3 。正如我们现在所了解到的，它属于亚里士多德作品的第三种类型或流派——即常规 性论文；但它很可能包含一些在第一种类型即文学作品中（比如说在《规劝》中或写给亚历 山大的训词中）已得到发展和表述的观念和概念；它当然包括或至少利用了大量的素材，这

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现代心理学是研究人类感情、本能和行为的学科。亚里士多德的《论灵魂》是与在动物及人的整个生命 本质中的灵魂有关的。 2 关于亚里士多德对伦理学和政治学的关系的观点见附录一。 3 《政治学》是一个有相互联系的各种研究的总体的一个部分，这一事实将向读者解释为什么在论证过程 中其引证会指向其它的学科——不仅有已经提到过的生物学和医学，还有（举另外一个例子）音乐理论， 它在第八卷中与在《诗学》中详述的戏剧诗学理论联系在一起。这一事实也将解释为什么亚里士多德的总 体理论（例如physis的理论，或“复合”以及“整体”理论）被认为贯穿于论证当中。

些素材被积累并记载在属于第二种类型（即编辑目录）的作品中。 （四）《政治学》的成分和结构 在这个基础上我们现在可以来考虑《政治学》的成分和结构。首先要提到的是，它不是 一篇同质或统一性的专著。亚里士多德的其它一些专著也是如此（比如《形而上学》）1 ；但 对于《政治学》而言，这一点可能是显著且特别的。它是不同论文的收集与合并而非一篇单 一的专著——它是由亚里士多德（或一些后来的编辑者）以一个单一的主题进行组合与排列 的集合体，但没有整合为一个单一的作品。这一事实产生了关于顺序的问题——部分是逻辑 上的，部分是年代上的：换句话说，它产生了这样两个问题： （a）当前的文序是否是正确的 逻辑顺序； （b）不同的论文是否代表了不同的年序排列的阶段和亚里士多德理论发展过程中 不同的（且可能是矛盾的）时期。但在我们着手于这两个问题之前，对构成《政治学》的不 同的文章（不同的笔记或“备忘录” ）给出一个简要说明将是有益的 2 。 （a）不同的部分或“分类法”。它们总共有六个部分：（A）第一部分，以第一卷为代 表，是关于家政或“经济” （在其希腊文意义上是“家政管理”）的，它在城邦和城邦政制之 前成为思考的主题。这一部分始于家政关系与其它形式关系的区分；它接着论述家政生活中 诸如奴隶制、所有权和婚姻制度等因素。（B）第二部分，以第二卷为代表，关注理论和现 实中理想的城邦。它首先论及柏拉图的《理想国》和《法律篇》中的理论，并论及乌托邦的 其他两个缔造者；然后它接着论及在这一方面或那一方面近乎完美的现实城邦（在斯巴达、 克里特和加太基）。我们可以期望在对理想城邦的评论之后能有一个亚里士多德自己对一个 理想城邦的构想：但事实上在它之后是某种不同的东西。（C）第三个部分（或者，用亚里 士多德自己的术语“分类”）以第三卷为代表，关注政治宪制的一般理论。它论及四个主题： 公民资格的本质；宪制的分类；不同宪制所遵循的“分配正义”原则；君主制的理论。 （D） 第四“文集” （“methodos” ），以第四卷和第五卷为代表，完全是现实性的，关注现实政治问 题。它首先论及不同种类的民主制和寡头制的政治形态（在第四卷中）；论述“城邦”或混 合宪制——混合并协调寡头制和民主制；论述不同宪制与不同民众的“对应性”；论述在不 同的宪制下组织审议大会、行政和司法的方法。然后它进而（在第五卷中）论述政治病理学， 或换言之，论述所有类型城邦革命的一般原因及不同类型城邦的特殊原因。（E）第五“文 集” （“methodos” ），以第六卷为代表，它关注为了确保各种民主制和寡头制的稳定而组织它 们的方法。它在某种意义上重复着前一“文集”中论述的主题（关于组织宪制的正确方法的 主题）；但它是从一个不同的角度的——从确保宪制的稳定性的角度——这一角度使它成为 一个新的且独立的方法 3 。（F）最后，排在最末的“文集”（“methodos”），以第七卷和第八 卷为代表，论述政治理想的主题，并描绘一个理想的城邦。它首先讨论了一个理想的城邦应 有的人口、疆域、社会类型和结构，以及其物质层面的规划；然后它接着论及这样一个“城 邦”中的关于教育的总原则和适当的方案，特别是关于音乐教育的目的和方法。 （b）关于这些书卷的顺序问题。这六部分是以如此表述的顺序：ABCDEF 相传于我们 的。如果允许进行一场想象的游戏，这样一个问题可能会被提出且加以考虑：“如果没有现

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“必须提到的是，存在时间较长的作品不是单一的作品，而是就有联系的主题而集成的短论集，独立的 短论集是原始单位，它们有时由亚里士多德（如《形而上学》的情况），有时由他的编辑们联合在一起。” 大卫罗斯爵士，《亚里士多德》，第 9 页。 2 在亚里士多德自己的语言中，论文集（essays）（如它们在此所被称呼的）大都被称为“methodos”—— 尽管也用“discourses”或“logo”——这一名称在以后的论证过程中被相应地使用。 3 一些现代的编辑者们已变动了各卷的顺序，将第六卷置于第四卷之后，理由是第六卷继续展开讨论第四 卷末尾所论述的主题。他们因此将一卷插入到另一卷的中间。但（1）在第六卷中间被展开论述的主题与在 第四卷末尾被简短论述的主题不一样；（2）在展开论述第六卷中的这个主题的过程中，亚里士多德不止一 次地将第四卷和第五卷作为在前的部分加以引证（见 259 页注释 2）；并且（3）第六卷中的特别的观点— —保证政制的稳定性——是第五卷（它论述了政制不稳定的原因）的逻辑结论，因此第六卷包含了第五卷 的在前因素。

存的顺序，并自由地创建一种顺序的话，一个现代思想家会如何安排这六个部分呢？”他可 能会将它们安排成三个部分。第一部分将以“社会和政治理论的一般原则”为题：它应当包 括 A 中的社会理论和 C 中的政治理论。第二部分将被命名为“政治理想”，它应当包括理论 和现实上对理想城邦的评述（出现于 B 中）和在 F 中亚里士多德自己对一个理想城邦的构 想。第三部分应当称之为“政治制度”：它将包括 D 中的政治形态学和政治病理学以及 E 中 的政治工程学。这些书卷的顺序将因此变成 ACBFDE。但存在一个现代思想家可能更愿采 纳的可选择性的方案。他可能会争辩说——就像亚里士多德或确定《政治学》书卷现有顺序 的编辑者看起来曾争辩过一样——“政治制度”应当恰当地放在“政治理想”之前，其根据 是在着手构建一个理想的制度计划之前最好已研究了现实的制度并且已了解它们的优点和 缺点。他可能会相应地转换被称为“第二部分”和“第三部分”的顺序；这样，书卷的顺序 将变为 ACDEBF。 这场想象的游戏的唯一的要点是为这些书卷顺序的重新编排提出一个适当的视角，这种 重新编排实际上已被出版《政治学》的不同编辑们所使用。这种重新编排中最常见的是将最 后一部分即F（亚里士多德对他理想城邦的构想）调换到C（关于政治宪制的一般理论）之 后，但在D和E（都与政治制度的现实有关）之前。这样调换的效果是使这些“分类”的顺 序成为ABCFDE。这个顺序当然不是建立在想象的游戏的基础之上：而是建立在通篇考证的 学术基础之上，上述查考有待在《政治学》文本中发现，尤其对C（第三卷）的最后一章结 尾的查考，表明该论证所延伸的下个步骤必定是对理想城邦的论述 1 。但依然有很多论证反 对这种顺序的变动，认为这样做将把由亚里士多德自己或古时亚里士多德学校的一位编辑者 所安排的书卷顺序打乱，这还只是保守主义的观点。有个一更谨慎的论证：在F序目（第三 卷到第八卷）中有些引证——部分是参考了吕克昂积累的目录资料，并部分参考了当时的政 治发展——表明它是在亚里士多德的晚期写成的，因此暗示它应正确地排为最后一个序目 2 。 但可能反对调换F序目的最慎重的论证是：该调换无益于《政治学》论证的逻辑和其整体一 致性。它使B序目——亚里士多德在理论和实践上对理想希腊城邦的评述——仍然与F序目 分离。不仅如此。它还弄乱了书卷已有顺序的逻辑和次序，在书卷目前的顺序中，借助此次 序，从C序目（论述政治宪制的一般理论）到D序目和E序目（论述不同宪制的具体细节）的 过渡水到渠成。当我们注意到E（第四卷）前面部分中有很多篇章提及前面的C，就像C与其 紧密相联，让读者记忆犹新之时，这一观点得到了巩固 3 。 所有这些论证结合在一起充分表明，保持现有《政治学》书卷顺序而不变动是明智之举。 去想象一个更有逻辑的顺序是可能的，比如一个将亚里士多德评述过的从前的理想城邦和他 自己对理想城邦的构想更紧密地联在一起的顺序；但一旦我们观察到《政治学》的书卷实际 上是怎样前后排列的，我们就会终止我们的想象。亚里士多德很自然地从一个关于城邦社会 基础的“顺序”开始，换言之，从家政开始。他在这一部分结尾关于婚姻和妇女地位的论述 带领他在下一个部分中思考柏拉图对婚姻和妇女地位的观点 4 ：这带领他思考柏拉图的一般 观点：这又依次带领他思考其他理想城邦缔造者的观点；从这一主题亚里士多德自然地被引 向对接近理想境界的现有城邦的思考。但是城邦及其不同宪制的理论——他早在第一部分就 已将它与家政及其制度区分开来，并留待将来考虑——仍不得不被尝试。因此，关于这一理 论的构想出现在下一部分中。一个简单的逻辑暗示宪制的一般理论后应当跟随对现实宪制的 1

见第三卷末尾的注释，在那里提出第三卷的最后一章引发了很多困难，可能是一个后面的补充部分。 关于目录材料的引证见前 33 页注释 1。关于当代政治学发展的引证见前 21 页注释 3。 3 可以举一些例子。（1）第四卷的第 3 章以引用关于宪制的第一部分“分类”——即第三卷作为开始，这 暗示亚里士多德正在写关于宪制的第二部分“分类”，它自然紧随着第一部分。 （2）第 7 章 2 节往回提到第 三卷为关于宪制主题的第一轮论述，这又暗示亚里士多德正就同样的主题接着进行第二轮论述。 （3）10 章 1 节同样往回将第三卷称为“第一轮论述”，也有同样的暗示。 4 我们将发现第二卷特别地以柏拉图对妇女和孩童群体的计划作为开始，这一计划在 2-4 章中被详加讨论。 亚里士多德仅在该卷的后面部分进一步考虑了柏拉图理论的更一般的特点。 2

详尽研究；这种研究因此贯穿于后面两个部分中。亚里士多德仍努力在他由此而积累的资料 的基础上，去描绘他自己关于理想城邦的概念；这种描绘因此作为论证的顶峰和结论——逻 辑的结果和最后的高潮——在第七卷和第八卷中被努力付诸实施。 （C）《政治学》各不同部分的年代顺序问题。即使我们能维护《政治学》书卷现有顺 序的逻辑，但另一个问题留给了我们——即它们年代顺序的问题。《政治学》各不同部分是 以一种怎样的时间顺序写成的呢？我们能否寻索年代顺序的阶段？我们能否鉴察出亚里士 多德在脱离柏拉图传统时早期的观点与他历经沧桑人生成熟后晚期的观点之间的区别和差 异？他生活的故事向我们表明他有 25 年——从公元前 347 年到公元前 322 年，在亚述、培 拉和雅典居住，这向我们表明他与赫米阿斯、亚历山大和安提帕特结交：它暗示他很可能在 这些不同的环境中讲演或主持讨论，并与各种人联系。这一切是否都沉淀于他的思考中和他 专著对其理论的表达之中呢？我们能否像研究地质学一样来探索《政治学》的地质结构（它 表现出一种属于不同年代的层级结构）？ 这是一条由耶格教授于二十多年前开创的探究之路（代表作是一本 1923 年出版的论亚 里士多德的著作，副标题是“关于其成长史的基础”），并且这一路径在阿林姆教授于 1924 年发表的《关于亚里士多德<政治学>起源的历史》的研究中继续推进。它引起了一些英国 学者，比如大卫·罗斯爵士和后来的J.L.斯托克斯教授的注意，并得到了他们的支持 1 。将发 生学方法应用在亚里士多德自己身上确实有天然的适切性，这是亚里士多德在《政治学》前 面部分的一段中所建议的——“从其起源处着手，在其生长过程中考察该事物”。尽管对《政 治学》的组成和结构这一问题（如果它是一个问题），应用一种发生学方法可能有些天然的 适切性，但应用它而得到的结论看起来是高度可疑的；而且可以肯定该方法的追随者得到的 结论会和另一个所得到的相反，并且是截然相反。事实上，对发生学方法的使用因主观性而 受损。使用它的研究者，成了他自己对亚里士多德的解释的牺牲品；他给予或保留年代排序 的优先权——换言之他认定“这”是早期的地层，“那”是晚期的——以他内在的自己的关 于亚里士多德“早期”或“晚期”的感觉为理由。 那两篇关于理想城邦的书卷.即我们所说的F序目可以用来说明这一点。耶格教授认为它 们是早期亚里士多德的作品。他感觉它们与柏拉图传统相近，并因此将它们划分到亚里士多 德刚离开柏拉图学园并于公元前 347 年之后到定居而与赫米阿斯建立亲密关系的时期。要得 出这一结论，他得准备去寻找亚里士多德完美城邦构想理论所反映的特洛阿德的“地方气息” 和赫米阿斯的政策和思想。这一论证是有创造性且引人注目的；但翁阿林姆教授（von Arlim） 同样具有创造性甚至似乎更引人注目（因为它建立在更充分和深入的亚里士多德政治哲学知 识的基础上） 2 的论证却寻求证明：这两卷书是《政治学》最晚期的部分，并代表了亚里士 多德对柏拉图传统反应的极限和与该传统的分离。这是一个明显的矛盾，这该怎样去解决 呢？ 若我们坚持努力去发现《政治学》中的年代阶段表，那么一种可能的解决之道，是通过 作出裁断来赞同阿林姆教授及其关于认为论述理想城邦的两卷是晚期作品的理论。我们已经 在前面这一部分的论述中看到：这两卷关于理想城邦的书，参考了亚里士多德最后定居雅典 期间于公元前 335 年后在吕克昂学园积累的“目录”资料 3 ；我们在上一部分的论述中已看 到一个更有力的论证——它们看起来还援引了雅典政治家利科库斯（公元前 336 年—公元前 1

见大卫·罗斯爵士的《亚里士多德》18-19 页和 236 页，以及他的《亚里士多德选集》的序言 21-22 页； 斯 托 克 斯 教 授 的 观 点 见 他 的 关 于 “ 亚 里 士 多 德 的 《 政 治 学 》 的 构 成 ” 的 文 章 （ Classical Quarterrly,vol.xxi,pp.177-87）和“Scholē” （同上，vol.xxx,pp.177-87）。笔者曾经被《政治学》包含不同的年 代分层的观点所吸引；见他“亚里士多德的生平以及《政治学》的成分与结构”的文章（Classical Review,vol.xlv,pp162-72）。但在为准备这次翻译而与《政治学》持续相伴的五年已迫使他不可抗拒地改变了 看法。 2 von Arnim教授早在 1910 年出版了一种关于古代政治学理论的学术讲座课程。 3 见前第 33 页注释。

326 年）崛起时期雅典进程的资料，并且亚里士多德关于理想城邦的构想反映（如果有所反 映的话）出的“地方气息”，与其说是特洛阿德的还不如说是雅典的 1 。在这双重证据的基础 上 2 ；我们可公正地推论：亚里士多德关于理想城邦的构想归于他人生的最后阶段在吕克昂 学园的时期。我们也可参考在同一阶段同一时期第二卷（或B序目）对希腊理论和现实中的 理想城邦的评论——尽管它与关于理想城邦构想的部分在《政治学》各卷的排序中相分离， 但它却在逻辑和年代阶段上都与这一构想有关联 3 。 但另外有一个方法来解决关于《政治学》中不同部分的年代的相异或相反观点之间的冲 突。这个方法是简单的。我们放弃运用发生学方法对《政治学》的构成和结构，并不再探寻 年代分期表。换言之，我们可以接受这样的观点： 《政治学》的六大“序目”，都属于吕克昂 学园时期，并且就年代学而言确实具有同样的基础。确实没有充分根据，让我们采纳其他观 点。当然，真确的是，关于理想城邦的书卷论述政治理想，并由此是“理想主义”的；D和 E（第四卷-第六卷）中的书卷关注现实的城邦以及它们的形态学和病理学问题，关注政治现 实，因而确实是“现实主义”的。但这一简单的事实并不包含这样的结论：“理想主义”的 书卷属于亚里士多德的生活前期，那时他仍感受着柏拉图的激情；“现实主义”的书卷属于 较晚且更谨慎的觉醒时期，它包含的唯一的结论是：亚里士多德——非常自然且非常正确地 ——用不同的方法处理不同的主题。期望关于政治理想的“序目”和关于现实政治制度的“序 目”是同一种事情，是荒谬的。它们不是同一种事情。但它们并非本质有别。这两种“序目” 都从同一个观点出发，运用了同样的思维。关于理想城邦的“序目”的作者或许正在论述理 想，但他牢牢把握着现实：他知道外交关系的问题和军事工程的问题、经济和公众健康的问 题、斯巴达最近的发展实情和最近音乐作品的古怪情况。反之，关于现实城邦及其问题的“序 目”的作者，或许正在论述现实，但他仍旧紧追理想。他可能仔细研究专制统治，但他同样 能写出关于僭主改革的雄辩之辞 4 ：他可能以同样的专注来研究暴乱（或“阶级战争”）和革 命的经济基础，但他也能提出一项关于公众和个人社会服务制度的著名计划去帮助穷人 5 。 《政治学》的任何一位译者，与放在他书桌上的这本书日夜相伴，一定会熟悉其作者，这种 熟悉在心中生出一种很深的感觉——作者只有一个，也许这是《政治学》的构成和结构的统 一性的最强有力的论证。 因此，斗胆而言： 《政治学》的六个“序目”，都是在亚里士多德于吕克昂学园施教时期 即公元前 335-322 年创作的。但这种观点决不排除下述可能性：他或许在亚述定居（公元前 347-344 年）并于后来在培拉定居（公元前 342-336 年）时，就已将关于《政治学》的笔记 和备忘录汇集，或者是后来使用了上述笔记和备忘录并将其编入《政治学》。也不排除亚里 士多德对源于其早期文学风格的著作（如《规劝》 （the Protrepticus）和为亚历山大而写的关 于君主制及殖民地的劝戒篇）的资料作了类似的运用。任何作者都自然会使用他积累的材料； 毫无疑问，公元前 335-322 年的亚里士多德，已拥有了他能够随意利用的资料（除了所有当 时产生于吕克昂学园的资料汇编和目录之外）。只不过该资料已隐于《政治学》之内，熔入 《政治学》之中，如今无法作为一个更早并独立的层次而被区分出来。 所以，我们放弃主观性，它似乎包含在解释《政治学》的发生学方法中。并且，我们可 1

见前第 21 页及注释。 还有第三种类型的证据——关于《政治学》行文中的相互参照——可加以补充说明。第七卷在论述理想 城邦时往回提到第一卷中关于奴隶制的性质（见第七卷 3 章 2 节）的讨论和第三卷关于不同的政府的性质 （见第七卷 14 章 6 节）的讨论。由此得出结论，第七卷暗示了第一卷和第三卷存在于前。 3 耶格赞成第七—八卷属于早期，他同样赞成第二卷属于早期（op.cit.,pp.300 aqq.）。但第二卷中的年代引 证暗示为晚期，或无论如何与一较晚时期相容：比如第三卷 9 章 20 节关于“Andros的事件”可能指公元前 333 年（Newman,vol.ii,p.334），并且，10 章 16 节关于“最近来自外国的敌意忽略了克里特”也可能指的是 同一年（同上.,p.360）。 4 第五卷 11 章 17-34 节，特别是 33-34 节。 5 第六卷 5 章 8-11 节。 2

以以实际文本中的客观证据为基础，尤其是文中的通篇考证和对当代史的参考引证——前者 把全篇各个部分连接起来并表明它们都属同一时代 1 ，后者则表明《政治学》各个部分是亚 里士多德自公元前 335 年以来在同一时期写下的作品。运用实际文本的客观证据，我们不仅 看到不同部分是怎样借助一种通篇考证的体系连接起来的，而且能够鉴察（正如已经提到的） 一种内部连贯的内在逻辑——也许它不是一种现代思考者会去选择的逻辑，但却是亚里士多 德（或其学派的某位编者）他自己审慎选择的逻辑 2 。我们必须尊重这种逻辑，并且我们必 须将这种逻辑作为一部作品在组成和结构上总的说来是统一的证据——它在一个单一大纲 的基础上并在一个单一的时期内创作。毫无疑问，若这部作品是在在一个单一的时期内创作 的，那它是在该时期的不同时间创作的：它肯定由不同的部分或“序目”构成；这些部分不 完整，粗糙，并没有一种灵巧的衔接以与下一章节相连结 3 ；再次肯定的是，因为某些部分 的主题不同，那么它们的语气和重点也彼此存在差异。即使今天有着印刷和校样的便利，上 述情形也是可能的；并且在手抄卷本的年代——尤其当象亚里士多德那样繁忙的作者急忙赶 就其著作时，而且自然而然留下散乱的线索和不理想的衔接——上述情形十有八九会发生。 我们应该智慧地对作品产生的（与我们自己不同的）情境运用同情性理解的天赋。尤其是， 我们应该睿智地记住：文风和重点的不同（即使它们存在，也不是我们的想象的产物），不 必然是早期与晚期时间段的作品的不同，而恰好仅仅是不同语境内在的不同。“理想主义” 与“现实主义”的不同，不须是早期与晚期的不同：它或许仅是关注政治理想的上下文与关 注政治制度的上下文之间的不同；并且在同一个时期，具有同一理想实质的同一个人会分别 在不同的语境创作——时而是该理想的先知，时而是一位现实的观察者和记录者（但同时也 是一位批评者）。

三、《政治学》的内容和论证 （一）城邦（the Polis）的观念 正如其文题所示，《政治学》关注的是城邦（the Polis）；或者更确切地说，它关注的是 已被亚里士多德研究过，并分散在希腊本土和希腊人漂流的沿海地区的约 160 个城邦实例。 它先假定狭小的地中海世界曾是一个“礼仪”之邦或众多城市共和国的世界（最大的城邦面 积为 1000 平方英里，但很多是 100 平方英里或更小的），并与外邦人（ethnē）居住的“蛮 荒”世界相对立。希腊人的共同体，曾被称为“希腊”(Hellas)，但它决不意味着一个政治 共同体。赫诺多都斯（Herododus）认为它具有四种纽带——共同的血缘、共同的语言、共 同的宗教圣地和共同的社会习惯；而他不承认政治的纽带。在《理想国》的论述中，柏拉图 厌烦一位为能够缓和城邦战争严酷性的城邦之间的“国际法”制度辩护的泛希腊主义者；但 其论述的本质含括了每个城邦的主权。智者学派的演讲家艾索克拉底，宣扬希腊文化的统一， 支持希腊独立城市的一致联合，和对周边民族尤其是波斯人的征服；但他主张保持城市的独 立。亚里士多德自己说过：只要希腊民族一旦获得政治的统一，它就会具备统治任何其他民

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一些对照性引证在这里值得一提，它们表明《政治学》的各部分或“序目”是如何连成一个整体的。 （1） 第一卷在 8 章 15 节提到后面关于宪制的一个讨论，结合其上下文它明显看起来是对第二卷中关于理想宪制 的探讨和评论的引用。（2）正如第一卷向后提到了第二卷，第三卷则往回提到了第一卷 6 章 3 节中家政管 理和奴隶制的讨论。 （3）正如已在 11 页注视 3 提到过的，第四卷继而提到了第三卷。 （4）第六卷在第一章 的开始（见对第 2 节的注释）提到了第四—五卷。 （5）最后，正如已在 43 页注释 3 提到的，第七卷提到了 第一卷和第三卷，尽管它没有提（正如我们不应当期待它如此，我们看到它与政治理想有关）论述政治实 践的第四—六卷。 2 见前 41 页。 3 “序目”中的好几个是以这样的方式结束的。第一卷的结尾是突然性的（见最后一章末尾的注释）；第三 卷的结尾引发了一些困难（又见最后一章末尾的注释）；第四—五卷这一“序目“”结束得突然，几乎结束 在一句话的中间部分（又见第五卷最后一章末尾的注释）；第六卷结束于未完成状态，其最后一句话在半路 上结束（又见最后一章末尾的注释）；最后第七—八卷这一“序目”留待完成（见最后的注释）。

族的能力 1 ；但是尽管他是亚历山大的导师并保持着与安提帕特的友谊，他却从未寻求研讨 达到上述统一的方法。 从芝诺和主张“世界城邦”（comospolis）的斯多葛学派时代以来的希腊理论开始，亚 里士多德的前提是：小的城邦或者城市共和国——公民互相认识，仅靠一个传令官就能通知 全邦，仅靠一个演说家就能在“邦议会”上说服全邦。它是一个微小的、联系亲密的社会： 既是一个城邦，又是一个宗教共同体：城邦与社会之间不存在范围的区分；一言以蔽之，它 是一个社会伦理的一体化系统——充分实现其成员的潜能，故而要求他们完全的忠诚。正是 城邦的本性和目的对城邦产生了其大小限制的效果（同样，从相反的方面而言，城邦大小的 限制有助于导致它的本性和目的）：作为一个宗教共同体和社会伦理的系统，它不会成为巴 比伦 2 。尽管它小，但它自身是完全的：它是“自足”的，即它满足于自我的各种资源—— 它自己累积的伦理传统和自己土壤及水源的物产——其成员的一切道德和物质上的需求。并 且因为它不依靠其他人，它也不被视为要顺应或者必须顺应其他人，或者要为希腊的整体发 展作出贡献。它是整全的，并伴随一种完满的生活，城邦会上升到比自足还更高贵的地位。 它被看作——象以人的本性为前提的情况下一种不可避免又无法废除的生活形式一样—— 是“符合本性的” （natural）的。在“本性” （nature （physis） ）这个概念中我们触及到了亚 里士多德理论中最重要的要素。 （二）城邦的特性 本性（nature）与习惯（“convention”即“physis”与“nomos”）——因本性而存在的 制度与因习惯而存在的制度——之间的区别早被亚里士多德前一百年的希腊智者所引出。其 中一些人把城市共和形式的城邦仅仅视作习惯的产物——一种可有可无并只是因为人们通 过契约而同意才应当存在的事物。甚至有些人论证它最好根本不存在，因为它毁坏了古老的 善的法则和“本性”的简单图式，孔武有力之强者应当为己之利主宰弱者。 “自然权利” （natural right）理论及个人主义学说就属于上述观点。对这种理论和学说的驳斥（柏拉图在其学园的 教导中已发动一场争论） ，隐含于《政治学》的篇首，并在其论述过程中重现。 这样的理论和学说不仅毁灭传统的根源并削弱希腊城市共和中的生活习俗（mos maiorum），并由此挑战城邦社会伦理系统的整全观念，或者另一方面，它们联合成当时生 活中的一种个人主义运动——最好时引导人们共同追求个人文化，最糟糕时促使人们将城邦 变成摇钱树并使它成为一个为其成员分配不劳而获之红利的经济组织。而且这种将“本性” 仅仅等同于源初的本能和原始的冲动的理论和学说，完全反对亚里士多德自己发展的“本性” 的最高哲学。由于在任何地方看到一种最初的潜能生长成一种最后的形式或目的，在每一事 物的形式或目的中看到它的核心本质，他将他的最高哲学运用到人和人的长远发展中，就如 他努力将源初本能的潜能提升到一个政治人的形式，或目的，或本性上来——这个政治人意 图借助其潜能获得在城邦的存在，通过这样的存在并在其中完善其本性。他正是用这种概念 来反对智者们的激进观点；并且正是这种概念使得城邦在本性上完整并完美，因为它是完全 长成的本性之人的天然家园 3 。

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第七卷 7 章 3 节。 在本部分的这里和其它地方，笔者使用了其在《剑桥古代史》（第六卷 16 章）中关于“四世纪希腊政治 思想和理论”的章节中的一些段落，他愿在此感谢剑桥大学出版社的理事们准许他使用这些段落。 3 本《序言》的第三部分 4 节尝试对希腊词physis的联系进行了简明的分析。R.G.柯林武德在其死后出版的 著作《本性的观念》（《The ideas of Nature》） （80-92 页）中有对亚里士多德对这个词的使用的分析和解释， 他用被亚里士多德使用的意义来界定这个词，亚里士多德用它来表示：自身之内拥有运动的源头的事物的 本质（the essence）。科林伍德指出这儿暗含了两个思想：（1）因为存在“运动”，“所以严格地说本性是过 程、生长和变化：该过程是一种发展，即该变化采用各种形式……在形式中每个都是其后继者的潜能” （81 页）（2）因为运动的事物自身之内拥有运动的源泉，本性就不仅仅是变化，而且是自我变化：本性的特征 “不仅仅借变化而且通过努力或奋斗或趋向而被刻画出来……种子正破土而出……幼崽一直在增其身量壮 其体魄直到它达到成年的尺寸和形状”（83 页） 2

但这个概念并不意指因为城邦已经成熟它才是符合本性的。“它并不像一棵树的成 长……使人们更完善”；并且使人们具备一个城邦公民资格的成长——使他更好并保证他在 道德上的完善（并且借此实现他的本性）——并不类似于树的成长。若亚里士多德在《政治 学》的开头就使用了生长的表达方式，并讲到从家庭到村庄、从村庄到城邦的生长，他并不 是将其对政治社会本性特征的信念立基于上述生长的简单事实上。在他看来，使城邦符合本 性的乃是下列事实：无论它如何生成，就像它立足于人本性中一种内在冲动的满足，而朝向 伦理的完美一样，它是一种驱使人们借助各种不同的社会形式以提升进入最终的政治形式的 内在冲动。似乎确实是，亚里士多德忠实于政治学——一个有意识的创造的领域，立法者在 其中始终是活跃的——中这个抽象的希腊概念，相信能对城邦进行有意识的建构。“在所有 以具有这种秩序的团体为目标的人中，有一种内生的冲动；但是首先建立这样一种团体的人 是最大的受益者。 1 ”该句没有任何矛盾；因为人本性的内在冲动与有意识的技艺——一样 或更应当是同一种人本性的组成部分——之间不存在任何矛盾。人的技艺也许确实会抵触人 本性中最深层最好的部分：它可以仅仅为了欲求财富或贪求权力而建立堕落的城邦；并且它 可以借此战胜人本性中迈向道德之完美的冲动。但是它同样并确实可更有助于实现本性 2 。 本性和习惯双方在本质上并不对立，而更应该是互补。 （三）城邦的统治 因此，当城邦是一种为了人整个本性趋向伦理的完美而组成的团体时，或就此而言，城 邦就是符合本性（natural）的。当它生命中的所有特征——奴隶制、个人财产和家庭服务于 这个至高无上的目的时，或在此程度上，它们一样被视为正当并也是符合本性的。柏拉图在 《理想国》中反对护卫者有个人财产和家庭生活，因为他相信它们将阻碍护卫者的伦理生活， 并因此破坏城邦的道德生活，并由此扰乱本性的真正秩序。亚里士多德则为每个公民证明个 人财产和家庭生活的正当，并通过本性的秩序将它们看作是属于所有人的制度，因为他相信 每位公民的伦理生活需要私产这个“工具”和家庭生活这种训练。柏拉图与亚里士多德也许 不同；但二者有同一个目的——只有在城邦中才能够达到一种道德上的完满——并且这个目 的是一切事物的标准。这个目的可能是无情的，并且在柏拉图的理论中显明了其苛刻的一面。 它不仅剥夺了护卫者的财产和家庭生活，而且使劳动阶级丧失公民资格，公民资格是一种不 能与忙于收支的人为伍的高尚身份。亚里士多德理论中的目的虽较不冷酷，但它用来证明为 了城邦的崇高目的而提供公民闲暇的奴隶制是正当的；并且它拒绝拥有闲暇的那些人以外的 其他所有人具备城邦的公民资格。这目的证明何为正当、这目的宣判何为错误、这目的就是 最高的。一不小心就会滑入这个观点：城邦和它的“幸福”（在这一术语的完整的希腊文的 意义上）因此构成了个人及其自身的发展应为之牺牲的一个更高的目的。总而言之，这个观 点是错误的：它包括了另一种形式中的回答——政治社会与个人之间存在对立，而这是柏拉 图与亚里士多德拒绝承认的。（他们相信）城邦为了其个体成员道德的发展和完善而存在： 个人的满足和完善意味着——并只有它才意味着——城邦的完善；它们不存在对立。但这毕 竟只有对作为公民的人和作为共同体成员的个人才是真实的。其他人则是牺牲品：他们丧失 了源自公民资格的发展，因为公民资格的定位是如此之高。好货不便宜。一个多数人能够负 得起代价获得的公民资格的理想虽然较低，也许却比柏拉图和亚里士多德的少数富人才拥有 公民资格的理想更为珍贵。 一个以其成员的道德完善为目的的城邦，将是一个教育机构。其法律会有助于“使人成 善”，它的官员理想上属于具备道德洞察力并有德性的人，它把教育年轻人和鼓励成年人持 柯林伍德博士指出如怀特海一样的现代演化哲学都是真诚地接受了为亚里士多德 physis 的理念所包括的 “潜能、冲向目标的努力和目的论（完全）的观念”（83 页和后 167-170 页）。 1 第一卷 3 章 15 节 。 2 “教育的目的大体上就像艺术的目的，就是以补足其缺陷的方式来效法本性”：见第七卷 17 章 15 节及注 释。

守正义之道作为首要之务。此乃我等为何谈起城邦就象它真是教会一般的原因：它象加尔文 《理想国》的柏拉 的教会一样实施一种“神圣的诫命” 。政治哲学由此成为一种伦理神学 1 。 图是对希腊传统宗教的批判者：他在《法律篇》中阐明一种真实宗教的教规，甚至支持宗教 迫害：他在这两篇著作中乃是技艺诗学和音乐的审查者。亚里士多德则较温和：他几乎不论 及宗教；但他欲实施一种对戏剧和故事的道德审查，并且他将音乐置于一种伦理的管制之下。 希腊哲学家从未将“城邦干预的限度”作为一个问题而考虑过。他们寻求对家庭和家庭生活 最隐秘事务的调整，并不亚于技艺和音乐。柏拉图以严苛闻名，而亚里士多德甚至也限定结 婚的年龄及可容许的孩子的数量。只要与道德有关的都可置于道德规整之下。两人都没有重 视过这个根本的考虑：按指示逐字（ad verba magistri）而完成的道德行为就不再是道德的。 城邦确实应推进道德；但由城邦命令的行为来对道德直接促进，却是对道德自立性的毁灭。 善的意愿才制造善行；并且城邦只能够通过扩展（实现）善的意愿的自由，才能够增多善行。 这就是为什么由柏拉图和亚里士多德的信念孕育的现代思想家，使用“障碍的清除”原则替 代暗含在大师们教义中“动机的管制”原则。但是如果我们将城邦的理论家与现代大国的理 论家相比较，那么对前者是不公平的。我们应当始终提醒自己：他们的城邦既是一个教会又 是一个国家；并且大多数教会相信道德的引导和促进。确实有一个道德成长的阶段，这时善 的意愿仍在形成中，此时，在行正义之事中通过规则而被习惯化是一个巨大的收获。任何一 个承担一种教育职能的城邦象每位父母一样，必须认识到该阶段的存在，并且必须在其学校 的课程中包括“品德的激励”。不过它仅是一个阶段。成熟的人必须看清和选择自己的道路。 也许柏拉图和亚里士多德对他们的同代人照顾得太多，就象他们“总是小孩”一样。 （四）理想的城邦和对现实城邦的批评 若这些是亚里士多德所认定的政治学一般原则，我们易于看出它们将自然趋向一种理想 城邦的构建——在这种城邦，上述原则，于现实生活中，无全然展示之处，而发现它们乃是 在理论中实现。不论是以我们在齐诺芬那发现的古色古香般的诗句为基础，还是以借助柏拉 图的想象来寻找的更奔放更自由的诗句为基础，上述理想的建构是希腊政治沉思的一个主 题。它符合艺术的特征——爱把物质塑成一种完美的形式，并且甚至在政治学领域内假定一 种完美的物质（在下述意义上——配置理想的人口，赋予理想的疆土并在一种理想的社会制 度上分配）以使城邦更易于接受一种理想的形式。它也符合一个习惯创建新殖民城市的人民 的经验——“古希腊的殖民地开拓者”和立法者会在其上自由地刻上一种永久的标记。亚里 士多德在《政治学》第二卷记下了先辈建构理想城邦的计划和方案：在第七和第八卷他则勾 画了他自己理想的计划和方案。但他的理想的城邦残缺不全；并且，与其在亚里士多德对一 般原则的阐明中，还不如在他对实现上述原则的描绘中去寻索其理论的影响和深刻。他是界 定和分类的大师；并且这是一种简洁的一直影响着理论的亚里士多德式公式。 但是理想对现实亦可起法官和标准的作用。公元前四世纪的希腊城邦来到柏拉图和亚里 士多德理想的法庭上接受审判。《理想国》的柏拉图首先构建了他的理想，然后在后卷中指 明为什么并且在何种程度上现实的城邦是理想城邦的堕落。亚里士多德似乎沿着一种相反的 程序——他在《政治学》的前面审视现实的城邦以使它们的优劣能够光照理想城邦的需要； 而他也运用了理想原则来批评现实城邦并将其分类。这理想，是现实的试金石，对它的运用 似乎导出三个结果：第一，对作为分配公职并由此设立宪法（因为宪法是公职分配的模式） 的基础的若干原则的说明；其次，现实宪制的分类和等级；最后，对前四世纪已逐渐流行于 亚里士多德时代人满为患的城邦里的民主政制的批评，亚里士多德认为这是无法避免的。 我们被告知，公职的分配必须遵循分配正义的原则。城邦必须按每个人对城邦的贡献的 比例来分配其奖赏；并且当我们评价每人的贡献时应仰望该城邦的目的，根据目的来估量贡 献。这在逻辑上看来意指对德性的尊崇或一种伦理上的贵族制：最后，若能够发现居于德性 1

关于亚里士多德对于政治学和伦理学之间相互关系的观点见附录A。

之巅的人或一种绝对且“神圣”的君主制，它就含括这种尊崇。在实践中，亚里士多德承认 存在各种不同的贡献——直接或间接地趋向对该目的的实现。除德性外，有财富：在美德需 要物质配备的程度上，它对该目的而言是必要的；并且除了财富外，有“自由”——不仅意 味着自由的出身，而且意味着不依附他人的自由，和人们脱离对体力劳动的关注——它们会 使人从对德性的自由追求中分心。这是亚里士多德提出混合宪制理论所依据的方法之一，该 理论承认各种不同的贡献而因此将公职向各个阶级开放。 宪制的分类易于遵循这种沉思的方法：它的条件已在前五世纪的沉思中被勾画，并为柏 拉图在《政治家篇》（the Politicus）中所拓深和扩展，而亚里士多德在《政治学》第三卷将 它牢固地确立。对民主宪制的批评就遵循该次序。它放弃“比例”的平等而代之以“绝对” 的平等：它对每个人和每个公民授以同样的荣誉和同等的名位。它以对一种贡献且仅仅是“自 由”这种贡献的公认为基础；并且该贡献绝无最高者或最有分量者。不仅如此。它并不满足 于这种自由——意指在对公共事务的集体控制中把发言权交给所有的人，它还加添了一种自 由——意味着失去控制、弃绝道德律和随意而行无目的的生活。但这是无政府状态：柏拉图 和亚里士多德认为它是对城邦的否定。作为事实而非贵族制的学问，它是对被柏拉图和亚里 士多德视为无政府者的厌恶，因为无政府乃是完全的否定——导致了两人（而柏拉图更甚于 亚里士多德）对民主制的批评。 我们能够理解他们批评的苛刻；但是我们几乎不能够接受它的公正。前四世纪的民主政 制并不意味着无政府。雅典公民有他们的缺点：他们喜欢自由的剧院几乎甚于自由的城市； 但雅典式自由的后期不管对城邦还是对民主宪制都不是一种耻辱，并且德谟士梯尼的生涯回 答了柏拉图和亚里士多德的责难。纪律和秩序充满克罗尼亚前后的日子：尤卜鲁斯和莱克古 斯（斯巴达立法者）都不是煽动型政治领袖；并且确实四世纪的政治家们通常证明雅典人民 已具有某种意义上的优点与功劳。亚里士多德对“极端”民主——意指代表主权的人民能借 临时的法令推翻既定的法律——的批驳并不能在历史的法庭上被认为是正当的。这是一种对 事实的误解。除了该误释外，总的来说，与柏拉图相比，亚里士多德并未对民主施加太多的 批评。在几近《政治学》第三卷中间，他承认，毕竟，为了大众的利益存在诸多待说之事。 考虑艺术与考虑政治事务相似，他们具有一击中的的集体判断功能； “一些人欣赏这一部分， 1 另一些人欣赏另一部分，于是所有的人加起来欣赏全部。 ”再者，从自身经验而言，他们 明白政府及其行为是如何萎缩的；并且该知识有自身的价值，应有其表达的领域。上述表明 人民应当共享城邦政制；并且亚里士多德将分派给他们以选举执政官并使其在任职末期述职 的职能，他们作出判断的能力和对政府施加压力的经验都让他们适合解除执政官。 （五）亚里士多德的法律观 亚里士多德关于法律的观点与柏拉图不同。渴望一个朝向更高智慧的自由领域，柏拉图 《理想国》的城邦里没有法律。永恒的理想比法律更为重要；那些领悟了这些理想的人们会 自由地将它们作为刻在城邦上的标记。柏拉图至多制定了一些基本的原则——是信念而非法 律的条款——去约束和引导统治者：例如，城邦一定不被容许超过其适当的大小幅度，其公 民必须一直被要求适当履行特别职能的义务。就像题目所暗示的，在《法律篇》中，法律降 于尘世：为了达到解释和劝戒的目的，哲学仅仅以附属于每部法律“序言”的形式来得到保 持。对法律的承认（而不是放弃共产主义，比较而言是辅助的）使得《法律篇》中的城邦变 成 “次好”。同时在对话中存在一种优良的法律哲学；并存在一种对法律的精确阐述和系统 化——在民事和刑事两方面——代表希腊第一次制定法典的尝试，不仅影响了（后古典时期） 希腊法的成长，而且通过它，影响了罗马的法律。亚里士多德对法律的贡献更少：而另一方 面，他一般并在原则上执着而坚定地支持法律的主权。 “法的统治优先于那独夫公民的统治：

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第三卷 11 章 3 节。

即若个人之治是较好之道，他们应该成为护法者或法律大臣。 1 ”亚里士多德的法律主权论 和政府受法约制的概念已有悠久的历史，并对整个中世纪产生了有力的影响。因此亚里士多 德所尊崇的法不是法典：它是随着城邦的发展而发展的成文和不成文的习惯。正如柏拉图的 哲学蕴涵了激进的重新建构的要求，亚里士多德所具备的历史发展的意识，隐藏于其形而上 学中。亚里士多德哲学中的一般公式“潜能成为现实的‘形式’或‘目的’”的成长，为对 历史进行一种广阔的评价和动变时代的价值留下了空间。柏拉图那“无限且永恒的完美理念 刻在接受者上的印记”——会在该理念被领悟的任一时刻发生——的概念，敌视任何一种渐 进发展的信念。亚里士多德的公式以同样的方式容纳了某种对进步的肯认——尽管亚里士多 德就象在诗学和政治学一样，相信该进步在他的时代已完成并达到完美，并不期望一种永远 和无止尽的进步——而这是后来理论的标志。 （六）亚里士多德的“经济学”理论和教育理论 在现代，我们区分国家和社会。一个是严格意义上的政治——充满义务性规则和非自愿 服从——的领域：另一个则是通过各种不同的教育、教会、经济团体并在其中实现自愿合作 和行动的领域。将任何这样的区分运用到古希腊则是困难的。城邦是一个包含和容纳其公民 的组织：上述群体，就象崇拜狄俄尼索斯（古希腊酒神）和俄耳甫斯神秘教的宗教团体，或 共有一个英雄或神祗的商业联合，都是较小的组织。城邦包括一切；因此，关于城邦的理论， 以同样的方式包含了各种研究，这些研究现在被我们给予了各自独立存在的地位——尤其是 经济学理论和（我们也可以加上）教育学理论。前四世纪有许多关于“经济学”的论述。它 一部分处理家政管理（oikonomia 的字面意思），一部分论述公共经济或城邦财政。有曾给予 了罗斯金灵感的色诺芬的《经济学》 （Oikonomicus）；有被错误地归于亚里士多德的《经济 学》（Oikonomica）；有色诺芬的《雅典税收》 ；有《理想国》和《法律篇》中的经济理论； 有《政治学》第一卷中著名并具有潜在影响力的关于利息和交换的理论——曾对中世纪的教 会法学家产生了极深影响。尽管上述经济理论附属于政治理论，政治理论依序隶属于（或者， 更可以说是其王冠）伦理学，但它无法容许经济动机的分离，和作为一种独立研究分支的经 济事实的剥离。它是一种关于家政和城市为了一种良善生活的更好的生活方式，而如何自由 并正确地运用手段的理论。在这基础上，财富是一个达到道德目的的手段；作为这样一种手 段，它必然为目的所限制，它不能太多——同样它一定不能太少——相对目的的需要而言。 这并非社会主义；而是一种敌视（容纳无限积聚财富的）资本主义的理论路线，并且借助罗 斯金及其他人的影响，它，在它的程度内，趋向鼓励现代社会主义。 然而，前四世纪在希腊存在一些类似社会主义的观点。柏拉图确实不是一位社会主义者： 他的《理想国》方案是一种将政治权力与经济财产分开的方案，在这种方案下，统治阶级（而 非被统治阶级）为了完全献身于公众利益而放弃财产。或许他已被错误地解释（就像亚里士 多德在《政治学》第二卷对他所做的一样），并由此已把他视为一个一种较宏大和更极端政 策的支持者。阿里斯多芬的某些后期戏剧（《伊克里西阿》（Ecclesiazuae）和《普鲁特斯》 （Plutus，创作于约公元前 390 年），对在《理想国》诞生前（可能大约在公元前 387 年）就 必定很流行并与《理想国》中的方案相混淆的计划——将私人财产全部社会化——进行了讽 刺。但是社会主义者的方案仍是空想之事，从未打动人心。雅典公民与其说是一个雇工，还 不如说是他自己的主人：那没有工资制度：若有富人，他们会借助他们的财产来进行“圣餐 仪式”而得到缓和：若是穷人，则得到神圣金和为参加议事会和法庭而偿付的酬金。为亚里 士多德基于“德性需其‘工具’和人格需要表现的媒介”理由而辩护的私有财产制度从未处 于真正的危险之中。它曾被为己之利而劳作的小农和工匠的保守倾向所保护，这也许将永远 如此。这种激进政治家最极端的是重新分配土地（与它的社会主义化并不一样）和取消债务 的要求。 1

第三卷 16 章 3-4 节。

奴隶制并非一个无意义的问题。希腊人首先提出来的是希腊人奴役希腊人的问题。怎样 看待对在公元前 413 年锡拉库被击败的雅典人的奴役呢？公元前 406 年猛攻麦西姆那时的卡 里可里德斯不是正确的吗？当卡里可里德斯（Callicradas）宣誓只要他能阻止，希腊人就不 应该奴役希腊人时，他不是正确的吗？或许在《理想国》第五卷柏拉图反对希腊人的奴役中 可以寻索对上述疑问的回应。自从公元前 370 年末期底比斯人解放了斯巴达麦西尼亚农奴以 来，这个问题日趋严重。这是一种对斯巴达私有财产的窃取吗？它是对麦西尼亚人应得自由 的恢复吗？伊索克拉底为斯巴达辩护，而某个叫阿尔西大马斯的人（雄辩家戈尔吉亚斯的学 生）则反对并主张“神已解放所有的人，且本性未让人成为奴隶”。也许这是修辞上的夸张： 阿尔西大马斯可能真正是意指希腊人而非所有的人。的确不管是柏拉图还是亚里士多德都未 反对奴隶制的任何一种形式。即使柏拉图在《理想国》反对对希腊人的奴役，则他在《法律 篇》中承认奴隶制和关于奴隶的立法，他认为奴隶与儿童一样，心智的发展并不成熟完全。 亚里士多德，承认存在诸多争论，对奴役被击败的雅典人这一问题未作出清楚的表述（自从 底比斯人解放了麦西尼亚农奴以来，马其顿的腓力普已奴役了许多希腊人，并且看来古老的 战争法则已被重建），但他明显倾向认为奴隶制只适合于“本性上”是奴隶的外邦人。按亚 里士多德的考虑，天生的奴隶首要的用处是他的身体，而他所拥有的足够的心智，当然不是 控制他自己，而是被一个更高心智控制而去理解和受益。他是一个家奴，投身于家庭生活， 并由此提升：若他服务于家庭的目的——这毕竟是道德目的，那么他将享受其益处，这也是 道德上的益处。亚里士多德关于奴隶制的观点不是很无情。我们从《伦理学》中得知奴隶— —实在不是作为一名奴隶，而是作为一个人——可以是他主人的朋友；在《政治学》的最后， 我们被应许（而非给予）一种解释——为什么“给予所有的奴隶以最后的解放为酬报是智慧 的”。他那关于“天生的”奴隶的论证或许并不能使我们信服；但我们必须承认，通过将奴 隶制视为一种道德上的惯例，他给它提供了它所能够接受的最大支持。在奴隶制潜在的道德 益处的基础上为奴隶制去做的辩护，强过仅仅以经济演算为基础的辩护（或甚至是攻击）。 在前四世纪所争论的另一个家庭生活的问题就是妇女的地位问题。优瑞皮德斯的悲剧表 达了某种女权主义。阿里斯多芬的一部戏剧《伊克里西阿》 （Ecclesiazuae）是以妇女选举权 为主题的讽刺文学。柏拉图在他的理想城邦中就将妇女从辛苦的家务中解放出来，去参加公 共事业。在这种秩序的冥思中，妇女的解放与妻子的共有联系在一起，并且它假定只有废除 婚姻制度和一夫一妻制，妇女才能够得到解放。它是引起了注意和批评的消极假定，而非积 极的建议；例如，亚里士多德批评柏拉图的建议时，仅讨论了妻子和孩子是否应由所有的公 民共有这个问题。基于该论证路线，他热情地为私人家庭辩护就像他为私有财产辩护一样， 并在同一基础上：家庭因为道德上的发展——家庭使它成为可能——而被证明是正当的。这 是非常肯定的：但妇女地位的问题并没有因证明家庭是正当的而得到解决。 已经指出：旨在其成员的道德完满的城邦，在本性上是一个教育性的团体。因此亚里士 多德的教育理论是其城邦理论中不可或缺的核心部分。他主张教育应当由城邦（并不能由个 人或自愿性社团）来实施，并且应该被引导至品德的生成；他由此主张在结果上——这个结 果，对生活在一个伟大的艺术时代的希腊人来说，非常明显，并易于受到艺术的影响——即 教育的课程（不包括它更高等的和科学的领域）应处于美学尤其是高雅音乐的领域，它们会 通过自身的高贵，不知不觉地感染心智，塑造品德。没有一种现实的希腊教育制度效法该模 式。若斯巴达由城邦实施教育，那它仅仅是一种军事上的训练：如果雅典的教育有美学的一 面，那它既不由城邦实行，也不由城邦控制。这里，就像在许多方面一样，柏拉图和亚里士 多德的理论背离了当时的事实。这是我们不得不一直铭记于心的考虑事项。我们在运用柏拉 图和亚里士多德的作品去阐明或解释当代的政治环境，或者与他们同时代的现实政治理论的 时候，必须非常谨慎。他们的哲学主要是理想的，因为它是伦理的，并且因为一种伦理哲学 必须论述理念。即使当他们论及现实、批评现实时——例如当他们关注民主制时——他们论

述的现实是他们所看到的，而非现实事实上是如此。他们所看到的现实已经与理念相关联： 它似乎被理念之火烘焦熏黑。这不是否认他们都是从现实基础开始而达到他们的理想的。也 不是否认他们理解所看到的现实——至少对大有分析和评价已给定之物的能力的亚里士多 德来说是如此。唯一可断定的是他们根据各自的哲学去理解它，谴责它，因为它是光中的黑 暗。 （七）亚里士多德政治理论的后期历史 亚里士多德关于人生来就具城邦公民资格和这种资格所需要的道德教育及习惯的理论， 像本节开始就已指出的，是一种为地中海内部世界的“礼仪之邦”所特有的理论，而绝不是 给外邦人（ethnē）世界设计的，这些人乃是“蛮荒之地”的野蛮人。亚里士多德应当是保 留了这两个世界的区别：他在《论殖民地》的劝戒中，就建议亚历山大区分希腊人与野蛮人 ——对前者作为领导者（hēgemōn） ，而对后者作为主人（despotēs） 。亚历山大反其道行之。 他更愿按后来为厄拉托斯薛勒斯（Eratosthenes） （后一个世纪的亚历山大式的学者）所阐明 的政策精神——“拒绝同意将人类划分为希腊人和野蛮人，并建议把前者视为敌人，而把后 者当成朋友，宣称将人简单地划分成好人与坏人则更好”—— 去行动。直到公元前 330 年， 当亚里士多德还在吕克昂教授城邦理论时，亚历山大已经在计划着一个应由他平等统治希腊 人和野蛮人的帝国，并且两者应通过通婚和共负军役平等地融合在一起。这意味着一个伟大 的革命。这意味着世界城邦（或大一统）的出现已经就绪并替代了城邦。这意味着在该世界 城邦——不管是城市人还是村民，希腊人还是野蛮人——所有人都平等的观念的诞生。亚历 山大在行动中的期望——像普鲁塔克很久以后写下以及芝诺和斯多葛不久后在理论中所教 导的： “在诸多被不同的正义制度而互相隔离的不同城市共和国中，人们不应该自扫门前雪； 他们应该把所有的人当作他们的伙伴—公民，并且在一个共同的法律之下应该共享一种精神 和一种秩序（cosmos），就像共用一块草场的羊群一样 1 。 “世界城邦”（cosmopolis）的概 念，与同类的在其抽象内涵中所有人的平等与友爱的概念，是两个基本的概念，它们开辟了 一个承继城邦时代，而领先于民族国家时代的崭新时代；它是一个从亚里士多德和亚历山大 到路德及马基雅维里历经了 1800 年（公元前 300 年—1500 年）的时代，它在其范围内含括 了三个帝国——马其顿、罗马和查里曼。首先是斯多葛主义，然后是基督教（继承并神圣化 了斯多葛教义），成为上述概念的载体。圣保罗相信会遍布全世界的基督徒联成一个教会， 他主张在这个教会中， “不论是希腊人还是犹太人……野蛮人、塞西亚人、奴隶还是自由人” 之间的区别都不存在。 在政治理论王国里，百年来没有一部著作表述过上述概念，或解释过上述概念在人们关 于共同体本性的理想中所需要的革命。或许我们可以认为这样一本伟大的书出现在圣奥古斯 丁在五世纪初期写下其著作《上帝之城》之时。这是自柏拉图的《理想国》和亚里士多德的 《政治学》以来第一部伟大的论著 2 。许多世纪过去了，这部论著被作为今天许多思想家必 读文本和思考源泉的一种系统的社会和政治理论所依次继承。这是 13 世纪伟大的多明修我 会学者圣托马斯阿奎那的体系——事实上未集中在一部书中，而是分散在圣托马斯阿奎那的 《神学大全》 （Summa Thelogica）、在《论政制》 （De Regime Principum）的可信部分和他各 3 种注释书的涉及政治的各部分中 。在这里，在该体系中，亚里士多德的《政治学》被长期 忽略后，再一次被引入欧洲政治理论的普遍思潮中，并且前者从这以后一直成为后者的一个 成分。 多明我会的弟兄们为圣托马斯·阿奎那提供了一分准确并逐字逐句翻译的《政治学》拉 1

这一段中有一个词的双关用法。希腊语“COSMOS”有秩序与普适的双重含义，而“NOMOS”有牧场和 法律的双重含义（见后 70 页）。 2 译者斗胆引用赫尔利（Healey）在其《上帝之城》译本中写的序言（现由Everyman’s Library出版）。 3 除了他对圣保罗的书信的注释以及对伦巴底的彼得的《格言》的注释（它们也包含一些他关于社会和政 治理论的观点的陈述）之外，圣托马斯也写过一个《政治学》的注释。

丁译本。我们可以认为他将亚里士多德《政治学》的精义与圣奥古斯丁《上帝之城》的教义 熔为一件混合物——随着七百年的流逝，它仍保留着天主教关于社会和国家理论的核心。这 是诸多伟大的历史熔合物的其中之一——将亚里士多德不仅与圣奥古斯丁连接起来，而且还 将亚里士多德的理论与教会法学家的理论、早期教父的教义与圣保罗的教义联合；也把他核 心的城邦学说与“世界城邦”的学说与实践融合。正是通过这种熔合，中世纪后期的一般理 论包括了《政治学》中的一些核心学说——法律是真正的主权者，政府是法律的仆人；合法 的君主与任意统治的暴君之间存在根本的区别；因人民具有集体判断的能力，所以，选举他 们的统治者和责问他们以令其解释的权利，是人民与生俱来的权利。正是通过这种融合，亚 里士多德的政治理论，仍旧在马里旦的政治理论中存在并得到表达，而且它甚至可以在教皇 通谕《第四十周年》（Quadragesimo Anno）中提出的联合学说中找到共鸣 1 。 在对《政治学》的内容和论证进行简要评价的最后，如果我们自问“就《政治学》给欧 洲所共享的理论留下的遗产而言，什么曾是并仍是该遗产的本质？”这个答案几乎可以用一 个单词来简述。该单词就是“宪政”。这是源自《政治学》尤其是它的第三卷“关于公民资 格和宪制的理论”之遗产的根本性质 2 。波司维尔转述了约翰逊博士的一句著名格言“第一 个辉格党人是魔鬼。”阿克顿爵士提出一个修正：第一个辉格党人，不是魔鬼，而是圣托马 斯·阿奎那。但圣托马斯很大程度上是从亚里士多德那里得到他的辉格党原则的；或者，也 许是更公平地说，至少他借用了亚里士多德，以支持中世纪涌向宪政的大潮，宪政早已在《大 宪章》的宗旨中得到表达。这个宗旨就是“国王本在并应在法律之下” 3 。我们因此可以提 议修正阿克顿勋爵对约翰逊博士的修正：第一个辉格党人，不是圣托马斯·阿奎那，而是亚 里士多德。亚里士多德教导圣托马斯；他通过圣托马斯教导天主教下的欧洲；他也通过圣托 马斯教导理察德胡克尔——他以此为源头写下了为《教会政治》第一卷所阐述的法律和政府 理论。这位“睿智的胡克尔”（洛克语）转而成为洛克的导师之一，并是《政府二论》的伟 大泉源之一。洛克的理论接下来传向柏克，而且柏克因自己的研究并借着在都柏林三一学院 的学习，正好熟读圣托马斯·阿奎那的全部理论和亚里士多德的全部观点 4 。由此，从亚里 士多德到圣托马斯·阿奎那——胡克尔——洛克——（如此最终到）柏克，薪火相传。正如 我们已有的理由所暗示的 5 ，这不仅是亚里士多德《政治学》的倾向与 17、18 世纪英国政治 理论思潮之间的一种类比，也是某种程度上对二者的追本溯源。

四、《政治学》的词汇 每一种语言中众多词汇的涵义，都会让人联想、引人共鸣并有弦外之音，但翻译却无法 传递出这些韵味。这是一种导致诗的翻译即或不是不可能却特别困难的事实；因为诗人在一 种特定的程度上，正是通过诗的修辞的特质，奏出弦外之音并唤起共鸣。但它同样是一种使 得政治理论著作的翻译，尤其是希腊文的翻译特别困难的事实。在古代希腊人的政治语汇中， 存在我们难以捕捉到的弦外之音、共鸣和联想。他们的政治术语载负着他们自己政治环境和 他们自己政治经验的重要意义；而无论是该环境还是该经验，都不属于我们。它们是归属于 1

在马里旦的小册子《人的权利》 （1944）中有关于其理论的简明陈述，该书通过圣托马斯的注释参考了亚 里士多德的东西（见本书附录 3 到开头）关于联合的原则和关于vita socialis per diversi generis consociations composite evoluta的一般理论，陈述于教皇通谕Quadragesimo Anno第二部第五部分。 2 当劳德被控“企图颠覆基本法和政府……而代之以引入一个专制和残暴的非法政府”时，他回答说： “我 不可能有如此企图：我的知识和判断力反对独裁者（与合法的统治者相比）。我从亚里士多德那里早已受教 颇多；他的理由太好了，让人无从反对。”由W.C.Costin.引自关于威廉姆.劳德的讲演，18 页。 3 Pollock and Maitland，《英国法律史》第一卷 173 页。 4 见译者《政府论文集》（《Essays on Government》）中一篇“论法国大革命的伯克”（“Burke on the French Revolution”）的论文，223、227 页。 5 前 31 页。

一个已消失了的地中海“礼仪之邦”的术语，不存在于我们的世界；并只有那些生活在那个 已消失之世界的人们才能够倾听和理解他们音乐的深沉。容易将希腊单词polis译成我们的 “国家” （state）；而它的特质却在译文中流失了。阳光、日常生活和地中海以地为闸的海湾 上“尔之城” 1 的公民热情，已经变成更宽泛、更昏暗和更加遥远之物。“国家”（state）一 词经由拉丁文“status”，而以身份或地位的含义来到我们面前：当我们在 16 世纪采用它时， 它意指掌有权力的人（或人们）的身份或地位，因此当路易十四言及“朕即国家” （ĽEtat,c’est moi）时，他在词源学上被证明是正当的；并且尽管它随着时间的推移而指称整个政治共同 体，但它今天仍旧在其古老的意义上被使用（如当我们谈及“国家干预”时），并且它的寓 意仍是权力。Polis这个词的含义——城市：我们的城市；纯洁女神（Virgin Goddess）的紫 罗兰花冠之城，与其市民 曾于至清的空气中 优雅漫步 2 城邦（polis）与国家（state）间的区别会有助于我们回想起英语政治词汇中的一般特征。 我们确实使用“政治” （politics）一词（甚至是“政治家” （politician）一词——尽管与柏拉 图和亚里士多德的“politikos”一词有极为不同的意义）；但大量的英语政治词汇源自拉丁文。 我们不仅言及“国家” （the state），而且还谈到“宪制” （constitution）、 “政府” （government）、 “行政” （administration）、 “主权” （sovereignty）、 “制定法” （statute） 、 “正义” （justice）— 3 —并且每一单词都源自拉丁文。我们多数的政治语汇是一种拉丁词汇 。它是一种有用的并 确实是一种高贵的词汇：拉丁文不仅发音响亮，而且天生庄重；并且它赋精确于二者之上。 但是拉丁文的精确，无法恰到好处地对应于希腊文的灵活与细微差别。这点已在约翰·麦瑞 斯爵士的著作《古希腊人的政治观念》结论篇，得到他极好的强调。他写道：“古希腊政治 学的专门术语不可避免地被译成拉丁文，导致巨大的灾难随之发生。”也许不能说是灾难 4 ， 但是这必定是混乱；并且“自然法” （Law of Nature）这个术语——一个被用来表达源自希 腊语的一个观念，却注定改变了这个被它所表述的源初观念的拉丁术语——的历史就是这种 混乱的一个明证 5 。 根据上述观察，简单地说明某些亚里士多德最重要的政治学术语中所隐含的观念或许是 有用的。五组术语值得进行一种特别的审视。第一组术语，可以在“国家” （the state）之标 题下被简洁地表述，包括术语 polis 及其衍生词，和一系列同词源的术语。第二组术语，位 于“政府”（government）标题之下，包括术语（archē）和一些相关术语。第三组以“法律 和正义”为标题的术语，具有特殊的重要性，包括术语 nomos 和 dikē及其衍生词。或许可 以加上第四组——与其说是政治方面的还不如说是哲学方面的——术语即 physis 或本性 （nature），和它在亚里士多德理论体系中特定的希腊关联词群及特殊的内涵。最后一组术语 ——叙述社会生活和道德行为——与亚里士多德的政治词汇联系如此紧密以至于同样需要 对它进行某种关注和审察。 （一）关于“国家”（state）概念的词汇 城邦（polis）一词，就如上一节开头已经指出的，意指一城市共和国，或者，更特定和 特别的指，作为其中心的城市。不过这是一种大概的陈述；需要立即对它进行限定。我们因 此必须进一步说——更精确地讲——希腊人用一个特别的词来指作为居住之地的城市——

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……小城，在河边或海边， 或稳驻山间（济慈：《一个希腊式坟墓的颂诗》）。 2 欧里庇得斯，《美狄亚》（Medea），824 行开始的合唱。 3 当然，这一点并不显得特别。我们日常用的词汇中超过一半多一点由拉丁词汇构成。 4 这仅说明亚里士多德哲学术语的拉丁译文（实质与属性，质量与数量，还有很多其它的）已为法国和英 国思想家们提供了明确性，但为德国哲学家所拒绝，他们已使用本国的条顿式术语。但见 76 页的注释。 5 Myres,op.cit.,pp.237-40.作者当补充说明自己在这一部分有几个段落受惠于约翰·麦瑞斯爵士。

asty 一词——polis 一词原指位于 asty 脚下的城堡（或就如在雅典称它为 acropolis）。但如果 这是它源初的意思的话，polis 一词最终被用来意指整个有组织的政治共同体（the whole organized political community），包括 asty 中的居民（和城堡内的任一位执政官和其他居 民）和 asty 周围为商业和政治事务而时常出入的乡郊定居者。polis 一词意义的迁移和扩展 容易理解。原用 polis 一词的称呼所指的城堡，本身就成为重心和权力的中心；使用原指此 中心的术语来指称整个团体及其成员是易于理解了。 可以作进一步的精确表达。学者们已经指出polis一词在雅典文件中被特别地用来指称整 个有组织的共同体，当它正（以和约或其他方式）进行对外活动，并由此参与与其他有组织 共同体的关系时。换言之，它作为一个外交语言的术语而被使用；并且它标志与其他“权力” 建立关系的一个“权力”。另一个术语在雅典文件的使用中，被用来指称有组织的共同体， 当它正对内行动并由此从事其自身内部事务的行为时。这个术语是demos，“democracy”一 词的前身。在此我们不得不再次记录下这个术语源初意义的变迁及发展。Demos一词原来被 用来指称乡郊及其定居者（agros的民众，与asty的人民不同）；并且我们相应地发现在雅典 人的一般用法中，用“demoi”的名称来称谓组成乡郊的单位，用“demotai”的名称来称谓 它们的居民。但到第五世纪时一种新的用法已紧随其后。作为一个集体名词而以单数形式使 用的术语demos已渐渐更特定地标示整个雅典共同体——当公民为其内部事务而在一个“被 召集者的议事会”或“被要求出席者的会议”中聚集时——这是“ecclesia”一词的字面含 义。我们可以将术语demos这种新式用法的出现与克勒斯提尼——他在组成乡郊的demes基 础 上 以 一 种 崭 新 的 部 落 体 制 把 雅 典 共 同 体 组 织 起 来 — — 的 改 革 相 联 系 。“ 因 此 ，” “‘demokratia’字面含义”被认为，“成了由阿提卡的乡郊民众组成的政府” 1 ；但demos是 一个容纳型的术语，它自然包括asty的民众和乡郊的民众 2 。 从这用语的精妙（它将被注意到特别与雅典相关——阿提卡的语言和雅典的术语学为所 有的希腊人定了基调）我们现在可以回到polis一词。它有大量的衍生词。Politēs，就是一个 衍生词，我们用拉丁文将它翻译成“公民”。 （尽管翻译得不完美） ，但使用拉丁词“statesman” 作为衍生词politikos的对译，，比“politician”更好。衍生词politikē表示polis中日常生活及其 改善的理论（或不如说是艺术），因此它不同于“政治理论”或“国家理论”。衍生词“politeia”， 我们将它对译为拉丁术语“宪制”或“政制形式”，但它又不同于任一个；因为就如亚里士 多德所解释的，它意味着一种生活方式，或一种社会伦理体系和分配公职的方式。最后一个 衍生词“politeuma”，被亚里士多德用来表示 “politeia”具体或个人性的一面，或者换言之， 用以意指“politeia”下享有完全的公民权利的人的团体 3 。 源自 polis 一词的大量丰富的衍生词给译者制造了两大困难。第一，译者肯定用不同的 词（公民﹙citizen）、政治家﹙statesman）、政治理论﹙political theory）、宪制﹙constitution）、 公民团体﹙civic body））来对译一组在原希腊语中口头上相关联并都融为一体的词语。他会 因此不可避免失去这些词所载有的源自城邦（polis）日常生活的共通感、关连义和言外之意 的和谐一致。第二个进一步的困难是，译者在翻译 polis 的衍生词的过程中，迫于使用的大 多数词都源于拉丁文。它们是好的词语，但它们是一种有更僵硬和静态特征的词语。它们有 1

Myres,op.cit.,p.214;cf.also pp.38-40. 可以补充说明的是亚里士多德在此使用了大量其它与demos同源的词——demos是一个根据上下文的性质 已被译为“人们”或“平民”的术语。这些词中其它有一个词plethos（和与其相随的hoi polloi和hoi pleiones ——多和更多），它一般被译为“群众”，但可以更真切地——如果同时也是更学究气地——译为“the plenum” 或“多数”。 （“群众”有一种轻视的暗示，而带有“丰富”意义的该希腊原字则没有这种暗示）另一个词是 ochlos（人群或群氓），亚里士多德用于市场广场中的人群或三层桨座战船的划桨手人群，但有时仅更简单 地仅指多人。 3 “politeuma”这个术语通常在这个译本中被译为“公民团体” （the civic body）。在一个段落中（第三卷 6 章 1 节）亚里士多德将politeuma等同于politeia，阐明了这样的原则“公民团体即宪制本身” （比较第三卷 6 章 2 节）。 2

更多的法律性却（一旦该词可被使用）更少的社会性。一个“宪制”（constituton） ，按我们 对该词的理解，不是一种生活方式。“politeia”则是一种生活方式；它由此比“宪制”在这 方面意味着更多——而同时在法律精度方面的意味更少。 （二）关于“政府”（government）概念的词汇 从国家概念转向政府概念，我们可以现在着手审察与后一个概念相关联的某些通用希腊 术语的重要性和联系。我们已经看出polis术语提供了两个衍生词——politikos或政治家 （statesman），和politeuma或公民统治团体（civic body）——两者都与政府的概念相关联。 但这还有另外两个术语——archē与kyrios——值得研究。archē是一个意为统治或政府的通用 术语，而archōn是一个意为统治者、管理者或执政官的通用术语。该词原表示“开始”或“起 初”；并且我们可以想象：之所以它容易变迁而扩展来意指权威或统治，是因为希腊人视掌 权者为开始或启动或发动一种政治行为过程（的人——中译者加） 1 。若权威的本质因此是 创始性的，这个问题自然而生：创议权，在它能迈向成功或完满——换言之，迈向遵循arch ē或起点的终极因或目的——之道之前，需要确认，或某种批准的过程。也许通过求助于术 语kyrios来回答这种性质的问题是毋庸置疑的。这是一个以“上帝”之意而在基督教礼拜仪 式中为人所熟悉的术语；但它希腊词根的本义乃是确认、批准和给予正当性的一般过程。 Kyrios一词经常在《政治学》中出现，有时作为一种中性名词以to kyrion的形式出现，有时 作为形容词出现。它最易于被“最高统治者”（sovereign）一词来对译（尽管我们会发现译 得并不完美）。那么，给予执政官或其他可能的人——用亚里士多德的话讲——“提出所议 之事” 2 的创议权以正当性的“最高统治者”（to kyrion，或sovereign）是什么呢？亚里士多 德的答案是简单的。他再三提到作为“to kyrion”的审议团体。因此该审议团体就是在任何 宪制中给予正当性的机构或最高主权者。这个机构自然从一种宪制到另一种宪制会在大小和 构成的广度上有所变化。在民主雅典，它将包括上千出席公民大会（the ecclesia）的公民。 在寡头制中，它会被限定为一个委员会或甚至是一个内部委员会。但不管它的大小和其构成 怎样，该审议会就是“to kyrion”，并且它所运用的被我们称之为“主权” （sovereignty） 3 。 蕴涵在希腊人精神和亚里士多德术语中的政制，由此是一种其中公民执政官的“创议权” 与借助公民审议机构的“正当性”相结合的政制。在这些术语中，我们必定会想到希腊城邦 polis 的政制。也正是在这些术语中我们必定会想到罗马共和国早期的 civitas 的政制。但罗 马共和国已成一个帝国；并且拉丁术语学已呈帝王之象。政府成为 principatus——“首位” 或“崇高”之物而非“创始”之物：它渐被居于 princeps 中伟大的超越之理念——maiestas 的理念所笼罩。这 maiestas 于中世纪后期已消失，或改变，尤其是它在 16 世纪变成相关词 “主权”（sovereignty）——它通过拉丁流行词 superanus 而源自拉丁前缀 super。于是我们 开始进入一个崇高和超越的“主权” （sovereignty）时代，它自然与“国家” （就如我们早已 有理由地注意到的，它在 16 世纪期间亦已登场）的理念联合——因为它，一个“国家”被 看成享有崇高之权威的人（或人们）的身份或地位。这一切在边沁和奥古斯丁关于接受某个 特定社会大众的习惯性服从的一个特定人或团体的主权观念中出现，并从中得到表达；并且 大多数仍隐含在我们今天对“主权”（sovereignty）一词的用法中。不过，若有什么不同的 话，这些与古代的城邦世界及其创议执政官和批准审议团体没有什么密切关系。因此，我们 如果用“最高统治者”（sovereign）一词来对译任何一个亚里士多德的希腊词，我们就正在

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这点为麦瑞斯所充分发展。可注意到阿提卡的用法不仅用“在archē中（或在行为的起初）的人”的称谓， 而且用“在telos（行为的完成和目的）中的人”来描述掌权者。执政官创始或发动；但他也必须结束或完 成他已启动的创议。然而，亚里士多德似乎未沿用这种用法。他因为他哲学上的终极因原理而需要telos术 语；他在这个意义上对该词的使用贯穿《政治学》始终。第五卷中的一段——在他谈到一种拥有“提出所 议之事和引导它们到完全（telos）”的双重权力的公职时——有对telos术语在政治学上的使用。 2 五世纪末雅典的用法，煽动型政治家（不是地方官员）在集会中发动动议：见第四卷 4 章 25 节和注释。 3 但仅是一种“直接”主权，服从于“根本”法（见附录中“主权”（Sovereignty）词条）。

此行为中引入他意，并且我们一定要对这种引入给予警告。 （三）关于“法律与正义”（law and justice）概念的词汇 我们现在可以进入与法律和正义观念相关联的术语。在《政治学》篇中开头第一卷第二 章的结尾，亚里士多德在一个引人注目的段落里为上述观念引入了这些希腊术语。“人，当 其完全之时，乃是万物之最善；但他若与‘Nomos’和‘Dikē’无缘，他就成万物之最恶。” 他又说——上述词亦令人注目——“Dikē”属于城邦（the polis）；因为“Dikē”，作为何谓 正义（to dikaion）的决断，是一种政治联合体的秩序。 这两个词中较重要的是“Dikē”一词。它表示什么，何谓它的关联义？它在字义上意指 一种表示（a showing）或“指示”（indication），并且它也许以“digitus” （即手指意）为词 根。在此基础上，它——以一种声明的形式——获致一种表示或“指示”（indication）之意 ——关于行正确（right）或正直（straight）之事，或关于对偏斜或有错之事的恰当的“纠正” （correction） ；并由此它被认为与拉丁词 rectum 和（借助复合词 directum）它的现代衍生词 ——如法语词 droit 和意大利词 diritto，和我们自己的 right 一词有关联。但我们只有在“Dik ē”一词的衍生词（因它象 polis 一词一样有丰富的衍生词）尤其是两个衍生词 dikaiosynē和 dikasētrion 中去探索它，才会理解“Dikē”一词的全部含义。 dikaiosynē是指有走得笔直或行事正当的品质。但它比拉丁词iustitia 和英文词justice的 蕴意更多，或至少与它们有别。它们是特定的法律词汇——除了它们带着源于拉丁文圣经和 拉丁教父或英文圣经的宗教内涵被使用时。而希腊术语 dikaiosynē并无特定的法律含义。如 亚里士多德所言，若“Dikē”是“一种政治联合的秩序”，我们就不得不忆起城邦的联合是 一种社会伦理的体系。diraiosynē是属于这样一种体系的人的品质。它因此既有伦理之意又 有法律之意。它有我们今天的“righteousness”一词的暗示和言外之意。无论我们什么时候 翻译“正义” （justice）一词的希腊语——尤其翻译柏拉图《理想国》，还有亚里士多德《政 治学》中的这个希腊语，——我们不得不记住我们碰到的这个词比我们的“justice”含义更 广。我们正看到一种道德上的德性和一种法律上的品质；并且尽管法律上的特质经常处于前 台，而似乎占据了整个舞台，道德之德性却总是隐于幕后。法律之为法律的严格意义不是城 邦的一个标志。在某些观点来看，这可被认为是一种瑕疵；但至少这是一种事实。dikaiosyn ē乃德性之一种：它确实能够被看作是整个善充满其中的德性的总纲和完满 1 。 Dikastērion是一种制度上的用词。它指一种法庭，其中 “Dikē”得以实施——正当且 正直之道路被指明或者标出。但在我们对该词的理解中，这样一种法庭几乎不是法院意义上 的法庭；恰当地说，其成员（the dikastai）也不是法官。雅典的dikasterries是由表达人民对 “Dikē”的理解和对diraiosynē的要求的上百成员组成的大众法庭。由此他们是司法领域中， 相当于城邦其他领域中的审议机构：（我们几乎可以说）他们是该领域的运用主权的审议团 （to kyrion） 。他们是超越执政官或执政官团体——执行正义者——的“创议权”的最后力 量：他们是某种意义上的最高统治者（sovereign）：至少他们是to dikaion的确认者和批准者。 从任何一种狭义法律观来看，该制度当然是有瑕疵的：它把应当是严肃和公平的正义转交给 当事人的情绪化诉讼和流俗的大众正义观去决定。不过采用一种狭义法律观会是一种错误。 雅典的dikasterries并不实施一种狭义的正义法律制度。他们作为公民共同体的榜样和代表正 在寻求表述一种何为“正当”（right）或“正直” （straight），或（我们甚至可以说）“公正” （fair）的观念。换言之，他们正在寻求去表述一种何为一般的公平（equitable）的公共意 见。如果我们愿这么说，他们超越了法律的正义，并陷入了主观性；但是法理史学家依然会 对他们那并非不合适的行为作出判断 2 。

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见附录二，到开头。 见维诺格拉多夫（Vinogradoff）：《历史法学》（Historical Jurisprudence），第二卷，页 63-9 和页 143，以 及关于“公平”或“公正的”（to epieikes）的概念，见附录二，A末尾和B（特别是 371 页注释 3）。

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我们现在可以转向nomos一词和nomos与Dikē之间的关联。Nomos一词源于词根nem—它 生出诸多分支——不仅有法律（law），还有牧场（pasture）；不仅有法律、牧场，还有通货 （nomisma），并有nemesis一词，即（它在字典里被界定为） “对因不公平或不适当而不满 之事的正义分配”，这词根的基本观念是分配或分派；并且它传递了分配一处地方或位置并 限定其疆界的暗示。那就是法律（law）的观念怎样能伴随着牧场（pasture）的观念（我定 居于被安排的牧场（in loco pascuae me collocavit）——他通过他的安置而使我驻扎于一处牧 场）：那就是为什么它与nemesis一词（在该词的希腊文含义中 1 ）情投意合；并且那就是为 什么它与作为被分配和被分派之物的通货的观念相联系的原因 2 。一个政治联合体的Nomos 由此就是职位及其界限的分配或分派；并且复数形式的nomoi就是该分配的若干规则。Nomos 因此与Dikē——如我们早已看到的，它是一种待作之正义并正直事情的标示或指明——靠 近；倒过来说，（被亚里士多德定义为“一种政治联合体的秩序”的）Dikē接近于安排和分 配职位及界限的Nomos。Dikē与Nomos的关系因此是一种密切一致的关系；但同时这是一种 有区别的关系。Dikē，是一种在现实和特定的实例中何为正当的指示；Nomos，则是一种一 般的公式或职位的分配。Dikē，是变动的并服从于案例，“像用于莱斯博斯岛建筑风格中灵 活的规则” 3 ；Nomos，有着一种一般规则的刚性。Dikē，借助Dikasētrion而言说；Nomos， 则或通过古老的成文法则，或通过有某些同样的一般范围和正当性的古老和不成文的习惯规 则来表达。 将会看出在我们对该词的理解中，Nomos不是立法（legislation）一词；并且在这里可 以指出：在固定集会中出席并定期制定法律的一个立法机关，决不是希腊城邦（polis）的一 个机构 4 。Nomos是一种古老的公式表达而非当代的立法行为；它是一种超越狭义的法并进 入社会伦理学领域的公式表达。 （那就是为什么亚里士多德能将教育与法律的精神联系起来， 并为什么特别把法律视为意在“使公民们善良和公平”。）在上述两个方面Nomos不同于lex ——后者特指制定法律或当代的立法行为，并在它的意旨和范围内有特定的法律含义。在德 谟斯梯尼致一个雅典公民法庭即Dikastērion的演说中有一段已被学者一再引用 5 ，这儿可被 再次引用，因为它阐明了流行的希腊概念“Nomos”，当一位雅典修辞学家兼政治家向其公 民伙伴们提出： 不论他们居家之地在城邦中大还是小，人们的生活全由本性（nature即physis）和nomos掌管。本性 （nature）乃无序之物、不均之物、为每个人所特有之物；nomoi，是共有之物、有序之物、对所有的人完 全相同之物。本性（nature） ，若它是恶的，则常想望恶事；你由此将会发现该类型的人行恶。Nomoi，想 望公平、善良、福益：这是它们所寻求的；当它一旦被发现，这就作为对所有人都相同并平等的共有的指 6

令而指示 给人们。这就是“Nomos”——所有的人应当对它表示服从才是恰当的。他们应该如此行有许多 原因；但其中主要的是——第一，法是神祗的创造和赠礼（并因此有宗教之源）；其次，它代表了明智之人 的意见（并由此以最佳的公共意见为基础）；再次，它是一种对故意或过失之恶事的纠正（它于是设定“正 当”或“正直”之事）；最后，它是一个城邦全体的神圣盟约，该城邦的所有成员应根据它来生活才是正确 的。

只有德谟斯梯尼因对“Nomos”的服从而提出的最后一个理由，导入特别的意志 （Volition）观念（尽管该观念已隐含在术语“指令” （injuction）的使用中）；并且我们可以 1

nemesis一词在希腊文中有两种意思，一指报应执行中或结果里体现公正的惩罚，一指复仇女神——中译 者注。 2 关于nomos和nomisma之间的关系，见第一卷 9 章 8 节和注释。 3 见附录二，A 末尾。 4 见关于第三卷 11 章 19 节中关于希腊法的本质的注释，以及附录二，B末尾，371 页注释 3。 5 见维诺格拉多夫（Vinogradoff）： 《历史法学》 （Historical Jurisprudence），第二卷 2 章 1 节和约翰·麦瑞斯 爵士：《希腊人的政治观念》（The Political Ideas of the Greeks），189-194 页。 6 当在本词中指出两种意思——其一，它是过去式（暗示法律之古老），其二，它与showing是同一个动词， showing是dikē的词根。

注意到它在由所有城邦成员缔结的盟约或协议的特别形式中引入了意志（Volition）或“制 定”（enactment）。那是对自由的效忠；但这种效忠是亚里士多德在《政治学》第三卷中不 愿付出的 1 。他视城邦为超越联盟之物，同样地将它的“Nomos”看作一超越盟约（covenant） （他使用的词与德谟斯梯尼相同）之物或远甚于“人们对抗他人的权利保护者”。对他而言， 法乃更高之物：它是“一种生活的规则——将使城邦的成员善良和公正”。它是dikaiosynē 的姊妹；dikaiosynē，是一种超越了任一契约（contract）术语的正义观。 （四）哲学术语 《政治学》的词汇不仅仅提出了政治学专门术语的问题，它同样提出了哲学术语学的问 题。亚里士多德假定学生和读者熟悉属于他的哲学的全部“技艺之术语”。例如，他假定他 们明了他所使用的physis一词及其衍生词的意义；他假定他们知道他论及“城邦因本性而存 在（the polis is by physis）” ，或“人因本性而是一个以城邦生活为目的的动物”时意指什么。 在前节已经谈到他的一般概念“physis”的起源和重要性。在这儿唯一能注意到的是，一位 英国译者一定借助拉丁词nature和 natural来翻译Physis 和physikos，他一定会同样地通过使 用那些拉丁术语而改变希腊文的精确意义。拉丁词natura，与一个表示出生之观念的词相联 系，暗示源初的：希腊词physis，与一个表示生长之观念的词（该词可以在一个家庭、牙齿 或理解力的生长的过渡意义中使用）相联系，暗示这整个过程——从“生长” （growing）的 起头的开端，经过“成长” （growth）的一切阶段，而被引导到“成熟”之人（the“grown”man） 的完成。 “城邦因本性而是” （the polis is by physis）的格言的意义尽在于此。 “国家依本性而 存在”(the state exists by nature)的翻译则几乎不包含如下涵义，即更能使理解趋向于最初源 头的观念。为了能够真确地理解亚里士多德“自然的国家” （the natural state） 和他那在 2 《伦理学》和《修辞学》 中关于“自然正义”（natural justice）和“自然法”（nature law） 原理，有必要一直记得“natural”一词在这儿被提升为一种力量——比它在我们日常用语中 的含义更崇高。我们不得不如往常一样从拉丁词natura为起点去解析该词，并将它与希腊词 physis连系在一起，为的是了解它的关联词和共鸣词，并察知它包括成长（growth）的过程 和成熟（grown）的条件，还有生长（growing）的源头。 （五）社会的和道德的术语 译者已经考察的亚里士多德哲学术语中有许多其他的“有关技艺的术语”，只要在他看 来是必要的，他就在译文的注释中加以解释 3 。不过也有一些术语不是亚里士多德式“有关 技艺的术语”，而是希腊人通用词汇中日常使用的共有术语，最后就要谈到它们。它们是为 礼仪之邦共有的日常用语；不过它们是过去为希腊人使用，如今在《政治学》中被经常使用， 并含有一种独特意味的术语。有两套这样重要的术语。第一套可被称为社会性术语。它所包 括的各种不同的术语被用来指代社会等级和社会阶层的区别。希腊人的生活，就像大多数民 族和城邦的生活一样，以社会阶级的差别为基础。除了地位低下的家奴（douloi）和依附土 地的农奴及侍从（它在不同的希腊城邦曾用过各种称呼，而一般则用periokoi 来指称）外， 还有两个重要的阶级。上层者在《政治学》的字里行间用了各种不同的名称来称呼：在数量 上，它是“少数派”（oligoi）；在经济上，它是“富有者”（plousioi）或“有产”阶层；就 文化和威望而言，它是“较好者”或“最佳者”（ beltīones或 aristoi），或另外叫它为“贵 族”（gnrōimoi），或它就是构成较好阶层的“理性和公正者”（epieikeis），或它就是“有理 性和公正并能享受闲暇的人”。另一阶层也有诸多名称。就如我们已注意到的，在数量上，

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第三卷 9 章 8 节。 见附录二A.4，和B.到开头。 3 例如，读者将找到关于在第一卷 1 章 1 节中的术语“联系” （或koinōniā），在第三卷 1 章 2 节用于城邦的 术语“整体”和“复合” （holon和syntheton）和在第七卷 15 章 2 节中的术语“闲暇” （scholē）及其同根词 的说明性的注释。 2

它被称为“人民” （the pepole）或“平民” （demos）1 ，或“群众” （plēthos）,或者有时称“群 氓” （ochlos） ；在经济上，它是“穷人” （penētes） ，或者如果我们考虑它的划分，它包括“体 力劳工者”（ chernētes） 、雇佣工人（thētes）和“工匠”（technītai）。就文化和习俗而言， 它是“技工”和“百姓” （banausoi） 2 ——“仅仅借助机械的运作来供应自己生活”的人 “自言自语‘我的本性就如染工的手一样被其浸入之物所征服’的人”

他们是本性上“无闲暇的人” （ascholoi）——在“辛劳”与“放松” （ponos 和 anapausis） 的循环往复中度日，并毫无“闲暇之机会”。 就像在《政治学》中所出现的，这套社会性术语的关联词和共鸣词决不意味着完全忠实 于雅典生活的现实，在那里工人——泥瓦匠或者皮革匠——有着他的荣誉，能够在城邦的一 般体制中有一席之地，并能在卫城或剧院享受它的文化珍品。倒可能是这整套术语属于亚里 士多德及其学生专门生活于其间的更高层社会的词汇，并且它们反映了该社群的成见。 3 关 于第二套以道德为名称的重要术语，同样有可说之处。《政治学》的一般道德术语学假定一 种伦理学体系——后者以源于一种受过培养和有鉴别力的心智的理性原则为基础。德性，在 《伦理学》中被界定为“一种品质状态，与选择有关，存于中道之中……由理性之源（或者 logos）决定” ， “将为具备实践智慧（the phronimos）的人所运用”。而且在《伦理学》中 ；比如说，对实行慷 并同样在《政治学》中指出 4 ，德性需要必要的工具的装备（chorēgia） 慨需要手段。Aretē——我们用virtue 或goodness或excellence来对译的这个希腊词——在亚里 士多德那里有双重联结：一是与理智相联系，另一则又据说与社会地位相关联。该词本身， 除了它的亚里士多德式关联义外，在一般的希腊用法中有一种细微的差别——这使得它与我 们的virtue词相比，既有后者所无之义又无后者所有之义。它有后者所无之义，是因为它能 够意指在任一领域的卓越：既有好公民的 aretē ，又有好人的aretē，并且二者有所不同 5 ； 既有一种战士的aretē或者军人的德性，又有一种市民的aretē或者公民的德性。另一方面，它 无后者所有之义：它本身没有必要的道德含义；并且我们必须添加衍生的伦理义，特别提到 ēthikē aretē ，去确定该含义存在。由此我们可以说aretē既有virtù（在意大利人看来是对精 美艺术的爱好）的暗示，又有德性的暗示；我们甚至可以说拥有aretē之天赋的人既是艺术大 师（virtuosi）又是“高尚君子”（“virtuous”） 的。如此言说中的过度或许会使我们心虚； 并且我们不得不记得我们的virtue一词能既能适用于奇石异木之品质又能适用于人的道德本 性。但是，如果这种过度，无论如何在某种程度上有助于读者记起亚里士多德经常提到的aret ē，是一个有着许多关联义的词——理智的、社会的和普遍的，并如果这些关联义将它与我 们的virtue区分开来的话，则这种过度是适当的。 这种关于《政治学》词汇的理论或（亚里士多德也许称它为）沉思，可用最后一个观察 意见来结束。已经不止一次指出，就希腊词汇所担负的意义而言，英语语言中的拉丁成分并 不 一 直 是 一位 优 秀 的 导师 。 但 是 拉丁 文 给 予 我们 的 帮 助 和快 乐 则 不 计其 数 。 希 腊词 eudaimonia可以向我们提供一个实例。我们一般用“happiness”一词来翻译。但happiness自 身带有快乐的物质联想；而eudaimonia是一个不同并有着更崇高关联义的词。它的字面意思

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如上所述，在广义上，demos指代城邦在ecclesia为国内事务而集会的城邦所有成员。 “banausos”一词据说源自一个指熔炉的希腊字，最初指以铸造为业的人或在铸造工场工作的人。因此可 以适当地查考一下《德训篇》 （《旁经》中的一卷——译者注）38 章 24-34 节，尤其是 28 节，那里否认“坐 在铁砧旁的铁匠”的智慧，说他的身体“将被火的热气所损耗”。整个段落在希腊的影响下写成（可能在公 元前 200-180 年），对一般的希腊社会结构的观念作出了惊人的说明。见第七卷 9 章 4 节的注释。 3 当亚里士多德从一个圈子的通行词汇中脱离出来并停下来公正地审视多数人的权力时，他自己为政治领 域以及同样在美学领域的这种权力辩护；见第三卷 11 章 2-3 节及注释。 4 见第七卷 13 章 3 节和 7 节；又见 180 页注释 2，282 页注释 2，290 页注释 1。 5 这个问题使亚里士多德在第三卷 4-5 章加以论述。 2

是处于一种好的天赋下的条件；并且它在《政治学》 1 中被定义为一种活动（而非享受）状 态——存在于善的潜能和实践中。因此它是一种征服而非一个正发生的或好的机遇；拉丁词 “福运”（felicity）可比任何一个其他的词 更好地表达它。“福佑”（“Bliss”）和“赐福” （“blessedness”）或许有用；但它们引出了语言学上的困难， 2 并且它们引入了基督教的宗 教关联义。 “felicity” 的巧妙在于——它与最初希腊语中意义的细微差别有着最为密切的一 致。 对第四部分前言的注释 该大学出版社的一位职员，给了一个合适且巧妙的建议：应当在这里参 考《物性论》（De Rerum Natura）(I 136-9)，卢克莱修在其中提到了用罗马的语言解释希腊思想的困难。 我知道这是何等困难（nec me animi fallit Graiorum obscura reperta） 用拉丁文讲述希腊语世界的深奥思想（ difficile inlustrare Latinis uersibus esse） 皆因我们言穷词尽（multa nouis uerbis praesertim cum sit agendum） 却搜肠刮肚，找寻怪异言辞表述怪异思想（ropter egestatem linguae et rerum nouitatem） 将“obscura reperta”（意为“黑暗中的发现”——中译者注）这些词用于《政治学》的论证，几乎是 不正确的。但当一个翻译者寻求用来自拉丁文的英语政治学术语来表达原始的希腊文论点时，他当然会发 现自己面对一种“奇怪的术语” （egestas linguae）；并且还存在一种由希腊语所预示的在观念和制度中的“奇 怪的东西”（rerum nouitas）——一种大众观点的新奇，一种对他们的“小镇”的街道和生活的新奇——这 使翻译者感到困惑，就像希腊式的骨灰坛让济慈感到困惑一样。 你，外表沉寂，正是嘲弄我们的惘然。

（编辑

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上官丕亮）

第七卷 13 章 5 节。 “福佑”（bliss）和“赐福”（blessedness），如《牛津英语词典》的解释，是来自独立字根的独立的词， 它们随着时间推移而交叉和混合。 （一个意思是愉快，另一个意思是用血作标记因而被视为神圣的）这种意 义的交叉和混合在英国转向基督教后变得更加厉害。“幸福”（blessedness）开始带上拉丁词“祝福” （benediction）的色彩。 2

中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择  韩秀义  内容提要：无论是在政治宪法学与规范宪法学之间展开的争鸣，还是关于宪法学教材与教学方法的讨 论，都涉及到中国的宪法学研究的“体用”关系。从中国的宪法学研究现状来看，所存在的主要问题是研 究之“体”的杂糅与缺失，由此，因应之道便是中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。鉴于中 国宪法学研究是中国的宪法学研究的重要组成部分，对于中国宪法学研究之“体”进行确立、对“用”做 出规划就尤显必要与紧迫。中国宪法学研究之“体”包括“事实”之体、 “文本”之体与“理论”之体，因 “体”选“用”，政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学或宪法解释学之“用”在总体上理应并存，但相对 于具体研究之“体”，研究之“用”也呈现出平行性与优先性相交织的多样状况。对“体”的精确确立与对 “用”的恰切选择，也会开启中国的宪法学研究新阶段。 关键词：中国的宪法学研究

中国宪法学研究

“体”

“用”

晚近，在中国宪法学界发生的两个现象颇值得关注：一是学者围绕政治宪法学与规范宪 法学展开了争论 1 ，二是学者对宪法学教材与教学方法进行了讨论与设计 2 。这两个方面的争 论与讨论实际上都牵涉到一个核心问题，即中国的宪法学 3 的“体”与“用”4 ：政治宪法学 与规范宪法学之争事实上是宪法学研究的“体用”之争，而宪法教材与教学方法的讨论则是 宪法教学实践层面的“体用”考量。关于中国宪法学的“体”与“用”的争论与讨论是中国 的宪法学研究“体”与“用”问题的一个部分，这种争论与讨论既反映了中国宪法学研究的 多样化趋势，也显现出中国宪法学研究所存在的问题。依照林来梵教授的判研与诊断，当今 中国宪法学的研究存在着四大问题，分别是规范准据上的虚无主义、规范原理上的买办主义、 研究目的的极端实用主义与研究意义的悲观主义。5 这四种缺失实际上都关涉到“体”的问 题，如规范准据就是在说明研究的对象，规范原理就是在说明研究的依托，研究目的与研究 

本文是辽宁省教育厅课题《政治共识•社会公识•法律通识：中国宪法实施三维架构研究》 （2009A422）的 阶段性成果。  辽宁师范大学法学院教授，中国人民大学法学博士。 1 近期学术争论与讨论的文章主要有：李忠夏： “中国宪法学方法论反思”，载《法学研究》2011 年第 2 期； 高全喜、田飞龙： “政治宪法学的问题、定位与方法”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期；范进学、张玉 洁：“宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期；郑磊：“我们处 于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期；汪祥胜： “政治宪法学的中国式表达”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期；杨陈：“论宪法的规范性”，载《苏州 大学学报》2011 年第 3 期。 2 主要文章包括：袁士杰： “从‘中西混同’到‘中西分立’——对中国宪法学教材的反思与展望” ，载《黑 龙江省政法管理干部学院学报》2010 年第 2 期；上官丕亮： “宪法学课程建设的问题与对策”，载《河南省 政法管理干部学院学报》2011 年第 1 期；秦前红、任丽莉： “宪法学教材建设与宪法学研究关系探微” ，载 《河南省政法管理干部学院学报》2010 年第 3 期；王建学： “宪法解释学与宪法教学”，载《厦门大学学报》 （哲学社会科学版）2011 年教学研究专辑。 3 这里所用的“中国的宪法学”意指在中国由中国宪法学学人所展开的宪法研究活动及成果，在类型上包 括中国宪法学、外国宪法学与比较宪法学。在本文中，对“中国的宪法学”与“中国宪法学”的使用将一 以贯之。 4 本文所用的“体”是指研究或讲授什么；“用”是指怎样研究或如何讲授。另外需要解释的是，以“体” 与“用”来标示中国的宪法学研究的相关内容，似乎有些老旧，因为在更广阔的背景与时间脉络上，“体” 与“用”关系的讨论可谓不可胜数，如中国的“中学为体、西学为用”、针对日本的“和魂洋才”，但使用 的频繁不等于学理与实践问题的解决，从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。为此，笔者认 为，只要所研究的对象还能够为“体”与“用”的关系包含，就没有老旧问题，而只能是恰当与否的问题。 5 参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，载《法学研究》2011 年第 6 期。

意义就是在考虑研究的实效与宪法的实效。 然而，中国宪法学研究并不能脱离外国宪法学、比较宪法学的研究而孤立、封闭地展开， 所以，若要清晰地解释中国宪法学研究中所存在的“体用”问题，就需要将之置于更为宽广 的领域，在对中国的宪法学“体用”问题的阐释过程之中去谋划中国宪法学研究“体”的确 立与“用”的选择，因为中国的宪法学研究的“体用”现状与存在的问题势必影响甚至决定 了中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择。因此，从宏观层面去检讨中国的宪法学研 究所存在的问题就是一个不能省却的环节。在揭示中国的宪法学研究所存在的问题时，研究 路向与学术资源一定是多元的，在本文中，笔者仅以“体”与“用”为依托且以“体“为主 要展开讨论与解释。

一、问题：中国的宪法学研究之“体”的杂糅与缺失 中国的宪法学研究“体”的杂糅是指在大多数中国的宪法学研究中，并没有依据宪法的 特质与国别类型将宪法研究对象、研究的（理论）依托、研究目的与研究意义做出清晰的区 分，而是混溶在一起，最终导致“你不是你、我不是我”的杂乱状态；“体”的缺失是指在 中国的宪法学研究中，遗漏了一些国家的宪法问题研究，导致了中国的宪法学研究“体”的 残缺不全。 中国的宪法学研究“体”的杂糅与缺失体现在多个方面，不可能一网打尽，但以下三点 尤为值得强调： 第一，普世与科学的宪法学追求同宪法个性多样化的矛盾。在中国的宪法学研究中，存 在着一种追求宪法研究与解释的普世化与科学化倾向，从而企图在最为一般的意义上阐释宪 法问题。比如，张千帆教授认为要使宪法学获得长足的进步，宪法必须奔驰在社会科学的轨 道上；它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这就要求 宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与 客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济 学一样成为一种“科学” ，宪法才不至于沦为一本纯粹的宣传文件。 1 这种追求值得赞美， 但目标能否实现却不必然；即或在形式上获得了实现，对其效果依然可以心存疑虑。追求普 世与科学的宪法学，就是要在宪法学研究中构建“一体”，“一体”就是“原理”，就是对世 间林林总总的宪法现象做出了极为抽象的概括，反过来，一体化的原理也能对丰富的宪法现 象做出科学化的解释。同时，原理越是抽象与概括，其鲜活的实体内容就会越少，在应用上 也就需要通过多样化的宪法实践来赋值，而具体的宪法实践千差万别，宪法应用也必然具有 “多体”性，“一体”与“多体”就会产生矛盾，结果这种普世与科学的宪法学追求极有可 能坠入形式“一体”与内容“多体”、 “一体”解释不了“多体”与“多体”不能支持“一体” 的矛盾状态。 支持上述判断的实例众多，这里仅举一例加以佐证与说明。张千帆教授一般性地、一“体” 化地讨论了由立法、执法与司法权力所构成的政府组织形式，在具体层次上也讨论了中国的 相应机构， 2 这似乎在用“多体”之一支持着“一体”，可问题是，中国的政体或政府组织 形式远非如此。如果真正坚持科学与规范的宪法研究立场，为什么不将中国共产党纳入政体 之中呢？因为按照中国宪法典与中国宪法实践，执政党不仅在宪法典中巍然屹立，而且在现 实生活中真真正正、实实在在地掌握着国家权力，而既然执掌着国家权力，为什么却要将之 排除在政体之外呢？这种遗失或规避或许并不是科学、客观与中立的研究立场，而恰恰是中 国政治学者通过对古典政体理论的复归以及对中国政体现实的把握，认为在政体分析层次 上，中国共产党是当代中国政体一个至关重要的组成部分。在中国当今的政治建设和政治体 1 2

张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社 2004 年版，第 36 页。 详见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社 2004 年版，第 281—383 页。

制改革中，必须认识到中国共产党是当代中国政体最重要的组成部分，党不能自外于中国政 体之外。在这个意义上，中国共产党不是严格意义上的政党，她属于中国最严格的公共领域， 是政体组成部分的最重要制度和机构，而不是“党”这一词原来意义上的部分或派别。 1 本 来，试图确立政体的“一体”，也希图用中国政体来支持“一体”，但中国政体并不是这样的 “一体”，后果就是“一体”与“多体”发生了矛盾，但由于“多体”才具有真实性，就导 致了“一体”抽象性建构的垮塌，导致了“一体”与“多体”之间关系状态的混乱不堪。 第二，外国宪法学研究之“体”的单薄与缺失。从中国的宪法学研究表象来看，对西方 宪法的研究可谓轰轰烈烈，但这并不意味着中国的宪法学研究“体”之一就达到了厚重程度。 从既有研究成果来看，或许恰恰说明了“体”的单薄。表现之一是对西方宪法的研究译介多、 著述少。译介西方宪法学作品的意义十分巨大，不容否定，但这种意义不能拔升到“其意义 无论怎样强调都不过分”的程度，因为译介只是对西方知识的接引而不是思想的创生。作为 知识的西方宪法理论与制度实践之所以重要，是因为宪法学是知识之学；而仅有知识之学恰 恰说明中国的宪法学研究之“体”的单薄，因为宪法学更是思想之学，思想之学不能靠接引， 而只能靠创造。在此，不妨照抄支振峰博士的论述加以进一步说明： 虽然知识（knowledge）与思想（intellectual、thought、idea）很难截然分开，知识往往 还是思想的载体，但两者仍然有区别。从本文的意义上来说，最重要的是，思想是原创性的、 主动的、能动性的，相对知识而言它更为鲜活、动态、开放，它是主体针对某些实践问题或 理论问题，或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果；而知 识主要是“习得的”、被动的、工具性的，相对思想而言它比较确定、静态与封闭，它是思 想的载体，或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。比 如说，作为法理学家的哈特有着深邃的思想，而作为哈特的研究者，通过对哈特法律思想的 阅读、整理、归纳，笔者可以掌握这种思想；但在这种情况下，只能说笔者拥有的是关于哈 特法律思想的知识，而不能说笔者因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦笔者基于哈特 所欲解决的那些法学根本命题也进行了自己的思考、分析，并能够基于自己的思考与分析对 哈特的思想作出自己的肯定或批评，捍卫或否定以及修正甚至重构，对哈特所欲解决的问题 也提出了自己的见解，并且这些都言之有据、持之有故、论证精当，那么，就可以说笔者也 具有了自己的法律思想。从这个意义上讲，知识不过是对思想的记录，是“死”的，即便读 书再多，学富五车，没有思想也只能是“两脚书柜”；而思想则是直涉问题的原创性思维活 动及结果，它是“活的” ，是人们对物质领域或思想领域的原创性探索。 2 表现之二是国别宪法学研究之“体”的虚化。中国的宪法学研究在处理西方宪法问题时， 习惯整体性思维，往往在“西方”这一语词下对各个国别的宪法（学）做出总结、提炼与想 象，建构共性，这样原本多样化的“西方”就转变为一体化的“西方”，一体化的“西方” 虽然来到了中国，成为了中国的宪法学研究之“体”，但多样化的西方却在丢失，因而在学 术研究中也难见诸如英国宪法学、法国宪法学、德国宪法学、日本宪法学、韩国宪法学这样 专门性与思想性的研究。如果对此做出延展性评价，似乎整个中国法学研究都存在这样的问 题，正如顾培东教授所说，过去乃至今天，我国社会中始终存在着一种依恋和崇尚西方法治 模式的思维偏向。这种“西方法治模式”，并不是一个单一的、确定的实体形态，也不是某 一具体的西方国家的特定实践，它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各 种信息（甚至包括文学和文艺作品中的种种描述），进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所

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刘海波：《政体初论》，北京大学出版社 2005 年版，第 167 页。 支振峰： “法理学：知识的与思想的——一个反思性考察”，载许章润主编： 《历史法学》 （第二卷），法律 出版社 2009 年版，第 197—198 页。虽说这是支振峰博士针对中国法理学研究的反思，如果不是论证上偷 懒的话，似乎也适用于中国的宪法学研究。在这个意义上说，将宪法学仅仅视为科学，是物理学意义的科 学，也是学者对自身的矮化，是一种思想层面的自我放逐。

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形成的某种总体印象。 1 表现之三是所谓发展中国家宪法学的研究近乎空白。密集关注西方宪法学有历史与思想 上的缘由，当可给予理解，但从中国的宪法学研究之“体”的完整性角度来看，仍然有理由 关注非西方的发展中国家的宪法（学）。如从实用角度考虑，可能恰恰是这些国家的状况与 中国相类似，这些国家的宪法理论与宪法实践更会对中国问题产生启示，即或是失败的启示。 笔者在中国期刊网以“宪法”为关键词搜索，到 2011 年 12 月 30 日，共有宪法学术论文 61049 篇，而研究发展中国家宪法的论文只有 52 篇，其中，有关印尼的 4 篇、泰国的 21 篇、越南 的 2 篇、朝鲜的 2 篇、以色列的 1 篇、埃及的 6 篇、巴基斯坦的 4 篇、古巴的 2 篇、巴西的 10 篇。这种情形或许可以说明对发展中国家宪法研究的薄弱甚至空白。 第三，比较宪法学的研究还处于低水平的罗列状态。比较宪法学研究应该是在国别或特 定区域宪法学研究的基础上，以寻找共性或厘清差异为基本目标，通过恰当的标准对两个以 上政治实体的宪法理论、宪法制度与宪法实践所做的比较研究。就共性寻找而言，其主要目 的是要总结规律，这种规律或许就是普世性的，从而成为各国宪法应该恪守的标准或制度设 计底线；就差异厘清而言，其主要目的是在阐释各国宪法的特性与个性，这种特性与个性或 许就是民族性的、地方性的，这实际上是在提示：尽管这些充满个性与特性的制度与实施方 式在本国效能良好，如果他国欲移植或嫁接，虽说并非不可能或不可行，但一定要审慎冥思， 否则极有可能南橘北枳。笔者给本科生讲授《宪法学》时，常用这样的例子：假设一位中国 营养学家到美国考察，发现美国人的健康是因为吃牛肉，转而就给中国人开出吃牛肉的营养 方子，那么他就是“牛肉贩子”；如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现 象进行分析、挖掘，获得了“人若通过饮食获得健康，就必须吃与其人种相适应的食品”， 转而比较分析中国人的人种特点，发现羊肉与中国人的人种状况相适应，进而开出吃羊肉的 营养方子，他就是一位真正的营养学家。如果这个例子能够说明问题，那么就可推知比较宪 法学研究在中国的宪法学研究中所具有的非常特殊的地位，其对中国宪法学发展与成熟的促 进作用也就不言而喻。可遗憾的是，迄今为止，在中国的宪法学研究中，还没有一部这样的 学术作品，有的只是对各国别宪法制度与宪法实践的罗列。 中国的宪法学研究在“体”的层面所存在的问题，对中国的宪法学研究消极影响甚大： 这种情形既可能左右着中国宪法学者的用力方向与研究效果，更为严重的是，由于中国的宪 法学研究之体所存在的混乱与缺失，给宪法（学）的受众（尤其是法科学生）传递的就是片 面而非整全、杂乱而非系统的知识，再加之宪法思想之“体”的单薄，就会造就一批批片面、 激进的宪法（学）愤青，就会导致“谋全局不得、划局部过激”的恶性效果。所以，针对问 题提出解决对策已经刻不容缓。

二、对策：中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较 中国的宪法学研究之“体”所存在的问题，已经给宪法学教学实践带来了麻烦，相关学 者也已经在寻找各种方法试图化解这些麻烦。比如上官丕亮博士对麻烦的感受是：目前国内 各高校开设的宪法学课程，有的叫《宪法学》或《宪法》，有的叫《中国宪法》，当然有的虽 名叫《宪法学》或《宪法》，但实际上讲授的是《中国宪法》 。那么，我们开设宪法学课程究 竟是讲授宪法原理，还是讲授中国宪法呢？此外，在内容上我们要不要介绍外国宪法呢？上 官丕亮博士的解决对策是：学生只有掌握了基本的原理，才能融会贯通，举一反三，所以我 们不能忽视宪法原理的教学而只讲授中国宪法，而且我国宪法实施状况不佳，只讲授中国宪 法无法让同学们掌握宪法的基本知识和理论。当然，也不能只讲授宪法原理而不涉及中国宪 法，否则不利于同学们对我国宪法的掌握。所以，应该运用宪法原理来讲授中国宪法。 2 1 2

顾培东：“中国法治的自主型进路”，载《法学研究》2010 年第 1 期。 上官丕亮：“宪法学课程建设的问题与对策”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011 年第 1 期。

《宪法学》教学的麻烦，主要不是教学方式的问题，而是教学内容的选择问题。教学内 容的选择之所以存在问题，是因为宪法学教材在内容上存在“体”的交织、混溶与繁复，而 宪法学教材之所以如此不堪，归根结底来自于中国的宪法学研究之“体”的杂糅与混乱。笔 者曾经指出，中国宪法教材的编著体例模式与宪法主题的展开，既标志着中国宪法理论与制 度研究的整体水平与深入程度，也直接影响着中国宪法教材的受众（包括大学课堂的法科学 生与其他相关群体）对中国宪法问题的认知、意识以及对相关宪法问题的判断走向。1 因此， 在不触动或改造中国的宪法学研究之“体”的情形下，无论是教学方式的改革，还是教学内 容的精心又无奈的选择，都只能是权宜之计，也必然于事无补。 实际上，对中国的宪法学研究之“体”所存在问题的揭示，已经蕴含了解决之道。对解 决对策的讨论也依然在三个层面展开，即中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。 中国的宪法学研究之“体”的区隔。对“体”的区隔，首先体现在中外（尤其是中西） 宪法研究主题的分离，分离的原因是现在的杂糅。对于中西宪法主题的杂糅，曾经是法学本 科生的袁士杰先生针对宪法学教材有过如下描述与分析：无疑，宪政理论发端于西方，对于 无宪政传统的中国而言，宪法学者在编著中国宪法学教材时，难免会出现“中西混同”的问 题，这或可成为对其出现偏颇的一种辩解。但为教材编著者的开脱，却不能成为回避对中国 宪法学教材存在问题进行反思与批判的理由。中国宪法学教材存在“中西混同”的问题，主 要表现在三方面：其一，缺乏对中国宪法条文内容的深入挖掘与精细解读，将条文规定简单 地同西方各国宪法实践经验相附和；其二，将中国政治宣传之“大词”同西方宪法理论相互 掺和，缺乏审慎的反思；其三，对中国宪法制度及其实际运作缺乏描述，简单地将其与西方 宪法制度相对照，加以合并。2 作为受众的宪法本科生的反思与质疑，对于中国的宪法学研 究可能更具有警示性意义，虽然作为宪法学教师的我们可能在课堂上赢得阵阵掌声，但切记 在掌声的背后存在着对师者的质疑、批判，而批判的原因恰恰是教师在知识之体的选择上存 在混乱。在这个意义上，对于“体”的区隔，基本要求就是在宪法研究与教材编写上，不要 什么笼统混溶的《宪法》或《宪法学讲义》，而需要真正的则是《中国宪法学》或《日本宪 法学》。 对“体”的区隔，其次体现在知识之体与思想之体的分离，分离的原因在于两者存在极 大的差异。宪法学所展开的知识研究，主要目的是就宪法理论、宪法制度与宪法实施的属性、 结构与运行方式等“是”的层面问题做出的描述、解释与分析，这种研究大都将研究对象客 观化与客体化，所以宪法知识学研究的最大贡献在于知识与信息的累积，主要表现就是“我 知道的多”，但知识量的增加并不必然意味着思想的产生，思想的创生需要知识生产主体在 知识的基础上进行自己的思考，需要将知识中蕴含的一般原理与机理挖掘、提炼与抽象出来， 需要将原理与机理置放在所欲解决的理论问题与实践问题坐落的时空背景与逻辑脉络之下， 进行有的放矢地连接、转换与再造，这样宪法思想才可能产生，宪法的思想之学才会形成。 区分宪法学研究中知识之学与思想之学的一个重要目的是，如果研究者仅仅处于知识之学的 层次，就没有资格对相关问题尤其是本国问题提出或设计种类繁多的解决对策，而只有研究 者上升到思想之学的层次，才有资格谋划问题的解决之道。比如：如果宪法学者以人权为研 究标准与基点，认为人人都应该享有平等的财产权尤其是所有权，这种认识成果就是思想性 知识，如果以这种思想性知识为依据，就径直认为中国农民恰恰需要成为土地所有者，则是 知识对思想的僭越，因为这中间缺乏对权利原理的揭示与提炼，更缺乏对中国农地权利时空 背景与农民权利保障问题逻辑脉络的梳理。对这里所提及的思想性知识更需要慎思与警惕， 因为知识中蕴含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破坏力”，如身为耶鲁大学教授的华 1

韩秀义： “无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与‘新’体例设想”，载邓正来主编： 《中国社会科学 辑刊》2010 年春季卷，复旦大学出版社 2010 年版。 2 参见袁士杰：“从‘中西混同’到‘中西分立’——对中国宪法学教材的反思与展望”，载《黑龙江省政 法管理干部学院学报》2010 年第 2 期。

裔学者陈志武先生认为如果土地私有，在转让过程中拥有地权的农民至少还有点发言权，是 交易的主体方，在许多情况下农民的所得不至于像现在这样少。农村土地私有化的制度收益 是，农民会更富有了；其制度成本是，那些掌权者少了捞钱、捞权的基础。1 而作为常期奔 走于中国农村的学者贺雪峰教授在对农地的性质、农民的类型、农民的欲求等根本问题的描 述、体察与省思的基础上认为，作为耕者的农民，最为需要的是耕作方便，需要具有基础的 农业生产条件。在“人均一亩三分，户均不过十亩”的土地上，离开了集体合作，离开了对 搭便车行为的约束能力，农业耕作中就会不断地出现“怕饿死的就会饿死，不怕饿死的不会 饿死”，最后都会饿死的逻辑。因此，村社集体掌握一定的土地权利，包括调整土地利益的 能力，对于方便农业生产是十分重要的。2 在陈志武教授与何雪峰教授之间关于农地权利设 计路向的差别，就间接体现了宪法的知识之学与思想之学的差异，彼此的高下或许一目了然。 对“体”的区隔，最后体现在宪法研究之“体”与之“用”的分离与主次关系的确立。 在逻辑上，中国的宪法学研究的“体”与“用”能够独立存在，不能以“体”代“用”，也 不能以“用”代“体”。这样，对于宪法研究的方法当然可以独立地加以构思，使之不断地 丰富，同时在方法论体系的构造中，也可以因学者的偏好不同对某个方法有所偏爱，比如宪 法规范分析的方法。方法的独立与方法论的构造的核心目的在于使得研究宪法之“体”的武 库更加丰富，使得研究者有更多的手段可供选择与应用，在这个意义上，方法与方法论相对 于宪法研究之“体”而言又具有了从属性，即方法必须与研究对象相契合，方法的建构与选 择必须以“体”为依据。如果说宪法学具有独立性，恰恰是因为宪法学的某些研究对象具有 独立性，而不是因为宪法学研究方法具有独立性，进一步说，宪法学研究的独特不在于研究 方法的独特，而是宪法学者通过恰当方法在“体”的层面上所贡献的知识与思想的独特与不 可替代，反过来说，宪法学研究如果淡化甚至忽略了宪法研究知识与思想的贡献，而仅仅在 方法上绞尽脑汁，是舍本逐末之举，是在玩弄雕虫小技。 中国的宪法学研究之“体”的细化。如果说中国的宪法学研究之“体”的区隔是为了解 决中国的宪法学研究的方向问题，那么中国的宪法学研究之“体”的细化则是解决研究内容 的丰富性与研究程度的深入性问题，或者说，衡量中国的宪法学研究是否成熟，主要有两个 标准，即研究内容的丰富与研究程度的深入，这两个标准都要求宪法学研究之“体”的细化。 就研究内容的丰富性而言，首先需要克服中国宪法学者试图建构统一宪法学的学术冲动 与学术野心，而是要老老实实、本本分分地研习各个国家的宪法理论、宪法制度与宪法实践。 在这个意义上，才能发现国别宪法学研究的重要性，才能真切地理解那些留学他国的宪法学 子的重要性。进而言之，中国的宪法学研究的发达需要依赖国别宪法学研究的精细化，在此， 不需要反对国别宪法学或“留学国别主义”，反而需要提倡国别宪法学或“留学国别主义”， 因为只有国别宪法学研究才能为中国的宪法学研究提供丰富的知识养料，才能为形成中国的 宪法学的思想之学提供思考的素材。比如说，如果留学德国，就应该对德国的宪法理论、宪 法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示德国宪法的全貌；如果留学日本，也应该对 日本的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示日本宪法的全貌。但目 前的情况是，留学回国的学者依据国外的宪法学知识或凭借对国外某个（些）宪法学者思想 的偏好径直就中国宪法及学术研究说三道四，以致于出现了如蔡枢衡先生早在 1947 年就曾 发出感喟的局面：“今日法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面留美学成回 国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者， 则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”3 我们需要真正警惕的恰恰是这种情态的国别宪 法学或“留学国别主义” 。

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陈志武：“农地私有化后结果不会比现在糟”，载《财经时报》2005 年 10 月 8 日。 贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社 2010 年版，第 191 页。 蔡枢衡：“中国法学与法学教育”，载许章润主编：《清华法学》（第四辑），清华大学出版社 2004 年版。

就研究程度的深入性而言，就是要在国别宪法学研究的基础上进行专题性研究，这是以 一国宪法学为依托的另一种意义的“体”的细化。这种专题性研究不是挂着所谓“宪法学专 题研究”招牌的混合型的专题研究，而是在一国宪法学通透性研究基础上的具体、单一的专 题性研究，总体包括一国宪法理论专题研究、宪法制度专题研究与宪法实施专题研究，每个 专题研究还可以继续加以细分。比如，就宪法基础理论而言，主要包括宪法的产生与发展、 宪法的概念与本质、宪法的特点与类型、宪法的原则与作用、宪法的制定与修改、宪法的结 构与内容、宪法的解释与效力、宪法的公布与实施等等，1 其中也应该包括该国的宪法哲学， 因此特定的宪法哲学家的思想也应得到关注。比如：要研究德国宪法基本理论，除了要关注 拉班德、耶律内克，还要关注“令人恼怒”的卡尔•施密特。关注施密特，首先要对其复杂 的理论体系进行详尽深透的专题研究，否则，无论是对施密特的肯定性借鉴还是对施密特的 断然否定，都一定是片面与武断的，任何在面对法科本科学生的宪法学课堂对施密特的夸赞 或否定也都可能有失严谨，夸赞可能导致学生对施密特无反思的仰慕，否定也可能使学生放 弃对施密特的理性探寻。 中国的宪法学研究之“体”的比较。中国的宪法学研究之“体”的区隔与细化能够为获 得具体、单一国家的宪法（学）知识创造条件，但毋须讳言的是，在各个国家的宪法（学） 之间都可能会存在着互相影响的情形，这样就需要在宪法学研究之“体”的区隔与细化基础 上，比较这些“体”的共性与差异，比较的目的一如前述。中国的宪法学研究之“体”的比 较，可以在两个层面展开：其一，以国别为核心的比较研究；其二，以法系为核心的比较研 究。在国别比较层面，可以以任何一个国家为核心而进行两个或两个以上国家的宪法（学） 比较，如德法比较、德日意比较，这种比较还是一种微观层面的比较研究；法系比较层面的 比较可在大陆法系与英美法系之间展开，也可以在社会主义法系与大陆法系或英美法系之间 展开，当然也可在三者之间同时展开，这种比较较之于国别比较更为宏阔。这里需要简略强 调的是比较的路向与效果问题。笔者在前文已经指出，目前在中国的宪法学研究中，没有一 部真正的比较宪法学著作，核心依据是既有的比较研究是罗列而不是比较，导致这种比较研 究缺失的学术原因是缺乏比较框架。在比较框架的建构上，马克斯•韦伯理想类型的启发意 义甚大；在应用上，达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》堪 称典范。达玛什卡以“政府的组织结构”为视角，将权力组织区分为科层式理想型与协作式 理想型两种，这样就获得了科层型官僚制下的法律程序与协作型官僚制下的法律程序；以“政 府的职能”为视角，将国家区分为回应型国家与能动型国家，这样就获得了纠纷解决型法律 程序与政策实施型法律程序。 2 这种关于法律程序的理想类型建构，不仅逻辑清晰，而且解 释力充分，对中国的宪法学比较研究具有相当的启发与借鉴意义。而在中国的宪法学比较研 究中，不仅缺乏韦伯式的理想类型建构，而且也缺乏达玛什卡式的学术尝试，有的只是平面 化的罗列与堆砌。 中国的宪法学研究之“体”的比较研究，不仅在于获得整全性的宪法（学）知识，也不 仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础，可能更在于形成真正的宪法学原理。这种宪 法学原理是在中外宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较的基础上，通过对宪法（学）共 性的极度抽象与提炼而形成的，是对世界各国的宪法（学）共性的高度概括，因此其既有别 于张千帆教授的《宪法学导论》，也不同于林来梵教授的《宪法学讲义》3 。这样的宪法学原 理可谓是“薄”的，因为其只是对宪法（学）之体的凝炼；也可谓是“厚”的，因为其背后 是对世界千差万别的宪法（学）博览与精透把握。在这个意义上，中国的宪法学界对宪法学 1

参见肖蔚云、姜明安主编： 《北京大学法学百科全书：宪法学 行政法学》，北京大学出版社 1999 年版， “宪 法基础理论”词条，第 506 页。 2 详尽内容可参见〔美〕米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》， 郑戈译，中国政法大学出版社 2004 年版。 3 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社 2011 年版。

原理的撰写在相当长的一段时期还是小心谨慎为妥，但可以尝试撰写真正的中国宪法学原 理，这就需要对中国宪法（学）研究进行决断性的规划。

三、决断：中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择 在中国宪法学界，有些学者对“决断”一词颇为神经过敏，仿佛“决断”只与施密特相 联，其实，作为一介知识分子，仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或 “绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”，若非要 如此执着地认为，也未免高估了宪法学家的力量。事实上，小到个体中到团体大到国家，每 时每刻不都在“决断”吗？选择是一种决断，规划也是一种决断。之所以要选择，是因为面 前有多种方案或道路，需要择其一或加以综合；之所以需要规划，是因为“此在”有千般问 题、万种困境，从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。 林来梵教授对中国宪法学的未来进行了规划（也是决断？），今日乃至未来中国宪法学 最大的时代问题，应该是在理论层面努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的 宪法学”，在实践层面努力贯彻这种规范主义的精神。这里所言的规范主义，指的是力图依 据有效的、具有价值秩序或价值体系的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或者理 论，相当于传统的立宪主义，其核心精神蕴含了人类的一个梦想，即能够用规范约束公共权 力。在此基础上，林来梵教授又针对四个问题提出了规划与设想：第一，针对规范准据的虚 无主义，有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范；第二，针对规范原理上的买办主 义，既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理，也要从自身的历史处境出发，并将其全 面转化到本土；第三，针对研究目的的极端实用主义，有必要加强基础理论的研究，努力进 行“体系化的思考”；第四，针对研究意义的悲观主义，要努力开拓宪法学研究的生存与发 展空间，其中最为关键的仍是推动宪法的活性化。1 林来梵教授关于中国宪法学的规划，包 含着中国宪法学研究的“体”与“用”，对于中国宪法学研究的决断具有重要的启发，只是 其所规划的内容由于立基于规范宪法学立场，还不够全面与深入。对于中国宪法学研究的决 断，笔者依然围绕中国宪法学研究之“体”与之“用”两个层面展开，其间，也将对政治宪 法学与规范宪法学之争做出简要评论。 中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择，可以从“事实”、 “文本”与“理论建 构”三个层面递进展开论证。 中国宪法学研究首先要研究“事实”，其主要包括两个方面，即中国宪法的政治经验事 实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界，这种真实首先是一 种生活的、经验的真实，在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻 画与描述至少可以从两个角度展开。其一，从中国宪法的政治性与意识形态出发，以宪法哲 学与政治哲学为学术理据，对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中，其关注的核心 与其说是中国宪法，不如说是中国的政治主权与意识形态。陈端洪博士对中国“五个根本法” 的揭示与提炼 2 当属此列。其二，从中国宪法的社会性出发，以中国实际的政治生活为根基， 对中国宪法的真实状态做出描述。在这种描述过程中，与其说是关注中国宪法文本，不如说 是关注国家政治社会生活的实际或实然状态。喻中博士对政治习惯法的描述 3 、强世功博士 对“中国宪法中的不成文宪法” 4 的发现以及封丽霞博士对中国政治生活中的各种“联合发 文” 5 的归总当属此列。 尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分，导致政治的凸显 1 2 3 4 5

参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，载《法学研究》2011 年第 6 期。 参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008 年第 4 期。 参见喻中：“政治惯例：成为宪法之外的政治习惯法”，载《政治与法律》2009 年第 11 期。 参见强世功：“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”，载《开放时代》2009 年第 12 期。 参见封丽霞：《政党、国家与法治：改革开放 30 年中国法治发展透视》，人民出版社 2008 年版。

与宪政规范意涵的塌陷，从而会招致学者的批评，1 但对于中国宪政建设来说，从宪法哲学 与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景，既能够明了中国宪法的时空定 位，又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向，所以，这种对中国宪法政治真实 性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然，这部分真实性研究是多种学科的交汇 领域，那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压，但政治宪法学却大有可为，因 为政治宪法学既关注政治（诸如制宪权）又关注宪法，这样，一方面能够为目前的中国政治 研究贡献宪法维度，另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角，最终达到政 治与宪法的融合。一如高全喜教授所指出的，从政治逻辑上说，我们还只是处在一个现代国 家之利维坦时刻。或者说中国共产党领导中国人民所创建的中华人民共和国，还必须效法英 国的光荣革命，或光荣革命的政治逻辑，走一条政治宪政主义的道路。通过政治宪政主义对 绝对革命的政治激进主义予以对峙和消化，从而开启出现代宪政的日常状态，实现一个优良 的宪政主义。面对中国的利维坦时刻，用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果，这个 宪政主义逻辑才是一个优良的政治与法律的逻辑，才是中华民族复兴之制度前提。 2 在这个 意义上，对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之“体”，而 研究之“用”则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用” 的选择。 尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则，也凸显了中 国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾，但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’，究 竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它，还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主 义的立场去捕捉它” 3 的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性，也不能否认对 中国宪法的社会学研究意义，因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则，从而 刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界，另一方面也为规范宪法学研究输 送了大量需要解释的问题，其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的 生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上，对中国宪法的社会学研究也是在 确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法，这也是中 国宪法学研究之“用”的选择。实际上，政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所 贡献：政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提，或者说，政治 宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础，在日常 政治的基础上，规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体 的各种行为边界，在谨守宪法规范的基础上，各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生 命的伦理价值与意义；宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养 料，既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范 宪法”， 4 同时认为，在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避 免的，虽说在正常的政治形势下，施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及 宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修改 则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态， 5 那么“如何变迁”以及“修改什么” 1

如高全喜教授认为，陈端洪博士《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中，关于社会主义宪法与资 本主义宪法的两分，根本没有触及政治宪政主义的核心问题，尤其是没有触及到洛克所代表的英国光荣革 命的宪政精义。他隐含着用卢梭和施米特的理论来论证他的社会主义宪政，这样恰恰暴露出一个致命的问 题，那就是这两个理论，尤其是施米特是只有政治而没有宪政的，是只有一种绝对性的敌友政治而没有政 治宪政主义的，卢梭也只是政治宪政主义的激进主义形式版本，它们与洛克的反革命或保守主义的政治宪 政主义是有本质不同的。参见高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社 2009 年版，第 49 页。 2 高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社 2009 年版，第 46 页。 3 林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，载《法学研究》2011 年第 6 期。 4 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社 2001 年版，第 293 页。 5 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社 2001 年版，第 291 页。

就需要相应的政治生活加以指示，而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或 提示，也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。 可见，作为中国宪法学研究之“体”的关于中国宪法政治性与社会性“事实”的描述与 解释，在中国宪法学研究中居于前提性地位，这种前提性地位不仅是逻辑的，更是实质的。 为了准确解释中国宪法的“事实”，所采用的研究方法（即中国宪法研究之“用”）也是开放 的、多元的，即政治学、社会学、伦理学、经济学等学科的研究方法都能够在这个问题领域 得到应用。在这种多学科的交汇点上，如果要谈论“独特”的话，首先不是方法的独特，而 是贡献的独特，或者更直白地说，如果宪法学研究欲图有所贡献，凭借的不是什么规范研究 的方法，而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献，这就需要宪法学者首先超 越学科界限与打破学科壁垒，成为百科全书式的学者（知识）与具有穿透力、前瞻性的宪法 学家（思想）。在这个意义上，作为政治宪法学代表学者之一高全喜教授的学术贡献就是一 个极好的范例。当然，中国宪法“事实”的综合性、跨学科的研究不能替代对中国宪法文本 的研究，也正是在中国宪法文本的研究中，才能真正发现与体会规范宪法学或宪法解释学的 魅力之所在。 所谓中国宪法文本研究，主要包括两个方面的内容，即中国宪法文本的规范性研究与中 国宪法文本的实效性研究，限于文章篇幅，这里只对前者展开简略解析。对中国宪法文本研 究的目的之一是要阐释一个真实的中国宪法规范世界，而要完成这一任务，其前提是要对中 国宪法的诸多特质给予准确揭示与解释，其主要内容包括 1 ：其一，中国宪法的性质究竟是 什么？中国宪法性质的内容至少应该包含中国宪法内含的价值、中国宪法文本的特质两个方 面。其二，中国宪法规定了怎样的主权架构？研究中国宪法的主权架构，除了描述通常意义 的以人民代表大会为核心的“一府两院”，还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战 线与人民政协，因为它们也是为宪法文本所规定的。其三，中国宪法渊源与宪法形式 2 究竟 包含哪些种类？宪法渊源同宪法形式究竟是什么关系，或者说，不同的宪法渊源组合对宪法 形式的效力与实施究竟有何影响，反之，宪法形式本身所具有的特质又会对宪法渊源有何选 择与过滤？其四，中国宪法权利的意涵是什么，有哪些类别，形成了怎样的宪法权利体系， 具有怎样的保障与实现方式？其五，中国宪法文本中究竟规定了怎样的宪法监督制度？在既 有的宪法规定中，除了以人民代表大会为主体的宪法监督外，是否存在以执政党为核心的宪 法监督制度？如果存在，这两种类型的宪法监督制度具有怎样的关系，为什么会有这样的关 系？在现存的宪法监督制度中，是否隐含着中国式的违宪审查制度？如果存在，这种违宪审 查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有规范化以至获得实效的契机？ 这里所罗列的问题虽不全面，却极为根本。无论是宪法解释学还是规范宪法学，都必须 就这些问题做出明确回答，由此才能奠定关于中国宪法知识之学的基础，也只有在中国宪法 知识学的基础上，中国宪法的思想之学才有可能形成。进而言之，只有依凭中国宪法的知识 与思想之学，宪法解释学才能在学术上对中国政治生活中的各种宪法现象做出恰当的解释与 评价，规范宪法学才能为激活中国宪法进而为中国宪法的规范化做出相应的学术贡献。但从 目前的研究状况来看，宪法解释学对于中国宪法文本的解释还是有选择的，或者说，对中国 宪法文本进行了切割式研究，主要关注中国宪法文本中的公民基本权利与国家机构，而对中 1

可参见韩秀义：“阐释一个真实的中国宪法世界”，载《法律科学》2011 年第 5 期。 这里需要说明的是，目前在中国的宪法学研究中，对于宪法渊源与宪法形式的使用是十分混乱的，其中 一种惯常处理方式是将宪法渊源等同于宪法形式（可参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社 2011 年版， 第 55—64 页。），但法理学者比如周旺生教授已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释（可 参见周旺生、朱苏力主编：《北京大学法学百科全书•法理学 立法学 法律社会学》，“法的渊源”与“法的 形式和分类”类下的相关词条，北京大学出版社 2010 年版。），并且这种区分与解释在笔者看来值得宪法学 者借鉴。值得注意的是，周叶中教授主编的《宪法》 （第三版）已经克服了前两个版次的混乱状况，对宪法 渊源与宪法形式做出了相对清晰的界分。可参见周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社 2011 年 版，第 107—113 页。 2

国宪法序言与宪法总纲的文本解释还显匮乏，这样就不能形成关于中国宪法文本的整全性知 识，笔者将这种状况称之为“碎片化研究”；规范宪法学的研究指向更多是在致力于规范分 析方法独特内涵与作用的建构与阐释，正如规范宪法学的代表性学者林来梵教授所说，规范 宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，为此任何人均可以从这一立场出发 展开对某个具体宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系，1 笔者将这种研究指向 称之为“方法论偏好”。 对于规范宪法学的“方法论偏好”而言，本身无可厚非，但欲使规范宪法学研究方法获 得证立，还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代，还需要通 过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力，更 需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。前者是有关规范宪法学本 体问题，后者是规范宪法学存在的宏观场域问题；前者是“内部性”问题，后者是“外部性” 问题；前者是“规范性”问题，后者是“实效性”问题。而对于政治宪法学与规范宪法学的 争论与分歧来看，根本症结在于对“我们处于什么时代”具有不同的判定：政治宪法学虽然 没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断，但在其字里行间却不难发现它的判 断是，我们尚处于革命时代、非常时刻，或者说处于尚待“反革命”的时代，亟待转向平常 时刻的时刻；规范宪法学的判断则相反，其理论的出发点就是以我们处于平常时刻，而绝不 是纯粹的非常时刻为预设，诸多事件可在平常时刻的框架中处理，因此倡导围绕文本、围绕 规范形成思想。2 由此看来，政治宪法学与规范宪法学之间的争论是由“外部性”问题而引 发的，是由对中国究竟处于怎样时代的不同认识所导致的，所以，政治宪法学与规范宪法学 的争鸣主要不是关于本体问题的争鸣，而是对中国现时代性质的认定分歧。因而，高全喜教 授才会认为，规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果，其技术成就、对权利保护的积极效 果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能，我们绝对不能忽视。而且， 这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领，是真正的、狭义的“法学”内 涵，但这不意味着“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书（法典）”。我总是认为，政治宪法学 是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提，试图用学术的方法消解 施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的 对立。3 那么，中国现在究竟处于一个怎样的时代，究竟是非常时刻还是平常时刻，是需要 政治决断还是文本（规范）锤炼，就是一个不得不然的问题。也许最后的判定结论会有学术 上的不同，但在判定时需要中国“在场”，不能在中国“缺席”的情况下通过解释与甄别相 关学术语词来获得结论。对此，许章润教授的判定或许具有启发性：平庸政治、规则政治、 民意政治和维权政治，既为日常政治准备了条件，也就是在为从训政过渡到宪政预做准备， 而且，它们本身也是日常政治的表象与原因。当下中国，转型历史正在爬坡，需要的是助力 “推一把”；民主政治正在敲门，缺的是“临门一脚”。对于富于理想并且深谙政治本质的政 治家来说，可谓千载难逢的历史机遇。时代呼唤着自己的政治与政治家，要求他们经由政治 决断，将中国从训政引领向宪政，最终完成中国文明的政治秩序的现代化转型，彻底走出历 史三峡，实现中华民族的政治成熟。4 其实，中国现处于一个怎样的时代，除了在宏观上进 行判定外，每位宪法学人完全可以通过自身的种种“焦虑”做出体察，即这些焦虑是能够通 过宪法文本的精致分析与规范化运用得到根治呢，还是需要通过宪政主义导向的政治决断才

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参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社 2001 年版，第 10 页。 参见郑磊： “我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期。 3 高全喜、田飞龙：“政治宪法学的问题、定位与方法”，载《苏州大学学报》2011 年第 3 期。 4 许章润：“中国步入训政时期”，载氏著：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由主义共和法理》， 法律出版社 2011 年版，第 80、82 页。也可参见华炳啸：《超越自由主义：宪政社会主义的思想言说》（修 订版），西北大学出版社 2011 年。 2

能获得化解呢？在两者兼而有之的情况下，哪一种更是问题的根本解决之道呢？ 1 以笔者的 自身体验，更倾向于中国现在处于向日常政治过渡的关键时刻，或者说中国依然处于非常政 治时期，所以政治宪法学较之于规范宪法学或宪法解释学，更切中中国问题的核心与要害， 对于中国宪法问题更具解释力。 无论是对中国宪法的“事实”发现，还是对中国宪法文本的规范性阐释，一个核心目的 就是要为中国宪政建设贡献知识与思想，如果这些知识与思想不应是碎片化的而应是体系性 的，就需要相应的中国宪法理论作为体系化的工具；如果这些知识与思想应具有针对性与建 设性，就需要相应的问题作为目标与载体，其中，中国宪政建设目标或可是重大问题之一。 这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。 就中国宪法学研究的“理论建构”来说，核心问题有二：一是中国宪政建设目标的设定， 二是中国宪法学理论体系的建构。对于中国法学研究总体而言，关于理念、方法与进路的讨 论甚多，但对中国法治建设目标的规划却付之阙如，2 中国宪法研究中也缺乏关于中国宪政 建设目标的提炼与设定，这实际上是中国宪法学研究之“体”的重大缺失，也正因为存在着 中国宪政建设目标的空白，才使得中国宪法学界对于晚近思想文化学界所发生的关于“儒家 宪政主义”的争论无力做出回应，也不能做出中国宪法学者应有的学术贡献。而在笔者看来， 不论是以秋风先生为代表的对儒家宪政主义的肯定 3 ，还是以袁伟时教授为代表的对儒家思 想与宪政主义兼容说的否定 4 ，都缺少一个基本的学术讨论前提，即中国宪政建设的目标是 什么。从争论的表象上看，双方似乎对宪政主义有内涵的界定，比如分权与司法独立、人的 自由与尊严，但这似乎是西方宪政主义的追求，姑且承认这些价值形式具有普适性，但放到 中国社会的具体场景，是不是要由中国人自己为这些价值形式“赋值”？如果不需中国人发 挥自身的主体性来充实实体内容，而是把西方的价值视为我们应该追求或效仿的价值，那么 我们或可认为这种争论本身就是一种虚构。可见，如果在中国宪政建设目标（而不是什么“主 义”）上不能达成基本的学术共识，关于“儒家宪政主义”的学术争论只能是无的放矢，纯 粹成为了主义式的思想战甚至无谓的口水战，从而不会对问题的理论阐释与廓清有所贡献 5 。 当然，中国宪政建设目标的设定是一个较为繁难的学术作业，可以从不同路径、依托不同的 学术资源加以提炼与设计。笔者不自量力，从中国社会的性质即“物化社会”的判断出发， 依托社会学资源，构建了一个“论证性正义”的法治建设目标，其核心在于对结果的论证， 从而达到各得其所的关系状态。6 较之于中国宪政建设目标问题，中国宪法学者已经充分地 注意到构建中国宪法理论体系的重要性与必要性，但从现有研究成果来看，更多地是模式化 的探索，而缺少涵盖中国宪法基本问题的整全性理论体系，7 笔者依据中国宪法文本、中国 宪法实践，从政治主权与治理主权二分入手，初步构建了“一体二元”的中国宪法理论体系，

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通过对个人自身的省察来判定时代的处境，托克维尔似乎是一个榜样。可参见崇明： 《托克维尔的焦虑》， 载于《读书》2009 年第 9 期。 2 可参见蒋立山：“法治改革的方法论问题”，载《法制与社会发展》2011 年第 4 期。 3 参见秋风：“儒家一直都想限制绝对权力——敬答袁伟时老师”，载《南方周末》2011 年 6 月 30 日。 4 参见袁伟时：“儒家是宪政主义吗——简评秋风的孔子观”，载《南方周末》2011 年 6 月 23 日；袁伟时： “不能这样糟蹋中国传统文化——再评秋风的孔子观”，载《南方周末》2011 年 10 月 27 日。亦可参见易 中天：“儒家的限政只能是徒劳——再与秋风先生商榷”，载《南方周末》2011 年 8 月 11 日。 5 虽说理论贡献寡淡，但这种争论似乎也能提供某种启示：对于秋风先生的主张而言，其用一种“无中生 有” （相对西方的宪政主义而言，儒家一定“没有”，但还是通过历史的挖掘论证为“有”）式的夸张，流露 出儒家思想能够成为宪政建设资源之意，只不过这种宪政建设应是以中国人为主体的宪政建设；对于袁伟 时教授的反驳性主张来说，虽然从“主义”角度观之极为“丰富”，但若从“问题”角度视之，又显得非常 “单薄”，或正或反，端赖中国宪政建设或法治建设目标“在”与“不在”。 6 详尽内容可参见韩秀义： “‘草地故事’、论证性正义与中国信访出路”，载《辽宁大学学报》 （哲学社会科 学版）2012 年第 1 期。 7 参见韩秀义：“阐释一个真实的中国宪法世界”，载《法律科学》2011 年第 5 期。

并对中国宪法的某些核心问题做出了阐释。 1 之所以强调中国宪法“理论建构”的重要性，是因为只有中国宪政建设目标在学理上得 以明确，我们才能选择与使用相应的研究方法，这也是笔者反复强调的宪法研究的“体用” 关系；只有建构了中国宪法理论体系，才能在学理上认清中国宪法的基本特质，才能对中国 宪法文本做出整全性的解释，以及明了中国宪法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互 关系；只有在上述问题获得确定解释后，才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法，才能在 中国所处的时代背景下，对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。笔者 曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的 宪政经验，将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律，并认为中国宪法实施在逻辑上 将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程，其中，关于宪法的政治共识是宪 法实施的基本前提，在形成政治共识的基础上，就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类 型形成基本的社会公识，社会公识既是对政治共识的社会认同，也是对宪法精神与相关规范 的社会认可与遵奉，在政治共识与社会公识的基础上，有关宪法实施的法律通识才能发挥相 应的制度作用。这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的，尽管在政治共识与社会公识 之间可能会相互影响与相互渗透。 2 尽管这是针对中国宪法实施研究所做出的多元假定，但 似乎对中国宪法的整体研究也可适用。 由此，把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的“体”与“用”宏观场景之中，以 政治宪法学与规范宪法学之争为契机，针对中国宪法学研究的“体”与“用”做出归总已经 具备了相应的条件。中国宪法学研究之体包括“事实”之体、 “文本”之体与“理论”之体： “事实”之体在于中国宪法政治与社会意义的经验性与真实性问题，“文本”之体在于中国 宪法规范意义的真实性问题，“理论”之体在于学理上的对中国宪政建设目标的设定与中国 宪法理论体系的建构。针对这三类研究之“体”，依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序， 或可对中国宪法学研究之“用”做出如下选择与规划：相对于“事实”之体与中国宪法的政 治法、社会规范的假定，其“用”包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会 学方法、法社会学方法，其间各种方法没有高下之分与优先之别，端赖学者的立场与偏好来 加以取舍；相对于“文本”之体与中国宪法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治宪法 学方法与宪法解释学方法，如果解释的对象是中国宪法整个文本，就要坚持宪法解释学方法 的优先性，如果要对中国宪法文本进行局部解释，那么若解释对象是“宪法序言”与“宪法 总纲”，就要坚持政治宪法学方法的优先性，若解释对象是“公民基本权利与义务”与“国 家机构”，就要坚持宪法解释学方法与规范宪法学方法的优先性，同时辅之以政治宪法学方 法；相对于“理论”之体与中国宪法的三维假定，可以从任何一个维度展开，从而选择相应 的方法。总而言之，政治宪法学方法、宪法社会学方法与宪法解释学或规范宪法学方法理应 并存，相互补充，至于何种研究方法具有优先性，则必须以中国宪法学研究之“体”的确定 与阐释为前提与基础。针对中国的宪法学教学实践所存在的困惑而做的规划是：首先，在教 学内容的选择上必须坚持中外分开、国别分开；其次，在宪法学教材编写上，也要依具体国 家分别操作；再次，在课程设置上，应以《宪法学概论》3 与《中国宪法》为必修课，以相 1

关于“一体二元”中国宪法理论体系框架的具体内容与对相关中国宪法问题的解释，可参见韩秀义： 《文 本•结构•实践：中国宪法权利二重属性分析》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010 年第 4 期； 韩秀义： 《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载于邓正来主编： 《中国社会科学 辑刊》2010 年春季卷，复旦大学出版社 2010 年版；韩秀义： “文本•结构•权能：人民政协之特质透视与发 展前瞻”，载《东吴法学》2010 年春季卷，中国法制出版社 2010 年版；韩秀义：“阐释一个真实的中国宪 法世界”，载《法律科学》2011 年第 5 期。 2 韩秀义： “中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指向与论证策略为核心”，载 《东吴法学》2009 年春季卷，中国法制出版社 2009 年版。 3 尽管笔者对撰写高度概括与抽象的《宪法学原理》心存疑虑甚至否定，但对宪法（学）的核心问题进行 常识性的解释还是具有知识上的可能性的。

应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课；最后，至于教学方法与教学方式，可因教 师个体的知识累积与偏好相对自由地选择，不可整齐划一。这就是笔者对中国宪法学研究之 “体”与“用”的学术决断，而这种决断是以中国的宪法学研究之“体”的确立与“用”的 选择为宏阔背景所做出的。无论笔者对中国的宪法学研究的“体用”的内涵解释与选择是否 准确与精当，但做出这样的结论似乎并不突然与唐突：只有对“体”与“用”做出果决的选 择与安排，才会使中国的宪法学研究克服以往所存在的弊病，进而走向一个新的阶段。

四、展望：走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段 冯军研究员认为，当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后，公法学不可能 以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提 供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临 一次重大转型。这一转型是历史性的，在新的发展阶段，公法学仍会继续对西方开放，大量 运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化，但是公法学者对西方公法与 公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度，而将趋于理性。中 国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新，现代中国公法学已经走到了 需要对它的“老师”——西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个，即公法学 须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。1 尽管“本土资源”究竟是 什么，还具有极大的讨论空间，对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要 2 ，但中 国公法学回到中国场景，以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂 的公法理论问题与实践需求展开学术作业，就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学 术使命。中国的宪法学研究亦当如此。 对于中国的宪法学研究转型，笔者概括为以“体”拓“用” ，其基本意涵大致为： 第一，从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作 用巨大，因为没有恰当的研究方法，就会极大地影响问题的研究效果，缺少方法论的自觉， 也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是，方法相对于问题，其毕竟只是研 究的手段与工具，在这个意义上，笔者坚持认为方法与方法论具有从属性，因而对方法与方 法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托，或者说，只有“真”问题被挖掘与提炼出来， 方法与方法论的论争才具有意义，否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋，这种交锋 或许很热闹，但其实质乃为虚假的交战，可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如，林 来梵教授就指责说，在当今中国宪法学的研究中，不少学者尤其是“政治宪法学”的部分学 者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，他们要么认 为真正有用的规范准据在宪法条文之外，要么认为仅限于宪法序言。3 这种指责是立足于规 范宪法学的方法与态度立场所提出来的，在一定意义上就是方法或态度决定一切，其偏颇之 处也尽显无遗。如果将分析的思路倒转过来，可能看法与结论就会有根本的不同：之所以要 分析中国宪法序言，是因为它是中国宪法文本的组成部分；之所以看重中国宪法序言，是因 为宪法序言在中国宪法结构中具有十分重要的地位与作用 4 。如果从这种问题意识出发，就 “中国宪法序言”这一问题展开讨论，则会发现政治宪法学与宪法解释学的相应方法大有用 武之地，但就是规范宪法学的研究方法却不能使用，因为在规范宪法学者看来，他们的研究

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冯军：“中国公法研究历史转型的观察与思考”，载《法学研究》2011 年第 6 期。 有关对“本土资源”讨论与商榷的学术观点，可参见邓正来： 《中国法学向何处去：建构“中国法律理想 图景”时代的论纲》，商务印书馆 2006 年版；高全喜： 《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社 2009 年 版，第 61—65 页。 3 参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，载《法学研究》2011 年第 6 期。 4 关于中国宪法结构的整体解读与宪法序言的地位分析，可参见强世功：《立法者的法理学》，第三章“基 本权利的宪法解释”，生活•读书•新知三联书店 2007 年版。 2

方法与态度虽说是教义学，但其指向则是宪法规范，而宪法规范的逻辑构成为“构成要件” 与“法效果”，这样宪法序言当然不在研究与解释之列。所以，如果不对问题进行开掘与设 定，任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。 第二，从“知识之学”向“思想之学”的转型。顾培东教授认为，中国法学目前正依循 着知识——文化法学的发展进路逐步行进，而知识——文化法学具有如下特征：首先，知识 ——文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机；其 次，知识——文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术标准、规则及规范，运用法学人自 己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论；再次，知识——文化法学偏 重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用 哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科元素，尤其是吸收当代社会科学中各种流派的新 潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辨色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出； 最后，知识——文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的 实际取向。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次 远离。1 中国的宪法学研究是否如此呢？如果在总体上不容易做出判定，那么以个案做出检 讨则比较便利。比如，对于当下颇受相关学者与政治、经济、文化界关注、讨论的“重庆模 式” 2 或许就是这样的素材。 3 不论对“重庆模式”的内涵与实质做出怎样的揭示与阐发， 其核心主旨都可能是对民生的保障与改善。从民生问题的内容来看，可以认为是关于中国宪 法权利的保障与实现，而宪法权利的保障与落实，无疑是中国宪法实施的重要方面，因此， “重庆模式”中的民生问题就与中国宪法实施具有高度的相关性，并且由于“重庆模式”中 民生内容牵涉的范围具有综合性，也因此使得这一个案具有了一定程度的典型性。在民生的 保障与实现过程中，有多种因素参与其间，诸如意识形态因素、政治因素、社会因素、历史 与文化因素、法律因素，由于过程所包含的因素具有多元性与复合性，这既能真实反映中国 宪法的多元与复合性质，也能全面展现中国宪法实施的逻辑与制度机理。在这个意义上， “重 庆模式”可谓研究中国宪法实施问题的“活标本”。然而，中国宪法学者在对“重庆模式” 的讨论中却严重缺席。缺席的一个原因或许是“重庆模式”不符合中国宪法学者所熟悉与依 赖的知识标准与价值原理，但它毕竟真实地发生在中国大地，毕竟是以“行动”体现了中国 宪法文本中的相关内容，缺席甚至无视恐怕就是一种短视，这种短视是由宪法知识之学的封 闭所造成的，而如果秉持宪法的思想之学，就会对相应的实践或行动高度敏感与敏锐，就会 对这样的实践或行动做出思想性与规范性评价，也因此会为中国宪法学研究注入活生生的现 实生活素材，会为所谓的规范性证成提供某种契机与可能。所以，中国的宪法学研究从知识 之学向思想之学的转型，就不仅仅是研究范式的改变，更是对实践的积极回应。 第三，从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注， 观察对象往往是客体化的，对于客体化的对象，学者最为擅长的是运“思”，基本手段或方 法就是诸如归纳、演绎等手法，但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失，所获得的极 有可能是知识的教条，而不是思想的果实。这里要特别指出的是，某些学者所极力宣扬的宪 法教义学的立场与态度。在这些学者解释中，往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论， 这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族，因为其中有内在的超验体认作为保证，但 对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言，也许并不恰当。因此， 1

详见顾培东：“也论中国法学向何处去”，载《中国法学》2009 年第 1 期。 关于“重庆模式”的内容，可参见苏伟、杨帆、刘士文：《重庆模式》，中国经济出版社 2011 年版。 3 这里需要说明的是，笔者在规范与实效层面并不必然认为“重庆模式”完美无缺，能够真正解决中国问 题，反而还存在着诸多担心。这里仅是将其作为宪法生活中的个案性解释事实而已。实际上已有学者对“重 庆模式”中的相关内容进行了批评，如贺雪峰教授对“地票”制度或做法的评价，详尽内容可参见贺雪峰： 《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社 2010 年版，第 304—310 页；许章润教 授对李庄案及重庆打黑的评论，详尽内容可参见许章润： 《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由国族 主义共和原理》，法律出版社 2011 年版，第 177—193 页。 2

这种比附与就是外部的、知识性的，而不是内在的、思想性的。另外，对于主张将中国宪法 奉为教义的学术态度，笔者也心存怀疑，即“真假”难辨：所谓“真”，应该是发自心底地 地认同与遵奉，这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾，这也就是所谓的“内 在体认”；所谓“假”，或许仅仅是一种学术研究上的假定，是一种便宜的考虑，也就会有各 种功利性因素参与其间，这也就是所谓的“外部观察”，这样的教义学态度必然会具有极大 的不确定性。当然，如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合，在学理上必 须坚持“中国宪法是教义”，但与相关学者不同的是，为了真正达到“中国宪法是教义”的 目标，就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”，由中国人的内在确信作为 保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如支振峰博士所提 出的“内生性规则”1 、郑永流教授所提出的“实践法律观”2 、林曦博士所提出的“变通型 正义观”3 以及笔者所提出的“论证性正义”4 都属于从“内在体认”角度所做的初步探索。 尽管探索的结果还显粗糙，但若使之内涵更加丰满与完备，则有赖于中国宪法学者彻底完成 从“外部观察”到“内在体认”的转变与跨越。 （编辑

上官丕亮）

Abstract: The relationship of the “Basis” and the “Utility” of the Chinese Constitutional jurisprudence has been mentioned at the debate between political constitutional jurisprudence and normative constitutional jurisprudence. It has been mentioned in the discussion about constitutional teaching materials and teaching methods too. In the current academic community of China the main problem is theoretical confusion about the “Basis” of Chinese Constitutional jurisprudence. A better way to solve such problem is to divide, subdivide and compare the “Basis” of Chinese Constitutional jurisprudence. What’s more, it’s necessary to build the “Basis” and chose the “Utility” of jurisprudence of Chinese Constitution which is an important branch of Chinese Constitutional jurisprudence. The “Basis” of Chinese Constitutional jurisprudence should be divided into the basis of “fact”, the basis of “text” and the basis of “theory”. The “Utility” should be based on the “Basis” and the political Constitution, the Constitutional sociology and the normative Constitutional jurisprudence or the Constitutional interpretation should be supposed to coexist in generally. Compared to the specific “Basis” of study, the parallelism and priority of study of the “Utility” could intertwine together. Building its “Basis” accurately and chose its “Utility” correctly will promote Chinese Constitutional Jurisprudence to a bright future.

Key Words: Chinese Constitutional jurisprudence; jurisprudence of Chinese Constitution； “Basis”; “Utility”

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详见支振峰：《驯化法律：哈特的法律规则理论》，清华大学出版社 2009 年版，第 295-296 页。 详见郑永流：“实践法律观要义——以转型中的中国为出发点”，载《中国法学》2010 年第 3 期。 3 详见林曦： “情理：变通型正义观理论建构初论”，载邓正来主编： 《复旦政治哲学评论》 （第 3 辑），上海 人民出版社 2011 年版。 4 详见韩秀义： “‘草地故事’、论证性正义与中国信访出路”，载《辽宁大学学报》 （哲学社会科学版）2012 年第 1 期。 2

中国儿童权利理论研究综述 

吴鹏飞 

内容提要：随着中国加入联合国儿童权利公约，学界对儿童权利问题的研究日益深入，儿童权利理论 逐步成为人权研究领域中的热点问题。有关儿童权利史、儿童权利的概念与本质属性、儿童权利的主体、 类型与内容及儿童权利保护等问题均得到了不同程度的探讨。总体而言，当前儿童权利理论研究尚缺乏系 统性，存在重应用而轻理论的研究倾向、理论法学界的研究积极性不高、研究视角与研究内容有待拓 展和深化及研究者的性别角色分布不合理等问题。 关键词：儿童 权利理论

综述

儿童权利理论研究是宪法学上的一项重大课题。西方国家儿童权利理论的研究大致始于 18 世纪末 19 世纪初 1 。然而，在中国，儿童权利理论的研究起步较晚，学界一般认为始于 清末 2 。但在上世纪 90 年代以前,儿童权利理论始终未能成为研究者关注的领域。直到 1990 年中国签署《儿童权利公约》3 以及 1991 年制定《未成年人保护法》之后，儿童权利理论才 逐渐进入研究者的视野。本文拟对 1991-2011 年中国国内研究文献进行较为全面系统的梳理 与检视（具体文献以清华同方学术期刊数据库的核心期刊及公开出版的著作为样本 4 ）,为进 一步推动中国儿童权利理论研究尽绵薄之力。

一、关于儿童权利史的研究 （一）儿童保护运动史研究 历史上的儿童保护运动一直是围绕着儿童权利的议题而展开。王雪梅分析了美国儿童保 护运动。她认为，在 19 世纪儿童保护运动中，教会一直发挥了重要作用，教堂成为公认的 孤儿庇护所。直到 19 世纪 70 年代开始，儿童解放运动才迅速展开。美国首次儿童保护运动 始于 1871 年，当时在美国动物保护协会的协助下，一名普通妇女首次打赢了虐待儿童的案 件，使对儿童的暴行受到了法律的惩罚。随后，美国建立了儿童局（1912），通过了《儿童 虐待和忽视预防和处置法案》（1974）、《收养援助和儿童福利法案》（1980）等法律。 5 （二）儿童立法史研究 儿童立法是保护儿童权利的重要手段。李双元等从国际法视角梳理了各国儿童立法史。 他们认为，英国议会 1802 年通过的《学徒健康与道德法案》是世界历史上首部保护童工的 法律。随后英国还制定了《未成年人救助法》 （1874） 、 《未成年人监护法》 （1886） 、 《儿童法》 

本文系江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“儿童权利理论的新展开”（Cx10b-033R）、江西财经大 学校级重点项目“儿童权利理论的当代发展研究：以儿童权利结构为视角”的阶段性成果。  江西财经大学法学院副教授、硕士研究生导师，苏州大学王健法学院博士生，主要从事宪法学、法理学 研究。 1 1799 年英国伦理学家汉斯·摩尔（Hannah More）首次对儿童权利的概念作了初步研究，她认为，“儿童 权利是指儿童拥有一种性质截然不同的法律身份，以及不同于其父母的利益和需要。作为一个广义且有些 朦胧的概念，儿童权利包括受保护和依赖的权利，以及民权、自由权利和自治权利。”参见：Steven Mintz:Placing Children’s Rights in Historical Perspective,44No.3 Crim.Law Bulletin,May-June 2008,p35.

2 如有学者认为，康有为在“天赋人权”理论的基础上提出了男女童都应该享有受教育的权利与机会的主 张。参见管华： 《儿童权利研究：义务教育阶段儿童的权利与保障》，法律出版社 2011 年版，第 55 页。 3 《儿童权利公约》于 1989 年 11 月 20 日由联合国大会通过，1991 年 12 月 29 日经全国人大常委会批准， 1992 年 4 月 2 日对我国生效。 4 需要说明的是，本文所称呼的儿童是指 18 周岁以下的未成年人，因而，对于 14 周岁以上 18 周岁以下的 少年也应纳入本研究范围。然笔者以为，有关未成年人或少年犯罪的问题似乎应当构成其他领域的研究课 题，故本文不拟讨论这一问题。 5 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 26-28 页。 1

（1908）等法律。比利时 1912 年制定了《儿童保护法》，瑞典 1924 年制定了《儿童福利法》。 其他国家如丹麦(1907)、荷兰(1921)、西班牙(1929)、日本(1923)、印度(1920)等纷纷制定了 自己的儿童专门法。 1

二、关于儿童权利概念与本质属性的研究 （一）儿童权利意识的探讨 权利意识即指人们对于一切权利的认知、理解和态度，是人们对于实现其权利方式 的选择，以及当其权利受到损害时，以何种手段予以补救的一种心理反映，它构成了公 民意识和宪法精神的核心。宫秀丽对儿童权利意识的本体价值作了探讨。她认为，儿童权 利意识是儿童对自我利益和自由的认知，以及对他人主张、要求和维护权利的行为和观点的 社会评价。一定程度的权利意识有助于维护儿童个人权利，促进健康人格的形成，有利于促 进儿童个体创造性的发展。 2 皮艺军则从法文化的角度探讨了儿童权利。他认为，儿童权利 及其保护所包含的意义不仅仅局限于其本身的价值，在整体上对人权的认知及其保护也会起 到借鉴和促进作用。儿童权利的保护活动使我们意识到一个与儿童社会相对立的成人社会的 存在。成人社会在处理儿童权利上的任何一种误差和平等意识的缺失，都可能导致儿童权利 的忽视与剥夺。 3 （二）儿童权利证成的探讨 儿童是否可以拥有权利，需要进行学理上的求证。管华运用“尊重范式”来证成儿童权 利。他认为，儿童权利的证成包括四个环节，即儿童值得尊重、儿童需要尊重、儿童获得尊 重和儿童一体尊重。 4 张杨则反对诉诸一般人权理论来证成儿童权利。他认为，诉诸人权理 论来证成儿童权利的方法固然有可取之处，但却过于简单和粗糙，难以服人，需要寻求更为 精细的理论来证成儿童权利的正当性。 5 （三）儿童权利含义的探讨 对于儿童权利的含义，学者展开了深入探讨。张爱宁认为，儿童人权的内涵应包括：第 一，必须将儿童当“人”看，承认儿童具有与成人一样的独立人权，而不是成人的附庸；第 二，必须将儿童当“儿童”看，承认并尊重童年生活的独立价值，而不仅仅将它看做是成人 的预备；第三，应当为儿童提供与之身心发展相适应的生活，儿童个人权利、尊严应受到社 会的保护。 6 王勇民认为，儿童权利是指为道德、法律或习俗所认定为正当的，体现儿童的 尊严和道德价值的，带有普遍性和反抗性的利益、主张、资格、权能或自由的总称。 7 与上 述两位学者的看法基本相同，冯锐也认为，儿童权利是视儿童为权利主体的角度提出的，是 一种儿童依法享有的与成年人平等的权利，其范围涉及公民权利、政治权利、经济权利、社 会权利和文化权利。 8 （四）儿童权利本质属性的探讨 儿童权利属于人权之范畴，但又与一般人权存在质的差异。王本余认为，儿童权利从本 性上来说，是儿童作为一个人和作为一个未成年人根据道德以及法律的原则和规则而享有的 资格，它从根本上保障着儿童的自由，护卫着儿童的利益，同时，课以他人以及社会尊重和 认真对待儿童的一般性义务。 9 王勇民认为，儿童权利作为人权的一部分，既具有人权所具 1 2 3 4 5 6 7 8 9

李双元等：《儿童权利的国际法律保护》，人民法院出版社 2004 年版，第 8-9 页。 宫秀丽：“儿童权利意识的本体价值与培养理念”，载《青少年犯罪研究》2009 年第 4 期。 皮艺军：“儿童权利的文化解释”，载《山东社会科学》2005 年第 8 期。 管华：《儿童权利研究：义务教育阶段儿童的权利与保障》，法律出版社 2011 年版，第 57 页。 张杨：“儿童权利在人权维度上的证成与批判”，载《人民论坛》2010 年第 32 期。 张爱宁：《国际人权法专论》，法律出版社 2006 年版，第 332 页。 王勇民：《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社 2010 年版，第 17 页。 柳华文主编：《儿童权利与法律保护》，上海人民出版社 2009 年版，第 219 页。 王本余：“论儿童权利的本性及其教育诉求”，载《南京晓庄学院学报》2009 年第 1 期。 2

有的一般属性，即儿童权利是个体性权利、普遍性权利、整体性权利，又具有其特殊属性， 即儿童权利的发展性、依赖性、易受伤害性和不可克减性。 1

三、关于儿童权利主体的研究 （一）儿童的法律界定研究 关于儿童的定义，《儿童权利公约》第 1 条明确规定：“儿童系指 18 岁以下的任何人， 除非对其适用的法律规定成年年龄低于 18 岁。”然而在我国，因现有立法并未对其作出明确 界定，使得研究儿童的定义成为必要。李双元等认为，虽然各国立法上关于儿童年龄的规定 尚有差异，但总的来看，以 18 岁作为儿童年龄的上限是国际社会的普遍实践与法律认同。 因此，我国儿童就是指 18 岁以下的所有人，包括婴儿、幼儿、少年、少年儿童、青少年、 未成年人等不同的称谓。2 管华不同意上述观点。他认为，综合儿童生理、用语习惯、民众 认知、工作机构的设置及法律规定的诸多标准，我国儿童年龄的上限确定在 14 岁为宜，参 考义务教育年限，可以延长到 15-16 岁。 3 （二）儿童与少年等概念间的关系研究 “儿童”与“未成年人” 、 “少年” 、 “青少年”等概念间存在差异，学者为此进行了深入 探讨。吴用认为，一般来看，在涉及权利保护问题时，通常会使用“儿童”或“未成年人” 的称谓。而在刑事司法领域,大多使用“少年”或“青少年”这样的用语。4 姚建龙认为，未 成年人应包括儿童和少年,而青少年包括了未成年人和小年龄成人这两部分群体。5 王勇民则 认为，从法学角度看，在司法领域特别是刑事司法领域，多称“少年”或“青少年”，而在 很多情况下，对儿童、未成年人和少年的使用范围未作严格界分，意义基本一致。 6 （三）儿童特点的研究 儿童不是“小大人”，她具有不同于成年人的诸多特点。刘金霞认为，儿童具有幼弱性 与成长性、不成熟性与可塑性、依赖性和相对独立性、易受侵害性和自我保护能力的缺乏性 等特点。 7 陆士祯等认为，儿童具有基础性、发展性和未来性三大特点。 8 王雪梅则援引国 外学者的观点来探讨儿童的特点：一是儿童只不过是人一生的短暂停留；二是儿童具有某种 自然天成的本性；三是儿童的单纯性；四是儿童在年龄上处于弱势，有着脆弱的依赖性。 9

四、关于儿童权利类型与内容的研究 （一）儿童权利类型的研究 既然儿童权利不同于一般人权，那么儿童权利究竟具有哪些类型，就成为学者必须探讨 的问题。郭翔认为，儿童权利可分为生存权；健康权；姓名、肖像、国籍权；名誉、荣誉、 智力成果权；教育权、接受抚养权和继承遗产权；身心健康全面发展权；达到就业年龄的劳 动权；援助权和司法保护权等十大权利。10 王雪梅认为，儿童权利可分为生存的权利和发展 的权利。前者是国家、社会和家庭对儿童个体生命和生存权的特别保护；后者涉及儿童在特

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王勇民：《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社 2010 年版，第 19-22 页。 李双元等：《儿童权利的国际法律保护》，人民法院出版社 2004 年版，第 3 页。 3 管华：《儿童权利研究：义务教育阶段儿童的权利与保障》，法律出版社 2011 年版，第 18 页。 4 吴用：《儿童监护国际私法问题研究》，对外经济贸易大学出版社 2009 年版，第 3 页。 5 姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 5-8 页。 6 王勇民：《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社 2010 年版，第 8 页。 7 刘金霞：《未成年人法律制度研究》，群众出版社 2007 年版，第 8-10 页。 8 陆士祯等主编：《中国儿童政策概论》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 5-6 页。 9 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 3 页。 10 郭翔：“我国对儿童权利的法律保护——兼析联合国《儿童权利公约》与我国《未成年人保护法》等法 律的相关性”，载《政法论坛》1997 年第 6 期。 2

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定社会条件下能获得个人潜质的最全面的发展。1 陆士祯等则将儿童权利区分为儿童的基本 权利与特殊权利，认为儿童的特殊权利主要有获得家庭抚养、教育权；获得卫生保健权；受 教育权；特殊的诉讼权利以及获得健康成长的环境权等。 2 （二）儿童权利内容的研究 1.儿童受教育权 受教育权对于儿童成长为公民社会中的合格一员具有不可替代的作用，为此，学者 进行了深入研究。尹力认为，受教育权是一项基本人权，兼有积极权利与消极权利双重 属性。儿童受教育权的主要内容包括请求权、福利权和自由权，其保障有赖于教育公益 诉讼制度的建立。 3 管华认为，儿童受教育权包括受教育的自由权、社会权和秩序权等 内容。儿童受教育权同时也是义务，只不过不可强制。儿童受教育权的司法救济从内容 来看，只有接受义务教育的权利在立法上是清楚的，司法救济渠道是畅通的；免费入学 的权利在司法救济上存在一定障碍；其他的权利如择校的权利、在家上学的权利等，则 难以获得司法救济。 4 周永坤则以汶川地震中暴露出来的校舍安全为视角，对儿童受教 育权的政府经费保障进行了实证研究。 5 2.儿童监护权 儿童监护权是为保护儿童的利益而设计的，但对儿童来说，俨然成了权利的客体。为避 免引起歧义，有学者建议采用被监护权更好一些。吴海航认为，我国目前相关法律文件中仅 对监护权有所设定，尚无被监护权的法定概念及其解释，更无对儿童被监护权的具体规定。 因此，在实践中当儿童的权利受侵害时，相应法律责任承担主体及其救济程序常存在被忽视 的可能。儿童被监护权应有其法定性概念及依法实现的途径，法律逻辑从理论上应能为儿童 被监护权概念提供理论支持。6 王丽萍认为,父母照顾权是父母对未成年子女进行保护、教育 的义务与权利的总称,是以保护子女利益为目的的一种利他性权利,其内容包括人身照顾权和 财产照顾权。父母不得抛弃亦不得滥用照顾权。父母照顾权的行使应以子女最大利益为原则, 由父母双方共同行使,并应考虑未成年子女的意见。在父母滥用权利、损害未成年子女的利 益时,父母照顾权会依法被限制。7 叶承芳认为，在儿童国家监护制度应包含的五个基本构成 要素中，监护事项国家决定法律规范、监护监督法律规范、亲权强制终止法律规范和国家代 位监护法律规范是构成儿童国家监护制度的核心要素，也是判断一国儿童国家监护制度发展 程度的重要依据。 8 3.儿童隐私权 儿童隐私权无论是从内容还是从行使的自由度来看，均具有特殊性。胡拥军认为，儿童 与成人一样享有隐私权，但其隐私权行使受到来自亲权行使、监护人履行监护职责、学校行 使行政管理权和知情权的限制。我国应从立法、司法、加强儿童及其监护人和学校的法律教 育等方面加强对儿童隐私权的保护。 9 刘金霞则认为，儿童作为独立的法律主体，客观上拥 有个人隐私，并应享有法律赋予的隐私权；儿童的监护人为履行监护职责，有权在一定范围 内了解儿童的隐私，同时负有保护其隐私、维护其隐私权的义务。因此，对儿童隐私权与父 母监护权之间的法律规制需特别注意法律介入和干预的程度与力度。 10 1

王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 114 页。 陆士祯等主编：《中国儿童政策概论》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 168-170 页。 3 尹力：《儿童受教育权：性质、内容与路径》，教育科学出版社 2011 年版，第 49-254 页。 4 管华：《儿童权利研究：义务教育阶段儿童的权利与保障》，法律出版社 2011 年版，第 88-172 页。 5 周永坤：《公民权利》，人民出版社 2010 年版，第 146-153 页。 6 吴海航：“未成年人被监护权的法理辨析”，载《中国青年研究》2006 年第 9 期。 7 王丽萍：“论家庭对未成年人的保护——以父母照顾权为中心”，载《法商研究》2005 年第 6 期。 8 叶承芳：“未成年人国家监护制度构成要素研究”，载《人民论坛》2011 年第 17 期。 9 胡拥军：“论未成年人隐私权”，载《江西社会科学》2003 年第 2 期。 10 刘金霞：“未成年人隐私权与监护人知情权:和谐、冲突与法律规制”，载《法学杂志》2007 年第 4 期。 2

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4.儿童财产权 财产权是儿童享有的基本人权，与其年龄大小无涉。孟令志认为，我国有关儿童财产权 保护在立法上存在法律体系散乱、条文过于简略、抽象等缺陷。因此，对儿童财产的保护应 确立“儿童最大利益原则”和“儿童利益优先原则”，区分亲权与监护，并在此基础上构建 完整的保护儿童财产权的法律体系。 1 谢晓认为，未成年子女财产是指未成年人因继承、赠 与或劳动等方式取得的归未成年人自己所有的财产。因未成年人尚无管理财产的能力，通常 由其父母行使对该项财产的管理权并排除他人侵害；享有财产上的用益权、负担子女的必要 费用但收益剩余应归子女所有；且非为子女利益不得处分。 2 5.儿童参与权 儿童参与管理国家和社会各方面的事务，有助于培养其成为适格的公民。就我国儿童参 与权状况及其法律保障而言，贺颖清认为，儿童参与权是确保儿童的各项权利能够真正得到 实现的一项具有基本价值的权利。承认儿童参与权也就意味着承认儿童是拥有权利的积极主 体，承认儿童是儿童问题专家。中国儿童参与权状况在近年有了很大改善，但除非有系统的 法律保障，儿童参与权意识很难短时间内在大众的心里扎根，儿童也很难在影响自身利益的 事务中发挥应有的作用。 3 6.儿童法律援助权 法律援助权是保障儿童权利得以实现的重要程序性权利。徐美君认为，我国应当完善犯 罪儿童的法律援助制度，赋予其免费律师帮助权。具体包括：第一，为儿童犯罪嫌疑人、被 告人全程提供法律援助，第二，律师应被赋予全面的权利；第三，明确儿童未获律师帮助的 程序后果。 4 陈娟则从民间援助机构的角度探讨了儿童法律援助问题。她认为，对于我国民 间援助机构来说，要真正在儿童保护领域有所作为，就必须要冲破把自己的服务范围局限在 提供代理或咨询等传统的亡羊补牢式援助服务的模式，从关心儿童的身心健康角度出发，拓 展服务范围。 5

五、关于儿童权利保护问题的研究 （一）儿童权利保护基本原则研究 “最大利益原则”是近年来国际人权公约和相关国家立法确立的一项旨在增进儿童保护 的重要原则。冉启玉认为，“儿童最大利益原则”为解决儿童权益保护与其他权益保护的冲 突提供了纲领性的规定，将儿童作为独立的个体及权利主体加以看待，为儿童权利保护的相 关立法及司法实践指明了价值取向，也为实践机构解决儿童权益问题提供了法律准则。 6 王 雪梅认为，最大利益原则可从三个视角来理解：第一，从运用角度看，它被理解为处理儿童 事务的准则；第二，从立法角度看，它是保护儿童权利的纲领性条款；第三，从文化角度看， 它蕴含将儿童视为拥有权利的个体的理念。最大利益原则具有纲领性、原则性、平衡性等特 点。在最大利益标准的实际运作中，经常遇到不确定性问题、权利冲突问题及文化价值冲突 问题。 7 王勇民对平等保护原则作了探讨。他认为，该原则主要涉及两方面的内涵，即对所有儿 童的权利进行平等保护，不得有所歧视，以及应对儿童的权利进行特殊的保护。对于该原则 的适用问题，他认为，在儿童权利的平等保护原则适用上会遇到年龄歧视问题和基于特殊身

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孟令志：“未成年人财产权保护的几个基本问题研究”，载《法商研究》2007 年第 3 期。 谢晓：“论未成年子女财产法律制度”，载《法律科学》2000 年第 1 期。 贺颖清：“中国儿童参与权状况及其法律保障”，载《政法论坛》2006 年第 1 期。 徐美君：《未成年人刑事诉讼特别程序研究》，法律出版社 2007 年版，第 142-146 页。 陈娟：“民间法律援助与未成年人保护”，载《青年研究》2003 年第 4 期。 冉启玉：“英美法“儿童最大利益原则”及其启示”，载《河北法学》2009 年第 9 期。 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 63-68 页。 5

份的歧视问题。 1 王雪梅探讨了尊重儿童原则。她认为，尊重儿童原则包含对儿童的观点和 意见的尊重，如尊重儿童申辩的权利、民诉中对儿童意见的尊重、建立完善的代理人制度等， 以及对儿童人格尊严的尊重。 2 柳华文探讨了儿童利益最大化原则与儿童优先原则之间的不同。他认为，第一，前者比 后者更丰富；第二，最大利益在本质上更能体现儿童主体的权利理念；第三，最大利益因其 适用范围更广，解决更深层次问题，因而面临更多难题；第四，与儿童优先相比，最大利益 具有更多不确定性因素，在适用中不易把握。第五，最大利益原则在保护儿童权利的司法实 践中历史久远。 3 （二）一般儿童的权利保护研究 设置专门的保护机构对于儿童权利保护具有非常重大的意义。刘向宁等对此作了深入探 讨。她们认为，应借鉴国外先进经验，对我国儿童保护机构加以完善：在立法中以法律形式 确立儿童的保护机构；通过对外建立层级制儿童保护委员会、对内分设各事务办公室等措施 来改革我国的儿童保护委员会，使其充分发挥保护儿童合法权益的作用。 4 张文娟则对美国 的儿童保护机构进行了探讨。她认为，美国的联邦机构的儿童保护部门主要是通过确定要求 和指导原则，提供资助，支持各州开展儿童保护项目和服务，各州根据联邦的要求开展项目， 对儿童和家庭提供服务以获得资助。 5 儿童有权免受各类不良信息的影响，这是国际社会的普遍共识。张冰认为，当前网络色 情信息在互联网泛滥成灾，严重威胁到儿童的健康成长。所以，不仅要制定和完善网络信息 安全保护的一般法，制定儿童网络保护的专门法，还要制定专门规范网络色情有害信息的一 线法规和司法解释等。同时，还须加强执法建设，加强监管，从源头上管制有害信息的传播。 6 梁鹏则考察了美国保护儿童免受网络色情作品危害的立法，认为我们从中可得到一些启示： 不能因保护儿童权益就罔顾成人利益；保护儿童免受网络色情作品的危害时当兼顾言论自 由；保护儿童免受网络色情作品的危害这一责任应更多地由家长而非政府来承担；保护儿童 免受网络色情作品危害要依赖于技术创新与推广等。 7 （三）弱势儿童的权利保护研究 1.留守儿童 留守儿童是指父母双方或一方外出到城市打工，而自己留在农村生活的儿童。留守儿童 的权利保护成为当前农村法治建设的难点。王秋香等认为，由于父母监护缺位，农村留守儿 童的受照顾权、生命健康权、受教育权及发展权等权益遭到严重损害。要切保障其权益不受 侵害，父母应以儿童利益优先，明确自己的责任和义务；政府应加强经济建设，大力发展农 村经济；进一步修改和完善儿童权益保障的系列法律。8 项焱等认为，留守儿童普遍面临生 存权、受教育权、受保护权、发展权等诸多权利全面缺失的不利状况。为确保其权利实现， 在充分借鉴既有保护经验的基础上，有必要把法律保护作为实现儿童权利的根本途径；加强 立法，明确留守儿童之相关权利；以政府为核心，整合社会资源，构建留守儿童权利保障体 系。 9

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王勇民：《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社 2010 年版，第 117-123 页。 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社 2005 年版，第 86-92 页。 3 柳华文主编：《儿童权利与法律保护》，上海人民出版社 2009 年版，第 14 页。 4 刘向宁等：“论未成年人保护机构的设置”，载《中国青年研究》2007 年第 10 期。 5 张文娟主编：《中国未成年人保护机制研究》，法律出版社 2008 年版，第 177 页。 6 张冰：“有害于未成年人的网络色情之法律管制”，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006 年第 1 期。 7 梁鹏等：“美国保护未成年人免受网络色情作品危害的立法与借鉴”，载《中国青年研究》2006 年第 10 期。 8 王秋香等：“论父母监护缺位与农村留守儿童权益保障问题”，载《学术论坛》2006 年第 10 期。 9 项焱等：“留守儿童权利状况考察报告——以湖北农村地区为例”，载《法学评论》2009 年第 6 期。 2

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2.流浪儿童 在我国，流浪儿童问题由来已久，近年来愈加受到人们的关注。佟丽华认为，社会 对流浪儿童的关注及救助制度依然掩埋在本就模糊的对所有人的救助制度之中，流浪儿童的 权利依然无法得到保护。为此建议各省会城市或大中城市建立单独的流浪儿童救助机构、在 各省、自治区、直辖市设立流浪儿童救助机构以未成年人保护委员会牵头负责为宜以及建立 全国流浪儿童监测体系。 1 钱晓萍则认为，应当结合我国国情，由国家专门机构对儿童采取 监护监督和直接监护的方式，履行国家监护义务。通过早期的预防和干预、中期的救助和保 护、后期的监督和巩固三个阶段的循环，设计我国儿童国家监护的具体制度，保护他们的合 法权益并有效解决儿童流浪问题。 2 3.离异家庭儿童 伴随着女权的觉醒及经济上的自立，中国离婚家庭日益增多，由此引发了如何保护离异 家庭中儿童的权利问题。董新兰认为，我国现行立法及司法实践中存在对未成年子女利益考 虑不够和保护不足的问题，尤其是父母离婚后未成年子女财产性质的界定和保护、抚养费的 合理使用、监管及人工生育子女的法律地位等存在立法空白或不足，需借鉴国外婚姻家庭制 度的有益规定予以完善，以期加强保护未成年子女的合法权益。 3 王哥雅则认为，从国际公 约与国内立法视角看，离异家庭儿童权利的法律救济途径有三：一是承担抚养义务；二是履 行监护职责；三是行使探望权。 4 4.残疾儿童 残疾儿童是指生理功能，解剖结构，心理和精神状态异常或丧失，部分或全部丧失日常 生活自理，学习和社会适应能力的儿童，是属于儿童这一弱势群体中的弱者。刘翠霄认为， 尽管我国制定了许多涉及残疾儿童权益保护的法律法规，但有关残疾儿童康复问题、接受特 殊教育问题以及农村残疾儿童社会保障权益问题仍是我国今后面临的突出和亟待解决的问 题。 5 赵启峰认为，我国残疾儿童权利的法律保护体系尚未建立，为此，应尽快构建和完善 残疾儿童权利保护的法律体系，主要包括残疾儿童的生命权、健康权、受教育权、救济权、 养育权等内容。 6 蒋新苗认为，残疾儿童的跨国收养进一步拓宽了安置残疾儿童的渠道，我 国缔结和加入的有关收养国际公约及国内涉外收养法律法规为规范残疾儿童的跨国收养提 供了有效机制。当前，无论是我国有关残疾儿童国内收养还是跨国收养的法律机制，均存在 不同程度的缺失与不足，亟待从实体与程序上予以完善。 7

六、对现有研究的综合评价 毋庸讳言，中国近二十年来儿童权利理论研究取得了长足进步，成果斐然。但不容 置疑的是，学界对儿童权利理论这样一个看似简单实乃非常复杂的问题之研究仍显薄 弱。细而言之，主要表现在以下几方面： 首先，就研究者的自觉意识来看，普遍带有一种重应用而轻理论的研究倾向。已有 研究并没有充分认识到儿童权利理论在儿童人权保障方面的意义和重要性。研究者大多 偏爱探讨儿童权利保护中遇到的具体问题，如“离婚后未成年子女利益保护的法律思考”、 “有害于未成年人的网络色情之法律管制”等，而对儿童权利本身所触及到的基本理论问

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陈云英主编：《2004 中国特殊儿童教育权利报告》，人民教育出版社 2005 年版，第 167-175 页。 钱晓萍： “论国家对未成年人监护义务的实现——以解决未成年人流浪问题为目标”，载《法学杂志》2011 年第 1 期。 3 董新兰：“离婚后未成年子女利益保护的法律思考”，载《法学杂志》2008 年第 1 期。 4 柳华文主编：《儿童权利与法律保护》，上海人民出版社 2009 年版，第 190-200 页。 5 柳华文主编：《儿童权利与法律保护》，上海人民出版社 2009 年版，第 91-97 页。 6 赵启峰：“论我国残疾儿童权利的法律保护”，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2007 年第 6 期。 7 蒋新苗：“中国残疾儿童收养的法律机制透析”，载《中国法学》2009 年第 6 期。 2

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题，如儿童权利的历史、儿童权利的内涵与外延、儿童权利的本质属性等，却言之甚少 甚至避而不论。 其次，就研究群体的学术背景而言，大多是从事具体部门法研究，而从事理论法学 研究的学者却集体缺位。正如前文所述，许多研究者是来自国际私法或民法领域的学者， 他们对儿童权利理论的研究无疑拓展了该研究领域。但是，儿童权利理论首先是一个宪 法学上的人权理论问题，对这样一个重大的宪法学问题的研究，中国宪法学与法理学方 面的专家和学者对此却噤若寒蝉，至少从目前来看，参与研究的学者太少。另外，儿童 权利理论研究尚需哲学、心理学、教育学、社会学等多学科力量的理论滋养，而从国内 研究群体的学术背景来看，这方面的研究者也是屈指可数。 再次，就研究视角与研究内容而言，尚待进一步拓展和深化。从研究视角看,现有 研究大多是以成人为焦点、缺乏对儿童利益的关注，是在传统人权理论的语境下展开， 因而导致儿童权利理论淹没在传统人权理论的汪洋大海之中。从研究内容看，学界对于 儿童权利概念的内涵与外延这一基础性理论问题研究尚未给予足够的重视，已有研究大 多只是对儿童权利的通俗性描述，而不是从权利哲学的角度来研究 1 。正是由于这一基 础性问题的研究存在致命的软肋，导致人们对儿童这一特殊权利主体究竟享有哪些基本 权利众说纷纭、莫衷一是。此外，对于儿童权利史的研究也显得格外清冷，需要学者投 入更多的热情与精力。 最后，就研究者的性别角色来看，大量女性专家和学者参与其中的研究，呈现出一 派“妇女研究儿童权利”的繁华景象。笔者在研究现状中总共提及到 42 位研究者，其 中男性 18 位，女性高达 24 位。诚然，妇女与儿童有着天然的紧密联系，她们参与儿童 权利理论研究本无可厚非，但在目前男性知识分子仍占绝对多数的中国，大量女性研究者参 与其中的研究就显得有些不合常理。因为当儿童权利理论的研究只是停留于女性对儿童的关 爱之时，那么这就必然意味着成人社会并未对儿童权利理论研究怀有足够的重视，而是仅仅 出于人类恤幼的本能而为之。 （编辑

上官丕亮）

Abstract: China has already joined the United Nations Convention on the Rights of the Child, which promoted the academic circles to make a study of children’s rights deeply and the theory of children’s rights has become a hot issue in the field of research on human rights. Such topics included the history of children’s rights, the concept and the nature of children’s rights, the subject, type and the content of children’s rights，and the protection of children’s rights. In general the present theoretical research on children’s rights is still lack of systematicness, the more attention has been paid in the practical affairs rather than in the basic theory, theoretical jurisprudence scholar make little account of such topics, the perspective and the contents need to be converted or expanded, and the irrational distribution of researchers’ gender roles.

Key Words: children; theory of rights; review

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如有学者认为，儿童权利是指儿童与成年人一样，他们的法律权利应当得到国家、社会和家庭的平等保 障。参见周伟：《宪法基本权利：原理、规范、应用》，法律出版社 2006 年版，第 349 页。 8

美国宪法三大基本价值观的历史反思 孙国平  内容提要：基于对美国宪法的共和政府、自由与有限政府三大基本价值的历史背景回顾、历史内涵的 分析以及历史价值的反思，认为美国宪法基本价值观的确立有其独特的历史特性、历经多元的利益博弈、 实乃异中求同的妥协产物，且随着时代的发展，美国建国立宪时的基本的政治价值观之重要性序位也在悄 然应变。 关键词：美国宪法价值

共和制

自由

有限政府

秩序

一、引言 宪法作为一部规范性文件，充满着体现各国绝大多数人们或立宪者认为重要或基本的价 值规范概念，诸如言论自由、正当程序、私产不可侵犯、社会主义公有制、民主、法治、平 等，宪法的首要任务即是规定国家的基本价值和原则。美国宪法作为世界上第一部具有宪政 意义的成文宪法，是世界上最简洁的宪法之一，其所宣示的基本价值众多，如个人自由、平 等、秩序、安全和财产权等，而且在某种程度上为世界各国所认同，但如美国学者所云，其 1 明显反映了制宪者们的基本价值观的应该是——强调共和政府、自由和有限政府。 美国宪 2 法在其立宪当时即充满争议、后人也多加怀疑 ,正如哈佛宪法学者劳伦斯·H·特赖布 (Laurence H.Tribe)所言，非常重要的是我们不应无视这样一种既存的事实——我们的宪法 3 是如何的不完美、经常遭致激烈反对。 今日世界各国宪法学人，尤其是中国宪法学者，谈 及宪法研究时，有些人在某种程度上将美国宪法可能视为一种被供奉和顶礼膜拜的器物，在 研究和学习之时，中国虽有“他山之石，可以攻玉”的俗话，但若持此态度学习美国宪法， 可能会不自觉地滑入“宪法理论美国化”的窠臼，多半会造成东施效颦的效果。美国宪法价 值建立有其独特的历史文化宗教背景、国别特色、政治价值观和意识形态作为基础，有其独 创而非完美顺利的立宪过程，有着诸多价值观的激烈对撞，这些因素的综合可能是任何一个 其它国家所无法效仿和复制的，因而值得他国宪法学人警醒和反思的地方，本文致力于探讨 美国宪法三大基本价值观诞生的背景及其自身的内涵分析，并反思其对我国实现宪政可能的 用途与启迪。

二、美国宪法三大基本价值观诞生的历史背景 要深入理解美国宪法的架构为何选择了共和政府、重视自由和倡导有限政府、渴求秩序、 安全、平等和私产保护及其之间的平衡，我们便不得不审视美国立宪当时的历史、政治哲学 观和意识形态等诸多影响制宪的因素。 （一）多元化的民众构成与不信任民众的心态奠定立宪张力的基础 美国宪法制定时的美国民众背景和观念的构成可谓是多元化、异质性。据估计，截止到 美国宪法制定后的第一年（1790），居住在美国各州领土上的人中大约有 60%来自英格兰、

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苏州大学王健法学院讲师。 [美] 施密特等：《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社 2005 年版，第 47 页。 2 [美] 赫伯特·J. 斯托林：《反联邦党人赞成什么》，汪庆华译，北京大学出版社 2006 年版；[美]桑福 德·列文森：《美国不民主的宪法》，时飞译，北京大学出版社 2010 版；See Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, MacMillan, 1913. Also see Robin West, “Constitutional Skepticism”, 72 B.U.L.Rev. 765 (1992).

3 Laurence H. Tribe, American Constituional Law (3rd Ed. Vol.1), New York: Foundation Press, 2000,p.21.

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来自苏格兰、德国、爱尔兰等国家的人口比例都超过 8%，另外还有颇为可观的来自于荷兰、 1 法国和瑞典等国家的殖民者。 而且这些早期殖民者与教会间的联系亦具多元化特质，一份 估测 1775 年（即独立宣言的前一年）美国殖民者与教会间联系的资料也充分显示了信仰的 多样性：公理会教徒——575000 人；英国国教徒——500000 人；长老会教徒——410000 人； 荷兰改革教派教徒——75000 人；德国教会教徒——200000 人；教友派信徒——40000 人； 浸信会教徒——25000 人；罗马天主教徒——25000 人；卫理公会教徒——5000 人；犹太教 2 派教徒——2000 人。 多元化和异质性的存在，加上各自在身份地位、职业、居住地、财 富等方面的明显差异，催生了不同的意识形态和身份认同，美国革命之前的诸多生活加深了 殖民者在信仰结构与生活现实之间的矛盾，从而使其处于动荡不安、变动不居和缺乏秩序的 状态下，美国作家迈克尔·考曼(Michael Kammen)曾在其《自相矛盾的民众——对美国文 明起源的探究》一书中描述了美国殖民者信念中诸多自相矛盾之处，殖民者领袖信仰中残存 有欧洲殖民者观念与意识形态中的固有矛盾，从而形成一些自相矛盾而又难以调和的张力， 其中就包括抽象上对个人的明示信任，然而在内心深处存在着对人民整体上的不信任。后来 以汉密尔顿等为代表的联邦党人不信任人民、厌恶人民政府之心理早已在美国成为众所周知 之事，便也不足为怪。正如考曼教授所言，起源的多重性、种族的多元化和社会的异质性导 致了令人不适的紧张和压力，而美国意识形态中存在的诸多矛盾不断强化并加深了此种方向 感的缺失，迫使美国宪法的起草者和构思者难以仰赖其他文明在很大程度上依赖的诸如其见 解、固有的传统经验、家庭和社区的观念等来建立秩序与平衡，不得不希望通过法律手段来 寻求秩序与平衡，同时增添立宪的多维张力。 （二）政治多元主义论和意识形态与思维方式矛盾化催生美国宪政思想的形成 一些国家是非常单一的，其大多数公民有着一样的伦理、宗教背景和共同的历史，在这 样的国家中，其政治文化的基本价值观容易达成共识，而美国作为一个移民国家，民众的多 元化有着各种各样的文化和政治背景，往往通过各自家庭的言传身教来达致政治社会化，将 民众融入美国的政治文化，在 200 多年的历史进程中，美国人民终究铸成对一些包括自由、 平等和财产权在内的诸多价值观和理念的深深认同，这种可称之为美国主流文化的价值观带 有西欧文明的深深印迹，美国政治继承了对个人主义、私有财产、犹太—基督教伦理等诸多 偏好，而在政治学说方面则深受洛克、孟德斯鸠学说的影响，美国革命接受了洛克和孟德斯 鸠的自由主义，而不是卢梭的平等主义，平等与自由作为对立的价值早在美国建国前后亦有 反映，以杰斐逊为领导的反联邦党人主张平等，并试图通过州议会制定立法来实现平等化诸 如取消以前的债务合同等；联邦党人针锋相对地主张通过建立联邦宪法来保护私有产权，并 限制各州议会的平等化立法措施。自由与平等有时是相互矛盾的，美国人对此早有认识：不 受干预的自由市场可能产生巨大的不平等，而民主政府的干预可能对市场的自由竞争产生消 极影响。在自由与平等的价值选择之间，由于美国的主流接受洛克的自由契约论——倡导人 的自然权利、强调对政府的制约，而非卢梭的民主契约论——强调民主与平等，因此美国人 更偏重对自由价值的钟情。联邦党人麦迪逊发展了最早的“政治多元主义(political theory)” 理论——认为人本质上是社会性的，倾向于形成各种群体，政治是各集团之间为其成员获取 利益的斗争，鉴于美国的政治体制结构，集团冲突倾向于通过妥协和协调得到解决，以便各 3 方利益都在一定程度上得到满足。 麦迪逊通过《联邦党人文集》第 10 篇，从“派系”的 视角论证了政治多元主义思想，认为社会是由利益或见解相互冲突的派系组成，派系斗争可 以受到控制但不可能根除，除非扼杀人的基本自由，要维持自由，就必须制衡派系力量，制

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Richard B. Morris, Henry Steele Commager & Feffay B. Morris, Encyclopedia of American History, New York: Harper & Row, 1976, p.653. 转引自[美] 史蒂文·苏本 、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛》， 蔡彦敏、徐卉译，法律出版社 2002 年版，第 5 页。 2 Richard B. Morris, Henry Steele Commager & Feffay B. Morris, Encyclopedia of American History, New York: Harper & Row, 1976, p.824. 转引自[美] 史蒂文·苏本 、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛》， 蔡彦敏、徐卉译，法律出版社 2002 年版，第 5 页。 3 David Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, New York: Knopf, 1951; and Robert Dahl, Who Governs? New Haven: Yale University Press, 1961. 转引自[美] 施密特等：《美国政府与政 治》，梅然译，北京大学出版社 2005 年版，第 11-12 页。 2

止任何派系消灭或吞并其他派系，这正是一个政治多元主义国家的首要任务，而社会多数在 1 民主体制中是最大的派系，因而成为美国宪政的主要制衡对象。 有学者认为此种理论构成 了美国宪政的思想基础并至今仍统治着美国思想界，政治多元主义酷似经济自由主义，强调 不同的观点在公共场合下公开辩论，且最后结果由广大选民决定，宪法是政治领域的反托拉 2 斯法。 有些美国人认为建构在在霍布斯、洛克、罗尔斯等论说基础上的美国宪法，在某种 意义上成为对政治哲学艰深问题的确定性回答和鲜活演绎。 在美国这样一个民众渊源多元化且意识形态与思维方式极度矛盾化的未成型的国度里， 对一定的秩序和平衡的渴求成为宪法的重要使命。迈克尔·考曼(Michael Kammen)在其《自 相矛盾的民众——对美国文明起源的探究》一书中较为深刻地揭示了美国早期殖民者意识形 态中的诸多矛盾，如既相信命运天定，同时又坚信个人可通过发奋图强来改变自己的生存环 境；殖民者确信现实生活的重要性，又坚信可以在天堂得到永久的救赎；对个人主义的狂热 信仰与对加入组织、形成社区的深切渴望之间存在激烈的矛盾；抽象上对个人的明示信任， 然而同时在内心深处存在着对人民整体上的不信任；信仰机会均等，但同时又对经济、社会 和智力上的平等持保留（若非反对的话）态度；与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈 求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的相互矛盾；殖民主义者赞成人人享有尊严与 自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对 3 法院的需要相伴的是对法院的不信任，若非对法院厌恶的话。 也许美国殖民者信仰和思维 方式的矛盾化倾向为人类所固有，当这些殖民者怀抱极高的期待来到美国，此种高期待与新 世界中开拓荒野与挣扎求生的现实产生落差，此类生活现实某种程度上加深了殖民者信仰结 构与生活现实之间的矛盾，使其处于动荡不安、变动不居和缺乏秩序的状态下，此时又不能 像其他文明那样依靠固有的知识、经验、传统来建立秩序与平衡，此时通过法律手段来建立 秩序与平衡的渴求来得更为迫切和现实。矛盾的心态、多元化的政治和族群现实使得 1787 年聚集于费城的美国宪法的起草者们看待问题视角都是多维双向的，既推崇个人自由，又对 人性持悲观态度，对人性本善深表怀疑，这也与西方文明的主流文化相契合，从《圣经》上 所写的亚当与夏娃偷食禁果而被罚到人间赎罪，奠定了其“原罪说”的基调——人性本恶， 人来到世间是带罪受罚而来，是来赎罪的，这与东方人之初、性本善的哲学观点是不同的， 比如他们深信私利在很大程度上（如果说不是全部的话）是人类行为的核心。对此亚历山 大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)在《联邦党人文集》第 1 篇中就有认识，他写道：“…… 野心、贪婪、私仇、党派的对立，以及其他诸多比这些更不值得称赞的动机，不仅易于影响 4 支持问题正确一面的人，而且影响到反对问题正确一面的人。……” 渴望民主，但又对纯 粹民主的直接民主深表戒意；对民众持不信任的态度，而同时对权力集中于一人或少数人之 手也持怀疑态度，诸如此类表现颇为强烈的矛盾情结注定了美国宪法起草者们必须善于玩好 平衡术的技巧，巧妙地进行权力制衡。 （三）邦联实践的缺憾呼唤联邦共和制和新宪法的诞生 1777 年 11 月 15 日，第二届大陆会议起草的《邦联和永久联盟条例》(Articles of Confederation and Perpetual Union)（下称《条例》）通过，该条例反映了对一个强大的中央 政府的担心。所谓邦联，是指多个独立的邦(state)的一种自愿联合，成员邦只接受对其行动 自由的有限限制，所以邦联几乎没有一个有效地行政权威。但《条例》本身的诸多缺陷使得 邦联政府在应对战争需要等方面显得力不从心，形成掣肘之势。 根据《条例》，原来的 13 个殖民地即现在的各州建立了一个各州的政府——邦联议会， 作为邦联政府，邦联议会具有宣战和执行对外政策的法定权利，但其无权要求各州提供收入， 只能提出请求。此外，议会的举措需要得到 9 个州的同意，对该条例的任何修正需要得到议 会的一致同意，并被各州议会认可。《条例》也没有创建全国性的法院制度，在实行《条例》

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See The Federalist Papers, No.10 Pennsylvania State University, 2001, p.41-46. 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》（第二版），法律出版社 2008 年版，第 72 页。 3 Michael Kammen, People of Paradox, New York: Vintage Books,1973. 转引自[美] 史蒂文·苏本 、玛格瑞 特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社 2002 年版，第 6 页。 4 See The Federalist Papers, No.1, Pennsylvania State University, 2001, p.7.

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的情况下，政府的运转基本上靠各州的善意，难以保证政府运行的高效。而《条例》最根本 的缺陷和最终被宪法取代的最根本的原因在于，为组织民兵而筹款的权力并不存在， 《条例》 中并无任何字眼赋予国会强制性筹款（税收）权，来为国会控制的军队提供足够支持，囿于 财源匮乏，即便面对西班牙和英国的军事威胁，大陆会议也被迫解散军队。麦迪逊对战争期 间许多州没有对州内人民课以足够的税收来为战争作出应有的贡献感到失望和忧虑。囿于 《条例》的缺陷，邦联政府为维持这个新国家的和平与秩序所能做的贡献微乎其微。各州相 互争吵，不断对对方货物课以重税，共同阻碍了贸易的发展。到 1784 至 1786 年间，由于经 济萧条，社会动荡不安，不少还不起债务之小农被关到监狱中，所以 1786 年 8 月爆发了谢 司起义。在前革命军上尉丹尼尔·谢司领导下，携带枪支的愤怒农民占领县法庭，并在马萨 诸塞的斯普林菲尔德搅乱了对负债者的审判，其后谢司率部对该地的联邦军火库发起进攻， 但被击退。谢司起义彰显了中央政府之弱，其不能保护公民不受武装叛乱之害，或提供足够 1 的大众福利。 此种松散的邦联的缺点主要表现在：各州仍然保持完整的主权、邦联政府的支配力不能 直接及于人民、国会权力软弱且缺乏强制手段、中央政府权力薄弱财政负担不轻却经费不足 2 以及商务管理权的缺乏等 ，造成其内不足以组织经济、管理社会，外不足以组织防务、抵 御外敌，《邦联条例》的缺陷直接导致邦联政府实践的失败，促使制宪者们渴望建立一个强 有力的联邦中央政府，参与制宪会议的多数代表都是坚定的国家主义者，虽然其国家主义的 观点有所不同，有主张建立以分权为基础的有限国家权威，以乔治·华盛顿和本杰明·富兰 克林为代表；有主张建立君主主义特色的国家权威，以亚历山大·汉密尔顿为代表；还有主 张建立民主大众支持的中央政府，以詹姆斯·麦迪逊和詹姆斯·威尔逊为代表；也有坚决反 对国家权威的派别，主要是纽约州的代表。观点的分歧让制宪者们认识到要想制定并通过一 部新宪法，坚持原则与学会妥协同等重要。

三、美国宪法三大基本价值观的历史内涵 前已述及，美国宪法所宣示的基本价值不少，诸如个人自由、平等、秩序、安全和财产 权等，但美国学者认为最为重要且反映了制宪者们的基本价值观的应是——强调共和制、自 由和有限政府，意欲在此对其内涵进行深入分析。 （一）共和制——克服民主层面“多数暴政”的法宝 政治常识告诉人们，共和国似乎只有在狭小国度里才能实现，而君主国天然与广土众民 紧密相连，而自由与强权、共和与大国之间似乎难以达致平衡。古希腊较为完好的城邦政制 如雅典就树立了一个共和政制的政府典范、直接民主(direct democracy)的楷模，公元前 594 年，雅典城邦就设立了作为处理公民日常事务的最高行政机关“四百人会议”。而所谓共和 亦即对统治权的分享，雅典城邦中公民就所有法律甚至该城主政的委员会提出的法律进行辩 论和表决，雅典政治的最重要的特点是立法机构由所有公民组成，这种高参与度被看成有利 于个人和城邦。这被称为西方古典政治文明的核心精神，亦即所谓的古典共和主义精神的本 质内涵。 尽管美国宪法的制定者们了解雅典的古典共和制，但他们中的大多数反对这样的制度， 虽然深受洛克的自由契约论影响，政府之基石在于人民之同意(consent of the people)之观念 得到广泛认同，但大众被认为缺乏足以实行自治的教育水准，很容易受到煽动，而且很可能 剥夺少数派的权利，产生托克维尔所忧虑的“多数暴政”，麦迪逊等联邦党人也担心纯粹或 直接民主会恶化为暴民的统治，在《联邦党人文集》中，麦迪逊对雅典式“纯粹民主”深怀 戒意，他写道：“……几乎在每种情况下，全体中的大多数人都会感到有某种共同的情感或 利益。没有任何东西可制约那些牺牲弱小派别或个人的动机。这样，这种民主政体一直是充 满动乱和争论的景象，与个人的安全或财产权相排斥，而且其生命是如此之短暂，死亡时如 3 此之暴烈。”

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[美] 施密特等：《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社 2005 年版，第 31-32 页。 陆润康：《美国联邦宪法论》，书海出版社 2003 年版，第 27-29 页。 3 See The Federalist Papers, No.10, Pennsylvania State University, 2001, p.44.

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正因为有这样的担心，当时的美国制宪者们期望建立一个类似于希腊模式但又有别于希 腊的纯粹民主制的政府架构，这样的政府模式能够在自由与强权、共和与大国间保持较好平 衡，最后他们创立了一个被称为代议制民主(representative democracy)的共和制政府形式：其 权力来自选出代表来管理他们并制订法律和政策的人民，另一种人民主权的法律表达形式。 人民通过选举过程掌握了高于政府的最终权力，但决策完全由当选官员做出，其实际的决策 权掌握在政治精英手里，由精英来打理国家的重大事务，大众与政府之间保持了一定的距离， 将民众的躁动不安与变化莫测、缺乏正确的判断力和决定力等不良因素进行了有效隔离，真 正的“人民”并未出场，1787 年宪法中，总统、参议院与众议院、法院都是人民的代表， 1 他们以不同的方式代表着人民，但他们既不是“人民自己”，也谈不上人民的化身， 正因 此，汉密尔顿或麦迪逊撰写的《联邦党人文集》第 63 篇中写道：“其（指希腊的纯粹民主 制）与美国政府的真正区别在于以集体身份而存在的人民被完全排除于后者，而不在于人民 2 之代表被完全排除出前者的管理。” 这种人民在政府外的政府架构表明，人民与政府是两 码事，即便是民选之国会也只是人民的“代表”，而不是英国混合宪法（mixed constitution, 君主是君主的化身，上议院是贵族的化身，下议院则是平民的化身）中的人民“化身”, “以 3 集体身份而存在的人民”。 美国这种建立在代议制民主基础上的间接有限民主的共和制，是在根本上对希腊式纯粹 的、直接而无限的民主政制的否定，民主政制中容易产生的“多数人暴政”现象得以防范， 更能够保障自由，尤其是个人自由以及少数人的自由，成为美国得以建立大共和国所凭依的 最主要手段，虽然通过少数当选的人民代表来进行统治，易形成一个由少数精英拥有的“少 数人的民主”，但美国政治的多元主义特色对此有所制衡，代议制民主基础上的共和制满足 了美国在自由与强权、大国与共和间谋求平衡的期望，解决了美国人对于自治民主精神的渴 求又抱有对民众不信任和对直接民主担忧的情感之间的矛盾。 （二）自由——医治“政府暴政”的一剂良药 4 所谓自由(liberty) ,是指个人拥有的与社会中其他个人的不受约束程度相协调的最大 程度的不受约束。贡斯当曾对“古代人的自由”和“现代人的自由”、伯林对“积极自由” 和“消极自由”加以区分。贡斯当认为，古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权 的若干部分，其目标是在拥有共同祖国的公民中间分享政治权力，在这种情况下，个人对集 体权威的完全服从是与这种集体性自由相容的；而现代人的自由则是由和平的享受和私人的 独立构成的，其目标在于享有制度保障的私人快乐。而伯林认为，“积极自由”就是主动地 5 成为自己主人的自由，“消极自由”则是不受别人阻碍地作出选择的自由。 其实“自由”具有双重性和两面性，它同时包含两层意义，既可指政治的、公共的自由， 又可指私人的、个体的自由。而私人的、个体的自由，不仅包括在生命安全、财产、思想观 点和宗教信仰等方面享有的自由，还包括停留在私人领域、以私人身份拒绝共和主义所要求 的大部分负担和责任的自由。就其本质而言，政治自由可以说是分享政治权力、参与政治统 治的自由；而个人自由，则是不参与公共生活、不接受强行控制的自由——当然这是就其否 定性含义而言；就其肯定性含义而言，个人自由的本质在于在私人领域享受个人生活的自由。 如果说古典共和政制致力的自由主要是指政治自由，则现代共和政制所致力的自由主要是指 6 个人自由。

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Akhil Amar, “Of Sovereignty and Federalism”, 96 Yale Law Journal 1425 (1987).

See The Federalist Papers, No.63, Pennsylvania State University, 2001, p.284.

3 See Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, 1990, pp.182-183.

4 在《联邦党人文集》中，大多数情况下用的是liberty一词来表示“自由”，也有少数情况下用的是freedom 一词。Leberty 与freedom在抽象的概括性上意思接近，但前者表示自由选择之机会，按照自己的意愿行事， 不受外界的压迫或拘束，有时可指无理地侵犯别人的right或私生活；而后者强调全无约束多于强调选择机 会。See The Editors of the Reader’s Digest and the Funk & Wagnalls Dictionary Staff, Use the Right Word, London: the Reader’s Digest, 1969, p.506.

5 [法]邦雅曼·贡斯当：《当代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，冯克利校，商务印书馆 1999 年版，第 24-48 页；[英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社 2003 年版，第 186-246 页。 6 刘晨光：“美国立国之‘自由’原则的政治哲学解析”，载《北大法律评论》2010 年第 2 辑，第 426 页。 5 2

美国一直将自由与权利作为其宪法规范的最高价值，无论是从《独立宣言》中的经典表 述中——我们认为以下真理不证自明：人人生而平等，他们都从“造物主”那里被赋予了一 些不可剥夺之权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，才在 人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系源自被统治者的同意。任何政府形式，一旦对 这些目标产生破坏作用，人民便有权更换或废除它，并创建新的政府。……——还是从体现 宪法基本目标和价值观的宪法序言的表述中——我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树 立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己与后代得享自由带来 的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。——我们都能感知美国建国者们对自由的推崇，尤 以宗教自由、信仰自由、言论自由等为重，因为其先民大多是在其英国母国受迫害的新教徒， 原属于社会上的“弱势群体”，其宗教信仰不能见容于社会主流，来到美洲新大陆后，他们 倍感信仰自由、宗教自由、言论自由的重要，美国宪法第一修正案明确禁止国会制定任何法 律为任何宗教施与优惠或施加负担，凸显其强调政教分离、保护信仰自由的决心，而美国人 一贯认为言论自由是其最重视的一项权利，因为民主社会缺了它就不可能持久。 我们同时发现，尽管在《独立宣言》中的首句中即宣告“人人生而平等”，昭示了平等 其实也是美国人深深认同的一大价值观，由于法国革命更多地接受了卢梭的平等主义，喊出 了“自由、平等与博爱”的口号，虽然自由与平等是对立的价值所在，但法国过于认真地对 待平等观念的做法，使得美国人担忧其政制会受到像法国大革命中所遭受的那种极具破坏性 的道德主义的伤害，因此对平等的推崇较之自由稍显谨慎，深表戒意，以至于在美国宪法序 言中“平等”字眼并未再现，“自由”之旗却仍高高飞扬，造成最初的美国宪法一方面最先 承认人权与平等，另一方面在当时又确认了存在于美国的有色人种奴隶制，美国宪法第一条 （立法部门）第二款（众议院）第三项（代表和直接税的分配）中出现了“各州人口数，按 自由人总数加上所有其他人口的 3/5 予以确定。”的字句，其中奴隶数只能按 3/5 来换算总 数，可见其不平等现象是如此地明显。此外，对平等(equality)的定义自革命以来一直受到 1 美国人的争议 ,平等是否仅指政治上的平等——进行选民登记、投票和竞选政治职位的权 利？平等是否指人们有同等机会来发展他们的才智和技能？若是后者，美国应为保证穷人和 残疾人的机会平等做些什么？尽管存在诸如此等的问题，但大多数美国人坚信，人人皆应有 机会来发挥自己的潜能，所有人不论种族、肤色、民族出身、性别和经济地位等等都是平等 的，政府应该在一定程度上担负起消除经济和社会差异的责任。可见，正如前所述，在自由 与平等之间，虽然平等价值，同自由一样居于美国政治文化中的核心地位，但美国人更偏重 自由价值，这也是本文没有将平等列为基本价值观的缘由。 从上述《独立宣言》和美国宪法序言的表述中，我们不难看出，美国立宪所确立的共和 主义的“自由政制(free government)”中，其“自由”本身含有上述两个方面的含义，而且 二者之间存在着张力乃至冲突，虽然美国当时制宪的分歧在大州小州、北方州和南方州之间 形成，但主要在以麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿等为代表的“联邦党人”与以杰斐逊、乔治·梅 森、帕崔克·亨利等为代表的“反联邦党人”之间形成。各自对自由共和政制中的自由理解 各有侧重，联邦党人对“多数人暴政”比较敏感，倾向于精英治国和充分制衡，其对自由可 能更偏重于政治自由，代议制民主产生的政治精英决策自由应优先于大众的个人自由，强大 的联邦中央政府之自由与利益应得到保障和维护；而反联邦党人认为暴政之来源在于“联邦 政府”和“政治精英”，容易形成“少数人的民主”或“少数人的暴政”，因而崇尚“平民 自治”，强调个人自由的优先性，处处维护“州权”、人权、个人自由、力挺权利法案，极 力缩小联邦政府的权力范围，认为个人所拥有的“生命、自由和追求幸福之权利”才是美国 共和政制所应致力的主要目标，并在新宪法通过后的第三年成功地加入了“权利法案”（亦 即美国宪法的头 10 项修正案）——一份必须保障的自由名单，假如当年联邦党人未向各州 保证，将通过宪法修正案以保护个人自由不受全国性政府（联邦中央政府）的侵犯，美国宪 法就不会被批准，反联邦党人通过权利法案守住了美国宪法的权利底线，自由尤其是个人自

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Richard Ellis, “Rival Visions of Equality in American Political Culture”, 54 Review of Politics 254 (1992).

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由成为医治政府暴政的一剂良药。自由是“中和”民主的一种碱，调和民主天然蕴藏的腐蚀 1 性的酸。 （三）有限政府——宪法规定的联邦共和制的本质所在 囿于政治多元主义的背景与现实，出于对平衡秩序的追求，宪法的起草者们采取了一系 列制衡与平衡的措施以保护财产和公民免受多数人和少数人的专横统治，有限权力的联邦政 府即是首当其冲的举措。因而美国联邦政府是一个有限权力的政府。与构成“原始主权”的 州政府相比，新成立的联邦政府被设计成一个有限的政府，通过“明确表达的权力范畴 (expressed power)”这一法定原则——除非权力明确划分为联邦政府，否则都属于地方政府 ——来限制联邦政府“窃取”州权的空间，宪法第十修正案规定，宪法未曾授予的权力，属 于各州与人民。因此，各州宪法被认为是“限制而非授予(limitation-not-grant)”：即州政府 的立法权力被假设有效，除非其受到联邦或本州宪法明确规定的限制。与此相反，联邦宪法 则是“授予而非限制(grant-not-limitation)”：即除非联邦宪法明确授权，联邦权力被假设无 2 效。 联邦政府的有限权力主要在于军事、国际事务、州级贸易、专利和商标、破产和铸币 等领域内，联邦政府必须在合宪的范围内运作。 其实，美国人有限政府的观念早在殖民时代就已形成，它是随着根据英国皇家特许状建 立首批殖民地而产生的。在理论上，伦敦统治着这些殖民地，其实，在一定程度上由于殖民 地远离伦敦，殖民者实行了很大程度的自治，殖民者能够制订自己的法律，诸如 1639 年《康 涅狄格基本法》(the Fundamental Orders of Connecticut)中的内容。1641 年的《马萨诸塞自 由典则》（the Massachusetts Body of Liberties）支持保护个人权利，并成为了殖民地法律的 一部分。1682 年《宾夕法尼亚政府架构》(the Pennsylvania Frame of Government)被通过， 它连同 1701 年的《宾夕法尼亚特权宪章》(the Pennsylvania Charter of Privileges)确立了美国 3 现代宪法和权利法案的基础。 美国人进行独立革命时的革命理念就深受英国政治哲学家约翰·洛克认识的影响：民众 拥有包括“生命、自由和追求幸福”的权利的自然权利(natural rights)。建立政府就是为了 保护这些权利，政府的权力源于“被统治者的同意”。尤以杰斐逊为首的反联邦党人倡导的 “平民自治”精神奠定了美国建立有限政府的政治民意基础，杰斐逊本人拥有典型的民主性 格，也更易博得普通美国人的认同，对古典民主共和主义价值的强调，特别是对地方自治的 推崇，这种以平民自治为基础的有限政府成为美国自由大众政府(free popular government) 内涵中的题中之意，当然此处的自由首先是个人自由，而非政治自由，因为如果没有自治， 美国的自由共和制根本不可能确立，即便确立了也难以持久。 对权力和人性的不信任不仅存在于反联邦党人中间，也存在于联邦党人之间，麦迪逊在 《联邦党人文集》第 51 篇中写道：“……假如人人都是天使，那么政府就没有必要存在了； 假如能够让天使来统治人，则任何对政府实施的外部或内部制约也就没有必要存在了。要构 建一个人管理人的政府，其最大的困难在于，首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须 迫使政府控制其自身。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验告诉人们采取必要的辅助预 4 防措施确有必要。……” 汉密尔顿和麦迪逊在此所说的“辅助预防措施”即指其在本篇文 中后面叙述的被称为“麦迪逊模式(Madison Model)”的分权(separation of powers)架构:政府 的行政、立法和司法权力相分离，以使任一部门都没有足够的权力来操纵其他部门。这种分 权既是功能上的，也是人员上的。这三个政府部门中的每一个都将独立于其他部门，但它们 必须合作主政。按照麦迪逊在《联邦党人文集》第 51 篇中的说法：“……防止把某些权力 逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定 5 手段和个人的主动。……” 此处的法定手段就是其所指的制衡(checks and balances)制度的 运用。

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刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店 2010 年版，第 29 页。 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》（第二版），法律出版社 2008 年版，第 218 页。 3 [美] 施密特等：《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社 2005 年版，第 25-26 页。 4 See The Federalist Papers, No.51 ,Pennsylvania State University, 2001, p.232.

5 See The Federalist Papers, No.51 ,Pennsylvania State University, 2001, p.232.

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从这个角度看，有限政府成为共和制与自由两大宪法基本价值的天然伴侣和必然产物。 张千帆教授认为现代宪法的四大特征之一便是联邦制，其作为保障多元主义的制度性选择， 实现中央与地方的权力分配的宪法化、加强地方自治、助推民主、有利于个人自由与自由的 保障，不无道理。笔者以为，联邦制所能发挥的积极作用本质上都要求有限政府的存在，都 通过有限政府的平台展现。换言之，有限政府是美国宪法规定的联邦共和制的本质所在，此 种建立在平民自治基础上的有限政府理念为美国联邦共和制提供活力，也使得美国宪法之所 以经受 200 多年的考验仍然不过时，消减精英治国带来的武断或专横。 总之，美国作为一个多元主义的移民国家，拥有多元政治特色和多元文化特色，邦联实 践的不成功，对人性的悲观态度，对民众的不信任，对于政府权力的不信任和对于自治精神 的推崇，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成型国家，其对于纯粹民主的恐惧、对于自由 的渴望、对于一定秩序与平衡的追求都是其他国家难以参照的，其宪法可谓是在争吵中达成 共识，是在异中求同，是在妥协中保留原则，与其说其是完美的，不如说其是无可奈何的妥 协产物，是特定时期特定国家的历史产物，他国是难以复制和效仿的。 随着时代之发展、形势之变更，美国学者对其基本政治价值观重要性序位之表述亦在重 新排列之中，在如今的形势下，包含免受暴力侵害之安全在内的秩序首当其冲、不损害他人 1 自由、能够经由政府保护亦可对抗政府之自由与有限政府可能更为重要。 这些基本价值观 之间也并非完全包容，总处于动态之博弈或均衡之中，秩序之价值对于民众自由，经济平等 之于财产权，精英治国之于平民自治，理性与利益等等，概莫如此。恰如学者所云，联邦党 人的“精英治国”和“充分制衡”精神，反联邦党人的“平民自治”和“权利底线”精神至 今仍然是美国政治的两大支柱，而复杂的制衡装置使精英主义和平民权利、理性和利益之间 2 形成一种均衡互动，维系美国 200 多年来大多数时候的国泰民安。 （编辑

上官丕亮）

Abstract: Based on the analysis of historical background, connotation and historical values of the three fundamental values of US Constitution—republican government, liberty and limited government, it is concluded that the establishment of the three fundamental values has their unique historical background, going through multi-interests games and being a compromise result by different parties. Such historical reflections could offer some useful references for building constitutionalism in China.

Key Words: three fundamental values of US Constitution; republican government; liberty; limited government; historical reflections

1

See Steffen W.Schmidt, Mark C. Shelley & Barbara A. Bardes, American Government & Politics Today (2009-2010 Edition), Wadsworth, Cengage Learning, p.29.

2 刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店 2010 年版，第 5、22 页。 8

欧文·费斯：法律界的英雄主义  [美]保罗·卡恩 

邓云成  潘修文译 

欧文·费斯是我的老师，我的同事，我认识了 25 年的朋友。在学术方面，对我来说， 再也不会有比他更志同道合的人。对他而言，我想我肯定不是唯一一个怀有钦佩、尊敬和友 情的人。在某种程度上，费斯的魅力可归结于其人格方面，他为他人着想，并充满着真挚的 感情、真诚的关怀。但费斯获得尊敬的（原因）更大程度上是基于：他是法律界的一位英雄。 费斯总是代表着在法律界中实现理想的可能，我们能把费斯为使理想和现实相协调而斗 争的历程分成三个不同的阶段。这些阶段的发展过程是一个不幸的故事，其是在法律内寻求 正义的可能逐渐渺茫的故事。尽管法律日渐式微，然而费斯追寻正义的个人战斗却让其充满 了英雄色彩。

一、早期费斯：推崇英雄法官 费斯的学生在他的课堂上总能感受到法律的权威，尤其是布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）1 所树立的权威。2 费斯要求学生们暂时收起他们的怀疑，要求他们去 思考、去担责，如果 20 世纪 60 年代并没有迅速终结的话，会怎样。费斯对布朗案法院，更 准确地说，是对布伦南（Brennan）大法官根据布朗案遗产所建立的法院，怀有浪漫情怀。 此法院的确是在和美国的不公正做斗争，而正是此，确保在法律之内进行战斗的可能性。 早期费斯的著作着手于保护法庭中的英雄：像布伦南和马歇尔那样的大法官。他成立了 一个学术机构来论证他们行为的正当性，并鼓励其他法官效仿他们。他的任务就是证明道德 上的英雄主义（moral heroism）并不会被法官用来非法地夺权，道德上的英雄主义是处于法 律的核心地位。费斯为法官和律师著书立说，这些法官和律师们还没有从新政时期的司法丑 闻中恢复过来，他们准备成为道德英雄法官，最后却以民主政治的尴尬进步而结束。从中得 到的经验是，法官们应在程序中以隐形的方式来发挥作用，当然不能成为实质道德的直接阐 述者。



欧文·费斯（Owen M.Fiss），被赞誉为“耶鲁莎翁”，现为耶鲁大学法学院法学讲座教授。费斯于 1959 年从达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造 2 年，获哲学学士学位。1964 年毕业于哈佛大学法学院， 他曾于 1965 年担任美国联邦最高法院威廉·布伦南大法官的助理，1966-1968 年担任美国司法部民权署特 别助理。1968-1974 年在芝加哥大学任法学教授。从 1976 年起在耶鲁大学任教。他治学严谨、知识渊博、 才华横溢、视角独特，被誉为美国法学理论 “一代宗师”。费斯教授讲授程序法、法学理论和宪法等课程， 近期的主要著作有：The Dictates of Justice: Essays on Law and Human Rights, Troubled Beginnings of the Modern State, Liberalism Divided, The Irony of Free Speech（已有中译本：《言论自由的反 讽》）, A Community of Equals, A Way Out/America’s Ghettos and the Legacy of Racism, Adjudication and its Alternatives (with Judith Resnik), and The Law as it Could Be（已有中译本：《如法所能》）。 ——译者注，其中参考了《如法所能》译后记部分内容，有增删改编。本文原文发表于University of Miami Law Review Vol. 58 No. 1 (October 2003) pp. 103-16，经作者同意，本文译者首次将论文翻译成中文。 本文获上海交通大学研究生创新能力培养专项基金支持（项目号：Z-190-002）。  耶鲁大学法学院Robert. W. Winner 法律与人文教授，Orville H. Schell, Jr.国际人权中心主任。  上海交通大学凯原法学院法社会学研究中心研究助理，《中国海洋法学评论》（中英双语）编辑。  上海交通大学凯原法学院研究生。 1 布朗诉教育委员会案，被认为是美国历史上意义最重大的裁决。它对黑人和白人是否能够一起或分开接 受教育的问题作出了最终裁决，推翻了 1896 年普莱西诉佛格森 (Plessy v. Ferguson) 一案的裁定所确定 的“隔离但平等”(separate but equal) 原则。“布朗案”的最终裁决标志着黑人民权运动开始得到最高 法院的支持。最高法院对于此案的判决让美国人民对于美国联邦最高法院及美国法律产生了新的希望和对 联邦最高法院及美国法律的尊重。——译者注 2 347 U.S. 483 (1954).

通过与费斯的同事、合作者，同时也被法官角色所吸引的罗伯特· 柯维尔（Robert Cover） 的立场相对比，我们能更好理解早期费斯。柯维尔的主要作品《被控诉的正义》（Justice Accused）1 ，主要检视了南北战争前法官们的行为。这些法官们都相信奴隶制是不道德的— —违背自然法——然而却发现他们自己就在执行一个维护奴隶制的法律制度。在自由这一实 体道德和法律秩序的正式要求的这种冲突中，大多数法官在职业伦理要求下行事:正当他们 个人相信法律在道德上是令人不满时，他们却在执行法律。柯维尔对法官们解决因其在同时 遵守自由之道德和法律而产生的认识分歧的机制进行了研究。尽管他发现极少量司法英雄主 义（judicial heroism），但是替之的是，他关注法官展开利用的三种“责任-减轻机制” （responsibility-mitigation mechanisms）：（1）增加形式上的支持（elevation of the formal stakes）。（2）回归到一种机械形式主义（mechanistic formalism）。（3）其它责任的归因 （Ascription of responsibility elsewhere）。 2 当然 20 世纪 60 年代的法官们几乎没有遇到南北战争前法官们所碰到的相同道德困境， 但是费斯却看到了实质上的相同：现代的美国社会仍然是一个等级社会——在其中一个特别 的种族处于社会经济最底层，在合众国的整个历史中一直如此。更重要的是，20 世纪的等 级社会正是 19 世纪奴隶社会的一个直接遗产。相应地，20 世纪的法官和 19 世纪的法官一 样，面临着一种相同不正义的形式，但是 20 世纪的法官们所拥有的法律武器却与他们的先 辈们有本质上的区别。现在的法官握有平等保护条款（Equal Protection Clause）。19 世纪后 半叶的最高法院尽其所能使这个法律武器不起作用，但布朗案是一个新开始。到费斯写作的 时候，即布朗案发生 20 年后，这种开始又一次陷入危险境地。 在费斯看来，此危险与那些起到了束缚内战前法官的司法技艺(judicial craft) 有相同效 果，它将挫败现代法官。“责任-减轻机制”会再次发挥作用。法官可以轻易地对自己说， 如果等级的消除就要求对社会的绝大部分重构，那么这种责任就在法院的能力范围之外了。 假设这种角色会引起政治反应，这种反应将会破坏司法所要求的，在法院履行其纠纷解决日 常工作的信心。就如在南北战争前时期，法官和律师担心对正义的狂热追求会损害法治一样。 到了 20 世纪 70 年代中期，法院在撤退，而这种撤退的标语就是“反歧视原则”。 作为回应，费斯提出了一种对司法技艺的巧妙理解。他知道真正争论并不是在忠实于文 本和有争论的解释主张当中，平等保护条款的文本本身并不简单明了，因而现代法官和柯维 尔所描述的法官处在了相同立场：“一个法官必须变成天生法律人”。3 费斯继续说道，“道 德问题就是对我们的弱势群体来说，永久从属位置能否被终结的问题。” 4 这也是柯维尔所 研究的道德问题，对柯维尔来说，费斯的敌人是司法技艺自身的优点。柯维尔的法官们却被 法律技艺的内在道德所力劝。费斯在关于种族争议中写到，其希望破坏这种技艺的诱惑力， 为的是把法官解放出来以维护正义。 平等保护条款的条文如果不是字面上意思的话，那费斯所宣称的“中立原则” （ "mediating principles"）5 就要求把条文运用到具体的社会环境中。如果法官必须解释，那 么真正问题是他们选择什么样的中立原则。当然，法官肯定不能根据自己的偏好，或者其任 何他群体或个人的偏好来进行选择——甚至这个群体构成了人口的绝大多数。奉行费斯学说 的法官数量并不少于奉行柯维尔学说的，其不得不满足职业伦理所要求的两项法官职责：维 护正义和法治。费斯的目标是想表明这两项职责并不是处于紧张关系，因为在平等保护条款 下的法官角色就是维护正义。 司法技艺的优点致使法官们选择反歧视原则作为他们的中立原则。这个原则的吸引力在 1 2 3 4 5

ROBERT M. COVER, JUSTICE ACCUSED: ANTISLAVERY AND THE JUDICIAL PROCESS (1975).

ROBERT M. COVER, JUSTICE ACCUSED: ANTISLAVERY AND THE JUDICIAL PROCESS (1975), 199.

Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 173 (1976).

Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 173 (1976). "mediating principles"，有多种译法，在此译为中立原则更为妥当。——译者注

于其的 “价值中立”，它的量化或机械化特征，它的关于道德个人主义及其普适性。更重 要的是，其“体现了一个平等理念，这个理念，大致相当于指导司法程序的平等观念……对 大法官而言，很自然的是他们会基于他们的技艺理想设立规范以指导其他人。” 1 这可能是 自然的，费斯剖析反歧视原则，指出其能符合技艺优点的承诺是虚假的。它要求大量的定性 判断；它不能维持个人主义的聚焦；并且反歧视原则也不是普遍适用的。由于反歧视原则机 械正义的承诺落空了，因而它要求建构一个更精心制作的次级装置，其把法官卷入越来越多 的、复杂的教义创新当中。这些教义的创新和妥协被要求能够解决优惠待遇及差别性影响的 问题，比如破坏法官寻求依靠的那些技艺优点。 2 更重要的是，在解决处于社会最底层的非 裔美国人所最迫切的正义问题时，这个原则把法院引入歧途。 如果技艺的优点开的只是一张空头支票，如果法官不得不为了捍卫正义而行动，尽管教 义方面存在困难，那么对他们来说，就有理由调整教义以便于行动。对费斯而言，这意味着 放弃反歧视原则，并用一种弱势群体原则（group-disadvantaging principle）代替。“政治过 程中的不正义必须被纠正，或许作为最后的手段，此任务会落在司法者身上。” 3 当政治过 程缺乏最少的力量时，法官必须开始从事这项维护正义的任务：“群体的社会经济地位为司 法积极主义提供了一个新增理由，同时也决定了干预的内容——提高那个群体的地位。” 4 司法职责被准确地重新分配：法官的作用不仅见证政治上的弱势群体受到公正的对待，而且 是要为更广大的公众树立起一幅正义的图景。法官不仅在人民的名义下行动，如果他们成功 的话，法官还可以领导人民对其自身和对正义要求他们所做的有一个全新的认识。 在耶鲁法学院，费斯因为在他第一天的程序法课上否定联邦民事程序规则而名声有损， 早期的费斯这样做仅仅是为了让法官中的道德英雄们使司法图景自由。其雄心壮志是要把法 官——和评判法官行为的人们——从技艺的虚假承诺中解放出来；其雄心壮志是清楚看到了 那属于审判行为变数中的正义可能；其雄心壮志是激励我们所有人开始要把这些法官当成我 们的现代英雄。 到了 1979 年，费斯乐意使作为英雄法官的图景普遍化，以使其能直面技艺的虚假承诺， 捍卫正义行事。在他的《哈佛法律评论》前言 5 中，费斯把注意力从平等保护条款及其对非 裔美国人的特殊关注转移到了探讨更大范围的新式不正义上。现在英雄法官将我们从官僚国 家的道德堕落中解救出来。再一次，想要这样做的话，法官必须首先从技艺的虚假理念中解 放出来。但是，此时技艺理想却被定位成了作为解决纠纷的一种裁判模式。与其伴随的是所 有程序要求具有解决纠纷功能这个传统特性。法官必须从其职责只是解决个人纠纷的观念中 解放出来。作为替代，法官的职责应是“赋予我们宪法价值明确的意义并将宪法价值运用到 案件中”6 ；他们通过寻找“什么是真实的、什么是正确的和什么是正义的”来履行职责。7 在费斯看来，废除种族隔离时代的英雄法官在 20 世纪 70 年代后期应明白两件事。第一 件事情是压迫的手段比刻意的种族歧视更为复杂。这些手段缠绕于现代国家的社会结构中，

1

Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 119-20 (1976).

2

当然，如果法官愿意允许非裔美国人遭受制度上的不正义，避开在这些领域中进行创新，那么可能妥协

的异议仍是存在的。近期的学说理论已朝此方向前进，放弃这个群体，而不是放弃反歧视原则。 3

Owen M. Fiss, Groups and Owen M. Fiss, Groups and 5 Owen M. Fiss, The Supreme 1 (1979).

6 Owen M. Fiss, The Supreme 9 (1979).

7 Owen M. Fiss, The Supreme 9 (1979).

4

the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 154 (1976). the Equal Protection Clause, 5 PHIL. & PUB. AFF. 107, 154 (1976).

Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV.

与学校、监狱、医院和官僚机构等构成了整体的机构。 1 第二件事情是不仅是少数公民，甚 至所有的公民都可能成为这些机构的受害人，在民主国家产生的具有压迫性的现代官僚机构 并不比独裁国家少。相应地，法官的职责就不能只停留在维护少数人的权利上面；法官不能 简单的假设大多数人能够“照顾好自己”。法官的职责应放在真正的英雄维度上来看待：应 重构深深根植于标榜现代性的社会结构。法官必须使官僚机构及其制度安排有正义的表现。 费斯发表在《哈佛法律评论》的大部分论文都关注追溯司法行为图景中的程序内涵及为 其辩护以抵抗那些仍被司法技艺传统的虚假保证所引诱而产生的攻击。替代反歧视原则，费 斯现在则把“裁剪原则（tailoring principle）——坚持救济必须符合侵害”作为目标。 2 此原 则只提供了机械法学（mechanical jurisprudence）的保证——有限性（limits）、客观性 （objectivity）、个人主义（individualism）和一种不道德行为的道德（a morality of wrongdoing） ——这些都是反歧视原则虚幻吸引力背后的东西。问题依然存在：正义要求得更多。 为了代替司法技艺的传统优点，费斯诉诸于司法功能的两个其它优点：独立性和对话 （dialogue）。法官应独立于政党和政治，而且只是在他必须听取案件各方意见后，基于宪 法 价 值 的 意义 做 出 决 定， 然 后 用 公共 理 性 证 明其 结 论 的 正当 性 。 法 官是 交 往 伦 理学 （communicative ethics）的代表和主要参与者。 3 这个商谈的过程为司法合法性提供了基础 ——这个基础不是比科尔的（Bickelian）同意理论（theory of consent）也不是伊利的（Elyian） 的代表理论（theory of representation）。费斯的英雄法官求助于哈贝马斯的优点来抵抗福柯 的挑战。 然而到 1979 年时，费斯在著书立说反对司法式微（judicial grain） 4 。在面对法庭厌恶 英难法官的结构性禁止时，他在努力保护布伦南大法官的雄心壮志。费斯承认，这种英雄观 “对法官期望得很多——或许太多”。 5 对费斯而言，这样腹背受敌的法官实在是一个悲剧 的人物。如果他的正义图景是正确的，那么他是在冒险变得仅仅成为是声音，没有用处可言。 事实上，他变成了关于法官论述中杂音。如果法官想要使其观点与社会现实相联系——包括 关于法官的现实境况——他是冒险与正义妥协。对日常政治的妥协本身一直存在。但是法官 的合法性却依赖于法官独立于政治，法官能说真话，或者说他能说话算数。而这就不再是技 艺与正义之间的紧张，而是正义自身中的一个矛盾。 现在，英雄主义成为一个充满悲剧色彩的指称。至此，早期费斯的探索在这里画上了一 个句号。选择成为坚持正义的英雄异议者，还是成为承认有向对手妥协需要的渐进主义的中 庸法官，费斯难以抉择。这样的抉择必须被做出是法律本身的悲剧，此种法律总是处在面对 在正义的承诺和政治的现实间的困境中。

二、中期费斯：学者和其兄弟连（the Band of Brothers） 6 早斯费斯的探索以英雄法官注定在当异类或向现实妥协的悲剧中结束。中期费斯没有放 弃英雄法官图景，他通过分析法律的悲剧痛苦来进行论证。但这次他得被迫应对这个有些意 想不到的新对手：来自左派的挑战。费斯不再为捍卫正义而反对技艺；现在他捍卫法律自身 1

当费斯第一次读到福柯的《规训与惩罚》时，是如此的印象深刻，以至使其想向福柯发出访学邀请。不

过直到福柯去逝时，仍没有实现。（尽管费斯和福柯观点存在分歧。——译者注） 2

Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV.

46 (1979).

3

费斯在追求这种司法行为的商谈模式并不孤单。见例如, Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term - Foreword: Traces of Self-Government, 100 HARV. L. REV. 4 (1986).

4

这里的司法式微（judicial grain）主要是指司法碎片化，无用化。——译者注 Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 12 (1979).

6 这里的“兄弟连”是意译，具体含义详见下文。——译者注 5

免受来自“虚无主义的挑战”。费斯的对手有了一百八十度的大转弯:不再是裁判的传统理 念，而是来自批判法学运动的睿智挑战。 从与美国右派政治斗争失败的挫折经验中，左派得到了教训：不能依靠法律来解决价值 理念和利益间的深层次冲突，法官代表的仅是美国政治中的保守倾向。费斯或许主张表达我 们宪法价值的真正意义，但他——像其他所有人——所做的不过是展开法律的修辞来提高政 治地位。判决只是另一种政治论坛。 1 如果法律不能有别于政治，那么法学院将成为一种新 型激进政治的论坛。 费斯曾努力在法律之内使作为道德英雄的法官自由行为，现在费斯所面临的危险却是法 官变得有太多的自由。左派的批判就包括此种自由：并总结认为在法律和政治间并没有真正 区别。右派的类似批评也同意如果我们接受费斯的观点，那么事实上并没有做出区别。 2 基 于此，左派总结认为费斯必然错了。右派将回归到狭义的司法行为——否定道德英雄主义— —同时左派将宣告法律的终结——所有均是政治。对中期费斯而言问题是他是否能够捍卫法 律以反对虚无主义者的挑战，在没有联合早期费斯所批评的标靶，司法技艺的那些优点情况 下。 费斯从借用哈贝马斯的交往伦理学转向借用查尔斯·泰勒（Charles Taylor）和克利福 德·格尔兹（Clifford Geertz）的解释来回应。到 1982 年，费斯用解释代替对话作为司法合 法性的基础。他对司法英难的捍卫不是靠法庭内的对话优点，而是靠一个法律职业共同体的 精神气质来保证。因此费斯从法官界转向了律师界。更准确地说，费斯是在维护法学学者的 职业共同体，因为法学学者是法律自身整全性的守护者。 3 当法院亲右时，费斯再不能主张程序和正义是天生一对如影随形了。甚至在没有程序瑕 疵时，他需要找出能够批评裁决结果的理由。如果他的批评不是效仿左派的一般主张，即法 律的问题就在于败坏的政治，那么这些理由就存于法律之中。费斯发展了他的解释理论来回 应。他现在写道：“裁决就是解释。” 4 在权威文本——宪法——和法官间的关系既不是法 官有绝对自由，这种绝对自由将会使法官有适用宪法的政治任务；也不是完全决定论的，这 种决定论将使裁决仅是机械的。右派支持后一种看法；左派支持前一种看法。费斯需要一种 介于这两个极端间的解释理论，以此来保护法律的整全性和自主性。 在费斯的解释描述中有两个至关重要的因素：约束规则（disciplining rules）和一个解释 共同体（interpretive community）。律师和文本间的互动由适用约束规则来调整。规则通过 在解释共同体中占有一席之地的优势获得了它们的权威和合法性。事实上，规则和共同体是 这一过程的两个方面。我们通过诉求一个解释共同体的践行得知何为适当规则；我们通过诉 诸规则而得知此共同体的界限在于何处。 例如，今天对于此主张存有许多冲突，此种主张即美国宪法应对比较法学的论证开放， 比如说在解释美国宪法时应参考外国的宪法实践。好的论证能为宪法解释的全球化服务。但 是这些论证仅仅在费斯所定义的道路上行不通。诉诸比较法学并不是解释我们文本的约束规 则的组成部分。我们也没有这样一种解释实践的历史，因此，这里并没有对比较法学的论证 开放。律师不能在这种变动中的简短论证中来适用它们。一个法官尝试时，那么他将不知道

1

关于富勒法庭，费斯的著作代表了对法律只是一种政治形式的另一种形式的回应。他的著作主张富勒法

庭所做的只是法律所要求做的：对于我们自由的宪法价值给出其含义。通过对这种历史性的法庭进行捍卫， 费斯所回应的不仅是批判法学运动，同时也对其学术渊源，对法律增加了相同挑战的法律现实主义进行了 回应。参见：OWEN M. FISS, TROUBLED BEGINNINGS OF THE MODERN STATE, 1888-1910 (1993).

2

参见如 Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 U. CHI. L. REV. 1175 (1989). 不用惊讶的是，作为追寻相似解释理论的德沃金，直接诉求于“整全性”这个优点，在赫克里斯的图景 中定义了学者与法官。

3

4

Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, 739 (1982).

如何处理它们。事实上，如此论证被运用时，回应它们的只有沉默。 如果我们问对解释的这些限制是否有合法性时，我们能指出其没有超越从事宪法解释工 作者的实践；我们不可能在这个法律共同体之外寻找此问题的答案。事实上他们就是这样做 的。怀疑这些限制就像是怀疑游戏规则是不是应有所不同。规则的确能不同；如果规则不同， 它可能成为更好的游戏，但是现存规则的正当性却是根植于参与者们的实践之中。如果我们 不喜欢把法律定义与一种“游戏”的隐喻相关联的话，费斯建议我们可以把法律看成一种语 言：约束规则就是语法，它们使参与一种称为英语或法语的实践成为可能。但是它们的正确 性的适用范围不会超过适用该语言的地区。 费斯在他的宪法解释描述中特别关注约束规则。正如他所理解的裁决是，一个纠纷的所 有当事方关注同一文本的意义。每一方都必须参与这一解释过程。什么使此过程成为法律的 一部分——与政治、道德或者个人偏好区别开来——是约束规则的存在，它们限制了当事方 能采取的可能行动。例如，一方可以诉诸先例，却不可以诉诸一个政党的党纲。另一方可以 诉诸草案史，却不可以诉诸近期的投票结果。一项法律的陈述是客观正确的与英语中的命题 （proposition）是不是句法正确或者游戏中的一步是否正确的，就方式而言是一样的。一个 企图“非法带入”他的或她的个人偏好到解释中的法官——一个“造法”而不是解释法律的 法官——就完全不是在从事法律工作，是在法律的客观标准中受到直接批判的。因此，费斯 回应了来自左派的挑战：法律不是政治，因为它用一套不同的语法，一系列不同的约束规则 来运作。事实上，每个法律文本都会需要解释，但却不是任何解释都是可能的。这里存在客 观限制。与此同时，费斯告诉保守派学者，规则中的客观性资源要比他们所想的丰富得多。 费斯在这些文章中最多的生动隐喻是螺旋隐喻：“在我的脑海中想像是，法官是伴随不 断增加的限制以螺旋方式向判决前进。” 1 文本本身可以暗示多种可能的解读，比如说“公 平”是否意味着“中立”？“中立”是否意味着不分种族呢？不分种族是否涉及到分配的过 程属性呢？诸如此类。费斯设想法官系统地达到判决要点的每一个——一种判决之树的分支 ——诉诸约束规则以解决解释的争议，接着着手于下一步。在每一步中，法官的决定都被客 观的规则所限制。 不仅法官参与此过程，费斯也描述了关于宪法解释的写作摘要（writing a brief）或者学 术论文的过程。律师/教授向职业共同体的成员们讲述，通过一种论证，共同体实际上已使 其正当化了。兄弟连现在包含保持宪法的意义。费斯主张对宪法文本的拥有，从法官的手中 拿走，而将其置于一个更大职业共同体之中。除共同体外，法官们在他们的主张中坚持权威， 但是权威是“解释过程的外在部分。” 2 因此，一个判决能是权威的同时是错误的。这种错 误不是政治道德的问题，而是法律的问题。 相应地，法律中的新英雄，不仅是面对只有悲剧和痛苦的大法官，而且也有兄弟连的领 袖人物。这场战斗从法庭转移到了法学院，从法官转移到了教师身上。因为教师形成职业共 同体的新一代气质精神，在这个共同体之外并不存在合法的基础。 问题是其并不十分有用。费斯能够止住法律不确定性的涌流，但他却无法成功得到他真 正需要的：一种真正的确定性。在每个复杂案件中，费斯无法打败这种可能性，其使法律允 许至少存有两个相当的和截然不同的解决方案。不仅兄弟连分裂成几派，而且其专业化和组 织性就保证了法律中的合法却相反结论的存在。这种书写摘要的做法对我们而言是做出最终 选择决定的约束规则在制度上失败的代表。事实不是没有任何事能被述说，而是太多的能被 述说以支持原告和被告的对立立场。我们不能通过观察哪一方偏离了约束规则，哪一方没有 就决定胜利的一方。我们不能说多数的观点就比异议有更好的法律表现。这样的指控和实用

1

Owen M. Fiss, Conventionalism, 58 S. CAL. L. REV. 177, 185 (1985).

2

Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, 757 (1982).

主义的洞见一样久，即约束规则指向的是多样的、不同方向的观点，以至于它们永远不能衍 生出费斯的判决之树。甚至是当律师完全不同意结果时，他们也承认他们所有人都是在适用 法律。我们不能期望法律中的一致会比在英语中多，知道语法规则并不能让我们完成我们的 工作。法律看似给政治留了很大的空间。 费斯在发展他的解释理论的同时，罗纳德·德沃金，其面临相同的不确定性问题——事 实上，更是如此，因为他把法律解释的渊源扩展到包含了道德论证。 1 然而，德沃金是用与 费斯相反的方向来限制不确定性。为了代替费斯的判决之树，德沃金诉诸“符合”（fit）观 点。 2 我们是用一个更为开阔的，而不是更为狭隘的视野，从互相冲突的可能解释中做出决 定，而正确的解释就是那个对现存法律最大范围的主体提供了最好描述的解释。但是因为费 斯把权威从解释中分离出来，当约束规则产生互相冲突的结果时，没有任何能服务于此种符 合的约束作用。 最后，对中期费斯而言，要求法律所保障的正义还没有法官持续制造的不正义更为有保 障。就如法官中充满反对英雄的人一样，因此法学院中也不全是充满英雄的兄弟连。这使得 费斯转向法律中的其它处寻找英雄主义。 费斯抵达阿根廷，恰在此时司法英雄主义最为盛行。对独裁军政府的审判正在进行中； 人民被动员用被赞扬作为正义实现的理想的法治代替腐败的独裁军政府。

三、孤独费斯 甚至在外国，司法英雄也没维持下来。阿根廷的司法试验是短命且悲剧的。阿根廷的最 高法院充斥着政客；阿根廷的法学院在努力战胜一个失败的职业主义遗产。兄弟连还幸存着， 但实际上只有非常少的人——常常似乎是由费斯教导回到布宜诺斯艾利斯的学生组成的。世 界和美国一样，缺乏法律界的英雄。 晚期费斯从法官转向了政治。如果正义不能在法律程序中和通过法律程序找到，那么或 许正义能在一套更为庞大的程序，即民主政治中找到。费斯现在写到，“民主所提倡的不仅 是简单地公众选择，而是信息充分、适当反馈条件下的公众选择”。 3 这听起来很类似他更 早期的司法程序，其也是寻找“充分信息”的过程之后才追求“适当的”反馈。 重写民事诉讼程序规则是一回事；重写民主审议规则完全是另一回事。在法官面前当事 方的强制平等保持了他的“适当反馈条件”模型。最为重要的是，这意味着政治辩论必须从 文明社会中通过权力分配实行地控制中挣脱出来。反从属原则呈现出了全新的生命。它提供 了能支持合法民主决策的文明社会的必备条件。因为民主决策是一种自由的理想，这催生了 晚期费斯的关键洞察：平等主义的冲动应被作为自由的条件而被事先予以考虑。为了实现此 目标，国家必须被动员来代表弱势者，否则其声音不会在民主辩论中被听到。 晚期费斯清晰地表达了民主政体的这样一种观点是一种建立在辩论必须是“无拘无束 的、针锋相对的、广泛开放的”观点之上的。 4 在发达资本主义国家中的压制来源更多是来 自私权力而非政府的政策。限制在于广播网的性质、资本分配、日常生活中不言而喻的习俗 以及不断塑造公众想像力的不同意识形态。针锋相对的辩论要求一个积极干预的国家，因为 只有公权力才能反击私权力到处渗透的影响。只有国家才能解决源于金钱、父权主义、种族 主义和性别歧视给公众辩论造成的限制。费斯主张自由是国家的责任和其被国家所威胁的一 样多。 但是，费斯的对手仅是在文明社会中的权力的部分来源。现在他把目光转移到法官身上， 1

Ronald M. Dworkin, The Model of Rules, 35 U. CHI. L. REV. 14, 22 (1967).

2

RONALD DWORKIN, LAW'S EMPIRE 230-32 (1986).

3

OWEN M. Fiss, THE IRONY OF FREE SPEECH 23 (1996).

4

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (1964).

但不再是因为与法官对裁判的狭义理解相关或是因为法官需要其自己的合法性需要被再保 证。当代法院对宪法第一修正案是有着深刻的理解，实际上是其对正义的深刻理解，但是， 这是它的自由主义的理解。当然法院不会总是与跟随它的正义自由主义观一致。但这是一种 思路，这种思路把法院的反歧视法学（antidiscrimination jurisprudence）与对罗伊（Roe）案 牵强主张，与宗教自由、禁止设立国教条款案件联结起来，与它的剥夺法学（takings jurisprudence）联结起来 1 ，最终与对言论自由的立场联结起来。费斯主张我们不用看到政府 在面对个人自由与机会平等间的紧张。可是实际上，法院的确看到了这种紧张，并且选择了 自由。法院把国家看成是对个人自由的威胁并把正义定位为确保“真正的个人选择”。真正 的个人选择的敌人，在此看来，就是政府的强迫。 正如法院从个人自由的价值来解读平等，晚期费斯寻求基于自由，再战曾遭惨败的平等 保卫战。已经证明自由也要求国家干预以确保每个人都有履行市民任务的条件。不用惊讶地 是，这些条件要求在群体间更加平等的资源分配。然而把反附属理想的基础从平等转变成自 由并不会让法院有新的启示。 我们拥有的法院对正义的理解反映出文明社会自身中日益严重的不平等。当然这也没什 么好惊讶的。晚期费斯可以继续说他的法律语言，但是他诉说的对象却是听而不闻的法院及 漠不关心的法学机构。他不指望近期任何时候阿什克拉夫特（Ashcraft）2 的电话。他不奢望 法学院为了他的正义观而有所行动，现在他只是在自说自话。 晚期费斯与其说是根植于我们宪法的公共价值解读者，不如说是社会批评家。政治必须 远离法律的正义理解。在他的关于言论自由的著作中，费斯主张发言者观点的范例转变：不 再是街头演说家，而是广播公司。然而事实上费斯的英雄不再是法庭上身着法袍的法官而是 街头的演说者；英雄不再是牧师而是荒原上的先知。但谁是先知？渐渐地，街头的演说者只 剩费斯一人。 晚期费斯代表被压迫的人仗义执言，他为被遗忘的、贫困的、被歧视的人著书立作。就 像早年投身于非裔美国人问题一样，他现在投身于女权主义研究。他呼求我们要把遗落在贫 民窟里的那些人视作真正的我们自己群体的成员；他呼求我们真正地把他们带入我们的社 区，作为我们的邻居。他为移民，合法或非法的移民执言，呼吁应使他们免受压迫的不正义， 他替全世界受到非人道虐待的人们呼救。

四、结语 30 年来，费斯为了一个相同的正义观：反附属原则（the antisubordination principle）， 而奋斗。他的价值在民权运动中形成——民权运动为群体正义而奋斗。民权运动既是政治的 也是法律的：群体正义的主张当然就是内在的一种法律，就像费斯多次所说的那样，因为法 律的目标就是正义。这些年来有所改变的是，在法院里通过法院成功地追求这种正义观的可 能性。 对早期费斯而言，裁决是在诉讼层面。他相信法院能被改革，改革后的法院能将实现这 样的事实，即宪法秩序不会容忍社会被阶级团体所撕裂。对中期费斯而言，学术界是法律正 义已被实现的舞台。学者阐明宪法真实含义的主张需要被捍卫。对晚期费斯而言，法院和学 术界的斗争基本结束了。尽管有来自前一代左派的挑战，然而法学学者却倾向追随法院，反 歧视原则统治了实务界和学术界。 宪法正义已远离我们，留下了一个明显不公正的社会。我们的学校和社区已经废除了种 1

takings jurisprudence，此词暂无中文通用译法，也可译为征收法学，此与美国宪法修正案相关规定（主 要是第五修正案）有关，关于takings jurisprudence更多介绍，可参见： http://law.rwu.edu/sites/default/files/rwu/MarineAffairs/pdf/takings-jurisprudence-intro.pdf ， 访问时间：2011 年 10 月 16 日。——译者注 2 阿什克拉夫特，曾任美国司法部长，极右派人士。——译者注

族隔离，可隔离实际上仍然存在。在这方面，公立学校是在宪法和各个阶层分配间存在巨大 鸿沟的典型例证。晚期费斯走上街头演讲，提醒我们仍然存在的不公平和仍在受苦的群体。 欧文·费斯是一位极具民权运动特色正义观的热情拥护者。民权运动给美国社会带来一 些标志性的改变。这些改变的取得，部分是通过动员了代表美国社会中非富裕群体的法院而 实现的。然而这场运动没能打破美国关于个人神话的概念重建，没能打破为保护个人自由而 抵抗国家的个人理想的强烈保证，没能打破作为个人自由领域对私人所有财产权和契约的理 解。以弱势群体名义重新分配所保留下的此种价值始终是美国人的自由观和平等观之外的东 西。费斯的事业生涯迄今为止显示了对正义的可替代理解显著一致的保证。但是他自己从法 官，再到学术界，最后到街头运动的转变，提供了权力中一种替代思想的重要一课。 费斯的正义是强而有力的平等观，其要求在美国政治和社会生活中进行革命性的改变， 但法律几乎与革命性无关。法律制度的真正力量在于社会想像，其使我们自主生活中的日常 安排具有正当性。在法律以及通过法律的费斯道路中折射出了这一想像的边界。这些年来， 这些边界越来越坚固，而费斯也越来越远离中心——直到今天，当他作为一位先知站在法庭 外时，呼吁我们承认会发生什么以及也许还有可能发生的什么。 （编辑

庞凌）

论法的合法性 ——以罗尔斯的公共理性理念为视角 王海露  内容提要：法的合法性、法的证成与公民对法的服从义务这三个概念之间的关系一直困扰着法的合法 性问题。而罗尔斯的公共理性理念能够贯穿法的证成、法的合法性以及公民对法的服从义务，从而使“民 主程序+实质价值”的传统合法性二元评判标准能够挣脱法的合法性与公民对法的服从义务相分离的束缚。 一方面，遵循公共理性规制的代议立法多数决规则能够获得宪政合法性证成，从而使得立法权力的运用获 得“弱”合法性；另一方面，基于公民对立法过程的参与并根据公共理性进行公共证成，由此为公民对法 的服从义务的“强”合法性奠定基础，从而保证宪政立法体制合法性的有效性。 关键词：法的合法性

法的“弱”合法性

法的“强”合法性

公共理性

公共证成

一、序言 当下中国暴力拆迁的事件屡屡发生，而围绕国务院《拆迁条例》废改的讨论也不绝于耳。 这一问题让人不禁联想到 2003 年的“孙志刚案”以及《收容遣送办法》的争议。而这两起 法治事件所涉及的乃是一个共同问题，即如何通过法律保障公民基本权利的问题。因此，这 需要我们对此进行深刻的理论反思。法律的生命力就是它的有效性，但如果只能通过国家强 力的威慑来维持法律的有效性，且公民也仅仅是基于对违反法律可能带来的不幸后果的利益 计算而勉强服从，那么在当代这种利益与价值多元的时代，势必会加剧社会的矛盾和冲突， 从而不利于社会的整合与稳定。在此，法的合法性（legitimacy）问题的重要性日益突显。 而法的合法性的实现将有助于缓解人们对法律的理想态度的追求与现实的策略服从之间的 张力。由此，对法律的信仰可以先行化约为对法的合法性的肯认，从而不断的促进人们对法 律的承认和尊重。 （一）法的合法性的总体检视 作为法理学或法哲学的一个基础命题，法的合法性问题一直受到学术界的关注和探讨。 陈端洪教授在“立法的民主合法性与立法至上”一文中提出，法律欲获得合法性，就必须认 真对待宪法规定的民主制度和公民的基本权利，即立法必须符合宪法所规定的民主程序，同 时还要切实的尊重公民的基本权利和人权的价值要求。 1 而严存生教授在“法的合法性问题 研究”一文中认为，法的合法性问题主要涉及两个方面的问题：首先，法的形式合法性 （legality）,即立法权取得的合法性、立法权限的合法性、立法程序的合法性以及下位法不 得违反上位法的效力位阶的合法性；其次，法的实质合法性（legitimacy）,即立法必须符合 所在社会当时占主导地位的社会政治理想和价值观念。 2 当然，国内学术界关于法的合法性 问题的研究还有很多，但是占主流的学说一致认为，法律欲获得合法性，一方面必须遵守民 主的立法程序，另一方面还必须服从特定的实质价值要求，二者缺一不可。在“法的合法性 与‘附加民主’”一文中，波兰学者萨多斯基（Wojciech Sadurski）认为，前述“程序+价值” 的有关合法性的“附加民主观”实质上乃是一种法的证成，它乃是着眼于对法的德性的批判 考量，是在将法的合法性与公民对法的服从义务相分离的条件下提出来的。 3 如果法的合法 性基于法的证成推导出来，那么公民对法的服从义务并不能够根据该合法性的德性而自动的 产生，它还需要一些额外的论证。然而，萨多斯基认为即使法的合法性只是与法的证成相关， 但是要求法律不仅仅经由民主程序制定而且必须符合特定的实质价值才能获得合法性，必然 

北方工业大学法律系 2009 级法学理论专业硕士研究生。 陈端洪：“立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评”，载《中外法学》1998 年第 6 期。 2 严存生：“法的合法性问题研究”，载《法律科学》2002 年第 3 期。 3 Wojciech Sadurski, “Law’s Legitimacy and ‘Democracy-Plus’”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 2 (2006), pp.377-409.

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无法与现代社会价值多元的事实相调和。因此他认为，尽管民主程序的初始设计必然都包含 着一定的价值关怀，但是在不能确保民主程序的运作必然会自动的实现这些价值的条件下， 只有将价值不断的注入（infuse）到民主程序之中，才能够确保民主程序产生的立法获得合 法性。 1 当然，萨多斯基并非否认实质价值的评判标准对法的合法性的重要性，他只是强调 运用实质价值从外部对法的合法性进行批判最终必然不能摆脱价值多元的困境。而他所谓将 价值注入到民主程序之中的主张，其实质乃是通过包含民主实质价值的程序设计来促进程序 与价值的融合。比如美国的司法审查制度。尽管许多学者批判这种制度的设立是反民主的， 但是司法审查制度的设立从根本上来看却具有捍卫民主实质价值的功能。 然而，即使是通过包含实质价值的民主程序来促进程序与价值的融合，人们仍然可以 怀疑其现实运作是否能够产生法的合法性的可欲结果。对此，艾伦·布坎南（Allen.Buchanan） 在“政治合法性与民主”一文中指出，立法程序或政治立法权力的运用能够获得民主合法性 的证成只是表明公民对运用立法权力的实体或机关负有服从的义务，但并不表明对其制定的 立法也具有当然的服从义务。 2 而尽管拉兹基于他的合法权威的“优先性” 3 （pre-emption） 认为，合法权威制定的法律必然包含了更加优越的理由，它的思考更加全面而周到，从而一 个立法实体或机构是一个合法权威或者宣称自己是合法权威，这必然意味着它所制定的法律 优先包含了更加优越的理由，而公民将其看作为合法权威，正是因为它具备了这样的卓越的 品质，但是需要注意的是，拉兹的合法权威的优先理论只是对合法权威的一个事实性的描述， 它并非一种对合法性的条件或构成要素的规范证成。因此，从个体公民立场来看，对合法权 威的承认并不必然会导致服从其所制定的法律的义务的产生，充其量只是说我们有更好的理 由服从它。 （二）“弱”合法性与“强”合法性的二元视角 在现代社会中，特别是马克思·韦伯所谓“除魅”后的现代社会，社会中原有整合机制 纷纷瓦解，不管是道德、宗教还是习俗。法治作为一种新的替代选项，其与前现代社会的不 同之处就在于政治权力的运用都必须接受法律的规制，从而使政治权力运用的合法性 （legitimacy）来源于法律制度的合法律性（legality），即“法律生产的民主过程明显的形成 了合法性的唯一后形而上学来源”。4 由此，法的合法性首先意指“法的制定、实施以及适用 的垄断权力”5 的合法性。但是，尽管民主可以作为合法性的基础，6 但是建立在民主多数决 规则基础上的代议立法程序往往会产生侵犯少数人权利的立法，而且从宪政层面来看，代议 立法体制往往也较少受到实质限制， “立法者随时都会改变规则” ， 7 因此，民主只是法的合 法性的一个必要条件，而非充分条件。如果我们将法的合法性不仅仅建立在公民的实际承认 而是值得承认的基础上， 8 民主立法程序还必须接受公民对宪政民主体制的政治价值共识的 限制。 另一方面，就具体立法而言，现代社会价值多元的事实必然会使公民对立法产生一些合 理的分歧。因此，总是会有少数公民认为其权利并没有得到立法结果的平等关照和尊重，从 而拒绝承认具体立法的合法性。因而，即使在前述立法权力运用的合法性已然给定的情况下 仍然会产生以下问题：在事实层面上，公民是否就必定予以接受和认可并自觉服从？在规范 层面，是否意味着公民就必须服从，即对公民而言产生了服从的义务？换言之，公民对这种 具备了合法性资格的法律不服从，政府是否就可以合法的（legitimately）予以强制实施？因 此，如果法律的目的是实现社会整合（unity）与稳定，其就必须着眼于“社会共同生活如 何可能”这一命题。 9 由此，法的合法性问题就直接导向了如何处理分歧的问题。那么，就 具体立法而言，其合法性还必须要求政府与公民就具体立法（特别是涉及公民基本权利的立 1

Wojciech Sadurski, “Law’s Legitimacy and ‘Democracy-Plus’”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 2 (2006), p.379.

2 Allen Buchanan, “Political Legitimacy and Democracy”, Ethics,112(2002), pp.689-719.

3 Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics. (Oxford: Clarendon Press,1995). p.214.

4 Habermas, Between Facts and Norms, trans. By William Rehg. (Cambridge, Mass. : MIT Press, 1996), p.448.

5 Allen Buchanan, “Political Legitimacy and Democracy”, Ethics,112(2002), p.689.

6 陈端洪：“立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评”，载《中外法学》1998 年第 6 期。 7 [德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社 2002 年版，第 135 页。 8 [德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社 2002 年版，第 133 页。 9 钱永祥：《纵欲与虚无之上：现代情境里的政治伦理》，三联书店 2002 年版，第 119 页。 2

法） 1 根据宪政民主体制的政治价值共识的要求进行公共的证成，由此为公民服从法律的政 治义务奠定基础。 因此，法的合法性需要在两个层面予以思考：一方面，要求法律强制权力运用的合法性 得到证成，从而使公民对整体法律制度的“弱”合法性予以“初步” （prima facie）肯认；另 一方面，就具体立法而言，在承认价值多元的基础上，必须从公民的内在视角出发，基于公 民对法的制定过程的公共参与以及政府与公民之间的真实互动，确保公民的基本权利在立法 决策的形成过程中得到平等的考量和尊重，从而使公民对共同体法律制度的“初步”肯认得 到不断的“证实” （confirm），由此为公民对法的服从义务的“强”合法性奠定坚实的基础。 而罗尔斯的公共理性理念为法的合法性问题的这一思考路径提供了一个典范。一方面，通过 宪政民主社会中公民之间自由而平等的政治关系提炼出“自由主义合法性原则”，主张政治 权力运用的合法性来源于与满足公共理性要求的宪法的一致性，即宪政的合法性；另一方面， 公共理性作为一种公共的推理方法，要求政府与公民就公共立法和政策进行公共证成，推导 出彼此都可以合理接受的立法和政策。在此，公共证成的过程就是一个再现和落实公共理性 的过程。从而“强”、“弱”合法性的二元视角乃是公共理性视角的内在要求。

二、公共理性与法的“弱”合法性 （一）罗尔斯的公共理性观 在《政治自由主义》中，罗尔斯指出，现代宪政民主社会存在一项根本的特征，即作为 自由制度运作的一个通常结果，合理多元主义的事实 2 ——公民们各自持有合理却不相容的 宗教、道德或哲学整全性学说（comprehensive doctrines）——必将出现，由此直接为宪政民 主社会的整合与稳定提出了一个艰难的挑战。在通常情况下，公民是以投票或者其它的方式 如代议民主多数决来行使政治权力以决定社会合作体系的基本建制。但是如果公共立法只是 多数公民根据他们持有的整全性学说推导出来的立法主张进行投票的结果，那么必然会遭到 持有其他整全性学说的少数公民的拒绝。倘若这些公民身处一个神权政治社会，那么这一立 法显然不存在合法性问题。但是宪政民主社会则不同。罗尔斯主张宪政民主体制中的政治关 系乃是作为一个集合体共享终极政治权力的自由而平等的公民之间的关系。 3 因此，如果公 共政治权力的运用仅仅是建立在特定整全性学说的基础之上，那么少数公民的“异议”不仅 仅是对某项公共立法的拒绝，长此以往，必将上升到对整个宪政民主体制的不信任，继而瓦 解社会的整合与稳定。 在此，罗尔斯提出了宪政民主体制中政治权力运用的合法性问题。由于宪政民主体制中 的政治权力是由自由而平等的公民所共享，因而政治权力运用的合法性就要求体现公民之间 的这种自由而平等的政治关系。因此，如果公民秉持各自的整全性学说就公共立法进行投票， 显然基于多数决规则的立法必然不能被那些少数公民接受。此外，在特定的情境下，如果社 会中持有整全性学说的公民的比例达致一个势均力敌的状态，那么显然多数决规则可能无法 有效运作，由此形成一种“僵局” 4 （stand-off） 。而尽管一些慎议民主理论主张在多数决投 票之前，公民相互之间应当进行理性的对话、协商从而希冀达成共识。但罗尔斯认为，“拥 有充分的理性能力且认真严谨的合理公民，即使在经历了自由的讨论之后，都不会被期待获 得相同的结论”，5 合理分歧总是存在。因此，罗尔斯认为，不受限制的公共商谈总是会产生 这样的风险，即说一套做一套。 6 由此，为了实现社会的整合与稳定，罗尔斯认为我们应当 转换视角。他主张，当公共立法涉及宪政根本和基本正义问题时，公民们应当摒弃各自的整 全性学说， 7 根据一套政治性正义观所提供的政治价值证成自己的立法主张。而这套政治性 1

值得注意的是，法律所面对的分歧并不只是权利的争议，也包含了更广泛的利益纷争。当然，权利本身 也是一种利益。但是，如果在基本权利话语层面的争议不能得到有效的解决，那么在利益层面解决法的合 法性必将带来更多的困难。而法治国家的建构正是要将利益的争执转化为权利的话语，通过公平的配置权 利和义务，实现社会的整合与稳定。因此，本文主要关注的是有关基本权利的法律的合法性。感谢南京师 范大学法学院严海良老师提醒我注意到这个问题。 2 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.441.

3 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.136.

4 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.479.

5 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.58.

6 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.215.

7 尽管罗尔斯在“重访公共理性理念”一文中对此观点作出让步，认为公共证成中也可以引入整全性学说， 3

正义观是独立自持的 1 （free-standing），它不依赖任何整全性学说，而且能够得到各个合理 的整全性学说的“交叠共识” 2 （overlapping consensus）的支持。因此，如果公民的投票理 由都能基于这种所有合理公民都能合理接受的政治性的正义观相互之间进行证成，并且能够 合理期待作为自由而平等的其他公民也能予以合理接受，那么政治权力的运用即多数决的结 果就是合法的。在此，公民诉诸政治性正义观证成自己立法主张的能力就是一种公共理性的 能力，而这套政治性正义观包含的政治价值和原则就是公共理性的内容，公民根据政治性正 义观相互之间进行公共证成就是公共理性要求的一种公共推理方法。当然，在宪政民主体制 的实践中，政治权力的运用主要是经由公民选举代表，再由代表根据多数决规则进行立法。 而这套民主立法体制主要由宪法来规制。从而事关宪政根本的多数决立法遭遇的分歧（是否 违宪）必然上升到宪法解释的层面。由此，不管是通过最高法院进行司法审查，还是通过议 会遵循严格的程序进行解释性修订，它都必须遵循公共理性的指导，使宪法与公共理性保持 一致，从而落实宪政民主体制的根本。由此，罗尔斯提出了他所谓“自由主义合法性原则”： “只有当我们对政治权力的运用符合一个宪法，且该宪法的根本要素是作为合理而理性的所 有公民鉴于他们都可以接受的原则和理想能够合理的被期待去赞成的，它才是恰当的由此也 是可以被证成的。”3 当然，罗尔斯的“自由主义合法性原则”并非指向对宪法的评价，毋宁 是要求宪法所规制的宪政民主体制的具体运作必须遵循公共理性的指导。由此，尽管公共立 法和政策存在着多元的合理分歧，但是通过遵循公共理性能够期待公民就涉及宪政根本的事 项凝聚共识，由此维持宪政民主社会的整合与稳定。 （二）公共理性与宪政合法性证成 一项立法之所以会产生分歧，可能是因为公民对其制定的主体资格以及产生的程序存有 异议，也可能是因为公民对其道德品质如正义性加以否定。因而，对法的评价总是在两个层 面：第一个层面关注的是立法的程序，第二个层面指向的是立法的结果。那么，问题就是罗 尔斯所谓合理多元主义的事实或者合理分歧是否在这两个层面都会产生？这个问题至关重 要。因为如果合理分歧只存在于第二个层面，那么法的合法性可以通过论证民主立法程序的 可证成性的独立品质而获得。从而如果一个恰当的代议民主多数决规则能够向每一公民予以 证成，如基于政治平等或者对每一个公民的平等尊重，那么即使公民根据自己的正义观不认 可多数决的结果，这一立法仍然可以合法的强制实施。说合理分歧只是针对立法结果而不是 立法程序，那就意味着可以期待民主立法程序获得共识，从而某种形式的民主多数决程序可 以作为法的合法性的充分条件。由此，它显然预设了作为法的合法性标准的民主立法程序能 够超越合理分歧的立场。那么，通常所谓的“多数人暴政”的非难就不能被看作是对民主立 法程序合法性的合理分歧。对于它而言，一个可能的回答是：“多数人暴政”要么是一种浮 夸，要么它只是因为人们对立法结果存在合理分歧而产生。因此，少数人不能因为他们根据 自己的正义观不同意立法结果，从而就可以站在法律共同体的高度将立法结果（多数意志） 贬低为暴政。这是一种僭越。沃尔德龙在《法律与分歧》一书中采纳的就是这种立场。他认 为，在多元合理分歧的条件下，“在一个观点被选择成为群体的观点的过程中，多数决定的 方法包含了同等关注每一个人的观点的承诺”，4 从而一个公平的民主多数决程序足可以解决 法的合法性问题。正如埃斯特蒙德（David Estlund）所言，这种观点可以被看作是“公平程 序主义” 5 （Fair Proceduralism），即一部法律经由对所有公民都是公平的程序产生，它就是 合法的。萨多斯基在“合法性，政治平等与多数决规则”一文中也采取此种立场，他认为民 主多数决规则的合法性来源于它对政治平等这一价值的实现。 6 “一人一票”制意味着每个 公民都能拥有平等的政治机会，平等的政治影响力，由此“它将平等的尊重每一个人，他们

但是他认为整全性学说的引入必须满足一个“限制条款”（proviso），即在引入整全性学说来支持某个主张 的同时，必须能够提供严格的政治理由来充分支持和辩护该主张。See John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.462.

1 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.12.

2 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), pp.133-172.

3 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.137.

4 Jeremy Waldron, Law and Disagreement. (London: Oxford University Press, 1999), p.114. 中译文参见[美]杰里 米.沃尔德龙：《法律与分歧》，王柱国译，法律出版社 2009 年版，第 145 页。 5 David Estlund, “Jeremy Waldron On Law And Disagreement”, Philosophical Studies 99(2000), P.119.

6 Wojciech Sadurski, “Legitimacy, Political Equality, and Majority Rule”, Ratio Juris.21(2008), p.39.

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的偏好和判断”。1 尽管德沃金认为公平民主程序只是法的合法性的必要而非充分条件，但我 们仍然可以从他那里获得对这种公平民主的合法性的更加强有力的辩护：“公平民主要 求……每一个公民不只是拥有一张选票，而且还持有一种声音：除非每一个人都拥有一个公 平的机会去表达他或她的态度、意见、担忧、品味、先见、偏好或理想，而且不只是希望影 响他人，还要去证实他或她不是一个集体行动的受害者而是一个负责人的主体，否则多数人 的决定就不是公平的。”2 尽管这种公平程序主义或公平民主存在着众多的优越性，但是它对 恰当的民主程序不存在合理分歧的预设或自信可能会被以下反对所击破。首先，公平的民主 程序并不意味着公平的结果。尽管拒绝政治决策程序充其量只是一个“不完善的程序正义” 3 的罗尔斯式的主张，但是公平程序主义并不能将法的正义评价分歧归咎于合理分歧从而将 公平多数决规则看作是一种“纯粹程序正义” 4 。结果评价的多元分歧之实然并不能推导出 公平程序主义的合法性之应然。因此，反对者仍然可以主张“多数人暴政”的不公平结果正 是由于民主多数决程序不能实现纯粹公平所造成的。其次，如果公平程序主义将公平作为一 个根本价值，那么多数决程序并不一定就是实现公平的最好手段。正如埃斯特蒙德所言， “对 所有公民而言，没有什么在程序上比一个随机选择更加公平”。 5 比如抛硬币来决定。由此， 公平程序主义对多数决规则可以超越合理分歧的预设必然会遭遇困境。尽管它认为不存在任 何独立的标准可以被提供来评价程序，但是诉诸于公平本身已然预设了一定的价值根基。因 此，如何实现公平程序本身就会产生合理的分歧。 那么，如果我们把合理分歧不仅仅放置在立法结果的评价上而且也包括立法程序，显然 就需要一个独立的合法性评判标准。但是在价值多元的条件下，任何认识论意义上的理念都 会遭遇合理分歧。那么，必须承认罗尔斯的“自由主义合法性原则”本身也可以被看作是一 种认识论理念，从而也会遭遇合理分歧。但是，如果把宪政（constitutionism）看作是民主 体制的根本，那么至少在对公民基本权利进行保障的功能层面应当能够取得共识，而且民主 多数决规则作为一项宪政设置，对其完善的要求也是从保障公民的基本权利的立场出发的。 正如麦克里兰所言： “说一项政府决策‘合宪’，不只意指这项决策由合格的机构以适体的形 式作成，但又不是意指人人都可以说这决策在伦理上完全正确。宪政本身是一个价值来源， 而且这些价值被认为能为一个整体的政治社会所共有。”6 因此，将罗尔斯公共理性理念看作 是对这种宪政的功能性共识的要求的结果应当是恰当的。在《政治自由主义》序言末尾，罗 尔斯检讨了德国魏玛宪政民主制败坏的根源。他认为，魏玛宪政之所以失败乃是因为当时德 国传统精英不再支持他们的宪法并意愿合作使其有效运作，他们不再相信一个得体的自由主 义议会制实现的可能，并且其也得不到人民支持而被逐渐弱化。7 因此，根据罗尔斯的解读， 魏玛宪政的失败例证了一个单独的代议民主体制的不足。而这种不足显然是因为缺乏对宪政 民主制的政治价值的普遍肯认。此外，在“答复哈贝马斯”一文以及后来的“重访公共理性 理念”中，罗尔斯通过反思代议民主制存在的“金钱政治”问题也直接导向了对代议民主制 是否能够单独的实现民主本质的怀疑。8 而正如沃林所批判的，当代西方的代议民主体制“竭 力使它的公民去政治化，因此虚情假意的恭维以前的民主化的经验”，从而会使民主体制转 化为“颠倒的集权主义” 9 （inverted totalitarianism）。此外，罗尔斯在《公平式正义：一个 重述》中将单纯建立在多数决规则基础上的代议立法体制看作是一种“程序民主制”。 10 他 认为，与宪政民主制相比，在程序民主制下，不存在任何对立法的限制，多数人制定的无论 什么东西都可以被看作是法律。由此，这必然会遭遇哈特所谓“承认规则”的困境：总是必 1

Ben Saunders, “Why Majority Rule Cannot Be Based only on Procedural Equality”, Ratio Juris. 23(2010), p.115.

Dworkin, Forword to Extreme Speech And Democracy. (Ivan Hare ＆James Weinstein eds., 2009), p.vii.

3 John Rawls, A Theory of Justice. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), p.86.

4 See ibid.

5 David Estlund, “Jeremy Waldron On Law And Disagreement”, Philosophical Studies 99(2000), P.121.

6 J.S.McClelland, A History of Western Political Thought,(NewYork: Routledge, 1996), p.359. 中译文参见[美]约 翰.麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社 2003 年版，第 415 页。 7 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), pp.lix-lx.

8 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.407. And John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.449.

9 Sheldon S. Wolin, Politics and Vision. (New Jersey: Princeton University Press, 2004), p.592. 中译文参见[美] 谢尔登.S.沃林： 《政治与构想》，辛亨复译，上海人民出版社 2009 年版，第 730 页。 10 John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement. Edited by Erin Kelly (Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 2001), p.145.

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须存在着一些基本规范来认定议会成员的集体决定为法律。而现实情境下，这些基本规范总 是被各个法律体系所事先预设。而且罗尔斯认为程序民主制中虽然总是存在着相应的程序性 规则，但这些程序本身并没有对立法的内容施加限制。首先，这些程序性规则本身就是通过 立法而可以修改的；其次，即使宪法规定了特定的基本权利条款，但宪法本身也可以被修改， 从而总是存在着通过立法否认或限制公民基本权利与自由的可能。由此，在罗尔斯那里，政 治权力运用的合法性不仅仅需要民主多数决规则，而且需要从宪政功能的层面诉诸公共理性 来规制代议立法程序。而且，罗尔斯承认公共理性的形式会产生合理分歧， 1 即人们会肯认 不同的政治正义观，但是只要这些公共理性是合理的而且与宪政根本不相冲突，那么，这就 不应当成为民主多数决需要接受体现宪政根本的公共理性指导的理由。由此，接受公共理性 规制的民主多数决产生的立法的强制实施才能够获得合法性的证成。但正如序言中所说，强 制权力运用的合法性是一种“弱”合法性，其并不意味着公民对法的服从义务，而且证成强 制权力合法性的公共理性并不能独断的予以提供。由此，正如罗尔斯所言，公共理性还要求 公共证成，而正是在政府与公民就具体立法的公共证成中“再现和落实”了公共理性。从而 一方面为公民对法的服从义务的“强”合法性奠定基础，另一方面也为强制权力运用的“弱” 合法性证成提供了公共理性基础。而这些观点都有赖于对罗尔斯的公共证成及其慎议民主观 的理解。

三、公共证成与法的“强”合法性 （一）公共证成与罗尔斯的慎议民主观 罗尔斯主张宪政民主社会的公共理性是自由而平等的公民的理性，而这种自由而平等的 理念来源于宪政民主社会的公共文化。社群主义者往往批判这一主张本身也是一种整全性的 自由主义道德学说，但是罗尔斯并未对自由与平等这两种价值赋予具体的含义，即它并没有 指出国家应当提供何种具体的建制去落实根据道德性自由主义学说所提出的主张。毋宁说在 承认价值多元的前提下，这种自由与平等的理念要求国家保持中立。 2 因此当公民通过投票 或代议多数决进行立法时，国家的中立或基本制度的中立要求公民必须从他们各自所秉持的 整全性学说的视角中抽离出来，从而采取一种自由而平等的公民的普遍立场进行证成，即罗 尔斯所谓的“作为公民的公民” 3 （citizens as citizens）。由此，公民的公共立法主张（即投 票理由）必须能够合理的期待作为自由而平等的其他公民也能予以合理接受，即所谓“相互 性判准” 4 （the criterion of reciprocity） 。而如果罗尔斯的“自由主义合法性原则”关注的是 整体立法结果的强制性的合法证成，从而要求多数决程序遵循与公共理性保持一致的宪法的 规制，那么其必然内在的要求生成立法结果的多数中的每一个具体决定本身也必须是合法 的。但是每一个投票行为的合法性并不会自动的展现，从而它要求公民应当遵循“相互性判 准”向其他公民解释其投票的理由。而罗尔斯将这种解释的动机看作是一项道德责任，即“公 民礼仪责任” 5 （the duty of civility）。由此它需要一个公共证成的过程将公民各自的投票理 由放置在公共的“原则论坛” 6 中相互进行证成。而正是这种公共证成的要求构成了罗尔斯 慎议民主观的核心。 首先，罗尔斯认为所谓公共证成，“它不只是一种有效的推理，还是一种对别人提出的 论证，即它正确的从我们所接受且别人也能合理接受的前提出发，推出我们认为别人也能合 理接受的结论”。7 从而在一个代议宪政民主立法体制中，公共证成要求政府（立法者、法官、 行政首长以及公职候选人等）应当遵循“相互性判准”和“公民礼仪责任”的要求，从他们 认为最合理的政治性正义观出发向其他公民公开证成他们的政策主张，而其他的一般公民也 应当将自己看做仿佛就是立法者那样去慎议政府的公共立法主张（如立法草案）是否满足了 “相互性判准”。同时，代议民主立法体制的现实则要求公民应当拒绝那些违背公共理性要

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John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.450. [加]威尔.金里卡：《当代政治哲学》，刘莘译，上海译文出版社，2011 年版，第 262 页。 3 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.441.

4 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), pp.446-447.

5 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.217.

6 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.443.

7 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.465.

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求的政府官员。 1 而罗尔斯认为，“公共理性的理想” 2 就是通过这一公共证成的过程的落实 得到实现。其次，公共证成诉诸的标准乃是一套合理的政治性正义观。这套合理的政治性正 义观必须能够超越公民各自的整全性学说的合理分歧，从而期望获得各个整全性学说的“交 叠共识”的支持。正如拉摩尔所言，对于罗尔斯而言，基本的道德和政治价值呈现了共同的 视角，公民据此将能够证成对基本的政治问题的决定。 3 当然，这套正义观并不是事先给定 的。而对政治性正义观的“独立自持”的品质以及能够获得“交叠共识”支持的期望则要求 在公共证成之前每个个体应当进行“充分证成” 4 （full justification），而这一充分证成的实 现依赖于每个公民或持有相同整全性学说的团体通过个体反思从而能够将自己的整全性学 说与自己提出的政治性正义观相调和。由于罗尔斯在《政治自由主义》中主要关注的是“持 有合理却不相容的多元学说的人们如何能够共同生活在一起从而使一个持久的稳定而正义 的社会成为可能”，5 因此，实施充分证成的个体必须事先能够认识到其自己提出的政治性正 义观的品质必须能够经受“政治的证成” 6 （political justification），即它能够向作为自由而 平等的其他合理公民予以证成。由此，当公民进入公共证成的“原则论坛”时，每个公民应 当同时持有各自的整全性学说与政治性正义观，并且不会两相冲突。那么在公共证成中，公 民各自的政治性正义观主张如果都能满足政治的证成要求而且各自的整全性学说也能与政 治性正义观保持一定的“距离美”，那么这些政治性正义观必然能够期待产生一定程度的“交 叠共识”，从而能够获得所有合理公民的肯认。最后，这一公共证成的过程则构成罗尔斯的 慎议民主观。他认为，慎议民主要求，当公民就公共立法和决策进行慎议时，他们应当在公 共的“原则论坛”中就其公共主张的理由相互之间进行公共讨论和辩论。当然，公共讨论和 辩论必须要遵循前述的要求。在这里，我们应当注意到罗尔斯慎议民主的独特性。正如钱伯 斯所言，当代慎议民主理论聚焦于“投票之前的意志形成和意见交流的过程，可解释性 （accountability）代替了同意成为合法性的智识核心”。7 尽管“慎议民主并不是代议民主的 一个替代选项，毋宁说它是代议民主的一个扩展” ，8 但是民主立法的过程似乎仍然可以被分 为两个阶段，即慎议和投票。但是，可解释性要求立法能够向所有法律的承受者进行证成必 然要求某种程度的共识存在。但是在罗尔斯那里，慎议阶段并不期待获得共识，从而希冀“解 决法律与民主的关系以此超越多数决规则”，9 毋宁说在他那里慎议又可以分为两个阶段： （1） 10 个体或团体在“背景文化” 或公民社会中就各自的整全性学说进行个体慎议，而个体慎议 的目标是前述所谓充分证成； （2）投票慎议，它要求公民的投票决定必须根据公共理性的要 求进行公共证成，其目标指向于个体政治决定的合法性。因此，在罗尔斯看来，法的合法性 并不来源于慎议阶段的可解释性共识，而是建立在个体投票决定的合法性基础之上。由此， 公共理性指向的是行动而非商谈。最终，作为整体的立法结果的合法性仍然依赖于代议多数 决规则，因而法的合法性仍然来自于多数的同意。 （二）公共证成与公民对法的服从义务 根据罗尔斯，每一个公民（包括立法代表）的投票行为（政治权力的一种运用）的合法 性来源于公民的政治行动本身是否遵循了自由而平等的普遍公民的立场。而作为集体决策结 果的立法的合法性则来源于每一个合法的（legitimate）投票行动的多数汇集，即多数决。因 此，探讨法的合法性主要不是对立法结果的伦理评价，这属于法的正义性范畴，毋宁是关注 法的生成过程是否能够为立法结果提供合法性的充分力量来源。正如前述所言，法的“弱” 合法性即政治强制权力运用的合法性证成来自与公共理性保持一致的民主多数决程序。但 是，与公共理性保持一致并不是对多数决结果的要求，它指向的是多数决的过程。而政治强 制权力运用的合法性之所以为“弱”合法性乃是因为公共理性的标准并不是既定的，由此这 1

John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), pp.444-445.

John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.444.

3 Charles Larmore, “Public Reason,” in Samuel Freeman ed., The Cambridge Companion to Rawls (New York : Cambridge University Press, 2003), p.381.

4 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.386.

5 Steven M. Delue, “Pulic Reason and Democracy”, in Noretta Koertge ed, Scientific Values and Civic Virtues.

(London: Oxford University Press, 2005), p.33.

6 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.386.

7 Simone Chambers, “Deliberative Democratic Theory”, Annual Review of Political Science, 6(2003). P.308.

8 See ibid.

9 Simone Chambers, “Deliberative Democratic Theory”, Annual Review of Political Science, 6(2003). P.311.

10 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.14.

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种“弱”合法性可以被看作是一种政治合法性的德性肯认，即立法机构或政府可以宣称立法 具有这种合法性，而公民对这种合法性的肯认往往也是基于经验的观察、知识与文化的积累 等形成的认识论理念。而且政治权力运用的合法性还存在有效性问题，即公民对具体立法的 服从义务视角的审视。由此，强制权力运用的“弱”合法性只是公民对民主立法体制的合法 性的“初步肯认”，而公民对具体立法结果的认可与服从还需要公民对具体立法的生成过程 即多数决程序的参与，确保个体获得立法结果的平等尊重。这要求一种更“强”意义上的合 法性。 法的“弱”合法性即强制权力运用的合法性实质上只是证成了权威立法实体的合法性。 然而，法治的目标不仅仅是寻求一个具备合法性资质的权威实体制定法律以一体遵行，它还 应当服务于宪政的目标，因为只有在宪政的框架下，法治才能被称为“法治”，而非“法制”。 而强制权力运用的合法性作为国家合法性的一个道德证成，它是对国家（或权威立法实体） 应当具备的一般品质的认同性论证，然而正如萨多斯基所言，“国家的道德证成是一回事， 而它的合法性的有效性则是另一回事”，1 即合法权威制定的法律只能具有“弱”合法性，由 此对其制定法律的强制实施能够获得正当性，但这并不意味着公民对其制定的法律负有当然 的服从义务。而法的“强”合法性则应当建立在国家（或权威立法实体）与公民之间的一种 共识性的特别关系基础之上。 2 一方面，这种特别关系的塑造并不需要扩展到法律生成的过 程之外通过其它手段获得，如宣传、说服以及教化等等，毋宁说公民对法的服从义务作为一 项义务其应当作为权利的对照物而产生，即服从义务应当是参与权利的产物，公民通过对立 法程序的有效参与产生服从其自己参与制定的法律的政治义务。正如布坎南所言，“我们拥 有强有力的道德理由服从经过公民的民主参与的过程而得到授权的代理人所施加的规则，不 只是因为它能够有效保障我们的权利，而且是因为不服从这些规则将表明对那些有权要求平 等尊重的我们的伙伴公民的不尊重” 。3 另一方面，这一特别关系之为共识性关系则有赖于公 民对前述强制权力运用的宪政“弱”合法性的初步肯认。由此，“弱”合法性能够为整体的 立法体制提供合法性的共识性肯认，而“强”合法性则着眼于公民对具体立法的服从义务， 其目标是使公民对立法体制合法性的初步肯认得到证实，由此确保国家合法性的有效性。 沿袭罗尔斯的思路，在代议多数决的立法框架下，对涉及宪政根本或公民基本权利的立 法，公民的服从义务乃是基于公民或立法代表在公共的“原则论坛”中遵循“相互性判准” 就其各自的投票决定的合法性予以公共证成由此重塑政府与公民自由而平等的政治关系的 结果。这一公共证成的过程就是公民参与权利的兑现和落实，而且这种参与权利的实现不仅 仅指向参与行为本身，而且要求确保其各自参与的结果即投票决定本身具备合法性，由此通 过代议多数决规则产生的立法不仅具有“弱”合法性而且具备“强”合法性，公民对法的服 从义务方能产生。在此，公民对法的服从义务的“强”合法性可以参照哈贝马斯《在事实与 规范之间》一书的核心观点得到说明： “现代法律秩序只有从自决（self-determination）的 理念才能获得它的合法性：作为法律的承受者的同时，公民也应当总是能够作为他们所服从 的法律的作者来理解他们自己。” 4

四、结语 正如前文所言，“强”、“弱”合法性的二元视角乃是罗尔斯公共理性理念的内在要求。 但是，“强”、“弱”合法性之间并不是一种机械的结合，毋宁说是一种有机的连带。同时， “强”、“弱”合法性的二元视角也可以被看作是罗尔斯“反思均衡法” 5 的运用。一方面， 从宪政的功能视角而言，法的合法性首先要求强制立法权力运用的合法性，而单纯的代议多 数决规则只是证成了立法权力的来源问题，而从服务于宪政的目的言之，其还必须接受公共 理性的规制，由此方能证成民主立法体制的宪政合法性。另一方面，为了确保立法体制的宪 政合法性的有效性，即为了使这一合法性的宣称不只是流于空言，它还必须基于公共证成。 由此通过公民参与权利的兑现和落实重塑公民之间自由而平等的政治关系，从而为公民对宪 1

Wojciech Sadurski, “Law’s Legitimacy and ‘Democracy-Plus’”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 2 (2006), p.390.

2 See ibid.

3 Allen Buchanan, “Political Legitimacy and Democracy”, Ethics,112(2002), p.715.

4 Habermas, Between Facts and Norms, trans. By William Rehg. (Cambridge, Mass. : MIT Press, 1996), p.449.

5 John Rawls, A Theory of Justice. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), pp.48-50.

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政体制制定的法律的服从义务奠定基础。在罗尔斯那里，公共理性好似宪政民主社会中的一 个幽灵，它需要公民秉持政治自主，有效的参与到代议立法的过程之中进行公共证成，从而 实现对这一不确定性的公共理性的确定性的寻求。此外，法的合法性的公共理性视角也可以 被看作是对“民主集中制原则”的宪政诠释：一方面，民主基础上的集中要求公共理性指导 下的合法的慎议投票决定经由民主多数决规则予以集中；另一方面，集中指导下的民主则要 求慎议投票的整个代议立法过程必须接受公共理性的指导。由此，这一“民主集中制原则” 方能看作是一个宪政的“民主集中制原则”。 最后，必须注意的是罗尔斯的公共理性理念首先指向的是涉及宪政根本的立法，而正如 罗尔斯所言，“我们并不是说，系统阐述政治价值的一个政治观能够解决所有的立法问题， 这既不可能也不可欲”。1 因此，就涉及广泛的社会、经济等事务的立法，罗尔斯认为其合法 性的获得还必须考虑许多非政治性的价值或“非公共理由” 2 （nonpublic reasons），如哈贝马 斯主张的广泛的“公共领域”内理想情境下的商谈民主路径。但是事涉公民基本权利的宪政 根本立法，罗尔斯的公共理性理念视角可以被看作是一个思考法的合法性问题的有益路径。 如果涉及公民基本权利的立法的合法性不能得到有效的解决，那么我们还能期望更多吗？ （编辑

庞凌）

Abstract: The problem of legitimacy of the law often perplexes with such conceptions of the legality of the law, the justification of the law and the obligation to obey the law. Rawls’s public reason theory can integrate the three concepts above-mentioned together and may help to separate the dual traditional criterions of “Democratic Procedure plus Substantial Values” from the disconnection between the legitimacy of the law and the obligation to obey the law. On the one hand, the majority-decision system based on public reason may acquire the constitutionality and induce legislative powers obtain the “weak” legitimacy. On the other hand, the citizens have right to take part in the legislative activities according to public reason, which help to lay the foundation of “strong” legitimacy of obligation to obey the law and thus ensure the legitimacy of making laws of Constitution.

Key Words: legitimacy of the law; “weak” legitimacy of the law; “strong” legitimacy of the law; public reason; public justification

1

John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement. Edited by Erin Kelly (Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 2001), p.41.

2 John Rawls, Political Liberalism. (New York: Columbia University Press, 2005), p.220.

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法律救助实践的法理省思 张景峰  内容提要：法律救助的立法实践大致包括法律援助与司法救助，内容不同。法律救助运行实践根据不 同类型有不同的表现，运行也不一样。根据立法与运行两个方面的实践，结合我国的实际，从法理上进行 省思，在法律救助立法上应当坚持合一原则，在法律救助运行上应当坚持公共法律援助政府购买的原则、 发挥利益团体参与法律救助积极性的原则、鼓励慈善与合作法律援助的原则。 关键词：法律救助

实践

法理

省思

伴随着改革开放以后社会经济的快速发展，我国社会已经进入了要较为充分地保证公民 人身、政治、经济、社会、文化权利得以实现的新阶段，各种国家法律制度的建设也进入了 新时期。与此对应，民生、民权问题的国家法规制愈来愈成为社会进步确认的途径和制度的 体现，也成为新时期法学研究的关注点。社会救助作为民生的一种表现，其国家法规制及其 研究也自然成为民生问题的一个组成部分。社会救助在实践中涉及的方面非常广泛，诸如城 乡最低生活保障、灾害救助、住房救助、医疗救助、教育救助、法律救助等。结合社会经济 的现状，在宪法框架下，国家在当下展开了不小的努力，也解决了不少的问题。认真观察国 家针对社会救助所进行的国家立法实践、所采取的国家实际措施和行动，进行法理上的省思， 将有助于进一步改善社会救助的国家法制度，有助于使社会救助制度和运行达到保障社会基 本稳定的基本效果。就法律救助而言，认真从法理上省思法律救助的立法实践和运行实践， 将会促使法律救助与其他社会救助一道在和谐社会构建中发挥更大的作用。

一、法律救助立法实践 有关法律救助的国家法规范，主要包括法律援助和司法救助两类——属于法律救助立法 实践的主要表现和载体。 （一）法律援助的立法实践 有关法律援助的国家法规范主要表现为中央和地方两个层面的立法。 1.中央层面的法律援助立法 （1）人大系统狭义法律关于法律援助的中央立法。 《中华人民共和国刑事诉讼法》1979 年文本中就体现了刑事诉讼被告人法律援助的内容：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有 委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。 ” “被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托 辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。” （第 27 条）其 1996 年修改文本明确提出了刑事 诉讼被告人法律援助的法律概念：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原 因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。” “被告人 是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律 师为其提供辩护。” “被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法 律援助义务的律师为其提供辩护。” （第 34 条）而进行法律援助专门的、较为系统规定的法 律则是在 1996 年 5 月 15 日通过、自 1997 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国律师法》， 该法第六章“法律援助”用三个条文对法律援助问题进行了规定：“公民在赡养、工伤、刑 事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助，但是无力支付律师 费用的，可以按照国家规定获得法律援助。” （第 41 条） “律师必须按照国家规定承担法律援 助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。” （第 42 条） “法律援助的具体办法，由国务院 司法行政部门制定，报国务院批准。 ”（第 43 条）该部国家法将法律援助的范围界定成律师 为特定范围的公民提供法律帮助，不再仅仅限于刑事诉讼被告人的法律援助；设定律师承担 国家规定法律援助的法律服务义务；授权国务院司法行政部门制定法律援助具体办法报国务 院批准后执行。该法 2001 年 12 月 29 日修正时未涉及该项规定。该法 2007 年 10 月 28 日修 

河南科技大学法学院教授。

订时，删去了“法律援助”章，在其第 42 条规定： “律师、律师事务所应当按照国家规定履 行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”依据仍然 为“国家规定”，将法律援助的义务主体从律师扩展为律师和律师事务所，强调了服务的规 范化要求，将维护受援人合法权益作为目的。除此之外，该法还在第 47 条和第 50 条继续明 确律师和律师事务所的“法律援助义务”。但是，律师和律师事务所法律援助的直接依据转 变为依据专门的国家规定，应该与 2003 年 7 月 16 日通过的《法律援助条例》专门调整法律 援助事项有关。 （2）国务院法律援助行政法规。国务院行政法规位阶的中央立法，则是 2003 年 7 月 16 日通过、自 2003 年 9 月 1 日起施行的《法律援助条例》。 《法律援助条例》用“总则”、 “法 律援助范围” 、 “法律援助申请和审查” 、 “法律援助实施”、 “法律责任”、 “附则”等六章分别 规定了法律援助的具体内容。“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范 法律援助工作，制定”了《法律援助条例》。 《法律援助条例》是法律援助的综合性行政法规 位阶的国家法规范。就基本的方面而言，除具体、细密的法律援助事项规定之外，《法律援 助条例》取得了几个方面的重要进展：①法律援助行为包括给符合法定条件的公民提供“法 律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务”活动形式。②明确法律援助责任在本质上归属于 政府，“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作， 为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。 ” （第 3 条）③明确了 法律援助的管理体制（司法行政部门监督管理、律师协会协助）和工作机构（政府法律援助 机构与援助提供者律师） 。④认可了法律援助慈善事业： “国家鼓励社会对法律援助活动提供 捐助。”（第 7 条）⑤认可了社会团体、事业单位等社会组织参与法律救助：“国家支持和鼓 励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”（第 7 条）《法律援助条例》作为综合性的法律援助国家法规范，对推进法律援助行为和制度获得 快速进展起到了积极作用，并直接影响到了 2007 年《律师法》的修订。 2．地方层面的法律援助立法 （1）概况。在中央层面的法律援助狭义人大法律立法的基础上，在中央综合性的法律 援助国家法规范出台之前，各地有权机关的地方立法已经开始探索法律援助的综合性地方国 家法规范建设。比如 1999 年 8 月 5 日广东省第九届人大常委会第 11 次会议通过了《广东省 法律援助条例》，2000 年 10 月 29 日浙江省第九届人大常委会第 23 次会议通过了《浙江省 法律援助条例》，2001 年 8 月 24 日江苏省第九届人大常委会第 25 次会议通过了《江苏省法 律援助条例》 ，2002 年 3 月 27 日河南省第九届人大常委会第 27 次会议通过了《河南省法律 援助条例》等等，这些地区的法律援助工作已经有了比较明确的国家法规范依据。而在 2003 年国务院《法律援助条例》出台实施以后，有些地区并没有修改原有的法律援助的地方法规， 继续沿用原有的规定，比如贵州省的《贵州省法律援助条例》，河南省的《河南省法律援助 条例》，湖南省的《湖南省法律援助条例》，四川省的《四川省法律援助条例》等；有些地区 或早或晚进行了修改，比如，2005 年 7 月 29 日浙江省第十届人大常委会第 19 次会议修改 了《浙江省法律援助条例》，2006 年 9 月 28 日广东省第十届人大常委会第 27 次会议通过了 新的《广东省法律援助条例》，2008 年 7 月 30 日陕西省第十一届人大常委会第 3 次会议修 订了《陕西省法律援助条例》；有些地区在国务院规定的基础上制定了法律救助的地方法规， 比如 2004 年 7 月 22 日重庆市第二届人大常委会第 11 次会议通过了 《重庆市法律援助条例》， 2004 年 9 月 14 日天津市第十四届人大常委会第 14 次会议通过了《天津市法律援助若干规 定》，2006 年 4 月 26 日上海市第十二届人大常委会第 27 次会议通过了《上海市法律援助若 干规定》，2008 年 12 月 19 日北京市第十三届人大常委会第 8 次会议通过了《北京市法律援 助条例》等。 （2）几个有趣的问题。地方层面的法律援助立法有几个值得关注的有趣问题，也许对 进一步研究中央层面的法律援助国家法规范有意义。与国务院《法律援助条例》的规定相比， ①不少地方法规适用的法律援助人员更宽、所采用的法律援助形式更多样。比如，《河南省 法律援助条例》第 3 条规定：“律师、公证员、基层法律服务工作者应当依法履行法律援助 义务。”第 15 条规定： “法律援助主要采取以下形式： （一）法律咨询、代拟法律文书、提供 法律意见；（二）刑事辩护或者刑事代理；（三）民事、行政诉讼代理；（四）非诉讼法律事 务代理； （五）公证证明。” 《浙江省法律援助条例》第 2 条第 2 款规定： “本条例所称法律服 务机构，是指律师事务所、公证处和基层法律服务所；法律援助人员，是指根据法律、法规

和本条例规定实施法律援助的律师、公证员、基层法律服务工作者，以及法律援助机构工作 人员；受援人，是指获得法律援助的当事人。”第 12 条规定： “法律援助主要采取下列形式： （一）法律咨询、代拟法律文书；（二）刑事辩护和刑事代理；（三）民事诉讼代理；（四） 行政诉讼和行政复议代理；（五）仲裁代理；（六）非诉讼法律事务代理；（七）公证证明； （八）其他形式的法律服务。”而像北京市、上海市、天津市等的地方立法遵循的仍然是国 务院《法律援助条例》规定的主体和形式。这就存在地方立法可否增加法律援助的方式、增 设其他主体的法律援助义务？国务院的行政法规是否需要向地方立法靠近？等等问题。②设 置有“权利和义务”章，对相关问题进行较为明确的规定，确认相关人员的权利享受和义务 负担，比如， 《河南省法律援助条例》第五章规定了“权利和义务”的内容， 《浙江省法律援 助条例》第四章规定了“权利与义务”的内容，《陕西省法律援助条例》第四章规定了“受 援人和法律援助人员的权利、义务”的内容等，同样存在国务院行政法规与地方法规前述关 系的处理问题。③设置有其他机构的法律援助帮扶义务，协助法律援助人员做好法律援助工 作，比如，《陕西省法律援助条例》第 25 条第 1 款规定： “法律援助人员凭法律援助机构的 证明调查取证时，有关国家机关、事业单位、社会团体和相关组织应当免收咨询服务费、档 案资料保护费、证明费等行政事业性收费，减收或者免收原件复印、缩微胶片复印、翻拍、 扫描等相关材料复制费，减收后费用不得超出原材料成本费。”第 26 条规定：“需要申请司 法鉴定的法律援助案件，应当缓收受援人的鉴定费。受援人败诉的，财政拨款的鉴定机构应 当减免鉴定费用，其他鉴定机构的鉴定费用，由法律援助机构承担。”其规定比较国务院的 《法律援助条例》更细致，也超越了其规定，因此，也同样存在国务院行政法规与地方法规 前述关系的处理问题。 （二）司法救助的立法实践 有关司法救助的国家法规范形态多样化，笔者将其大致概括为以下四个方面。 1、行政、民事案件司法救助立法 行政、民事案件司法救助立法主要有两方面。 （1）最高人民法院的立法。司法救助最先 由最高人民法院进行立法。“为了使经济确有困难的当事人能够依法行使诉讼权利，维护其 合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》 、 《中华人民共和国行政诉讼法》和《人民法 院诉讼收费办法》，”最高人民法院审判委员会于 2000 年 7 月 12 日第 1124 次会议通过了《最 高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》，其第 2 条规定： “本规定所 称司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但 经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”2005 年 4 月 5 日最高人民法 院审判委员会第 1347 次会议通过了修订后的文本，其第 2 条被修改为： “本规定所称司法救 助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但 经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”据此，①最高人民法院在此所规定 的司法救助的适用范围仅限于民事、行政诉讼中符合条件的个人或者单位，不适用于刑事诉 讼案件的个人或者单位。②最高人民法院在此所规定的司法救助的方式为“实行诉讼费用的 缓交、减交、免交”，主要是涉及诉讼费用，具有确定的内涵，没有较大扩张解释的余地。 （2）国务院的立法。为了让人民分享社会发展所带来的成果，减轻诉讼费用负担，构件和 谐社会，2006 年 12 月 8 日国务院第 159 次常务会议通过了《诉讼费用交纳办法》。在总则 章第 4 条规定：“国家对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助，保障其依法行使诉 讼权利，维护其合法权益。 ”并在第六章专章规定了“司法救助”制度。其第 44 条明确规定： “当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉 讼费用的司法救助。”“诉讼费用的免交只适用于自然人。”与最高人民法院法院的规定具有 一致性：适用于行政、民事案件，仅仅涉及缓交、减交或者免交诉讼费用。不同的是，国务 院的《诉讼费用交纳办法》明确了具体的免交、减交或者缓交诉讼费用的情形，较之于最高 人民法院的规定更具有操作性。学界和实务界所谓国务院该立法对最高人民法院立法权侵夺 的争论问题，不在本文的讨论范围之内，笔者在此仅仅进行文本上的分析、研究。 2、刑事被害人救助立法 刑事被害人救助立法也体现在两个方面。（1）中央政法委主导的刑事被害人救助立法。 在中央政法委的主导、协调下， “2009 年 3 月 9 日，中央政法委、最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部联合印发《关于开展刑 事被害人救助工作的若干意见》（以下简称《若干意见》），要求在全国范围内积极、稳妥、

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有序地开展刑事被害人救助工作。” 对开展刑事被害人救助工作进行部署、安排（笔者目前 还无缘见到该意见全文，不再进行内容上的分析，指出该阶段仅作为其过程的一个反映）。 （2）地方的实施性、探索性刑事被害人救助立法。据记者“从中央司改办了解到，自 2009 年 3 月 9 日，中央八部委联合印发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》以来，刑事 2 被害人救助工作在全国范围陆续开展，已有 17 个省和一些地市出台了实施意见。 ” 还有地 区制定有刑事被害人救助的地方法规：“2009 年 10 月 1 日起实施的《无锡市刑事被害人特 困救助条例》 ，是我国首部关于刑事被害人救助的地方性立法；2010 年 1 月 1 日起施行的《宁 夏回族自治区刑事被害人困难救助条例》，成为了我国首部对刑事被害人进行救助的省级地 3 方立法。” 刑事被害人救助立法逐渐展开。 司法救助立法从单纯的行政、民事案件司法救助立法发展到行政民事案件司法救助立 法、刑事被害人救助立法二元立法模式。刑事被害人救助立法位阶不高，规范本身比较初级 化，各地的内容差异较大，还处于探索阶段。

二、法律救助运行实践 法律救助国家法规范的立法主要表现为法律援助和司法救助两种类型，法律救助运行的 实践大致也体现在这两个方面。 （一）法律援助运行实践 1、公共财政支持扶助的法律援助成为法律援助主战场、获得普遍认可 根据国务院《法律援助条例》的规定，其规范的法律援助活动主要是公共财政支持、扶 助的法律援助活动。因此， 《法律援助条例》明确规定“法律援助是政府的责任”，各地或在 其先或在其后制定地方性的法律援助国家法规范，并以此规范各地共财政支持、扶助的法律 援助实践。从各地制定地方性的法律援助国家法规范开始，乃至国务院《法律援助条例》以 后，公共财政支持扶助的法律援助获得了极大的发展。据司法部的统计，首先是法律援助在 社会经济发展中的地位不断升高。“落实‘三个纳入’要求取得新成效。各地继续做好‘三 个纳入’要求的贯彻落实,提升法律援助工作在经济社会发展中的地位。14 个省份将法律援 助工作列为‘为民办实事’项目或民心工程，纳入社会治安综合治理暨平安建设工作考核范 围。”其次，法律援助工作机构的普遍建立和加强。 “法律援助体制机制改革稳步推进。稳步 推进组织机构建设，全国已有 25 个省级法律援助管理机构（含新疆生产建设兵团司法局法 律援助处）纳入司法行政机关序列。 ”第三，法律援助资金来源与保障越来越巩固。 “法律援 助经费保障水平明显提高。积极配合有关司局协调财政部门加大对法律援助工作经费支持力 度，2010 年中央补助地方法律援助办案专款已经从 6000 万元增至 1 亿元，同时在转移拨付 司法行政业务经费中含拨法律援助业务经费。中央彩票公益金法律援助项目连续两年各安排 资金 5000 万元，专项用于开展农民工、残疾人、老年人、妇女家庭权益保障和未成年人法 律援助工作。指导各地落实好政法经费保障体制改革有关政策，配合有关部门做好办案业务 经费支出项目、业务办案量，办案经费和业务装备设施测算工作，明确法律援助经费在司法 行政经费中的比例，改善法律援助机构业务装备状况。指导各地推动财政部门建立法律援助 经费动态增长机制，争取法律援助经费保持一定幅度增长。”第四，法律援助数量和质量飞 速发展。 “各地从法律援助服务的关键领域和重点环节入手，着力在提高服务水平上下功夫， 大力推行援务公开，规范接待咨询工作，创新指派方式，加强异地协作，建立健全质量评估 4 制度，法律援助规范化、专业化水平有了明显提高。” “2010 年，全国法律援助机构共组 织办理法律援助案件 726763 件，同比增长 13.4%。其中，农民工法律援助案件 269920 件， 同比增长 14.9%；受援人总数达到 819953 人次，同比增长 11.3%，法律援助工作在服务保障

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沈 亮 马 岩 罗智勇 王 敏：《刑事被害人救助制度改革略谈》，载《中国审判》2010 年 4 月 5 日·第 50 期：22-24。 2 孙春英 李恩树：《刑事被害人救助工作在全国范围陆续开展一大批被害人获救助感受司法温暖》，载《法 制日报》2011 年 2 月 10 日第 1 版。 3 沈 亮 马 岩 罗智勇 王 敏：《刑事被害人救助制度改革略谈》，载《中国审判》2010 年 4 月 5 日·第 50 期：22-24。 4 孙剑英：《坚持改革创新 推动法律援助工作再上新台阶》，载《中国司法》2011 年第 1 期：90-93。

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和改善民生、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定方面发挥了积极作用。” 2、人民团体、社会团体等社会组织积极参与相关主体的法律援助 我国的法律援助除刑事诉讼辩护之外，主要是根据经济情况来确定的。在法律援助实务 中，需要获得援助的对象具有一定的群体性，有学者称之为“法律援助的特殊对象”： “实践 中，农民工、妇女、老年人、未成年人、残疾人等特殊群体，已成为我国当前法律援助工作 的重点，法律援助的特殊对象也是分类探讨我国法律援助对象的重要路径。”“2006 年 3 月 27 日《国务院关于解决农民工问题的若干意见》 ，为农民工在其工作地获得法律援助权提供 了公共政策依据，农民工因此成为我国法律援助的重点对象之一。据前述统计表，2005 年 至 2008 年，农民工作为法律援助对象受援人数占当年法律受援总人数之比，依次为 17.52%、23.19%、29.60%、36.32%。我国农民工在受援人数中所占比例较大。由于其在心理、 自由、文化等方面相对“贫弱”及身份的限定，使得他们的权利容易遭受到侵害，其维权遭 2 遇到诸多障碍。” 与此相适应，工会、妇联、共青团、残联、商会等人民团体、社会团体等 社会组织基于其存在的基础，需要加强与法律援助机构的协作、合作关系，为其所代表群体 的需要受援的人员，提供法律援助平台。“1996 年 12 月，司法部与全国妇联、民政部、团 中央、中国残疾人联合会等部门联合发出四个通知，要求做好对社会特殊群体的法律援助工 3 作，将保障社会特殊群体的合法权益作为法律援助工作的重点。” 各地也开展了很多社会组 织与法律援助机构协作、合作的活动，发挥了这些社会组织参与法律援助的积极作用。 “2003 年，根据司法部等六部门的意见，浙江省司法厅会同省文明办、省综治办、省总工会、共青 团浙江省委、省妇联、省残联、省老龄委办公室、浙江广播电视集团九家单位，在全省范围 内联合开展“为实现公平和正义——法律援助在浙江”大型公益活动，扩大了法律援助的社 4 会影响。” 笔者调研的洛阳市残联与律师事务所、法律援助管理工作机构密切结合，成立了 固定的残疾人法律援助工作站，由律师常年为残疾人提供各种形式的法律援助。 3、慈善法律援助也是法律援助的重要组成部分 财政资金待用的领域很多，尤其在政府促进发展型的国家，仅仅依靠财政资金用于法律 援助是远远不够的，需要社会各个方面的协同努力，积聚专项资金。《法律援助条例》第 7 条规定：“国家鼓励社会对法律援助活动提供捐助。”第 8 条：“国家支持和鼓励社会团体、 事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”慈善法律援助从而具 有了国家法规范的依据。一个方面是向法律援助机构的资金捐助以及设立法律援助基金会 等。既有省级的法律援助基金会（如北京市法律援助基金会、江苏省法律援助基金会、云南 省法律援助基金会等），也有全国性的法律援助基金会（中国法律援助基金会），筹集了大量 的法律援助资金，开展了大量的法律援助活动，比如，“在社会各界的大力支持下，中国法 律援助基金会成立以来先后筹集了近 2 个亿的资金，成立了针对不同困难群体的法律援助专 项基金，比如：未成年人法律援助专项基金、老年人法律援助（专项）基金、残疾人（法律 援助）专项基金，一共建立了 11 个基金（项目）。先后组织开展了一些具有广泛社会影响的 法律援助项目，资助办理了大量的法律援助案件，对于维护困难群众的合法权益、促进和谐 5 社会建设发挥了重要的作用。” 另一方面是社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为 受援者提供法律援助。笔者调研的设在洛阳市的河南君友律师事务所，与洛阳市残联合作十 数年，为残疾人受援者提供各种形式的法律援助；有不少大学设立法律援助中心，利用教学 研究的优势资源为受援者提供法律援助。 （二）司法救助运行实践 1、行政、民事案件司法救助实践更好地保障公民和社会组织的诉权 为切实保障公民和社会组织的诉权，全国法院系统，2003 年至 2007 年，“加大司法救 助力度。对经济上确有困难的当事人及时提供司法救助，共救助 127 万人次，同比上升 1.15

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孙春英 李恩树： 《深化法律援助制度改革经费保障能力提升去年全国办理法援案件 72.6 万余件》 ，载《法

制日报》2011 年 2 月 10 日第 1 版。 2

蒋月 冯祥武：《论我国法律援助的特殊对象》，载《法治研究》2010 年第 10 期：15-21。 蒋月 冯祥武：《论我国法律援助的特殊对象》，载《法治研究》2010 年第 10 期：15-21。 4 胡虎林：《扩大法律援助范围的调研与实践》，载《中国司法》2008 年第 3 期：77-79。 5 周院生：《中国法律援助基金会的秘书长周院生专访》（2009-12-01 专访纪录），见网页： http://gongyi.163.com/09/1201/14/5PF3NB5500933KDF.html。 3

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倍，缓、减、免交诉讼费 54.8 亿元，同比增长 71.25%。” 2009 年“完善司法救助制度，依 2 法为当事人减、缓、免交诉讼费 7.6 亿元”。 2010 年“加强司法救助工作，为确有困难的 3 当事人减免诉讼费 9656.47 万元，同比增加 41.51%。” 人民法院在行政、民事案件领域司 法救助实践开展的较早，再加上国务院《诉讼费用交纳办法》惠民制度设计，公民和社会组 织的诉权得到了更好的保护。 2、刑事被害人救助实践保障被害人的权益 在行政、民事案件司法救助的基础上，刑事被害人救助实践广泛展开。 “据不完全统计， 2009 年 3 月以来至 2010 年 10 月，全国公安机关共救助刑事案件被害人 1497 人，发放救助 金额 2377 万元。”“2009 年，全国检察机关救助刑事被害人及其近亲属 285 人，救助金额 666.877 万元。2010 年，全国检察机关救助刑事被害人及其近亲属人数和金额均有较大幅度 上升。” “意见下发以来，全国法院共发放救助金 7695 万余元，2680 余名被害人得到了救助。” “各地普遍反映，开展刑事被害人救助工作充分体现了党和政府以人为本、执政为民的理念， 彰显了社会主义司法制度的人文关怀，有利于统筹兼顾被告人的人权保障与被害人的权益保 障，是我国司法领域人权保障不断加强的又一重要举措，对于及时化解矛盾纠纷，促进社会 4 和谐具有积极的意义。” 3、讼终结后人文关怀的司法救助促进社会和谐 为了解决无法通过执行获得救济，“我国已有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救 助，比如建立执行救助基金，对生活极度困难或急需医疗救治、被执行人又无履行法定义务 能力的申请执行人进行经济救助或救急资助。”时任最高人民法院副院长的曹建明表示： “这 一作法彰显了司法的人文关怀，有利于促进社会和谐，符合中央和最高法院关于加强司法救 5 助工作的精神。” （讼终结后司法救助不限于刑事附带民事诉讼，所以本问题专门列出）

三、法律救助实践的法理省思 前文通过对法律援助、司法救助立法与运行实践的基本归纳，大致描述了我国法律援助 和司法救助的基本状况。据此认真思考法律救助实践的现状及存在的宏观问题，从大的框架 上提出思路，是目前法律救助立法中要解决的重要方面。 （一）法律救助实践法理省思的前提分析 从总的方面来看，和社会经济发展的状况相适应，我国立法机关能够关注这些与民生、 人权相关的社会事务，比较及时地进行立法规制，取得了较为明显的立法成果——在法律援 助、司法救助都有可依据的基本国家法规范；国家机关能够在自己职责的范围内，积极推动 法律援助、司法救助的运行或者从事法律援助、司法救助的活动，取得了保障特定范围公民 人权、促进其民生发展的效果——法律援助、司法救助逐渐成为公民的一种社会福利待遇。 从法学研究的视角来看，仍然需要通过法理分析、改进国家法规范的建设，而逐渐消解不少 依然存在的制约着公民人权保障、民生发展的问题。在笔者看来，大致可以概括为四点。 1．法律援助与行政、民事案件司法救助国家法规范之间欠缺衔接 “我国的法律援助制度也确立了法律救济性质，是政府为体现宪法‘法律面前人人平等’ 的原则，保障经济困难的公民获得必要的法律服务而确立的一项制度。而我国的司法救助制 度则是为实现宪法原则，从法律程序上确保公民都有平等参与权的制度。两者虽然都是法律 救济制度，是我国民主与法制的组成部分，但在司法实践中，由于组织的形式、执行部门的 6 原因，两项制度的衔接还不尽完善，仍然需要进行一些有益的探索。” 比如，法律援助与行 政、民事案件司法救助不能直通车，影响到受援者得到有效的救助；法律援助与行政、民事 1

肖扬：《最高人民法院工作报告——2008 年 3 月 10 日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上》，见网 页：http://www.gov.cn/2008lh/content_926191.htm。 2 王胜俊：《最高人民法院工作报告——2010 年 3 月 11 日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上》，载 《人民法院报》2010 年 3 月 19 日第 2 版。 3 王胜俊：《最高人民法院工作报告——2011 年 3 月 11 日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》，载 《人民法院报》2011 年 3 月 20 日第 2 版。 4 孙春英 李恩树：《刑事被害人救助工作在全国范围陆续开展一大批被害人获救助感受司法温暖》，载《法 制日报》2011 年 2 月 10 日第 1 版。 5 王斗斗：《司法救助：让贫困者跨过通向正义那道槛》，载《法制日报》2007 年 1 月 15 日第 1 版。 6 王洪昱：《法律援助与司法救助衔接的探索》，载《佳木斯大学社会科学学报》2008 年第 2 期：27-28。

案件司法救助标准执行者的差异，造成受援者同等地位的不同待遇等等。而法律援助与行政、 民事案件司法救助是存在可衔接的理由的。 2．法律援助与司法救助性质把握欠妥当 法律援助和司法救助都属于国家的责任（《法律援助条例》称之为“政府的责任”），都 属于国家在社会发展到一定阶段以后，需要对公民承担的积极的、服务的义务。然而，对于 法律援助考虑到社会的赞助与参与，避免国家（政府）的单方面责任与力量的不足；对于司 法救助，只是涉及到国家的责任，没有充分体现出对社会支持诉讼等参与的肯定，强调国家 的包揽性，排除了社会参与的可能性。实际上，肯定国家责任基础上的社会参与，是法律援 助与司法救助都可以考虑进去的，在法理上没有根本的区别（民事诉讼中的支持诉讼制度可 以看作是一种模糊处理） 。 3．国家责任与公共财政支付资金服务机构相等同 在理解法律救助国家责任时，比较明显的问题就是，既然说法律救助是国家的责任，就 要设立公共财政支付资金的法律救助服务机构，将国家责任与公共财政支付资金服务机构相 等同。这种理解自然首先是长时期人们认为国家设立的公共机构道德、觉悟高于社会组织， 其他民间机构主要是受监督的对象，不相信社会组织的公共服务功能，处处都要考虑国家的 直接参与与审查，甚至出现《刑事诉讼法》、 《律师法》、 《法律援助条例》等反复强调律师的 法律援助义务，淡化法律救助国家责任的现象。 4．法律援助与司法救助各地规定与运用相差悬殊 法律援助与司法救助各地有自己规定。《法律援助条例》上位法的存在，使各地法律援 助的地方规定相对较好，但还是有比较大的不同；司法救助上位法不明晰，规范更为多样化、 差异更大，在其运用上存在更为明显的悬殊。出现这种问题，除法律救助的制度设计还处于 探索期等原因之外，对统一必要性和可能性认识的不足也是值得注意的。 （二）法律救助实践改进的法理省思 前述问题的存在既有法律救助制度发展过程中存在问题的必然性，也有法理上缺乏分 析、研究的因果性。结合我国的发展状况，在现有探索的基础上，根据基本法理，提出省思 后的建议是学界的重要责任。笔者从以下两个方面进行一定的探讨。 1．在法律救助立法上坚持合一原则 针对法律援助和司法救助的二元立法体制以及实行中的问题，笔者建议以“法律救助制 度”统一现行的法律援助制度和司法救助制度，现行的法律援助制度也可以改称为法律服务 救助制度（在汉语中，救、援的含义是基本一致的，如果考虑规范的统一性表述，建议将法 律援助改称为法律服务救助；如果考虑历史的连续性，仍然继续使用法律援助一词）。 “法律 救助”并非生造的词汇，实际上在宣传上、规范上等都已经使用。2001 年《环球时报》就 有使用“法律救助”的新闻稿：《法律救助 帮贫弱者打官司》，将法律援助和司法救助统称 1 为法律救助 ；2009 年 5 月 6 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政 部、人力资源和社会保障部、教育部、卫生部、中国残联等就印发有《关于加强残疾人法律 救助工作的意见》的规范性文件，将法律援助和司法救助等统称为法律救助。因此，使用“法 律救助制度”是一种比较可行的一元立法体制设计。 笔者认为，法律援助制度或者法律服务救助制度主要是针对应当获得法律服务、而由于 种种原因无法或者没有获得法律服务，可能严重影响到其诉权乃至人权、正常社会经济生活、 生产的公民、社会组织，国家出面主导为其提供法律服务，使其诉权乃至人权得到保障、正 常社会经济生活、生产基本稳定的国家制度。现行的司法救助制度也可以改称为司法权局限 救助制度（如果考虑体现规范设置的精神，建议将司法救助改称为司法权局限救助；如果考 虑历史的连续性，仍然继续使用司法救助一词），司法救助制度或者司法权局限救助制度主 要是针对那些即使获得了法律援助或者法律服务救助，仍然因为种种原因主要是经济困难原 因严重影响到其诉权乃至人权、正常社会经济生活、生产的公民、社会组织，司法权又无能 为力，国家出面主导为其提供救助，使其诉权乃至人权得到保障、正常社会经济生活、生产 基本稳定的国家制度。因此，法律援助制度或者法律服务救助制度与司法救助制度或者司法 权局限救助制度是既有不同分工，又具有一定联系的两种法律救助制度。二者是不能替代的 制度设计，各有其存在的价值；但是又是都涉及到司法问题，围绕司法而展开，需要在国家 1

吴兢：《法律救助 帮贫弱者打官司》，载《环球时报》2001 年 10 月 2 日第 13 版。

立法时结合、统一起来。因此，笔者建议将法律援助制度或者法律服务救助制度和司法救助 制度或者司法权局限救助制度在法律救助名义下坚持合一原则进行国家法的立法。考虑到中 央层面及地方层面各种国家法立法的已有实践以及达成的共识，法律救助国家法立法应该考 虑在狭义法律的层面即全国人大或者其常委会的立法层面来进行。 法律援助制度或者法律服务救助制度是法律服务领域的社会救助制度设计，虽然与其他 社会救助具体表现有所不同、质的规定性上存在差异，从法理上看主要是其法律依据不同（国 1 外与国内均是这样） ，法律援助制度或者法律服务救助制度仍然是作为一种国家为主导的 公共性救助，至于所提供的服务或者所予的给付内容不同，没有改变其事物的本质属性。至 于司法救助制度或者司法权局限救助制度，仍然是坚持国家为人民谋福利的政府机能理论与 2 精神，即所谓“父权的国家观，由开明的执政，以国家权力，谋社会改善。” 司法救助制度 或者司法权局限救助制度和其他类型社会救助制度的法律家族相似性，与法律援助制度或者 法律服务救助制度相比可能更多一些。法律援助或者法律服务救助主要是解决免费或者减少 服务费用的问题；司法救助或者司法权局限救助除解决缓、减、免国家应收诉讼费用外，主 要是通过给付受助人接济、救济费用，解决受助人的基本生活保障问题。既然考虑法律援助 制度或者法律服务救助制度和司法救助制度或者司法权局限救助制度在立法上坚持法律救 助合一原则，如果社会救助制度进行统一立法，可以考虑将法律救助制度与其他社会救助制 度结合起来，构建一个较为完备的社会救助制度。如果认为法律救助的特殊性需要特别关注， 也可以考虑在坚持社会救助基本原则的前提下，进行法律救助的单独立法。 2．在法律救助运行上坚持公共法律援助政府购买的原则、发挥利益团体参与法律救助 积极性的原则、鼓励慈善与合作法律援助的原则 在法律救助的具体运行上，由于人们认知的差异，以及原有制度设计的瑕疵，在具体的 操作过程中出现了不少的问题，包括但是不限于前面所涉及的方面。笔者结合实践操作和国 家法规范建构中的问题，认为以下三个的原则需要重视。 （1）公共法律援助政府购买的原则。 公共法律援助不在于有多少机构设置，现在的问题是机构过多占用了大量的法律援助费用， 使得有限的援助费用不能发挥应有的作用。据学者冯祥武的分析研究， “法律援助机构庞大， 挤占了有限的法律援助资金”：“法律援助机构及其工作人员花费法律援助资金比社会律师 多，而办理法律援助案件却比社会律师少。” “法律援助机构工作人员在资金花费方面，几乎 占了法律援助经费总支出的一半左右。”以 2008 年为例，“由于我国法律援助机构及其工作 人员数目庞大，其人员工资、福利、办公等经费（人员经费和基本公用经费）开支几乎占了 法律援助经费总支出的一半以上，而剩下不到一半的业务经费真正用于办案补贴及支出占整 3 个法律援助资金支出总额的 34.3%。 ” 因此，改变这种体制状况，使得法律援助公共资金发 挥法律援助效用，就要考虑新的承担援助任务者的主要依托问题。笔者建议，下一步的立法 可以采用公共法律援助政府主要部分向社会购买的原则，在特殊情况下政府工作人员直接进 行法律援助。 （2）发挥利益团体参与法律救助积极性的原则。工会、妇联、共青团、残联、 商会等利益团体和代言人，其存在的正当性就是服务于相关群体的成员。在法律救助方面也 是这样，以其作用的有效发挥，取得相关群体成员的信任和认可。这些利益团体参与法律救 助实践的积极性很高，措施也很多，尤其在残疾人和老年人利益团体方面，其成绩更为突出， 有力地促进了法律救助社会福利的实现。因此，下一步的立法也要将发挥利益团体参与法律 救助积极性的原则确定下来。督促利益团体参与法律救助，发挥其利益代表的作用。 （3）鼓 励慈善与合作法律援助的原则。①就慈善法律援助的内容而言，除了向有关机构捐助资金间 接支援法律援助以外，还应该考虑促进社会慈善法律援助机构的形成和壮大，发挥慈善事业 在直接法律援助领域的作用。目前这个方面显得相对落后和沉寂，有待于立法上的推进。② 合作法律援助是一个新的领域和问题，目前主要体现为律师等法律服务工作者互相之间的合 作法律援助，其他社会成员之间合作法律援助的问题值得进一步的研究，并在未来的立法中 体现出来。

四、结语 1

郭婕：《谈法律援助与社会救助的区别》，载《中国司法》2008 年第 5 期：64-68。 保罗·S.芮恩施著罗家伦译：《平民政治的基本原理》，长春：吉林出版集团有限责任公司社 2010 第 149 页。 3 冯祥武：《我国法律援助资金制度中的问题与对策分析》，载《天津法学》2010 年第 2 期：28-34。 2

法律救助的运行实践和立法实践，在法律援助与司法救助两个方面较为广泛、深入地展 开，有力地回应了社会主义法治国家建设过程中新的社会需求，对于建设法治基础上的和谐 社会起到了积极的推动作用。但是，还应该看到，法律救助立法本身还存在不足，法律救助 运行实践与法律救助的需求满足还有很大的差距。为了进一步推动法律救助事业的发展，从 法理上进行省思，提出切实可行的立法对策是必要的。本文根据法律援助、司法救助立法与 运行实践的基本归纳、描述，基于针对性的思考，提出了从宏观上来看，在法律救助立法上 应当坚持合一原则，在法律救助运行上应当坚持公共法律援助政府购买的原则、发挥利益团 体参与法律救助积极性的原则、鼓励慈善与合作法律援助的原则等基本观点。不足之处，请 批评指正。 （编辑 庞凌）

Abstract: The main practices of legal assistance include legal aid and judicial assistance which with different contents. The actual operation of legal assistance is depended on its types.

The conclusions of jurisprudential reflections should be based on Chinese experience and be summarized according to the legislation and its actual operation of legal assistance. The legislation about legal assistance should be made in compliance with syncretism, and the practice of legal assistance should be carried out through such measures as that government should purchases public legal aid, the relative groups could be to promote to take part in legal assistance and the encourage charities should collaborate with authorities.

Key Words: legal assistance; practice; jurisprudence; reflections

《国有土地上房屋征收与补偿条例》 实施中的若干问题 王克稳  内容提要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》已于 2011 年 1 月 19 日正式公布实施，本文围绕该条 例实施中的若干问题进行了讨论，内容包括“国有土地上房屋”涵义的理解与适用、房屋征收中“公共利 益”的落实、市场化补偿标准的实现、房屋承租人权利的保护以及对行政主体变相实施强制搬迁的约束等 方面。 关键词：房屋征收 公共利益 市场化补偿 强制搬迁

2011 年 1 月 19 日《国有土地上房屋征收与补偿条例》 （下简称征收条例）正式公布实 施，征收条例规范了国有土地上的房屋征收行为，明确了房屋征收补偿的范围、标准与方式， 取消了行政主体的强制搬迁权，并以严格的程序约束藉以防止征收权的滥用。但征收条例的 付诸实施还存在不少问题，本文拟对征收条例实施中的一些问题进行探讨。

一、“国有土地上房屋”的理解与适用 关于“国有土地上房屋”的涵义与范围征收条例未作界定，实践中不少人将其狭义理解 为在国有土地地面上建造的供经营或居住使用的房屋，这一理解是非常不全面的。首先，土 地所有权是一个立体概念，虽然我国目前立法上对土地所有权的纵向范围未作规定，但“土 地所有权在物权法意义上属于立体概念，既包括横向范围也包括纵向范围。……其纵向范围 1 包括能够满足权利人需要的土地地表上下一定的空间。” 当土地使用权从土地所有权中分离 出去后，土地所有权一定范围的空间也必须一并分离出去，任何对土地的利用行为，都会涉 及对其上下空间的利用，唯有如此，土地使用权人才能使用土地进行开发建设，对土地使用 权的分层设立、立体使用已为我国物权法所肯定，物权法第 136 条规定， “建设用地使用权 可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”因此，无论是利用地上或者地下空间建造的 建筑物都属于国有土地上的房屋，除地上建筑物外，地下建筑物譬如地下室、地下车库、储 藏室、酒窖等凡是经过不动产登记、领有不动产权利证书的建筑物都属于“国有土地上房屋” 的范围；其次，这里的房屋除了直接供居住或经营使用的房屋外，还应包括其他的构筑物及 其附属设施，譬如单位自建并供本单位使用的道路、配电、供水、供热、各类管线设施，依 托建筑物设置的户外广告设施，等等。基于以上认识，笔者认为，征收条例中所指的“国有 土地上房屋”完整的理解应是在国有土地使用权范围内合法建造的所有建筑物、构筑物及其 附属设施。

二、房屋征收中“公共利益”的落实 依征收条例的规定，为了公共利益的需要，方可征收国有土地上的房屋，为了防止地 方政府随意扩大公共利益的范围，《征收条例》第 8 条对公共利益的范围进行了列举式的规 定。表面上看，立法关于“公共利益”的规定很完美，但在实际执行中，这一规定极有可能 被架空，而架空这一规定的就是现行的土地储备制度。1996 年，上海成立土地发展中心，  1

苏州大学王健法学院暨东吴公法所教授。 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社 2003 年版，第 134 页。 1

这是我国首家土地储备机构，2001 年，国务院发布《关于加强国有土地资产管理的通知》， 土地储备制度开始在全国推行，2007 年国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布《土 地储备管理办法》，依据该办法的规定，土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为 实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备 供应土地的行为，土地储备的范围包括国有土地和已办理农用地转用、土地征收批准手续的 土地，具体到国有土地的收储，市、县人民政府通过房屋征收收回的国有土地能否纳入土地 储备的范围？征收条例对此未作禁止性规定，而依《土地储备管理办法》第 10 条的规定， 纳入土地储备范围的国有土地包括依法收回的国有土地，这里“依法收回”的涵义除了使用 权期限届满收回、因闲置收回的外，应当包括了通过房屋征收收回的土地，如是，实践中即 难以避免地方政府以公共利益为名通过房屋征收收回国有土地，然后将收回的土地纳入储备 范围；与此相关的另一个问题是，通过房屋征收收回的土地纳入储备后能否通过拍卖用于商 业目的？征收条例对此亦没有涉及， 《土地储备管理办法》第 22 条规定，“储备土地完成前 期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组 织供地。”这里所指土地供应，虽不排除基于公共利益的项目建设，但实践中大量储备土地 主要用于商业目的的开发，追求土地的升值、实现土地利润最大化就是地方政府实施土地储 备的目的和初衷， “打着公共利益需要的口号低价征地，举着维护国有资产的大旗高价出让， 1 成为目前土地储备制度的一大特色。 ” 因此，如果对土地储备没有节制，地方政府可以通过 土地储备轻松地将征收条例规定的“公共利益”架空。为了解决这一问题，未来在制定征收 条例的实施细则时应当明令禁止将通过房屋征收收回的国有土地纳入土地储备的范围；同 时，赋予被征收人在一定条件下收回土地使用权的权利，譬如对于收回的土地超过一定期限 未进行开发建设的，未依征收目的进行开发建设的，被征收人可以要求收回该土地的使用权； 2 如果土地已经被拍卖、收回使用权已不可能、或者因为其他原因导致使用权无法收回的， 赋予被征收人参与土地出让金的分配权，明确土地出让金在扣除前期开发成本后的利润部分 被征收人有知情权和参与分配权。

三、市场化补偿标准的实现 根据《征收条例》第 17 条、第 18 条的规定，房屋征收补偿的范围可归纳为 3+2+1，3 是指对被征收房屋的基本补偿包括被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安 置的补偿和因征收房屋造成的停产停业损失的补偿三个方面，2 是指在基本补偿之外征收人 对被征收人给予的补助和奖励，1 是指征收个人住宅，被征收人符合保障条件的，征收人应 当优先给予住房保障。在上述补偿范围中，对被征收人影响最大的是对被征收房屋价值的补 偿，关于被征收房屋价值的补偿标准，《征收条例》第 19 条规定，“对被征收房屋价值的补 偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”但由于房屋的具 体补偿价格是通过估价得出的，因此，要真正落实征收条例关于市场价的补偿标准，必须建 立真正市场化的估价制度。现行的估价方式虽然很多，但大致可以分为两类：一类是以政府 定价为依据的估价方式，代表性的方式为成本法，一类是以公开的市场价格为依据的估价方 式，代表性的方式为市场比较法。事实上，在征收条例实施之前，国务院原城市房屋拆迁管 理条例以及相关的地方性法规、部门规章、地方政府规章或规定均明确要求以房地产市场评

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“律师炮轰土地储备制度违宪”，南方新闻网 2010 年 5 月 7 日。 为了有效保障私人的财产权，防止行政主体假藉公共事业名义滥行征收权，或延宕举办公共事业，我国 台湾地区“土地征收条例”赋予被征收人对被征收土地的收回权。台湾“土地征收条例”第 9 条规定， “被 征收之土地，除区段征收及本条例或其他法律另有规定外，有下列情形之一者，原土地所有权人得于征收 公告之日起二十年内，向该管直辖市或县（市）主管机关申请照原征收补偿价额收回其土地，……：一、 征收补偿费发给完竣届满三年，未依征收计划开始使用者。二、未依核准征收原定兴办事业使用者。三、 依原征收计划开始使用后未满五年，不继续依原征收计划使用者。”

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估价格确定补偿金额， 《城市房屋拆迁管理条例》第 24 条明确（城市拆迁）货币补偿的金额， 以房地产市场评估价格确定，建设部 2003 年发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》以及不 少地方政府职能部门发布的关于拆迁估价的规范性文件亦明确要求房地产的估价应当首先 采用市场比较法，只有在可比交易实例难以收集、市场比较法难于采用时，可采用成本法评 估，但这些规定在实践中并没有得到执行，成本法仍然是房地产估价中最常采用的基本方式， 实践中之所以舍市场比较法而采成本法是因为两者在估价结果方面存在着巨大的差异，成本 法的估价结果要远低于市场比较法，而导致这种差异的根源就出在估价的依据上，成本法采 取的是房屋重置价加区位价的估价方式，而房屋重置价及区位价都是由政府部门制定和发布 的价格，尽可能压低房屋重置价特别是区位价几乎是各地方政府普遍的做法，政府的定价越 低，估价结果偏离真正的市场价格就越远。因此，要真正实现市场化的补偿标准，还需要健 全和完善估价制度。首先，必须明确规定以市场比较法作为被征收房屋估价的基本原则，在 还没有更好的方式替代前，市场比较法是一种比较客观公正的方式，而且其估价结果也是最 1 接近市场价格的一种方式。 其次，必须对其他替代估价方式特别是成本法的适用条件进行 严格的限制，明确只有在交易实例难以采集、市场比较法无法采用的情形下才应允许使用替 代的估价方式。再次，应当对政府的定价权进行严格的约束，使政府的定价尽可能接近当地 房地产市场真实的交易价格。

四、房屋征收中承租人权利的保护 在房屋征收中，承租人的权利保护是一个重要的问题。实践中承租人通常有两种情形： 一是直管公房的承租人，二是私有房屋的承租人。无论是直管公房的承租人还是私有房屋承 租人，都涉及搬迁补助、临时安置补助、因房屋征收造成承租人停产停业损失的补偿和装修 补偿。在直管公房的征收中，如果被征收人选择产权调换的，涉及承租人继续承租的问题； 如果被征收人选择货币补偿或产权调换并与房屋承租人解除租赁关系的，房屋的征收补偿还 涉及被征收房屋价值部分补偿款在被征收人与房屋承租人之间分配的问题。在原《城市房屋 2 拆迁管理条例》中，明确规定了房屋承租人的权利，包括继续承租权， 获得搬迁补助费的 3 4 权利， 使用周转用房或获得临时安置补助费的权利， 因停产、停业获得损失补偿的权利。 5 在地方立法中，不少地方立法进一步细化了承租人权利的规定。以《苏州市城市房屋拆迁 管理条例》为例，在承租人的补偿范围方面，该条例明确规定了承租人获得补偿人的范围。 该条例第 28 条规定，拆迁以标准租金租赁的直管公房和单位自有房屋，被拆迁人选择货币 补偿，与房屋承租人解除租赁关系的，拆迁人按照下列办法给予补偿：（一）住宅房屋：货 币补偿的金额（不含房屋装修评估值）的百分之二十给被拆迁人，百分之八十给房屋承租人， 房屋装修补偿金额给装修出资人；（二）非住宅房屋：货币补偿的金额（不含房屋装修评估

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市场比较法是将需估价的房屋与在估价时点近期交易已成交的类似房屋（3 个以上可比实例）进行比较， 根据规范对实例的已知价格作适当修正，测算出房屋的客观合理价格，这种方式显然是一种比较接近市场 交易的价格。但需要说明的是，这种方式得出的价格仅是一种接近市场交易价格的价格，在我国二手房的 交易中，因为考虑到纳税因素，不少二手房的实际交易价格都高于房屋的评估价格，溢出估价部分通常以 房屋装修补贴的方式支付给出卖方，这部分的交易价格在房屋登记部门备案登记的房屋买卖合同中是不反 映的。 2 《城市房屋拆迁管理条例》第 27.2 条规定，“被拆迁人与房屋承租人对解除租赁协议达不成协议的，拆 迁人应当对被拆迁人实现房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承 租人重新订立房屋租赁合同。” 3 《城市房屋拆迁管理条例》第 31.1 条规定，“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。 ” 4 《城市房屋拆迁管理条例》第 31.2 条规定， “在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的， 拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临 时安置补助费。” 5 《城市房屋拆迁管理条例》第 33 条规定，“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当 补偿。” 3

值）的百分之三十给被拆迁人，百分之七十给房屋承租人，房屋装修补偿金额给装修出资人。 第 34 条规定，因拆迁非住宅房屋造成被拆迁人或者房屋承租人停产、停业的，拆迁人应当 给予适当补偿。在法律地位上，条例明确规定承租人在补偿安置的协商与裁决中享有拆迁当 事人的法律地位，该条例第 11 条规定，拆迁以标准租金租赁的直管公房和单位自有房屋的， 拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。第 13 条规定，拆迁人与被拆 迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，当事人可以申请批准 拆迁的房屋拆迁管理部门裁决。但征收条例未能就承租人的权利作出规定，也没有明确承租 人在房屋征收关系中的地位。笔者认为，为了有效保护承租人的基本权利，将来在制定征收 条例的实施细则时应当明确下列问题：首先，承租人获得补偿的权利范围。实践中对于承租 人的停产停业损失的补偿、装修补偿以及获得搬迁补助费的权利和使用周转用房或获得临时 安置补助费的权利争议不大，但直管公房的承租人与被征收人（房屋所有权人）之间关于补 偿款的分配比例或继续承租权是一个需要明确的问题。其次，承租人参与补偿的协商并订立 补偿协议书的权利。虽然房屋征收主要是征收人与被征收人（房屋所有权人）之间的关系， 但因房屋承租人在房屋征收中也享有一定的补偿权利，故应当赋予房屋承租人在补偿程序中 的参与权，承租人应有权参与房屋征收补偿的协商并就其补偿范围内的事项与征收人订立补 偿协议。再次，承租人的救济权利。承租人如果认为征收人与被征收人订立的补偿协议损害 了其合法权益的，有权针对补偿协议提起撤销之诉；认为征收人作出的补偿决定损害了其合 法权益的，有权针对补偿决定提起行政诉讼。

五、对行政主体变相实施强制搬迁行为的约束 与原拆迁条例相比，征收条例最大的亮点之一就是取消了行政主体的强制搬迁权，被 征收人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁 的，由作出征收决定的征收人申请人民法院强制执行。为防止征收人使用强制手段变相迫使 被征收人搬迁， 《征收条例》第 27 条第 3 款规定，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者 违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，《征收条 例》第 31 条并对使用上述非法手段迫使被征收人搬迁的违法行为规定了相应的法律责任， 包括造成损失的赔偿责任、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分责任和刑事责任 以及治安管理处罚责任。这些规定表面上看很完善，但是否能够执行好不无问题。一方面， 将强制搬迁权交给法院后，给法院带来了前所未有的执行压力，为缓解执行压力，不少法院 开始通过抬高受理门槛减少执行数量，凡申请材料不规范、不齐全的，法院一律不受理，这 就使得一些方式不规范、材料不完整、补偿不到位的房屋征收决定可能无法通过法院付诸执 行，如果地方政府决心将征收决定付诸执行的话，那只有通过暴力、威胁或者中断供水、供 热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁；而且，即使法院立案受理了征收 人的执行申请，法院还须先进行合法性审查，然后再裁定是否准予执行，法院的执行有严格 的程序规范和约束，这对于一些急于赶工期的地方政府来说，法院按部就班的执行难以满足 其时间上的需要，这也可能导致一些地方政府通过非法手段强制被征收人搬迁。另一方面， 房屋征收是在市、县人民政府主导下的公权力活动，而追究责任的主体又为市、县人民政府 或其职能部门，这可能会使征收条例规定的责任追究完全流于形式。因此，要落实征收条例 的禁止性规定及其责任追究还需要配套制度的建立或完善。除了因非法强制搬迁导致被征收 人人身、财产损失，当事人可以通过行政诉讼或国家赔偿而获救济外，还应当有下列制度或 机制的配套：首先，将房屋征收的全过程纳入政府信息公开的范围，以加强对公权力的约束 和限制；其次，将房屋征收中发生的非法强制搬迁等违法行为计入市、县人民政府的政绩考 核指标体系，作为考核和衡量地方政府及主要领导人是否依法行政的重要依据；再次，建立 对市、级人民政府、房屋征收实施部门在房屋征收领域的问责机制，凡是因为非法强制搬迁

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引发群体性冲突或者其他严重后果的，其主要领导人员及直接责任人员一律予以免职，对于 拟晋升的主要领导人员和直接责任人员实行一票否决，如果还有其他违法犯罪行为的，再依 法追究行政或刑事的法律责任，实践证明，与官位或职务晋升直接挂钩的惩罚机制对于约束 地方政府的非法行为有比较明显的效果。 （编辑 章志远） Abstract: On January 19th, 2011, “Regulation on the Expropriation of Buildings on State-owned Land and Compensation” has been announced and came into force. This paper discusses several matters on the implementation of the regulation, such as what is possible meaning of the provision “buildings on the state-owned land” and how to apply this provision, how to define exactly “public interest” in the process of expropriation of houses, how to carry out the market-oriented compensation standard, and how to protect tenant’s right and straiten the disguised compulsory demolition carried by administrative authority, etc.

Key Words: expropriation of buildings; public interest; market-oriented compensation; compulsory demolition

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私人参与社会管理的法律问题  陈铭聪  内容提要：伴随行政任务私人化的浪潮，私人参与社会管理已经成为趋势。行政执法规范化是依法治国的 必要条件，如果私人在没有法律、法规规范下参与社会管理，不符合依法行政和法律保留原则。在我国，辅助 警察参与社会管理已经成为普遍的现象。然而，目前却没有一部法律、法规规范私人参与社会管理的相关法律 问题，严重违反依法行政和法律保留原则。随着《行政强制法》的出台，私人参与社会管理已经有了初步的法 理基础。未来在《行政程序法》立法中，也应重视私人参与社会管理的相关行政程序问题。 关键词：私人参与

社会管理

私人化

行政强制

国家赔偿

当前我国正处于改革发展的关键时期，维护和谐稳定社会的任务艰巨繁重，面对新形势新 任务，政府作为人民利益的维护者，执法时必须做到公平、公正、确实、廉洁。因此，代表国 家的公务员在执法活动的一言一行都受到群众和新闻媒体监督，若有违法执法或执法不公，立 刻会引起民怨，甚至会引发地方上的群体性事件。同样的，私人参与社会管理也代表行政机关 的形象，也可能因为一个不规范的用语，一个不文明的举止，可能引发不必要的矛盾与冲突。 基于上述原因，本文从和谐社会的角度，基于社会管理创新，探讨私人参与社会管理的相关法 律问题，就更有其时代上的意义和需要。

一、私人参与社会管理的理论基础 （一）行政任务私人化的浪潮 自二十世纪以来，国家角色由过去警察国家转变为福利国家，因此相关的政府职能也从干 预行政为主改变为以给付行政为主。 1 因此政府改革（Government Reform）的口号，也不断被 提出。对于政府改革，每个国家或地区可能出于不同的动机和理由，但基于近年来全球共通的 政府改革和创新现象，却是无庸置疑的。在这波政府改革浪潮运动分别被命名为“新政府” （Reinventing Government）、“政府在造” （Government Reengineering）、“厚植国家实力” （Building State Capacity） 、“国家现代化” （Modernization of the State）、“新公共管理”（New Public Management）。在不同口号下，其政府改革理论高度相似，例如“减少政府开支” （Government that Costs Less）、“优质政府”（Quality Government） 、“专业政府”（Professional Government）、“数字化政府”（Digital Government）、 “管制革新政府”（Government with Regulatory Reform）、“诚实透明化政府”（Honest and Transparent Government）。 2 上世纪 80 年代，西方国家兴起一股私人化（民营化） （Privatization）浪潮，3 这股浪潮迅速 席卷的世界上每个国家或地区，私人化不仅仅是行政改革的权宜之计，而且是一种不可逆转的 潮流。 4 尽管各国的私人化的进程各不相同，范围也有所差异，私人化过程始终引发各种争论， 但已经成为政府管理的新取向和政府改革的新战略，其所导引出政府改革的方式，是指将公部 门处理之行政任务移转到私领域。行政任务私人化为现代给付国家为缩减社会管理、精简人事、 

本文为苏州大学 2011 年度优秀博士学位论文选题立项资助名单的阶段性成果。 苏州大学王健法学院 2010 级博士生。 1 政府职能，在德国行政法中，也被称为行政任务，私人化（民营化）涉及政府职能的调整。参见杨欣： 《民营 化的行政法研究》，知识产权出版社 2008 年版，第 72 页。 2 Elaine Kamarck, Government Innovation around the world, KSG Working Paper No.RWP04-010, at 3, 2004, available at http://ssrn.com/abstract=517666(visited on 2005/5/16).

3 Privatization一词中文翻译有“私有化”、“民营化”、“私人化”。其中私有化在文意上似乎指涉财产权之变 动，其范围过于狭隘；民营化主要涉及经营权或管理权移转的类型，本文主要是探讨私人参与社会管理的法律 问题，故以私人化称之。 4 杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 411 页。 1 

节省国家财政支出和增加行政效率，所最常使用的行政革新手段。 1 私人化的概念，从广义来说，是指所有参与行政任务的法律事务中，所有私法主体的总称， 如果行政机关为达成法律上的目的，以私人地位从事私法行为者亦属之。从狭义来说，是指社 会管理的执行，涉及公权力行使，属于公法上行为，行政机关不应也不能以私人主体从事之； 因此，所谓的私人，主要是指非属于行政机关的团体或个人。当然，若行政机关的人员在执行 社会管理时与其身分、职权和所属机关无关者，亦有可能构成私人的地位，例如公务员于休假 时间加入民间志愿者行列。 （二）行政任务私人化的类型 行政任务私人化的目的，并不是政府责任的放弃；相反的，透过公私协力，以私人化来的 重新规制行政任务，政府职能作用将更能充分显现。由于专业知识、官僚体系、行政效率等原 因，行政任务可能借助私人力量与技术完成，就涉及行为主体、实施手段甚至角色改变。德国 学界整理的类型日渐增多，不过不同类型未必就能截然的划分，目前介绍最详尽的应属于 G.F.Schuppert的六种分类方式，分别是财产私人化、组织私人化、任务私人化、功能私人化、财 务私人化和程序私人化。2 本文根据私人参与社会管理的类型和自主决定的程度高低，就任务私 有化、功能私有化和组织私人化等三种类型，分述如下： 1．任务私人化 任务私人化，系指特定行政任务真正移转给私人，行政机关不再负责执行，藉由任务的解 除，以减轻国家业务和人事的负担。由于已经改变行政任务执行者，完全私人化来执行，因此 又称之为“实质私有化”(Materielle Privatiserung) ，但行政机关仍然对私人提供的公共服务负 有公法上的监督责任。任务私人化是行政机关以“法定授权”的模式，将所承担的行政任务完 全一次性转移给私人，并从此退到幕后，行政机关和私人之间并不存在任何个别委托的法律行 为，而私人则是以自己的名义，独立参与社会管理有关的业务。 2．功能私人化 功能私人化，系指行政任务属性维持不变，行政机关仍然承担行政任务的全部责任，只不 过实际上通过私人力量来执行，只时私人仅仅是行政机关的辅助力量，因此又称之为“形式私 人化” (Formelle Privatisierung)。功能私人化是行政机关以“行政合同”的模式，将所个别的行 政任务分别转移给私人，它们之间通常在行政合同关系，主要的类型有行政委托、行政助手或 专家参与等形式，其中以公共服务的合同承包最为典型。3 功能私人化在行政任务私人化的初期 多见于干涉行政领域内，不过，近年来也开始扩展到提供公共服务的给付行政领域内。 3．组织私人化 组织私人化，系指行政机关不解除原本承担的任务，而是以私法行为执行行政任务，仅涉 及组织设计上利用的法律形式转变。由于任务本身并未移转给私人，只是不以公法形式，而是 以私法形式，例如以本质上较有弹性与效率的公司形式，使行政机关执行任务时能够有较大的 行动空间。其目的在于摆脱公部门所受的各种监督与拘束，故也称之为 “非真正的私人化”。4 无论私人化的类型为何，基于公民基本权力保障的要求和公权力运行预见的可行性，都要 受到“法律保留原则”规范，只是受拘束程度和重点程度不同而已。就任务私人化而言，牵涉 到权限移转的问题，应当受到严格的法律保留。就功能私人化而言，因各类适用的领域和参与 程度不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待，例如就适用于干涉行政的几种方式来说， 由于涉及公权力行使主体的转移，例如行政委托，需要适用严格法律保留原则；就行政助手或 专家参与而言，因其在社会管理执行中所起的作用有限，因而不必遵循严格的法律保留原则。5 1 2 3 4 5

詹镇荣：“论民营化类型中之公私协力”，载《月旦法学》第 102 期。 陈爱娥：“国家角色变迁下的行政任务”，载《月旦法学教室》第 3 期。 黄学贤主编：《中国行政法学专题研究述评（2000-2010）》，苏州大学出版社 2010 年版，第 61 页。 周志宏：“教育事务民营化的法律问题”，载《月旦法学》第 102 期。 章志远：“公共行政民营化的行政法学思考”，载《政治与法律》2005 年第 5 期。 2

至于组织私人化而言，虽然行政任务本身并未移转给私人，但牵涉到公法遁入私法的问题，也 应该适用严格的法律保留原则。 1 （三）私人参与社会管理的基本原则 1．法律保留原则 法治国家的基本精神就是依法行政（Rule of Law） ，依法行政原则乃支配法治国家行政权与 立法权之首要原则，亦即一切行政行为应遵守之必要原则。简而言之，乃指公权力的行使，必 须依据法律为之，又可以分为消极的依法行政和积极的依法行政。在消极的依法行政上，则要 求行政行为不得抵触法律，即法律优位原则；在积极的依法行政上，要求行政行为须有法律之 依据，即法律保留原则。 法律保留原则是指特定领域的社会管理应该保留给立法机关以法律规定，行政机关惟有依 法律规定方能执行，即“法无明文不能行为”。 《宪法》第 62 条（十五）“应当由最高国家权 力机关行使的其它职权。”作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权 应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行功能结构的解释，不难推导出法律保留 原则在《宪法》上的依据。《立法法》第 8 条明文规定十种事项必须制订法律的规定。 2 1996 年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《行政处罚法》 ，第一次把法律保留原则引入我国 的行政处罚领域，明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。 以 2012 年 1 月 1 日起施行《行政强制法》为例，就在许多条文规定法律保留原则。例如， 第 4 条：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第 10 条：“行 政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设 定除本法第 9 条第 1 项、第 4 项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其它行政强制措施。 尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第 9 条第 2 项、第 3 项的行政强制措施。”第 16 条第 1 款：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规 定，实施行政强制措施。” 2．比例原则 比例原则源自德国，为大陆法系国家所采用违宪审查的模型。当我们认为某项法律或 行政措施可能有违反宪法的疑虑时，就可以用比例原则来检验其是否违宪。若无法通过比 例原则的检验，即为违宪；反之，即为合宪。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主 体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对 相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二 者有适当的比例。 再以《行政强制法》为例，行政强制措施对人民的人身自由或财物造成侵害，因此更需要 比例原则来约束。传统的比例原则有三个子原则：一是适当性原则：国家所采取者必须是有助 于达成目的的措施，又称“合目的性原则”，如《行政强制法》第 5 条的规定。二是必要性原则： 如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对行政相对人侵害最小者，又称 “最小侵害原则” ， 如《行政强制法》第 43 条的规定。三是狭义比例原则：行政机关所采取的手段所造成行政相对 人基本权利的侵害和所欲达成之目的间应有相当的平衡(两者不能显失均衡)，亦即不能为了达 成很小的目的而使行政相对人蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”。亦即，合法的手段和目的 之间存在的损害比例必须相当，如《行政强制法》第 16 条第 2 款的规定。 1

公法遁入私法是指行政机关有选择行为方式之自由，把本来应以公法型态之作为而改采私法为之。黄默夫： 《基 础行政法》，三民书局 2006 年版，第 43 页。吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局 2010 年版，第 33 页。 2 《立法法》第 8 条：下列事項只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级行政相对人代表大会、行政 相对人政府、行政相对人法院和行政相对人检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区 制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对私人政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的 基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国行政相对人代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 3

3．正当法律程序原则 正当法律程序，起源于英国古老的自然正义原则，其最早适用于刑事司法领域，用以保障 犯罪嫌疑人的基本权利免受国家权力不当侵害，逐渐演变成为政府公权力行为的程序合法性问 题。正当法律程序原则有广义和狭义之分。广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本 原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则，狭义的正当程序原则仅指相当 于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。无论是广义或狭义，行政机关 做出影响行政相对人权益的行政行为,如行政强制措施，都必须符合正当法律程序,包括实现告知 相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应 的救济途径等。《行政强制法》在许多条文也将正当法律程序纳入其中，并详细规定行政强制 措施应当遵守的正当法律程序要件。 4. 授权明确性原则 此原则源自德国《基本法》第 80 条规定，因为法治国家的行政行为应具有预见可能性、 衡量可能性及审查可能性，对干涉人民权益之行为须有法律之授权，即法规命令在形式上须有 法律之授权，且该授权法律本身必须明确的表明该向授权的“内容、目的与范围”。其目的在防 止行政机关藉概括授权之便，僭越立法权限以命令代替法规，导致权利分力原则名存实亡。我 国有相当多法律都有授权的规定，例如《行政处罚法》第 17 条：“法律、法规授权的具有管理 公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。 《行政许可法》第 23 条规定：“法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。” 目前我国三个《行政程序法（试拟稿）》对于授权也有规定。姜明安教授版本的第 15 条：“行 政授权是指上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行政机关的职权可以授权社会组 织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机关、组织以自 己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。”应松年教授版本的第 24 条： “根据法律、 法规特别授权的组织应当以自己的名义对外做出决定，承担相应的法律后果。” 从上述法律规定来看，严格言之，并没有达到授权明确性的要求，例如，在内容方面，授 权法律必须表明，哪一个特定问题应由行政机关以命令规范之；在范围方面，授权法律必须表 明，行政机关仅得在何种界限内自主决定命令的内容；在目的方面，授权法律必须表明，法规 命令所要追求的目的为何，而此目的为立法者所赋予行政机关追求的目的者而言，而非授权法 本身之目的。再者，而明确性的判断标准，必须将特定授权和概括授权分别看待。在特定授权 方面，涉及限制人民之自由权利，其授权之目的、范围及内容需符合具体明确之要件，惟是否 具体明确，应就该项授权法律整体所表现之关联意义为断，而非拘泥于特定法条文字。在概括 授权方面，若法律仅为授权行政机关订定施行细则其要件为：（1）符合立法意旨且为逾越母法 规定之限度。（2）只能就执行母法有关之细节性、技术性事项加以规定。 （四）小结 “除严格的政府职能（Governmental Functions）外，无任何不可以被私人执行的公共职能。” 1 无论国家角色如何变化，基于公民基本权的保障要求和国家权力运行的可预见性，私人参与社 会管理都必须受到法律保留原则、比例原则、正当法律程序原则和授权明确性原则的拘束，只 是受拘束程度和重点程度不同而已。以法律保留原则为例，因为社会管理内容和私人参与程度 不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待。不过，因为行政机关有选择行政行为方式的自 由，如果把本来应以公法类型之作为而改采私法为之；虽然社会管理本身并未移转给私人行使， 仍应该注意公法遁入私法的问题。

二、私人参与社会管理界限和判断标准 （一）传统行政法理论下的行政任务 1

[印]M.P赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社 2006 年版，第 106 页。 4

德国《基本法》第 33 条第 4 项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应 当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这一规定将社会管理行使的权限 保留给了公务员，又由于有“作为持续性事务”和“原则上”这两个条件，这意味着将行政任 务移转给私人行使在德国受到《基本法》的限制。 日本《宪法》虽未明文规定，不过学者认为基于国民主权原理，应该采取行政任务垄断原 则。1 通说也认为，类似于德国《基本法》的限制在日本也是存在的。2 例如该国《地方自治法》 第 243 条规定：“除非法律或者根据法律制定的政令有特别规定，否则普通地方公共团体不得 将公金的征收和出纳权限委任给私人，也不得让私人进行公金的征收和出纳。”不过也有学者 认为，在满足若干条件时，得例外地交由私人执行。 3 根据上述，德、日两国的传统行政法理论是禁止将行政任务交由私人执行的，这源自这两 个国家宪法和基本法确立的民主国原则，意即要求所有社会管理的执行必须回溯到民意的正当 性基础，亦即必须有国家所主导并公正进行的选举体制的机关监督，始能完成。4 换言之，执行 行政任务的主体原则上应当受民意机关监督，而受监督的主体是行政机关。 5 （二）国家保留理论的提出 上述公权力垄断原则，是民主国原则的具体表现，但随着国家角色的变迁，行政任务执行 的主体也应该适当的改变。德国学者Christof Gramn认为，德国《基本法》原则上禁止社会管理 移转给私人行使，这是因为民主国原则要求所有国家权力的行使必须回溯到民意的正当性的基 础，但这不全然禁止若干私人参与社会管理的空间。6 因此，该学者建构出“绝对行政任务”和 “相对行政任务”。前者由行政机关承办和亲自执行，不得委由私人执行；后者行政机关有承 办义务，但如何执行，有一定的选择空间。因此，社会管理的内容有不同的等级划分，“绝对 行政任务”才是属于《基本法》的保留范围。 法治国家基于对于公民基本权利的保障，而有“法律保留”原则的要求；而在行政任务私 人化的浪潮下，则出现了“国家保留”的主张。7 国家保留是指因《宪法》将特定的行政任务必 须保留给国家，不容许私人来执行。上述的“绝对行政任务”正是国家保留的范围。例如，与 安全与制裁有关的事项，属于国家保留的范围，因为确保安全的国家目标是公权力垄断原则的 正当性基础；因此，在传统理论上公共安全的维护，属于政府的绝对职责，往往被认为是“绝 对行政任务”。然而，并非所有的社会管理都不能交由私人参与，必须视其内容是否属于国家 保留的范围，即私人化的界限（禁区）。有些国家或地区就以法律、法规明文规定国家保留的范 围，例如台湾地区《民营公用事业监督条例》第 3 条曾经规定： “左列公营事业，应由政府经营， 不得转让民营：一、直接涉及国防秘密之事业。二、专卖或有独占性之事业。三、大规模公用， 或有特定目的之事业。” 8 由于行政任务私人化界限模糊，何种范围内的行政任务可以交由私人行使，那些领域属于 国家保留，经成为私人参与社会管理必须解决的重要课题之一。国家行政的本质是确保普遍公 益，与普遍公益最贴近的国家行政的某些部分是其不可转移的核心部分，这些核心部分就是“纯 1 [日]米丸横治：“公私协力与私人行使权力--私人行使行政权限及其法之统制”，刘宗德译，载《月旦法学》 2009 年第 173 期。 2 [日]盐野宏：《行政法Ⅲ》，有斐阁 1997 年第 1 版，第 86 页。 3 例如满足以下条件：1.极为有限裁量权；2.得判断受托主体的组织与职权，能以客观专门能力，中立地、公 正地进行业务；3.透过国会及行政机关，间接确保与对行政之监督相同标准的监督措施，得例外地委托私人行 使公权力。参见米丸横治、刘宗德译：《公私协力与私人行使权力--私人行使行政权限及其法之统制》，《月 旦法学》2009 年第 173 期，第 2412-252 頁。 4 黄锦堂：《行政组织法论》，台湾翰芦图书出版有限公司 2005 年版，第 165 页。 5 [日]盐野宏：《行政法Ⅲ》，有斐阁 1997 年第 1 版，第 86-87 页。 6 Christof Gramn, Schranken der Personalprivatisierung bei der inneren Sicherheit-zugleich ein Beitrag zur Rechtsdogmatik des Art. 33 Abs.4 GG-, VerwA, 90. Bd., S.61ff(1999).

7 林昱梅：“警察任务民营化理论初探”，《月旦法学》第 102 期。 8 该条文已经于 1991 年 6 月 4 日删除。 5

公共性”的领域，通常被认为是私人化的禁区。关于纯公共性领域，主要存在于国家行政的两 类领域：第一类是干预行政，包括：一是以维持公共安全、公共秩序为目的的秩序行政，如警 察行政；二是通过向人民征收税费等，以取得国家所必需的财政收入的公课行政，如税务行政。 1 第二类是提供纯公共物品的给付行政。 2 有学者认为，司法、强制执行、警察与军事等本质上 必须运用物理上强制力的行政任务，不容许民营化。3 有学者认为，必须做成统一的事务的决定， 诸如货币、公证、外交和度量衡等事务，为不容许私人化的行政任务。4 前者的观点是基于干预 行政的排除，后者的观点是基于纯公共物品给付行政的排除。 （三）私人参与社会管理界限的判断标准 由上所述，私人化有其界限，并非任何社会管理内容都可以交由私人参与。由于我国正处 在社会转型期，政府职能的转变和行政机关人力的不足，基于社会管理创新的理念，私人参与 社会管理的现象屡见不鲜。但是，关于私人化的界限，目前并没有一个判断的标准，笔者尝试 从以下四个理论来判断之： 5 1．核心权力界限理论 组织权力界限理论，是指组成国家各种行政、立法、司法等机关涉及国家核心权力的行使； 因此，该机关组织事项不能私人化，亦即“国家机关组织事项保留”。以我国为例，我国的权 力机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是国家最高权力 机关，地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关。国家行政机关、审判机关、检察 机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在人民代表大会统一行使国家权力的 前提下，明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量领导权。换言之，涉及国家 机关组织权限的行使，是私人参与社会管理的界限，此时必须由国家机关亲自行使，不得 交由私人。 2．武力使用界限理论 武力使用界限理论，是指国家独占武力强制力使用，例如军事、警察、刑罚、税务、海关、 检疫和强制执行等社会管理中涉及武力强制力为后盾的社会管理。以社会管理为例，作为国家 公安机关执行职务的公务员,警察无论在行政管理中进行治安行政处置、治安行政处罚、治安检 查监督、治安行政强制,还是在办理刑事案件中进行立案、侦查、强制措施、刑事执行,都不可避 免会使用各种武力。这是由人民警察的性质和职务所决定的,也是人民警察代表公安机关行使国 家权力所必须的。 然而,使用武力这不仅侵犯了私人的合法权益,而且严重影响了人民警察的威 信,也容易导致警民矛盾的发生与激化，因此应该禁止交由私人行使。 6 3.高危风险界限理论 高危风险界限理论，是指具有高风险的公共事业，是否容许私人参与，必须加以分析是否 属于高危风险，高危风险分析涉及两方面：一是对各种生产活动执行过程中可能存在或可能产 生的高危风险对机组状态的影响及其后果进行分析；另一是对生产活动过程中的设备和工作环 境中存在的高危危险来源进行分析。例如核电厂的兴建与管理，由于存在放射性物质释放到环 境中而对公众产生危害的风险，因而核电厂安全的关注程度要比对常规电厂及其它新能源发电 方式高得多，但是如果私人化，由于过于注重营利亏损，而忽略公共利益的维护，有时候容易 1 陈敏：《行政法总论》，三民书局 1999 年版，第 12-14 页。 2 杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社 2008 年版，第 91 页。 3 许宗力：“论行政任务的民营化”，载《当代公法新论（中）》，元照出版社 2002 年版，第 595 页。 4 陈爱娥：“国家角色变迁下的行政任务”，载《月旦法学教室》2003 年第 3 期。 5 陈铭聪：“公民参与公共事务的界限”，载《江苏法制报》第A06 版：法学研究，2012 年 2 月 20 日， http://jsfzb.jschina.com.cn/html/2012-02/20/node_296.htm，最後访问日 202 年 3 月 5 日。 6 《人民警察使用警械和武器条例》第 7 条、第 8 条对何种情形下使用警械和第 9 条规定何种情形下使用武器, 均作了明确规定。第 10 条对何种情形下不得使用武器，第 11 条对何种情形下应当立即停止使用武器，均作了 明确规定。第 4 条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失 为原则。 6

造成重大危机。1 为了保障核安全，核电厂在设计、制造、安装调试、运行及其退役中均按照纵 深防御原则，采取保守的预防措施，因此运行核电厂的风险管理十分重要。 4．微利界限理论 微利界限理论，是指应保持微利的公共事业，例如水、电、煤气等关系群众切身利益的公 用事业、公益性服务、自然垄断经营的商品和服务价格，由政府定价或实行政府指导价。 《价格 法》第 18 条：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（1） 与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3） 自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。” 以上述四个界限理论作为私人参与社会管理界限的判断标准，仍然有不足之处，即使属于 上述四个界限理论事项，也有私人参与的空间。例如，本属于国家独占武力强制力使用的行政 任务，可以再加以细分为是否属于涉及人身自由和武力行使，如果不是，则有私人参与的可能 性。再如，司法审判权本属于国家核心权力事项，但商务仲裁 2 和民间公证制度， 3 因非属国家 保留事项而可以交由私人参与。再如，行政强制虽属于以物理强制力为后盾的事项，而属于国 家保留事项；但是若干强制执行，例如委托保管、代履行和罚款、滞纳金，则可以交由私人参 与执行。4 再如，原本属于微利界限理论事项内应该保持微利的公共事业，也可能因为法律、法 规明文规定而可以交由私人参与， 5 或是因为情势的改变而允许私人参与。 6

三、私人参与社会管理的疑虑 （一）公法遁入私法 所谓公法遁入私法，是指行政机关有选择行为方式的自由，因而把本来应以公法形式的作 为而改采私法行为为之。因为私法行为领域有充分的法律条文足资应用；再者，因为受私法自 治，契约自由原则支配，容易取得相对人合作，便于达成行政上的目标。7 不过应该注意，对于 仅得以公法方式达成目标的事项，行政机关则不能因有选择自由而任意改用私法方式为之；又 一旦改采私法行为为之，则应全面适用私法，不能仅适用私法中有利之部分，其余又援引公法。 虽然因为私法领域有充足的法律条文和法律原则（契约自由、诚信原则）可资运用；但是如果 行政机关以选择私法的方式，逃避依法行政的拘束，使行政机关原本不得作为者，变相作为， 则属违反法治国家原则。 1

以日本东京电力公司为例，作为全球最大的民营核电商，曾多次被曝隐瞒事故、篡改报告，已经引发严重谴 责。http://news.sina.com.cn/w/2011-04-10/030922264672.shtml，最後访问日为 2012 年 1 月 1 日。 2 《仲裁法》第 10 条：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在 其它设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统

一组建。” 3

《公证法》第 4 条: “全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地 方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。公证协会 是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。 ” 4 2012 年 1 月 1 日起施行的《行政强制法》第 26 条第 2 款：“对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委 托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有 权向第三人追偿。”第 50 条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当 事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行 政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。” 《行政强制法》第 45 条规定：“行政机关依 法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或 者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。” 5 台湾地区《民营公用事业监督条例》第 2 条：“左列各款之公用事业，除由中央或地方公营者外，得许民营： 一、电灯、电力、及其它电气事业。二、电车三、市内电话。四、自来水。五、煤气。六、公共汽车及长途汽 车。七、船舶运输。八、航空运输。九、其它依法得由民营之公用事业。” 6 台湾地区《民营公用事业监督条例》第 5 条： “公营事业经事业主管机关审视情势，认已无公营之必要者，得 报由行政院核定后，移转民营。” 7 黄默夫： 《基础行政法》，三民书局 2006 年版，第 43 页。吴庚： 《行政法之理论与实用》，三民书局 2010 年版， 第 33 页。 7

（二）私人参与社会管理产生的弊端 私人参与社会管理后，有可能产生以下几个弊端： 首先，社会管理商业化问题，社会管理的主要是维护社会治安和保障公民权利，此种需求 与经济发展并没有绝对关系；但是，经济发达的地方，有较多的财政可以运用更多的私人力量 来协助社会管理，社会治安和公民权利可以获得更高的保障。 其次，强制力使用问题，由于强制力侵害公民的人身自由和财产权利甚为严重，如果私人 行使强制力，很可能造成滥用问题；而强制力的使用，具有相当的危险性，如果监督不当，也 容易造成人民的生命、身体和财产安全。 第三，个人信息保障问题，现代社会是信息化社会，而许多个人信息，都是透过电子科技 设备来储存，如果管理不当，容易造成个人信息外泄的可能性。私人参与社会管理，如果未妥 善监督，一般公民的个人信息和隐私权可能无法获得确保。 最后，纪律问题。如前所述，私人虽然作为行政机关的辅助人力，但有时候又是犯罪的根 源，尤其是牵涉复杂的利益勾结，是私人参与社会管理最为人诟病的。 （三）私人参与社会管理的法律关系复杂化 在社会管理创新下，行政机关为完成其任务，借助私人的力量来完成，在现代行政实务上 屡见不鲜。传统的行政法关系着重在行政机关与行政相对人的双边关系，体系的建构也都围绕 在行政机关一方的规制和行政机关侵害相对人权益时相关赔偿责任的探讨。但是，但是当私人 参与社会管理时，原本的单纯的行政机关和行政相对人双面关系即产生改变。而传统行政法传 统体系中，以行政机关和行政相对人作为行政法律关系主客体的思维，也必须修正。此时，原 先单纯之外部法律关系，将因私人参与而变为行政机关与私人的外部法律关系、私人与行政相 对人的外部法律关系和行政机关与私人的内部法律关系。可以从以下简图表示之： 外部法律关系 内部法律关系

行政相对人

行政机关

外部法律关系

行政机关

内部法律关系

行政相对人

私人

外部法律关系

（四）私人参与社会管理的法律责任难以界定 私人参与社会管理，除了法律关系复杂化外，另外一个难解的问题就是法律责任难以界定。 换言之，私人参与社会管理的过程中造成公民损害时，公民该如何寻求救济？以及相关的法律 责任问题？根据《行政复议法》第 15 条第 1 款（三）： “对法律、法规授权的组织的具体行政行 为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申 请行政复议； ”另外《行政诉讼法》第 25 条第 4 款： “由法律、法规授权的组织所作的具体行政 行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。 ” 本文所探讨的私人，属于前述条文中的“法律、法规授权的组织”或“行政机关委托的组织” ； 因此，私人参与社会管理的过程中造成私人损害时，受害的公民是可以依法提起行政复议和行 政诉讼以获得救济。 接者，必须探讨相关的法律责任问题。应该适用《国家赔偿法》或是《侵权责任法》？以 8

及该如何适用？《国家赔偿法》于 1994 年 5 月 12 日第八届全国人民代表大会常务委员会第七 次会议通过，在 2010 年 4 月 29 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于 修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正）。《侵权责任法》已由中华人民共和国第十 一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 2009 年 12 月 26 日通过，自 2010 年 7 月 1 日起施行。根据《国家赔偿法》第 2 条： “国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定 的侵犯私人、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿 的权利。”根据《侵权责任法》第 6 条： “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。” 从上述规定可以得知，私人参与社会管理的法律责任问题，必须先界定私人是否属于“国 家机关和国家机关工作人员”或“行为人”？如果是属于前者，则适用《国家赔偿法》，如果属 于后者，则适用《侵权责任法》。不过以上分类只是简单的判断标准，因为私人参与社会管理后， 法律关系也复杂化；因此，私人参与社会管理的过程中如果造成第三人的损害时，应该负何种 法律责任？也必须探讨其背后的法律基础，而这方面正式目前国内学界探讨甚少的地方。

四、私人参与社会管理的法律基础 基于社会管理创新和法治政府建设的要求，私人参与社会管理的正当的法律基础。换言之， 即是探讨行政机关与私人之间内部法律关系的探讨，根据国内外实践和相关法律、法规的规定， 主要有以下三种模式，一是法定授权模式、二是行政合同模式，三是私法行为模式，分述如下： （一）法定授权模式 私人参与社会管理的第一种模式为法定授权。关于法定授权，又可以区分为法律、法规授 权和行政授权。 1．法律、法规授权 法律、法规授权，已经在国内立法中普遍使用，例如《行政诉讼法》第 25 条第 4 款所规定 的“法律、法规授权”的授权，即法律、法规对一定组织直接赋予行政职权； 《行政处罚法》第 17 条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处 罚。”《行政许可法》第 23 条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定 授权范围内，以自己的名义实施行政许可。” 法律、法规授权，是指依具体法律、法规授权而 行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性,某项行政事务可能由非 行政机关的社会组织管理的情形有不少,如卫生防疫站和食品卫生监督站都不是行政机关,经《食 品卫生法》的授权, 1 就能行使食品卫生监督检查权和对违反《食品卫生法》的行政相对人的给 予行政处罚权。 2．行政授权 关于行政授权，有学者认为，是指行政机关根据法律、法规的规定，将自己职权范围内特 定的行政职能间接授予非国家机关组织（社会团体、事业组织、企业组织、基层群众性自治组 织和有关技术检验机构或鉴定机构），被授权组织以自己的名义行使特定的行政职能，并就行 使所授职能的行为对外承担法律责任。2 有学者认为，是指单项法律、法规、规章直接规定，或 通过其明确的授权性规定由行政机关间接决定，将某方面或某项行政职权授予行政机关以外的 组织行使并独立承担相应责任的行政职权配置方式。3 有学者认为，行政授权是指一个行政主体 依法将自己行政职权的部分或者全部赋予另一组织。后者据此以自己名义行使该职权，并承受 该职权行为效果的法律制度。4 有学者认为，行政授权是以行政主体为授权人，以行政权力为授 1

《食品卫生法》第 36 条规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定 具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。” 2 黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 436 頁。 3 莫于川：“行政职权的行政法解析与建构”，载《重庆社会科学》2004 年第 1 期。 4 马乐、田园：“行政协助的法律定位与控制”，载《行政与法》2005 年第 5 期。 9

权客体，以下属行政机关和非行政机关为授权对象人，以创设行政主体或新的行政主体为授权 结果。 1 从上述学者的定义，可以将授权方与被授权方是否有隶属关系，区分为有隶属关系的行政 授权和无隶属关系的行政授权。有隶属关系的行政授权主要是以纵向行政关系为基础，适用于 上级机关对下级机关；2 至于无属关系的行政授权，是由法律、法规的许可，行政机关把自己职 权的全部或一部转让给一定组织或私人的行为。3 目前我国三个《行政程序法（试拟稿）》中， 应松年教授版本和姜明安教授版本，兼采有隶属关系的行政授权和无隶属关系的行政授权的立 法模式。 4 私人参与社会管理即属无隶属关系的行政授权，特点在于经授权的私人是以自己名义，对 外独立行使公权力，其法律地位相当于行政主体，具有实质行政机关的性质。私人于授权范围 内所为的个别决定即属行政处分，直接发生公法上的效力，5 并就行使所授职能的行为对外承担 法律责任。 6 至于行政授权方式，应以行政合同或具体行政行为，则由行政机关根据相关法律、 法规规定和斟酌授权的事项决定之。 （二）行政合同模式 私人参与社会管理的第二种模式为行政合同，又可区分为行政委托和行政助手。 1．行政委托 关于行政委托，有学者认为，被行政机关委托的组织是基于行政机关的委托而行使行政权 的，并无法律、法规的明确授权。因此被委托的组织不能以自己的名义，而只能以委托机关的 名义，在委托权限内行使行政权，其行为的法律责任由委托机关承担。7 不过，在实践中产生随 意委托，甚至委托给不具备相应条件的民间团体或私人行使。8 因此，持否定的学者认为，行政 机关将一定的行政职权或行政事务直接委托给私人的做法不值得提倡。9 不过也有学者认为，受 委托主体虽然不是正式的行政主体，但毕竟是行使的是国家行政权，而国家行政权涉及私人的 切身利益，且具有极强的国家意志性、执行性、法律性和强制性。因此，私人不应成为行政委 托的受托主体，以维护国家行政权的严肃性与权威性。10《行政处罚法》第 18 条第 1 款也明文 规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第 19 条规 定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其它组织或者个人实施行政处罚。换言之，实 施行政处罚不得委托其它组织或者个人。不过，私人成为行政委托的受托主体在理论界已经获 1

李韩、徐东平：“行政授权及相关问题探讨”，载《四川省干部函授学院学报》2003 年第 2 期。 例如《外国人入境出境管理法》第 25 条：“中国政府在国内受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关， 是公安部、公安部授权的地方公安机关和外交部、外交部授权的其它驻外机关。” 3 例如《野生动物保护法》第 26 条：“外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍 摄电影、录像，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。” 4 应松年教授版本的第 24 条：“根据法律、法规特别授权的组织应当以自己的名义对外作出决定，承担相应的 法律后果。”姜明安教授版本的第 15 条：“行政授权是指上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行 政机关的职权可以授权社会组织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机 关、组织以自己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。” 5 李建良： “因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任--兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿 责任”，《中兴法学》1995 年 39:103.

6 黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 436 頁。 7 杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》中国人事出版社 2008 年版，第 192 頁。 8 李兆勇：“浅议行政委托的规制”，载《法制与经济（下旬刊）》2008 年 12 期。 9 该学者并提出两个判断的标准，即应是行政职权行为和公务身分两个标准，且两个标准同时具备。其一，行 政职权行为。行政公务人员行使的非行政职权活动，或者属于民事行为、或者属于其个人行为、或者属于其所 在组织（被授权组织和受委托组织） 的其它性质的行为。当然，行使行政职权的行为，不应从狭义上来理解， 既应包括职权行为本身还应包括与职权相关联的行为，是合法行使职权还是违法行使职权，都属行使行政职权 行为。其二，公务身分的表明。这是行政公务行为的形式标准。行政公务人员在执行公务时必须表明其公务身 分，如果不是以行政机关或者公务人员的名义进行的活动，则不能归属于行政公务行为而应属于个人行为、民 事行为或其它行为。参见杨解君：“行政主体及其类型的理论界定与探索”，载《法学评论》1999 年第 5 期。 10 王晨：“行政委托内涵之重构”，载《行政与法》2008 年第 11 期。 10 2

得支持。目前我国三个《行政程序法试拟稿》中也都持肯定态度，例如应松年教授版本的第 25 条规定、姜明安教授版本的第 17 条规定和马怀德教授版本的第 24 条规定。 1 至于受委托的私人可否再委托其它私人？笔者认为，根据《行政处罚法》第 18 条第 3 款： “受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其它任何组织或 者个人实施行政处罚。” 《行政许可法》第 24 条第 3 款规定： “受委托行政机关在委托范围内， 以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其它组织或者个人实施行政许可。”从上述规定 可以得知，行政委托不得再进行转委托，亦即“一次委托原则”。 2．行政助手 行政助手，或称“行政辅助人”，是指私人在行政机关的指挥监督下，为达成行政目的， 协助社会管理的执行，纵令事实上行使公权力，亦须在行政机关之指挥监督下始得发挥作用， 而无独立的法律地位，仅为行政机关“手足”的延伸，一切对外权利义务关系均由行政机关吸 收，权限未发生移转。 以现行行政实务为例，例如在发生交通事故时交通警察请求在场出租车司机协助其维持交 通秩序；或是警察机关租用民间拖吊车进行违规车辆的强行移置，因为民间拖吊车必须有警察 人员在旁边指挥监督；执行拆除违章建筑的主管机关雇用民工强制拆除违章建筑，受雇民工接 受在场官员的指挥监督，执行拆除工作。在上述前三例的情形下，行政助手与行政相对人之间 并未存在任何关系，对于行政助手行为的法律效果，直接归属于行政机关。至于私人如何成为 行政助手的地位，应以行政合同或具体行政行为，必须视私人参与社会管理的内容而定。 行政助手的特色在于非独立以自己名义行使公权力，而系依国家机关之指令而执行职务， 犹如行政机关的“延长之手”，其行为只是行政机关自己行为的延伸，与行政机关自己执行社会 管理的行使没有差别。关于行政助手与行政机关间的内部法律关系，可能是公法关系，也可能 是私法关系；换言之，行政助手的形成不一定是行政合同，也可能是在私法行为下形成。不过， 笔者认为行政助手应该仅存在公法关系，私法关系的模式不仅容易造成法律关系不明确，在实 践上也难以操作。 （三）私法行为模式 私人参与社会管理的第三种模式为私法行为。关于私法行为，有学者认为，是指行政机关 基于私法合同（通常为承揽合同、委托合同），要求民间团体或私人完成一定的工作，行政机关 接受工作成果并给付报酬给民间团体或私人，例如修筑道路、清理垃圾、修筑高速公路或是营 造城市轻轨系统等。2 私法行为模式的特色在于：首先，因行政机关与私人系属私法关系，并不 具有法定授权或行政委托行为的公法性质；再者，该私人系本于自己的权力独立执行社会管理， 其活动不受到行政机关详细的指令拘束，而具有独立实施的特征，故亦与行政助手非独立执行 社会管理有别。 私法行为是一个极具争议的类型，却普遍存在目前私人参与社会管理的模式。凡是非属公 权力性质的社会管理，如私经济行为或不对外发生法律效力的事实行为，均得私人签订私法合 同，以外包的方式交由处理。由于以私法行为并不涉及权限移转，因此不需要法律保留原则拘 束，只要不违反法律、法规明文规定即可（即法律优位原则），不过应该注意“公法遁入私法” 问题。 1

应松年教授版本的第 25 条：“受行政机关委托行使行政权力、对公共事务进行管理的组织、个人，以委托行 政机关的名义对外实施行政行为。受委托的组织、个人实施的行政行为视为委托行政机关的行为，由委托行政 机关承担相应的法律后果。”姜明安教授版本的第 17 条规定：“上级行政机关的职权可以委托下级行政机关行 使，行政机关的职权可以委托无隶属关系的其它行政机关或社会组织行使，但依法或依职权性质不能委托而只 能由本机关行使的除外。被委托的机关、组织以委托行政机关的名义行使职权，由委托行政机关承担由此产生 的法律责任。” 马怀德教授版本的第 24 条规定“本法所称其它承担行政权的组织……根据法律、法规的规定， 受行政机关委托对公共事务进行管理的组织。” 2 李建良： “因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任--兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿 责任”，载《中兴法学》第 39 期。 11

（四）小结 以上述三种模式来诠释目前私人参与社会管理的法律基础，在概念上似乎清楚可分，但实 际运作上却存有模糊不清之处。例如当行政授权与行政委托，均涉及公权力的行使，其差别仅 在于自主决定的空间，但在外观上难以方便。其次；而行政委托和行政助手的差别仅在于是否 涉及公权力的行使，但在实际执行的判断上有时又难以区别。再者，行政机关因业务上需要而 聘雇的雇员和私法行为类型的私人，其间的差异有时也难以区别。 上述三种模式除私法行为外，其他都牵涉到行政机关与私人之间的关系该以何种行政行为 为之？随着时代的进步，社会关系的多样化和复杂化，政府职能的转变，行政机关的行政行为 多样化，尤其是“具体行政行为”和“行政合同”在行政实务上扮演越来越重要的角色，已经 成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段，可谓行 政作用法的“两大支柱” ，两者间替代的情况，已经变成一种常态性的现象。不过，无论行政机 关是以行政合同或具体行政行为，都牵涉到两种行政行为的替代关系；换言之，行政机关是不 是有选择自由？有“授权说”和“除外说”两种观点，早期因为法律保留原则的缘故，行政机 关签订行政合同严格要求必须有法律的明确依据或授权，没有选择自由，故采“授权说”的观 点。现今采用“除外说”的观点，行政机关签订采用行政合同或具体行政行为属于行政裁量的 事项，在法律没有严格限定必须采用具体行政行为，都能以行政合同替代。换言之，根据“除 外说”的观点，只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权，行政机关有选 择的自由。

五、结论 随着国家角色的变迁，行政任务私人化的理论应运而生。私人化是一种公共任务重新分配 的过程，在全球私有化的浪潮下，私人参与社会管理的范围不断扩大，但有其界限。凡是涉及 基本权利的保障，属于私人参与社会管理的禁区，不但不能私人参与，即使是具有执行公权力 的公务员，也必须严格依照法律规定为之。至于其它的社会管理内容，则可以视社会的需要， 在法律保留原则的规范下，适当地由交由私人参与。但是必须确保公私部门权限与责任分明， 毕竟法治政府建设要求的是一种理性的统治，为了避免恣意的可能性，行政任务的执行愈理性， 其行为的可预见性就愈高，随之可控制性与可审查性也就愈高。法治国原则的目标落实到国家 机关组织的设计时，要求必须清楚划分，藉此使人民得以事先预见其行为和责任范围。在私人 参与社会管理时，是基于私人地位执行行政任务，若未能清楚划分公私部门的权限分配，容易 混淆公私部门间的责任分配；亦将影响可预见性，人民若无法预见，将无法进而主张和保护其 权利。为落实法治国原则的要求，必须将私人参与社会管理在相关的法律、法规中加以明确化， 使公私部门的责任分配透明化，并使其行为具有可预见性。 （编辑

章志远）

Abstract: In the wake of the privation of public administration, a trend of individual participation in social management has emerged. To manage state affairs according to law, it’s necessary to regularize the public administration, otherwise individual participating in social management affairs will be incompatible with the principle of administration according to law and the reservation of law. In China there is a common phenomenon that private sector takes part in social management affairs to assist police. However, at present there is not any laws or regulations adjust the relevant issues about private sector participation in social management, which violate the principle of administration according to law and legal reservations seriously. “Administrative Coercion Law” has found a legal basis of individual participation in public administration. In the future the more attention 12

to the process of individual participating in the public affairs should be paid in â&#x20AC;&#x153;Administrative Procedure Lawâ&#x20AC;?.

Key Words: individual participation; social management; privatization; administrative enforcement; state compensation

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韩国有关性暴力犯罪的药物治疗与治疗监护必 要性的探讨 [韩]韩尚勋 

孔金萍译 

内容提要：自 2002 年至 2007 年韩国性暴力犯罪增加了 32.3%，针对儿童的性犯罪同期增加了 80.2%。对此韩国议会和法务部采取了各种措施。特别是，2008 年 9 月提议、2010 年修改的《有关儿童性 暴力惯犯的预防与治疗的法律》（案）规定了所谓的“化学阉割”。《有关治疗性暴力犯性冲动的法律》 自 2011 年 7 月 24 日起实施。原则上，要获得被治疗人的同意才能开始性冲动治疗和心理治疗，而且需要 运用心理治疗配合教育项目，在适当的期间内持续进行。至少在确切证明药物治疗的预防效果之前，有必 要实施药物治疗，在实施过程中观察其效果并加以分析，并应该鼓励这样的药物研究。实施药物治疗仅仅 是可以作为考虑假释的要素之一。 关键词：性暴力犯罪

化学阉割

性冲动药物治疗

惯犯

治疗监护

一、序言 最近，性暴力犯罪，特别是针对儿童的性暴力犯罪很严重。自 2002 年至 2007 年间性 暴力犯罪的告发增加了 32.3%，但是针对不满 13 岁的儿童的性暴力增加了 80.2%，针对儿 童的性暴力犯罪一直在增加，对此施行了很多措施。2000 年可称为“韩国版 Megan’s Law”的《有关青少年性保护的法律》得以制定，据此引入了基本信息公开制度，公开针 对青少年实施性犯罪者的基本信息。2007 年，制定了《有关对特定性暴力犯罪者植入位置 追击电子装置的法律》，其目的在于防止性暴力犯罪者的再犯，将能够追击位置的电子装 置植入性暴力犯罪者体内，以此来保护国民免受性暴力犯罪者之害。2008 年 1 月，修改了 刑事诉讼法，在刑事程序中，加强了对受害儿童的保护措施，制定了《有关处罚性暴力犯 罪与保护受害人的法律》，针对未满 13 岁的儿童实施性暴力犯罪构成强奸的刑罚下限，由 有期徒刑 5 年提高到有期徒刑 7 年。12 月份，修改了《治疗监护法》，增加了以下条款： 患有恋童癖，性虐待症等性癖的精神病患者，实施性暴力犯罪应当处以监禁以上刑罚者， 对其实施治疗监护。 而且，2008 年 9 月提议的《有关预防和治疗针对儿童实施的性暴力犯》案规定了所谓 的“化学阉割”（chemical castration）。该法案以 2007 年杀害惠真（人名，音译）、艺 瑟（人名，音译）两位小女孩以及 2008 年对一山（地名）小学生绑架未遂等案件为契机， 将对儿童实施性暴力犯罪者实施药物治疗（化学阉割）作为主要内容，朴泯植（人名，音 译）议员代表 31 名议员提出共同提议。2009 年 9 月报道了曹斗纯（人名，音译）案件， 社会开始提出对儿童实施性暴力犯罪的法律问题、制度问题，并讨论对此的改善方案。作 为对策方案之一的化学阉割，2009 年 11 月 19 日召开了国会法制司法委员会对本法案的听 证会。去年，安山曹斗纯（人名，音译）案件，釜山金路泰（人名，音译）案件之后，再



延世大学法学专门大学院教授，法学博士。 延世大学法学博士研究生孔金萍。



1

次在永登浦发生了金树会（人名，音译）这一对儿童实施性暴力犯罪的案件，化学阉割再 次成为话题。 1 6 月 7 日绑架小学二年级女学生、实施性暴力的金树会（人名，音译）（45 岁）在 6 月 15 日的现场勘验中，深埋着头，漠然地说道：“犯死罪了。我身体里有个欲望的怪物， 所以才产生了那样（邪恶）的想法”。 2 当然这样的话也可能是辩解，如何看待“欲望的怪 物”也是一个问题。从这一观点出发，在研究对性犯罪者的化学的、政策的对策方案的思 路下，有必要讨论一下对性暴力犯罪者的化学阉割的效果和问题点，并以外国立法为中心 进行考察，探讨引入的必要性。 国会于 2010 年修改了《有关预防和治疗针对儿童实施的性暴力犯》案，通过了《有关 性暴力犯罪者性冲动药物治疗的法律》，该法于 2010 年 7 月 23 日公布，自 2011 年 7 月 24 日开始实施。笔者于 2009 年 11 月 19 日参加了国会听证会并发言，修订后的法律内容 部分反映了笔者的陈述内容。本论文以听证会上的发言内容为基础，追加了笔者的意见。

二、《有关对儿童实施性暴力的惯犯的预防以及治疗的法律》案的主要内 容 《有关对儿童实施性暴力的惯犯的预防以及治疗的法律》案对最近成为社会问题的性 暴力犯，特别是对不满 13 岁的儿童进行性暴力犯，进行严厉处罚，虽然几个特别法正在实 施，但是 1 年内再犯率达到 40%、对儿童实施的性暴力犯罪在持续增加，这说明防止再犯 有一定的限度，因为对儿童实施性暴力，与对成人实施性暴力犯罪不同，存在精神性、社 会性问题，所以，与其始终如一地实施严厉处罚，不如根据犯罪者的特性区别对待。特别 是美国加利福尼亚州自 1997 年实施的针对对儿童实施性暴力犯罪的惯犯，实施周期性地注 射能够调节性欲的荷尔蒙这一药物疗法（亦称为化学阉割治疗方法），同时实施心理治 疗。为降低对儿童实施性暴力惯犯的再犯率，应在实施心理治疗的同时，寻找药物疗法的 法律根据并实施。 其主要内容如下： 在对不满 13 岁儿童实施性犯罪的惯犯中，对被认定为很难抑制不正常的性冲动或欲望 的性错乱症患者，准备了化学阉割疗法以及心理治疗项目，以期达到防止再犯、促进社会 复归的目的（案第 1 条）。 需要获得对不满 13 岁儿童实施性犯罪的惯犯本人的同意，经检察官请求和法院决定， 以实施医疗监护的方式，根据告知的化学阉割治疗和心理治疗的医学方法，在一定期间实 施（案第 2 条至第 5 条以及第 9 条）。 检察官可以不提起化学阉割治疗公诉请求，而独立实施（案第 6 条）。 化学阉割疗法在治疗监护所实施，最长不得超过 6 个月，而且必须与心理治疗一起实 施等（案第 10 条、11 条）。 化学阉割治疗由检察官执行；化学阉割治疗与刑罚并行的，先执行化学阉割治疗；化 学阉割治疗与治疗监护并行的，在治疗监护期间，实行化学阉割治疗（案第 12 条、13 条）。 化学阉割治疗的内容与实行状态根据总统令的规定予以公开（案第 14 条）。

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韩国家党金无星（人名，音译）非常对策委员长在2010年6月14日在非常对策委会议中提出“将积极探 讨对性犯罪者的化学阉割”。 http://news.joins.com/article/256/4242256.html?ctg=1200&cloc=home|piclist|piclist2 2 联合新闻 http://www.yonhapnews.co.kr/society/2010/06/15/0701000000AKR20100615057900004.HTML?te mplate=2087

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接受化学阉割治疗者尽管处于《刑法》第 72 条第 1 款规定的期间内，无期徒刑的经过 5 年，有期徒刑经过刑期的五分之一的，可以通过行政处分获得假释，此种情况下，假释 后，只有再次接受化学阉割治疗，才能进行假释资格审查（案第 15 条）。 化学阉割治疗对象自被假释时起，开始实施保护观察，保护观察期间，开始实施化学 阉割治疗（案第 16 条）。 化学阉割治疗准用《刑法》、《治疗监护法》，《有关刑罚的执行与被羁押人的待遇 的法律》，《有关保护观察等的法律》中保护观察的规定（案第 17 条）。 被保护观察者违反了案第 16 条第 2 款至第 4 款规定的化学阉割治疗与心理治疗项目等 事项的，处 7 年以下有期徒刑或 2000 万以下韩币的罚金（案第 19 条）。 笔者原则上对性暴力犯罪除了实施传统的处罚外，对实施建立在科学知识发达基础上 的新的处理方法持赞成态度。但是应当警惕对未经检验的方法的过度信赖所带来的像对新 方法全面抵触般的危险。应当基于现在的科学、医学水平所做的检测小心探索。而且与技 术同样重要的是，有必要对是否符合宪法和刑法的根本性规范秩序进行缜密的讨论。

三、外国立法 （一）美国 加利佛尼亚州的性犯罪治疗法自 1997 年 1 月 1 日生效，其立法形式为取代已有的加利 佛尼亚州刑法第 645 条，制定新的条款。新制定的加利佛尼亚州的刑法第 645 条的题目为 “ 性 犯 罪 ； 假 释 ； 根 据 medroxyprogesteroneacetat （ MPA ） 实 施 的 治 疗 称 为 medroxyprogesterone acetate treatment or equivalent”，规定了对性犯罪者实施化学阉割治疗 的实体、程序要件。 首先第 645 条第 a 款规定对未满 13 岁的人实施本条 c 款所规定的犯罪，第一次获得有 罪判决者，除各条款所规定的处罚以外，可以（may）根据法院的决定在假释时实施根据 MPA 实施的治疗或相当与此的化学阉割治疗。此外第 645 条 b 款规定对未满 13 岁的人实 施本条 c 款所规定的犯罪，第二次获得有罪判决者，除各条款所规定的处罚以外，应当 （shall）在假释时实施根据 MPA 实施的治疗或相当与此的化学阉割治疗。 第 645 条 c 款规定的犯罪的种类包括处罚强制性肛门性交（sodomy）的刑法第 286 条 c 款、d 款；处罚对未满 14 岁的人实施的强制猥亵行为（lewd or lascivious act）的刑法第 288 条 b 款第 1 项；处罚强制口腔性交行为（oral copulation）的刑法第 288a 条 c 款和 d 款；处罚强奸行为(forcible act of sexual penetration)等的刑法第 289 条 a 款和 j 款。 第 645 条 d 款规定根据 MPA 进行的治疗在适用对象的性犯罪者假释出所一周前开 始，假释期间在矫正局（Department of Correction）向教导所（Board of prison Terms）提出 不必继续进行治疗的意见之前要继续进行。而且第 645 条 e 款规定适用对象不接受荷尔蒙 药物治疗（Hormonal chemical treatment），自愿接受永久性、外科性(permanent, surgical)手 术的，不适用第 645 条。最后第 645 条 f 款规定实施要件包括以下几点：第 645 条及其具 体实施计划（protocols）的执行机关是矫正局；具体实施计划的任何内容不得要求矫正局 内、外科医生违背自己的意思参与第 645 条的执行；实施计划中应当告知当事人荷尔蒙药 物治疗的效果以及该治疗可能发生的副作用。 如上所述的加利福尼亚州的化学阉割治疗法的内容特征如下：第一，化学阉割治疗是 假释的条件。第二，化学阉割治疗对实施两次以上的所有性犯罪者强制实施。即阉割法不

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管适用对象是否被判刑。第三，没有在阉割法中明文规定使用化学阉割治疗的性犯罪者的 医学诊断和治疗过程中的咨询程序。 1 美国加利福尼亚州的化学阉割治疗法需要在对性犯罪者的一系列的法律制度性的控制 措施的外延中把握。而且加利福尼亚州的化学阉割治疗法通过后，蒙达那州、乔治州、佛 罗里达州、路易安娜州等也采纳了对性犯罪惯犯适用化学阉割治疗。 （二）丹麦 丹麦在 1929 年制定了阉割法，是欧洲第一个将外科的阉割合法化的国家。但是因为很 多人批判外科的阉割是不人道的，所以被废止。自 1973 年适用化学阉割，在行动治疗失败 后适用。根据丹麦的阉割法，阉割申请在申请人“因性本能导致本身有可能犯罪，或本人 遭受严重的精神痛苦或社会困难的情况下”允许适用。但是，外科医生应当告知适用阉割 之人手术的性质以及直接结果或可能发生的危险性并可获得其同意。 （三）德国 德国针对性犯罪者的阉割首次实施不是从 1970 年开始。纳粹时代的 1933 年制定的阉 割法律与现在的阉割法律不同，阉割针对性犯罪者强制实施，该法律在第二次世界大战结 束前的 1945 年被废止。自 1970 年开始实施的《阉割法》（Kastrationsgesetz; Gesetzüber die freiwilligeKastration und andereBehandlungsmethodenvom 15.08.1969）中规定了针对因男性 荷尔蒙可能导致精神障碍或实施杀人、伤害、性犯罪等犯罪的人实施外科阉割的要件和程 序。阉割的目的只有在为了治疗或缓和本人有关不正常性冲动的严重疾病、精神障碍或苦 痛等情况下才能实施。而且对象为可以预见因不正常的性冲动可能实施德国刑法第 176 条 至 179 条、第 183 条、第 211 条、第 212 条、第 223 条至第 227 条的犯罪，为了防止这种 危险，根据医学知识认定可以实施阉割的情况下才可以实施（第 2 条第 2 款）。但是，对 象需为满 25 岁的成人，阉割不能导致身体、精神出现过度的副作用，根据同法第 2 条第 1 款，实施阉割的条件包括当事人听完阉割的理由、意义以及副作用等后表示同意；医生的 诊断书；根据同法第 6 条，还需要监护法院的认可。不满足这些条件和程序就实施阉割的 医生构成伤害罪予以处罚，德国的阉割法规定了在外科阉割的情况下，医生为了不触犯伤 害罪接受处罚的要件和程序，这一点值得注意。 （四）瑞典 瑞典最初的阉割法于 1944 年制定，直至今日仍在实施。阉割只能针对 23 岁以上的人 实施。阉割在当事人被认定为因自身的性冲动会有害于社会时，以及当事人被认定为“因 自身的性冲动倾向或不正常的性冲动导致承受相当程度的心理或其他障碍”时才能实施。 瑞典的阉割也需要本人的同意。阉割只有得到国家健康以及福利委员会的承认才能实施。 阉割手术必须由获得资格的外科医生完成。最后，瑞典的阉割法具有保守秘密的规定，违 法该规定要进行刑事处罚。 （五）芬兰 芬兰在 1970 年制定了阉割法。根据芬兰的阉割法，阉割“因性本能导致自身可能承受 精神痛苦或其他有害结果的，这样的行为因阉割而得以减少，只有对此获得正当性根据的 情况下”，由本人申请才能得以实施。芬兰的阉割法不允许强制的阉割。但是被羁押人或 一般市民都可以申请阉割。阉割获准前，国家医疗委员会（State Medical Board）需要对该 阉割手术能否减轻申请人的痛苦做出判断。

1 以上说明参考황성기, 상습적성범죄예방수단으로서의거세에관한헌법적고찰, 공법학연구, 9卷3号, 2008, 124页以下。

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（六）挪威 挪威的阉割法于 1977 年制定。挪威居民如果可以证明自己因不正常的性冲动导致有可 能犯性犯罪的，则可以获准进行阉割。与芬兰一样，需要由绝育委员会（Sterilization Council）先进行政府调查，也需要本人事先同意。对心神微弱者的阉割另外制定了法律， 与瑞典或芬兰一样，规定违反保守秘密义务处以刑罚。 （七）捷克 捷克共和国自 1966 年开始制定阉割法，1991 年修改。根据捷克阉割法，只有自愿申 请才能进行阉割。可以实施阉割的条件由保健部（Ministry of Health）决定。1991 年修订 的阉割法规定了更加明确的阉割要件。根据该修订的阉割法，只有当事人本人申请才可 以，而且，需要在专门委员会（specialists' committee）同意的情况下才可以。该委员会由 1 名法律专家 2、名绝育专门医生以及 2 名不参与阉割手术的其他医生组成。捷克阉割法对 阉割手术的同意主体采取了非常限制的立场。即对于谁应该同意阉割手术做出了明确的规 定，可以避免与同意有关的潜在的纠纷。 1 根据BBC的报道，捷克实施了物理阉割，2000 年以后实施了 300 例化学阉割。但是欧 洲评议会指出实际超出这一数值，有可能侵害人权。 2 （八）比利时 比利时在发生了绑架、强奸、拷问 15 名少女的 Marc Dutroux 案件后，提出对性暴力 犯罪的假释，但是立法没有采纳化学阉割。 （九）英国 英国认为外科阉割很野蛮，所以没有在立法中采纳，只有在当事人申请的情况下才允 许实施化学阉割。40 年间社会虽然要求对对儿童实施性暴行的性犯罪者实施外科阉割，但 是被拒绝，在自杀和自残的威胁后才允许化学阉割。实施化学阉割的，在假释中也进行心 理医疗法。 3 讲到英国的化学阉割，不得不提一下Alan Turing案件。杰出的数学家Turing在 二战时解读了德国的Enigma codes，对联合军的胜利作出了贡献。但是 1952 年被起诉是同 性恋，获有罪判决并被宣告化学阉割，在接受女性荷尔蒙治疗两年后自杀。英国的布朗总 理于 2009 年 9 月 10 日对本案作出公开道歉。 4 （十）波兰 2009 年 9 月波兰通过了规定以下内容的法律：对未满 15 岁的儿童实施性暴力犯或家 人间的性暴行犯实施强制阉割。该法自 2008 年接受了以下案件——名叫Joseph Fritzl的 45 岁男子监禁自己 21 岁的女儿 6 年，对其实施性暴力，并生下了两个孩子等一系列的性暴力 犯罪等案件的冲击，在舆论和政府的推动下，得以通过。人权律师虽然主张该法违反了波 兰宪法，但是 80%的国民支持该法。 5 波兰总理图斯克宣称“我不相信这样的人配做人。在 这样的情况下，没有必要讨论人权”，当然波兰在欧洲引起了轩然大波。 6 依据 2010 年 6 月实行的该法，对未满 15 岁的儿童或家人实施性暴力犯罪等，不管本 人同意与否，只要法院下令，则需要从释放前 6 个月开始服用减少性冲动的药物。 7 法院参

1 以上的说明参见前面황성기的文章, 第330页以下; Alison G. Carpenter, “Belgium, Germany, England, D enmark and the United States: The Implementation of Registration and Castration Laws as Protection Aga inst Habitual Sex Offenders”, 16 Dickinson Journal of International Law 435(1998), 441页以下.

2 BBC 2009. 2. 5. http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/7871783.stm 3 参照Carpenter, 上述文字, 442页以下。 4 参照 http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8226509.stm; http://www.number10.gov.uk/Page20571 5 http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/8383698.stm 6 http://www.dw-world.de/dw/article/0,,3669718,00.html 7 http://www.impunitywatch.net/impunity_watch_europe/2009/09/poland-legislature-primed-to-require- forced -castration-for-some-crimi

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考精神医学者的意见发布药物服用命令。因为不需要当事人同意，波兰成为欧洲唯一一个 强制实施化学阉割的国家。 1 （十一）小结 欧洲的很多国家虽然规定了物理阉割或化学阉割，但是只有在当事人同意的情况下才 能进行药物治疗。只是，欧洲国家中惟独波兰自 2009 年 9 月立法，对对儿童实施性暴力犯 罪者等强制实施化学阉割，自 2010 年 6 月开始实施。这样波兰成为在本人不同意的情况下 可以实施化学阉割的唯一一个国家。但是欧洲的人权专家、政府指出这样的措施侵害了人 权，特别是这是否构成拷问或残忍的刑罚的问题。 2 美国加利佛尼亚州等部分州立法中规定了强制化学阉割，但却与假释有关。但是几乎 没有实际实行的案例。

四、主要争点的探讨 （一）化学阉割是处罚（刑罚）还是治疗（保安处分） 法案将化学阉割的目的定位在防止再犯、促进其回归社会。根据一直以来的刑罚和保 安处分的区别，保安处分是一种刑事制裁措施，在刑罚不能让行为人回归社会和预防犯罪 或行为人存在特殊危险性，不能达成刑罚目的时，作为替代或补充刑罚性的预防性目的性 措施或为了防止将来有可能犯罪的犯人犯罪，通过保安措施确保一般人的安全。所以保安 处分的核心概念标志为防止“再犯的危险性” 3 ，所以，因为阉割是为了防止再犯的可能 性，作为治疗性犯罪惯犯的手段运用，属于保安措施。 4 但是，防止或预防再犯危险性这一标志本身很难成为区别刑罚和保安处分的决定性标 准。极端的刑罚——死刑也是永久性消除再犯的危险，所以，刑罚的目的也包括特别预防 性的犯罪预防。 所以，刑罚与保安处分的区别只能在是否具有指责过去行为的可能性或防止再犯中寻 找。刑罚以指责过去犯罪的和愤怒为依据，保安处分不指责行为人，而以其社会危险性为 前提，从特别预防的角度予以宣告。 5 但是保安处分中，与治疗监护同样的治疗处分虽然 也是以接受者的治疗和安全为目的，但是更为重视治疗的目的。 6 包含治疗监护的治疗处 分是以对接受治疗者不幸状态的人性怜悯和同情为基础。 对性犯罪者实施的化学阉割不定位为刑罚而定位为真正的治疗处分，则同样需要从对 性错乱症犯罪者的怜悯和同情出发。即不是单纯地对引起公愤的犯罪人的愤怒和指责，而 是将其视为一种精神病患者或者不适应社会者，将其视为患者一样的治疗处分的对象。在 美国值得注意的是，收容精神病患者时，与从社会隔离、消除危险性方面相比，更强调收 容期间对其人性的保护和治疗这一方面。 7

nals.html 1 BBC 网络新闻 2010. 6. 10. http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/10269055.stm 2 http://www.dw-world.de/dw/article/0,,3669718,00.html 3 “保安处分是为了治疗、保护、改善、隔离有再犯危险性的人，防止或预防被监护者的‘再犯危险 性’，以此来保护公共安全或利益的具有特别预防目的的处分。即，保安处分仅对罪犯中有‘再犯危险 性’的人适用，是对其危险性施加的制裁措施”（宪裁1989. 7. 14. 88헌가5등(병합),社会保险法第5条的违 宪审判）。 4 参考황성기, 前书, 133页; 김희균, 상습적아동성폭력범에대한화학적거세도입가능성에대한연구, 형사 법연구, 21卷 4号, 2010, 279页.

5 参考이재상, 형법총론, 45/1.

6 参考이재상前书。 7 김진환, 정신장애범죄자의책임과처우에관한연구, 한양대박사논문, 2003, 205页.

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Rennie v. Klein案件 1 中，美国联邦地方法院对精神病患者的强制药物治疗是否构成美 国修订宪法第 8 条禁止的“残忍、不正常的刑罚”做出了如下判断依据：（1）该程序是否 具有治疗的价值？（2）该程序是否被认定为医学惯例？（3）该程序是否是精神治疗项目 的一部分？（4）即使从长远看该程序有益，但是否有过度的副作用？ 想来，化学阉割是治疗还是刑罚，需要根据这些医疗效果、医学惯例、副作用的过度 性等来判断。 2 所以，以下对此问题进行探讨。 （二）化学阉割有效果吗？ 一般而言，对性错乱者并用抗男性荷尔蒙剂和荷尔蒙物质的治疗减消性幻想、性冲 动、性兴奋以及性行动，以降低再犯率。实例之一是报道的 30 岁的加拿大人甲接受化学阉 割治疗的效果。 3 据报道，甲因性犯罪和猥亵儿童服刑 17 个月，此时开始接受化学阉割治疗。起初，医 生拒绝化学阉割，但是甲以因为性冲动想过自杀为由强烈要求，结果开始对其开具化学阉 割治疗处方。即由于本人强烈的意愿开始接受化学阉割。每四周到六周接受一次药物注 射，费用为每次 450 美金。虽然有些贵，但是因为参加了医疗保险，所以减免 90%的费 用。接受药物治疗几周后开始有效，性冲动几乎消失。看电视时，在药物治疗以前会出现 各种性幻想，但是接受化学阉割治疗期间，该症状消失。而且出所以后也决定继续接受药 物治疗。甲在接受药物治疗的同时，与医生亲密交流，特别是通过与同病相怜之人每周进 行讨论等，为克服性冲动而努力，保护观察官也进行了协助。5 年后甲完全恢复正常，不 必继续治疗。甲还交了女朋友，恢复了正常，对此感到非常满足。但是他坦言：如果强制 接受这样的药物治疗，因为心里抵抗，很可能达不到这样的效果。 4 甲的事例可以作为化学 阉割的成功范例。但是同时性错乱症状、自我意志、心理治疗的并行，保护观察官的交流 等也是条件之一。 很少有自发服用具有减消效果的性犯罪者，延长期间服用的就更少。部分研究认为作 为治疗的一环，服用这样的药物的性犯罪者再犯率低，但是还没有找到足以让人相信药物 能够降低再犯的具有说服力的证据，同时指出接受药物治疗的少数性犯罪者可能被特别赋 予了较高的动机。 5 还没有确切证据证明化学阉割能够完全消除性犯罪。也有研究女性荷尔蒙疗法仅对性 错乱症的犯罪人有效。此外的效果都是未知数。但是，最近亚利桑那州对 142 名对儿童实 施性犯罪者进行分析的结果为仅 8.5%患有恋童癖，12%的人存在反社会的人格障碍， 23.2%的人是酒精中毒，10%的人是药物中毒。 6 很难认为对相当部分的性犯罪人而言女性 荷尔蒙疗法具有很大疗效。

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Rennie v. Klein, 462 F.Supp. 1131, 1142 (D.C.N.J., 1978) 参考 Leonore M. J. Simon, An Examination of the Assumptions of Specialization, Mental Disorder, and Dangerousness in Sex Offenders, 18 Behavioral Sci. L. 275 (2000).

3 'I was chemically castrated' BBC 2009. 11. 17. http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/8362605.stm 4 김희균, 상습적아동성폭력범에대한화학적거세도입가능성에대한연구, 278页以下也介绍了同样的内容 。 5 박상열, 성범죄자처우의새로운동향과그과제, 성균관법학, 21卷 1号, 2009, 164页以 下; Rice, M, E. and G. T. Harris, "What We Know and Don't Know About Adult Sex Offenders," in Winick, B. J. a nd J. Q. LaFond(Eds.), Protecting Society From dangerous Sex Offenders: Law, Justice, and Therapy., p.107.

6 参考Leonore M. J. Simon, An Examination of the Assumptions of Specialization, Mental Disorder, and Dangerousness in Sex Offenders, 18 Behavioral Sci. L. 275, 289 (2000); John F. Stinneford, Incapacitatio n Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Denial of Human Dignity, 3 U. St. Thomas L.J. 559, 571 (2006)。 2

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2006 年华盛顿波士顿的报道中报道了在教导所自行进行外科阉割的猥亵儿童犯罪者乙 的事例。美国弗吉尼亚周巡回法院 Robert B. Cromwell Jr.法官拒绝对自行化学阉割的乙进 行假释，Mario J.P. Dennis指出物理的阉割程序也不能完全消除性冲动和性犯罪，多数专家 也支持这一决定。 1 为规避化学阉割的目的，药物治疗者很有可能非法买入男性荷尔蒙服 用，还有可能服用伟哥等阳痿治疗剂。 （三）用语与概念问题 1．“性错乱症患者” 法案第 2 条第 1 项的“性错乱症患者”规定属于《医疗监护法》第 2 条第 3 项者以及 专门医生鉴定为因为不正常的性癖导致无法控制自己行为者。但是“无法控制自己行为 者”仅指无责任能力者，其适用范围非常狭小。与其仅以无责任能力者为对象，也许包括 限定责任能力者更有效。 2．“化学阉割” 法案第 2 条第 2 项使用了“化学阉割”这一用语。“化学阉割”这一词语在美国也不 是广泛使用的法律用语。加利福尼亚州法中使用“MPA 以及相当于此的治疗”这一用语。 可以认为作为法律用语使用“化学阉割”这一词语非常刺激。虽然称为实施药物治疗，也 只是在服用期间有减退性欲的效果，并不能完全消除男性荷尔蒙分泌。 而且所谓的化学阉割是可逆的，与性荷尔蒙一样的药物治疗如果中断，会重返原来的 状态。物理阉割是不可逆的，化学阉割是可逆的、暂时的，在此方面存在重大区别。所 以，称为“阉割”时，存在以下问题：与浮现的印象不同，治疗的效果被夸大，容易引起 大众的幻想。 “阉割”这一用语还可能引起接受治疗者的误解和反感。这样的误解和抵触感可能导 致接受治疗者不同意药物治疗。因为如果是化学阉割，可能让人们联想到连正常的性生活 都不能过的性无能。但是适度的性冲动治疗反而能够治疗不正常、过度的性冲动、性妄 想，使其可以过上正常的性生活。在这一点上，“化学阉割”这一用语具有非常大的刺激 性、象征性，但是不科学的、不准确的。 想来，在让不正常的性欲表现或性冲动正常化，使得可以过上正常的性生活这一意义 上，“性冲动调节治疗”这一用语似乎更为恰当。 3．“化学阉割治疗方法” 法案第 2 条第 3 项中使用了“化学阉割治疗方法”这一用语，将“化学阉割治疗方 法”定义为“通过使用药物以及心理治疗等方法，使得性机能在一定期间不能发挥的治疗 方法”。这样的用语显然是参考德国阉割法第 1 条。德国阉割法因为规定了外科阉割，所 以可以使得睾丸无能。 但是，性冲动调节药物治疗的情况下，“一定期间没有性能力”可能是过于夸张的用 语。化学阉割自不必说，甚至外科阉割都不能完全消灭勃起等性机能。而且，已婚的情况 下，如果性能力完全消失，连正常的性生活都完全过不了，那么不仅有可能违反追求幸福 权和过度禁止原则，而且容易引起接受治疗者强烈抵触，不同意接受治疗。 2 应当在既可以过正常的性生活，又可以抑制、调节不正常的、有犯罪倾向的性冲动的 意义上进行定义。“性冲动调节治疗”可以定义为“通过使用药物和心理治疗等方法，抑 制不正常的性欲表现，调节不正常的性冲动的治疗方法”。

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http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/07/04/AR2006070400960_pf.html Skinner v. Alabama, 316 U.S. 535 (1942) (compulsive sterilization struck down as cruel and unusual punishment).

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法案第 2 条第 3 项 Na 目作为药物治疗的要件，规定了“医学上众所周知，有关治疗 对象的不正常的性冲动，治疗是防止、治疗或缓和接受治疗者严重的疾病、精神障碍以及 痛苦”。该条款显然是参照德国阉割法第 2 条第 1 款第 2 项。 但是，德国阉割法第 2 条第 1 款第 2 项，与犯罪无关，有关接受治疗者的不正常性冲 动，作为防止、治疗或缓和接受治疗者严重的疾病、精神障碍以及痛苦的治疗措施，与存 在本条第 2 款规定的再犯危险性的情况相对应。 因为法案以犯罪为前提，考虑到再犯的危险性，规定了药物治疗，所以删除该项才符 合整体体系。如果想不以性犯罪为前提，包括治疗对象为了调节自身过度的性冲动，自愿 接受性冲动调节治疗的情况，则应该对此做详细规定。 （四）化学阉割（性冲动调节治疗）有无过度的副作用？ 有必要在医学、科学意义上严密讨论、分析一下作为化学阉割使用的女性荷尔蒙疗法 等药物治疗的效果和副作用。在美国化学阉割经常使用的Depo-Provera，被美国FDA认定 为女性不孕注射药，但是这是被认定为不孕法，并没有被认定具有为减退男性性欲的功 能。有报道称，女性适量服用的情况下，会引起骨质疏松症、糖尿、体重增加、发晕等副 作用，在以抑制性冲动为目的使用时，需要使用比女性用时多出数十倍的量，所以其副作 用也必然很大。有关此方面需要做充分研究并事先详细告知接受治疗者。上面的甲案例中 接受化学阉割治疗初期，就出现了膝盖疼痛、体重增加的副作用。 1 任何某种医学药品或治疗都会用副作用。但是如果相对于效果，存在过度的副作用， 则必然存在问题。如此一来，女性荷尔蒙疗法现在虽然有治疗的优点，但是，其副作用也 不可忽视。尽管如此，本人真心的、自愿要求，且性冲动很严重、存在再犯危险性的情况 下，为了预防和治疗精神病患者的性犯罪，可以允许通过药物治疗调节性冲动。在此情况 下，此药物治疗应当适用医疗保险以减轻本人的经济负担。 当然如果只有在本人请求时才能实施药物治疗这一消极的姿态使用，性冲动调节治疗 几乎不可能实施。应当建立如果有性冲动调节障碍症状，则能够通过医生进行诊断的制度 性措施。此时医生应当通过与本人缜密讨论和诊断，对性冲动调节障碍治疗的必要性做真 正的协商、说服。 2 直至现在韩国还没有有关性冲动调节治疗的报道。有必要对这样的药物治疗的效果和 副作用做更积极的调查和研究。为此应当鼓励研究抑制、调节过度性冲动的药物治疗，迟 早需要开发抑制性冲动机制，期待能够获得美国或韩国的食品医药品安全厅的认可。 （五）附化学阉割条件的假释的正当性：法案第 15 条第 2 款 法案第 15 条第 2 款以同意化学阉割治疗为条件允许假释，所以可以看出是根据加利福 尼亚模型做出的。即使是治疗精神疾病，被治疗者也有拒绝治疗的权利，所以没有获得被 治疗者的同意就实施治疗可能会违反意思自治、人的尊严等，有可能违宪。 3 所以，如无 特殊情况，在实施药物治疗时，需要获得被治疗人的同意。 4 但是站在被监禁在教导所、 身体受到约束的被羁押人的角度考虑，假释是莫大的好处，这种情况下是否存在真正的自 由同意值得怀疑。结果，是否是以监禁为手段，通过“事实上的强制同意”，侵犯了被羁

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'I was chemically castrated' BBC 2009. 11. 17. http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/8362605.stm 同样内容参见김희균前文第289页。 3 在美国，脑手术、电冲击疗法、依赖性药品治疗一直争议很大，主要作为隐私权或“残忍、不正常的刑 罚”的问题来讨论，原则上需要接受治疗人的同意。参考Rogers v. Okin, 478 F. Supp. 1342 (1979); Rennie v.

Klein, 462 F.Supp. 1131 (D.C.N.J., 1978); 김진환, 정신장애범죄자의책임과처우에관한연구, 205页以下.

4 Washington v. Harper 494 U.S. 210 (1990)中，美国联邦大法院在采用设施的反社会的精神病障碍者明显危 害到自己或他人，治疗对该接受治疗人最高的医学利益的，即使违反其意志对其治疗也不违反合法程序。 2

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押人的自我决定权、作为人的尊严性和身体的完整性，对此有必要缜密探讨。 1 Roger Gauntlett因为有猥亵继女之嫌，于 1983 年获得了有罪判决。虽然一审法院命令Gauntlett接 受Depo-Provera治疗，但是密歇根州上诉法院认为将荷尔蒙治疗作为假释的条件，命令接 受荷尔蒙治疗是违法的。 2 从预防犯罪的角度考虑，附药物治疗条件的假释有值得怀疑之处。治疗对象一开始为 了获得假释，同意接受化学阉割治疗的，是否能够消除或减少再犯的危险性，还没有足够 的实证性数据。因为美国的大部分研究是以自愿同意为基础的。 3 在此情况下，不能排除 被假释的治疗对象不服用治疗用药物或者非法服用男性荷尔蒙的可能性。 所以，是否同意化学阉割治疗可以在假释时予以考虑，但是不能作为绝对的标准。与 普通的假释一样，需要考虑被羁押人的年龄、犯罪动机、罪名、刑期、矫正性质、健康状 态、假释后的生活能力、生活环境、再犯的危险性、以及其他必要情况，来决定是否假 释。 4 此时将同意药物治疗作为一个要素考虑足矣。 另一方面，如果对被羁押人没有任何利益，则又要怀疑其是否会接受性冲动调节治 疗。但是，开始之时必须慎重处理。无论如何，被羁押人是否存在过度的性冲动或性错乱 这一问题，需要先在医学、精神科进行缜密检查。如果存在这方面的疾病，则应对被羁押 人详细解释这一精神疾病，说服其相信因该不正常的状态导致很难调节性冲动，走出教导 所之后也会增加其再次犯罪的可能性。最好能够说服其相信为了能够顺利回归社会、开始 正常的生活，有必要进行性冲动调节治疗。 相反，应当注意以下情况：因相信防止犯罪的治疗效果还未被充分验证的女性荷尔蒙 疗法，一开始就假释，反而会成为预防犯罪、保护被害人的刑事政策的重大缺陷。因过于 相信化学阉割的效果导致一开始就假释或释放性犯罪者，反而会导致更多的性暴力犯罪受 害者、出现犯罪的结果，反而更加危害社会，导致出现本可以避免的无谓的受害人。 5 在化学阉割的效果被证明是安全、充分之前，为了获得当事人的同意而给予提前释放 的过度刺激是不恰当的。因此有必要重新讨论法案第 15 条第 1 款。不能给予化学阉割的治 疗对象以特别的优惠，宜在与普通假释同样或相似的条件下，决定假释与否。但是，如果 可以确认被羁押人自愿在期满出所之前接受性冲动调节治疗，为了调节性冲动而真心努 力，且出现积极效果的，则可以在决定是否假释时予以考虑。 （六）性冲动调节治疗的期间和执行方法 法案第 10 条规定：对于被宣告化学阉割治疗决定者，根据《治疗监护法》接受治疗监 护，进行化学阉割治疗（第 1 款），接受化学阉割治疗者关押在治疗监护设施期间不得超 过 6 个月（第 2 款）。但是如果调节性冲动的药物治疗有效果，且副作用很小，则好像没 必要非得限定治疗期间为 6 个月。 而且性冲动调节治疗需要定期打针，并与心理治疗一起进行，所以症状严重时，应当 关押在治疗监护设施中进行治疗（关押治疗），状态欠佳时，最好关押在一般教导所后， 医生直接到教导所进行治疗（访问治疗）。法律也没有封锁访问治疗的可能性。此时，药 物治疗和心理治疗可以视为一种矫正项目。

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参考박상열, 前文, 149页以下。 People v. Gauntlett, 352 N.W. 310 (Mich. Ct. App. 1984).

3 John F. Stinneford, Incapacitation Through Maiming: Chemical Castration, the Eighth Amendment, and the Deni al of Human Dignity, 3 U. St. Thomas L.J. 559, 574 (2006)分析了很多实验结果。 4 有关刑的执行与被羁押人的待遇的法律第121条第2款。 5 参照박상열, 前文, 164页。 2

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一般的治疗监护应当优先于刑罚执行。根据法案第 13 条，对性犯罪者也应当遵循这一 顺序。但是对性犯罪者进行的药物治疗如果停止服用药物，效果就会消失，有时也会出现 反作用。长期监禁的情况下，不宜最初 6 个月实施药物治疗而之后放任。 2008 年修改的治疗监护法 1 修订为：将患有小儿性嗜好症、性虐待症等性癖的精神障 碍者的性暴力犯罪者追加为治疗监护对象，通过并行的治疗待遇，改善性行为，谋求社会 防卫。政府案虽然选择了刑罚和治疗监护并行（法案第 18 条第 2 款），但是国会审议过程 中，修订为与其他精神障碍一样的代替主义。 2 对此 2010 年 4 月 2 日李韩成（音译）议员做的代表发言的治疗监护法部分修正法律案 （议案号 8050）规定接受治疗监护者中患有小儿性嗜好症、性虐待症等性癖的精神障碍 者，犯了应当课以监禁以上刑罚的性暴力犯罪者，在被课以治疗监护和刑罚并罚的情况 下，刑期终了或免于执行刑罚之后，执行治疗监护（案第 18 条第 2 款新增），重新规定了 并罚主义。 同样，波兰的化学阉割法比如上述甲的情况下，在临近假释时接受性冲动调节治疗， 只有释放后也继续进行药物治疗和心理治疗，才有效果。 美国 2006 年制定的 《Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006》 3 18 U.S.C. §4248 也规定，对儿童实施性暴力犯罪者在服刑完毕后，可以再次审理课以医疗监护。当 然对于这样的并罚主义，在美国是属于联邦政府的立法权限 4 还是重复处罚是个问题。 5 而 且一直以来对是否是合法程序也有争议。 6 在韩国刑事法学会李韩成议员做的代表发言中对治疗监护修正案提交了如下意见“首 先在服刑期间，没有对罪犯实施医疗监护，不仅违反了医疗监护的目的，而且与被废止的 就社会保护法上的保护监护处分一样，存在对同一行为重复处罚的问题。”韩国矫正学会 认为：“治疗监护的本质是在接受医疗监护者服刑期间改善被羁押人的精神障碍、中毒 症、精神性障碍，刑罚与治疗监护性质完全不同这一观点没有说服力，实务中通过运营治 疗监护设施对治疗对象进行分流、待遇（自治生活、会见、书信、物品接收、教育、教 化、职业、职业训练、假释出所、回家休假等）本质上与一般被羁押人一样。所以，治疗 监护先执行主义是恰当的，现行的方法是恰当的。只是法院的判决中指出如果有优先执行 刑罚更容易达成保安处分目的的，则应当考虑先执行全部或部分刑期（德国刑法第 67 条第 2 款）”。 7 如果不弄清通常精神障碍和精神性障碍的差异，则可能会出现公平性问题，所以对此 有必要进行更为科学的研究。与此相关，对于治疗监护，性冲动调节治疗和刑罚的执行顺 序，应当先进行实证性、合理性研究。与其在法律上规定执行顺序，不如作出开放性规定 以便于进行变通处理。

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治疗监护法2008年6月13日修订，法律第9111号。 参照法治司法委员会首席专门委员임인규，医疗监护法部分修改法律案（政府提交）研讨报告，2008.2， 第15页以下。 3 42 U.S.C. §16911 et seq. http://www.justice.gov/criminal/ceos/Adam%20Walsh.pdf 4 United States v. Comstock, 551 F.3d 274 (4th Cir. 2009), cert. granted, 129 S.Ct. 2828 (May 17, 2010)中美国判 例认为合宪。 5 参考Emily Barker, The Adam Walsh Act: Un-Civil Commitment, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 37, No. 1, 2009。 6 参考ansas v. Hendricks 521 U.S. 346 (1997); Kansas v. Crane, 534 U.S. 407 (2002) .堪萨斯州法指出在精神疾 病外，对精神异常或性格障碍也可以命令治疗监护没有违反实体合法程序。 7 参考法治司法委员会专门委员진정구医疗监护法部分修改法律案（李韩成议员代表发言）研讨报告， 2010年4月，第5页。 2

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此外，适用治疗监护法的情况下，需对以下方面进行严密的讨论：执行治疗监护后的 剩余刑期是否执行，治疗监护的请求期间（刑诉审辩论终结时），独立的治疗监护请求要 件（亲告罪，反社会不法罪等情况下），治疗监护的期间（最长 15 年），治疗监护的执行 方法（关押治疗）等问题。 1 （七）其他 1．需要对治疗对象的同意和撤销做出规定。法案中对治疗对象同意药物治疗后，事后 能否撤销或撤回问题不明确。考虑到人的尊严性和自己决定权、身体的自由等宪法价值， 应当解释为可以撤回。对此有必要规定法律效果和程序。 2．如上所述，迄今为止开发的性冲动调节药品可能带来副作用。所以，实施药物治疗 时，医生需要定期、持续地对接受治疗对象的身体是否出现副作用、对其健康有无危害作 检查。这方面也需要做出规定。 3．有关性冲动调节治疗的法案与治疗监护法有相当部分重复，小儿性嗜好症等精神性 障碍者也是治疗对象，从法律体系的层面考虑，与其在其他法律中规定，不如统一规定在 治疗监护法中。法律名称方面，比如可以采用《有关治疗监护与性冲动调节治疗的法 律》。

五、《有关性暴力犯罪者性冲动药物治疗的法律》的主要内容与探讨 如上所述，上面的《有关儿童性暴力惯犯以及治疗的法律》在国会上修改了名称和法 律内容，名称以“有关性暴力犯罪者性冲动药物治疗的法律”（以下称为“法律”）得以 通过。该法律自 2011 年 7 月 24 日起实施。 （一）用语 虽然现在的法案中使用“化学阉割”这一用语，但是因为这一用语容易使人感觉到羞 耻和抵触等，所以改为“性冲动药物治疗”。所以，法律名称也改为“有关性冲动犯罪者 性冲动药物治疗”。“性冲动药物治疗”的概念是为了抑制不正常的性冲动或欲望而采取 的措施，即对性冲动患者通过使用药物或心理治疗等方法在一定期间弱化错乱的性机能或 使其正常化的治疗（法律第 2 条第 3 项）。这样的法律用语的修改也与笔者在听证会上指 出的部分一致。可谓恰当的修改。 （二）药物治疗对象 接受药物治疗者中删除了性暴力犯罪惯犯中的惯犯要件，初犯者也可以接受治疗。根 据法律规定，可以接受性冲动药物治疗的对象是犯性暴力犯罪的 19 岁以上的“性错乱症患 者”，存在再犯性暴力犯罪危险性的人（参照法案第 4 条第 1 款）。“性暴力犯罪”指的 是强奸罪、强制猥亵罪、强奸致死伤罪等犯罪（参照法律第 2 条第 2 项）。 “性错乱症患者”是指患有小儿性嗜好症、性虐症等性癖的精神性患者，犯了应当课 以监禁以上的性暴力犯罪者或精神科专门医生鉴定为因性异常习癖导致无法控制自己行为 的人。 “无法控制自己的行为”如果是“与心神丧失相应的用语”，则其范围会非常狭小。 接受治疗者中应当包括虽然不是完全无法控制，只是控制力微弱的人。 （三）药物治疗命令的程序 治疗命令的程序分为对刑期确定前的被告人的程序以及对被羁押人的程序。对刑期未 确定的被告人的治疗命令由检察官在二审终结前向法院申请，请求有理的，法院以判决的

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对现在的治疗监护法的修正案有五个，保留在国会。

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形式宣告 15 年以下的治疗命令（参照法律第 8 条第 1 款）。接受宣告治疗命令者在治疗期 间接受保护观察。 被羁押人的药物治疗是检察官对符合以下条件者——对未满 16 岁的人实施了性暴力犯 罪，判决有期徒刑以上刑确定的，但是未对被告宣告药物治疗命令（第 8 条第 1 款）的被 羁押人中，被认定为性错乱症患者，有再次犯性暴力犯罪的危险的，同意接受药物治疗 者——可以向地方法院请求治疗命令（参照法律第 22 条第 1 款）。教导所、救治所（以下 称为“收容所”）长官应当向具备《刑法》第 72 条第 1 款假释条件的性暴力被羁押人，对 药物治疗的内容、方法、程序、效果、副作用、费用负担等进行充分的说明并确认其是否 同意，并将其通报检察官。检察官调查被羁押人的同意与否等事实后，经专家鉴定，可以 向法院请求药物治疗命令（参照法律第 22 条第 2 款）。法院在请求有理时，以决定的形式 宣告药物治疗命令，药物治疗期间应为 15 年以下（参照法律第 22 条第 3 款）。 （四）药物治疗命令的执行 药物治疗命令由医生依据《医疗法》的诊断和处方开药，精神保健专门人员等专家通 过实施认知行动治疗等心理治疗项目予以执行（法律第 14 条第 1 款）。保护观察官在接受 治疗命令执行治疗命令前，应当对药物治疗的效果、副作用以及药物治疗的方法、周期、 程序等进行详细说明（法律第 14 条第 1 款）。 应当对在药物治疗命令的执行刑期期满或假释等释放前 2 个月内，收到治疗命令者执 行治疗命令（法律第 14 条第 2 款）。 收到治疗命令者不得在治疗期间使用抵消药物等妨碍治疗效果，释放前 10 日内，应当 出席管辖居住地的保护观察所，以书面的形式进行申请。而且，收到治疗命令者在搬迁住 所或进行 7 日以上国内旅行或出国时，应当提前获得保护观察官的许可（参考法律第 15 条）。 （五）探讨 性冲动药物治疗的最基本的问题是其治疗效果与过度的副作用问题。在美国的数个案 例中，虽然证明有积极效果，但是最基本的是治疗当事人积极的意志和努力是首要因素。 韩国的性冲动药物治疗无需当事人同意存在问题。当然虽然可以视为是与精神治疗同样的 治疗，但是，迄今为止，还没有被认定为调节性冲动的药品是最大的难题。希望除了抑制 男性荷尔蒙的药物外，真正能够调节性冲动的药物经过正式程序，获得医学、药剂认定后 予以使用。但是，在此之前，尽管当事人强烈反对，依然勉强基于法律程序强制实施药物 治疗，则因有可能侵犯人的尊严和个人的自律性而备受批判。2010 年 12 月 27 日在韩国国 家人权委员会上有学者认为“强制的药物治疗有可能导致接受治疗者的部分身体机能暂时 无能化，因使用药物可能产生副作用”，“法律案无需本人同意，超越了为了达到防止再 犯这一公益的必要的最低限度的措施”，有侵犯人权的要素，需要修改。 1 在韩国，与医 疗监护一样，精神疾病的治疗也不需要当事人的同意，所以才可能有性冲动药物治疗也不 需要同意这一观点。但是，性冲动药物治疗现在没有公认的治疗药物，因使用超出正常服 用量 20、30 倍的前列腺癌治疗剂等其他治疗药物，所以不存在准确的副作用或有关治疗效 果的科学信息是最大的差异。所以至少应该积累性冲动药物治疗的医学、实证的研究结 果，在开发出公认的治疗剂之前，不管当事人是否同意都实行强制性的药物治疗存在过度

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http://news.donga.com/Issue/List_00000000000072/3/00000000000072/20101228/33543846/1 （2011年3月30 日访问）。

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侵犯人权的问题。所幸，根据现行法律，只有法院作出命令，才能执行药物治疗，所以法 院在命令药物治疗时，应当注意以上问题。 刑罚治疗监护以及药物治疗之间的关系，特别是治疗监护与药物治疗的关系整理也存 在问题。虽然笔者在国会的听证会上也指出了这一问题，国会法制司法委员会的会议也有 人指出，但是在没有得出明确结论的情况下，法律在国会通过。当然，这样的讨论是相当 哲学化、法学化的，可能是很难立即得出结论的深奥问题。但是还是有必要对此问题进行 某种程度的整理。 韩国法务部自 2010 年 7 月开始为了具体执行性冲动药物治疗组织了课题（TF）组进 行讨论。该组中为性冲动药物治疗实施准备的TF负责对（1）选定高效能、低副作用的药 物，（2）选定各地区的治疗检查，（3）性错乱患者的诊断工具以及程序的标准化，（4） 治疗命令执行担当保护观察官教育等法施行的必要预备工作。1 现在需要在考虑科学、法 理方面问题的同时，在初期慎重、小心地处理。

六、结语 想起了 2011 年 6 月 15 日现场勘验中对儿童实施性暴力行为的嫌疑人金树哲（音译） 的话：“欲望的怪物”。任何人在心灵深处都会存在与欲望的冲突。与禽兽不同，人负有 强化这样的意志力的道义的、社会的责任。但是也有人无法调节这样的性冲动。 如果将不正常的性冲动、精神性障碍作为一种精神病，那么可以说从这样的不正常的 人心中消除“欲望的怪物”、“冲动的兽性”就像在体内摘除癌肿瘤一样，是积极治疗的 一环。原则上不仅需要在被治疗人同意的情况下同时实施心理治疗，而且是可能的。但是 现在还不能充分证明使用的女性荷尔蒙剂或男性荷尔蒙剂有疗效，也有有关于副作用的报 道，所以仍然存在问题。 即使是在药物治疗的预防效果被准确证明前，也可能有必要进行药物治疗，在实施的 同时，观察、分析其效果。我们应该鼓励这样的医学研究。疾病恶化、有致命危险时，有 时需要忍受某种程度的副作用进行实验性的药物治疗。仅仅是可能成为假释时应当考虑的 几个要素之一。法律应当设计为可以考虑这样的要素。 因治疗对象为了节制因自身的性冲动导致的犯罪倾向而单纯、真心的意志而同意接受 药物治疗时，才有治疗效果、且是适当的。2 在此情况下，也有必要在适当的期间内同时 实施心理治疗或教育项目。 而且，应当在治疗监护精神性障碍者这一现行法的框架内引入性冲动调节治疗。当然 有必要对治疗监护的要件、请求期限、执行方法等治疗监护和治疗监护法的各个争点进行 更为根本的讨论。 中国也发生了不少性暴力犯罪。比起单纯地对性暴力犯罪者实施严厉处罚，有必要考 虑对此科学处理，特别是精神医学方面的处理。 （编辑

王昭武）

Abstract: In South Korea the sexual violence crimes have increased by 32.3% from 2002 to 2007, the sexual crimes against children are thought to soared 80.2% in the same period. The

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法律新闻，2010年7月12日。 最近韩国部分性暴力犯罪者开始自发接受性冲动药物治疗。

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Parliament and the Ministry of Justice of South Korea have taken various measures against this crime. What is mentionable is the term of so called “Chemical Castration” was formally provided in the Law of Prevention and Treatment of Child Sexual Crime Recidivist ,which was proposed in September 2008 and modified in 2010 .The Law of Treatment of Sexual Impulse of the Sexual violence criminal have come into force since July 24, 2011.

The author attended a congress hearing about the Act in 2010, and criticized that the measure of “chemical castration” would violate the human dignity and would be helpless to prevent further sexual offenses unless obtains the defendant’s consent. Though this scientific approach can be regarded as a revolutionary proposal, the medical treatment to regulate sexual impulses should be administered cautiously with close monitoring.

Key Words: sexual violence crime; chemical castration; drug treatment of sexual impulse; recidivist; therapeutic custody

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日本刑法总论研究（二）  [日]松原芳博 

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王昭武译 

法益主体的同意

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一、不处罚根据 刑法，为了人的利益而存在。为此，刑法保护的，不是处于外界的存在本身，而是由这 些存在所带给人的“效用”，也是人从这些存在中所享受到的“利益”。在此意义上，可以说， 所谓法益，就是作为法益主体（法益的保有者）的人与作为法益客体的外界的存在之间的关 系。财物一旦被物理性地毁坏，便有损作为法益之事实性基础的“存在”，并由此进而损害 到对所有者而言的“效用”或“利益”。而且，若盗窃或者隐匿了财物，即便财物这种“存 在”本身“毫发无损”，但对所有者而言，会损害其使用、收益、处分这种“效用”，因而也 能肯定存在法益侵害。由此可见，如果将法益理解为这种“人与存在之间的关系”，在法益 主体对处分表示同意的场合，由于是法益主体自己放弃了对效用的享受，“法益”便不复存 在，自然也不存在对法益的侵害。并且，即便将作为效用之源泉的存在本身称之为“法益”， 在法益主体本身表示同意的场合，也再无必要为了该法益的主体而保护该法益。如此一来， 从法益保护主义的视角来看，法益主体的同意之归结就在于，以“不存在法益”或者“不存 在法益的要保护性”为理由，而认定不成立犯罪。 相反，同样是立足于法益侵害说，也有观点主张，同意的不处罚根据在于“利益衡量” 或“优越性利益”。2 亦即，即便存在同意，也并未丧失法益性以及法益的要保护性，只是通 过比较衡量受侵害的法益与因同意而实现的“自我决定的利益”，而得出这样的结论：由于 后者优越于前者，因而不予处罚。诚然，赋予法益主体的同意以一定的效果，这由来于对个 人的自我决定权利的尊重。然而，这种“自我决定的利益”，并非是与上述意义上的法益相 对立的另外的法益，而是内在于作为“人与存在之间的关系”的法益。而且，即便是将作为 效用之源泉的“存在”本身作为法益来理解，在存在法益主体的同意的场合，对所要研究的 问题即自我决定而言，由于那完全是有关该法益之处分的自我决定，因而，仍然可将其还原 至该法益的要保护性的要素。就是上述主张以利益衡量作为同意的不处罚根据的观点，也并 非是打算在个别案件中进行具体的利益衡量。 3 该观点的意图在于，以生命要优越于自我决 定这一利益为根据，从而将针对同意杀人、危及生命的同意伤害的处罚，普遍地予以正当化。 但不得不说，这种抽象的价值决定，与下述意义上的法益衡量在性质上并不相同：法益衡量 作为一种违法阻却原理，以在个别案件中进行具体衡量为内容。对于同意杀人的可罚性，应 

松原芳博教授自 2009 年 4 月至 2011 年 10 月在日本《法学セミナ—》连载《刑法总论专题研究》（每月 一期），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。本刊 自上期（2011 年秋季卷）开始连载其翻译稿，本期是上期的延续。蒙日本评论社无偿转让版权，谨致谢意！  日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士。  苏州大学王健法学院副教授、法学博士。 1 本文原载于日本《法学セミナー》2009 年 12 月号（总第 660 期）、2010 年 1 月号（总第 661 期）。 2 参见曾根威彦：《刑法的重要问题[总论]》，成文堂 2005 年第 2 版，第 139 页。 3 认为同意的效果取决于个别的利益衡量，这如同后述的社会相当性，是将同意的意义予以相对化。尤其 是，如果将“自我决定的利益”的程度，与通过表示同意而追求的目的相关联，就有可能出现，具体目的 不同，效果也不同：阻却违法或者不阻却违法。 1

该直接了当地解释为：基于“父权主义”的视角，限制法益主体的处分权。 另一方面，基于规范违法说的观点，就会主张，法益主体的同意是通过给予行为以社会 相当性，从而使得行为不具有违法性。为此，即便存在同意，只要在社会性上是不相当的， 即不具有社会相当性，仍可成立犯罪。在此限度之内，同意本身并非可以最终决定是否存在 违法性的要素，它不过是判断是否具有社会相当性的要素之一而已，经常会在医疗行为、竞 技体育等正当业务行为的内部，作为问题来研究。不过，即便是规范违反说，如果立足于二 元的行为无价值论，主张只有同时存在行为无价值以及结果无价值这两者之时，才可以肯定 违法性，那么，既然因同意而失去了法益侵害性，仅此就理应否定存在违法性。

二、同意在犯罪论体系中的地位 如上所述，同意，是从法益侵害性或者社会相当性的角度来左右违法性的事项，那么， 在犯罪论体系中，它是作为违法类型的构成要件，还是违法阻却事由呢？现在，几乎看不到 将同意一律视作违法阻却事由的观点，二元说处于有力地位：根据犯罪类型的不同，既有将 其视为构成要件不该当的场合，也有将其视为违法阻却事由的场合。 其中， “形式的二元说”以刑法条文的用语本身作为基准。在该说看来，在规定“侵入” 的侵入住宅罪（第 130 条）、规定“窃取”的盗窃罪（第 235 条）、要求以“暴力或胁迫”为 手段而“强取”的抢劫罪（第 236 条）中，由于构成要件本身就含有违反对方的意思这一内 容，法益主体的同意可以排除构成要件该当性。与之相反，在规定“伤害他人身体”的伤害 罪（第 204 条）、规定“损坏或者伤害他人之物”的损坏器物罪（第 261 条）中，由于并不 存在可从中看出违反对方的意思这一内容的用语，同意便属于违法阻却事由。 1 就杀人罪而 言，尽管刑法第 199 条的“杀害他人”这一用语中，并不含有违反该他人的意思这一内容， 但基于对刑法第 202 条的同意杀人罪的反对解释，“不存在同意”就似乎被理解为构成要件 要素。 这种形式的二元说的前提立场在于，以保障罪刑法定原则为目的，从形式上把握构成要 件。然而，正如也承认诸如妨害执行公务罪（第 95 条）中的职务的“合法性”这种“不成 文的构成要件要素”那样，在限定处罚这一方向上，即便作脱离用语本身含义的解释，也并 不违反罪刑法定原则。而且，诸如“逮捕”、“监禁”（第 220 条） 、“泄露秘密”（第 134 条） 这种用语，是否含有违反意思这一内容，也并非一目了然。再者，例如，就损害器物罪而言， 同样是在他人的屏风上用墨写字，如果该行为是屏风的所有者所期待的，则属于“书法”， 不构成“损坏”；反之，若该行为有违所有者的意思，则属于“涂鸦”，构成“损坏”，由此 可见，有些情况下，唯有根据法益主体的意思，始可以判断是否具有构成要件该当性。 相反，“实质的二元说”则以保护法益的性质为基准。按照该说的观点，对于财产、自 由等具有手段性价值 2 的法益，由于处分的自由也内在于法益之中，法益主体的同意即意味 着法益侵害本身不再存在，因此，可否定存在构成要件该当性。有别于形式的二元说，本说 将损坏器物中的同意定位于构成要件的阶段。反之，对于身体、名誉这种本身就具有价值的 法益，即便存在同意，也并不丧失法益性，因此，不能否定存在构成要件该当性，而以失去 了法益的要保护性为由，认定阻却违法性。从法益的性质来看，杀人罪中的同意，应该是和 伤害罪一样，被定位于违法阻却的阶段。如此一来，在基于对方的同意而将其杀害的场合， 就会采取以下做法：虽该当于刑法第 199 条的普通杀人的构成要件，但阻却该罪的违法性； 1

也有观点认为，就损坏器物而言，因同意而放弃了所有权，该器物已不再是“他人之物”，从而主张不具 有构成要件该当性。然而，请他人劈断桌子作柴烧者，就并未放弃其所有权。 2 所谓“手段性价值”，是指法益作为达到其它目的的手段而具有价值。例如，财产便属于典型的具有手段 性价值的法益，通过利用财产，可以得到某种满足，或者，通过变卖财产，还可得到某种对价。反之，所 谓“非手段性法益”，是指该法益并非获得其他东西的手段，其本身就具有价值。例如，生命、身体就属于 典型的非手段性法益。——译者注 2

在此基础上，再重新认定该当于刑法第 202 条的同意杀人罪的构成要件。但是，这种“回旋 镖现象”1 可以说是一种毫无意义的“迂回之路”。事实上，也有不少学者虽立足于实质的二 元说，但从开始便直接认为，基于同意的杀人并不该当于刑法第 199 条的构成要件。但是， 这种做法又是将针对非手段性法益的同意定位于构成要件的阶段，有违实质的二元说之前 提。从根本上看，对此原本就存在疑问：能否将法益及其要保护性截然区别开来？这种区别 又是否与体系上的差异相对应呢？ 如此看来，对于同意，应该理解为，只要能认定法益主体具有处分权，就应统一地（一 元性地）肯定排除构成要件该当性。这种“构成要件一元说”，正是将构成要件理解为法益 侵害的类型化、将违法阻却理解为在法益冲突情形下的对优越或同等利益的保全这种观点的 归结。笔者以为，法益主体的同意，能直接解消行为的法益侵害性，而不以存在法益冲突为 前提，也无需进行必要性判断与法益衡量，因此，将其定位于构成要件的阶段是与体系相符 合的。 在作为二元说之母国的德国，对于同意在体系上的定位，原本就是将其与“具体要件之 间的不同”联系在一起的。多认为，构成要件的同意，只要是法益主体的内心的自然意思即 可，无需行为人对此存在认识；相反，违法阻却的同意，则属于法律上有效的意思表示，需 要行为人对此存在认识。但是，既然同意的效果均来源于法益主体对法益的放弃这一共同根 据，在具体处理上加以区别的做法，就缺乏合理性。当然，诸如在抢劫罪中，以抑制对方的 反抗为必要，而在恐吓罪中，则只要让对方产生恐惧即可那样，根据各构成要件的固有要素， 同意在内容上也会出现一定的差异。

三、不处罚效果的例外 对于上述这种同意的不处罚效果，法律上还规定了几点特别的例外。 首先，即便存在未满 13 周岁者的同意，仍构成强制猥亵罪或强奸罪（刑法第 176 条后 段、第 177 条后段）。这是因为，立法者认为，有关性的问题，未满 13 岁的未成年人并没有 自我决定的能力，无法作出有效的 ．．．同意，因而，即便存在表面上的同意，仍存在法益侵害性。 其次，即便存在孕妇本人的同意，堕胎行为仍构成犯罪（刑法第 213 条）。这是因为， 相对于母体，胎儿独立受到保护（参照刑法第 212 条），在此限度之内，孕妇的同意不能称 之为法益主体 ．．．．的同意。 再者，同意杀人也构成犯罪（刑法第 202 条）。如果认为生命也是个人法益，在生命的 保有者自己放弃生命的场合，本不应存在法益侵害性。对此，有观点提出，同意杀人罪的保 护法益在于，诸如家属以及周边相关人员的经济或精神利益、国家的经济实力与人口政策， 以及禁止他杀规范的确证等被杀者之外的利益，由此认为被杀者本人的同意并非法益主体 ．．．．的 同意。但是，这些法益的内容过于不确定，与刑法第 202 条的法定刑配置难言匹配。另外， 也有观点认为，针对自己的死亡的同意，通常情况下，有欠冷静，也非真正出自本意（不具 有自主性），因而不能称之为有效的 ．．．同意。但是，将同意杀人罪的成立范围限定于不具有同 意的自主性的场合，这在解释论上难以做到，而且，如果同意确实无效的话，也应该是成立 刑法第 199 条的普通杀人。因此，笔者认为，生命是包括自我决定在内的一切权利、利益的 存在前提，之所以规定了同意杀人罪，正是基于“父权主义”的思想，对生命一律赋予了要 保护性，而与本人意思无关。

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回旋镖（boomerang）现象：所谓的回旋镖，也叫飞去来器、回飞棒，是一种掷出后可以利用空气动力 学原理飞回来的打猎用具，曾是一些地区的土著的狩猎工具。不过，使用回旋镖，很有可能出现没打到猎 物，反而先伤了自己的情况。现在一般是指，事情的结果有可能如同回旋镖的飞行轨迹一样，反而给行为 人本人带来负面效果。——译者注 3

四、同意伤害 （一）判例 进一步而言，除了上述有明文规定的场合之外，同意的不处罚效果是否还有其他例外 呢？尤其是就伤害罪，在存在有效同意的场合，能否成立犯罪，判例、学界对此一直存在争 论。 例如，同样是性交过程中致人死亡，大阪高等裁判所分别作出了不同的判决。[案例 1]X 在与 A 性交之时，征得 A 的同意，用双手卡住 A 的脖子，最终致其死亡。对此，大阪高裁 昭和 29 年[1954 年]7 月 14 日判决（裁特 1 卷 4 号 133 页）认为，“在性交过程中，为了增 加快感，即便实施了诸如卡对方的脖子这样的行为，只要是基于对方的要求，或者已征得对 方的同意，即可阻却违法性，并无成立暴行罪的余地”，转而以违反了危险防止义务为由， 判定仅成立过失致死罪。[案例 2]X 在与 A 性交之时，按照 A 的要求，用睡衣腰带勒住 A 的脖子，最终致其死亡。对此，大阪高裁昭和 40 年[1965 年]6 月 7 日判决（下刑集 7 卷 6 号 1166 页）指出， “被害人的嘱托或承诺之所以能阻却行为的违法性，那是因为被害人抛弃 了法益，而且，该行为一般能为社会通常观念所允许”，反之， “即便是个人法益，在诸如行 为样态有违善良风俗，或者采取了超越被社会通常观念视为相当的方法、手段、法益侵害的 限度的行为之时，被害人的嘱托或承诺亦不能阻却该行为的违法性”。在此一般论的基础上， 大阪高等裁判所具体就本案进一步指出，“如果用睡衣腰带来勒脖子，与单单用手勒脖子的 情形相比，明显更难控制，也难以知道施加于对方脖子的具体力度”， “在被害人真正感到痛 苦之时，如何将其意思（例如，太紧了，松一点）传达给被告人，对于具体的方法、手段， 事前并无准备；并且，从被告人的角度来看，在性交激情亢奋之时，采取什么方法、手段来 控制力度，对此也并无准备”，因此，该行为“很大程度上存在窒息死亡这一针对生命的危 险”，进而判定成立由违法的暴行所造成的伤害致死罪。 [案例 3]出于策划交通事故骗保的目的，X 与 A 等人通过共谋，由 X 开车撞上 A 等人 乘坐的汽车，造成 A 等人无需长时间入院治疗的轻微伤害。对此，最高裁昭和 55 年[1980 年]11 月 13 日决定（刑集 34 卷 6 号 396 页）认为，“在被害人对身体伤害作出承诺的场合， 是否成立伤害罪，这不单取决于存在被害人的承诺这一事实，还应比照取得该承诺的动机、 目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等诸因素来决定”， “在出于骗取保险金的 目的得到被害人的承诺，故意使其与自己驾驶的车辆发生碰撞而致该人伤害的场合，该承诺 是为了用于实现骗取保险金这一违法目的而取得的违法承诺，不能以此来阻却该伤害行为的 违法性”。 [案例 4]A 因 B 违反“规矩”，命其断指谢罪，B 遂决定自断小指，请 X 帮忙。X 用钓 鱼线绑住 B 的小指根部，用于止血，然后把菜刀放在 B 的小手指上，用榔头对准菜刀敲击， 切断了小手指的末段。对此，仙台地裁石卷支部昭和 62 年[1987 年]2 月 18 日判决（判时 1249 号 145 页）认为， “即便已经存在 B 的承诺，被告人的行为仍属于参与了不得不谓之有违公 序良俗的断指谢罪的行为，而且，也并非是在采取了已为医学知识所证明有效的消毒等适当 措施的基础上来实施，其方法完全可谓之野蛮残忍，因此，不能将这种样态的行为理解为， 属于具有社会相当性的行为，能解消行为的违法性”。 （二）社会相当性说 从上述判例可以看出，至少就有关伤害罪的案件，判例所采取的立场为，仅凭有效的同 意，尚不能认定具有违法阻却的效果，要阻却违法，必须是通过综合判断相关因素之后，可 以认为该行为属于社会上的相当行为的场合。这种“社会相当说”受到立足于规范违反说的 学者的广泛支持。 但是，明明存在同意，却从不同于被伤者的利益的其他角度，以社会不相当性为理由来 肯定违法性，这无疑是在没有法益侵害的地方肯定存在犯罪，不仅有违法益保护主义，也与 4

二元的行为无价值论的前提即以行为无价值与结果无价值二者作为违法的必要条件这一点 相矛盾。 1 实际上，有关案例 4 的仙台地裁石卷支部的判决是以“违反公序良俗”作为肯定 存在违法性的理由，这类判决难免不给人以这样一种印象：重点在于保护社会伦理本身。 而且，在有关案例 3 的最高裁判所的决定中，认定存在违法性的根据仅仅在于，属于轻 微伤害、实质上具有欺诈目的。但是，既然伤害罪是以个人的身体机能作为其保护法益，却 根据伤害罪的规定，来保护与 A 的身体毫无关系的保险公司的财产，应该说，这既有违以 法律将违法行为予以类型化这一旨趣，更不符合罪刑法定原则的精神。像案例 3 那样，将骗 取保险金这种违法性，实质上纳入到伤害罪的处罚根据之中，这就等同于处罚本不具有可罚 性的诈骗预备。而且，在已以诈骗罪予以处罚的场合——案例 3 就是如此——也存在双重处 罚之嫌。并且，对案例 3 中的 X 以伤害罪加以处罚，这与下述情形之间还存在刑罚上的不 均衡：虽出于骗保的目的，但如果是 X 本人实施自伤行为，则不具有可罚性；A 本人并不 成立伤害罪的教唆犯或者共同正犯。当然，在就同意杀人罪、参与自杀罪（刑法第 202 条）， 以及同意伤害，采取后述的生命危险说、重伤害说的场合，也会出现同样的不均衡。但是， 在同意杀人、重大伤害等场合，被杀者、被伤者实质上也可谓被害人，因此，虽认为行为人 具有可罚性，却认为被杀者、被伤者不具有可罚性，对此倒无多大抵触，尚可接受；相反， 在案例 3 中，虽然由于 A 处于形式上的被伤者的地位，而可认定其不具有可罚性，但由于 其并不具有作为被害人的实质，可以说，就当罚性而言，A 与 X 之间并不存在什么“有价 值”的不同。 那么，社会相当性的射程及于什么范围呢？下面通过几个案件来说明。[案例 5]在A出 于骗保的目的，让X损坏或者拿走自己的所有物的场合，能否认定X成立损坏器物罪或者盗 窃罪呢？[案例 6]若A出于骗保的目的，让X杀死自己，是否认定X不构成同意杀人罪，而是 成立杀人罪呢？[案例 7]X去同伙A家商量诈骗计划，X又是否成立侵入住宅罪呢？如果以社 会相当性说作为有关同意问题的普遍理论，上述三个案件都必然得出肯定结论，但这显然并 不妥当。持社会相当性说的论者想必会立足于前述二元说 2 ，主张在作为违法阻却事由的同 意之下，唯有该同意具有社会相当性之时，才阻却违法性；而在作为构成要件不该当事由的 同意之下，只有存在有效的同意之时，才否定构成要件该当性。但是，正如前述，针对二元 说这一理论本身，以及该说就要件、效果承认差异这一点，尚存疑问。并且，只要立足于实 质的二元说，就理应将杀人罪归类于阻却违法的同意，而根据该分类，势必会认定案例 6 中的X成立杀人罪，这显然并不妥当；反之，即便通过对刑法第 202 条（“参与杀人与同意 杀人”）进行反对解释，认为杀人罪中的同意属于构成要件不该当事由，但依据这种形式上 的论据，来决定有关同意的要件、效果这一实质性问题，这又并不具有合理性。 （三）全面不可罚说、生命危险说、重伤害说 与上述社会相当性说相反，全面不可罚说以法益侵害说为前提，认为同其他针对个人法 益的犯罪一样，即便是伤害罪，只要法益主体表示了同意，法益便不复存在或者丧失了要保 护性，主张同意伤害行为全部不具有可罚性。这种“全面不可罚说”多由持构成要件一元说 的论者所主张，然而，虽立足于二元说，也有可能认为同意伤害总具有阻却违法的效果，因 此，构成要件一元说与全面不处罚说之间并不具有理论上的必然联系。 另外，以下两种学说也属于有力学说：虽立足于法益侵害说，但就具有生命危险的伤害 行为，从“父权主义”的视角，主张即便存在同意，也应肯定具有可罚性的“生命危险说”； 1

也许社会相当性说的论者考虑的是，无论是否存在同意，通过将“身体完全性的损毁”本身视为法益侵 害或者结果无价值，以此来回避与二元的行为无价值论之间的矛盾。但是，之所以要保护法益，那原本是 为了法益主体的利益 ．．．．．．．．．，在诸如案例 3 的那种轻微的同意伤害的场合，就很难说，保护其“身体的完全性”，

那是为了已表示同意的被伤者的利益 ．．．．．．．．．．．．．．。这种脱离了对法益主体而言的利益 ．．．．．．．．．．这一视角的外形上的侵害，还不 足以成为可与行为无价值一起奠定处罚根据的“结果无价值”。 2 参见“二、同意在犯罪论体系中的地位”。 5

在“生命危险说”的基础上，进一步主张无论有无同意，针对身体的关键部位的伤害行为， 也应肯定具有可罚性的“重伤害说” 。可以说，前述有关案例 2 的大阪高等裁判所的判例， 虽然形式上属于社会相当性说的框架，但实质上是以行为具有针对生命的危险性为根据，来 肯定存在违法性。 诚然，若绝对地看待法益主体的自律性，只要是基于法益主体本人的意思，就认为一律 不存在法益侵害，这种观点确实具有理论上一贯性。然而，人本是一种“弱小”的存在，难 以完全将其视为自律的、理性的存在。为此，除了危及生命的情形之外，在使法益主体永远 地丧失意识的场合，以及诸如斩断四肢那样，使之永远地丧失行动自由的场合，为了补全法 益主体的自律性，违反其当时的意志而保护其身体，可以说，这不仅没有背离法益侵害说的 旨趣，反而合乎其意图。按照全面不可罚说的观点，对于危及生命的伤害行为，在实际发生 了死亡结果的场合，可以重过失致死罪（刑法第 211 条第 1 款后段）论处；即便没有发生死 亡结果，只要存在未必的预见，也成立同意杀人的未遂（第 203 条），因而也有学者认为， 全面不可罚说并不缺少对被伤者的保护。然而，对于证得对方同意而使之陷入植物人状态的 行为等，即使没有发生死亡结果，或者对死亡结果不存在预见，难道不应将这种行为也纳入 处罚对象吗？ 当然，作为对现行法的解释论，在现有规定之下，是否可以处罚同意伤害，这也是一个 需要研究的问题。生命危险说从有关同意杀人罪的刑法第 202 条中，推导出应限制有关生命 的自我处分权这一结论。但是，同意杀人的处罚根据并非是规定通常杀人的刑法第 199 条， 而是刑法第 202 条这一特别规定，由此可见，只要不存在相当于刑法第 202 条的有关同意伤 害的规定，就可以认为，法律的旨趣在于，不处罚同意伤害行为。而且，若以刑法第 204 条的伤害罪来处罚同意伤害行为，就会出现刑罚上的不均衡：同意杀人的法定刑最高刑期为 7 年，可同意伤害却最高可处以 15 年。另外，若采取重伤害说，就必须判断：伤害达到何 种程度，才可予以处罚？然而，以解释论来决定处罚界限，不仅有害于法的稳定性，也难免 不出现所谓“裹着解释外衣的立法”这种现象。而且，作为刑事介入的理由，“父权主义” 原本只是一种例外的存在，那么，要启动刑事权，最好是由立法作出明确的政策规定。这样 看来，不可否认的是，重伤害说所主张的针对同意伤害的处罚，本应通过立法来实现。 1 不 过，鉴于刑法第 204 条的“伤害”这一用语也可将基于同意的伤害包括在内，即便将基于同 意的重大伤害纳入刑法第 204 条的规制范围，也并不当然违反罪刑法定原则，而且，还可以 认为，这种解释并不违反立法者的本意；同时，考虑到对个人的自律与尊严而言，生命以及 身体的关键部位是更为本质的存在，在现行法律规定的框架之下，作为对刑法第 204 条的解 释，采取上述意义上的重伤害说，也不失为目前的一种解决路径。当然，在具体量刑上，针 对同意伤害的刑罚不得超出刑法第 202 条的最高刑期，也就是，最高不得超过 7 年。

五、有效要件 （一）存在形态、是否需要存在认识 同意，意味着法益的保有者自己放弃法益，由此使该法益不再具有法益性，或者丧失要 保护性。根据这种以缺少法益性为不处罚根据的立场，同意的效果，完全来自于法益主体的 意思。为此，同意，只要作为法益主体的内心心理状态而存在，即已足够（意思方向说）； 对事实上存在同意这一点，行为人也没有必要存在认识（认识不要说）。在明明存在法益主 体的同意，但行为人对此并无认识的场合，由于并不存在法益侵害的结果，不能成立既遂犯， 只不过是以基于事前或者假定的考虑的法益侵害可能性 ．．．为理由，而仅有可能成立未遂犯。反 之，在明明并无同意，但行为人误信存在同意，并由此实施行为的场合，则作为有关法益侵 1

在以立法形式就同意伤害作出处罚规定之时，理想的做法是，在明确的要件之下，增设区别于通常的伤 害罪的重伤害罪，在此基础上，作为重伤害罪的一种减轻处罚类型，设立同意伤害罪。 6

害结果这一构成要件该当事实的错误，阻却故意。 与上述观点相反，在规范违反说看来，法益主体的同意，作为赋予行为人的行为以社会 相当性的东西，只有表明于外部（意思表示说） ，且为行为人所认识（认识必要说） ，才能认 定其效果。根据该观点，即便存在法益主体的同意，只要行为人对此并无认识，就不能认定 具有社会相当性，应成立既遂犯。但是，这种结论无疑是在并无法益侵害的地方肯定成立既 1 遂犯，难道不有悖法益保护主义吗？ 例如，[案例 8]不知情的X损坏了所有人A同意损坏的 财物，认定X成立损坏器物罪（刑法第 261 条），这并不合理。反之，社会相当性说的论者， 立足于有关同意的体系性地位的二元说，主张分别研究：对构成要件的同意而言，意思方向 说、认识不要说更为妥当；对阻却违法的同意而言，意思表示说、认识必要说则更为合适。 因此，按照该观点，X也许不具有可罚性。但是，正如前述， 2 产生这种法律效果上的差异 的理由何在，对此尚存疑问。 另外，由于未显现于外部的意思不可能被认识，因而认识必要说以意思表示说为理论前 提，但认识不要说并不一定以意思方向说为理论前提。也有观点从不存在法益性或者要保护 性的视角，虽采取认识不要说，仍从法的稳定性要求、法不介入人的内心的要求出发，主张 意思表示说。但是，给予符合法益主体之意思的效果，与其说这是法的介入，毋宁说倒意味 着不介入，而且，由于是得出更有利于行为人的结论，采取意思方向说，也并无不妥。 （二）存在时点 立足于以法益不再存在来说明同意的效果的立场，是否存在同意，这在结果发生的时点 成为问题。这是因为，同意，是有关法益侵害性这一“结果”的属性的情况，只要结果发生 当时，法益主体已经自己放弃法益，就不存在“法益侵害结果”。为此，实行行为之后结果 发生之前存在同意的，即便表面上发生了结果，由于那并不属于构成要件的结果，仅成立未 遂犯。另外，实行行为之后结果发生之前，法益主体撤销同意的，尽管发生了法益侵害结果， 但由于行为人是基于法益已被放弃（仍处于被持续放弃的状态之下）这一认识而实施行为， 作为事实的错误，得以否定故意。 相反，立足于规范违反说，将同意理解为行为的社会相当性的判断材料，那么，实行行 为时就必须存在同意。这也是认识必要说的当然前提。按照该观点，实行行为之后，即便撤 销了同意，行为性质并不随之改变，仍然属于合法行为；同样，实行行为之后，即便追加表 示同意，行为也仍具有违法性。但是，后者的做法是在没有法益侵害的地方认定成立既遂犯， 其结论并不妥当。 （三）认识内容、任意性 同意，意味着法益主体放弃了法益，因此，必须可谓之， （1）在对作为放弃对象的法益 存在正确认识的基础上， （2）任意地放弃该法益。所谓（1）中的“法益的认识”，是指从成 为赋予法益性的根据的“效用”或者“属性”的角度，对对象存在认识； （2）中的“任意的 放弃”，是指法益主体在可以选择放弃与否的状态之下，自己作出了放弃这一意思决定。这 种选择意思，也可以表述为“容忍”，但那是指“以存在选择可能性为前提的意思决定”，而 并非情绪性的内容本身。例如，[案例 9]由于警官出示了搜查证，而允许该警察进入己宅。 在这种情况下，该人并没有允许与否的选择余地，因而不能谓之任意的同意。同样，因胁迫 而取得的同意，也不能称之为任意性，应归于无效。当然，这种场合的胁迫，一般以达到成 立强要罪（刑法第 223 条）的程度为必要。相反，在抢劫罪（刑法第 236 条）、强奸罪（刑 法第 177 条）中，就必须分别达到抑制住反抗、使之极难反抗的程度。 （四）同意能力 1

对此问题，二元的行为无价值论的解决方法是：在行为人对同意并无认识的场合，由于行为缺少社会相 当性，应肯定具有行为无价值；同时，由于法益主体已经事实上放弃了法益，应否定具有结果无价值，因 此，仅限于成立未遂犯。 2 参见“二、同意在犯罪论体系中的地位”。 7

要做出有效的同意，与上述（1） “对法益的正确认识”、 （2） “任意的放弃”相对应，还 以行为人具有以下能力为前提： （1）能够正确认识属于法益性之根据的效用与属性、 （2）能 够比照自己的价值观，对是否放弃做出合理选择。由（1）可以推导出，根据法益的不同， 同意能力也是一个相对的概念；由（2）又可以推导出，以法益主体具有一定成熟的心智为 必要。是否具有同意能力，正因为问题往往出现在未成年人以及精神障碍者身上，在设定标 准之时，难以做到完全不考虑“父权主义”。然而，必须警惕的是，那不过是对法益主体的 自律性的补充，应防止超出此界限，以致反而走向对自律性的否定。

六、基于错误的同意 （一）判例 有关同意中的认识内容与任意性的争议，主要是围绕基于错误的同意而展开。 [案例 10]A 向 X 提出一起自杀，X 本无此意，却装出会追随对方而去的样子，让 A 喝 下氰化苏打而死亡。对此，最高裁昭和 33 年[1958 年]11 月 21 日判决（刑集 12 卷 15 号 3519 页）判定， “A 是因受 X 的欺骗而产生 X 会随后自杀这一预期，并由此最终决意赴死，显而 易见，该决意是不符合 A 的真实意思的具有重大瑕疵的意思。并且，X 明明没有追随自杀 的意思，却欺骗 A，让其误信自己会追随自杀，X 的这种行为该当于通常的杀人罪。” [案例 11]X 为了将从自己经营的饮食店逃离的女性服务员 A 带回，事先叫好出租车， 告知出租车驾驶员直接去 X 家，然后对 A 说，自己母亲生病住院，希望她去照顾。使 A 误 信是去医院，而上了出租车，直至 A 意识到受骗而逃走，出租车一直处于行驶状态。对此， 最高裁昭和 33 年[1958 年]3 月 19 日决定（刑集 12 卷 4 号 636 页）认为， “刑法第 220 条第 1 款所谓‘监禁’，是指限制他人自由，使之无法从一定区域、场所离开；如本案那样，具 体方法未必限于暴行或胁迫，也包括通过使用诡计而利用被害人的错误的情形”，进而判定 成立监禁罪（刑法第 220 条）。 [案例 12]X 等人出于杀害服装中古店老板 A，进而抢夺财物的目的，让 A 打开店门， 进入其中。对此，最高裁昭和 23 年[1948 年]5 月 20 日判决（刑集 2 卷 5 号 489 页）认为， “在取得住宅权人的承诺的场合，理所当然，阻却（侵入住宅罪的）违法性，但行为人伪装 成顾客而要求开门，使被害人信以为真而允许其进入店内，虽说得到了被害人的允许，但不 能就此断言，被害人是就出于抢劫杀人的目的而进入店内给予了承诺”，进而判定成立侵入 住宅罪（刑法第 130 条前段）。 （二）条件错误说 从上述判例可见，包括动机的错误在内，对于基于错误的同意，判例普遍认定同意无效， 肯定成立犯罪。通说将这种判例观点理解为，在能谓之“如果没有错误，就不会同意”之时， 由于同意并非基于法益主体的真实意思，因而同意无效；而且，一直以来，通说都支持这种 “条件错误说”（“有关条件的错误说”）。 诚然，错误与同意之间存在条件关系，是使同意归于无效的必要条件。因为，在即使没 有错误，反正也会同意的场合，根本就不能称之为基于 ．．错误的同意。近期，对医师的“擅断” 治疗行为的性质存在争议：医师在并未作出充分说明的情况下，取得了患者的同意，事实上， 即便作了充分说明，也会取得同样的同意。引起争议的问题在于，这种“假定的同意”能否 可以使医师的治疗行为正当化。然而，在即便得到正确信息也会同意的场合，患者方的错误、 信息不足与同意之间并无条件关系，该同意根本不能称之为基于 ．．错误、信息不足的同意。因 此，在这种情况下，最初的同意实际上就是有效的同意，并不是因为其它原因即假定的同意 才得以正当化。另外，也有观点以医师对说明义务的懈怠为理由，不主张将这种“擅断”治 疗行为予以正当化。但是，在这种情况下，医师违反说明义务的行为，对患者是否同意本身 并无直接影响，就连这种场合也要认定成立伤害罪，这难道不是义务违反理论的“孑然独行” 8

吗？ 但是，如条件错误说那样，主张只要错误与同意之间存在条件关系，就足以让同意归于 无效，这会不当地扩大处罚范围。例如，[案例 13]某男性编造虚假的职业与收入，取得某女 性的信任，而与之交往，并在该女家中与之发生了性行为。对此，只要能谓之，“如果该女 性知道该男性的实际职业与收入，就不会让其进入家中，更不会与其发生性关系”，对此就 认定成立侵入住宅罪与准强奸罪（刑法第 178 条） ，想必这种结论难以为人所接受。又如，[案 例 14]X骗A说，让我打一下，就付你 1 万日元。对此，按照条件错误说的观点，同意归于无 效，应成立暴行罪（刑法第 208 条） 。然而，这种结论实质上意味着，通过以身体的安全为 保护法益的暴行罪，来保护金钱这种经济利益以及意思决定的一般自由，这有违各个构成要 件是选出特定的利益而作为法益来加以保护这一旨趣。 1 应该说，只有在刑法赋予了其要保 护性的效用或者属性的限度之内，对法益主体的意思决定的自由，才有必要加以保护。 （三）法益错误说 “法益错误说”（“有关法益的错误说”）也是一种有力学说，该说主张，只有对构成要 件所保护的具体法益存在错误的，同意才归于无效；而有关反向给付、附随事项的错误，并 不能使同意归于无效。2 按照该说的观点，在案例 10 中，既然对自杀身亡本身存在正确认识， 就可认定存在有效的同意，因而仅成立参与自杀罪；在案例 14 中，由于就针对身体安全的 攻击本身并无错误，不能成立暴行罪。 的确，在就法益存在错误之时，原本就不能认为，法益的保有者具有放弃法益的意思， 因而根本就不存在同意。为此，不存在针对法益的错误，这是认定存在有效同意的必要条件。 反之，不存在对法益的错误之时，是否总能认定存在有效的同意，对此也存在争议。例如， [案例 15]给主人打电话，谎称他养的狗从笼子里逃出来，到处咬人，从而取得主人的同意， 将狗射杀；[案例 16]对母亲谎称，你儿子可能要失明，需要做角膜移植，从而证得该母亲的 同意，摘取了该母亲的角膜，之后，却将所摘取的角膜移植给了完全无关的其他人，或者根 本并未移植而是直接扔掉。对此，批判意见提出质疑：按照法益错误说的观点，由于法益的 保有者对射杀自己所养的狗、摘取自己的角膜本身存在正确认识，因而不能成立犯罪，这种 结论难道妥当吗？ （四）自律的自己决定说 另外，“自律的自己决定说”主张，应该以同意是否是法益主体的自由的自己决定的结 果，来判断是否具有有效性。按照该说，在案例 15 中，尽管并非本意，但在当时的情况下， 不得不同意射杀自己养的狗，因而不能认为是，法益主体的自律的自己决定，同意归于无效， 应成立损坏器物罪；在案例 16 中，对母亲而言，无论付出多大代价，也想要避免自己的孩 子失明，除了同意之外别无选择，因而对伤害的同意并非自由选择的结果，属于无效同意。 （五）探讨 正如前述，要称之为法益主体放弃了法益，必须是（1）在对作为放弃对象的法益存在 正确认识的基础上，（2）任意地放弃该法益。事实上，法益错误说是有关（1）的认识对象 3 的理论，自律的自己决定说是有关（2）的任意性的理论，二者并非处于排他关系。 首先，探讨（1）的同意的认识层面的问题。如果像民法的特定物概念那样，将保护的 对象仅作为单纯的存在来把握，那么，若对“该物”存在认识，就应该能认定存在有效的同 意。但是，之所以赋予某种外界的存在以法益性，是以这种存在本身具有对人的效用为根据， 1

参见佐伯仁志：“论被害人的错误”，载《神户法学年报》第 1 号（1985 年），第 59 页。 参见山中敬一： “被害人的同意中的意思欠缺”，载关西大学《法学论集》第 33 卷第 3、4、5 合并号（1983 年），第 921 页以下；佐伯仁志：“论被害人的错误”，载《神户法学年报》第 1 号（1985 年），第 51 页以 下。 3 参见山口厚：“‘有关法益的错误’说在解释论上的意义”，载《司法研修所论集》第 111 号（2003 年）， 第 110 页。 2

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因此，对作为法益性根据的效用或者属性存在正确认识，才是有效同意的前提。例如，将有 用的物件误认为是无用的物件，或者将价值昂贵的财物误认为是价值低廉的财物，而同意损 害该物件或财物，那么，尽管对“该物”本身存在认识，但由于并没有正确认识到，作为财 产法益之根据的使用价值以及交换价值，因而不能认定为有效的同意。另外，对于法益主体 主观上认识到的效果或者属性，刑法也并不是全部予以保护。在案例 14 中，尽管法益主体 主观上认为自己的身体存在经济交换价值，但刑法并不是将身体作为交换手段来保护的，该 案中有关对价的错误，并不能使同意归于无效。诚然，认为法益客体具有何种效用，那本是 法益保有者的自由，除了基于“父权主义”的考虑而加以特别限制的情形之外，法益保有者 对法益的任何随意处分，都是合法的。但应该说，刑法对法益的保护，它最终指向的是，被 各个构成要件认定具有保护价值的效用或者属性。 早期的法益错误说，将法益的价值分为存在价值与交换价值，认为只有有关存在价值的 错误才能使同意归于无效。但是，在这种静态的法益观下，尤其是对于具有财产、自由等手 1 段性价值的法益，就无法准确把握其含义。 另外，也有观点认为，法益概念之中本身就内 含有处分法益的自由，并基于这一前提，主张对处分法益的目的、动机的错误，也属于有关 法益的错误。但是，如果将针对法益处分的意思决定的自由，全部理解为法益的内容，其结 果就是，连个人的主观嗜好与情感，都要以刑罚来保护。对此，应该理解为，在有关属于法 益性的根据、能认定具有刑法的要保护性的效用或者属性的限度之内，刑法才保护法益主体 的自律的意思决定。这样，仅就认识层面而言，对属于法益性之根据的效用、价值的事实存 在认识，是同意的有效性的必要充分条件。 不过，各个犯罪的法益究竟是什么、需要对什么效用或属性存在认识，很多情况下，并 不能笼统地作出统一界定。尤其是，在针对自由的犯罪中，意思决定的契机就内在于保护法 益本身之中，围绕同意对象的争论也会变得更为复杂。 例如，准强奸罪的保护法益是性的自我决定权。这种自我决定，不仅关系到是否实施性 行为，还包括决定以谁为性行为的对象。因此，对于案例 17（A 在半睡半醒的状态之下，将 X 误认为是自己的丈夫，X 利用这一点，奸淫了 A）中的 X，广岛高判昭和 33 年[1958 年]12 月 24 日（高刑集 11 卷 10 号 701 页）判定成立准强奸罪。反之，以何种职业、多少收入者 作为性行为的对象，虽然其本身也是个人的自由，但不应包含在准强奸罪所要保护的性的自 我决定权之内。因此，如案例 13 那样，对于对象的同一性并无错误，而只是对其职业、收 入这种属性存在错误的场合，就可以认定为有效的同意。 是否存在有效的同意，在侵入住宅罪中，容易引起争议。就侵入住宅罪而言，如果重视 其所具有的预备罪这一性质，将住宅内的平稳视为保护法益，有关侵入之后的行动的错误， 就属于有关法益的错误。那么，在案例 12 中，与条件错误说一样，根据法益错误说，也同 样会肯定成立侵入住宅罪。另外，在将本罪的保护法益理解为，作出是否允许对方出入的许 可的自由这种意义上的居住权之时，就会进一步出现这样的问题：这种许可权是否仅及于对 “对象人物”的选择，还是也及于对包括其目的在内的“属性”的选择？具体就案例 12 而 言，如果认为这种许可权仅及于对“对象人物”的选择，由于对“X”这一对象人物本身并 无错误，应认定同意有效；如果认为这种许可权也及于对包括其目的在内的“属性”的选择， 由于并没有认识到，自己迎入的是“怀有抢劫意图的 X”，属于有关许可对象的“属性”的 选择错误，因此，能认定属于有关法益的错误，应成立侵入住宅罪。但是，在实际表示许可 的场合，往往难以判断到行为人的内心意图，对于这种将对方的内心意图也包括在内的许可 权，动用刑法来保护，就未免保护过头了。可以说，“侵入”这一概念本身所设定的，并不 是仅仅对进入者的内心意图存在错误的案件。作为居住权者的许可的自由，即便其本身并无 1

按照这种静态的法益观，诈骗罪（刑法第 246 条）并非是作为违反法益主体的意思的犯罪，而是作为基 于（有瑕疵的）意思的犯罪，在同意论的框架之外予以处理。 10

任何限制，但对这种自由的刑法保护，仍应限于对“对象人物”的选择；退一步而言，即便 包括对“属性”的选择，那也应该限于显现于外部的属性。 另外，有关监禁罪的保护法益，存在两种相互对立的观点：其一是“现实的自由说”， 以现实存在的移动意思的实现作为保护法益；其二是“可能的自由说”，以如果想移动就随 时可以移动这种状态作为保护法益。具体就案例 11 而言，按照“现实的自由说”的观点， 由于是以现在实际存在移动的意思作为法益侵害的前提，因而在A想到要下车之前，并不成 立本罪；反之，按照“可能的自由说”的观点，有关移动可能性的错误就属于有关法益的错 误，尽管不能因对目的地以及X的意图的错误，而认定同意无效，但如果驾驶员具有即便A 要求下车也不打算让其下车这一想法，那么，就有根据有关目的地以及X的意图的错误，而 1 使同意归于无效的余地。 在存在上述意义上的有关法益的错误的场合，由于缺乏对处分对象的认识，不能认定存 在有效的同意。另一方面，在不能认定存在有关法益的错误的场合，下面的问题就在于，如 何认定具有（2）中的同意的“任意性”。 如前所述，所谓同意的任意性，是指有关是否放弃法益的意思决定，存在选择可能性。 例如，[案例 18]X为了逃避归还对A的欠款，向一人独住的 66 岁的女性A谎称，你借钱给我， 这违反了《出资法》，是要坐牢的。A信以为真惶恐不安，X便又谎称可以带她离开，能不被 警察抓到。于是，X带着A到处“躲避”，并逐渐让A相信，已无处可逃，为了不给亲人带来麻 烦，除了自杀别无他法。最终，A自己喝下农药，自杀身亡。对此，福冈高裁宫崎支部平成 元年[1989 年]3 月 24 日（高刑集 42 卷 2 号 103 页）认为，“应该说，其自杀的决意不符合 真实意思，具有重大瑕疵，根本不能称之为，基于该女的自由意思的决意”，从而判定X成立 杀人罪。笔者认为，该判决之所以否定同意的任意性，是出于这样的理由：这里的错误，并 非仅仅是促使A决意自杀的原因之一，相反，正是因为该错误，才使得A陷入了除了自杀别无 选择这样一种心理状态之下。反之，条件错误说则认为，只要错误是作出意思决定的原因之 一，即可否定同意的任意性。然而，给予意思决定一个原因、剥夺作出其他决定的选择余地， 这二者并不是一回事。事实上，在案例 10 中，X尽管使A误认为自己会随后自杀，但不能就 2 此断言，A除了死之外，别无选择。 有关这种选择可能性的判断标准，自律的自己决定说又进一步分为两种观点：其一是主 观说， 3 认为问题在于，法益主体基于自己的价值观、心理状态，是否是不得不放弃法益； 其二是客观说， 4 认为问题在于，从一般观念来看，放弃法益是否可谓之合理。如果认为， 同意的任意性的问题在于，基于行为人意思的选择可能性，主观说就理应受到支持。 诸如案例 15、案例 16 那样，在“紧急状态的错误”中，法益主体陷入错误的结果就是， 陷入不得不放弃法益这样一种心理状态之下，因此，对此可以这样理解：即便不能认定存在 有关法益的错误，也能以缺乏选择可能性为理由，否定同意的任意性。 不过，在案例 15 中，如果 A 所认识到的状况是实际存在的，作为对物防卫（刑法第 36 条）或者紧急避险（刑法第 37 条） ，射杀他所饲养的狗的行为就可得以正当化，A 对此只能 是接受。A 缺乏选择可能性，可以说，这正是这种客观的违法评价在其主观上的反映。如果 实际存在正当防卫状况或者紧急避险状况，狗的要保护性，就在防卫所必要的限度之内被降 低；或者，考虑到与保全法益之间的关系而受到限制。因此，如案例 15 那样，在法益主体 1

参见佐伯仁志：“论被害人的错误”，载《神户法学年报》第 1 号（1985 年），第 86 页。 又如，有关中止犯的任意性问题，仅以某种外部的或者内心的情况属于中止的原因之一，即由此否定中 止行为的任意性，这种观点几乎不曾看到。 3 参见林干人： “基于错误的被害人的同意”，载《松尾浩一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁 1998 年 版，第 244 页以下。 4 参见林美月子： “基于错误的同意”，载《内藤谦先生古稀祝贺 刑事法学的现代状况》，有斐阁 1994 年版， 第 33 页以下。 2

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陷入对正当化事项的错误的场合，可以作为对法益的相对性价值并无正确认识，而将其理解 为有关法益的错误。 另一方面，如案例 16 那样，在法益主体所误信的事实并不属于正当化事由的场合，就 只能完全是从任意性的角度，来研究同意的有效性问题。例如，欺骗某人，谎称发生了火灾， 不赶快跳下去，就会被烧死，于是，该人从二楼跳下而受伤。在这种情况下，该人选择继续 留在原地坐等烧死，难以想象会有这种选项。在这种“绝对的不任意”的场合，显然不能认 定为有效的同意。反之，在案例 16 中，不移植角膜这一选项也并非完全不存在。但如果孩 子确实面临失明的危险，应该不会认为，母亲对角膜摘取的同意不具有任意性，进而认定同 意无效。但是，有别于这种非人为的自由抑制，在因胁迫或欺骗等人为的自由抑制，意思自 由受到大幅缩减的场合，就会以所谓“相对的不任意”为理由，而认定同意无效。 1 人，原 本就生活在诸多限制之下，对人而言，所谓自由，不过是“相对的自由”。在限制自由的原 因属于自然的、非人为的原因之时，通常情况下，人们会将该限制作为一种已然的前提，满 足于剩下的自由；反之，在自由被人为限制之时，对于自然具有的自由与被缩减的自由之间 的“差”，人们（被限制者）就会将其感受为压制。不过，人为的自由限制，对限制者而言， 同时又具有实现其自由的一面。在刑法中，根据强要罪或敲诈勒索罪的规定，对于尚未达到 “抑制住反抗”、 “不能抗拒”这种“绝对的不自由”的程度的情形，认定属于对意思自由的 侵害，或者，直接否定存在有效的同意。可以说，这是以因人为的自由缩减而产生的“相对 的不任意”作为理由。同样，在案例 16、案例 18 中，难道不也可以根据A的“相对的不任 意”，而认定同意无效吗？ 2

七、危险的接受 还有这样的情况：法益主体虽然对法益侵害本身并未表示同意，但已经意识到自己处于 危险之中（也就是，对危险有可能及于自身是存在认识的）。法益主体的这种意思，是否会 影响到犯罪的成立呢？例如，[案例 19]初学者 X 在进行越野驾驶练习时，由具有丰富的越 野赛车（Dirt Trial）经验的 A 陪驾，A 在指挥 X 操作油门、离合器等之时，因 X 操作失误， 汽车前部猛烈撞上路边防护栅栏，A 被撞身亡。对此，千叶地裁平成 7 年[1995 年]12 月 13 日判决（判时 1565 号 144 页）认为， “A 的死亡结果，应该说，属于同乘的 A 所接受的危 险的现实化事态，而且，也并不缺乏社会相当性，因此，X 的本案驾车行为可阻却违法性”。 基于以“行为”作为同意的对象的观点，有关危险的接受的案件，可以因针对危险“行 为”的同意而被正当化。然而，根据同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果（即 必须是对结果的同意）。对此，也有观点认为，在危险的接受的场合，尽管只是抽象性的， 但由于已经认识到结果发生的可能性，因而，也可肯定存在针对结果的同意。但是，要认定 是对法益的有效放弃，就必须是在已经达到直面是否放弃法益这种程度下，具体地认识到结 果，因此，至少就案例 19 而言，不能谓之已经达到了这种程度。 另外，有力观点主张，在有关危险的接受的案件中，根据被害人的“自己答责性”态度， 能够否定结果对（作为正犯的）行为人的客观归属。但是，为什么凭被害人有意识地置身于 危险这一点，就可以遮断结果的归属，其理由并不明确。如果认为其理由在于，与“同意” 一样，是尊重法益主体的意思决定，那么，就必须进一步回答：为什么又不同于“同意”， 不以放弃法益的意思决定为必要呢？ 由此可见，要仅以法益主体的意思作为危险的接受的不处罚根据，这在理论上是很困难 的。危险的接受，其问题主要见之于竞技体育、医疗行为。例如，橄榄球比赛中的擒抱摔倒 1

参见山口厚：“‘有关法益的错误’说在解释论上的意义”，载《司法研修所论集》第 111 号（2003 年）， 第 111 页。 2 不过，相对的不任意是仅仅在与欺骗者、胁迫者的关系上，使同意归于无效，还是在与第三者的关系上， 也使同意归于无效，这属于仍需进一步探讨的问题。 12

动作（Tackle）以及随之出现的撞击受伤等，正是因为选手的同意而不具有可罚性。反之， 如果因擒抱摔倒动作（Tackle）而致人重伤留下后遗症，甚至致人死亡，一般情况下，这就 超出了同意的范围，至多也只能作为危险的接受来处理。手术治疗也是如此。对于实施手术 这种第一次的“侵袭”，能认定存在有效的同意，但对其后的后遗症或者死亡结果，很多情 况下，就只能认定为危险的接受。1 2 因此，笔者认为，应将危险的接受理解为：在内含一定 危险的“有用”活动中，作为即便冒着法益被侵害的危险，也要实现有益的目的这种法益主 体的意思，在适用刑法第 35 条的正当业务行为等，进行利益衡量之际，它属于既能提高目 的行为的价值，又能降低被牺牲的法益的要保护性的事由。

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过失犯 3

一、现代社会与过失犯 刑法以处罚那种明明认识到犯罪事实却仍然实施行为的故意犯为原则，对于因疏忽而未 能认识或者预见犯罪事实的过失犯，限于有特别规定的情形，才例外处罚（刑法第 38 条第 1 款）。这样，刑法学也在无意识之中，考虑到故意犯而建构犯罪论、刑罚论。然而，随着 科学技术的发展以及产业的规模化，由事故、灾害而引起法益侵害的几率飞跃性地增加，尤 4 其是二战之后，汽车大量普及交通事故激增，因而过失犯已不再是例外之存在。 针对过失犯的大众意识以及法律措施，是社会状况与经济状况的鲜明反映。在近代产业 的形成与发展期，企业的生产经营活动被视为“允许的危险”，对于由此所造成的事故、灾 害，呈现出一种谨慎处罚的倾向。其后，以公害为代表的产业化弊端日益成为社会问题，甚 至有观点提出，即便没有结果的预见可能性，只要存在漠然的“危惧感”即可认定为过失犯， 形成了试图扩大对过失犯的处罚这样一种社会压力。另外，在只有少数人驾驶汽车的时代， 对于交通事故，以接近于结果责任的标准来处罚过失犯的做法得到普遍认可，与之相对，进 入大多数国民都会驾驶汽车，因而谁都有可能成为被告人的时代之后，就相应出现了主张以 “信赖原则”限定过失犯成立范围的动向。 最近，基于被害人及其遗属强烈的处罚要求，以及社会舆论对此的同情，已经开始扩大 过失犯的处罚范围，而且采取重罚化。对于交通事故，一直以来都是以业务过失致死伤罪（刑 法第 211 条第 1 款前段：处 5 年以下惩役、禁锢或者 100 万日元以下罚金）来处罚的，但以 交通事故的被害人遗属为中心而开展的签名活动为契机，2001 年增设了危险驾驶致死伤罪 （刑法第 208 条之 2，现在的法定刑为：致被害人受伤的，处 15 年以下惩役；致被害人死 亡的，处 1 年以上 20 年以下惩役），该罪虽要求对危险驾驶本身存在认识，但不要求对结果 存在预见。并且，2007 年还增设了作为纯粹的过失犯而予以处罚的驾驶汽车过失致死伤罪 （刑法第 211 条第 2 款：处 7 年以下惩役、禁锢或者 100 万日元以下罚金）。但疑问在于： 同样是（业务）过失致死伤的行为，为什么只对因驾驶汽车而致人死伤的科以重刑，对此很 难找到有说服力的解释；而且，对于对结果并无预见的过失犯，处以 7 年惩役的刑罚，这是 否符合要求“罪刑均衡”的责任主义呢？另外，有关“明石步行桥踩踏事件”以及“尼崎列 1

“知情后同意（informed consent）”应包括狭义的同意与危险的接受这两点。 “知情后同意（informed consent）”的含义是，在得到（或者被告知）正确信息的基础之上的同意，也被 译为“知道后同意（knowing consent）”。尤其是指在医疗行为（用药、手术、检查等）与临床试验中，对 象人（患者或者被试验者）在就治疗、临床试验的内容（如治疗方案、疗程所涉风险、期待效果、可能出 现的副作用、费用）等接受充分说明，并对此已经理解的基础之上（informed），就具体方案作出同意的意 思表示（consent）。——译者注 3 本文原载于日本《法学セミナー》2010 年 9 月号（总第 669 期）、2010 年 10 月号（总第 670 期）。 4 在 2008 年的刑事犯罪认知件数中，汽车驾驶过失致死伤罪以及有关道路交通事故的业务过失致死伤罪占 28.2%（参见法务省法务综合研究所编：《平成 21 年版犯罪白皮书》，时事通讯出版局 2009 年版，第 5 页） 2

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车脱轨事件”，原本检方已以没有结果预见可能性为由，对原明石警署副署长、JR西日本的 历任社长做出了不起诉决定，但在 2010 年 4 月，根据检察审查会的决定，又受到强制起诉。 而且，在接受开胸手术的女性因大出血而死亡的“福岛县立大野医院事件”中，主治医师于 2006 年因业务过失致死罪而一度被捕。尽管该案最终宣判无罪，但因将正常的医疗行为作 为刑事审判的对象，而给医疗从业人员造成极大冲击，甚至可以说，这也是造成现在妇产科 医师不足的原因之一。暂且不论对这些具体案件的评价如何，不可否认的是，近来，期待通 1 过处罚过失犯而平复被害人及其遗属情感的做法的结果是， 以期待可能性为代表的过失犯 成立要件的限制机能日益稀薄，正在逐步回归于结果责任。 原本来说，对法益侵害不存在认识、预见的过失犯的处罚本身，也并非不具有结果责任 2 的性质。 而且，对于对犯罪事实不存在认识、预见者，刑罚的预告并不充分起到抑制效果， 因而，对处罚过失犯，也不能期待具有如同处罚故意犯那样的一般预防效果。尤其是，通常 情况下，过失犯罪都是由循法市民所实施，也不太具有改善、更生行为人这种特别预防的必 要性，科处自由刑的弊端显而易见。经常会听到这样的声音：为了查明医疗事故、交通事故 等的事故真相，应该严格追究过失犯的刑事责任。但是，追究刑事责任，反而有可能让包括 被告人在内的相关人员转而明哲保身，对事故原因三缄其口。要探寻防止事故的有效对策， 可以说，通过刑事免责而剥夺相关人员的沉默权，然后交由专门的事故调查委员会查明真相， 可能更为有效。由此可见，与故意犯相比，过失犯对刑法的谦抑性要求更高。 诚然，即便是过失犯，也可以想象到行为人的责任，但那止于间接责任。过失犯的责任 在于，明明有可能预见法益侵害结果（结果预见可能性），而且，若预见到结果，原本可以 避免该结果（结果避免可能性），却因为法益尊重意识的淡薄所引起的疏忽大意，而未能预 见结果，最终导致了法益侵害。这样，在过失犯中，尽管是间接的，只要法益侵害的事实与 行为人的心理状态联系在一起，就最终可以找到非难行为人的契机，可以说，只要没有预见 结果是起因于法益尊重意识的淡薄，通过唤醒其法益尊重意识的预防措施，就具有一定意义。

二、处罚过失犯的规定 刑法典规定了如下处罚过失犯的规定：失火罪（刑法第 116 条）、过失使易爆物破裂罪 （刑法第 117 条之 2）、业务失火罪、重大过失失火罪（刑法第 117 条之 2）、过失交通危险 罪、业务过失交通危险罪（刑法第 129 条第 1 款、第 2 款）、过失伤害罪（刑法第 209 条） 、 过失致死罪（刑法第 210 条）、业务过失致死伤罪、重过失致死伤罪、驾驶汽车过失致死伤 罪（刑法第 211 条），等等。这些是着眼于法益侵害的严重性，而作为结果犯加以规定的。 反之，在特别法中，诸如过失不携带驾照罪（《道路交通法》第 121 条第 2 款、第 121 条第 1 款第 10 项）那样，出于确保规制取缔之实效性的旨趣，处罚过失举动犯的也不少。 不过，判例的做法是，即便没有明文处罚过失犯的“特别规定”，亦可予以处罚。例如， 最判昭和 37 年[1962 年]5 月 4 日（刑集 16 卷 5 号 510 页）认为，所谓违反《旧货营业法》 第 17 条（案发当时的法律）者， “鉴于该法所取缔行为的本质，其法意在于，不仅是故意不 在账本上登记规定事项者，还包括因过失而不登记者”；关于《海水油污防止法》第 36 条、 第 5 条第 1 款（案发当时的法律），原判决认为，从属于该法之前提的相关条约的旨趣，以 及立法者的意思、违反行为的实际情况等来看，也包括对过失犯的处罚，最决昭和 57 年[1982 年]4 月 2 日（刑集 36 卷 4 号 503 页）肯定了这种解释。但是，刑法第 38 条第 1 款明文规 定以处罚故意犯为原则，根据法条本身所不能体现的立法旨趣等来处罚过失犯，应该是违反 罪刑法定原则的。因此，限于存在法条明示不以故意为必要这种意义上的“明文”规定的情 1

业务过失致死伤罪、重过失致死伤罪以及驾驶汽车过失致死伤罪，也包括在被害人参加制度的对象罪名 之中。 2 对于处罚那种对自己行为的具体危险并无认识的“无认识之过失”，有学者表示了反对意见（参见甲斐克 则：《责任原则与过失犯论》，成文堂 2005 年版，第 131 页以下） 14

形，过失犯的处罚才能得到认可。当然，所谓“明文”规定，也不是说，需要存在“不需要 故意”、 “因过失”这种特定的表述，因此，刑法第 116 条中的“出于过失”这一表述，就可 谓之，属于不以故意为必要这一意思的“明文”规定；刑法第 205 条中的“伤害他人身体， 因而致人死亡的”这一表述，通过与规定杀人罪的刑法第 199 条的表述相对比，也可谓之， 该表述明确表示，对于死亡结果不以故意为必要。

三、过失犯的结构 （一）旧过失论 传统观点认为过失犯的违法性的本质在于，引起了人的死亡这种法益侵害结果。按照这 种“旧过失论”，故意犯与过失犯在构成要件该当性以及违法性方面并无不同。并且，责任 非难也是指向引起了法益侵害结果，因而作为将法益侵害与行为人联系在一起的心理状态， 以对结果的预见可能性为必要。这种预见可能性，属于相当于故意犯中对犯罪事实的认识或 预见的责任要素，故意犯与过失犯的区别就在于，针对这种犯罪事实的心理联系究竟是直接 的还是间接的这种责任形式的不同。由此可见，在认为过失犯的违法性的本质在于引起法益 侵害，并将针对这种法益侵害的非难可能性视为责任这一点上，可以说，旧过失论适合于法 益侵害说或者结果无价值论的犯罪论体系。 然而，虽基本上立足于旧过失论，但为了发挥构成要件的犯罪个别化机能，而主张与责 任阶段的过失相并列，在构成要件阶段也应考虑过失问题的观点，在学界也很有影响。这种 “构成要件的过失”与构成要件的故意相对应，将以一般人作为标准的“客观预见可能性” 作为其内容。但正如前面在假想防卫中所已经谈到的那样，在构成要件阶段，不可能将犯罪 完全地个别化。而且，作为责任之基础的过失，应该是指行为人本人的预见可能性，先于这 种判断，进行一般人的预见可能性这种“预选”，如果是作为程序法上的间接事实，那另当 别论，但作为实体法上的要件，并不具有任何意义。 1 即便“客观的预见可能性”与行为的 危险性、因果关系的相当性在事实上存在重合的一面，也不应作为责任类型，将其定位于构 成要件。这样，按照旧过失论，研究的问题就只应该是，以行为人的主观预见可能性作为内 容的责任过失。 （二）新过失论 与旧过失论相反，随着产业的飞速发展以及汽车的迅猛普及，开始有观点认为，将所有 引起结果的行为均作为违法行为来处理，会有碍社会生活的活力，从而主张只应将那些僭越 社会生活准则的不当行为认定为违法。这种“新过失论”认为，过失犯的违法性的实质在于， 违反了作为社会生活行为准则的客观注意义务或者结果避免义务的不当行为，并且，故意犯 与过失犯在构成要件该当性以及违法性阶段均存在不同。 2 按照新过失论，由于针对过失犯 的非难也是指向不适当的行为，因此，对结果的预见可能性并非是为责任非难奠定基础的不 可或缺的存在，不过是用于特定在该情况下应要求采取何种措施的线索。这样，在将与引起 结果这一点相分离的行为准则的僭越作为违法评价的对象这一点上，可以说，新过失论是规 范违反说或者行为无价值论的归结。 作为行为准则的客观注意义务或者结果避免义务，被认为是，从社会相当性的角度来看， “如果是与行为人处于同样立场的一般人，为了避免结果，想必会采取的措施”，但其内容 并不明确。实际上，客观注意义务只能是从诸如《道路交通法》上的限速这种行政取缔法规 中推导出来。但是，这样就存在只要是由违反取缔法规的行为导致了结果，就直接肯定过失 之嫌。另一方面，对结果的预见可能性，由于不过是用于特定客观注意义务的线索，因而其 1

需要顺便提及的是，所谓“构成要件的故意”，那也终究是以行为人的认识、容忍作为内容，而并非是以 一般人的认识、容忍为内容。 2 目的行为论认为，以实现犯罪为目的的故意犯，与指向其他目的的过失犯，具有不同性质的行为无价值， 过失犯的违法性的实质就在于行为操控的失败，从而从理论上补强了新过失犯论。 15

内容也会逐渐淡薄。由此可见，与其本来意图相背离，新过失论有接近结果责任的危险。 另外，有力观点虽基本上立足于新过失论，但与作为行为违法性之基础的构成要件的过 失相并列，也肯定存在作为针对行为人之非难的基础的责任过失。按照这种观点，构成要件 的过失是对于以一般的结果预见可能性、结果避免可能性作为前提的结果避免义务的违反， 而责任过失则是对于以主观预见可能性为前提的结果预见义务的违反，然而，两者之间的关 系并不明确。

四、构成要件该当性 （一）过失犯的实行行为 例如，[案例 1]X驾车以 60 公里的时速在限速 40 公里的地方行驶，撞死了突然穿出来 的行人A。对于此类案件，判例的一般做法是，以“时速明明应减至 40 公里，却没有减速” 这种对结果避免义务的违反或者对客观注意义务的违反作为处罚的理由。判例的这种做法， 比较接近于新过失论，即，将对“应以时速 40 公里行驶”这种基准行为的僭越认定为过失 犯。这样，以“没有减速至 40 公里”这种不作为构成过失行为，可以说，新过失论撤除了 过失犯中作为与不作为之间的区别。反之，按照旧过失论的观点，在案例 1 中，问责对象是 “以时速 60 公里行驶”这种作为， 1 在这种作为所伴有的危险达到不被允许的程度的场合， 则取得实行行为性。 2 不过，过失行为往往都是日常行为，要用语言来描述其危险性，存在 一定难度。对于“没有减速至 40 公里”这种判例表述，在旧过失论看来，可以理解为，一 方面，如果以 40 公里的时速行驶，就不能认定存在达到了驾驶汽车过失致死伤罪的实行行 为这种程度的危险，同时，如果以时速 60 公里行驶，则包含着达到了不被允许的程度的危 险，构成驾驶汽车过失致死伤罪的实行行为。 3 又如，[案例 2]货车驾驶员 X 粗暴装货，然后野蛮驾驶，结果所装的货物掉落下来砸伤 了行人。在这种“阶段性过失”的案件中，有力观点认为，只有“野蛮行驶”这种最接近于 结果的行为才是过失犯的实行行为（最接近过失说），但一般认为，即便介入了过失行为， 也不能由此否定因果关系或者客观归责，因此，只要“粗暴装货”的行为含有达到不被允许 的程度的危险，仍有可能成为过失犯的实行行为（过失并存说）。再如，[案例 3]尽管高度近 视，却不带眼镜驾驶汽车，结果造成了事故，但在事故马上就要发生之时，由于近视而没有 结果预见可能性，在这种场合，就有将不带眼镜驾驶汽车的行为视为实行行为的余地（接受 的过失）。并且，在数人的行为分别含有针对结果的重大危险的场合，就可以将所有人的行 为均认定为过失犯的实行行为。例如，[案例 4]横滨市立大学附属医院没有建立确认属于患 者本人的程序，结果对其他患者实施了手术，在此过程中，将患者送至手术室的护士，还有 麻醉医师、主刀医师都没有确认患者的姓名[横滨市大医院事件]。对于此案，最高裁判所判 定所有相关人员均构成业务过失致伤罪（参见最决平成 19 年[2007 年]3 月 26 日刑集 61 卷 2 号 131 页）。 （二）过失的不作为犯 按照旧过失论，与故意犯一样，过失犯也有作为的过失与不作为的过失，在不作为的情 形下，以存在保障人的地位或者作为义务为必要。尤其是，在管理、监督过失中，不作为成 为问责对象的情形有很多。 例如，[案例 5]患者服用A公司销售的非加热制剂，因其中混入了HIV病毒而死亡，检方 对未采取措施以回收并停止使用该制剂的厚生省（卫生部）生物制剂课课长X提起了公诉。 对此，最高裁判所判定X成立业务过失致死罪（参见最决平成 20 年[2008 年]3 月 3 日刑集 1 2 3

参见曾根威彦：《刑法的重要问题·总论》，成文堂 2005 年第 2 版，第 173 页以下。 在旧过失论看来，结果避免义务是从反面表现了故意犯与过失犯所共通的“引起结果的禁止”。 参见平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁 1972 年版，第 200 页。 16

62 卷 4 号 567 页）。最高裁判所认为， （1）有相当数量的本案制剂被HIV病毒所污染，若使 用这种制剂，很多人会因感染艾滋病而死亡，X对此存在预见；（2）对于该制剂的危险性， 相关人员之间并无普遍认识，不能期待医师与患者避免感染HIV病毒； （3）该制剂得到了国 家的认可，如果国家不提出明确的方针，则存在继续轻易使用及销售之虞。在此基础上，进 一步指出，在这种状况之下，作为从事防止发生药品危害的人员，药物行政管理的担当者便 产生了相应的注意义务，而在厚生省针对该制剂的艾滋病防治措施的相关部门中，X处于核 心地位，处于协助厚生大臣宏观地执行防治药物危害这种行政管理的位置，因而负有应在药 物行政管理上采取必要且充分的措施的义务。这样，对于过失的不作为，判例研究的不是有 无“作为义务”，而代之以有无“注意义务”的问题。可以说，这是受新过失论的影响，过 失犯中的作为犯与不作为犯的区别被相对化的结果。如果在“注意义务”之中，对有无作为 义务进行了实质性判断，那么，对于这种表述方法本身当然没有必要提出异议，但疑虑在于， 研究与作为犯相共通的“注意义务”的问题，是否会使得针对不作为所固有的关注点即限定 人员范围的意识变得淡薄呢？而且，关注作为一般行为准则的“注意义务”，是否又会因违 反行政取缔法规而直接肯定罪责呢？ 1 为此，对于有关过失的不作为犯的判例中的“注意义 务”，就有必要作为包含作为义务在内的东西，从产生作为义务的根据这一角度来验证其内 容。在本案中，似乎是以国家对该制剂的认可这种先行行为为根据，而认定具有作为义务， 但只要是认为作为义务的主体是个人，2 参与对该制剂的认可的，就是X的前任而非X。那么， 是否能以X支配、管理着该制剂这种危险源作为根据，而肯定X具有作为义务，就存在疑问。 3 具体而言，X并未事实上支配着该制剂，而是由A公司以及各个医院直接支配、管理该制剂， 究竟能否根据有关HIV的信息集中于厚生省、相关人员对药品行政管理存在依存性、厚生省 对药品具有强有力的职权等，而认定X对于该制剂这种危险源具有（排他性）支配呢？ 又如，[案例 6]在十层建筑的饭店，因住店客人没有熄灭烟头而引起火灾，但由于没有 安装自动喷淋灭火设施，也没有设置避险区域，而且未能及时通知、疏导住店客人，结果造 成 32 人死亡、24 人受伤的惨剧[新日本饭店事件]。对此，最高裁判所认为，X 作为饭店董 事长，“处于掌管本案饭店之经营、管理业务的地位，且具有这种实质性权限，因而对于安 置多数人的本案建筑物，负有为防止发生火灾，并减轻火灾损失的消防管理上的注意义务”， 并由此做出有罪判决，判定 X 成立业务过失致死伤罪（最决平成 5 年[1993 年]11 月 25 日刑 集 47 卷 9 号 242 页）。对于本案，有力观点将招揽客人入住的行为视为实行行为，但通说认 为，招揽客人入住的行为本身并无定型性危险，可谓之“允许的危险”，本案的实行行为是 没有安装自动喷淋喷淋设施、没有设置避险区域等不作为，在此基础上，不应依据 X 属于 《消防法》上的管理权限人这种形式性根据，而应比照其拥有的实质性权限，探讨能否认定 具有对于危险源的管理义务或者对于住店客人的保护义务。 （三）结果避免可能性 所谓行为，是人对于外界所实施的作用，物理上、事实上不可能避免的结果，无论在什 么意义上，都不能谓之是人的行为的产物。为此，事实性意义上的结果避免可能性，是作为 犯、不作为犯、故意犯、过失犯所共通的“行为”的不可或缺的前提，不具有结果避免可能 性的，就不能认定具有构成要件该当性。例如，[案例 7]列车司机X在距离 30 米远的地方看 1

并且，在业务过失致死伤罪中，业务性、注意义务、作为义务这三种混在一起，也存在因肯定具有业务 性而直接认定成立过失犯的倾向。 2 不过，在追究行为人作为组织的一员的责任的案件中，判例一般采取的做法是，在认为国家、企业这种 组织属于作为义务或者注意义务之主体的基础上，让组织内部的意思决定权人承担具体履行的责任（参见 樋口亮介： “从刑事判例看作为注意义务之承担主体的法人”，载《北大法学论集》第 60 卷第 4 号[2009 年]， 第 73 页以下），本决定似乎是分为国家或者厚生省的介入义务与X在组织之内的地位这两个阶段进行判断 的。 3 参见北川佳世子：“判批”，载《刑事法ジャナール》第 14 号（2009 年），第 77 页以下；林干人：“国家 公务员的刑法上的作为义务”，载《法曹时报》第 60 卷第 7 号（2008 年），第 68 页以下。 17

到幼童A在道口的铁轨上，紧急采取急刹车，但列车未能停下来，因而轧死了A，在该情形 下，只要列车已经行进至距离 30 米远的地方，A的死亡就已经是不可避免，在该时点，针 对A的死亡，X并不存在任何行为。 1 又如，[案例 7A]列车司机X在距离 30 米远的地方才发 现A，但未刹车而轧死了A的，即便X对于A的死亡存在认识或者容忍，但由于A的死亡已经 是不可避免，在该时点，X就并未实施引起A之死亡的行为（如果刹车，A的死亡会推后几 秒，这姑且不论）。即便从X的态度可以想象到“没有刹车”这种不作为，或者即便根据“延 长的手腕”理论而想象到“使得列车前行”这种作为，但在不能左右结果这一点上，并无区 别。再如，[案例 7B]列车司机X本可以在距离 30 米远的地方发现A，但由于没有注视前方而 未能发现A，结果没有刹车而轧死了A（参见大判昭和 4 年[1929 年]4 月 11 日新闻 3006 号 15 页），在此情形下，也由于对于A的死亡不能认定X具有行为性，因而不符合过失致死罪 的构成要件。没有“事实的结果避免可能性”的，不能成立过失犯，无论是新过失论还是旧 过失论，对此均无异议。另外，[案例 8]驾驶汽车的过程中，因“睡眠时无呼吸症候群”发 作，而毫无征兆地马上陷入睡眠状态，为此与反向来车相撞，致数人死亡。对此，大阪地方 裁判所认为，被告人处于不能履行注视前方的义务的状态之下，并以此判定无罪（大阪地判 平成 17 年[2005 年]2 月 9 日判时 1896 号 157 页） 。像这种因为身体原因而不可能避免结果 的情形，也应该认为是，不具有事实的结果避免可能性。 按照新过失论，研究的是有无“规范的结果避免可能性”的问题，即，假如遵守作为行 为准则的结果避免义务或者客观的注意义务，是否能避免结果？例如，[案例 1A]X以 60 公 里的时速行驶，轧死了突然穿出来的A，但即便以限速 40 公里行驶，也无法避免A被轧死这 2 一结果；[案例 9]麻醉医师X本应给患者注射奴佛卡因， 但因疏忽而注射了危险性更大的可 卡因，结果造成患者休克死亡，但A属于特异体质，即便是注射奴佛卡因，也会休克死亡， 在此类该案中，即便遵守注意义务，也不可能避免结果，因而就以行为与结果之间不存在条 件关系或者义务违反关联，而否定成立过失犯。 反之，按照旧过失论，作为犯中判断条件关系时不可加入假定情节，基于这一前提，一 般不研究在假定的替代行为下的结果避免可能性这种问题。例如，可以说，在案例 1A 中， 如果不驾车行驶，在事例 9 中，如果不注射药物，A 就不会死亡，因此不能否定条件关系或 者结果避免可能性。 但是，近年，基于旧过失论的角度，主张在一定范围之内考虑假定的替代行为的观点也 3 很有影响。 亦即，即便是持旧过失论，要肯定具有实行行为性，必须存在达到不被允许的 危险的程度的实质性危险，至于尚未达到这种程度，仅有较小危险的行为，就作为行动自由 范围之内的行为而应被允许。为此，例如，案例 1A中，以限速 40 公里行驶，事例 9 中，注 射奴佛卡因，在这些行为不仅符合形式上的行为准则，而且，在具体的行为状况之下，因危 险性较小而为法律所允许之时，就可以根据即便是这些行为人的自由范围之内的合法的假定 行为，也会导致相同结果为理由，否定以 60 公里的车速行驶、注射可卡因这种行为与A的死 亡之间存在条件关系。而且，如果说以限速 40 公里行驶、注射奴佛卡因这种“允许的危险” 4 的范围之内的行为也会导致相同的结果， 也可以认为，由以时速 60 公里行驶、注射可卡因 的行为所导致的A的死亡，就不能谓之实现了内在于该行为的“不被允许的危险”。这种规范 1

“行为”总是只有针对特定的结果，才可能确定。 “没有P，则没有Q”这种条件关系，是指针对这种特定 结果的“行为性”。 2 奴佛卡因[novocain]，是作为局部麻醉药的普鲁卡因[procaine]的商标名。——译者注 3 参见山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 230 页。 4 之所以说，是由达到能否定具有实行行为性的程度的较低危险的行为导致了结果的发生，无非是因为， 介入了诸如案例 1A中的A的突然闯入、事例 9 中的A的特异体质这种异常介入因素。这种异常的介入因素， 即便可以否定假定的替代行为与结果之间的相当因果关系，但很难说能否定实际实施的行为与结果之间的 相当因果关系。这样的话，规范的结果避免可能性的问题的核心，可能就在于这种假定的因果进程的异常 性。 18

的结果避免可能性的思考，关注该行为的禁止与法益保护以及自由保障之间的关系，基本上 提示了适当的方向，但仍留有下述课题：（1）“结果避免可能性”究竟是独立的犯罪成立要 件，还是包含在对条件关系的判断之中，抑或是构成客观归责论中的危险实现关联的内容？ 1 （2）作为假定的替代行为，设想的是何种行为呢？ （3）假定的替代行为的结果避免可能 2 性达到什么程度，即可否定过失犯的成立呢？ [案例 10]出租车司机X在黄灯跳动时，没有减速慢行，而是以 30 至 40 公里的车速驶入 左右方向的视线并不好的交叉路口，结果撞上了A所驾驶的汽车，造成出租车上的乘客B、 C一死一伤，当时，A无视红色信号灯正在跳动，且以远远超过限速的 70 公里的车速驶入。 对于此案，最高裁判所虽认为，X的行为属于危险的驾驶行为应予谴责，但同时认为，“即 便X以 10 至 15 公里的车速驶入交叉路口，· ·· ·· ·考虑到采取紧急刹车措施所需要的时间， 也很难断定X所驾驶的车辆能在撞车地点之前停下，进而能避免两车相撞”，并以此否定成 立业务过失致死伤罪（最判平成 15 年[2003 年]1 月 24 日判时 1806 号 157 页）。本决定研究 的问题是，在以 10 至 15 公里的车速驶入交叉路口这种假定的替代行为作为前提之下的结果 避免可能性，并根据具体案件事实，否定具有结果避免可能性。不过，通常情况下，如果红 灯信号正在跳动，车辆会在路口停车，考虑到是由于A的行为极其异常而导致了结果，既可 以认为，不能认定认识到A之前的X的行为与结果之间具有相当因果关系，或者不能认定X 对于结果具有具体的预见可能性，3 也可以认为，本案事实上属于，在认识到A之后的时点， X已不具有事实的结果避免可能性的情形。

五、违法阻却事由 按照旧过失论，与故意犯一样，过失犯也可以在肯定具有构成要件该当性之后，再研究 是否具有违法阻却事由的问题。 例如，[案例 11]X在驾车过程中，为了避让突然穿出来的行人A，紧急之下猛打方向盘， 但撞上了反向来车，致驾驶该车的B负伤。在此情形下，对于打方向盘的行为，尽管能认定 具有驾驶汽车过失致死伤罪的实行行为性，但只要满足补充性与法益均衡的要件，就能根据 4 5 紧急避险（刑法第 37 条） 而阻却违法性。 反之，对于像案例 11 那样，如果是故意犯就会作为紧急避险来处理的案件，不少判例 的做法是，在为了避险而别无他法的场合，就认为不具有作为构成要件的过失之前提的结果 6 避免可能性，而以此否定具有过失犯的构成要件该当性。 可以说，这种做法是立足于新过

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对于假定的替代行为，有学者设想的是， “在有可能持续实施该活动的行为之中，危险性最低的行为” （桥 爪隆：“过失犯（下）”，载《法学教室》第 273 号[2003 年]，第 46 页）；还有学者设想的是， “消灭对该行 为人而言有可能认识的、行为当时所存在的危险”的行为（古川伸彦： 《刑事过失论序说》，成文堂 2007 年 版，第 197 页以下）。 2 多数说认为，在可谓之假定的替代行为能切实地避免结果的场合，就可肯定成立犯罪。与此相反，有观 点主张，在可谓之即便是假定的替代行为也能切实导致结果发生的场合，即可肯定成立犯罪（参见古川伸 彦： 《刑事过失论序说》，成文堂 2007 年版，第 333 页）。还有学者认为，在可谓之与假定的替代行为相比， 实际的行为增加了危险的场合，即肯定成立犯罪（参见山中敬一： 《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 400 页）。 3 参见大塚裕史： “过失犯中的结果避免可能性与预见可能性”，载《神户法学会杂志》第 54 卷第 4 号（2005 年），第 27 页以下。 4 不过，在过失犯中，由于对侵害结果不具有认识，要认定成立紧急避险， （至少在过失犯中）就要求不以 避险意思为必要，或者将该避险意思的内容缓和至试图逃离危险这种单纯的心理状态。 5 在案例 11 中，对于就要撞上A，X本身存在过失的所谓“自招危险”的情形，只要能认定这种先行的驾 驶行为与B的受伤之间具有相当因果关系，在该时点对B的受伤（至少概括地）具有预见的可能，就成立针 对B的过失犯。在“自招防卫”中，否定防卫人具有优越性（advantage），因而成立正当防卫的要件更为 严格，但在紧急避险中，由于本身就没有赋予避险者具有优越性（advantage），因此，自招危险，不是限 制紧急避险的成立本身的东西，而止于有可能为基于“原因违法行为”的处罚奠定基础。 6 参见大阪高判昭和 38 年[1963 年]4 月 8 日判タ 192 号 173 页、东京地判昭和 40 年[1965 年]4 月 20 日判 19

失论，将紧急避险中的“补充性”解消于过失犯中的“结果避免可能性”之中。按照新过失 论，如果被置于行为人之立场的一般人也无法采取避免结果的措施，在该情形下，则不能认 定存在结果避免义务或者客观的注意义务。新过失论的代表性学者认为， “要特定注意义务， 研究的问题是，在该具体行为状况之下，最小必要限度的要求或者期待程度，为此，研究在 该状况之下，期待行为人选择实施何种行为之际，就应事先考虑紧急事态。因此，对于过失 1 犯，没有必要重新研究针对注意义务违反行为的违法性阻却。” 但是，构成要件与违法阻却事由之间的这种融合，是将法益冲突状况之下的法益衡量的 2 问题湮没于注意义务的问题之中，难以避免“整体性考察”之弊端。 原本来说，规范违反 说或者行为无价值论是将构成要件与违法阻却之间的区别予以相对化的理论，可以说，在属 于“开放的构成要件”的过失犯中，新过失论鲜明地体现了这种规范违反说的特征。 除了紧急避险之外，体育竞技以及医疗行为，也存在有关过失犯的违法阻却的问题。这 种有益的行为，原则上以被害人对危险的接受为前提，包括在该危险的范围之内所产生的结 3 果，可根据刑法第 35 条后段而得以正当化。“越野赛车（Dirt Trial）事件” 就属于此类违 法阻却的问题。 又如，[案例 12]血友病患者T因手腕关节出血，来T医院治疗，但因被使用了混有HIV病 毒的非加热试剂，最终感染艾滋病而死亡，对此，X作为该医院的内科主任，决定了针对血 友病患者的基本治疗方针，被以业务过失致死罪起诉[药害艾滋帝京大路径事件]。对于该案， 东京地方裁判所以“对于会发生因艾滋病而导致血友病患者死亡这种结果，X具有预见可能 性，但预见可能性的程度很低”为前提，认为问题在于，“以这种预见可能性程度为前提， 能否评价X违反了结果避免义务”，并进一步认为“被追究刑事责任的情形是，如果一般的血 友病专门医师被置于本案当时的X的立场之下，一般不会做出那种判断，而X却选择了与利益 相比危险性更大的医疗行为”， “在本案当时，对于血友病患者通常情况下的出血，我国的大 多数血友病专门医师经过比较衡量各种情况，结果都会是使用非加热试剂。这种治疗方针， 在T医院作为固有的治疗信息被广泛知晓，在共享了有关存在感染艾滋病的危险的信息之后， 这种治疗方针基本上也没有什么改变”，因此，对于暂停使用非加热试剂这一点，X并没有违 反结果避免义务，进而宣判X无罪。但是，本判决也提到， “使用加热试剂的‘治疗上的作用、 效果’与有可能预见到的‘感染艾滋病的危险’这两者之间的比较衡量”，正如这一点所提 4 示的那样，本案案件首先应研究治疗行为能否阻却违法及其限度的问题。 尽管可以说，本 判决立足于新过失论，以结果避免义务或者客观注意义务的问题解消了违法阻却的问题，然 而却存在这样的感觉：这样就会将在违法阻却中所应研究的问题——法益衡量与被害人的意 思这种视角，淹没于“一般的血友病专门医师”的行为模式这一问题之中。立足于将本案作 为违法阻却的问题来研究的立场，就应正视下列问题：为了治疗无关生命的关节内出血，是 否允许使用伴有生命危险的非加热试剂呢？A并没有基于“患者的知情同意（informed consent）”而接受治疗风险，又能否将治疗行为予以正当化呢？

六、责任 タ 192 号 176 页，等等。反之，冈谷简判昭和 35 年[1960 年]5 月 13 日下刑集 2 卷 5=6 号 823 页、大阪高 判昭和 45 年[1970 年]5 月 1 日高刑集 23 卷 2 号 367 页则对过失犯承认紧急避险。 1 藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂 1975 年版，第 240 页。 2 在注意义务违反的内部处理紧急避险，在剥夺了过当防卫的刑罚减免可能性这一点上，并不妥当（参见 井上宜裕：“判批”，载《刑法ジャーナル》第 19 号[2009 年]，第 83 页）。 3 大致案情为：初学者X在进行越野驾驶练习时，由具有丰富的越野赛车（Dirt Trial）经验的A陪驾，A在 指挥X操作油门、离合器等之时，因X操作失误，汽车前部剧烈撞上路边防护栅栏，A被撞身亡。对此，千 叶地判平成 7 年[1995 年]12 月 13 日判时 1565 号 144 页认为，“A的死亡结果，应该说，属于同乘的A所接 受的危险的现实化事态，而且，也并不缺乏社会相当性，因此，X的本案驾车行为可阻却违法性”。——译 者注 4 参见佐伯仁志：“过失犯论”，载《法学教室》第 303 号（2005 年），第 41 页。 20

按照旧过失论，以法益侵害结果为核心的针对犯罪事实的认识、预见可能性，为过失犯 的责任奠定基础。与“故意”是指对犯罪事实的认识、预见相并列，“过失”是指对犯罪事 实的认识、预见的可能性。作为这种“预见可能性”的过失，尽管是间接的，但通过将法益 侵害结果等的犯罪事实主观上归属于行为人，从而发挥为针对行为人的责任非难奠定基础的 机能。 所谓“注意义务”，在新过失论中，是指结果避免义务，即采取措施以避免结果的义务； 而在旧过失论中，是指结果预见义务，即集中精神保持注意力以预见结果的义务（并且，为 1 了预见结果而应收集相关信息的义务，有时也包括在“注意义务”之内 ）。为此，按照旧过 失论的观点，可将“过失”定义为对主观注意义务的违反或者对结果预见义务的违反。不过， 明明有结果的预见可能性却未能预见结果的，就总能认定违反了预见义务，另一方面，即便 履行了预见义务，也预见到了结果，只要没有避免结果，就不会免于处罚（毋宁说，是作为 故意犯来处罚），因而结果预见义务 ．．并没有独立的意义。 另外，要肯定过失犯的责任，除了上述意义上的“过失”之外，与故意犯一样，还需要 存在责任能力、违法性意识的可能性、合法行为的期待可能性。 按照旧过失论，“预见可能性”就意味着“过失”本身，司法实务中围绕过失犯的成立 与否争议最大的也是“预见可能性” ，为此，下面专门探讨此问题。

七、预见可能性 （一）危惧感说 在作为理念型的新过失论中，对于结果的预见可能性，只不过是用于特定客观的注意义 务的线索。而且，一元的行为无价值论彻底贯彻作为新过失论之背景的行为无价值论，认为 只有违反了注意义务的“行为”才是违法评价的对象，由该行为所造成的“结果”不过是客 观的处罚条件。按照这种一元的行为无价值论，就不需要针对结果的责任关联。活用这种新 过失论的特性，作为对结果的具体的预见可能性之替代，只要具有命令一般人采取某种结果 避免措施可谓之合理这种程度的“危惧感”，就能肯定存在过失，进而试图以此来处理公害、 药害这种伴随于科技进步的“未知的危险”，这就是所谓“危惧感说”或者“新新过失论”。 2

有关“森永奶粉事件”的重审中采取了这种危惧感说。大致案情如下：[案例 13]在奶 粉的制造过程中，为了用作稳定剂，从相关批发商处购买“第二磷酸苏打”，但实际购得的 物质是含有大量砷酸的其他药剂，为此，所制造的奶粉中混入了砷酸，致使饮用该奶粉的婴 幼儿数人死伤，森永乳业德岛工厂的生产科长 X 等人被以业务过失致死伤罪起诉。对于此案， 在被发回重审之前，一审认为，交易对象是富有诚信的批发商，此前曾 9 次从该批发商处购 买了同样物质，并无任何问题，因此，X 等人并无进行严密的化学检测的注意义务，进而判 定无罪。反之，控诉审（二审）则指出，饮用原本并非用作食用而制造的物质，会伴有“不 安感”，因而撤销原判，发回重审。作为重审的德岛地方裁判所昭和 48 年[1973 年]11 月 28 日判决（判时 721 号 7 页）首先确认，作为科以客观的注意义务的前提，必须具有预见可能 性，进一步指出，“这种情形下的预见可能性，只要达到能证明，作为结果避免义务，对行 为人科以某种指向结果防止的负担是合理的这种程度即可，因此，该情形下的预见可能性， 不必是能预测具体的因果进程的可能性，只要是并非完全不存在某种危险，因而不能无视这 种程度的危惧感即可”，进而判定 X 有罪。 但是，无法否认，在过失致死伤罪等过失犯罪中，法益侵害结果的发生是谴责、处罚的 根据，那么，在不需要针对法益侵害结果的心理性关联这一点上，危惧感说就难以消除有违 1 2

另外，按照旧过失论，监督过失等过失的不作为犯中的“注意义务”也被理解为是指“作为义务”。 参见藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂 1975 年版，第 240 页以下。 21

责任主义这种疑虑。尤其是，在旧过失论看来，预见可能性必须具有，足以将构成过失犯的 违法核心的法益侵害归属于行为人的具体内容。即便是持新过失论，只要立足于违法二元论 ——将行为规范违反与法益侵害结果均定位于违法——就势必不会认为，不需要针对结果的 1 责任关联。 （二）具体的预见可能性说 其后的判例明确否定危惧感说，采取了要求对特定的构成要件结果以及因果进程的基本 ，通说也支持该说。例如，[案例 14]手术之 部分存在预见可能性的“具体的预见可能性说” 际，护士X误接了电子手术刀的电缆（电源），医师Y就此开始进行手术，由于心电图描记器 同时也出现了问题，由此在高频率电流了产生特殊回路，致使患者脚部严重烫伤[北大电子 手术刀事件]。对此，札幌高等裁判所认为， “所谓对结果发生的预见，仅仅是抱有内容不特 定的一般的、抽象的危惧感或者不安感这种程度还不够，应该理解为，是指对特定的构成要 件结果以及直至发生这种结果的因果关系的基本部分的预见”。不过，该判决同时认为， “在 错接电源的情况下启动电子手术刀之时，电子手术刀的功能会发生变化， ·· ·· ··会给流入患 者身体的电流状态带来异常，其结果就是，存在因电流作用而给患者的身体造成伤害之虞”， X对此是有可能预见的，进而判定X成立业务过失致死伤罪（札幌高判昭和 51 年[1976 年]3 月 18 日高刑集 29 卷 1 号 78 页）。但是，因为同时使用了心电图描记器，且该仪器也存在问 题，才由此形成高频率的特殊回路，造成烫伤结果（当时未能查明烫伤原因，事后经大学教 2 授的鉴定才查明原因），能否认定对结果存在具体的预见可能性，仍有进一步探讨的余地。 原本来说，按照具体的预见可能性，也并非是要求，连结果发生的科学性法则也需具有 预见可能性。人们即便不知道科学根据，也会根据经验法则，预测事态发展而选择合理的行 动。作为有关“氮水俣病事件”的控诉审，对于没有先例的水俣病，福冈高等裁判所也认为， 只要对“人通过食用被水俣工厂的排水中所含有的有毒物质所污染的鱼类贝类，就会罹患水 俣病，有引起死伤结果之虞”存在预见可能即可，“不要求对这种有毒物质属于呈现为一定 脑部症状的特定化学物质也存在预见”，进而肯定，对于包括胎儿性水俣病在内的水俣病会 造成人员死伤这一点具有预见可能性。 （三）预见可能性的构成要件关联性 按照具体的预见可能性说，首先，必须对该当于特定的构成要件 ．．．．．．．的事实存在预见的可能。 [案例 15]厨师受顾客之托取出了河豚的肝，顾客食用之后中毒死亡[坂东三津五郎事件]。 对此，大阪高等裁判所认为， “结果的预见可能性，只要对伤害这一点，即··· ···被害人会 出现中毒症状存在预见可能性即可，不要求对致死这一点，即被害人······最终死亡存在 预见可能性”。该判决要么是将业务过失致死罪与业务过失致伤罪视为同一构成要件，要么 是将前者视为后者的结果加重犯。但是，生命与身体属于不同法益，因而应将二者视为不同 的构成要件；即便是视为结果加重犯，也应对加重结果存在过失。因此，明明只能预见伤害 结果，却要就死亡结果追究责任，这并不妥当。

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不过，对于这里所谓“危惧感”，也有这样理解的余地：不是作为通过集中精神或调查、研讨所能达到的 预见内容，而属于为了达到对结果的具体预见的“契机”或者“警告表象” （参见三井诚、藤木英雄编： 《过 失犯》，学阳书房 1975 年版，第 149 页以下[三井诚]；松宫孝明： 《刑事过失论研究[补正版]》，成文堂 2004 年版，第 294 页以下）。这样，如果将危惧感视为“出发点”而不是“到达点”，危惧感说与具体的预见可 能性说就并非相互对立的学说。持危惧感说的学者也认为，只要可能性达到了能预见结果的程度，却不消 除这种危惧而实施了行为的，就能认定存在对结果的具体的预见可能性。 2 在高速公路上冒雨行使的大型客车突然侧滑横向倒在公路上，造成乘客死伤，对此，大阪高等裁判所基 于具体的预见可能性说认为，作为事故原因的部分“车辆水滑现象（hydroplaning）”，对高速客车的司机 而言，一般不能预见，因而否定司机存在过失（大阪高判昭和 51 年 5 月 25 日刑月 8 卷 4=5 号 253 页）。 车辆水滑现象（hydroplaning）：是指当沥青路面出现车辙形成永久变形之时，这里便会产生积水，当 汽车高速行驶至此处时，在车轮与路面之间便会有水进入，就感觉车轮在水面上滑行一样，进而出现方向 盘、刹车不灵的现象。——译者注 22

（四）个别客体的预见可能性 立足于具体的预见可能说，下面需要研究的问题是，是否需要对个别客体 ．．．．存在预见可能 性？[案例 16]X驾驶轻便四轮货车，在限速 30 公里的地方以 65 公里的车速行使，看到对方 来车，措手不及猛打方向盘，结果失去平衡，汽车后部的车厢猛烈撞上道路旁边的信号灯柱， 致使坐在驾驶室副驾驶位置的A身受重伤，同时，还致使在X不知情的情况下坐在车厢的B、C 两人死亡[车厢搭乘事件]。对于此案，最高裁判所认为， “如果像这样可谓野蛮地驾驶汽车， 也许会造成伴有人员伤亡的某种事故，应该说，X当然能认识到这一点，因此，即便X对坐在 自己货车车厢的前述二人（B、C）正在搭乘这一点不存在认识，也无碍成立针对该二人的业 1 务过失致死罪。”（最判平成元年[1989 年]3 月 14 日刑集 43 卷 3 号 262 页） 本决定只是明 示不要求对后部车厢的人存在认识 ．．，而并未明示不以认识可能性为必要，但从并未认定对B、 C的认识可能性，便肯定成立针对二人的过失犯这一点来看，可以理解为，其旨趣在于，不 需要对发生于个别客体的结果存在预见可能性。 按照旧过失论，基于对于故意与过失的并行性理解，是作为错误论的应用来解决此问题 的。为此，对于前述案例 16，按照法定符合说（抽象的法定符合说），只要对A以及行人的 2 死亡具有预见的可能，对于同属于“人”的B、C的死亡，也应成立过失犯； 按照具体符合 说（具体的法定符合说），只要对B、C的存在不具有认识可能性，就不能认定对其死亡具有 预见可能性，因而应否定成立针对二人的过失犯。反之，在新过失论看来，结果的预见可能 性作为确定结果避免措施的手段，与故意发挥着不同机能，因此，预见可能性的对象不是根 据错误论而是根据结果避免措施的射程所推导出来。那么，按照新过失论，对于通过采取与 实际能够预见的结果相同的结果避免措施，就本应可以避免的结果，应肯定成立过失犯。因 此，在案例 16 中，结果避免义务的内容是遵守限速、正确操作方向盘等，可以说，如果履 行该义务，就能避免撞上信号灯柱，既可以避免实际有可能预见的A的死伤，也可以避免B、 C二人的死亡，因此，就能肯定成立针对B、C的业务过失致死罪。 （五）“因果进程的基本部分”的预见可能性 另外，立足于具体的预见可能性说，还需要研究何为“因果关系的基本部分”之一问题。 在前述“北大电子手术刀事件”中，可以说，是通过将“因果关系的基本部分”抽象为“流 入患者身体的电流的异常”，而肯定具有针对伤害结果的预见可能性。又如，[案例 17]X在 实施隧道内的电缆连线工程时，由于怠于安装接地铜板，造成诱发电流不能流向地下，而是 长时间流向接线板，最终因形成碳化导电路而发生火灾，因散发有毒气体而致使列车内的乘 客死伤，但在此之前，全国未曾出现过形成碳化导电路的情况[生驹隧道事件]。对于此案， 一审将“形成碳化导电路的现象”视为“因果进程的基本部分”，认为即便能预见电缆本身 的发热，但无法预见会形成碳化导电路，进而否定X存在过失。反之，最高裁判所则认为， “即便无法具体地预见碳化导电路的形成过程，但对于诱发电流不是流向地下而是长时间持 续流向本不应流向的地方，有发生火灾的可能性，这一点本应可以预见”，进而肯定存在过 失（最决平成 12 年[2000 年]12 月 20 日刑集 54 卷 9 号 1095 页）。由此可见，根据对“因果 进程的基本部分”的抽象化程度，预见可能性的有无也可能发生改变，因而很难就这种抽象 化的程度找出统一的标准。与此相反，故意犯中，并未特别研究对“因果进程的基本部分” 的认识这一问题。为此，就完全有可能这样理解：判例所谓对“因果进程的基本部分”的认 识可能性，属于为了推导出结果发生的认识可能性的“中间项”，不过是认定论上的实践性

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反之，福冈高裁宫崎支部昭和 33 年 9 月 9 日判决（高刑特 5 卷 9 号 393 页）则以对于未经允许的搭乘者 的存在，不具有认识可能性为由，对于该搭乘者的死亡，否定驾驶人存在过失。 2 反之，也有学者主张，法定符合说的旨趣也在于，限于能认定具有预见可能性的范围，才肯定成立故意。 参见大塚裕史： “论‘结果’的预见可能性”，载《冈山大学法学会杂志》第 49 卷第 3=4 号（2000 年），第 190 页以下；松宫孝明：《过失犯论的现代课题》，成文堂 2004 年版，第 110 页。 23

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辅助概念。 而且，如果将因果关系的错误不阻却故意这种通说观点适用于过失犯，那么， 即便不可能预见实际发生的因果进程，只要对可产生同一结果的其他因果进程具有预见的可 能，就能肯定成立过失犯。 （六）信赖原则 在过失犯中，尤其是在交通事故中，不少情形下，会介入诸如行人突然出现这种被害人 或者第三者的不当行为。但是，随着私家车的普及以及交通法规的普遍知晓，连这种场合也 要追究驾驶人的刑事责任，这样过于严格，这种认识也得到了广泛认同，于是，便试图通过 “信赖原则”对过失责任予以限定。这里所谓“信赖原则”，是指“行为人在实施某种行为 之际，信赖被害人或者第三者实施适当的行为，被认为是相当的场合，即便由该被害人或者 2 第三者的不适当的行为导致了结果的发生，行为人对此也不承担责任” 。 [按例 18]X驾驶助 动车发出右拐信号，在以 20 公里的车速开始右拐之际，A驾驶助动车以 60 至 70 公里的车速 从后方试图超车，结果两车相撞，A被撞身亡。对此，最高裁判所认为， “车辆驾驶者驾驶车 辆应相互信赖其他驾驶者会遵守交通法规实施适当行为，如果没有这种信赖，任何时候都不 可能安心驾驶”，并进一步指出，“像本案的X那样，作为从道路中线的稍微靠左的地方一边 发出右拐信号，同时试图开始右拐的助动车驾驶者，只要信赖后方来车的驾驶者会遵守交通 法规，采取诸如减速等待自己右拐之后再行使等措施，即，只要相信对方会以安全的速度与 方法行使即可。而没有下述业务上的主意义务：预想到有可能出现像本案A那样，不惜违反 交通法规，越过道路中线的右侧而试图高速超车的车辆，因而应确认右后方的安全，由此防 止事故于未然的义务”，并基于此理由，判定X无罪（该判决还提到，X本应该靠向道路左侧， 沿着路口侧边右拐，却从道路中线左侧直接右拐，这一点违反了《道路交通法》，但这与是 否违反了本案中的注意义务并无关系）（最判昭和 42 年[1967 年]10 月 13 日刑集 21 卷 8 号 1097 页）。另外，在案例 14 的“北大电子手术刀事件”中，裁判所也是因认为主刀医师Y信 赖老资格的护士X属于具有相当性的行为，而宣判Y无罪，由此可见，信赖原则的适用范围也 扩大至团队医疗等分工协作的情形。 新过失论认为，信赖原则是这样一种法理：对于能认定具有结果的预见可能性的行为， 通过免除结果避免义务而否定过失。作为免除结果避免义务的理由，可以想到有以下几点： （1）汽车等高速交通的便利性、有用性、（2）被害人的自己责任的视点、（3）确保分工体 制的效率，等等。但是，第（1）点不可能使得具有针对生命的具体危险的行为得以正当化； 第（2）点不适于针对被害人之外的其他人的信赖，而且，被害人也不是有意识地接受危险， 因而难以以被害人的自己责任为由而否定其法益的要保护性；第（3）点只能说明信赖原则 的部分适用领域，连分工体制不健全，而具有结果发生的预见可能性的情形也要免除结果避 免义务，并不妥当。另外，也有观点以新过失论为前提，主张自己违反了《道路交通法》等 法令者，基于“禁反言”的法理，不得援用信赖原则。但正如前述最高裁判所 1967 年的判 决所显示的那样，判例肯定对于此类人也适用信赖原则。 反之，在旧过失论看来，信赖原则，是将不具有针对结果的预见可能性的情形予以类型 化的东西，而并非用于修正过失犯的成立范围的特别原理。案例 18 中的 A 以及案例 14 中的 Y 的不恰当行为，作为发生结果的不可或缺的介入因素，构成“因果进程的基本部分”，对 于此类行为的预见可能性的缺失，就直接与结果的预见可能性的缺失相关联，因而，在信赖 A 或者 Y 可谓之相当的场合，对其所实施的不恰当行为，就不可能存在预见，进而也可否定 对于结果的预见可能性。对此，新过失论提出了批判：只要是驾驶汽车，对于引起某种事故， 理应总是存在预见可能性。但是，这种漠然的预见可能性，并不足以将现实发生的法益侵害 结果主观上归属于行为人的心理，进而将针对行为人的刑法上的非难予以正当化。也许新过 1 2

参见前田雅英：《现代社会与实质性犯罪论》，东京大学出版会 1992 年版，第 238 页以下。 西原春夫：《交通事故与信赖原则》，成文堂 1969 年版，第 14 页。 24

失论正是由于考虑到这种稀薄的预见可能性，而认为在预见可能性之外，还需要独立地通过 免除结果避免义务，以限定处罚范围。 近来的司法实务（判例）给人一种对适用信赖原则持消极态度的感觉。例如，[案例 19]X 在驾车过程中，交叉路口黄色信号灯跳动，且左右视线不好，却没有减速慢行，与无视红灯 跳动而从相交叉的马路驶入的 A 所驾驶的车辆相撞，致 A 等人死伤。对于此案，最高裁判所 就曾认为，“如本案 X 那样，在本车方向的信号灯是黄灯跳动，而另外方向的信号灯是红灯 跳动的路口，作为驾车驶入交叉路口的驾驶者，在没有特别情况的本案中，即便有车从相交 叉的其他马路接近交叉路口，只要信赖其他车辆的驾驶者会按照信号灯的指示暂时停车，并 为了避免事故会实施恰当行为而驾车即可，除此之外，尽管有可能出现像本案 A 那样，不惜 违反法规，不仅不减速停车，反而高速冲过路口的车辆，但 X 并不负有预想到这一点并进行 周到的安全确认这种业务上的注意义务。即便 X 当时怠于行使《道路交通法》第 42 条所规 定的减速慢行义务，也并无影响”（最判昭和 48 年[1973 年]5 月 22 日刑集 27 卷 5 号 1077 页）。但与此相反，对于类似案件，前述最高裁判所 2003 年判决（最判平成 15 年[2003 年]1 月 24 日判时 1806 号 157 页）虽认定违反了注意义务，但以不具有结果避免可能性为由，而 得出无罪的结论。 （七）管理、监督过失与预见可能性 因果进程的预见可能性，在有关宾馆、商场的火灾事故的管理、监督过失中，也会成为 “在不 问题。在“新日本饭店事件”中，对于该饭店董事长X的刑事责任，最高裁判所认为， ·· ···本 分昼夜为不特定多数人提供住宿便利的饭店，总是潜藏着发生火灾的危险 ．．．．．．．．．．．．，X认识到· 案建筑物的第九层、第十层没有安装自动喷淋设施，没有设置避险区域······在制订消防 计划，并按照该计划进行消防演练，以及防火、消防设置等的日常检查、维护管理等其他防 火防灾措施上存在不足······因此，只要不消除这些消防管理体系上的不完善，一旦发生 ．．．． 火灾 ···就会有造成不熟悉建筑物的结构、避险路径的住客死伤的危险，这一点本能轻 ．．··· 易预见” （着重点为作者所加），进而判定成立业务过失致死伤罪（最决平成 5 年[1993 年]11 1 “一旦发生火灾”，因消防制度的不完善而会造成死 月 25 日刑集 47 卷 9 号 242 页）。 的确， 伤，对此是有可能预见的。但是，如果不发生火灾，就不会造成死伤，因而“起火”作为造 成死伤结果的不可或缺的前提，属于“因果进程的基本部分”，对此的预见可能性的缺失会 直接导致对造成死伤结果的预见可能性的缺失。因此，“一旦发生火灾”这种“附条件的 ．．．．预 见可能性”，并不能保证存在对结果的预见可能性。不过，从“在不分昼夜为不特定多数人 提供住宿便利的饭店，总是潜藏着发生火灾的危险”这一点来看，最高裁判所似乎认定对“起 火”具有预见可能性。然而，很难说，与其他建筑物相比，饭店起火的危险特别大，这里所 谓“发生火灾的危险”仍然没有超出漠然的“危惧感”的范畴。而按照新过失论，在研究以 应对万一的事态为目的的注意义务（结果避免义务）这一问题时，作为其前提的预见可能性， 2 即便程度很低亦可，从而支持判例的观点。 而且，也有观点虽立足于旧过失论，仍然主张， 不同于公害、药害这种“未知的危险”，火灾的危险是“已知的危险”，因此，即便概率不高， 但相对容易预见，而且，长期存在消防管理体制的不完备，会累积起火的可能性，从而肯定 3 存在预见可能性。 但是，对于居住用的建筑物，如果不能以属于已知的危险、长时间的危 险累积为理由而肯定对起火存在预见可能性，那么，对于饭店，也难以以这种理由来肯定， 达到了将实际造成的死伤结果在主观上归属于行为人这种程度的对起火的预见可能性。针对 火灾事故，肯定管理者的过失责任，存在将起火以及人员死伤结果作为客观的处罚条件，而 1

有关“川治王子饭店事件”的最高裁判所决定（最决平成 2 年[1990 年]11 月 16 日刑集 44 卷 8 号 744 页） 也是同样旨趣。 2 参见井田良：《变革时期的理论刑法学》，庆应义塾大学出版会 2007 年版，第 171 页以下。 3 参见佐伯仁志：“过失犯论”，载《法学教室》第 303 号（2005 年），第 45 页。 25

对违反《消防法》的行为，予以加重处罚之嫌。 （八）预见可能性的标准 以谁的能力为标准来判断预见可能性呢？对此，存在（1）主张以一般人的能力为标准 的客观说、（2）主张以行为人的能力为标准的主观说，以及（3）主张以行为人的能力为标 准，但在其能力超出一般人之时，则以一般人的能力为标准的折中说之间的对立。折中说多 将过失分为构成要件的过失与责任过失，以前者以一般人为标准，后者以行为人为标准这种 形式，而与有关犯罪论体系的理解相关联。 应区别于这种预见可能性之标准的是，汽车的驾驶技术、医师的手术水平等所谓“行为 实施能力”。新过失论常常将这种行为实施能力包含于“注意能力”之中。然而，这种能力 并非是为预见可能性奠定基础的东西，而是在构成要件阶段，为不作为犯中的作为可能性奠 定基础的同时，也属于实行行为的危险性的判断材料（当然，也有像视力、听力那样，既关 系到行为实施能力也关系到预见能力的能力。例如，视觉障碍，在行为实施能力方面属于提 高行为危险性的因素，反过来，在预见能力方面又属于降低预见可能性的因素）。这种行为 实施能力，如前所述，在与不作为犯中的作为可能性的关系上，应以行为人自身的能力为前 提，在与实行行为的危险性的关系上，为了使对现实的 ．．．危险的判断成为可能，也应研究行为 人自身的现实能力这一问题。 有关固有意义上的预见可能性的标准，首先， （1）客观说原本以近代学派的社会防卫论 为前提，以对不具有通常能力者有采取教育、改善措施之必要为理由。但是，难以否认的是， 刑罚具有责任非难的意义，而对行为人的视力、听力所不及的结果追究责任，对行为人而言， 显然难以信服，也会演变为一种无视行为人的责任非难。反之， （2）主观说从古典学派的道 义责任的角度，认为要对行为人进行责任非难，应以行为人自身为标准。但是，至少从意思 决定论的角度来看，既然行为人实际上并未预见结果，就只能说是不可能预见。而且，行为 人越是不关心周边人法益，越是能否定过失，这显然不妥当。 （3）折中说基本上立足于第（2） 说，但认为法不能对行为人提出超出一般人的要求，而以一般人的能力来界定过失的上限。 但是，对于因视力超出平均水平而对小孩突然出现存在认识的驾驶者而言，即便一般人不可 能认识到这一点，如果能肯定具有（未必的）故意，那么，对于因视力要好于一般人，而得 到小孩在路边玩耍这种“警告表象”的驾驶者，以及理应轻易认识到那种状况的驾驶者，就 应肯定存在过失，亦即，对于具有相对较高的预见能力者，根据其能力而肯定预见可能性， 这没有任何不妥之处。 要对行为人进行非难，对于视力、听力这种身体能力，疲劳、疾病等身体状况，以及属 于预见之前提的知识、信息等，就应以行为人自身的条件作为判断的前提。但是，在未能预 见法益侵害的原因在于行为人对法益的漠视或者缺少法益尊重意识的场合，这种法益尊重意 识的缺失，就正是应值得非难的东西，以法益尊重意识的缺失作为否定预见可能性的理由， 这并不妥当。为此，有关法益尊重意识，应该进行规范的或者假定的判断：如果行为人具有 法所预想的法益尊重意识，是否能预见到结果？这种做法是通过假定应该具有的法益尊重意 识而研究是否具有预见可能性，据此确认行为人的法益尊重意识的淡薄是否是未能预见结果 的原因，可以说，这与因果关系中的条件关系的判断是出于相同的考虑。通过昭示针对法益 尊重意识的缺失的非难，而达到特别预防、一般预防的效果，这是刑罚的目的，由此可见， 身体能力、知识不够既非通过刑法予以非难的对象也非通过刑法予以改善的对象，但对法益 的关注的缺失或者法益尊重意识的淡薄，就正是通过刑法予以非难、改善的对象。这样，就 应支持“能力区别说”：对于身体能力以及知识这种“手段性能力”，应以行为人为标准；对 1 于法益尊重意识这种“规范性能力” ，应以法所设想的一般市民为标准。 1

参见平野龙一： 《刑法总论Ⅰ》，有斐阁 1972 年版，第 206 页；松宫孝明： 《过失犯论的现代课题》 ，成文 堂 2004 年版，第 151 页以下。 26

现行刑法在重大过失失火罪（刑法第 117 条之 2 后段）以及重大过失致死伤罪（刑法第 211 条第 1 款后段）中，加重处罚重大过失。这种“重大过失”，按照新过失论，是指对结 果避免义务的违反程度重大；按照旧过失论，则是指对结果的预见可能性很大，只要稍加注 意就可预见结果。旧过失论是考虑到，尽管对结果的预见可能性很大，本可极其容易地预见 到结果却未能预见，这是极其缺乏法益尊重意识的归结。一般来说，在行为的危险性极大的 场合，以及得到了能直接导致法益侵害的“警告表象”的场合，就可谓之，预见可能性很大。 例如，[案例 20]盛夏季节的大晴天，在加油站内汽油强烈挥发的汽油灌附近，用打火机点 烟而导致了火灾的（参见最判昭和 23 年[1948 年]6 月 8 日判例体系 32 卷 371 页），由于存 在高度的危险性，因而很容易预见到起火，却未能预见，这就可以评价为，是因为对法益的 漠不关心。又如，酩酊大醉之后实施伴有危险的行为的，在预见能力降低的同时，也会因行 为实施能力的降低而增大行为的危险性，因此，在危险显著增大，达到了凌驾于预见能力降 低的程度之时，就可认定，存在为重大过失奠定基础的高度的预见可能性。 另一方面，现行刑法设置了业务过失失火罪（刑法第 117 条之 2 前段）、业务过失交通 危险罪（刑法第 129 条第 2 款）以及业务过失致死伤罪（刑法第 211 条第 1 款前段）这种针 对业务过失的加重处罚规定。判例、通说认为，加重处罚的根据在于，对于业务者所要求的 特别的注意义务（最判昭和 26 年 6 月 7 日刑集 5 卷 7 号 1236 页）。其旨趣想必在于，按照 新过失论的观点，作为行为准则的结果避免义务的内容，业务者不同于一般人，与后者相比， 要求前者采取更为周到的避免措施。但是，这种结果避免措施上的差别，即便能反映在过失 犯的成立范围上，但能否直接反映在刑罚的轻重上，不无疑问。而且，如果像判例、通说那 样，一边将属于业务者这一点作为特别的注意义务即结果避免义务的根据，又将该注意义务 等视于不作为犯中的作为义务，那么，对于“业务者”，就可直接肯定存在作为义务，这样 就存在使得过失不作为犯的成立范围变得毫无限制之虞。 反之，按照以旧过失论为基础的本文观点，业务过失的加重处罚根据在于，业务者所具 有的用于预见结果的知识以及技术这种“手段性能力”类型性地要高于一般人，而且，对于 业务者，期待其对其业务投入更高的法益尊重意识，对其“规范性能力”的要求水准更高。 不过，具有更高的“手段性能力”完全可以在“重大过失”中加以考虑，并且，统一要求业 务者具有更高的“规范性能力”，对其正当性也有拷问的必要，因此，对于业务过失这种规 定的合理性，就有质疑的余地。 （编辑

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王昭武）

仲裁抑或诉讼？ ——基于顾客让渡价值的分析  洪祥星  内容提要：以顾客让渡价值为分析框架，本文试图解答当事人在仲裁或诉讼之间进行选择时所涉及的 各种影响因素。经过分析发现，仲裁的优势主要体现为经济性和灵活性，而诉讼的特色则是弱势群体保护， 两者的特点可以引导不同当事人作出合适的选择。 关键词：顾客让渡价值

总顾客成本 总顾客价值 仲裁 诉讼

一、前言 在各种纠纷解决机制之中，仲裁是指根据当事人的合意，把纠纷交由法院以外的第三方 进行裁判的解纷方式；而诉讼则是由当事人将纠纷提交给代表国家公权力的法院，并由之作 出具有法律拘束力裁判的纠纷解决方式。本文以仲裁和诉讼作为研究对象，从顾客让渡价值 的角度分析当事人在仲裁和诉讼之间做出选择的各种影响因素。 文章采用微观经济学中的两个基本假设作为研究前提。第一个是“理性经济人”假设， 即人的理性行为是为了以最小的代价使自己的利益最大化。就本文而言，这一假设意味着纠 纷当事人在仲裁和诉讼之间做出选择时，将挑选能以最小代价获得最多利益的纠纷解决方 式。其次，本文还将假设“理性经济人”处于“完全信息”环境中，即“理性经济人”熟知 全部市场行情以及与商品和服务有关的知识。落实到本文，即当事人完全了解与仲裁和诉讼 相关的全部知识，不存在不知晓仲裁和诉讼制度的情形。 以这两个基本假设为前提，本文的分析将建立在顾客让渡价值的理论框架之下。该理论 认为，消费者在挑选各种商品和服务时，主要以顾客让渡价值作为判断标准，从他们认为能 够提供最高顾客让渡价值的厂商处购买商品或服务。顾客让渡价值是顾客预期评估的某一商 品或服务的总顾客价值与总顾客成本之差。其中，总顾客价值是指顾客预期评估的从某一特 定商品或服务中期望获得的一组利益，而总顾客成本则是顾客预期评估的为购买某一商品或 服务所耗费的各种成本之和。用公式表述上述原理，即： 顾客让渡价值=总顾客价值-总顾客成本 笔者认为，当事人在付费纠纷解决市场上进行选择时，同样是以顾客让渡价值作为判断 依据的，上述原理同样可以适用于本文的讨论。以下将分别分析总顾客成本和总顾客价值， 并在结论部分进行总结。

二、总顾客成本 总顾客成本主要包括货币、时间、精力和体力成本。其中，货币成本是主要和基本的因 素，同时时间成本、精力和体力成本等其他因素也会在一定程度上影响当事人的选择。由于 时间成本在一般情况下与精力和体力成本成正比，即当事人花费的时间越多，所投入的精力 也就相应增加，因而本文将时间成本作为衡量当事人精力和体力成本的一个重要指标，而不 

本课题研究过程中得到了四川恒和律师事务所、四川锦江法院、以及广州中级人民法院的帮助和支持， 并得到了香港大学胡凌博士的点评，特此表示感谢。 

香港大学法学院博士研究生。

再具体讨论精力和体力成本所涉及的各种因素。 （一）货币成本 无论当事人选择仲裁还是诉讼，其将承担的货币成本均包括案件费用、委托代理费用和 其他辅助费用等几个方面。以解决纠纷所需程序的复杂程度为标准，以下的讨论将分为两个 层次：第一，在能够一次性解决纠纷的场合，以仲裁程序和诉讼中的一审程序为基础，分别 讨论案件费用、委托代理费用和其他辅助费用三个因素对货币成本的影响；第二，在纠纷的 最终解决需要经过多个程序的情况下，从程序着眼，比较仲裁中的仲裁程序、申请撤销仲裁 裁决程序、执行程序，以及诉讼中的一审、二审、审判监督和执行程序中的总货币成本。 1.案件费用 案件费用即当事人向仲裁机构或法院交纳的相关费用，包括案件受理费和其他费用（在 仲裁中，其他费用称为案件处理费）。在付费纠纷解决这一寡头市场上，当事人所承担的案 件费用是相对稳定的，基本不会发生大的变化。 第一，案件受理费。这是当事人向解纷机构交纳的基本费用。依据《仲裁委员会仲裁收 费办法》和《人民法院诉讼收费办法》，本人所讨论的财产案件受理费的计算方式是按照争 议金额的高低不同，适用不同的比率计算得出的。一般来说，争议金额越大，收费比率越小。 根据上述两个《办法》中规定的比率，笔者制作出如下表格： 仲裁与诉讼的案件受理费之比较表 争议金额（人民币）

案件受理费（人民币） 仲裁

诉讼

1,000 元以下的部分

40—100 元

50 元

超过 1,000 元至 50,000 元的部分

按 4%—5%交纳

按 4%交纳

超过 50,000 元至 100,000 元的部分

按 3%—4%交纳

按 3%交纳

超过 100,000 元至 200,000 元的部 分

按 2%—3%交纳

按 2%交纳

超过 200,000 元至 500,000 元的部 分

按 1%—2%交纳

按 1.5%交纳

超过 500,000 元至 1,000,000 元的 部分

按 0.5%—1%交纳

按 1%交纳

超过 1,000,000 元的部分

按 0.25%—0.5%交 纳

按 0.5%交纳

由于仲裁机构的民间性质，国务院发布的《仲裁委员会仲裁收费办法》只划定了仲裁机 构大体的收费空间，而不像《人民法院诉讼收费办法》在全国范围实行大一统的收费标准。 各地仲裁委员会的收费虽略有不同，但都不能超出《仲裁委员会仲裁收费办法》规定的比率 范围。实际操作中，少数仲裁委员会的具体收费办法是取上述比率范围的下限作为自己的收 费标准的（如太原仲裁委员会），但更多的仲裁委员会则是在所划定的幅度内取一个中间比 率（如福州仲裁委员会） ，甚至取上限（如南京仲裁委员会） 。 从上表可以发现，当争议金额小于 20 万时，仲裁的受理费比率要比诉讼高一点。在这 个部分，诉讼受理费基本上都是仲裁受理费的下限（存在一个例外，即当争议金额为 1000 元以下时，仲裁受理费的下限为 40 元，而诉讼的受理费为 50 元）。例如，在争议金额超过 1000 元至 50000 元的部分，仲裁受理费的下限为 4%，而这一下限刚好为诉讼的受理费比率。 如上述，由于许多仲裁委员会规定的收费办法并不取下限，因而当争议金额小于 20 万时， 当事人面对的仲裁受理费比率要比诉讼受理费高，相应地，当事人可能放弃仲裁而选择受理

费较低的诉讼。但是当争议金额超过 20 万后，仲裁的受理费比率就逐步低于诉讼，当事人 选择仲裁的可能性会随着争议金额的增大而逐步增大。尤其是当金额超过 50 万后，诉讼受 理费比率都是仲裁受理费比率的上限，此时只要当事人所选择的仲裁委员会不取上限作为收 费标准，那么仲裁的受理费就比诉讼低。表面上看，这种比率上的差别只有百分之零点几， 但在大额争议中，依据这一比率计算出来的实际案件受理费将相差很远。假设当事人的争议 金额为 1100 万元，则超过 100 万的部分为 1000 万元。若仲裁机构对这一部分的受理费比率 为 0.25%，则当事人将支出 2.5 万元；而同样的争议金额，法院的受理费比率为 0.5%，当事 人将支出 5 万元，两者相差了一倍——这个金额无论对自然人还是法人都不能算小数目了。 这一点可以部分解释为何选择仲裁作为解纷方式的案件往往争议金额要比诉讼大得多。统计 显示，以诉讼处理的案件，争议金额平均在 20 万左右，而以仲裁处理的案件则在 100 万以 上。 1 这与上述分析结果是相符的。案件受理费是最直观、最明显的货币成本，当事人在决 定是选择仲裁还是诉讼时，必然将案件受理费作为一个重要指标列入其成本中，这一指标将 极大影响当事人的综合评价，并引导当事人做出具体选择。对争议金额较小的当事人来说， 由于诉讼的案件受理费比仲裁稍低，通过诉讼解决纠纷所负担的成本会相对低廉；而对争议 金额较大的当事人而言，仲裁的成本则比诉讼低，其选择仲裁的可能性要大一些。这样，上 述案件受理费的规定将使各种纠纷的解决得到分流。 不能忽视，仲裁中，仲裁员的报酬是当事人支付的，而法院的法官则不可能要求当事人 付费。但实际上，由于我国的仲裁机构所规定的上述案件受理费已将当事人向仲裁员支付的 报酬涵盖其中，仲裁机构和仲裁员不再另行收取仲裁员报酬，因而当事人选择仲裁时不必担 心需在案件受理费之外另行支付仲裁员报酬，在这方面仲裁的成本不会比诉讼高。 第二，其他费用。这一部分是仲裁机构或法院进行相关活动时要求当事人承担的费用， 即将解纷机构的审理成本转化为当事人的诉讼成本，具体包括仲裁员或法官的相关费用，证 人、鉴定人、翻译人员的相关费用，勘验、鉴定、公告、翻译费，复制、送达案件材料、文 书的费用等。 相对而言，当事人对仲裁员负担的费用要比对法官负担的费用多一些。由于仲裁的民间 性，尽管案件受理费中已包括仲裁员的报酬，但仲裁员为审理案件而支出的实际费用却不止 于此，当事人不仅要负担仲裁员调查取证时的差旅费，还要负担其为审理案件和开庭而支出 的差旅费、交通费、食宿费等。而在诉讼中，当事人向法官负担的只包括法官异地调查取证 或调解时的差旅费。翻译费用方面，如果是少数民族进行诉讼，法院应当为其免费提供翻译， 而在仲裁中这部分费用则由当事人负担。此外，仲裁中，如果案件对于辅助事项有特殊要求 （如在不公开仲裁的案件中，当事人对保密设施提出特殊要求），那么仲裁机构也会要求当 事人承担这些额外费用。而在诉讼中，无论何种情况，当事人均无需承担这笔费用。其他的， 像证人出庭产生的差旅费，送达费用等，两者则差不多。因此，仲裁中的这一部分费用要比 诉讼多一些。但在大额争议中，仲裁所多出来的这部分费用与案件受理费上的节省相比是微 不足道的，单独将案件受理费和其他费用这两项相加，当事人依旧会倾向于仲裁。 另外还不能忽视目前实际存在的一种不尽合理的收费方式，即按案件受理费的百分比一 次性收取其他费用。例如，某市中级人民法院按案件受理费的 60%—80%收取其他费用，相 应地，该市仲裁机构为了与法院形成竞争，制造价格优势，则规定按 45%或更低收取这一 部分费用。仲裁收费上的相对灵活为当事人提供了一定的价格空间，此类价格竞争也会使当 事人倾向于仲裁。 第三，案件费用的减缓。为了保证在经济上确有困难的当事人也有得到解决纠纷的平等

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依据《中国法律年鉴》的统计数字，2003 年全国 172 个仲裁委员会共受理案件 28835 件，案件标的额共 计 421 亿元，平均每个案件的标的额超过 146 万元。而同期全国各级法院一审受理的同类案件共 3146199 件，案件标的额共计 6782 亿元，平均每个案件的标的额为 21.5 万元。

机会，无论仲裁或诉讼都规定了案件费用的减缓制度。但是，由于仲裁机构是自负盈亏的， 其主要通过向当事人收取相关费用保持财政收支平衡，因此仲裁的案件费用只能缓交，或通 过胜诉而向败诉方转嫁，却绝对不可能免交。而诉讼当事人不仅可以缓交、减交，还可以免 交案件费用，甚至在某些特殊情况下得到免费的司法救助（修改后的《人民法院诉讼收费办 法》第二十七条）。不过案件费用减缓仅限于自然人，法人或非法人团体则无法得到减缓。 可以看出，在这一点上诉讼对争议金额较小、经济状况又不甚理想的自然人比较有吸引力。 因为他们可能得到的减缓更多，甚至可能免交案件费用并得到免费的司法救助，负担的费用 相对较少，所以他们可能更倾向于诉讼而非仲裁。 在仲裁中，当事人所交纳的费用是用来维持整个仲裁机构和仲裁程序正常运作的，没有 这笔收入，仲裁机构将难以为继；而诉讼中，法院的开支实际上并不需要当事人负担，因为 法院背后有国家财政强有力的支持，从税收分配的角度看，当事人在纳税时就已经支付了这 笔费用。 1 因此，理论上法院的收费应当远低于仲裁机构。但从上述分析不难看出，当前的 法院收费并不具备价格竞争的优势，尤其是在大额争议中，法院过高的收费标准变相阻拦了 许多当事人选择诉讼的行为，使之在这个双头市场上失去不少顾客。另外，法院的收费标准 中还有很多不合理的收费内容。如在承认送达是人民法院职权行为的同时， 2 又要求当事人 承担送达费用；又如现行《人民法院诉讼收费办法》本身的制订就是缺乏法律依据的。 3 这 些不够清晰的收费规定也使法院丧失了一部分当事人的信任。简而言之，就案件费用看，诉 讼与仲裁相比并没有多少优势，当事人，尤其是大额争议的当事人，更可能选择仲裁。 2．委托代理费用 此处所指的委托代理费用包括律师费用和公民代理费用。根据《仲裁法》第二十九条和 《民事诉讼法》第五十八条的规定，我国在仲裁和诉讼中实行的是公民代理而非律师代理， 除了法律的明文限制外 4 ，基本上所有公民都可以作为仲裁代理人或诉讼代理人，向当事人 提供有偿的法律服务。因此，除了律师费用，委托代理费用中还包括因公民代理由当事人负 担的费用，笔者此处只能使用“委托代理费用”而非“律师费用”一词。 对于尚未在仲裁与诉讼之间作出选择的当事人而言，要比较委托代理费用在货币成本中 的位置，可以从两个方面入手：一是看以往的当事人接受有偿法律服务的比率，即在先前的 案件中，当事人在选择哪一种解纷方式时更愿意接受有偿法律服务。二是从代理人（主要是 律师）对仲裁和诉讼的具体收费差别上入手。总结起来，预期的委托代理费用与接受有偿法 律服务的可能性和代理人的具体收费数额均成正相关关系，可以得到如下公式： 预期的委托代理费用=接受有偿法律服务的比率×代理人的具体收费额 针对上述第一个方面的信息，笔者分别对 C 市的仲裁机构和该仲裁机构所在地的市中 级人民法院进行了调查。笔者所了解到的情况是，在中级人民法院 2004 年的记录中，经济 类案件（以经济合同纠纷为主）当事人接受有偿法律服务的平均比率为 62.5%，而在仲裁机 构的记录中，同类案件委托代理的平均比率则超过了 80%。此外，当争议金额低于 10 万时， 诉讼案件的当事人委托代理的比率较低，仅为 45.1%；而仲裁中的代理人聘请率则为 73.4%， 比诉讼高出近 30 个百分点。随着争议金额的增大，当事人聘请代理人（尤其是律师）的可 1

关于诉讼成本分担理论，主要有全体纳税人负担说和受益者负担说两种学说。参见王亚新： 《社会变革中 的民事诉讼》，中国法制出版社 2001 年版，第 284 页。 2 《国家司法考试辅导用书（第三卷）》，法律出版社 2003 年版，第 541 页。 3 纪佃澎：“法院收费问题的理性思考”，载《中国律师》2003 年第 7 期。 4 如《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第六十八条规定，无民事行为能力人、限制 民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉 讼代理人。

能性不断增加，在争议金额超过 100 万之后，无论仲裁或诉讼案件，基本上所有的当事人都 会接受有偿的律师服务。这些数据表明，在争议金额较小时，诉讼当事人接受有偿法律服务 的可能性相对较小。而在大额争议中，由于当事人无论选择仲裁还是诉讼都倾向于接受有偿 的律师服务，因而所承担的费用可能一致。 由于实践中出现公民代理的情况不多，不具有典型性，此处以律师代理的收费情况为代 表考察代理人的具体收费额。目前我国的律师收费有三种形式，即计时收费、计件收费和协 商收费。 1 从律师行业的实际收费情况看，本文所讨论的财产案件基本上都是计件收费，即 按争议金额的一定比率提取律师费。为了得到关于律师收费的第一手材料，笔者访问了 16 位律师（这些律师的执业地点包括成都、重庆、广州、深圳、大连等地），他们均表示，无 论仲裁或诉讼，他们的收费方式均为计件收费，而且比率基本一致，不会因当事人选择仲裁 或诉讼而发生变化。因此，当事人所负担的律师费用不会因选择的变化而改变。而如果律师 采用计时收费的形式，则由于仲裁所花费的时间比诉讼少（详见“时间成本”部分的论述）， 当事人在仲裁中所负担的律师费用可能会少一些。不过，实践中很少有律师采用计时收费的 形式（例如，笔者所访问的 16 位律师采用的均为计件收费）。至于协商收费，则基本不适用 于诉讼和仲裁，如依据《广东省律师服务收费管理实施办法》第九条的规定，协商收费不适 用于各类诉讼和仲裁案件。总之，在一般情况下，当事人所负担的律师费用不会因选择的解 纷方式不同而发生变化。 综合上述两方面的情况，由于在仲裁和诉讼中“代理人的具体收费额”基本上是没有差 别的，可以将这个数字设为 1。在小额争议中，诉讼中“接受有偿法律服务的比率”为 45.1%， 取整数 50%，计算可得诉讼中预期的委托代理费用为 0.5；而仲裁中“接受有偿法律服务的 比率”为 73.4%，取整数 70%，计算可得仲裁中预期的委托代理费用为 0.7。很明显，如果 争议金额较小，当事人会选择诉讼，因为当事人所预期的委托代理费用会较低。但在大额争 议中，由于当事人无论是仲裁还是诉讼都会委托律师代理，“接受有偿法律服务的比率”也 是大致相等的，因此两者的委托代理费用基本持平，当事人只能根据其他因素决定自己的最 终选择。 3．其他辅助费用 这部分费用是指当事人为进行仲裁或诉讼而支出的差旅费、调查费、误工费等。案件费 用中的其他费用是由当事人向仲裁机构或法院支付的，而此处所说的其他辅助费用则与之不 同，是当事人为获得胜诉而自己支出的，其中最主要的是当事人自行调查取证（包括委托律 师调查取证）的支出。笔者认为，这一部分费用是与胜诉的可能性和双方当事人的对立程度 相联系的。由于我国在案件费用负担上实施的是败诉方负担原则，而案件费用在当事人的货 币成本中所占比重很大，因此，如果当事人认为胜诉的可能性小，那他就会支出更多的成本 用于调查，以增加胜诉的可能性，从而通过向对方当事人转嫁案件费用的支出来减少货币成 本。同时，如果双方当事人对立程度高，相互之间就会出现竞争态势，若一方不断增加调查 投入以获得更高胜诉可能，则对方也会倾向于增加投入，从而至少抵消对方投入所增加的胜 诉可能。 2 从这一点看，由于仲裁中双方当事人对立的程度相对较低，胜诉与败诉的区别没 有诉讼那么明显 3 ，因而当事人在其他辅助费用方面的花费会比诉讼少一些。 1 2 1

我国现行法律法规没有规定统一的律师收费标准，而是由省、自治区、直辖市人民政府价格部门根据本 地区的实际情况，在国务院价格部门规定的价格、幅度内确定本地区实际标准，并报国务院价格部门备案。 现在，上海、福建、湖北等二十多个省、自治区、直辖市都制定了自己的律师收费办法。而从这些收费办 法的规定看，律师收费基本上可以分成计时收费、计件收费和协商收费三种形式。参见刘爱君、闫燕、袁 茜：“盘点律师收费新规”，载《法制日报》2003 年 9 月 17 日。 2 [美] Richard A. Posner：Economic Analysis of Law，中信出版社 2003 年版，第 565-567 页。 3 仲裁自始至终贯彻当事人意思自治原则，当事人通过协商可以处分的实体权利和程序权利的范围比诉讼 大得多，因此双方会倾向于通过协商解决问题，对抗性相对较弱，达成和解或调解的可能性随之增加。而 如果以和解或调解结案，胜诉与败诉的区别就不太明显。

4．从程序着眼的比较 从上文可以看出，在争议金额相对较小、以自然人形式存在的当事人经济条件不佳、双 方对立程度较低的情况下，当事人更愿意选择诉讼。而如果争议金额较大（尤其是在争议金 额超过 20 万的场合），则仲裁稍有优势。不过，仲裁的真正优势并不在此。与诉讼的两审终 审不同，仲裁实行的是一裁终局。对于一个纠纷的最终解决来说，通过诉讼可能要花费两次 费用才能得到一个生效裁判，而通过仲裁则只需一次。从概率统计的角度看，对于尚未作出 选择的当事人而言，其在进入诉讼前可以预期到的获得生效裁判的总货币成本为： 预期总货币成本=一审成本+二审成本×二审发生率（即上诉率） 此处着重讨论二审的问题。二审的案件受理费通常与一审相等，即使一审法院判决的赔 偿少于原告请求的金额，或者上诉人承认一审法院判决的部分债务而就余额提起上诉，法院 仍然是根据一审的“争议金额”收取案件受理费的，而委托代理费用和其他辅助费用也会相 应增加（其中，其他辅助费用可能会比一审少，因为有了一审裁判中的事实认定作基础，当 事人在二审中所支出的调查费用等会比一审少） 。如果一审中当事人所花费的货币成本为 1， 则二审中当事人的货币成本可以假设为 0.9。但是，并非所有案件都必须经历二审，二审程 序的启动是与上诉率相关的，即：只有在至少有一方当事人上诉的条件下，当事人才必须花 费那 0.9 的二审货币成本。以合同纠纷为例，依《中国法律年鉴》所提供的统计数字，2002 年，全国法院民事一审合同纠纷的结案数为 2251113 件，而收到的民事二审合同纠纷（即上 诉案件数）有 195301 件，上诉率为 8.68%。3 为方便计算，此处取整数 10%。那么，合同纠 纷的当事人选择诉讼的预期总货币成本为：1+0.9×10%=1.09。由此可以看出，即使当事人 在仲裁程序中的花费和诉讼中的一审程序是相等的（即假设两者均为 1），其依旧会倾向于 选择仲裁，以避免由于诉讼中可能启动二审而产生的额外货币成本。尤其是在争议较复杂， 当事人预期可能要经历二审才能获得生效判决的场合，其付出的货币成本将为仲裁的一倍以 上两倍以下（1+0.9=1.9） 。这一结果将进一步促使当事人选择仲裁，以避免经由两次审判带 来的成本翻倍。 为保障当事人的权利获得充分的救济机会，同时也为避免裁判错误，并进行事后监督， 我国在当事人获得生效裁判后还设置了仲裁中的申请撤销仲裁裁决程序和诉讼中的审判监 督程序这两个相似的纠错程序。根据《最高人民法院关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件 几个具体问题的批复》，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决，应当按照非财产案件收费标 准计收案件受理费，即每件交纳十元至五十元。而根据《<人民法院诉讼收费办法>补充规 定》，因当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定而申请再审的，或是当事人在一审判决、 裁定或调解书已发生法律效力后申请再审的，如果人民法院经审查决定再审，当事人应当根 据一审的“争议金额”交纳案件受理费；而在其他情况下，当事人免交案件受理费。基于本文 的“理性经济人”假设，我们可以假定不会出现当事人在裁判生效后又依新的证据申请再审 （即当事人出于“自利”考虑会在先前的程序中穷尽所有证据），或在一审判决、裁定或调 解书生效后又申请再审的情况（即“理性经济人”会及时上诉，避免裁判生效给自己带来的 不利后果）。在委托代理费用和其他辅助费用等等没有多大差别的前提下，两相比较，显然 1 周小平：“企业成本的再认识”，载《会计之友》2004 年第 8 期，第 71-72 页。 2 此外，还需要注意隐型成本，即不能直观体现的非常规成本，落实到纠纷解决过程中，则主要体现为贿 赂所产生的成本。有学者认为，诉讼中的贿赂是一项秘密开支。那些触目惊心的个案和民众对“司法腐败” 的普遍怨恨表明：在考虑诉讼的货币成本时，贿赂绝不是可以忽略不计的例外。而且，不单诉讼中存在贿 赂，仲裁中也存在同样问题。但是，大多数贿赂永远是秘密，而且任何有关贿赂的一般性估算都缺乏可靠 性。因此，此处只能假设两者给当事人造成的负担是大致相等的。 3 关于采用此种计算方法的说明，参见苏力：“基层法官的司法素质——从民事一审判决上诉率透视”，载 《法学》2000 年第 3 期。笔者此处采用了与该文相同的计算方法，但使用的是 2002 年的数据。

诉讼中的救济程序货币成本更低，但较之仲裁救济程序中多出来的十至五十元，诉讼的优势 并不明显。同一二审动辄几万的货币成本相比，我们甚至可以忽略这十至五十元的差异。 最后，在执行程序中，根据《人民法院诉讼收费办法》第八条的规定，仲裁裁决和诉讼 裁判的执行收费是一致的，都是以执行金额的一定比率进行征收。同样，仲裁裁决的执行和 诉讼裁判的执行中，委托代理费用和其他辅助费用也比较一致，由此，可以看出两者的总执 行成本基本一致。因此，在获得生效裁判后的救济和执行程序中，仲裁和诉讼的货币成本趋 于相等，当事人一般不会因为这些程序中的货币成本问题决定自己的选择。 综合上述，从货币成本来看，诉讼对争议金额比较小、经济条件不佳的自然人比较有吸 引力，这种设置回应了接近正义运动中“为贫困者提供法律援助”和“扩散利益保护”这两 次浪潮，而仲裁的优势则主要体现在“一裁终局”带来的成本减少，其回应了接近正义运动 中“纠纷处理与诉讼外的替代政策”这一浪潮。1 但从总体来看，仲裁的货币成本较诉讼低， 对大多数当事人（尤其是大额争议的商事公司）而言，仲裁的吸引力更大。 （二）时间成本及其他 此处先对仲裁和诉讼的时间成本的计算方式作一点说明。第一，下文中所指的诉讼和仲 裁的时间成本都不包括公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议的期间。从实际 情况看，这些期间的长短在仲裁和诉讼中大致是相同的，例如，完全没有理由认为仲裁中的 鉴定会比诉讼更快。因此，此处假设无论当事人选择仲裁还是诉讼，这些期间都为 0，即不 会因为这些期间造成纠纷解决迟延。其次，同样的，此处还假设同一个案件在仲裁和诉讼中 将适用同样的程序，即在仲裁中适用普通程序的案件，在诉讼中也将适用普通程序，反之亦 然，因为没理由认为在诉讼中通过普通程序处理的案件，在仲裁中会适用简易程序。再次， 在当事人做出选择前，其可以对各种程序所可能花费的时间进行预期，即估算预期时间成本； 而在真正处理案件时，其花费的时间成本则为实际时间成本，因此下文将以典型的普通程序 2 为例分析仲裁和诉讼各自的预期时间成本和实际时间成本。在此之后，作为补充，再比较 当事人获得生效裁判后的其他程序中的时间成本。 1．预期时间成本 如前述，由于仲裁机构的民间性质，虽然 1995 年国务院办公厅发布了《仲裁委员会仲 裁暂行规则示范文本》（以下简称《示范文本》），但这只是一个示范性文件，全国各地的仲 裁委员会可以在此基础上作些变通。然而，考察了重庆、广州等地仲裁委员会的仲裁规则后 发现，这些仲裁规则与国务院办公厅发布的《示范文本》基本一致，并没有作过多的修改， 只是对《示范文本》中没有规定的内容进行了细化，因而此处将依据《示范文本》中的规定 进行分析。根据《示范文本》第十条和第十七的规定，仲裁委员会应该在收到仲裁申请书之 日起的 5 日内作出是否受理的决定，之后，当事人应当自收到受理仲裁通知之日起的 15 日 内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员，如果没有在此期限内作出约定，则由仲裁委员会 主任指定。组成仲裁庭后，仲裁期限就开始起算。根据第四十一条的规定，仲裁庭应当在仲 裁庭组成后 4 个月内作出仲裁裁决。如果再加上仲裁裁决作出后的送达时间，从当事人申请 仲裁到获得生效裁判所需要的时间一般在 5 个月以内。 此处再看看在诉讼中可以预期的、获得生效裁判的时间成本。当事人起诉后，法院可以 有一个审查起诉期限，如果成功立案，则此后影响当事人时间成本最重要的因素是《民事诉 讼法》中关于审理期限（即从立案次日起至判决宣告、调解书送达之日止的期间）的规定。 对于一个尚未作出选择的当事人而言，其可以预期的、通过诉讼获得生效裁判所需要的时间 1

关于接近正义运动的三次浪潮，参见[意] 莫诺·卡佩莱等：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，法律出 版社 2000 年版，序言。 2 《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》第四十一条和《民事诉讼法》第一百三十五条都规定，在案件出 现特殊情况时，经一定的批准程序可以延长仲裁期限或审理期限。此处的“典型”，意指不考虑经过批准程 序延长仲裁期限或审理期限的情况，即案件没有经过延长期限的程序这一极少出现的特例。

成本为： 诉讼的预期平均时间成本= 审查起诉期限+一审审限+二审审限×二审发生率（即上诉率） 由于本文所讨论的案件以合同纠纷为典型，此处将采用概率统计的方法，计算出合同纠 纷经由诉讼获得生效裁判所需要的预期时间成本。 依据《民事诉讼法》第一百一十二条的规定，人民法院的审查起诉期限为 7 天。由于以 下进行计算时将全部以月为单位，为使计算单位统一，此处将 7 天/30 天，转换为 0.23 个月。 在最典型的情况下，一审普通程序应该在 6 个月内审结，二审程序 3 个月结案，如上述，当 事人预期的二审时间成本是与二审发生率（即上诉率）相关的，此处的二审发生率将依旧采 用上述的合同纠纷上诉率，即 10%。以此计算，通过诉讼获得生效裁判所需要的预期平均 时间成本为：0.23+6+3×10%=6.53，即约为 6 个半月。当然，这只是一个依据统计数据得出 的平均数，实践中，如果当事人经由一审普通程序即获得了生效裁判，其花费的时间应当在 6 个月加 7 天以内；而如果当事人随后又经历了二审，则应该在 9 个月加 7 天以内。但是， 对于尚未进入诉讼程序的当事人来说，6 个半月的时间是一个可以预期的平均数，即选择诉 讼后可以预期的一般时间成本。 很明显，同样是普通程序，当事人在仲裁中可以预期的时间成本比诉讼少 1 个多月，仲 裁的时间成本比诉讼小，其中最主要的原因依旧是诉讼二审风险带来预期成本增加，造成诉 讼的预期时间成本增大。 2．实际时间成本 上述计算方式是以仲裁期限和审理期限为依据的，两者都是仲裁规则和诉讼法中规定的 办案人员应当结案的“最迟期限”。如果裁判者不遵守这些期限的规定，也可能出现违反常 规的超期现象。但实践中的仲裁很少出现超越仲裁期限的情况。对法院而言，由于近年来媒 体的曝光和政府的重视，相应的监督和责任机制正在不断完善，如最高人民法院制定并发布 的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》建立了执行案件审理期限的监督、检查程 序，并将案件超审限纳入《人民法院审判纪律处分办法（试行）》规定的处分范围，这也使 超审限的诉讼案件大量减少。根据官方统计，1998 年至 2003 年，全国各级法院审限内的结 案率已达到 97.9%。1 因此，实践中，无论是仲裁机构还是法院都很少会超过上文所述的“最 迟期限”。但是，从笔者在仲裁委员会和法院的亲身体会看，由于两者办案人员的具体情况 不同，仲裁的时间成本远远低于诉讼，下面笔者就以亲身参与过的两起相似的工程欠款纠纷 的解决过程来说明这一问题。这两个纠纷案情相近，都是因为在工程结算阶段发包方和承包 方对结算方式有争议而引起的。 案例 1：2004 年 2 月 3 日，四川某建设有限责任公司向 C 市仲裁委员会提出仲裁申请， 被申请人为成都某产业股份有限公司。仲裁委员会收到申请后，迅速受理了此案并组成仲裁 庭，于 2004 年 3 月 11 日和 12 日进行了集中审理。2004 年 4 月 7 日，仲裁庭作出仲裁裁决， 第二天双方当事人都收到了生效的裁决。从申请人提出申请到收到生效的仲裁裁决，整个案 件仅经历了两个月时间。 案例 2：2003 年 6 月 13 日，天津某建设工程公司向C市仲裁委员会所在地的中级人民 2

法院提起诉讼 ，起诉该市某房地产开发公司。法院虽然在法定期限内立案，但却一直没有

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《最高人民法院工作报告——2003 年 3 月 11 日在第十届全国人民代表大会第一次会议上》，载http://www. court.gov.cn/work/200303280001.htm。最后访问日期：2005 年 9 月 28 日。

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因该案争议金额较大，根据最高人民法院的司法解释属“重大案件”，所以由该市中级人民法院管辖，而 不是由基层人民法院管辖。

开庭审理。2003 年 9 月 25 日，法院终于进行了第一次开庭审理，但由于办案法官当天上午 还要开另外一个庭，庭审仅进行了 1 个半小时，在原告出示了部分证据后就草草结束，法官 宣布下次开庭时间另行通知。11 月 24 日，由于已临近该案的法定结案日期，法院组织了第 二次庭审。因第一次开庭和第二次开庭的时间间隔已有两个月，承办法官对案情的记忆已不 太清晰，于是，其在庭上对第一次开庭时双方当事人已陈述过的相关事实又进行了询问。这 次开庭使法官意识到案情复杂，必须集中时间审理，于是在 12 月 4 日和 5 日，法院又组织 了历时两天的第三次庭审。最后，法院在 12 月 11 日向双方当事人送达了判决书，整个案件 的处理经历了 6 个月时间。 与法官相比，仲裁员基本都是兼职的，在仲裁员的身份之外同时担任着其他职务，用于 案件处理的时间和精力十分有限，因此他们更倾向于在短时间内对案件作集中统一的解决 （从这一点看，仲裁可以更好的体现直接言词原则），一般不会等到案件快到期才处理。而 在许多已经设立了仲裁委员会的当地人民法院，由于近年来民商事案件激增，民事法官每年 的人均结案数很多都在 200 件以上，1 因此法官只能“就着审限办案”，也就是先行处理快到 期的案件，对尚未接近法定审限的案件则暂时搁置，这使得很多案件的结案日期虽然没有超 审限，却离法定期限很近，从案例 2 就可窥见一斑。另一方面，不仅仲裁中的许多时限、裁 决期限都较诉讼短（如仲裁中审查申请的期限为 5 天，诉讼中审查起诉的期限为 7 天），而 且仲裁庭可以在当事人同意的基础上灵活处分一些程序（如经当事人协商一致，仲裁庭可以 在裁决书中不写明争议事实和裁决理由），不一定要像诉讼那样严格遵守程序法的规定，这 样往往能缩短仲裁的时间。因此，仲裁的实际时间成本要比上述 5 个月的预期时间成本更短。 而诉讼的实际时间成本则与预期基本一致，而且由于二审风险的存在，有时实际发生的时间 成本还要比预期的更长。 3．获得生效裁判后的其他程序中的时间成本 再来比较申请撤销仲裁裁决程序和审判监督程序这两个相类似的纠错程序中的时间成 本。仲裁中，依据现行《仲裁法》第五十九条、第六十条的规定，当事人应当在收到裁决书 之日起的六个月内提出撤销仲裁裁决的申请，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个 月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。从这几个规定看，当事人在仲裁裁决生效后的纠错 程序中所花费的时间成本相对较少。而在诉讼中，根据《民事诉讼法》第一百八十二条的规 定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。在当事人提出再审申 请后，法律虽没有规定复查案件的审查期限，但在司法实践中，各地法院根据自身的实际情 况均做出了规定，有的规定审限为六个月，有的规定审限为三个月等。2 如果法院裁定再审， 法律对再审期限也没有明文规定，实践中有的法院规定，无论再审是按一审还是二审程序审 理，审限均为六个月，有的则干脆留白。 3 在再审期限没有规定的场合，如果当事人在一开 始选择了诉讼，其在裁判生效后通过审判监督程序纠错所付出的时间成本将是一个“无底 洞”。当事人选择诉讼后只能尽量避免再审，否则将承担无法估算的时间成本。即使法院内 部对再审期限作了规定，从上述情况看，诉讼纠错程序的时间成本也远大于仲裁。此外，在 执行程序方面，除了不予执行仲裁裁决这一点外，仲裁裁决和诉讼裁判的执行程序基本都是 1

就笔者的了解，C市J区民一庭全体法官 2004 年上半年的平均结案数就已经超过了 120 件。而据G市中级 人民法院民四庭的法官介绍，2004 年该庭的法官只有在全年结案数超过 200 件的情形下才能保证所经办的 案件没有一件超审限。法院案件堆积如山、不堪重负的状况可见一斑。 2 孙宝林：“构建民事再审立案审查程序的思考”，载《河北法学》2004 年第 9 期。 3 尽管早在 1987 年最高人民法院就发布过《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，但 地方法院发布司法解释的现象并没有得到遏制，尤其是各省高级人民法院往往会对本省范围的法院发布内 部“司法解释”，这种解释不能在裁判文书中引用，但在裁判案件时却起到实质性作用。参见贺日开：“司 法解释权能的复位与宪法的实施”，载《中国法学》2004 年第 3 期。由于《民事诉讼法》对审判监督程序 的审限没有规定，各地依自身情况对审限作了各种各样变通性的司法解释，也有的地方干脆认为再审没有 审限限制。

适用《民事诉讼法》第三编的规定，时间成本大体相当。因此，从总体上看，获得生效裁判 后如果当事人还想通过其他程序实现纠纷的最终解决，仲裁的时间成本远远小于诉讼。 将上述各个程序所花费的时间成本相加，可以得到当事人在仲裁和诉讼中各自所花费的 时间成本。无论从当事人预期的时间成本还是实际的时间成本来看，仲裁都具有诉讼所无法 比拟的优势。而且，如果获得生效判决后当事人想通过其他程序获得救济，仲裁的时间成本 也远低于诉讼。现代社会的生活节奏不断加快，人财物的流动速度都是以往任何时代所不能 相比的，当事人（尤其是商事活动的当事人）对时间成本的重视程度会不断提高，因而仲裁 的及时性优势将得到更多当事人的青睐。 另外，如果将前述“时间成本与精力和体力成本成正比”的观点引入此处，则推而广之 可以得出仲裁的精力与体力成本也比诉讼低。假如再结合前述法官经常“就着审限办案”的 实际情况考虑，则可以得出当事人在诉讼中花费的精力和体力要比仲裁多得多。这是因为， 法官“就着审限办案”，势必引起诉讼过程的时断时续，当事人在解纷过程中断一段时间后 重新参与后续的诉讼程序，就必须花费更多的精力去回忆相关的事实和己方的观点；而仲裁 “集中解决”的倾向则可以有效节省当事人“复习”与解纷有关问题所花费的精力。由于仲 裁中当事人所花费的精力和体力成本比诉讼少，进而缩减了总顾客成本，因此当事人选择仲 裁的可能性就相应增加。

三、总顾客价值 无论仲裁还是诉讼，其向当事人提供的均为解决纠纷、生产正义的一种服务，总顾客价 值就蕴涵在这种服务之中。如果某一解纷服务能带来足够大的总顾客价值，当事人甚至可能 不计较总顾客成本上的巨大支出，而选择能给自己带来更大服务价值的解纷方式。虽然仲裁 和诉讼服务所体现的总顾客价值包涵着许多层次，但能够满足当事人解决纠纷需求的价值才 是最重要的，具体包括程序公正、实体公正和效益这三个价值。其中，效益价值反映的是成 本和收益之间的函数比值关系。成本在总顾客成本部分已经有了较详细的讨论，而收益则主 要体现在程序公正和实体公正这两个价值中，因此，下面仅围绕程序公正和实体公正这两个 价值作点探讨。 1

（一）程序公正价值 从程序法的角度看，正义可以通过具体的程序规则和制度设计体现出来。近代以后， “自 2 然正义”逐步成为处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准。 根据《牛津法律大辞典》 的解释，“自然正义”包括以下两项具体内容：第一，任何人不能自己审理自己或与自己有 利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；第二，任何一方的诉词都要被听取（oudi alteram partem）。3 引申可知，上述第一项是对裁判者中立性的要求，而第二项则是对双方当事人的 平等性保障。从程序上看，仲裁基本上具有与诉讼相同的结构， 4 两者所展现的都是一种双 方当事人平等对抗与协商、中立第三方对纠纷进行裁判的基本结构。在这种结构中，程序公 正价值同样可以从上述两个最基本的方面体现出来。下面围绕这两项最低标准比较仲裁和诉 讼的程序公正价值。 1.裁判者中立 由于仲裁一裁终局，不能上诉，因此，相对于诉讼而言，仲裁对中立性的要求更高。为 保证仲裁员的中立性，我国《仲裁法》第十三条对仲裁员资格规定了比较高的专业条件，如 1

在我国，由于学者和实务界普遍使用“程序公正”一词来指称程序正义，所以本文除另有说明外也使用 “程序公正”一词。 2 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社 1993 年版，第 126 页。 3 [英] 戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988 年版，第 628 页。 4 [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社 2002 年版， 第 402 页。

仲裁委员会所聘任的仲裁员或者应当具备八年以上的法律解纷经验，或者应当具有法律方面 的高级职称。这一规定的立法目的是通过对仲裁员提出较高的专业性要求使之获得裁判权 威，并达到令当事人信服的中立性。此外，《仲裁法》第三十四至三十八条还对仲裁员的回 避和披露义务作了规定，如规定仲裁员回避的范围、当事人提出回避申请的程序、回避决定 的作出及其后果等等。而各地的仲裁机构为了保障仲裁员的中立性，也制定了《仲裁规则》 和《仲裁员守则》，明确回避和披露义务，并规定仲裁员违反中立义务的相关后果。 然而，我国仲裁制度中对仲裁员中立性的保障远远达不到实际需要。首先，《仲裁法》 第十三条对仲裁员道德条件的规定只有四个字——“公道正派”，这一规定过于粗疏，形同 虚设。其次，在回避问题上，第三十四条所规定的回避范围显然过于弹性，仲裁员是否应主 动披露、是向仲裁委员会还是向当事人披露等等也语焉不详。再次，虽然《仲裁法》规定仲 裁员违反中立义务时应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名等等，但法律上并没 有落实具体的操作措施，而且仲裁机构的相关责任在《仲裁法》中只字未提，《仲裁法》对 仲裁责任的规定是十分不明确的。从外部监督来看，相对于诉讼，仲裁的秘密性原则使得外 界难以对仲裁员的中立性实施有效监督，而且在我国“重实体轻程序”的背景下，这种监督 容易从程序监督变成实体监督，从而破坏仲裁的独立性，所以操作起来也很困难。 实际上，当前实质支撑仲裁员保持中立的，只有因牵涉到自身利益而由仲裁员实施的自 律行为。与法院不同，仲裁机构和仲裁员完全靠当事人所交纳的仲裁费用维持正常运作，如 果当事人在本次仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，则以后发生纠纷时就不会再选择仲裁。 另外，由于仲裁的启动以双方当事人协商一致为前提，因此，在双方就纠纷解决机制进行磋 商时，如果一方当事人在先前的仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，那么其不仅不会再次选 择仲裁，而且还可能说服对方在其他纠纷中也不要选择仲裁，从而不仅导致仲裁程序无法启 动，而且这种“仲裁中立怀疑理念”会“一传十，十传百” ，扩散到相关群体中。久而久之， 仲裁员将遇到信任危机，不仅无案可收，而且在仲裁之外的其他实务工作中处处碰壁。这种 情况迫使仲裁员必须自觉保持中立性，获取当事人的信任，避免裁判不公产生的恶性连锁反 应，至少维护自身利益不受损失。但是，这种良性循环是建立在完善的市场机制下的，只有 当市场在资源配置中能够起到基础性作用、各个市场环节发育比较成熟时，上述情形才会出 现。就我国目前的情况看，仲裁服务市场仅初具雏形，真正的竞争局面还未形成，离实现仲 1

裁员市场的“优胜劣汰”也有一定距离； 而且，我国的诚信观念还不是完全建立在市场经 济之上的，即不是以契约为媒介，而是部分以小农经济和熟人社会为基础的， 2 这些都阻碍 了上述效应的正常发挥，仲裁员的自律行为也因此大打折扣。从这几年仲裁的发展情况看， 经济较发达的地区，如沿海城市、省会城市等地的仲裁委员会发展速度比较快，案件数量逐 年攀升，其中部分原因是上述良性循环发挥作用、仲裁员严格自律的结果；而中小城市、经 济欠发达地区的仲裁委员会，由于市场还不甚发达，上述效应还没有完全发挥作用，有些仲 裁员“做一天和尚撞一天钟”，仲裁工作的开展也就比较艰难。3 从总体制度上看，当前我国 仲裁中对仲裁员中立性的保障极不充分，这是对仲裁价值的极大损害，阻碍了当事人将选择 仲裁的意愿付诸实践。 在诉讼中，以《民事诉讼法》为核心的法律及司法解释群对审判人员的中立性也作了相 应要求，如《人民法院组织法》第十六条和《民事诉讼法》总则第四章规定了回避的范围、 申请回避的程序、回避决定的作出和复议程序，《法官法》规定了法官的中立义务及违反中 1

胡大伟： “积极培育、完善和发展我国仲裁服务市场——《中华人民共和国仲裁法》构建的仲裁服务市场 研究”，载《仲裁文集（第 1 辑）》，法律出版社 2005 年版。 2 杨峰：“试论我国诚实信用原则的道德基础——从身份到契约的转变”，载《河北法学》2005 年第 4 期。 3 在全国已成立的仲裁委员会中，还有 45%的仲裁委员会处于维持运作的初级阶段，这些仲裁委员会多分 布在中小城市（人口几十万）及经济欠发达的边穷地区。参见刘铭英： “关于中小城市如何推行仲裁制度的 思考”，载《仲裁文集（第 1 辑）》，法律出版社 2005 年版。

立义务的相应后果，《法官职业道德基本准则》更是将“保障司法公正”、“保持清正廉洁” 等作为法官最基本的职业道德准则。最高人民法院和各级人民法院也通过各种途径让法官参 加职业培训，提升法官的职业道德素质。然而，与仲裁的情况相似，这些规定和措施也未能 发挥实际作用，制度上的规定或者不够具体，或者未能执行，各种培训更有形无形地成了法 官休假旅游的借口，实际效果有限。 但是，与仲裁中由于规定不严导致仲裁员中立性保障不足不同，在诉讼中，影响法官中 立的因素居多都是体制性的，如司法中的群众路线，法院管理的行政化、官僚化，传媒的不 当干预等。不过，此处必须强调的是，这些因素也可能在影响法官中立的同时促使法官保持 中立。如由于诉讼以公开审判为原则，媒体对法官中立问题频频曝光，可能在舆论上使法官 产生避免偏袒、保持中立的自觉行为。当前促使法官保持中立的因素中，起实质作用的是那 些法院内部的行政化考评规则。现在，基本上所有的法院内部都有相应的考评机制，以作为 法院行政化一个不可或缺的内容。这种考评将法官的办案数量和质量进行量化，以对法官的 “政绩”进行评定，而评定结果将决定法官的月奖金、季度奖、年终奖直至职称升降。作为 对办案质量的要求，基本上每个基层人民法院都会规定法官所办的案件不能超过一定的二审 改判和发回重审比率，而二审法院则要求不能超过一定的再审改判和发回重审比率，超过这 些比率将直接影响法官的经济收入和仕途。显然，大多数情况下，只有当事人认为案件未得 到公正处理才会不停地上诉、申诉，而且上诉和再审的结果也能在一定程度上反映原审法官 的办案质量。虽然这种做法可能因过度强调主审法官的个人利益而破坏合议制度，但从“理 性经济人”的角度看，将法官的办案质量与其利益挂钩，能促使法官保持中立，兢兢业业的 办好每个案子，避免当事人因法官偏袒“往上告”。从最高人民法院推广主审法官制以来， 基本上各级法院都建立了相似的考评规则。尽管规则本身的正当性尚成疑问，但这些规则无 形中逼迫着法官恪守中立原则，在保持裁判中立方面起到实质作用。 1

中立性是现代程序的基本原则，是“程序的基础” 。 对当事人来说，中立性是确保纠纷 得到妥善解决的最基本条件。然而，目前仲裁和诉讼中对裁判者的中立性保障却都存在着许 多缺陷。如前所述，由于仲裁员的中立性和市场发育程度相关，而许多地区的仲裁市场尚处 发展的初期，所以仲裁员的中立性在很多情况下都很难落实。而在法院体制中，尽管对法官 的中立性保障也做得很不到位，但由于所有法院基本上都建立了相应的考评机制，这种机制 能对法官的中立性产生真正约束，因此，法官中立性的落实情况会比仲裁更好。对于尚未作 出选择的当事人来说，诉讼可预期的中立性价值要比仲裁高。 2.双方当事人平等 对双方当事人的平等性保障包含两个方面的内容：一是“静态的平等性”，即赋予双方 当事人平等的程序权利；二是“动态的平等性”，即在裁判过程中给予双方当事人平等的参 与机会。 2 静态的平等性涉及两个因素，一是当事人所拥有的具体程序权利的种类，二是双方所拥 有的程序权利是否平等。由于仲裁自始至终贯彻当事人意思自治原则，双方当事人所享有的 程序权利的范围要比诉讼大很多。他们不仅有权选择仲裁，还有权选择具体的仲裁机构、仲 裁地点、仲裁员、仲裁规则，而且还可以对仲裁协议的效力提出异议。另外，根据《仲裁法》 第五十六条的规定，如果当事人认为仲裁裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但 在裁决书中有遗漏的事项，当事人还可以申请补正。这些权利都是诉讼当事人所不享有的， 而且仲裁的双方当事人都平等地享有这些程序权利。而在诉讼中，双方当事人所享有的程序 权利的种类则没有仲裁多。如合同纠纷中，虽然诉讼当事人可以通过协议管辖挑选具体的管 1

季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993 年第 1 期。 参见杨荣新主编： 《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社 1998 年版，第 22 页；樊崇义主编： 《诉讼原理》， 法律出版社 2003 年版，第 172 页。

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辖法院、诉讼地点，却无法选择具体的经办法官，也无法规避民事诉讼规则。不过，虽然诉 讼当事人拥有的程序权利较少，但双方也平等地享有这些程序权利。换言之，虽然仲裁当事 人拥有的具体程序权利的种类更多，但从“把双方置于对等的地位” 1 这一点看，仲裁和诉 讼都赋予了双方当事人平等的程序权利，两者都能使双方处于“武器对等”的状态，并没有 偏向一方而忽视另一方，因此，单从静态的平等性看，很难断定两者中哪一个能提供更好的 平等性保障。 笔者认为，仅仅从纸面上赋予双方当事人同样的权利是不够的，对双方当事人进行平等 性保障的重点应放在动态的平等性上。当事人参与程序的能力会受到各种因素的影响，如社 会背景、文化程度、经济能力等等，从而使双方的抗辩力量发生失衡。这就要求设计解纷机 制时要尽量消除这种不平衡现象，在裁判过程中给予双方当事人平等的参与机会。 由于仲裁当事人享有的程序权利的种类和范围要比诉讼多得多，如果双方当事人力量对 比不平衡，这些“重装备”的程序权利在仲裁的运行过程中就会发生异化，可能造成的失衡 会比诉讼严重得多，导致“强者更强，弱者更弱”。而在矫正双方当事人力量失衡这一点上， 仲裁所起的作用是相对有限的。虽然一些仲裁规则也规定了一些对抗辩力量不均衡导致的不 公正进行补救的措施，但这些措施不仅数量太少，不成体系，而且由于仲裁本身的自由度， 极有可能被一方当事人通过挑选其他的仲裁规则所规避。 2 最典型的情况是，在双方当事人 磋商仲裁的相关内容时，力量较强的一方出于“自利”的考虑往往会挑选对自己更为有利的 因素，规避不利因素（如选择更有利的仲裁机构），而力量较弱的一方则无法及时作出反馈， 从而使合意结果更多体现强势方的利益。 为了获得有关双方当事人磋商仲裁条款实际情况的相关信息，笔者曾经在 C 市中国移 动公司最大的一家营业厅进行过实地调查。当时，该营业厅正在进行一项“购套餐送话费” 的促销活动，由于涉及的金额比较大、优惠周期比较长，营业厅提供了一份格式合同，让参 与该活动的顾客在购套餐时签订。这份合同的第五条约定：争议解决方式为仲裁。在一个多 小时的时间内，先后有十六名消费者来办理该业务，其中有九人对格式合同中的其他条款（比 如话费的赠送时间、使用期限等等）提出咨询，有一人要求补充格式合同中没有规定的新条 款，但没有人提及仲裁条款。而事后笔者向他们提及仲裁条款时，他们大多认为该条款无关 紧要，无需关注。 上述情况表明，在双方磋商仲裁条款时，消费者对最终磋商结果的影响力是十分有限的， 而移动公司则可以借此订立对自己更为有利的仲裁条款（如挑选更为有利的仲裁规则）。此 时，若要矫正双方抗辩力量的失衡，就必须干预甚至破坏当事人合意的结果，但是，这种合 意结果却又是仲裁的基础，改变这种合意结果将使仲裁本身失去正当性，同时也将打破当事 人意思自治原则这一使仲裁区别于诉讼的显著标志。从总体上看，仲裁制度存在“阿基利脚 跟”。3“体现当事人意思自治是仲裁制度的首要原则，意思自治是仲裁活动的灵魂，应该贯 4

穿于仲裁的全过程。” 仲裁秉承契约自由精神，在给予当事人充分程序选择权利的同时，要 求其自行承担选择后所产生的各种后果。除非出现重大误解、显示公平、欺诈胁迫等例外情 况，一般只要双方当事人意思表示真实，仲裁就不会干涉当事人对仲裁程序的协商结果，破 坏仲裁的基础。正因如此，对双方抗辩失衡可能造成的不公，在仲裁本身的框架内是很难调

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王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社 2002 年版，第 74 页。 如根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》 （2005 版）第四十六条的规定，仲裁员可以通过在裁决 书中给予受害一方合理补偿来制止另一方滥用程序权利的行为。但是，当事人可以选择不适用上述仲裁规 则，来避免受这一规定的约束。 3 在古希腊神话中，阿基利出生之后被其母倒提着在冥河中浸过，除未浸到水的脚跟外，浑身刀枪不入， 遗憾的是，他也有致命的弱点，那就是未浸到水的脚跟。参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律 出版社 1999 年版，第 224 页。 2

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毛利奇：“仲裁与当事人意思自治”，载《法学杂志》1996 年第 4 期。

整的。即使在仲裁框架之外，国家对仲裁双方力量失衡所能进行的干预（如对仲裁协议效力 的审查判断、对仲裁裁决的司法监督）也是十分有限的，除非有比较明显的瑕疵，否则仲裁 协议和仲裁裁决的效力也不会受到质疑。而且，目前学界普遍认为我国现行《仲裁法》中国 家对仲裁的干预过多，必须修改（这也是国际趋势），1 未来《仲裁法》所规定的国家干预将 更少，这势必造成对双方当事人的平等性保障进一步削弱。总之，如果仲裁的双方当事人不 是处于实质的平等地位，仲裁中的诸多程序权利将难以得到平等保障。 而诉讼对当事人的平等性保障则相对更加到位。首先，诉讼程序由一方当事人起诉而开 启，而不是由双方协商一致启动，不存在类似于仲裁中因干预合意结果而可能破坏仲裁基础 的情况，作为国家立法，诉讼程序具有强制性，因而强势方无法通过挑选有利因素（如仲裁 规则）实现规避。美国学者认为，诉讼外纠纷解决与诉讼解决纠纷形态的不同在于，在诉讼 外纠纷解决过程中，当事人可以控制纠纷的解决过程，而在诉讼中，这种自由和自主性在很 大程度上将被法院剥夺。 2 笔者认为，虽然诉讼给予当事人的程序选择权利较少，但同时也 避免了当事人协商选择时可能产生的不公，这种由法律直接作出规定的方式对弱势方较为有 利。其次，诉讼制度框架内还专门设计了许多保护弱势群体的规则，如允许口头起诉、案件 费用免交、先予执行等等，这些规则可以实实在在的提高弱势方的对抗能力，而仲裁中则不 存在也不可能存在类似的规则。例如，当事人申请仲裁时必须有书面的仲裁申请书，不可能 口头申请仲裁；基于维持日常开支的需要，仲裁机构不可能免除当事人的案件费用；仲裁裁 决的强制执行依赖于法院，所以也不存在未经仲裁先予执行的可能性等等。再次，在诉讼中， 法官可以通过对弱势方进行适当的引导，如告知当事人有关举证的权利、启发当事人补充和 提供证据、告知当事人可以变更诉讼请求等等，辅助弱势方更好地与强势方对抗，有效确保 双方当事人享有平等的参与机会。 3 而仲裁中，这些内容基本上是由双方当事人约定或者是 由仲裁规则所决定的。在当事人约定的场合，合意结果可能不利于弱势方；而在由仲裁规则 决定的情况下，仲裁机构向当事人送达仲裁规则后即推定当事人熟知仲裁规则中的相关内 容。而且，在仲裁员看来，当事人为了降低风险，如不能很好的利用仲裁，一般不会选择仲 裁，即选择仲裁的当事人被推定为熟知仲裁程序。作为双方协商的产物，仲裁程序主要应当 由当事人来推动，而不是由仲裁员来引导，因而仲裁员在仲裁的进行过程中一般不会再对弱 势方作进一步引导。 总之，尽管仲裁当事人拥有更多静态的程序权利，但是，在双方当事人力量对比不平衡 的情形下，诉讼可以更好的矫正抗辩失衡，为当事人提供更好的动态平等性保障。因此，如 果当事人对程序权利有较强的掌控能力，其可能倾向于选择仲裁，否则，诉讼将是当事人（尤 其是弱势方）的更好选择。 毫无疑问，作为解纷方式，仲裁和诉讼本质上都是一种程序，因而程序公正价值均为这 两者的内在价值之一。从当事人的角度看，选择解纷方式之初，最终裁判结果是不明确的， 如果某种解纷方式本身在程序上更为公正，则不仅获得公正裁判结果的机会大大增加，而且 程序上的公正性能使这种解纷方式的过程本身显得更加合理，满足当事人“合理解决纠纷” 的需求，尤其是在案件事实无法查清的情况下，程序公正是使裁判结果获得正当性的重要方 式。因而，对当事人而言，总顾客价值中的程序公正价值是居于首位的。从上述讨论可以发 1

如对仲裁裁决的过度监督，造成实质上的“第二审”等等。参见宋朝武、张晓霞： “论仲裁制度中的意思 自治原则”，载《探索与争鸣·仲裁研究第三辑》。 2 [法] 福郎克·E·A·桑达： 《法院内外的纠纷解决》，宫永文雄译， 《法政研究》第 62 卷第 2 号。转引自[日] 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学社 2000 年版，第 78 页。 3 长期以来，我国的民事诉讼均奉行超职权主义模式，法官在诉讼过程中拥有绝对权利，但随着社会主义 市场经济的发展和审判方式的改革，法官的诉讼指挥权正在逐步弱化。尽管目前学界对我国民事诉讼模式 的未来走向仍存在许多争议，但笔者认为适当保留法官的诉讼指挥权是十分必要的，尤其应当规定释明权。 正文所列的内容基本上都是法官释明权的范围，这些应当是法官可以行使的基本权力。关于释明权的问题， 参见张晓薇：“论法官释明权”，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2005 年第 1 期。

现，在保障裁判者的中立性方面，诉讼做得更好；而在维持双方当事人的平等性上，如果双 方力量对比不平衡，诉讼可以为弱势方提供更好的保障。因此，在当事人（尤其是弱势方） 看来，诉讼所体现的程序公正价值更大，吸引力更强，挑选诉讼的意愿更强。 （二）实体公正价值 当事人通过解纷程序所要达到的理想境界即是公正的裁判结果，而公正的裁判结果即意 味着实体公正。在我国“重实体，轻程序”的社会背景下，实体公正的实现有时可以抵消当 事人因程序公正保障不足产生的不满情绪，使之感受到较满意的服务价值，因此实体公正也 具有极其重要的价值。在诉讼法理论中，实体公正价值主要体现在事实认定真实和法律适用 正确两方面，二者构成了实体公正的标准。 1 而在当事人看来，解纷过程中实体公正价值的 直接展示也在于真实地再现争执事实和合理地适用实体规则。以下将从这两个方面进行分 析。 1.事实认定 当事人参与解纷程序，目的之一是使争执的事实得到再现和固定。仲裁和诉讼对争执事 实的展示主要都是围绕当事人和裁判者的证据活动来完成的。但是，由于两者在证据规则繁 简程度上的差异，通过这两种程序所固定的“事实”与客观真实的相符程度也有所不同。一 般来说，庭审是查明争执事实的核心程序，当事人举证、裁判者调查取证等所收集到的证据 都必须在庭审时经过各方讨论并加以固定，从而最终认定争执事实。但是，由于《仲裁法》 没有涉及举证时限的问题，实践中的仲裁庭审沦为形式，而且经当事人协商一致，仲裁也可 以实行书面审理，仲裁庭审并不是必不可少的；而传统的民事审判方式中，纠纷的实际解决 不一定发生在庭审中，庭审不是居于审判的核心位置，“先定后审”、“庭审形式化”等词汇 已充分表达了诉讼庭审的尴尬地位。 2 因此，此处只能主要围绕当事人和裁判者的其他证据 活动展开论述。 仲裁中，在当事人的证据活动方面，现行《仲裁法》第四十三条第一款规定：“当事人 应当对自己的主张提供证据。”但这一条仅强调了“谁主张，谁举证”原则，并没有实际解 决当事人举证责任的分担问题。各地仲裁机构的仲裁规则多数也没有对当事人的举证责任做 细致规定，有少数机构（如广州市仲裁委员会）则照搬了最高人民法院《关于民事诉讼证据 的若干规定》等民事诉讼规则中的少数条款，但也没有民事诉讼中的证据规则那么详尽。这 样一来，仲裁制度关于当事人证据活动的规定基本上就只有“谁主张，谁举证”这一高度概 括的原则及其他零星规则。而如前所述，仲裁对双方当事人的平等性保障较弱，在双方举证 能力不平衡的情形下，通过仲裁程序固定的证据将更有利于强势方，相应的，所认定的“事 实”也将有利于强势方。其次，《仲裁法》没有涉及举证时限和证据交换的问题，对当事人 逾期举证是否承担证据失效的法律后果也没有作任何规定。而我国法院对仲裁裁决进行的是 实体审查 3 ，尤其是事实认定方面进行的是实体审查，这将造成仲裁庭因担心法院通过采纳 逾期证据推翻仲裁裁决而不断的让逾期证据进入仲裁程序中，从而使通过仲裁所展示的“事 实”随着证据的不断变化而变化，不利于实现当事人固定争执事实的愿望。 而在裁判者的证据活动方面， 《仲裁法》第四十三条第二款规定： “仲裁庭认为有必要收 集的证据，可以自行收集。”这也只是一条弹性极大的自由裁量权规范，因为法律并没有明 确在哪些情况下的证据是属于仲裁庭必要收集的。而且，无论在理论上还是实践中，仲裁庭 自行取证只是仲裁庭的一项自由裁量权，而不是仲裁庭的义务，“仲裁当事人的举证责任在

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参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社 2003 年版，第 178 页。 吴泽勇：《论我国民事诉讼庭审程序的正当化建构》， http://law-thinker.com/show.asp?id=2307，最后访问 日期为 2006 年 3 月 27 日。 3 姚远：“论法院对民商事仲裁的制约”，载《政治与法律》2005 年第 1 期。 2

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仲裁程序中始终居于首要地位”。 再者，由于仲裁机构的民间性质，仲裁庭自行调查取证的 权限往往受到极大的约束，当事人以外的其他单位和个人没有协助仲裁庭进行调查取证的义 务，拒绝作证更不会有相应的法律后果，现行立法也没有涉及法院应仲裁庭的请求协助取证 的问题。这样，仲裁庭在查明事实方面所能起到的作用就很小。在仲裁庭认证的问题上，目 前也没有详细的规则可以遵循，实践中主要依靠仲裁庭的自由裁量权去解决，规则的稳定性 较差。可见，仲裁制度对证据规则的规定较为简单，通过仲裁程序所发现的“事实”可能会 比较不稳定，与客观真实的差距也可能因此变得比较大。 而在诉讼中，《民事诉讼法》第六章对证据的相关问题作了框架性规定。此外，最高人 民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人和法院的证据活动也作了比较详尽的规定， 其中不仅规定了当事人举证责任的含义、举证责任的分担、司法认知、自认规则、举证时限、 证据交换、逾期提供证据的法律后果，还规定了法院依职权调查收集证据和依当事人申请调 查收集证据的范围和程序、鉴定的相关问题、质证和认证规则等等。虽然这些规定仍存在许 多问题 2 ，但与仲裁相比，这些规定至少可以使解纷过程中的许多证据规则有章可循，使诉 讼中发现的“事实”做到相对稳定。其次，根据《民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法 院有权向有关单位和个人调查取证，当事人以外的其他单位和个人有协助人民法院进行调查 取证的义务。对拒绝或者妨害法院调查取证的单位和个人，人民法院可以依据《民事诉讼法》 第十章的规定采取强制措施。这些规定大大强化了裁判者的调查取证权，可以使法院在查明 事实中起到更大的作用。再次，从我国《仲裁法》的现行规定看，当事人只能在仲裁程序开 始后提出证据保全申请，而《民事诉讼法》第九章所规定的证据保全制度则包括了诉讼程序 开始前和诉讼程序开始后的证据保全两种类型。诉讼程序开始前的证据保全可以防止证据灭 失或者以后难以取得，更及时的固定证据，使查明客观事实的可能性大大提高。总之，由于 诉讼中的证据规则相对较为详尽，其所发现的“事实”与客观真实的差距会比较小。 由于仲裁的民间性质，仲裁的证据规则永远不可能像民事诉讼证据规则那么详尽。在仲 裁中，真正起作用的“证据规则”或者通过当事人的意思自治来选择，或者通过裁判者的自 由裁量权来处理，这就使仲裁的证据规则不够稳定，所认定的“事实”也随之“左摇右摆”。 相同的纠纷经过不同仲裁机构的处理，最终所被认定的“事实”可能会有比较大的差异。而 诉讼中的证据规则则更为精细，从而可以使事实认定更为稳定，案件“事实”与客观真实也 更为接近。可以看出，证据规则的精密程度和所认定事实的准确程度呈正相关关系，如果当 事人想要得到更准确的事实认定，就应当选择证据规则更为精密的诉讼程序。不过，对于举 证能力强、善于运用程序规则的当事人来说，在仲裁中自由发挥的空间更大，如果处理得好， 通过仲裁所获得的“事实”将对其自身更为有利。 2.实体规则适用 实体规则适用的合理性受两个因素的影响：第一，解纷方式所能采用的实体规则本身对 当事人权利义务的分配是否公正合理。“恶法非法”， 3 如果实体规则本身即是不合理的，则 由此所作出的裁判无论在实体规则适用上如何正确，也不能满足当事人合理解纷的需求。第 二，裁判者能否恰当行使自由裁量权，将争议事实与特定的实体规则相联系。 第一，实体规则的合理性。由于仲裁和诉讼在法律属性上的差异，两者所能采用的实体 规则也有所不同，从而使两者对权利义务的分配情况产生差异。 一般而言，仲裁所采用的实体规则比较灵活。例如，根据《中国国际经济贸易仲裁委员

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张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社 2002 年版，第 212 页。 参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社 2004 年版。 3 先贤亚里士多德有言： “法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又 应该本身是制订的良好的法律。”因此，实体规则本身的合理性是法治的内涵之一。参见[古希腊] 亚里士 多德：《政治学》，商务印书馆 1965 年版，第 199 页。 2

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会仲裁规则》 （2005 版）第四十三条的规定 ，仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定， 参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。这表明，仲裁中可以采用的实 体规则除了国内立法（主要为民事实体法），还包括当事人的合同规定、国际惯例、公平合 理原则等，甚至可以通过“参考国际惯例”这一条间接采用我国尚未加入的国际公约中的规 定。仲裁所采用的实体规则不限于国内立法，可以在一定程度上克服国内立法相对落后的局 限性，为更好地实现实体权利义务的合理和公正分配提供前提。不过，我国《仲裁法》第七 条规定： “仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”这一规定并没有授予 仲裁庭在实体规则适用上的自主权 2 ，因此，只有在国内立法没有明文规定的情形下，仲裁 庭才可以根据具体情况考虑采用其他规则。也有学者认为，《仲裁法》的这一规定应当理解 为仲裁庭应“符合法律强制性条款的规定”，对于强制性条款之外的其他实体规则，则可以 依具体情况灵活处理。 3 总之，由于《仲裁法》第七条的限制，仲裁所采用的实体规则基本 上是国内规则，但在极少数情况下可以采用其他实体规则。 而作为国家主权的表现形式之一，原则上诉讼必须采用国内立法，而不能采用其他实体 规则。我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以 法律为准绳。 ”此处的“法律”主要是指国内立法，前面的限定语用的是“必须”，这就限制 了法院采用其他实体规则的可能性。从理论上看，诉讼中法院行使的是司法权，而司法权作 为国家主权的表现形式之一，关系到国家形象和民族尊严，如果法院规避国内立法转而采用 其他规则（如国际公约、国际惯例等），将有损国家主权，因此，法院不可能采用其他规则。 实践中，即使国内立法没有明文规定，法官也经常层层向上请示，通过上级批复和司法解释 的形式来确定适用的实体规则，而不会直接采用其他规则。这些泛立法化的“司法解释”不 仅不会考虑诸如国际公约等其他规则中的内容，相反还带有极强的政策性和一定的随意性， 甚至有些令随言出的味道。 4 这样，诉讼中采用其他规则的可能性就基本趋于零了。 可以发现，仲裁中可以选择的实体规则范围更广，在极少数情况下可以采用国内立法之 外的其他规则，而诉讼则基本只能采用国内立法。由于国内立法的相对落后，仲裁中所采用 的实体规则对权利义务的分配可能会更为公平合理，当事人所感受到的实体公正价值可能更 优。但是，实体规则本身的合理性提供的仅仅是一种实现实体公正的可能，要使实体公正得 到具体落实和体现，还必须详细剖析裁判者的自由裁量权这一因素。 第二，裁判者的自由裁量权。适用实体规则是裁判者的职责所在，也是裁判者自由裁量 权的表现形式之一。由于价值观、人生态度等各种主观因素的差异，不同裁判者适用实体规 则的过程和结果是有所不同的。一般来说，裁判者的素质越高，适用实体规则的准确性和合 理程度也就越高。另外，如果裁判者对纠纷所涉及的专业问题比较了解，对纠纷所涉领域的 实体规则比较熟悉，则其适用实体规则的情况也将大大改善。因而，此处主要围绕仲裁和诉 讼中裁判者的素质高低和专业化程度展开论述。 相对来说，仲裁员素质较高，并具有“专家办案”的优势。首先，以《仲裁法》第十三 条中规定的仲裁员资格为基础，各地仲裁机构对仲裁员都提出了一定的身份资格和专业水平 的要求。这些要求往往高于法院对法官的任职要求，如《仲裁法》第十三条就直接将“曾任 审判员满八年”规定为可以担任仲裁员的情形之一。另外，为了保证裁判的公正性，当事人 一般倾向于挑选能对所涉纠纷进行专业分析的仲裁员来断案，而且会从具有相似专业背景的 1

在仲裁案件的受理上，我国已有所突破，现在中国国际经济贸易仲裁委员会也可以受理国内仲裁案件。 因此，此处讨论该仲裁委员会的仲裁规则并未超出本文引言中所限定的“只讨论国内仲裁”这一范围。 2 荷兰等国家认为，无论仲裁是否有涉外因素，只要有当事人的授权，仲裁员就可以依据公正合理和商业 惯例等实体规则裁决纠纷，而不必拘泥于仲裁地法律的规定，但目前我国尚未承认这种“友好仲裁”制度。 参见杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社 1998 年版，第 42 页。 3 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社 1998 年版，第 19 页。 4 贺日开：“司法解释权能的复位与宪法的实施”，载《中国法学》2004 年第 3 期。

仲裁员中挑选更为资深和专业的人员，这种“选拔”也在客观上抬高了仲裁员的资格要求。 这两方面因素相结合，不仅强化了仲裁员的专家性质，而且使得仲裁员群体的素质总体上高 于法官群体。其次，民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，由具有该领域专门知识的专家充 当仲裁员，可以充分发挥其对该领域内的实体规则较为熟悉的优势，提高实体规则适用的合 理性。“随着仲裁制度的不断发展，国内的一些仲裁机构已开始分专业建立仲裁员队伍，并 根据不同的案件类型设计相应的仲裁规则，如广州仲裁委员会已率先在消费、金融、证券、 期货、旅游、科技、电子商务、体育竞技等领域进行仲裁专业化的尝试，并制定了消费争议、 1

金融争议仲裁规则，证券、期货等专业仲裁规则也正在酝酿之中。” 这种分专业设计的仲裁 员名册和仲裁规则，可以进一步突出仲裁员在某一领域中的专业优势，在提高解决纠纷的效 率的同时，提高实体规则适用上的合理性。 而与这些某一行业的内行人相比，法官不仅在总体素质上不如仲裁员，而且也不具备任 何特殊的专业知识。法官唯一的专业知识就是法律，但法律的背后往往涉及其他领域许多错 综复杂的专业问题。 2 一旦承办的案件涉及到不熟悉领域中的实体规则，法官只能在合议庭 评议时向其他法官咨询。但是，合议庭的其他法官未必对该领域就十分精通。这样，在中国 当前法院高度行政化 3 的背景下，该专业问题只能在法院内部逐级上报，经庭务会到审判委 员会，再到上级法院乃至最高人民法院以求得解释。但同样的，其他法官对该专业领域可能 也只是一知半解。最终的处理结果可能有两种，一是通过上级法院行政批复或领导指示的形 式，利用行政手段求得在解决该问题上的权威；二是该问题“外溢”，通过向其他政府部门 或单位咨询得到解决。但是，这两种处理方式都有相类似的缺陷：一是环节太多，效率太低； 二是信息在传递过程中可能发生减损，最后得到的答案可能并不适合于处理该纠纷，降低实 体规则适用的准确程度；三是由于最终的解释主体来源太杂，容易造成政出多门，使得相同 的权利义务关系得不到相类似的处理，降低当事人对诉讼实体公正的信任度。 显然，仲裁中的“专家办案”优势更有利于实体规则的准确和合理适用。但由于目前对 仲裁员中立性的保障较诉讼差，仲裁制度也就成了一柄“双刃剑”：如果仲裁员能够充分发 挥其专业特长，合理运用自由裁量权，在更为广泛的范围内选择最为合理和公平的实体规则 解决纠纷，则仲裁中实体公正价值的总量和实现程度将远远高于诉讼，当事人所获得的总顾 客价值就高；如果仲裁员因得不到适当约束而欲枉法裁判，他也可能通过仲裁的外衣规避部 分国内立法，挑选有利于某一方当事人的实体规则，那么，仲裁中实体公正价值的实现状况 就远不如诉讼，总顾客价值就低。可以发现，实体公正价值的大小与裁判者的中立程度是呈 正相关关系的。由于仲裁员的中立性保障不足，当事人在选择仲裁时所面临的风险将远大于 诉讼。对于畏惧风险的当事人来说，虽然诉讼中实体规则适用的合理性和准确度不如仲裁， 但其在诉讼中可以更好地避免枉法裁判的风险，选择诉讼似乎是一个更为保险的做法。 表面看来，由于仲裁中可以采用的实体规则范围更广，对当事人权利义务的分配可能更 为公正，仲裁为当事人提供的实体公正价值似乎更多。但是，无论实体规则对权利义务的分 配是多么公正，如果解纷过程不能很好地认定事实和适用实体规则，使实体规则中的公正理 念得到表达，则实体公正价值最终无法实现。 综合上述，在事实认定方面，仲裁处于下风，而在实体规则适用上，仲裁的风险又远大

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陈忠谦、马占军： 《广州仲裁委员会十年发展述评》， http://www.gzac.org/study/02/2005030511.html，最后 访问日期为 2006 年 3 月 24 日。 2 笔者就曾接触过一个建筑工程承包合同案件。表面上看，该案的主要争议是合同履行问题。但实际上， 该案涉及到建筑土方的计算、建筑材料的国家标准等等大量建筑专业的问题。对这些问题的规定虽然主要 表现为建设部的部门规章，但如果没有较深厚的建筑专业的背景知识，则根本无法理解这些条文的含义， 更谈不上将这些条文适用到案件当中。 3 关于我国法院行政化的问题，参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 64-75 页。

于诉讼。如果当事人举证能力不强，对仲裁员的中立性也不是很有信心，那么他一般会放弃 仲裁转而倾向诉讼；而对于举证能力强，而且充分信任仲裁员“专家办案”优势的当事人而 言，在仲裁中他可以更好地发挥自己的优势，并充分利用仲裁员的权威性，得到对自己更有 利的裁判。因此，对不同的当事人而言，仲裁和诉讼的实体公正价值大小对比是不同的。 另外，也不能忽视程序公正价值对实体公正价值的影响。“程序的公正是正确选择和适 用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。”1 可以把程序公正理解为实体公正价值的一个 系数（0 到 1 之间），程序公正系数越小，最终得到实现的实体公正价值的减损就越严重。 如前所述，仲裁的程序公正价值不如诉讼，即仲裁中程序公正系数比诉讼小。这样，仲裁的 实体公正价值就会因系数较小而受到较大的减损，而诉讼的实体公正价值受其程序公正系数 的减损则较少。所以，从最一般的意义上说，诉讼所能提供给当事人的实体公正价值较大。

四、结论 将总顾客价值减去总顾客成本，当事人就可以得到顾客让渡价值，从而挑选出对自己更 为有利的纠纷解决方式。 可以发现，仲裁和诉讼各具特色，可以迎合不同当事人的需求。仲裁的优点集中表现在 两个方面：其一，经济性，最明显的就是通过“一裁终局”缩减货币成本、时间成本及精力 和体力成本。另外，仲裁在大额争议中的案件受理费相对较低，在其他费用的收取上更为灵 活，预期的其他辅助费用较少，能在短时间内集中统一快速审理，有效减少各方的精力支出， 仲裁裁决生效后的纠错程序所花费的时间成本也较少，这些都能缩减总顾客成本，从而体现 仲裁的经济性优势。其二，灵活性。仲裁当事人所拥有的程序选择权利较多，仲裁员可以采 用的实体规则范围较广、自由裁量权较大，仲裁证据规则也较松散，这些都体现了仲裁的灵 活性。 而诉讼的特色则主要是能为弱势群体提供更好的法律保护，保障他们得到解决纠纷的平 等机会。例如，小额案件中收取较低的案件受理费和较低的预期委托代理费用，对特定群体 免交案件费用并提供免费的司法救助，通过口头起诉、先予执行等等措施和法官诉讼指挥权 的行使在程序上更好地保障弱势方的平等程序权利，通过严密的证据规则和法官的调查取证 权协助弱势方更好地查明争议事实等等。 根据上述讨论结果，不同的当事人可以根据自身情况挑选更适合自己的解纷方式。对于 商事争议的当事人（尤其是商事公司）来说，如果案件的争议金额较大，双方对立程度较低， 善于运用仲裁程序，又都有较强的举证能力，而且当事人用于解决纠纷的精力有限，注重解 决纠纷效率，信任仲裁员的专家权威，那么仲裁将是他们的首选。而对争议金额较小，经济 状况不甚理想，不太善于控制解纷程序，主要依赖裁判者“主持公道”的自然人而言，选择 诉讼可以通过保护弱势群体的特殊规则缩减成本，同时得到较满意的服务价值。 （编辑

刘磊）

Abstract: This article tries to analyze these factors that affecting the parties to choose arbitration or litigation in the framework of customer delivered value. Accordingly the preceding analysis reveals a fact that the arbitration has more advantage of economy and flexibility than litigation, and the litigation has a distinguishing feature that will be more favorable to the vulnerable group. Such different features of the two preceding methods will help the parties to make a rational decision according to their own benefit.

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顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社 2004 年版，第 67 页。

Key Words: customer delivered value; total customer cost; total customer value; arbitration; litigation

贩卖毒品案件中的诱惑侦查 ——以四川省成都市 W 区、X 区及 J 县为研究样本 薛培* 郑家明** 内容提要：诱惑侦查是侦查机关设置陷阱而诱使侦查对象犯罪，在侦查对象犯罪时将其采取强制措施或 收集证据的一种特殊侦查方法，普遍使用在贩卖毒品案件的侦破过程中。通过对毒品犯罪诱惑侦查的实证考 察，可以发现诱惑侦查在实践中常被滥用，其根源就在于欠缺法律规定。因此，我们有必要从实践与理性的 角度对诱惑侦查重新进行审视，在认真分析存在问题的基础上从立法的高度建立起我国的诱惑侦查制度。 关键词：诱惑侦查

数量引诱

犯意引诱 机会提供型 非特情

“诱惑侦查”是一个舶来品，其概念源起于英美法系国家。在美国，诱惑侦查被称作“警 察圈套”，是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使 行为人实施某种犯罪的行为。 1 而国内学术界一般认为，诱惑侦查是指警察设置圈套，以实施 某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行 为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。 2 在具体的司法实践中，诱惑侦查大体上分为两类： 机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。如日本学者认为：“诱饵侦查有两种类型，一是 机会提供型，即诱饵者向已经产生了犯罪意图的被诱饵者提供实施犯罪的机会；二是诱发犯 罪意图型，即诱饵者鼓动被诱饵者，诱发其犯罪意图，促使他实施犯罪。” 3 作为一种秘密侦查手段，诱惑侦查对于更为直接地发现犯罪、快速查获犯罪嫌疑人，迅 速破案，有效深挖并揭露和证实犯罪、防范社会潜在危害、产生额外的预防犯罪效应，具有 重要的现实意义。然而，诱惑侦查具有主动性、欺骗性和诱导性的特点，完全颠覆了传统意 义上被动型的侦查模式，如使用不当极易侵害公民基本权利。实际上，这种担忧并不无道理。 从我国现行法律制度来看，诱惑侦查在立法上基本上呈空白状态，在刑事诉讼法和各种司法 解释中完全没有提及，仅在 2000 年和 2008 年最高人民法院的两份《纪要》4文件中谈到了“特 情引诱”问题，但既没有对诱惑侦查手段的合法授权，更不用说具体的适用案件范围、实施条 件和批准程序的规定，当然也就没有关于合法性的判断标准和非法诱惑侦查的法律后果的相 关规定。法律的缺失使得实践中诱惑侦查被任意滥用，甚至成为个别警察在司法实践中陷害 公民、引诱犯罪的普遍手段。 5 *

四川省成都市人民检察院法律政策研究室调研科科长。 法学硕士，四川省成都市武侯区人民检察院书记员。 1 王秀梅、杜晓君、朱本欣、吴玉梅：《美国刑法规则与实证解析》，中国法制出版社 2007 年版，第 204 页。 2 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社 2003 年版，第 186 页。 3 西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社、日本成文堂 2000 年联合 版，第 148 页。 4 即最高人民法院于 2000 年 4 月 4 日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和于 2008 年 12 月 1 日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》 （法发〔2007〕12 号）中明确规定：司法解释的形式分为“解释”、 “规定”、 “批复”和“决定”四种。而《全 国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》这两个会 议纪要均是以最高人民法院通知的形式发布的，其发文文号、发文形式、发布形式、发布格式及内容、发布 对象及施行时间等均不符合司法解释的相应要求，因此，这两个会议纪要不是司法解释而仅只是司法文件， 其法律效力极其有限。参见金振豹： “论最高人民法院的抽象司法解释权”，载《比较法研究》2010 年第 2 期。 5 在司法实践中，由于受客观利益特别是目标考核、经济利益、立功受奖、职务升迁等诸多因素的影响，警 察通过诱惑侦查手段以期完成办案任务的现象极为普遍。在少数地方，由于受上述各种利益因素的影响，个 别警察直接采用刑讯逼供、徇私枉法等手段炮制假案的情形还并不鲜见，虽然没有具体的统计数据，但从零 **

1

在理论上，诱惑侦查是一个研究热点，但目前真正从实证角度研究诱惑侦查的文章非常 少见，一定程度上始终无法揭开诱惑侦查的“神秘面纱”。就目前而言，诱惑侦查主要使用在 贩卖毒品案件的侦查活动中 1 ，因此诱惑侦查在贩卖毒品案件侦查中的表现实际上代表了其现 实运行状况。在此，笔者将着力点放在对贩卖毒品案件的诱惑侦查考察之上，希望在积累真 实数据的基础上得出基本判断，再来研究应对问题，冀望由此能够对我国诱惑侦查制度的规 范化建立有所推动。

一、贩卖毒品案件实施诱惑侦查的现状 为准确反映诱惑侦查在贩卖毒品案件中的实施状况，笔者对四川省成都市W区、X区和J 县检察机关从 2008 年 1 月到 2011 年 12 月四年间所受理的贩卖毒品犯罪案件进行了分析。因 绝大多数案件已判决并交付执行，部分案件已经提起公诉，少量案件正在审查起诉之中，故 不可能全部获得每个案件的原始证据材料，笔者据以研究的资料主要来源于检察机关保存的 纸质内卷材料、案件审查报告以及档案数据和集中式动态办案管理软件系统中所保存的案件 数据。需要说明的是：四川省是中国西部相对比较发达的省份，其GDP总量 2010 年位居全国 第八位，经济社会发展在全国处于中等水平。成都市作为一个内陆二线城市，其经济社会发 展程度较高，GDP总量 2010 年在全国副省级城市中位居第五。与其经济总量规模和社会发展 相对应的是，近年来成都市各种毒品尤其是新型毒品泛滥，已不幸成为了我国新型毒品的一 个毒源地和重灾区，由此，我们可以认为选取成都市的毒品犯罪案件尤其是贩卖毒品案件中 实施的诱惑侦查作为标本进行研究无疑具有相当的价值 2 。当然，笔者选取W区、X区以及J县 也是具有一定特定意义的：W区位于成都市中心城区南部，幅员面积约为 77 平方千米，作为 成都市的中心城区，其经济社会比较发达，流动人口数量比例较大（其流动人口数量较常住 人口数量多） ，区域内来自西部边疆地区的流动少数民族人口较多，外国籍和无国籍人员数量 也较大，承载了成都市最大的毒品销售与消费环节，贩卖毒品、非法持有毒品、容留吸毒案 件等成为其区域内主要的毒品犯罪形式；X区位于成都市东北部近郊区域边缘，直线距离市中 心约 12 千米，幅员面积近 500 平方千米，是该市新型的工业、旅游、商贸区，经济社会发展 较快，其区域内交通比较发达，流动人口规模较大，近年来受新型毒品制造由中心区域向边

星曝光的案件来看，炮制假案情形已经成为了社会公众普遍关注及被法学界屡屡质疑的现象。参见杨宝宏、 李秋平：“毒品假案的背后”，载《中国刑事警察》2005 年第 6 期；何坚方：“假案的背后——为公安部督办 ‘2·20 枪案’被告人陈信滔原审辩护历程”，载《律师与法制》2006 年第 10 期；君诚、培岳： “为扫平升迁 路障 公安局长炮制假案”，载《政府法制》2007 年第 1S 期。 1 尽管理论界有诸多观点认为诱惑侦查可运用于诸如除毒品犯罪案件外的伪造货币或有价证券案件、网络赌 博案件及黑社会组织性质犯罪案件等等，甚至有学者提出诱惑侦查可运用于职务犯罪中的贿赂案件。但在司 法实践中，诱惑侦查在其他类型的犯罪案件侦查过程中还很少有所涉及，由此我们可以说诱惑侦查在毒品犯 罪尤其是贩卖毒品案件中的运用可谓是一枝独秀。参见吴丹红、孙孝福： “论诱惑侦查”，载《法商研究》 2001 年第 4 期；张斌、雷建昌：“贿赂案件能否运用诱惑侦查”，载《人民检察》2004 年第 4 期。 2 笔者注：四川省成都市历来就是毒品犯罪案件的高发地，自 20 世纪 80 年代中末期以来，由于受客观地理、 交通等因素的影响，成都距离传统麻醉类毒品海洛因等原产地东南亚的金三角地区直线距离仅 1 千余千米， 既是传统毒品的重要中转站，也是这类毒品的主要消费地之一，毒品犯罪案件长期居高不下。进入 21 世纪之 后，受传统麻醉类毒品消费向精神类毒品消费转化的影响，成都市传统意义上的涉及海洛因、吗啡、鸦片等 毒品案件数量呈逐步下降趋势，而涉及新型毒品冰毒、氯胺酮、摇头丸等案件的数量、涉案人员、涉案毒品 数量在逐年增加。目前有数据显示，成都市刑事案件数量自 2008 -2011 年一直在全国副省级城市中位居前列， 仅比沿海地区的广东省广州、深圳两市略少，与浙江省宁波市基本持平。其毒品犯罪案件在刑事案件中所占 的比例达到了 12.3%（受理公安机关移送提请批捕案件 34549 件，其中毒品犯罪案件 4249 件，在毒品犯罪案 件中，走私、贩卖、运输、制造毒品案件 2142 件）。通常情况下，公安机关在走私、运输、制造毒品案件中 实施诱惑侦查的情形较少。因此，从以上因素来看，选取成都市办理的贩卖毒品犯罪案件中所进行的诱惑侦 查进行实证研究具有一定的典型意义。当然，囿于样本数量极大及进行详尽统计的困难和笔者精力所限，不 可能对成都市所有的贩卖毒品犯罪案件进行全面深入的分析。就此，笔者认为在不影响分析和研究质量的前 提下，选取三个不同的区域进行实证研究仍然能够比较深入透彻地厘清诱惑侦查的相关问题，而且也能符合 实证研究的基本范式要求。 2

缘区域客观发展态势的影响，其毒品犯罪案件逐渐高发，制造毒品、贩卖毒品、非法持有毒 品案件是其区域内毒品犯罪案件的主要犯罪形式；J县处于成都市东北部的远郊区域，幅员面 积约为 1150 平方千米，直线距离市中心约 30 千米，经济社会发展相对比较滞缓，但区域内的 铁路、高速公路交通均比较发达，流动人口规模较小，农村区域所占比例较高，在当前新型 毒品制造窝点逐渐向远郊农村转移的过程中，其毒品犯罪案件以制造毒品案件居首，贩卖毒 品和持有毒品案件其次。因此，选择这三个区域作为研究样本，对其境内贩卖毒品犯罪案件 中实施诱惑侦查的实然现状进行分析应当具有具有相当的代表性。 经过深入调研，笔者得到了下面多组数据： 表 1 成都市 J 县贩卖毒品案件数量及诱惑侦查措施的使用情况统计表 时间

贩卖毒 品案件 （件）

诱惑侦 查案件 （件）

2008.1-2008.1 2

16

1

0

0

0

0

100%

2009.1-2009.1 2

17

1

0

0

0

0

100%

2010.1-2010.1 2

32

2

0

0

0

0

100%

2011.1-2011.1 2

36

5

0

0

0

0

100%

表2

数量引 犯意引诱 诱（件） （件）

重复引 事前监 诱（件） 督（件）

诱惑侦 查逮捕 率

成都市 X 区贩卖毒品案件数量及诱惑侦查措施的使用情况统计表

时间

贩卖毒 品案件 (件)

诱惑侦 查案件 （件）

2008.1-2008.1 2

31

8

0

0

8

0

100%

2009.1-2009.1 2

30

6

0

0

6

0

100%

2010.1-2010.1 2

45

6

0

0

6

0

100%

2011.1-2011.1 2

49

2

0

0

2

0

100%

表3

数量引 犯意引诱 诱（件） （件）

重复引 事前监 诱惑侦查 诱（件） 督（件） 逮捕率

成都市 W 区贩卖毒品案件数量及诱惑侦查措施的使用情况统计表

时间

贩卖毒 品案件 （件）

诱惑侦 查案件 （件）

2008.1-2008.1 2

27

17

0

0

0

0

88%

2009.1-2009.1 2

37

27

1

0

2

0

100%

数量 犯意引 引诱 诱（件） （件）

3

重复引 事前监 诱惑侦查 诱（件） 督（件） 逮捕率

2010.1-2010.1 2

79

62

0

2

0

0

97%

2011.1-2011.12

64

50

0

2

2

0

100%

表4

成都市 J 县诱惑侦查案件诱惑者身份及处理统计表 诱惑侦查者身份（件）

时间

诱惑侦 查案件 （件）

2008.1-2008.1 2 2009.1-2009.1 2 2010.1-2010.1 2 2011.1-2011.12 表5

对诱惑侦查者的处理

正式特 情

试用特 情

其他

1

1

0

0

未处罚

1

1

0

0

未处罚

2

2

0

0

未处罚

5

5

0

0

未处罚

成都市 X 区诱惑侦查案件诱惑者身份及处理统计表 诱惑侦查者身份（件）

时间

诱惑侦 查案件 （件）

正式特 情

试用特 情

对诱惑侦查者的处理 其他

2008.1-2008.1 2

8

0

0

8

8 件均为吸毒人员协助引诱 （对诱惑者均作行政治安拘 留强制戒毒处罚）

2009.1-2009.1 2

6

0

0

6

6 件均为吸毒人员协助引诱 （对诱惑者均作行政治安拘 留强制戒毒处罚）

2010.1-2010.1 2

6

0

0

6

6 件均为吸毒人员协助引诱 （对诱惑者均作行政治安拘 留强制戒毒处罚）

2011.1-2011.12

2

0

0

2

2 件均为吸毒人员协助引诱 （对诱惑者均作行政治安拘 留强制戒毒处罚）

表6 时间

2008.1-2008.1 2

成都市 W 区诱惑侦查案件诱惑者身份及处理统计表

诱惑侦 查案件 （件）

17

诱惑者身份（件） 正式特 情

0

对诱惑侦查者的处理

试用 特情

其他

10

7

4

2 件为普通群众举报并协助引 诱；2 件为戒毒人员协助引诱； 2 件为警察引诱；1 件为吸毒 人员协助引诱。对诱惑者均未

处罚。

2009.1-2009.1 2

27

2

22

3

2010.1-2010.1 2

62

34

20

8

2011.1-2011.1 2

50

18

29

3

2 件为普通群众举报并协助引 诱（未处理） ；1 件为吸毒人 员为减轻处罚协助引诱他人 贩卖毒品 30 克（行政拘留 14 日）。 1 件为普通群众举报并协助引 诱（未处理） ；1 件为戒毒人 员协助引诱（未处理）；2 件 为非法持有毒品案的嫌疑人 为立功而协助引诱（未单独处 理）；4 件为吸毒人员协助引 诱（1 件行政拘留 14 日，1 件 未处理，2 件社区戒毒）。 3 件为吸毒人员协助引诱他人 贩卖毒品，其中 1 件治安警 告，2 件未处理。

同时，通过对以上数据的分析，我们得出了诱惑侦查在贩卖毒品案件中所表现出的六个 方面的特点： 一是诱惑侦查作为一种秘密侦查手段在贩卖毒品案件中被广泛使用，但呈现出城市中心 区域使用率高、城市近远郊区域使用率逐渐下降的地区差异性。以成都市为例，J 县从 2008 年-2011 年累计办理贩卖毒品案件 101 件，但诱惑侦查案件仅有 9 件，仅占全部贩卖毒品案件 的 8.91%；X 区从 2008 年-2011 年累计办理贩卖毒品案件 155 件，诱惑侦查案件为 22 件，占 全部贩卖毒品案件的 14.19%；而 W 区从 2008 年-2011 年累计办理贩卖毒品案件 207 件，诱惑 侦查案件达到了惊人的 156 件，占到了全部案件的 75.36%。 为什么在同一城市的三个区域贩卖毒品犯罪案件诱惑侦查会出现如此犹如等比数列式的 极大的反差，即呈现出以城市中心为辐射状的渐次梯级减弱现象？ 1 笔者认为，其主要原因是 城市中心区域与城市远郊区域在人口密集度、人口流动性、经济发达程度等客观方面存在巨 大差异，直接影响了诱惑侦查的开展。一般说来，处于大城市中心区域的公安机关从常规态 势来看，由于本身所处区域的犯罪率和犯罪案件数量就高，其办案数量必然较之近郊区及远 郊区办案数量为高，在公安机关办案数量指标长期较为恒定甚至略有上升的态势之下，这就 决定了上级公安机关给城市中心区域基层公安机关下达的办案目标数量基数就比较高，而办 案目标考核任务数量基数高，其结果则可能是使被绑缚在“同一个战车”上的侦查部门负责

1 任何城市在发展进程中都势必会对周边区域产生各种辐射效应，所谓城市辐射力是指以某个城市为原点， 这个城市单位时间内的综合实力向半球空间所有方向发射出去影响力的辐射能总量。城市化的聚集效应和辐 射效应是城市化的主要功能，城市化的聚集效应以一定的人口和地域为基础聚集社会、经济、政治、科技、 人才、信息等各种资源和优势，形成高效应低成本强扩张的效应。聚集效应主要有规模效应、近邻效应、分 工效应、结构效应、城市“场效应”等等。参见祁金立： “城市化聚集效应和辐射效应分析”，载《暨南学报》 2003 年第 5 期。基于以上理论，笔者认为在刑事司法领域，也会出现城市对周围区域产生辐射渐次减弱的现 象，即通常情况下，犯罪以城市中心为原点由近郊向远郊会呈现逐渐下降趋势，当然在两个或者两个以上城 市（如市与市之间、省与省之间）的交接地带，由于本身就属于三不管地带，犯罪防控力量本身也相对比较 薄弱，一些类型的犯罪也会出现高发频发态势。在司法实践中，从犯罪案件数量、犯罪严重程度、犯罪手法 新颖度等诸多犯罪指标来看，一般情况下中心城市高于一般城市、中心城区高于一般县城、乡镇高于农村能 够完全印证笔者的这种认识。 5

人与侦查人员不得不在完成目标考核任务上结成利益共同体 1 ，此时， “侦查部门领导更倾向于 淡化监督责任，强调打击目标，其结果就是尽可能多地要求采取某种侦查措施。在此意义上， 侦查部门领导与办案人员处在一体化的权力结构之中。除非根据预测申请很难获得上级批准， 或者是基于复杂的案外因素的考虑，侦查部门领导通常不会否定办案人员的意见。”2 而在办案 目标考核任务数量基数高，同时又得到侦查部门领导默许乃至纵容之下，一定程度上会导致 侦查人员不得不采用非常规手段办理案件（这也是公安机关侦查人员迫不得已而采用诱惑侦 查的重要原因之一，为了急切办理案件以完成目标考核任务，甚至有少数侦查人员出现了以 刑讯逼供、徇私枉法等违法犯罪手段完成办案任务的现象） 。3 同时，从当下的刑事侦查实际运 行程序来看，尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定立案由县级以上公安机关负 责人批准，但实际上通常情况下公安机关负责人仅履行形式批准手续，并不进行实体上的实 质性审查，一般案件立案的实质决定权事实上往往是由公安机关办案部门负责人（即科、所、 队长）掌控，由法制科（处）审核签署意见之后报局领导审批并最终盖章，当然重特大案件 须向公安机关负责刑侦工作的副局长直至局长汇报审批。从这个程序的流转来看，立案案件 的质量是否能够得到保证，主要由法制部门和局领导控制，其中，至为关键的一环是法制部 门案件承办人。承办人按照“审核责任”的要求对案件事实和程序合法性进行书面审查；对 于符合要求的签署审核意见，报局领导审批；对于不符合要求的，提出处理意见，报局领导 批准后退回侦查部门。当然，与侦查部门负责人相比，法制部门及承办人与侦查结果之间没 有直接利害关系，中立性较强，相对比较容易按照客观公正标准来审查侦查人员及侦查部门 决策的合理性与合法性。法制部门是公安机关内部专门负责案件审核的部门，专司案件的实 体性和程序性审查。不仅如此，相对于侦查人员及侦查部门负责人，法制部门比较具有业务 和心理的独立性。侦查结果与法制部门工作成效之间没有直接关系，这就使得其对案件审核 一定程度上能够真正具备“质量控制”功能。与法制部门承办人职责略有区别，局领导承担的是 “审批责任”。实践中，局领导对案件审查通常是形式化的，主要表现在：书面审查不够充分， 倾向于简单听取汇告和查阅申请报告；基于以上原因，审查过程耗时短暂。其首要原因是已 经过法制部门承办人审核把关。另一原因是局领导工作复杂而繁重。由于管理事务较多，局 领导审查案件的专业性通常不及法制部门承办人；由于工作繁重，审批案件过程被中断或被 占用的情形较为普遍。因此，尽管处于审批制权力结构的金字塔之端，局领导对案件的审查 更多是监视性的。 4 实践中一般毒品案件的立案程序运行状况是：通常情况下特情人员主要由公安局（分局） 禁毒部门掌握。特情引诱的毒品案件在实施诱惑侦查之前，侦查人员要向局（分局）禁毒部 门报告，抓捕犯罪嫌疑人的过程一般应有禁毒部门的侦查人员一同参加。在取得证据之后， 由禁毒部门进行实体上的实质性审查决定是否立案，之后向法制部门完成形式审批程序。另

1 任何法律主体犹如社会主体一样都会追求利益最大化。主体行为寻求自身利益最大化不仅限于经济领域， 经济学中的经济人假设早已从经济学领域扩展到法学、哲学、逻辑学等学科。的确，人们在面临各种行为方 案选择时，总是倾向利益最大化的方案。人们的这一特性在经济学领域被称为经济人。这一概念已成为经济 学的基石，毫不夸张地说，经济学理论都可追溯到经济人假设上。在经济学领域取得极大成功的经济人概念 引入法学分析法学问题早已不是新鲜的事。六七十年代科斯在如今被引用多论述少的经典文献《社会成本问 题》提出的科斯第一、第二定理标志着经济人假设已经被引入到法学中。参见杨玉豪： “法律运作背后的潜规 则研究”，载《五邑大学学报（社会科学版）》2005 年第 1 期。 2 马静华： “侦查权力的控制如何实现——以刑事拘留审批制度为例的分析”，载《政法论坛》2009 年第 5 期。 3 黄维智： “业务考评机制与刑事程序的冲突与调和——兼论潜规则与显规则的背离”， 《社会科学研究》2006 年第 2 期。 4 据学者马静华的实证调查，公安机关刑事拘留审批流程一般实行三级审批制，即由侦查人员填写《呈请刑 拘报告书》后呈报侦查部门负责人审查并签署意见；再上报法制部门由承办人或部门负责人审核，或者是由 法制部门集体审核；之后呈报公安局副局长（或值班局长）最终审批。在决定是否立案方面，公安机关也是 采用这种工作模式。详尽论述参见马静华： “侦查权力的控制如何实现——以刑事拘留审批制度为例的分析”， 载《政法论坛》2009 年第 5 期。 6

外，刑侦部门也可以决定是否介入并办理毒品案件，可以实质决定是否立案。当然，在实际 操作过程中，个别派出所也有出于完成办案目标任务等目的，由刑警中队及特情人员私自实 施诱惑侦查，形成既成事实后由刑警中队决定立案，之后呈报法制部门完成形式审批程序。 从以上毒品案件的实际办理情况来看案出多门已成为一种普遍性趋势，而这事实上是违背现 代社会各项技术性工作“术业有专攻”的基本原则的，既然刑事侦查工作有较为严格的划分 （公安机关内部的侦查办案业务部门分设有刑事侦查、经济侦查、交通巡逻、禁毒、治安等） ， 而在毒品案件侦查上未严格遵守内部规定，这必然会导致毒品案件办理在一定程度上可能会 出现失范。由于毒品案件办理案出多门，受侦查人员专业素质能力高下、对法律法规的理解 适用是否准确、案件的复杂难易程度等诸多因素的影响，由此，我们可以得出这样的结论： 这种毒品案件的实际办理情形或许是导致诱惑侦查操作在办理毒品案件过程中必然会存在滥 用现象的根本原因。 当然，如果我们从认可现实并从正面首肯的语境来分析，则是城市中心区域公安机关侦 查人员接受的侦查培训及实战演练较多，一般较容易快速接受新型的侦查理念，在执法方式 上易进行创新，特别是在毒品犯罪案件呈高发频发严重态势，破案办案任务压力较大的情况 下在使用诱惑侦查手段之时相对比较开放；而对于近郊及远郊区公安机关侦查人员来说，其 接受侦查培训及实战演练较少，一般说来在侦查理念和执法方式上则相对比较封闭保守，虽 然破案办案的任务压力也比较重，但受主客观方面条件的影响和制约，多数侦查人员在使用 诱惑侦查手段之时相对比较谨慎。特别是在近郊区及远郊区，因地处县城、小城镇及农村地 区，人口流动性相对不大，人与人之间容易熟识，属于典型的“熟人社会” 1 ，毒品交易的双 方很可能都对彼此知根知底，出于“低头不见抬头见”的心理，由于担心日后可能会遭受到 打击报复，特情工作相对来说比较难以开展。而在中心城区，人口密集，人口流动性大，高 度繁华，不仅为贩卖毒品提供了许许多多天然的交易场所（如宾馆、舞厅、KTV、酒吧、洗 浴场所、城中村等诸多治安形势复杂的场所），贩卖方也很难知晓购买者的真实身份，事后基 本上也没有机会再碰面，由于在广阔的社会空间里绝大多数人相互之间都属于“陌生人” 2 ， 诱惑者所承担的人际风险成本和社会道德评价成本相对来说都比较小，一般不会因为曾经给 被诱惑者“下套”而产生纠结心理，也不会由此而被周围人群所诟病、怀疑和排斥，这为诱 惑侦查的开展创造了有利条件。所以，在城市中心区域，贩卖毒品案件诱惑侦查的比例非常 高也就成为了一种自然而然的合理预期性选择行为，成为了查获贩卖毒品案件的主要方式。 二是贩卖毒品诱惑侦查案件的成案率非常高，在打击犯罪、节约侦查成本方面具有很高 的效率，但仍然存在两方面的“软肋”。通过对 J 县、X 区、W 区贩卖毒品诱惑侦查案件逮捕 率的考察，J 县和 X 区均达到了 100%，W 区逮捕率也非常高，仅有个别案件未批准逮捕。但 是，通过对未批准逮捕案件进行分析，我们发现诱惑侦查存在两方面明显的“软肋”：一个“软 肋”是诱惑侦查严重违法将直接导致证据排除。2008 年 W 区有两起贩卖毒品案件因为侦查人 员自己实施诱惑侦查，由于存在角色冲突，取证程序违法，以至于不能追究贩卖毒品者的责 任。换句话说，侦查行为是否合法，直接关系到因诱惑侦查所获得的材料能否作为证据使用

1 所谓“熟人社会”，一般都是按照费孝通先生提出的概念。费孝通先生认为，中国传统社会是一个熟人社会， 其特点是人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。背景和关系是 熟人社会的典型话语。民间“熟人好办事”的说法，正是对熟人社会的一种朴素表达。费孝通先生认为，只 有在现代社会中，由于社会变迁，在越来越大的社会空间里，人们成为陌生人，由此法律才有产生的必要。 因为只有当一个社会成为一个“陌生人社会”的时候，社会的发展才能依赖于契约和制度，人与人之间的交 往才能通过制度和规则，建立起彼此的关系与信任。契约、制度和规则的逐步发育，法律就自然地成长起来。 详见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社 1998 年版，第 55 页。 2陌生人社会最重要的特点是人们彼此之间“相互不相识”, 这与熟人社会中人们彼此“知根知底”的情况形 成鲜明对比。“相互不相识”决定了陌生人社会中人们的行动逻辑、心理基础和利益考量方式与“熟人社会” 相较呈现其独特之处。参见[美]弗里德曼： 《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社 2005 年版，第 81-82 页。 7

的问题。2010 年，W 区又有两起贩卖毒品案件因为贩卖毒品者不认罪或者很早翻供，且证据 相对比较孤立，在缺少监控录像等客观证据的情况下，由此而导致司法机关无法追究贩卖毒 品者的刑事责任。这更是凸显了诱惑侦查第二个方面的“软肋”，即使诱惑侦查是合法的，达 到了人赃俱获的理想效果，但是由于行为人的狡猾、辩解以及自我开脱，最终仍然可能面临 因为证据欠缺、存在疑点，最后导致“疑点利益”归于犯罪嫌疑人而致使其罪轻乃至脱罪的 现象。为什么会出现这样的情况？这主要还是因为诱惑侦查本身就具有欺骗性，因为罪行是 通过执法者运用欺骗手段揭发出来的，如果犯罪嫌疑人拒不认罪，有罪证据就往往只有特情 的证言及现场查获的毒品，尚不能形成完整的证据锁链，不能让检察人员和审判人员排除合 理怀疑，因而最终不能予以认定。 三是所有贩卖毒品诱惑侦查案件均不存在事前监督，检察机关监督明显乏力。尽管我们 从理论上往往预期并建议强化检察机关强化对公安机关侦查活动的监督，但毋庸讳言，在检 察机关的侦查监督方面， “刑事侦查的一个基本情况表明，检察机关无论作为侦查机构还是作 为公诉机关，往往更加重视对嫌疑人不利的证据和事实，即使进行法律监督，也经常是从如 何有效进行追诉的角度进行法律监督，而极少从有助于嫌疑人辩护的角度开展法律监督。” 1 一方面，公安机关在启动诱惑侦查之前不会向检察机关报告或者提请批准，检察机关无法对 诱惑侦查实施事前监督。另一方面，检察机关因不知晓何时、何地会发生诱惑侦查案件，再 加上公安机关在侦查阶段出于保密的角度出发尽量缩小知情面而不予配合，也无法主动介入 其中。因此，检察机关的法律监督只有在事后进行监督，但这种监督已经非常被动和苍白无 力。正如最高人民检察院贾春旺检察长所言：“现行法律对法律监督规定得比较原则，有的规 定在实际工作中难以操作。比如，由于法律对检察机关的知情渠道和监督手段规定得不具体， 检察机关难以及时发现违法情况，及时发现也缺乏必要手段进行调查核实；由于法律对有关 部门接受监督的义务规定得不明确，监督的效力受到局限。 ”2 检察机关监督乏力的后果一定程度上会纵容侦查权的滥用，使得侦查机关在诱惑侦查的 适用对象上非常随意。不管是“大鱼”还是“小鱼”（当然绝大部分情况都是“虾米”，引诱他 人贩卖 0.1 克以下毒品的案例并不是极个别现象，引诱他人贩卖 1 克以下毒品的案件则几乎占 到了一半。），是否使用特情，完全取决于侦查机关乃至侦查人员的意志，其随意使用的现象 极为普遍。 四是个别案件中存在数量引诱 3 或重复引诱问题。如W区 2009 年发生一起数量引诱案件： 2009 年 9 月 14 日公安机关挡获一名吸毒人员杨某某，通过说服教育，杨某某表示愿意配合公 安机关抓获贩卖毒品的人员，随后杨某某用电话给犯罪嫌疑人吴某某联系，表示要购买 30 克 冰毒，吴某某又与“波娃”联系，看其是否有 30 克毒品，“波娃”说有，要 6900 元，吴某某 便答复杨某某称有，要 7700 元。杨某某叫吴某某把毒品送到某酒店，公安机关就在酒店设伏， 等到吴某某等人到酒店刚交易完就将吴某某等人挡获。在该案中，吴某某本身是个“小鱼”， 只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在吸毒人员杨某某引诱下实施了数量较大的毒品犯罪， 属于“数量引诱”。另外，2009 年W区还发生两起特情重复引诱贩卖毒品者，第一次引诱后不 抓捕，待第二次引诱后再实施抓捕。 笔者认为，数量引诱应当相对比较谨慎，除非事前明确知晓对方贩卖的毒品量大，进行 数量上的引诱一般不能超出贩卖者本来的犯罪意图；否则，明知对方是零星贩卖，却以高价 为诱饵，引诱他人贩卖了超出本身意图的毒品，造成贩卖者被科以重刑，实际上是使行为人 1 左卫民、赵开年： “侦查监督制度的考察与反思——一种基于实证的研究”，载《现代法学》2006 年第 6 期。 2 贾春旺：“检察机关法律监督存在五问题”，载《决策探索》2005 年第 12 期。 3 根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工 作座谈会纪要》文件规定，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大 甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告 人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。 8

受到了不公平的对待。另外，重复引诱是不当的行为，违背了诱惑侦查的目的，应当禁止。 1 通过对所办理的贩卖毒品案件进行分析，笔者发现，有的侦查人员办案经验不足、法律理解 错误，担心一次诱惑侦查所获取的证据不够充分，又担心引诱了没有犯罪意图的人犯罪，故 采取了对同一贩毒者实施两次诱惑侦查的做法。在侦查人员看来，行为人既然有两次贩毒行 为，肯定是惯犯，应当予以打击。但对于贩毒者来说，因贩卖次数、数量增加，等于是无形 中加重了其刑罚处罚。而且，通过这种方式来检验一个人是不是惯犯，检验自己有没有抓错 人，其指导思想肯定是错误的，这样的做法也肯定是错误的。 五是现实中确实存在犯意引诱型诱惑侦查的案例。据统计显示，J县和X区无犯意引诱的 案例，而W区则有 4 件，案情大致是：特情给吸毒者打电话购买少量的毒品，吸毒者本身没有 贩卖毒品的意图，但为了获得高额回报，联系自己的买家购买毒品后卖给了特情。虽然最高 人民法院两份《纪要》文件认可了犯意引诱，认为应当对犯意引诱依法从轻处罚，无论涉案 毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。但是，这样的做法遭到了诸多专家学者的批评。 2 笔者也认为，犯意引诱型诱惑侦查无异于教唆本来没有犯罪意图的人实施犯罪，法律应当明 令禁止。 六是侦查机关滥用非正式特情以外的其他人员实施诱惑侦查。据笔者收集的统计数据显 示：J 县在全部诱惑侦查的 9 件贩卖毒品案件中均使用了 9 名正式特勤人员。而 X 区在全部诱 惑侦查的 22 件贩卖毒品案件中则都未使用正式特情人员或试用特勤人员，均是以被查获的吸 毒人员再次以购买毒品为由引诱贩卖毒品犯罪嫌疑人上钩。W 区有 156 件贩卖毒品案件使用 了诱惑侦查措施，其中具有正式特情身份的案件 54 件（占全部诱惑侦查案件的 34.62%），使 用试用特情的案件 81 件（占全部诱惑侦查案件的 51.92%） ，使用其他引诱者实施诱惑侦查的 案件 21 件（诱惑者有普通群众，吸毒人员，戒毒人员，还有具有其他罪行的犯罪嫌疑人，甚 至还有侦查人员，这部分案件占全部诱惑侦查案件的 13.46%） 。这样的做法的确值得我们反思。 虽然司法实践默许了特情引诱，但容忍的前提是必须使用正式的特情人员以保证其正当合理 性，而利用其他人员实施犯罪引诱则无异于教唆犯罪，是无法容忍的。 但落实到行为后果上，一是所有违法的诱惑侦查行为的“导演者”均不予追究；二是对 不具备特情身份而实施诱惑侦查的人员实施“特殊照顾”：这表现在两个方面：一方面，对所 有不具备特情身份而实施诱惑侦查的人员在引诱他人犯罪这个问题上均不予法律评价，不会 因为扮演了毒品购买者而对其购买毒品的行为单独给予处罚；另一方面，对于侦查人员抓获 的吸毒人员，因吸毒人员帮助侦查人员抓获了贩毒份子，具有立功表现，甚至诱惑侦查本身 就是侦查人员与吸毒人员的一种“交易”，即：只要你帮助公安机关抓捕了贩毒分子，公安机 1 笔者注：从人“趋利避害”的基本行为价值观念上来讲，很多时候诱惑者配合警方参与诱惑侦查是一种迫 于无奈、无可选择的被动型行为。从司法实践来看，诱惑侦查虽然并不鲜见，但其一个重要因素就是在诱惑 侦查过程中，参与引诱的特情或其他人员（其中极大比例是吸毒人员）都是基于“天下熙熙，皆为利来；天 下攘攘，皆为利往”目的在其中谋取个人利益，如果其得手诱惑成功就会直接减轻自己的罪责或获得其他物 质利益，而失手诱惑失败所遭受的损失仅只是最多按照法律规定接受行政治安拘留处罚、强制戒毒处罚或被 判处刑罚，当然，可能出现最为严峻的后果就是事后遭受被引诱者及其同伙的报复性攻击惩罚。由于这些引 诱者绝大多数本身就是吸毒人员，或者是因各种原因被排斥在主流社会之外而处于社会最底层的“灰色”人 员，其社会责任感、个人荣辱心、诚信度等已基本丧失，出于配合警方参与进行诱惑侦查能够直接减轻自己 的罪责或获取其他直接的眼前利益，而可能遭受被诱惑者及其同伙的报复在时间上还极其遥远，且可能性甚 至几近于零，因此，其在诱惑侦查中积极协同侦查人员进行诱惑无疑是具有一定可能性的。对此，我们可从 行政“钓鱼执法”中的“勾子”往往会获取高额罚款的提成就可一见端倪。参见沈颖： “‘钓鱼执法’合法性 遭质疑”，载《南方周末》2009 年 9 月 23 日。 2 对于机会提供型诱惑侦查，各国国内立法与欧洲人权法院都持肯定立场，但对犯意诱发型诱惑侦查，大都 持否定立场。这实际上是对诱惑侦查提出了一个基本一致的底线要求，即政府不能为了侦查、追诉的需要， 而教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。参见孙长永： 《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版 社 2000 年版，第 39 页；朱孝清：“论诱惑侦查及其法律规制”，载《人民检察》2004 年第 1 期；黄敏： “对 诱惑侦查的程序控制”，载《犯罪研究》2003 年第 6 期；黄维智、王永贵：“试论我国毒品案件中诱惑侦查的 适用与监督”，载《四川大学学报》2011 年第 2 期；等等。 9

关就可以放过你，不会因为你吸毒而处罚。如 W 区 21 件使用了其他人员进行诱惑侦查的案件 中，有 8 件是利用普通吸毒人员实施的诱惑侦查，其中 3 件未对吸毒人员进行任何处罚，这 明显是违反法律规定的。 通过上面进行分析，我们可以得出一个基本判断：贩卖毒品案件中诱惑侦查确实存在明 显滥用的情况，诱惑侦查已经成为一项亟须全面规制的制度。

二、贩卖毒品犯罪案件诱惑侦查之成因及危害 “人类的视野有限，如果我们总盯着手中的琐碎事情，在某些时候，会看不见隐藏其间 的普遍因素，从而忽略了更大的真理，尽管它是整个画面的底色。”1 在统计了贩卖毒品犯罪诱 惑侦查的基本数据，分析了贩卖毒品犯罪诱惑侦查中存在的基本态势之后，笔者试图透过这 些“琐碎事情”，探究一下隐藏于诱惑侦查可能导致在毒品犯罪案件中予以滥用背后的“普遍 因素”或“底色”。 诱惑侦查滥用的原因很多，但主要是于法无据。具体而言至少有三点： 其一、立法的缺失使得诱惑侦查缺乏一个明确的合法性标准，公安机关存在过分依赖诱 惑侦查的严重现象。应当说，诱惑侦查只是侦查措施的一种，而且是特殊侦查手段，不能随 意使用。最高人民法院在司法文件中虽然认可特情可以介入毒品案件，但所指向的并不是所 有毒品犯罪案件，而只是针对具有较大影响的案件。且这两份《纪要》文件的法律位阶层次 较低，尚不属于规范的司法解释，仅只能作为审判案件时的一个参考，而不能作为据以认定 犯罪的一个标准直接予以引用。 其二、诱惑侦查的过程缺乏有效的内外监督。一方面，对于侦查机关在侦办案件过程中， 是否采用特情，完全取决于办案人员自身的意志，根本不需要事前向县级以上公安机关相关 领导请示，只要事后补齐材料就行了。另一方面，检察机关无法对侦查机关的诱惑侦查进行 审批，监督权力无法兑现，助长了侦查机关的肆无忌惮。 其三、非特情人员广泛介入毒品案件，通过其获得的证据均被采信，而诱惑侦查的主导 者又不需要接受任何形式的处罚，更加助长了诱惑侦查的滥用。 从理论上来讲，“为了重大国家刑事追诉的利益（排除高度的社会危害以建立法秩序）， 对于嫌犯的个人利益（例如，意思形成的真是自由）的破坏，应可以被容许。”2 但诱惑侦查的 滥用，又会造成以下不利后果： 第一、诱惑侦查随意滥用将导致冤、假、错案。如上所述，诱惑侦查具有主动性、欺骗 性、诱导性三大显著特征，且属于“属于侵害个人自由的危险性相当高的侦查方法” 3 ，这使 得诱惑侦查很容易侵犯诱惑对象的合法权利，毕竟，“相对于搜查和查封等权力，圈套在法律 上是无形的，它不受司法审查的令状体系或成文法授权的规范。在嫌疑人被引诱实施了犯罪 行为，而又认罪的情况下，圈套根本不为人所知。”4 如果诱惑侦查没有一个合法性的标准和切 实有效的外部性监督，诱惑侦查只会继续被严重滥用，导致出现冤、假、错案。比如说，有 的侦查人员为了完成办案目标任务或者急功近利，利用特情的药友关系或者高额利诱，使本 无犯罪意图的纯粹吸毒者临时产生犯意，或者引诱只有贩卖少量毒品意图的犯罪分子贩卖大 量的毒品，抑或反复、多次诱惑，就会本不应当受到刑事处罚的人受到刑事处罚，本来触犯 较轻刑罚的人触犯较重的刑罚，甚至可能成为人为制造犯罪、陷害公民的手段。 第二、由于诱惑侦查充满诱惑性和欺骗性，滥用的后果可能透支社会信用体系，使得公 民丧失对司法的信心。对于诱惑侦查的潜在危害，学术界普遍认为最大的问题是它可能会冲 1 [美]卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社 2002 年版，第 6 页。 2 林东茂：“卧底警探的法律问题”，载台湾《刑事法杂志》第 40 卷第 4 期。 3 黄朝义：“诱捕侦查与诱陷抗辩理论”，载台湾《警大法学论集》创刊号，第 373 页。 4 See Simon Bronitt, Entrapment, Human Rights and Criminal Justice: A Licence to Deviate? 1999 Hong Kong Journal.

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击社会信用体系，影响执法机关的形象。以诚信为纽带建构的社会信用体系是现代社会生活 正常运行的基石，没有诚信就没有秩序，也就谈不上公民生活的安宁。 1 公安机关不得教唆、 诱使公民犯罪，国家行为也有基本界限或曰底限，即国家只能打击犯罪，而不可制造犯罪， 毕竟诱惑侦查属于是“在人民对他们的政府的信任体系中插入的一把剑。这种信任体系在其 终结之前，已经不能承受更多的伤害” 2 。伴随着新闻与网络媒体的发达，任何一个很小的案 件都可能会无限的放大。就像 2009 年上海所出现的查缉非法营运行政“钓鱼执法案”，就在 新闻和网络媒体上引起了轩然大波，使得大众普遍产生了恐惧感宏伟抵触情绪，使得上海市 委书记俞正声不得不站出来指出，“这种‘钓鱼式’执法行为，不是一概都不能采取的，但是 它是要在特定的范围和特定的授权下才能实施。我们在某些打击犯罪的场合，也实施这一种 办法。但是这种办法用在治理非法营运车辆的时候是错误的，这肯定是错误的。”3 。如果这样 的案件不断曝光，将使得我们共同维系的社会信用体系遭到重创，司法公正受到严重挑战。 第三、非法诱惑侦查将直接导致非法证据排除的严重后果。我国《刑事诉讼法》第 43 条 明确规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ” 2010 年 6 月 13 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又联合颁布了《关 于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问 题的规定》，首次细化了非法证据排除规则，明确指出“经依法确认的非法言词证据，应当予 以排除，不能作为定案的根据。”如果严格适用上述两个《规定》，那么非特情人员引诱毒贩 的做法将因为程序违法而导致其丧失作为特殊证人的资格，在毒贩拒不认罪的情况下，只能 以其他罪名变更适用或者将其释放。虽然，到目前为止，两个《规定》所确定的非法证据排 除规则在实践中尚没有兑现，但既然颁布了，肯定会兑现。侦查活动其实是一项细致的工作， 这两个《规定》就是规范侦查机关办案的。 第四，滥用诱惑侦查将直接侵害犯罪嫌疑人的合法权益，使其彻底沦为追诉的客体。在 刑事诉讼中，虽然办案人员理应秉承理性、平和、规范、文明的执法理念，客观公正地运用 刑事诉讼规则及证据规则审慎对待每一个案件，确保执法办案的规范运行。然而不可否认的 是，毒品犯罪会伤害绝大多数人的情感，其本身所侵害的法益就是社会有机体的公共健康 4 ， 与性犯罪嫌疑人一样，贩卖毒品犯罪嫌疑人在刑事诉讼中是最不受待见的犯罪分子之一，毕 竟在一般人的心目中，贩卖毒品犯罪与性犯罪一样，均属于行为极其下作、违背通常的道德 观念、被主流社会完全排斥、最为人所不齿类型的犯罪，毒品犯罪不仅会侵害人的身心健康， 还会给社会秩序带来极大的震荡，所引发的社会问题非常严峻。虽然检察官在办理贩卖毒品 案件时理应全面审查案件，运用非法证据排除规则对诱惑侦查进行监督，切实全面保障犯罪 嫌疑人的合法权益，但检察官出于天然的追诉者这个角色，加之内心潜在的道德价值判断和 天然的情感倾向，必然会出现对贩卖毒品案件中的犯罪嫌疑人的权益保护最为忽视的现象。 5 1 徐静村：“诱惑侦查的运用与控制”，载《人民检察》2011 年第 14 期。 2 See United States v.Jannotti,673 F. 2d 578,623(3d Cir.1982) (Aldisert,J.,dissenting).

3 林伟：“俞正声深挖‘钓鱼式’执法根源为啥令人感动？”，人民网 http://opinion.people.com.cn/GB/1036/10415774.html，2011 年 8 月 20 日访问。 4 对于毒品犯罪所侵害的法益在学术界的认识和说法分歧很大，国内通说毒品犯罪“侵害国家管制”或者“危 害人身健康”观点不尽完善，存在着极大的漏洞。笔者认为毒品犯罪所侵害的法益是社会有机体公共健康的 概念与其他概念相比具有更强的科学合理性。在国外的诸多刑法典里面，一般将毒品犯罪的法益界定为一种 宏观的综合性的法益，比如《俄罗斯联邦刑法典》有关毒品犯罪规定在第 25 章“危害居民健康和公共道德” 犯罪中。它这里的公共道德就是一种比较宏观的说法。而在日本，学者前田雅英则指出毒品犯罪关涉的“也 可以说是广义的国民安全” ，他还强调：“药物犯罪虽然是次要的，而使用药物者肉体上、精神上限于病态， 以实行不良行为和犯罪行为，也有为社会公共带来危害之虞，药物犯罪与组织暴力有着密切的关联性，不能 忽视。”参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，台湾五南出版公司 2000 年版，第 349 页。 5 笔者注：从笔者多年的办案实践及随机调查来看，从内心情感和心理上来说，无论是侦查人员、检察人员、 审判人员，还是律师，甚至包括与毒品犯罪、性犯罪嫌疑人羁押在一起的同监舍的犯罪嫌疑人从内心来说都 极其鄙视和排斥毒品犯罪和性犯罪这两类犯罪嫌疑人，实际上毒品犯罪嫌疑人在被羁押期间往往会受到同监 舍犯罪嫌疑人的冷落、排斥，而性犯罪嫌疑人被羁押期间甚至有可能被同监舍的其他犯罪嫌疑人虐待、殴打 11

通常情况下，只要侦查机关不是实施犯意引诱型诱惑侦查，不是纯粹出于功利目的而炮制“假 案”，即或一些案件中有轻度程序违法、部分证据存在瑕疵等现象，在事实基本清楚和证据基 本充分的情况下，检察机关都会从严厉打击毒品犯罪的角度出发而不会“完全过分”地对公 安机关的侦查行为予以较真，一般都是通过口头建议（而不是通过较为严格的书面《检察建 议》和极为严厉的《纠正违法通知书》）的形式向侦查人员或侦查部门提出整改意见而不会作 出不批准逮捕决定或不起诉决定，这可从侦查机关提请批捕的贩卖毒品案件逮捕率极高和起 诉率极高都可以看出，亦同此理，审判机关在审理毒品犯罪案件中判决率也极高。

三、对诱惑侦查实行规制的应然方向 诱惑侦查从法理上来讲既是一个法律问题，同时也是一个道德问题，更是一个国家诚信 问题，由于相关的法律条文和司法解释阙如，其适用的底限究竟如何，时时刻刻都在折磨着 司法人员的神经。“从现今的司法运作来看，机械性地奉法而为已经不可能完全适应法治构建 的基本走向，脱离法律条文背后的理论蕴藏与伦理基础也难以契合司法现实所需。”1 如果司法 人员没有意识到或者有意省略掉这一“痛苦”性过程，“趋利避害”的结果不仅不能为个案解决 带来任何有益性扶助，反而会在思维性混乱中侵蚀原本就不清楚的道德和法律的界限，致使 案件结果处于风雨飘摇之中摇曳不定。既然诱惑侦查是一柄双刃剑，实践中存在普遍滥用的 情况，当务之急，我们有必要从立法的高度对其加以规制。具体而言，笔者任务应当明确以 下内容： 1、明确诱惑侦查的适用范围。由于特情侦查手段具有较大的随意性，可以对其范围严格 限定在特殊重大危险的无被害人犯罪上。这里所谓的“特殊” ，一般是指对社会秩序危害较大， 而且侦查困难的案件；而所谓“重大”，是指犯罪具有严重社会危害性的犯罪案件，主要是无 直接被害人的犯罪，特别是那些组织、结构严密的犯罪。根据我国实际的犯罪形势，结合国 外的立法经验，可将其界定为以下几种类型：⑴毒品犯罪、武器交易案件；⑵伪造货币或有 价证券案件；⑶网络赌博型案件；⑷危害国家特别保护利益的案件，如走私珍贵濒危野生动、 植物、珍贵文物等案件；⑸黑社会组织性质犯罪案件。 2、明确诱惑侦查的合法性判断标准。何为合法？笔者认为，应当综合审查其是否符合必 要审慎原则、程序正当原则、行为适度原则、因果关系原则和审查监督原则等。 必要审慎原则，是要求侦查机关只有充分考虑到犯罪的严重程度、侦查的困难程度以及 诱惑侦查的合目的性，认为实施诱惑侦查确有必要，才能采取这一具有风险的侦查手段。 2 在 运用中必须注意分寸和“度”的把握，不能逾越必要的限度，尤其是不能不择手段、不问是 非、不惜代价地追求追诉结果。 程序正当原则，是指在侦查过程中一般要防止侦查权的滥用，遏制腐败；同时要保障人 权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力尤其是侦查权主体滥权、恣意行为侵 犯。事实上，只有正当程序的稳定，才能保证对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的。 3 随着现代刑事诉讼制度的科学化、民主化、规范化发展，程序正当包含的内容逐渐丰富，罪 刑法定、无罪推定、法不溯及既往、实施追诉必须调查取证等已成为其基本内容。在现代， 正当法律程序不仅是程序性的，而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公 等等。当然，这种随机调查并未建立在准确的数据和科学的分析基础之上，但毒品犯罪和性犯罪违背了人类 最基本的道德、情感这是无疑的，几乎所有的人都会认为这两类犯罪是不可理喻的，因而毒品犯罪和性犯罪 会被所有人（包括其他类型的犯罪嫌疑人）在内心上所排斥，其基本理由就是理无可恕，且情无可原。从这 个角度上来讲，要切实保障毒品犯罪、性犯罪嫌疑人的合法权益本身在侦查人员、检察人员、审判人员及律 师的内心就会受到“天然性”的选择性排斥。 1 陈伟：“‘虚幻的道德’抑或‘真实的法律’”，载《法制与社会发展》2010 年第 6 期。 2 杨志刚：《诱惑侦查研究》，中国法制出版社 2008 年版，第 189 页。 3 孙笑侠、应永宏：“程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素”，载《现代法学》2002 年第 2 期。 12

平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正等等。 1 行为适度原则，则要求诱惑侦查行为应当坚持国家普遍认可的比例原则为指导，以必要 性为前提，以合理性为限度，禁止过度诱惑。 2 具体来说，第一、诱惑侦查不能使用那些连正 常的普通人都难以抗拒的诱惑。试想，如果被诱惑者仅仅是出于侦查人员的过分诱惑而犯罪， 那这种手段马上会让社会中的每一个人都感到危险与恐慌。第二、侦查人员的诱惑行为应当 是消极的而不是积极的，即侦查人员的诱惑行为仅仅是消极的为被诱惑者实施犯罪提供机会 或条件而已，而不是积极的动员、鼓励、劝说甚至强迫。第三、当被诱惑者上钩着手实施犯 罪后，其犯罪进行到什么程度和犯罪的轻重大小，应由被诱惑者自己独立的作出决定，侦查 人员不能积极的帮助其推进犯罪。如果被诱惑者本意是要实施程度较轻的犯罪行为时，侦查 人员不应积极地诱使其深化犯罪；被诱惑者的犯罪危害本来较小时，侦查人员不应积极的促 使其扩大危害；被诱惑者要中止犯罪时，侦查人员不应促使其继续实施等。比如说，司法实 践中，有的侦查人员对于贩卖毒品者存在重复引诱的问题，致使贩卖毒品者多次向特情贩卖 毒品，等于是人为故意加重了对贩卖毒品者的处罚，这是应当禁止的。 因果关系原则，包括两层意思：第一层意思是不得引诱本身没有犯罪意图的人实施犯罪； 第二层不得引诱只有较轻犯罪意图的人实施较重的犯罪行为。 3 作为一个社会的人，受主、客 观因素的影响，易受各种诱惑，只要其行为没有表现为明显的犯罪意图或社会危害性，社会 应当允许其通过自律进行修正。犯意引诱通过不当获利对本来清白的人进行诱惑，然后对被 诱惑者犯罪行施追诉权，有诱人犯罪的嫌疑。这显然与国家打击、抑制和预防犯罪的初衷相 违背，是应当被否定的行为。 3、完善司法审查制度，强化监督机制。任何权力，如果缺乏监督，则会被滥用，这是一 条亘古不变的真理。诱惑侦查，作为一种非常规的侦查措施，尤其需要接受监督，建议采取 事前审查和事后审查相结合的监督机制。事前监督主要审查诱惑侦查是否具有必要的事实根 据，能否通过其他途径进行，以及诱惑侦查措施是否适度等方面，并作出批准或不批准的决 定。鉴于诱惑侦查的高度保密性以及刑事案件的突然性等特征，就目前而言，由于我国尚未 实行司法令状主义，由侦查机关提请检察机关批准是否使用诱惑侦查还并不现实，因此，建 议由县级以上公安机关采取内部行政审批的方式进行。但是，公安机关在提起逮捕犯罪嫌疑 人时，应将审批材料和使用特情的证明材料连同案卷一并提交检察机关，主动接受检察机关 的监督和审查。检察机关在审查案卷材料的同时，应当提讯犯罪嫌疑人，必要时可以询问特 情人员，发现侦查机关存在程序性违法或者滥用诱惑侦查行为的，有权要求侦查机关纠正违 法，甚至依法追究相关责任人员的刑事责任。 由于特情人员在案件中的关键作用，那么特情身份将是司法机关审查的一个重要问题。 实践中存在这样一个难题：出于证人保护的特殊需要，特情人员只有侦查机关掌握，检察机 关、审判机关并不知情，也无从核实；检察机关、审判机关都不清楚特情的身份是否真实， 1 徐继敏：“正当法律程序原则在批捕中的运用分析”，载《法治研究》2010 年第 7 期。 2 周晶：“论诱惑侦查的实施原则”，载《福建公安高等专科学校学报》2002 年第 6 期。 3 也称为“对象非特定性原则”或“特定对象犯罪倾向性原则”。“对象非特定性原则”是指机会提供型诱惑 侦查所针对的对象应是不特定的多数人即社会公众，而不是某一具体特定的人。之所以要以针对不特定的多 数人为原则，是因为社会生活中充满了诱惑，人们每天都在经受各种诱惑，在不特定的多数人都能经受住诱 惑的情况下，如果有个别人经受不了诱惑，那么该个别人不是原本就有明确的犯罪意图，就是遇到时机就会 以身试法的不稳定分子，他不在侦查人员提供的机会面前实施犯罪，也会在其他的机会甚至自己寻找机会实 施犯罪，因而该个别人的犯罪意图不是因侦查人员的诱惑而产生。不过，机会提供型诱惑侦查也不一定全都 针对不特定的多数人，在具备特殊条件的情况下，也能针对特定的人实施，这里所说的“特殊条件” ，就是有 证据证明该特定的人具有明显的犯罪倾向，在英美法系将该原则称为 “犯罪倾向性原则”。当侦查人员获取 了证明犯罪倾向的证据后，就可以对特定的人实施诱惑侦查。因为，侦查人员对该特定的人实施诱惑，同样 不过是为其实施犯罪提供机会和条件，即仅仅是将可能在其他时间、其他地点、对其他对象实施的犯罪行为， 变更在侦查人员预设的时间、地点、对侦查人员实施而已，因而同样符合机会提供型诱惑侦查的条件。参见 吴丹红、孙孝福：“论诱惑侦查”，载《法商研究》2001 年第 4 期。 13

那么这种事后监督也就仅仅是一种形式上的监督，无法落到实处。作为一种技术上的处理， 公安机关应当事前将特情人员的真实信息交给检察机关审查逮捕部门掌控并备查；同时，在 取证的过程中不仅要制作特情人员辨认贩卖毒品者的笔录，还要依法制作贩卖毒品者辨认购 买者的笔录。在具体适用诱惑侦查之前，应由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、 理由，获得许可方能实施，并记录存档；由检察机关对整个侦查活动的过程进行监督，必要 时可提出终止诱惑侦查。如情况紧急，侦查人员可先进行诱惑侦查，但 3 日内应获得合法批 准，若未获批则必须取消诱惑侦查。这样，检察机关审查逮捕部门不但可以准确了解案情， 而且可以依法确认侦查机关是否依法启用了正式特情，是否存在其他违法情形，以便于强化 对侦查机关的法律监督。 4、严格限制诱惑侦查的主体，禁止利用非特情人员进行诱惑侦查。一是诱惑侦查的主体 必须是有权组织，禁止个人私自实施诱惑侦查。仍以成都市 W 区为例，其中有一例案件是一 名吸毒男子被强制戒毒释放后，其妻子为了防止其夫再次吸毒，做通了丈夫的工作，要求丈 夫主动诱惑贩卖毒品者，然后自己报了警，协助公安机关在约定的交易地点当场挡获贩卖毒 品者。事后，侦查机关并未对该男子进行处罚。虽然该男子协助侦查机关抓住了贩卖毒品者， 但这实际上是脱离了侦查机关控制的个人诱惑行为，不具有正当、合法性，因此应当依法对 该引诱者作出处理。 二是禁止侦查机关利用非特情人员进行诱惑侦查。首先，从特情人员的来源看，这些所 谓的特情人员几乎都是由吸毒者或者具有其他劣迹甚至曾从事过轻微毒品犯罪而被侦查机关 利用的人。这类人充当特情有他们的优势，因为他们有劣迹在身，容易接触不法分子而不会 引起怀疑。但是，不能忽视的事实是，往往诱惑侦查案件都是由特情左右侦查机关，侦查机 关对特情的控制是相对的，由于有些地方侦查机关为了发挥特情人员的积极性，把特情人员 协助侦破案件的数量与对他们的奖励挂起钩来，使得特情人员有利可图，从而不能排除特情 出于基于表功减责、获取经济利益或者其他目的而诱使无辜人员犯罪或者陷害他人。 1 正式特 情尚且存在这样的风险，那么，不为侦查机关所熟悉和掌握的临时试用人员或者现场挡获的 吸毒人员就更不值得信任。其次，利用非特情人员实施诱惑侦查本身就是严重违法，没有任 何法律或刑事政策支撑，我国并没有建立起类似“污点证人”这样的制度，是法律所不容许 的私下交易。即使是公民出于揭发犯罪的义举，也应当通过合法的形式。再次，限用正式特 情可以在一定程度上防止某些侦查人员违法办案 2 。 5、明确违法诱惑侦查的法律后果。首先是违法诱惑侦查所获得证据的采信问题。违法诱 惑侦查因取证不合法，因其获得的言词证据应当依法排除。对于违法诱惑侦查所获得的其他 证据是否排除，则不能一概而论，应由法官根据具体情况作出裁量。其次是对被诱惑者的合 理救济。在侦查实践中，如果侦查人员实施了违法诱惑侦查，应允许被诱惑者以此作为合法 辩护的理由，排除所获得证据的合法性，减轻甚至免除被诱惑者的刑事责任，以维护程序的 正义和被诱惑者的权利。 6、侦查人员应出庭承担举证责任。针对被诱惑者在受诱惑之前是否有犯意，不以被诱惑 者以前有没有类似的犯罪纪录来佐证，应由检察机关通知侦查人员来承担证明责任，即在证 明责任的分配上由指控机关来通知侦查人员证明被诱惑者事先有犯意。即使警察不诱惑其实 施犯罪，该犯罪也必然是会发生的。如果检察机关依赖侦查人员出庭作证尚不能证明此点，

1 游伟、谢锡美：“论犯罪特情侦查及其制度设计”，载《政治与法律》2001 年第 5 期。 2 笔者就遇到这样一个案件：2009 年 12 月 13 日 7 时许，某派出所民警接群众举报在该区某宾馆一房间内有 人吸毒，侦查人员立即赶到现场，在该房间内挡获吸食冰毒的雷某。雷某为了使自己不受处罚，当即表示愿 意把贩卖毒品者交代出来。侦查人员表示同意。后雷某打电话给贩卖毒品者李某，谎称购买毒品。后李某来 到该房间，被设伏的侦查人员在门口挡获，并且当场搜出了毒品。后侦查人员未对雷某采取任何措施，致使 雷某脱逃。由于侦查人员私自与吸毒者达成协议并擅自放走了吸毒者，转而将贩卖毒品者以涉嫌非法持有毒 品罪提请批捕。好在检察机关及时发现了问题，纠正了侦查人员的错误。 14

法院可径行认定这类案件就是犯意诱发型的诱惑性侦查案件，而不是机会提供型的诱惑性侦 查案件，可以根据实体法根据犯罪概念及主观要件可以认定被诱惑者无罪或根据犯罪形态和 情节可以对被诱惑者从轻、减轻处罚。 7、在《刑法》中明确规定被诱惑者的罪责。明确犯意引诱型诱惑侦查不受刑事处罚，将 机会提供型诱惑侦查作为酌情从轻、减轻处罚量刑的情节考虑。应在刑法总则第四章第一节“量 刑”部分增加一条文“对于本身没有犯罪意图因受诱惑侦查而实施犯罪行为的，可以免于刑事 处罚。对于因诱惑侦查发现的犯罪行为，行为人应负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。” 第二款表述为：“因诱惑侦查而实施扩大同种犯罪行为的，对因诱惑而扩大的犯罪行为部分， 可以从轻或者减轻处罚。因诱惑侦查而实施扩大不同种犯罪行为的，依照本法定罪处罚。”

四、结语 在当下社会中，毒品案件是高危、多发案件，不仅严重妨害社会管理秩序，而且严重损 害人的身体健康并毒害人的心灵，对其他犯罪起到了推波助澜的作用。我们深知诱惑侦查必 须运用到毒品犯罪案件的侦查过程当中去，这既是保护全体国民身心健康的一个重要手段， 也是维护法治客观公正秩序的一个前提和基础。但不可否认的是诱惑侦查在具体司法实践中 可能会出现恣意而不受控权直至完全颠覆理论的现象。事实上，司法实践在一定程度上永远 是偏离甚至是反对法学理论的，德国著名法学家赫尔曼先生曾经说过： “在阅读刑事诉讼法文 本时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义的思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一 个方面都是与法律的规定相吻合一致。我们应当把刑事诉讼程序视为一种具有生命的有机体， 它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律 规定的方式自己在发生变化。”1 亦同此理，诱惑侦查作为一种非常态而特殊的侦查手段，在并 无完善的法律规定及司法解释阙如的情形之下，偏离客观公正的正常轨迹、超出大众的合理 预期、震荡规范的诉讼制度是不可避免的现象。如果运用得当，确实能够提高司法效率，节 约司法成本，成为打击犯罪、维护社会稳定的一把利器；但如果被恣意滥用，则可能严重侵 犯公民合法权利。对此，笔者认为必须从诱惑侦查在实际运行过程中存在问题的内在机理进 行剖析并着手加以改造完善，才能促进诱惑侦查在司法实践中的规范运用。我们期待，关于 诱惑侦查的立法能够早日实现。诱惑侦查也将在不远的将来不再神秘而在规范化的轨道上公 平运行。 （编辑

刘磊）

Abstract: In the tricks investigation, the investigative target is tempted to committing a crime and the detective section could make an arrest or collect evidence at the same time. Such is a detective method usually used in the investigation of drug deal case. The empirical inquiry to tricks investigation of drug deal case shows that such measure is always misapplied due to lack of legal restrictions. Therefore, it’s necessary to reappraise the tricks investigation from practical and rational points of view and establish a perfect system of tricks investigation in China.

Key Words: tricks investigation; entice to commit a more severe crime; entice an intention to commit a crime; provide opportunity; informal intelligence agent

1 [德]赫尔曼：《德国刑事诉讼法典中译本序言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 3 页。 15

老子“无为”的政法思想释义

李德嘉

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高积顺

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内容提要： 《老子》一书的核心思想在于无为，其目的是通过一系列“无为”的方法来实现对政治权力 的自我消解。这可以从三个方面解读：哲学上的“无为之道”，旨在为现实的政法确立根本的最高的终极的 依据；资质上的“无为之德”，即按照“道”的要求，为合格的统治者确立标准，而这些标准大多具有消极 的意义，意在使统治者谨慎地对待手中的权力；行政执法上的“无为之治”，即依照“道”的必然性和“德” 的品性，规范统治者的行为。与政法方面的无为相对应，百姓则听其自为，一任自然。老子无为的政法思 想不仅在中国历史上产生了积极的影响，而且对于现代的法治建设也有普适的意义。 关键词：道 德

无为

自然

政法

引言 自古以来，政治的难题就在于如何处理政治权力和个人自由之间的关系。政治权力如果 不受控制并且无处不在，那么个人的自由就会受到极大的摧残。因此，如果要使个人的自由 得到保护，那么限制政治权力就成为应有之义。对于这个问题，老子在两千多年前的思考对 我们今天依然具有很大的启迪意义。 《老子》中的很多思想包括玄而又玄的哲学思想都是为了解决当时的政治问题提出来 的。老子的哲学不是空洞的形而上学或对宇宙起源的单纯思辨。不独老子，其他各家各派也 不例外。中国古代很少有纯粹的思辨哲学，孔孟之书也是针对现实政治问题的，并非空言德 1 礼。胡适说： “在中国的一方面，最初的哲学思想，全是当时社会政治所唤起的反动。” 此 言当然可以用来考察《老子》的思想。在胡适之前，严复曾提出： “《道德经》是言治之书。” 2 这就对《老子》一书作出了明确定性。其实早在汉代司马迁就说过： “夫阴阳、儒、墨、名、 3 法、道德，此务为治者也，直所从言之异路，有省不省耳。 ” 中国的政治早熟，过于发达， 任何一个思想家都无法回避政治问题。老子更不例外，他有许多幽深玄奥隐晦的说法，其实 都是讲政治的。不仅讲政治，实际上老子思想的许多指向都是针对统治者的，其主张的无为、 弃智、谦退实际上都是说给统治者听的。也只有将老子思想的指向放在统治者身上才能别见 洞天，豁然开朗，方能消除以往许多学者对老子的误解与误读。 既谈政治就离不开法律，在中国历史上的很多时候，法律不外是附着于政治皮肉上的毛 而已。从一定意义上说，政治才是真正的法律。 《老子》所讨论的主要是政法问题，老子之 “道”是为政之道，行法之道，其政法思想的核心是“无为”。政治学家萧公权认为老子的 4 “无为”思想是“为专制天下时期反对专制最为彻底之抗议” 。这种判断基本把握了老子 “无为”政法思想的基本意义，实际上老子“无为”的政法思想不仅仅为反对专制的彻底抗 议，更是对政治权力的自我消解与谦抑。老子通过主张“无为”约束统治者不要过度运用自 己手中的权力，同时又指出理想的治国之道是“任自然”，也就是放任百姓自由的发展。

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苏州大学王健法学院法律史专业 2010 级硕士研究生。 苏州大学王健法学院教授。 1 胡适：《中国哲学史大纲》，上海古籍出版社 1997 年版，第 39 页。 2 王栻主编：《严复集》（第四册），中华书局 1986 年版，第 1090 页。 3 《史记·太史公自序》。 4 萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社 2010 年版，第 8 页。 1

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本文正是试图从老子对政治权力的消解与规范的思想入手，结合时代特征，着重阐释其 “无为”思想的政法含义。

一、无为之道 （一）道的提出 老子是道家的始祖，“道”是老子最大最高最根本的哲学范畴，也是他的“无为”政法 思想的哲学依据。道并非纯粹的哲学，而是针对现实政法问题提出来的。他的哲学深深地打 上了世俗社会政治法律的烙印，可称为政法哲学。 吕思勉先生通过考察发现，先秦诸子之学皆本于王官，最初都是“父子相传，以持王公” 1 的学问。到了老子之时，周王名存实亡，诸侯则群龙无首，各自为政，且征战不已，天下 大乱，旧秩序正在瓦解，新秩序尚未形成。在历史的转型期，原本父子相传的官学开始走向 社会，流向民间，演变为私学。于是，便有各种思想流派的兴起，形成了百家争鸣的局面。 各家著书立说，各树一帜，各持己见，互不相让，却无不关注无法回避的政法问题，无不为 解决这个问题而献计献策。 在上述背景下读《老子》就会发现，书中不少主张都有明确所指，都直接针对当时的统 治者，即便泛泛而论者，也大都是说给统治者听的。老子发现，百姓的苦难日益深重，其根 源就在于政治，在于当权者为所欲为，无所不为，他们对上集权，对外战争，对下盘剥。他 说： “民之饥，以其上食税之多，是以饥；民之难治，以其上之有为，是以难治；民之轻死， 2 以其上求生之厚，是以轻死。” 由于征战不已，赋税无度，徭役无穷，逼得百姓走投无路， 生不如死，死反倒成了最后的解脱，竟然出现“民不畏死”的惨景，而统治者非但不同情不 怜悯不收敛，反倒变本加厉，“以死惧之”。（74）国家越来越集权，战争愈演愈烈，越来越 多的生民被无情地推向死亡的绝境。老子的全部思想都出于对生民的莫大关怀，而他的绝大 多数言论却都直接或间接地用来规劝批判统治者，他的“无为”则是一个既简洁又充满生命 力且具有巨大发展空间的政法蓝图。 中央集权推动争霸战争，而争霸战争又加速中央集权。老子亲眼目睹了集权与战争给百 姓带来的无穷灾难。老子的战争观是人道主义的，他反对战争，痛恨战争，体现了对人的生 命的极大尊重。在他看来，战争只能出于自卫，即便自卫也必须在不得已的条件下进行，即 便自卫战争胜利了也绝不能夸耀，即便是对战死的敌人也要予以应有的尊重。老子说：“胜 而不美，而美之者，是乐杀人。夫乐杀人者，则不可得志于天下。” “杀人之众，以悲哀莅之， 战胜以丧礼处之。” （31）这种战争观，尤其对生命的尊重，已经远远超出了身份、民族、阶 级、国家等狭隘的界限，可谓前无古人后无来者，虽当代最讲人权的文明国家也难以做到， 而专制恐怖国家则正如老子所批判的那样，极力美化战争，专以杀人之多为乐、为荣、为德、 为功、为英雄，对于被杀死的千百万同胞同类非但不“以悲哀莅之”，反倒死有余辜，继续 煽动仇恨，一点也没有忏悔的意思，更没有放下屠刀立地成佛的表示。 老子发现，社会弊病的根源在于政法。他与统治者的过度“有为”针锋相对，明确提出 “无为”的主张，并为这种主张的合理性寻找出一个至高无上的哲学依据——“道”。 （二）“道”的内在层级 老子的政法思想全在于“道”，他的整个思想系统都是围绕“道”展开的。 “道”在《老 子》全书中共出现三十二次，从高到低，大体有三层涵义： 第一层是形上之“道”，它玄之又玄，不生不灭，无始无终，无形无状，无声无息，既

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吕思勉：《先秦学术概论》，上海书店出版社 1992 年版，第 13 页。 《老子》第七十五章。《老子》的版本很多，本文凡引用该书原文均依据陈鼓应先生所著《老子注译及评 介》（中华书局 2009 年版），并为方便起见，只在引文后用阿拉伯数字注明章次。

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不存在于现实经验世界，也无法用人类有限的感官去认知。 “道”是老子假设出来的，推论 出来的，追问出来的，他要探寻宇宙万物人类的本源及其普遍永恒的法则。老子要问：天地 万物有无所本？有无大纲大法？他不但坚信有，而且称其为“道”。 “道”虽然不存在于人类 的经验世界，但在老子的抽象思维中却是真实的存在，而且决定天地万物人类的存在。老子 又说： “无，名天地之始，有，名万物之母”。天地有“始”，其“始”为“无”；万物有“母”， 其“母”为“有”。“有”亦有“母” ，其“母”为“无”；“无”亦有“始”，其始为“道”。 故“道生一，一生二，二生三，三生万物。”（42）可见，“道”是一切一切的最初缔造者， 既缔造物质世界，更缔造人类世界，同时又自始至终主宰着物质世界和人类世界，物质世界 不能不道，人类社会更不能不道。这个道实际上是母法，根本法，是宇宙的法哲学，更是人 类的法哲学。他的法哲学是关于道的哲学，而“无”最接近于道，是道的最大特征，也决定 了老子的政法思想必然是“无为”。 第二层意义上的道是物质世界之道，即天地之道，万物之道，也可说是天地的法则，万 物的法则。由于天最能体现道，人类也完全能够通过天而认识道，进而依天道而立人道行人 道，所以，老子时常说“天道”，天道就是道在物质世界的代表，物质世界的道也可称为天 道。老子发现，在天道世界里，虽变幻莫测，却有必然之理，充满了辩证法，无不体现道的 巧妙安排。在老子看来，天地万物莫不相反相成，绝不是孤立的存在，绝对不能一方吃掉另 一方，吃掉对方就等于吃掉自身。他说：“有无相生，难易相成，长短相形，高下相盈，音 声相和，前后相随。”（2）老子不但强调事物是由两个方面构成的，又尤其强调极容易被人 类忽视的处于被动地位的一方。他认为，事物的双方是相互转化的， “反者，道之动”， （40） 道决定事物的一方朝着对立的一方转化。对于这种转化，老子发现了无胜有、柔胜刚、弱胜 强、强壮者先死的定律。这就决定了他对人类世界的鲜明立场，他的话虽是说给统治者听的， 实际上却是为拯救苍生服务的。在“有”的世界里，最大者莫过于天地。天地无私，无所不 容，无处不公，任万物自生自成自亡，一切自然而然，井然有序。简言之，自然。天地无为， 万物自然，这是老子政法思想的第二层哲学依据。 道的第三层涵义可简称为人道，最大的人道则莫过于政治法律。因此，这里的道是人类 社会的政法之道，是针对人类社会的根本问题所提出的根本的解决方案。这个方案易知易行， 它只是要求当政者法地法天法道法自然，即以道天地为法，像道天地一样，“无为”而已。 只要统治者无为，百姓就自然，社会就自然。老子说： “道常无为而无不为，侯王若能守之， 万物将自化” 。（37）“无为”的政法之道虽处于最底层，却是老子的出发点和根本目的，是 依据形上之道和天地之道而得出的必然结论，形上之道和天地之道只是为人类的政法之道服 务的。 （三）道的结构分析 “道”的三层涵义依次展开，构成了完整宏大的哲学体系。三层涵义之间存在着紧密的 内在联系，形上之道派生并决定天地之道，天地之道派生并决定人类社会的政法之道。人类 社会的政治法律在形上之道和天地之道面前没有什么了不起，不可狂妄自大，傲视一切，不 可逆形上之道、天地之道而行，不可使自身成为宇宙万物和谐秩序中的破坏者，否则必受惩 罚。如果视道为法，从法律的位阶上看，老子的形上之道位阶最高，其次是天地之道，人类 的政法之道则最低。人类的政法之道必须遵循前二者，仰视前二者，只有如此，人类的政法 才是合法的，才有可行性和权威性，才值得尊重和遵守，否则即为非法。非法的政法，既逆 形上之道，又坏天地之道，更害人类之道，使人类不成其为人类。实际上，老子的形上之道、 天地之道是对人类政法之道的限制，是为人类政法而立的两道具有哲学意义的法律。 然而，形上之道、天地之道对于政法之道的作用不仅仅是消极的限制，同时还积极地为 它提供了合法性的依据，决定了它的品质和内涵，提升了它的地位。依照形上之道、天地之 道的必然要求，统治者要最大限度地做到“无为”，对于百姓则最大限度地“任自然”。只有 3

统治者无为，任百姓自然，才符合形上之道、天地之道。在那个剧烈的战乱时代，老子试图 依据天地万物之道为人类社会的正常秩序寻找出永久性的解决方案。他说：“知常容，容乃 公，公乃全，全乃天，天乃道，道乃久，没身不殆。” （16）其中的“常”即恒常之道，天地 之道，“知常”就是认识道，掌握道，顺应道。老子期望统治者像天地一样，无偏无私，无 所不覆，无所不载，无所不容，只有容才能公，只有公才能全，只有全才合天意，只有合天 意才合道，只有合道才能天长地久，至死没有危险。通俗地说，老子的政法观是容天下而不 是缚天下，是公天下而不是私天下，是全天下而不是残天下，是天下的天下而不是一人一家 一帮派的天下，是道的天下而不是任何人或任何一部分人之私意的天下，是为万世开太平而 不是为了一时的苟且偷安。 老子的形上之道、天地之道虽然高于政法之道，然而却是为政法之道服务的，离开了政 法之道就失去其存在的意义。形上之道、天地之道不是独立的存在，不能从中发展出独立的 天体学和物理学，它不属于自然科学的范围，而是老子政法思想的组成部分，或者说是他政 法思想的副产品。徐复观指出： “（老子的哲学）不仅是要在宇宙根源的地方来发现人的根源； 并且是要在宇宙根源的地方来决定人生与自己根源相应的生活态度，以取得人生的安全立足 1 点。” 无论人生还是人类社会都离不开政法，而最大的危害也来自于政法。老子之“道”的 内在理路实际上是围绕着政法展开的。他是为了解决现实中的政法问题而探寻形上之道、天 地之道，绝不只是为了形上之道、天地之道而空发玄想。

二、无为之德 “德”在老子那里是一个仅次于“道”的重要范畴，老子有时连称，如“万物莫不尊道 而贵德”。 （51）从二者的关系上看，道先德后，道为因德为果，有道即有德，道是德的统帅， 德是道赋予天地万物人类的诸般品性，它体现道，其使命是践道。没有道就没有德，然而没 有德，道也就失去了它的意义。有人说， 《老子》五千言“尽言道德之意” 。人们又称《老子》 为《道德经》，可谓名至实归，名实相副。老子的“经”至简，它只有个字，一为“道”，二 为“德”，前者“无为”，后者“自然” 。诚可谓“真经不在多，假经一大摞。” 道是个永恒普遍的哲学范畴，它不仅造物，也为物造法，有天即有天道，有地即有地道， 有人即有人道，道无时不在，无处不在。同理，有道即有道德，有天道即有天德，有地道即 有地德，有人道即有人德，德亦无时不在，无处不在。如同道一样，德虽然是永恒普遍的， 但老子最为关注的并不是道之德、天之德、地之德，而是人类社会问题，是人类社会的政法 问题，永恒普遍的德是为人类特殊之德服务的。 虽然理论上道赋人德，人人有德，而现实社会则不然。在政法层面，德分为百姓之德和 统治者之德。老子认为，对于百姓之德只能任其自然，只要任其自然，就一切问题都迎刃而 解，然而道赋予百姓的不可剥夺的德却全为伤天害理大逆不道的统治者给剥夺了。因此，要 恢复重建百姓之德，关键在于统治者，只要统治者“无为”，百姓就“无不为”。老子说： “生 而不有，为而不恃，长而不宰。是为‘玄德’。 ” （51）显然，这个“玄德”也是说给统治者 听的，是统治者的“玄德”，它要求统治者做到养育众生而不要将域内之民作为私家奴隶， 为百姓提供自由的生活条件而不要视为一己之功自吹自擂，做百姓的官长而不要去宰割百姓 使其手足无措。上述“玄德”与“无为”完全一致，可称为无为之德，是当权者的政治品德。 当权者有了无为之德，不但自己回归本真，一身轻松，更解放了黎民百姓，使黎民百姓自由 自在，自然而然。德说起来玄，实则一点也不玄，它对于统治者来说只是消极无为而已，既 简单又易行。然而，自从权力来到人世间它就成了最大的魔杖，无论谁掌握都势必鬼迷心窍， 即便再简单再完美的道理也难以信服，即便信服了也难以践行。因而，它不仅玄，而且玄之

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徐复观：《中国人性论史》（先秦篇），上海三联书店 2001 年版，第 287 页。 4

又玄。同时，统治者的“玄德”又是以玄之又玄的道作依据的，目的是使统治者慎用权力的 魔杖，最大限度地从权力魔杖的武装下解放出来，回归“道”的世界，而最终目的则是解放 社会，解放百姓，社会自然，百姓自然。《老子》的下篇是《徳经》，《徳经》开门见山，开 宗明义，提纲挈领，高屋建瓴，明确提出：“上德不德是以有德；下德不失德是以无德；上 德无为而无以为，下德无为而有以为。”对于统治者来说，不需要他们任何付出，他们只要 “不德”就是“有德”，而且是最高尚之德。所谓“不德”，即统治者不要伪装成德的化身， 不知羞耻地自我标榜吹嘘宣扬自己的德有多么美多么善多么高多么大；不要一个劲地推行德 政德治徳教，把百姓作为不分是非好歹善恶美丑的脑残者痴呆者，强迫其接受自己的价值观； 更不要化天下之私为一己之私，把一己之私视作天下之公，反要百姓大公无私；特别不要打 着为民服务的旗号大兴德政工程，把百姓作为不能自食其力的病患者残疾者。简言之，“无 为”而已。非但“无为” ，还要“无以为”，即统治者不要有任何动机和目的，任何动机和目 的都不可信，都是有害的，为恶固然不可，为善同样不可。统治者没有资格和能力规范社会 和百姓的生活，更没有资格和能力在人世间建立一个乌托邦式的道德天堂。道已经把社会安 排得再好不过了，百姓已经从道那里获得了健康健全的德性。统治者的天职就是任社会自然， 任百姓自然，否则，一切作为都是窃道僭道悖道逆道的天大罪行，都属于坏德害德败德恶德 伪德缺德无德的卑劣表现。老子彻底揭开了统治者“下德”的假面具，彰显出“无为”的真 德性，还给社会百姓以“自然”。在他那里，一切犯罪学上的骗子都无不是小骗子，都不足 以挂齿，只有推行“下德”用以欺骗天下的统治者才是最大的骗子。在这方面，明末清初的 思想家黄宗羲说得更直白。他发现，历代统治者无不“以为天下利害之权皆出于我，我以天 下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”。更糟糕的是“使天下之人不敢自私，不敢自利， 以我之大私为天下之大公”。假如没有统治者以虚伪的“大公”包装真实的“大私”，就会“人 1 各得自私也，各得自利也”。 黄宗羲的人人自私自利其实就是老子的“自然”，至少是其中 的重要内容之一。 老子之德与儒家之德虽然都称之为“德”，却存在诸多重大区别。老子的德是道之德， 具有本源性、终极性、恒常性、普遍性，是道不分差别、一视同仁地赋予给每一个人的诸种 品性，在道这个宇宙大法面前，人人自由，人人平等，是法哲学意义上的德，是真正的“道 德”，而儒家则德有余而道欠缺，哲学根底浅薄，且有高低贵贱亲疏远近之别，是世俗之德； 在世俗社会，老子的德有公私之分，他强调统治者的公德，即无为之德，既不得为恶，也不 得行善，目的则是维护百姓的私德，即自然之德，包括自主自立自为自强自富自私自利自正 自化自朴，等等等等，无不是减少任何外来干涉，使百姓获得最大限度的自由，儒家的德则 往往公私不分，尤其缺少无为和自然两个核心的范畴；在内容上，老子的德既简单又真实， 且具有极大的包容性和发展空间，它要求上无为而下自然，统治者无为而百姓自然；政府无 为而社会自然，儒家的德则主要是纲常伦理仁义道德，不是消极性的无为之德，而是积极性 的有为之德，极其重视统治者的善行，结果往往是以行善为名以作恶为实，或者以行善为初 衷以作恶为结果。 作为统治者的无为之德，老子有许多精辟的论述，这里择其要者予以阐释。 （一）我有三宝 《老子》六十七章以统治者的口吻说：“我有三宝，持而宝之：一曰慈，二曰俭，三曰 不敢为天下先。” “慈”是道心，爱心，公心，是不分高低贫富贵贱一视同仁的慈爱之心，是宽容、包容、 容忍的博大心胸，为统治者必备的品性。老子说： “善者，吾善之；不善者，吾亦善之”， （49） 统治者不但要以德报德，更要“以德报怨”，甘居下流，虚心倾听民怨。然而，一旦权杖在 手，即便心慈手软的人也会变得心毒手狠，他们防民如防盗贼，待民如待寇仇，役使民力，

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黄宗羲：《明夷待访录·原君》。 5

掠取民财，挥霍浪费，荒淫无度。老子的“慈”是针对这种极端残忍残暴的统治者提出来的， 具有强烈的政治批判性。 如前所述，春秋晚期，各诸侯国一方面集权，一方面征战，二者互动，恶性膨胀。为了 集权和征战，无不制造敌人，煽动仇恨，无不“敢”字当头，“勇”字为先，以战死为荣， 以杀敌为功。可以说集权是制造敌人、煽动仇恨的元凶，而征战则是推动集权的最大加速器。 最终是消灭所有的敌人，释放所有的仇恨，酿成惨重的人间灾难，以无量的鲜血和生命，换 来一个没有任何对手不受任何制约的军事恐怖的极权统治。集权始终与敌人和仇恨为伴，它 由此而发迹，由此而成功，由此而存在，由此而必然灭亡。老子似乎预感到秦朝的出现以及 它的结局。他的“慈”无疑也是针对这种情况提出来的。 “俭”同样具有明确所指和强烈的批判性。它与百姓无关，百姓是俭还是奢那纯粹是百 姓自己的事，他人没有理由过问，官府更无理由干涉，百姓自然会自己料理自己的事，任其 自然就可以了。当权者则完全不同，他们若是奢侈腐败就会横征暴敛，敲骨吸髓，将其权力 覆盖内的所有百姓逼向绝路。而老子所看到的恰恰是一个腐败透顶的当局：五色已经使他们 眼瞎；五声已经使他们耳聋；五味已经破坏了他们的胃口，分辨不出香臭；驰骋畋猎、游山 玩水，一发不可收拾，使他们的心发疯；积聚奇珍异宝等贵重之物已经完全败坏了他们的德 1 。俭是当政者的重要美德，只有俭才能使当权者在醉生 行。 基于此，老子大声呼吁：“俭” 梦死、纸醉金迷、非人非鬼的状态中醒悟过来，才能给百姓一条生路。统治者根本没有资格 教育百姓，要百姓以俭为荣以奢为耻，要百姓倡戒奢从俭，最好是行不言之教，什么也不说， 关键在于自己知道何为荣何为耻，并身体力行。 老子的“俭”不仅仅针对政治腐败，还另有所指。集权不仅必然导致政治腐败，还必然 导致国强民弱，国富民穷。而争霸战争又促使各国拼命壮大实力，加速实现国家富强，而国 家要富要强就只能与民争利，搜刮民脂民膏，损不足以奉有余，从而进一步加大国富民穷的 差距。这样的统治者已经完全丧失了统治者的资格，甚至已沦为强盗头子（老子称其为“盗 竽”）。相对于与民争利、聚敛民财，政治腐败就只能等而次之了。显然，老子的“俭”主要 针对这种情况。 民间社会有许多类似于“不敢为天下先”的说法，诸如：“出头的椽子先烂”，“枪打出 头鸟”， “人怕出名猪怕壮”， “木秀于林风必折之”。这些说法的流传产生了极其恶劣的作用， 它营造出一个平庸呆板僵化的社会，扼杀了社会本来就具有的无穷的活力和创造力，使人无 法各尽其才，各显其能。然而，这不是老子的本意，如果说它与老子有关，那完全是对老子 思想的误解和恶用。老子的“不敢为天下先”根本就不是用来对付百姓的，而是专门告诫统 治者的。他要统治者“不敢为天下先”，百姓则任其自然，自由发展。只有有了前者而后才 有后者，只要有了前者就必然有后者。后者所以不能“自然”，那正是统治者反其道而用之 的必然恶果。 老子说：“圣人欲上民，必以言下之；欲先民，必以身后之。是以圣人处上而民不重， 处前而民不害。” （66）统治者之所以是统治者并不是争出来抢出来的，而是民众拥戴出来的， 而民众所以拥戴他们就是因为他们始终将自己定位在民之后、民之下，使民感觉不到重压和 危害。老子甚至认为，即便给百姓谋幸福得到百姓赞誉的政府也只能算是二流政府，至于使 民畏惧的政府就只能是三流政府，而官逼民反、激起民变、被百姓推翻的政府则是最坏的政 府；过多地为百姓谋福而得到百姓赞誉的政府必然走向使百姓畏惧的政府，使百姓畏惧的政 府必然走向逼民造反为民推翻的政府；最好的政府是百姓只知道它的存在，其余什么都不知 2 道，政府越小就越好，管事越少就越好。 如果统治者事事争先、抢先、当先，所有的好处

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《老子》第十二章：“五色令人目盲，五音令人耳聋，五味令人口爽，驰骋畋猎令人心发狂，难得之货令

人行妨。” 2

《老子》第十七章：“太上，下知有之；其次，亲之誉之；其次，畏之；其次，侮之。” 6

都由统治者抢先霸占，一切都由他们代表、包办、垄断，百姓就只能充当落后的弱势群体， 什么好处也得不到。他们敢为天下先，天下就是十全十美的人也绝不敢与他们争先，整个社 会必然鸦雀无声，死水一潭，任何精英都别想脱颖而出，除非卖身投靠，为统治者效忠。若 统治者好大喜功，异想天开，什么人间奇迹都敢抢先创造，就会折腾得百姓一日不得安宁。 要他们抢先吃苦，那就违背了起码的常识，是根本不可能的，只有傻瓜蠢蛋才相信。他们若 真的抢先吃苦，那只有在危难的关头并且为了未来更大的利益才有可能，无疑是场巨大的骗 局，很可能把百姓带入死亡之路，充当夺取天下或闯入乌托邦的牺牲品。所以，统治者最好 是无为，最大限度地无为。 在老子那里，任何当政者都没有资格没有理由充当百姓的先锋，百姓才是真正的英雄， 他们不需要任何当政者的发动、组织、带领、教化，也不做任何发动、组织、带领、教化者 的顺民、贱民、愚民、邪教徒式的暴民，天地之道赋予了他们诸种美德，足以使他们能够自 立、自主、自为、自富、自强、自正、自朴、自化。 老子的三件法宝对于统治者来说具有极端的重要性：“慈故能勇，俭故能广，不敢为天 下先故能成器长”，反之， “舍慈且勇，舍俭且广，舍后且先，死矣。” 有慈心才能勇，俭约 才能广土众民，甘居民后才配做统治者；无慈心却有勇气，不俭约却广土众民，不居民后却 强占民先，这种大逆不道、伤天害理的行径，离死亡不远了。西方有句谚语，上帝要他灭亡， 必先要他疯狂。老子心中既无鬼神，亦无上帝。在他看来，统治者疯狂地强占民先，也必然 灭亡，这是由道决定的。二者有别亦有同，殊途同归。 （二）勇于不敢 《老子》七十三章：“勇于敢则杀，勇于不敢则活。此两者或利或害。天之所恶，孰知 其故。天之道，不争而善胜，不言而善应，不召而自来，坦然而善谋。天网恢恢，疏而不 失。”大意是：什么都敢干的专制强暴者必死无疑，有所敬畏有所不敢才是活路。两种做 法，一为利一为害。为上天所憎恶，有谁知是为了什么呢。天道妙不可言，它什么都不争 可却无往而不胜，什么美好的承诺都不说却无一失信，什么动听的号令都不发却无一不自 愿归服。它光明磊落，坦坦荡荡，一切都谋划的井然有序。天网无边，网眼疏阔，出入自 由，却没有一个敢想敢说敢干敢闯的强暴者能够成为漏网之鱼。这段话好像是对仗权行暴、 胆大妄为者的诅咒，实则是必然之理。古往今来，一切敢于无法无天、胆大包天的统治者 没有一个不闯出大祸的，也没有一个不身败名裂的。 今人将“勇”和“敢”合起来称为“勇敢”，并赋予其正面肯定的价值。而在老子那 里，二者却是分开的，其意义截然相反，并不是单一的褒义词。老子认为，“勇”是美德， “敢”是恶德。而且他用“勇于敢”和“勇于不敢”的方式表达，颇像绕口令、文字游戏， 不仅今人不用，古人也不用，极为怪异。然而这种怪异的言辞却表现了超乎寻常的哲理和 卓越的政治法律智慧。 那么，“勇于敢”是说给谁的呢？老子是政法方面的哲学大师，不是一般刑事犯罪专 家，也不太关注民间社会的是是非非。在他那里，“勇于敢”者既不是社会上敢于杀人放 火抢劫强奸的暴徒，也不是有组织的黑社会头目，还不是战场上冲锋陷阵的敢死队，不是 敢于见义勇为的个别良民。老子另有关注，他发现最“勇于敢”的是掌控军队、政府、国 家的当权者。权力尤其是专制权力具有天然的扩张性和侵略性，它对内镇压，对外战争。 权力不仅仅必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，还必然导致比腐败更可怕的 恐怖，绝对的权力必然导致绝对的恐怖，使所有的人都没有安全感。专制国家的专制者大 都有恃无恐，敢于战天斗地，敢于让高山低头河水让路日月换天，敢于斗争敢于胜利，敢 于与人类为敌，敢于逆天道坏地道害人道，甚至以敢为乐，敢于与天斗为乐，与地斗为乐， 与人斗为乐，总之，为了达到夺取权力、维护权力、扩张权力的目的，敢于不择手段，敢 于突破任何底线。这样的“勇于敢”者怎能不死呢？“勇于敢”在很大程度上是勇于恐怖， 7

它直接针对当政者，是当政者最大的恶德，也是危害百姓生命自由财产安全的最大凶手。 百姓如要获得安全，当权者就务必“勇于不敢”，也只有“勇于不敢”的当权者才可能善 终，否则，或迟或早，迟早要遭到报应。 乍看上去， “勇于不敢”有乖常理，荒唐至极，令人不可思议。一个人胆小怕事，从不 敢惹是生非，从不敢小偷小摸，从不敢杀猪宰羊，甚至连看都不敢看，这难道还需要“勇” 吗？他什么都不敢了，还要他“勇于不敢”到何种程度？平头百姓，一介草民，身单力孤， 面对强大的官府，有理不敢说，有冤不敢伸，宁可被冤杀也不敢自卫，宁肯自杀也不敢反 抗，敢于反抗的英雄豪杰虽数十年数百年不一出。他们本来就事事不敢，已经不敢到了极 限，不能再不敢了，却为什么还要“勇于不敢”呢？ 然而，如果用于当权者，这种反常而荒唐的论调就极容易理解，非但不反常不荒唐， 反倒是真知灼见，意义非凡。老子实则是试图驯化自从有国家以来人类社会一直普遍面对 的最具危害性又最难驯化的国家权力。对于当权者来说，不敢就是有所敬畏，有所不为或 无为，是一种消极性权力。然而，敢是当权者的天性，一旦大权在握就势必胆大妄为，无 所不敢，因而要当权者不敢，消极地对待权力，那简直比登天还难。要克服如此的困难， 怎能不需要极大的勇气？具有“不敢”精神的当权者又怎能不是勇者？掌握无限的权力却 慎之又慎岂不是真正的勇？ 勇是当权者的一大美德，但不是绝对的，而是有严格条件限制的：勇与敢最容易走到 一起，当权者“勇于敢”则势必酿成天大的灾难，非但不是美德而是天大的恶德；勇与不 敢最难结合，然而又最需要结合，它只有与不敢结合，只有“勇于不敢”，才是美德，是天 大的美德。勇既可以为美德，更可以为恶德，关键在于勇于什么，勇于敢则为恶，勇于不 敢则为美。在老子那里，不敢是经常独立使用的，而勇则必须附加条件，绝不单独使用， 不敢比勇更宝贵。因此他反复告诫当权者：“辅万物之自然而不敢为”，（64）“不敢为 主而为客，不敢进寸而退尺”，（69） “不敢为天下先”。老子发现，只要当权者无所不 敢，百姓必然一无所敢；只有当权者“勇于不敢”，百姓才可能从一无所敢的恐怖状态下 获得解放。他实际上是在为百姓谋求一种安全安定安稳安宁安详的生活。 然而，后人却把大无畏的气魄和无敌于天下的勇气当做政治家独有的美德而不是政治 家独有的恶德，身处政治家的巨大恐怖之中却歌颂政治家的恐怖。岂不知，政治家具有大 无畏的气魄势必使无数人充当其杀手和牺牲品，又势必使无数人为这些杀手所杀，势必闯 出天大之祸。老子说：“祸莫大于无敌，无敌几丧吾宝。”（69）世界上没有什么比统治 者“勇于敢”更可怕的了，也没有什么比统治者“勇于不敢”更安全了。至此，不得不为 老子的智慧叹为观止。 （三）圣人不仁 《老子》第五章： “天地不仁，以万物为刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗。”这里的圣人 即理想中的统治者，理想中的统治者即道的化身；刍狗即用草做成的狗，专门用来祭祀，祭 则用，用后即弃。初看，它难以令人接受，受过儒家思想熏陶的人尤其难以接受。后世儒家 学者多以为老子的这段话是要弃绝仁义而主张“为我”，因此抨击老子不仁不义，冷酷无情。 其实这些往往都是对老子思想的误解，圣人不仁并非是说老子口中的圣人是不讲仁爱的、冷 冰冰的，其实老子笔下的圣人非但不是不讲仁爱而且深具仁爱之心，老子说：“是以圣人常 善救人，故无弃人；常善救物，故无弃物”（27），圣人对天下苍生悲天悯人、充满关怀之 情跃然纸上。当然，老子反对以仁恩治国，所谓圣人不仁的本意也是说圣人不以仁爱治理国 家，不偏不私，如同天地一般对待百姓一视同仁而放任自然。“圣人不仁”反对以仁爱治理 国家的主要原因有二：一是仁爱有偏私，对一部分人的仁爱恰恰是对另一部分人的忽视，而 圣人对待百姓则应该无私，一视同仁，彰显公平和平等；二是统治者的仁爱往往导致以自己 之所好而强加于他人，而圣人不仁就是要圣人像天地一样覆载万物而不滥施仁慈，目的是要 8

放任百姓自由发展。 冷静思考，无法不佩服老子的问题意识，他所注重的统治者与百姓关系是自有国家以来 一切国家的基本问题，而对待百姓的态度则自始至终决定当政者的基本德性。在老子那里， 不仁正是当权者应有的美德，视百姓为刍狗，即要求当权者必须像天地对待万物一样，任其 自然，正是当权者对百姓所应采取的基本态度。 在老子看来，仁者爱人，爱是一种感情，感情是有偏私的，是具体的。这在私人关系中 另当别论，但要当权者去爱抽象的如同蚂蚁一般的天下众生则没有依据，也恰如罗尔斯所说： 1 “只要仁爱在作为爱的对象的许多人中间自相矛盾，仁爱就会茫然不知所措。” 因此，仁义 之辞说着动听，实则做不到。不但做不到，而且由于它动听，又势必沦为当权者的自我伪装， 使仁成为假仁。正如《庄子·胠箧篇》说：“为之仁义以矫之，则举与仁义而窃之。窃国者 为诸侯，诸侯之门而仁义存焉。”当权者假借“仁”的旗号作恶更具有虚伪性和欺骗性，结 果非但不能爱民反倒害民。 仁义治国的最大弊端在于可能导致权力的傲慢，仁政的方式归根结底在于“外推”和“济 施”，统治者虽然怀着仁爱之心来面对百姓，但是统治权力缺乏外在的限制与制衡的历史现 实中，这种统治之德本质上是一种被覆之德，始终是将百姓放置于消极被动的位置上的，其 结果难免造成强人从己。这样的统治方式是与老子之“德”根本相违背的，在老子看来万物 皆有其自然之德，统治的奥秘就在于保持百姓的自然之德，任其自为、自化。所以，最好的 统治者应当像大地一样无所不载，像上天一样无所不覆，法天地之道而任自然，无偏无私， 一视同仁，一听百姓自由发展。

三、无为之治 “无为”是老子政法思想的核心和最大特色，其全部政法思想都可以简称为“无为”。 但不可仅从字面上对“无为”作绝对化的理解，以为“无为”就是一无所为，是个纯粹的消 极范畴。要是这样，老子就成为一位极不现实极不负责任的无政府主义者了。而实际上老子 是非常现实的，更是负责任的，他不仅肯定了政府存在的意义，也肯定了政府积极有为的一 面。只不过他主张依道而为，认为只要符合道这个宇宙万物人类的根本大法，政府就大有作 为，甚至无不为。而道的本质就是“无为”，因而依道而为就是“为无为”， “无为而无不为”， 反之，只要逆道叛道就绝对不可为。因此，从总体上看，老子虽然也言“治”，却是无为之 治，是消极的。这符合他的一贯思想，也使他的思想体系更加完美。 胡适指出：“凡是主张无为的政治哲学，都是干涉政策的反动。因为政府用干涉政策， 2 却又没干涉的本领，越干涉越弄糟了，故挑起一种反动，主张放任无为。” 诚如胡适所言， 老子的无为之治具有强烈的现实性和批判性，同样是针对当权者的瞎指挥乱干涉而提出来 的。他说： “天下多忌讳，而民弥贫” ； “法令滋彰，盗贼多有” ； “民之难治，以其上之有为， 是以难治。” （75） 百姓的一切苦难都是由统治者的有为、多为、瞎为、乱为、敢为、妄为、 狂为、胡作非为造成的。因此他特别强调“治大国若烹小鲜”， （60）统治者千万不要胡折腾。 他还说：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。 ”（57） 只要统治者不扰民不害民，推行无为之治，百姓自然会日出而作，日入而息，凿井而饮，耕 田而食，各尽其能，各有其得，各享其成，他们完全有自治的愿望和能力，根本用不着官府 乱操心，瞎指挥；社会也自然会秩序井然，安定祥和，根本不会出乱子，用不着维稳。 在逻辑上，统治者只有具备无为之德，而后才能实施无为之治。老子的无为之治的思想 丰富而深刻，学界多有探讨，这里由于被忽略或被误解的原因，着重阐释两个方面。 （一）贵言

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[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社 2001 年版，第 188 页。 胡适：《中国哲学史大纲》，上海古籍出版社 1997 年版，第 37 页。 9

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《老子》第十七章： “悠兮，其贵言。成事述功，百姓皆谓：我自然”。 “悠”是“犹” 的假借字，“犹”即犹猴，是一种体型较小的野生动物，由于生性胆小，唯恐为其他禽兽类 或人类所害，故十分警觉，常年躲在悬崖树木之上，连叫都不敢叫；物以稀为贵， “贵”即 稀少、宝贵； “言”是指统治者向百姓发布的政令、法令、命令、号令、教令之类的东西， 可统称为“法”，主要是指向百姓的，绝非统治者的私下言论，更非民间百姓的言论； “贵言”， 即少言，寡言，慎言、真言，言而有信，说话算数；由于统治者在发号施令时像犹猴一样， 诚惶诚恐，战战兢兢，慎之又慎，少之又少，所以老百姓在成事述功之时都说，这些本来就 是我们自己亲手干出来的，是自然而然的结果，与统治者无关，用不着对他们感恩戴德。老 子要统治者“贵言”，实则是为百姓争自由。 《老子》第十五章还说： “犹兮，其若畏四邻”。犹猴确实胆小，可能是老子发现的胆子 最小的动物，它左顾右盼，东张西望，畏首畏尾，蹑手蹑脚，一刻也不放松警惕，唯恐被伤 害，却绝不伤害同类、异类或人类。那种无法无天具有大无畏秉性的人绝不适合做统治者， 他们一旦得势，百姓就一定遭殃，只有如犹猴那样的胆小谨慎的人才适合当政，只有他们当 政才是百姓的福分。这与老子“勇于不敢”的思想完全一致。如今西方有人把当政者比喻成 最凶猛的野兽，只有将其关进铁笼子才能驯化，才不至于四处害人。而在两千多年前的老子 看来，任何具有虎豹豺狼天性的人根本就不应掌握权力这种人类最具杀伤力的武器，权力只 能掌握在犹猴那样的人手里，他们天性胆小谨慎，虽不驯化也不会害人。 老子对“言”还有许多论述，但都是针对统治者而发的，系指政策法令之类。他的论述 至简，却意义至大，且与其整个政法思想体系一致。 与“贵言”近似的说法是“希言”。 “希”同“稀”， “希言”即少言，它旨在批判狂暴的 政策法令。暴政酷法其来也猛，其去也快，可谓“兴者勃焉，亡者忽焉”，虽一时大见其效， 却同时造成毁灭性的灾难，留下无穷的后患，严重地破坏了清静无为、道法自然的定律。老 子说：“希言自然。飘风不终朝，暴雨不终日。孰为此者？天地。天地而不能久，又况于人 乎！” （23）天道有常，地道有常，人道亦有常，自然就是天地人自生的本然的正常而恒常的 状态，天地间的狂风骤雨是反常的，短暂的，不可能长久，人世间狂风骤雨般肆虐的政策法 令更不能长久。任何雄才大略、好大喜功、极端、冒进、超越的做法都势必破坏人生和人类 社会的自然状态，也势必受到惩罚，政策法令越少就越符合无为之道，越能顺应自然。 经邦治国，立法行政，不仅需要“贵言”、 “希言”，还需要“信言”。 “言”之所以要“贵” 要“希”，就是为了“信”，也只有“贵言”、 “希言”才可能是“信言”。 “信言”犹如一年有 四季、一天有昼夜一样，是恒常普遍的，也是可以预期的，可以遵循的，更是信得过的。老 子对宇宙万物有独到的观察，同时也有丰富的人生社会经验。他发现，不仅暴政酷法是短命 的，无信可言，就是悦人耳目、鼓动人心的政策法令也不足信，它往往包藏着不可告人的杀 机，是诱饵，是陷阱： “信言不美，美言不信”； （81） “轻诺必寡信”。 （63）然而，统治者的 威信就来自于政策法令的可信性，如果统治者“信不足焉”，则百姓必然“有不信焉”。 （17） 这可谓恶有恶报。而一旦失去百姓的信任，统治者的威信必扫地以尽，末日也就为期不远。 针对统治者的宣传教化，老子甚至主张“不言”。他说： “圣人处无为之事，行不言之教” 。 （2）二者易知易行，且受益无穷，然而， “不言之教，无为之益，天下希及之。” （43）不言 之教实则是不教，不教才是真正的教，进而老子以他“为无为”、 “事无事”、 “欲不欲”、 “争 不争”等惯用的表达方式提出“教不教”， （64）实则是教育统治者不要自作聪明充当民师去 教育百姓。统治者为什么不言不教呢？道赋予百姓之德足以使他们自己对自己负起责任来， 用不着统治者僭道行教，多管闲事。统治者也没有资格行教，天地不言，却什么都安排好了， 统治者绝不会比天地更高明，由他们施教势必弄巧成拙，破坏天地已经安排好的秩序。而且，

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引文中的“成事述功”，多数版本均为“功成事遂”。本文采用杨鹏的校注，见杨鹏： 《老子详解——老子 执政学研究》，中国文史出版社 2003 年版，第 86 页。 10

可以言说的道不是恒道，恒道是不能言说的，统治者越是说教就越是坏道。道虽不能言说， 但它的无为特征却是可以被认知的，按照无为的要求，统治者只能住嘴，否则就是大逆不道。 统治者施教还势必自我美化自我宣传，把自己扮成救世主，制造迷信，欺骗百姓，或者唯我 独是，垄断真理，裁判是非，把自己的是非观当做唯一正确的是非观以强加给百姓，以为百 姓是不分好歹的群氓。这种大伪大奸大盗式的当政者，老子称其为“强梁”，并断言： “强梁 者不得其死，吾将以为教父。” （42）老子的唯一教育并不是教育百姓，而是教育统治者，教 育统治者的唯一内容就是要他们知道任何向百姓实施教化的强梁者都不得好死，为了好死就 不要对百姓进行任何教化，最终回到无为而治、一任自然上来。在老子那里，任何君王都不 能做教主做导师。他要做教主就只能是邪教主，只能建立一个疯狂的权力崇拜的邪教国家； 他若做臣民之师，他就必然永远正确，永远是真理的化身，永不犯错，永无责任，全国就只 能他一个人有思想会说话，其他人就成了没有灵魂的动物，都不会说话，或者都说他一个人 的话，成为重复他一个人声音的活机器，这个国家就与动物世界或机器世界相去不远了。在 老子那里既看不到政教合一的影子，也没有君师一体的怪物。 顺理成章，老子坚决反对统治者“多言”。他说： “多言数穷”。 （5） “多言”既多为，与 无为正相反，具体指政策法令繁多，层出不穷； “数”通“速”；“穷”即山穷水尽，穷途末 路。意思是：统治者层出不穷的政策法令加速其走向穷途末路。老子发现，法令越频繁，变 化越快，前后矛盾就越大，百姓就越无所适从；禁忌越多，百姓就越手足无措；法网越密， 百姓就越犯法。统治者用出尔反尔、朝令夕改、多如牛毛的政策法令维护其政权稳定，推行 扩张其政治权力，将百姓逼到绝境，其结果既害人又害己，统治者的日子绝不会好过。 （二）愚民 《老子》第六十五章提出： “古之善为道者，非以明民，将以愚之。 ”直观地从字面上看， 这句话是说：古代善于行道的人，不是以道明民，而是以道愚民。据此，今人比较普遍地认 为，老子是为统治者提供愚民之术，意在使民在统治者的愚弄之下，甘受其奴役盘剥，愚蠢 愚昧而不自知。所以老子就成了发明愚民之术的始祖。其实，这是以今人之心度老子之腹， 过于草率和武断了，完全是误解，既没有澄清古字的含义，也无法顺畅地解读这句话，更没 有对紧接其后的文字进行通盘考察，还没有兼顾老子整个政法思想体系。而统治者如何对待 百姓则是古今中外一切国家都不能不面对的基本问题，更是老子所关注的问题。因此不可不 辨。 老子是不是反对“明民”？答曰：是。哪怕“明民”是对民进行思想启蒙，老子也依然 反对。统治者不具备“明民”的资格，他们越“明民”就越有为，越有为就离道越远，就越 是坏民性，伤民风，败民俗。因此，古代善于行道的高人绝不“明民” ，这完全符合老子的 一贯主张。从下文（“民之难治，以其智多”）看，老子的“明民”实则是“明民智” ，近代 以来常说“开民智”，如今则把“智”作为培养学生的三大标准（德、智、体）之一。然而， 近现代的“智”与老子的“智”有很大不同。老子的“智”完全是个贬义词，没有丝毫的正 面意义，它指的是明于心术，精于算计，巧于掩饰，善于察变，计于得失，是由私欲派生出 来并满足私欲的奸猾与巧诈，与老子所提倡的老实、厚道、纯朴之风截然相反，所以他主张 “非以明民” 。 那么，老子是不是主张“愚民”呢？答曰：亦是。只不过老子的“愚民”与今日之“愚 民”虽文字完全相同却意义完全不同。老子的愚民根本不是用宣传、灌输、教化、诱导、隐 瞒、欺蒙等诸种手段愚弄民众，使民众愚昧、愚蠢如猪羊，任人宰割。这样的“愚民”与老 子的整个政法思想体系极不协调，不可能从中突然冒出这样的“愚民”来。“愚”在老子那 里与“智”相对立，是一个正面意义的重要范畴，意即老实、忠厚、纯朴，没有丝毫的巧智， 他甚至认为最大的智者就是最大的愚者，既无巧智，也绝不动用巧智。老子自己也称：“我 愚人之心也” 。 （20）在老子看来，所谓“愚民”就是百姓的原始状态、自然状态、本真状态、 11

最佳状态。百姓在那种状态下，“甘其食，美其服，乐其俗，安其居”。 （80）清末民初启蒙 思想家严复对此赞叹不已，他说：“如是之世，正孟德斯鸠《法意》篇中所指为民主之真相 1 也。世有善读二书者，必将以我为知言矣。呜呼！老子者，民主之治之所用也。” 解读老子的话，关键在于两个字，一是“明”，二是“愚”。而恰恰在这两个字上，后世 读者望文生义，不求甚解，远不如魏晋时期的王弼。王弼解释道：“明，谓多智巧诈，蔽其 2 朴也；愚，谓无知守真，顺自然也。” 按照这种解释，不仅老子的话文通句顺，而且与他的 整个政法思想体系浑然一气，天衣无缝，没有任何抵触。 就在那句话之后，老子紧接着说：“民之难治，以其智多”。照理，他应当向百姓开刀， 着手于治民，想方设法地清除民智了。然而他没有，反倒认为民所以多智而难治，那全都是 统治者的智谋太发达了，全都是统治者以智治出来的。因而笔锋一转，把矛头对准了统治者。 老子严厉地批判道：“故以智治国，国之贼；不以智治国，国之福。知此两者，亦稽式。常 知稽式，是谓玄德。”自以为无所不知无所不能无所不善的统治者，你们务必要知道两条铁 的定律，并要永远铭刻在心，养成高深的政治道德，那就是：以你们的智谋治国是国家的最 大敌人，收起你们的智谋才是国家的最大福分。老子还告诫世人： “智慧出，有大伪”。 （18） 这可谓警世格言，千古定论。古往今来，一切窃国大盗，无不是靠智谋、善伪装而成其奸的。 当代新儒家徐复观评论说：“智多，即多欲；多欲则争夺起而互相陷于危险。他（老子）始 终认为人民的所以坏，都是因为受了统治者的坏影响。人民的智多，也是受了统治者的坏影 3 响。” 老子的思路与孔孟“君子之德风，小人之德草”是完全相同的，他们都把目光集中于 上层，但孔孟更通俗，而老子则更深刻，更具有政法哲学的色彩。老子发现，无论是谋取权 力还是掌握权力或是行使权力，都无不是谋一己之私，都无一不受其私欲的支配，而私欲又 促使统治者足智多谋，深谋远虑，绞尽脑汁。统治者有贪天之欲，也有超凡之智，欲愈大智 愈大，由欲而生智，欲为万祸之首犯（祸莫大于不知足），智则是助欲为虐的最佳助手。二 者相依为命，相得益彰，祸患无穷。因而，统治者的智谋绝不是好东西，智谋越多越巧越深 越玄越大越远就越坏，它不仅害国家，更害百姓，最终也必害自己。人算终不如天算，靠智 谋可以玩弄一部分人却不可玩弄所有的人，可以得势于一时却不可永远得势，到头来总会山 穷水尽，真相大白。 然而，今人则时常视大智大慧、足智多谋之类为无限美丽的辞藻，专门用以歌颂统治者， 成为统治者的专利，硬是把毒药当做佳酿，与两千多年的老子背道而驰，不知道是人类的进 化还是退化。实在令人匪夷所思，不得其解。 （三）其他 老子无为之治的思想极为丰富，涉及许多方面，且提纲挈领，妙语连珠，高论迭出，要 而不烦，言简义大，自成一体，独树一家之言。以上阐述的两点只是老子无为之治思想的一 部分，其实还有许多，诸如：欲无欲，事无事，争不争，绝圣弃智，绝仁弃义，绝巧弃利， 返朴归真，等等等等，不一而足。这里限于篇幅不再阐释。 但应当指出，无为之治不是提供给统治者用以治民的思想，而是用以治统治者的思想。 在执法行政上，它要求统治者“为道日损，损之又损，以至于无为”。 （48）另一方面，统治 者举措失当必须接受全国的辱骂，酿成重大灾难必须承担全部政治法律责任，只有如此才配 做统治者。这就是：“受国之垢，是谓社稷主；受国不详，是为天下王。 ”（78）相对于统治 者的无为之治而言，百姓则最大限度地任自然，即统治者最大限度地少为、不为、无为，百 姓则最大限度地有为、多为、无不为。也只有统治者少为、不为、无为，百姓才可能有为、 多为、无不为。

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王栻主编：《严复集》（第四册），中华书局 1986 年版，第 1091-1092 页。 楼宇烈：《王弼集校释》，中华书局 1980 年版，168 页。 徐复观：《中国人性论史》（先秦篇），上海三联书店 2001 年版，第 312 页。 12

总之，老子无为之治的思想是献给统治者的，是要统治者身体力行的，要他们消极地对 待权力，虽然也言“治” ，而“治”的主体又是统治者，但内涵却是“无为”，实则是不治， “治”的客体虽然是百姓，但由于统治者无为、不治，实则是任自然。只要货归原主，知道 是什么货，即明白了老子的话是说给谁的，说的是什么，就会对老子的思想有个通盘的认识， 会消除许多误解，就不会认为老子是个老谋深算的专为统治者出毒招的权术家。至于统治者 从老子那里学到了什么，那主要是统治者的事。不要说春秋晚期的老子，就是当代的自由民 主思想也可以照样拿来推行专制反对民主。当然，这并不是说老子的思想完美无缺，发展到 了顶峰。

四、老子“无为”的政法思想的普世性与缺陷 要对老子无为的政法思想做出全面深入的评价是非常困难的，几乎是不可能的，也没有 必要，因为不同的时代不同的人完全可以对其有不同的解读。仁者见仁智者见智，愚者千虑 亦有一得，这里不妨发表一己之陋见，以见笑于方家。 《老子》虽成书两千多年前，却历久弥新，不但具有恒常性，且具有普世性，与当今世 界流行的许多重要价值观念不谋而合。 人类社会有没有一个较之世俗的政法更高的上位法？需不需要这样的法？世俗的政法 有没有个合法性问题？需不需要限制？世俗的政法可不可以肆无忌惮、无法无天？这些问题 不好用逻辑推理或科学实验的方法论证，但不难得出结论。西方有自然法，有神权法，并用 这类法作为人定法或世俗法的依据，既限制了人定法，又提高了人定法的地位，从而转向了 当代普世性的法治。老子又何尝不如是！他的“道”不如神权法神，但位阶却绝不逊色于神 权法，二者有异曲同工之妙；较之自然法则更具有本源性、终极性、恒常性、普遍性的意义， 与法治精神完全相通，是可以转化为法治的。与西方自然法、神权法相对应，老子的法可以 称为“道法” ， “道法”照样可以限制人定法，为人定法提供合法性依据。在老子那里，只有 “道”才具有至上的权威，相对于道，任何统治者都无不是无能之辈，只能最大限度地处于 “无为”的状态，决不能与“道”平起平坐，更不得大逆不道；另一方面，每一个人又都从 “道”那里获得了“自然”的品性，都是自由的，都是平等的。而前者正是现代法治最重要 的标志，后者则是现代法治的核心价值。 如何对待统治者？什么样的人适合做统治者？统治者应当具备怎样的政治道德？这又 是一个永恒而普遍的话题。老子始终对统治者采取怀疑警觉和批判性的立场态度，这是任何 一个文明国家都永远需要的，如果一切都与统治者保持一致，唯统治者的马首是瞻，甚至以 讨好统治者为荣，对统治者阿谀逢迎、歌功颂德、极尽妾妇媚夫之能事，则势必导致绝对的 专制主义，造成毁灭性后果。老子要求统治者所具备之德，有天道地道的哲学依据，也经得 住人类社会经验教训的考验，而且，他所关注的德大都是消极性的，常为人类所忽视，不仅 具有恒久的意义，也足以救当今社会之弊。他的“慈”在道义上将那些阴险狡诈、心狠手毒、 善于制造敌人煽动仇恨的统治者开除政界；他的“俭”否定了赋税繁重、贪污腐败的统治者 合法性；他的“不敢为天下先”是对那些与民争利、做君做师做教主的统治者的当头痛击； 他的“勇于不敢”是对那些极端、冒进、恐怖的统治者的彻底否定；他的“圣人不仁”撕去 了统治者为谋一己之私却打着为民谋福旗号的伪装。 权力自从来到人世间，就没有办法拒绝它。它既为人类所必需，又给人类带来了比任何 杀伤性武器都更大的危害，同时也是最难降伏的力量。老子的全部思想都是围绕这个问题展 开的，都是为了如何降伏权力。他的权力观是消极的权力观，旨在限制权力。他不关心权力 能做什么，有多大能量和威力，而是在于不能做什么。在他那里，政府机构越小越好，统治 队伍越小越好，权力越小越好。这与当代的有限政府、制约权力、民主、宪政、共和等先进 的政法文明不仅不排斥，而且完全一致。 13

在老子那里，一方面是统治者的“无为”，另一方面则是百姓的“自然” 。两个方面是统 一的，不可分割的，有前者必有后者。然而，老子虽然对前者论述颇多，对后者着墨甚少， 但统治者的“无为”只是手段，百姓的“自然”才是最终目的。统治者不得贪天之下为己有， 不得滥用权力，不得侵害百姓的“自然”，用老子的话说： “天下神器，不可为也，不可执也； 为者败之，执者失之。” （39）天下因为是道的造化，所以是比国家公器还要神圣的神器，谁 也不能玷污亵渎侵害它，更不能将其化为任何人或组织的私有物，谁去对它有为谁就势必败 坏它，谁化它为私谁迟早要失去它。这不仅是老子对其以前历史的客观总结，也为其以后所 有国家的历史所证明。老子虽不是预言家，却比任何预言家的预言都更加准确。他揭示出一 个古今中外屡试不爽概莫能外的定律——凡是私天下、治天下者，虽无不绞尽脑汁、不择手 段、不计代价地试图使其江山如铁打一般传至万世而无穷，却无一不事与愿违，无不败坏天 下，葬送天下。天下是道的天下，既不可治，更不可私，如果统治者还有些积极作为的话， 那就是因自然，顺自然，任自然，护自然。什么是自然？自然就是由道赋予每一个人所应有 的一切，就是由道所安排的最巧妙的社会状态。这其实就是个人自由、社会自治。而社会自 治则是现代民主的基础，个人自由则是现代民主的灵魂。只不过，现代文明国家坚信“人生 而自由”，而老子则主张道赋生人以自由。这个自由比前者更有哲学依据，更神圣，其内涵 也相当丰富，具有极大的包容性、开放性和发展的余地。 然而，任何人的思想都不可能是完美的，不可能没有缺陷。老子也是一样，他虽然是人 类有史以来罕见的政法哲学家，其思想也不可避免地存在缺陷，而且是严重缺陷。 他的思想都是论点式的，结论式的，火花式的，顿悟式的，比附式的，虽与众不同，惊 1 世骇俗，却缺少严密的逻辑论证，容易产生误解，容易被恶用。 最大的缺陷是没有技术性制度性的安排设计，因而操作性极差，很难使他不朽的思想转 化为现实。他只是以他独特的表达方式教育统治者，而统治者是否采用，以及怎样采用，都 完全取决于统治者本身，以至于一些统治者把好经给念歪了，没学好反学坏了，从他那里学 了一套套至死都难以让人明白的阴谋权术，结果是事与愿违，种下善因结出恶果。实际上， 任何掌握权力的人都势必滥用权力，这不仅符合西方，也符合东方，符合全世界，同时符合 过去，符合现在，也符合未来。因而，只是一味地要统治者无为、任自然，无异于对牛弹琴， 与虎谋皮。 老子还有一个致命的缺陷，那就是：他虽然高扬“道”的大旗，视“自然”为神圣，但 都是说给统治者听的，要统治者做的，却没有告诉百姓如何护道，如何维权，好像百姓的自 然权利和社会的自然状态不是百姓和社会争取来的，而是统治者自觉自愿、轻而易举地“无 为”出来的，统治者好像是救世主了。正如有的学者所说： “老子的无为而治，乃至老子的 2 全部政治法律思想，实质上是一种道德治国论。 ” 当然，没有任何必要责怪老子，如果老子的思想没有任何缺陷，那么，就不需要后人思 考了，思想史也就结束了，人类就成了没有思想的动物。要弥补老子思想的缺陷，那完全是 后人的事，而不是老子的事，老子留下一部五千余字的政法哲学著作就足以使他的思想流传 千古传播五洲了，他所开辟的统治者“无为”、百姓“自然”的道路是一条没有尽头的康庄 大道，可以世世代代走下去，后人只有感恩，只有沿着先哲的足迹继续前行才不会无愧于先 哲。

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当然这不全是缺陷，同时也是优点，甚至是大优点。燕遯符老人阅过此文，打电话表示存疑。她指教说， 科学实验不可能做尽所有的实验，一旦出现特例或例外，结论就会被推翻；而逻辑越严密越有体系则越难 发展，且一有突破就全盘解体；高深的学问是哲学，哲学主要靠洞察和顿悟；最高深的学问是神学，神学 既不靠逻辑，更不靠科学，它靠的是敬畏和信仰。老人说的极是。老子既善于哲学上的洞察和顿悟，更具 有神学上的敬畏和信仰精神。 2 艾永明：“浅析老子的无为思想”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2000 年第 3 期。 14

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方潇）

Abstract: The essential content in the book of “Lao Tzu” is the thought of “Laissez-faire”, by a series of measures which reflect this idea the political affairs will result in self-decomposing.

The interpretation of such political ideology includes three meanings: on a level of philosophy the idea of “Laissez-faire Tao” is deliberately to achieve the ultimate basis for contemporary political affairs; on a level of competence of domination, the idea of “Laissez-faire virtue” should be in accordance with the requirements of the “Tao” and will be favored to establish passive-standards which bind qualified rulers to exercise power restrainedly; on a political administering level, “Laissez-faire governance” will regulate the governor’s behavior according to the inevitability of the “Tao” and the character of “Virtue”. Accordingly ordinary people should lead their own life spontaneously correspondence to “Laissez-faire” political affairs. The “Laissez-faire” political ideology of Lao Tzu has a great effect in the history of China and will be avail to construct the government by law at present age.

Key Words: Tao; virtue; laissez-faire; nature; politics and law

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中国知识人与法律的原始形态 ——以巫和巫术与法律之关系为维度 郑智  内容摘要： “法”的钟鼎文为“灋”， “廌”为传说中助皋陶断狱的神兽,由此牵引出皋陶士师身份的考 证。皋陶作为唐虞时代东夷族部落军政首领，兼作虞舜裁断司狱的刑官，其裁断方法有巫觋神判色彩。巫 觋作为原始形态的知识人，对于早期中国法律的建构有莫大关系，并以其特有的神秘性强化了疑难案件的 裁判确定性，也在某种程度上赋予了法律裁判的宗教仪式性色彩。巫术在战国时期经齐人邹衍演化为阴阳 学，对于法律具体制度产生了很深刻的影响。在商周时代礼制法律的世俗转型过程中，巫和巫术不能突破 自身内在理性化不足的制约，逐渐在此后中国政治结构与法律秩序的发展进程中走向底层和边缘，进而成 为政治法律打压的对象。中国法律文明对巫和巫觋的裁汰，并没有使自身走向现代程序技术保障下的完善 法治，这是令人扼腕的。 关键词：灋 巫觋

神判

裁判确定性

商周礼制转型

一 早期中国法律之源起历来诸说纷呈，端旨不一。清末沈家本曾言：唐虞以前，刑制无 《绎史》卷三引《三坟》亦云：“上古之时，群 闻。 盖唐尧虞舜以前似无法律之遗迹可考。 物无分。”似乎那时候的人就跟动物一样没有章法，无拘无束，无法无天，无父无君的。庄 子更是极尽浪漫地认为： “古之人在漠茫之中，莫之为而常自然。” 2 然而，人类既然脱离了 动物界而聚集为社会，就与动物本能有了质的区别，行为不再像动物一样，“受其生殖细胞 结构的预先调整” 3 。人拥有了一种根植于有机体但却超越有机体的文化创造能力。而存在 于人类活动之中的法律，也作为其文化的一部分被创造了出来。因此，老子曰：“法者，非 从天生，非从地出，发于人心，反己自正。”4 后世之人生于文明开化之际，对于上古时代法 的源起的世俗性有较清醒理性的认识，然而对于初民社会法与宗教互相缠绕的现象，却也是 法律史学者和法人类学者共同的判断。梅因在其《古代法》著作的开篇即提到了出现于荷马 史诗中的希腊万神庙中的司法女神“地美士” （Themis），并在区分原始犯罪与侵权行为之时 5 提到了刑法与宗教的渊源关系， 而几乎与此相近时代的东西方古代法典诸如《汉漠拉比法 典》、 《十二铜表法》、 《摩奴法典》、 《旧约全书》 （前 5 卷），无不附着有僧侣们宗教添附的杰 6 作。 早期中国社会的法律也无以例外，在羼杂着原始部族成员有关婚姻、血统、亲续、家 室、邦国以及生产劳动方面的风习、禁忌的邦君制令中，已有与原始宗教混杂不清的禁忌、 1

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南京师范大学 2011 级中国法律史学博士生，浙江农林大学法政学院教师。 沈家本：《历代刑法考·刑制总考（一）》，中华书局 1985 年版，第 5 页。 2 《庄子·缮性》。 3 [美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，罗致平校，中国社会科学出版社 1993 年版，第 9 页。 4 《太平御览》卷六三八引《文子》。又《淮南子·主术》所言大致相同：“法者，非天堕，非地生，发于 人间，而反以自正。”转引自蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，第 108 页。 5 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 2 页，第 209 页。 6 [美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，罗致平校，中国社会科学出版社 1993 年版，第 290 页。 1

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巫术、宗教等隐含其中。 1 现代汉语的“法”字在古钟鼎文中为“灋”，古音废，钟鼎文灋借为废，犹遏也，止也， 禁也，法是一种禁止。另一则，法、逼双声， 《释名·释典艺》： “法，逼也。”逼，是使命的 意思。法字含有禁止和使命的双重含义。这与霍贝尔的法人类学的定义耦合，即“法是这样 一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违反 者威胁使用或事实上使用人身的强制”。 2 不惟如此，再对古“灋”字进行拆解，由水、廌、 去三字组成，为形声字。许慎《说文解字》云：“灋，刑也。平之如水，从水，廌所以触不 《说文解字》复云： “解廌兽也。似牛一角。古者决讼，令 直者去之，从廌去。”3 其中，廌， 触不直者。象形。从豸省。”此为古代神判断案的明证，商代甲骨文中有“御廌”——职官， 或许就是执法小吏的职官名称，汉代以来法官一直以獬豸为官服，也可以说是这一神判断案 的遗迹。 4 东汉王充在《论衡》中讲到神判，又牵连出了虞舜之时利用獬豸神兽助狱为验的 皋陶治狱。 5 《史记·五帝本纪》载： 6 “舜曰：‘皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸轨（宄），汝作士，五刑有服，五服三就；五流有 度，五度三居：维明能信。” “皋陶为大理，平，民各伏得其实。 ” 由此可见，皋陶曾是唐虞时代的士（或称大理） ，负责理狱作刑，《左传·昭十四年》亦引： “《夏书》曰：‘昏、墨、贼，杀’，皋陶之刑也。”此皋陶之刑，为后人揣度，亦未可知。 7 清末人沈家本在《历代刑法考》中作此段考释文字，广征博引，认定“太昊、神农、黄帝、 颛顼并有刑官”，只不过后世文献记载的第一个刑官却是皋陶，于是，皋陶就成了后世狱官、 狱神的象征。王充将其与五帝、三王、孔子并为古之圣人， 8 汉代官衙里也为其供奉神像， 饰配獬豸图。上古神话将皋陶形貌描述为青面鸟喙，大概是由于皋陶乃少皞的曾孙、女修之 孙、大业之子的出身来历有关。少皞（金天）氏乃东夷族的部族始祖，以燕为图腾，《说文 解字》说，少昊（皞）为嬴姓，嬴即燕，两字相通。而皋陶则生于曲阜少昊之墟。曲阜，偃 地，舜帝因此又赐皋陶偃姓。 9 由此可以推断，皋陶的另一重身份应是东夷族的部落首领， 同时在帝舜身边任士师，负责司法，后来的商周（城邦）邦邑制也多有方国诸侯入王室担任 卿士的现象存在。 10 另外，神兽断狱的手段在当时也多目为原始神灵巫术的一种。 11 皋陶作为唐虞时期的士师，正身处于氏族社会未的部落联盟向统一王朝建立的转变时 期。其时，部族沿袭已久的风习、邦牧发布的制令以及起于祭祀奉神的礼制在实际生活中起 着规范人们行为的作用。 12 而使这些规则得以运行顺畅的，则是如皋陶这般的巫牧（官巫） 们。

二

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蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，第 34-36 页。 [美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，罗致平校，中国社会科学出版社 1993 年版，第 30 页。 3 对于许慎对“灋，平之如水。从水”的解读，蔡枢衡认为属后人之妄说， “灋”之从水，当为原始社会后 期的流放刑，聊备一说。 4 惟《汉书·舆服志》将獬豸解为神羊，亦能断曲直，触不直。 5 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 276 页。 6 亦见《竹书纪年》、《尚书·尧典》，《国语·鲁语》、《史记·夏本纪》诸篇所载。 7 沈家本：《历代刑法考·刑制总考（一）》，中华书局 1985 年版，第 814 页。 8 王充：《论衡·是应篇》第五二。 9 皇甫谧：《帝王世纪》。 10 《礼记·王制》曰： “大国三卿，皆命于天子；次国三卿，二卿命于天子，一卿命于其君；小国二卿，皆 命与其君。”周公时，曾以武庚殷余民封康叔为卫君，周成王则任命其为周的司寇即是着例。 11 李秋丰：《论先秦时代的巫术与教育》，吉林大学 2008 年中国古代史博士论文，第 24 页。 12 皇氏云：“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝。”载阮元：《十三经注疏》，中华书局 1980 年版，第 1224 页。 2

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尽管皋陶作士师曾在裁断司法疑难问题时运用原始的神灵巫术，但显然这一现象并非 由皋陶始。巫与巫术渊源已久，并且二者在纵向发展上亦不同步，先有巫术，后才有专司其 职的巫。巫术当是起因于原始部落成员的个体在寻求生存之路的过程中对于外部世界偶然性 的特殊心灵感知，由此积累了一些认识和做法，在此后的类似情形中反复应验，遂成为巫术 形成的认识论基础，而后，这种个体性的特殊感知作为经验性的知识被部落群体的其它成员 交相模仿，巫术渐由个体感知的偶然性的特殊经验转变为部落中的公共巫术，巫术在维护部 落群体公共利益和秩序时进一步发展完善，于是，就在部落当中出现了一批专司其职的巫师 群体，这些人将部落原始的历史、神话、传说、历法、天文、数学、医药等知识，以及歌唱、 表演、祭祀、祈祝等技能汇集在自己的身上，并借助这些技能获取他们在部落中的财富、权 力和影响力，这些人，我们将其称之为巫觋，也即是我们文章题目所云的早期中国知识人的 原始形态。 1 《说文解字》：“巫，巫祝也。女能事无形，以舞降神者也”；“觋，能齐肃事神 明者。在男曰觋，在女曰巫。” 2 原始社会各部族为维护其公共利益和秩序有很多习俗和禁忌，这些都是需要部族成员 予以遵守的社会制度，而禁忌则是一种由超自然力来制裁的社会的禁令，而这一禁忌的维持 则是由巫觋来担当的，《尚书·皋陶谟》，“无教逸欲”一句，蔡枢衡先生认为应是“无逸教 欲”之颠倒，当是巫觋捶击执法之意，甚是。 3 在官司出现之前，巫觋承担了政令和巫宗的 双重任务，既是大祭司，同时也是部族首领，实是政教合一体制，这一体制一直到了商周时 期仍有体现。《法言·重黎》：“ 氏治水土，而巫步多禹。”《洞神八帝元变经·禹步致灵第 四》进一步演绎：“禹步者，盖是夏禹所为术，召役神灵之行步。……然届南海之滨，见鸟 禁咒，能令大石翻动。此鸟禁时，常作是步。禹摸逐写其行，令之入术。自兹以还，无术不 验。固禹制作，故曰禹步。”4 商代甲骨文中常有“王卜曰”亦证明商代的执政者同时也是一 个大巫。 伏羲之时，部族间征战攻伐日频，被征服部族的俘虏须设专人管理，于是， “伏羲氏立 5 “伏羲氏易九头 九部而民易理”，即是设了官司机构来进行管理。 《绎史》卷三引《三坟》： 为九牧。”《方言》：“牧，司也、察也。”邦牧之（官）制由此而起，并与巫觋并立，因此， 《左传·昭公十七年》： 昔者黄帝以云纪，故云师而云名；炎帝以火纪，故火师而火名；共工氏以水纪，故水 师而水名；太皞以龙纪，故龙师而龙名；我高祖少皞之立也，凤鸟适至，故纪于鸟，为鸟师 而鸟名。 其中，云、水、火、龙、鸟皆为原始部族图腾为官名， “师” ，按照蔡枢衡先生的注解，乃是

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功能主义学派大师马林诺夫斯基对于巫术的发生有更精妙的表述： “凡是有偶然性的地方，凡是希望与恐 惧之间的情感作用范围很广的地方，我们就见得到巫术。”马氏同时指出：“巫术是由极为有限的专业人士 实施的——通常都是才智敏锐和人格杰出的男人。”这也与《国语·楚语》上将巫觋描述为“民之精爽不携 贰者，而又能齐肃衷正，其智能上下比义，其圣能光远宣朗，其明能光照之，其聪能听彻之，如是则明神 降之，……”有异曲同工之妙。只不过，相对于马氏对于巫术技能性特点的强调， 《国语》则更侧重于道德 人格上的魅力，显然是受后世儒家圣王观念的影响。这种细微的差异从而也使得马氏能够细致地深入到巫 术与法律在公共秩序正反两方面功能的全方位考察，尤其是涉及到巫术的滥用对于原始部落公共秩序的影 响及滥用巫术的巫师由于自己的不当行为所受到的法律的回应。而《国语》上对于巫觋人格过度的拔高则 显然脱离了巫觋人性的真实情形，以至于在分析巫觋与法律的实践关系时则变得解释乏力起来。参见[英] 马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社 2002 年版，第 56 页。 2 母系氏族时期，女性是生产生活的重心，巫师多有女性承担；到了父系氏族时代，男性地位逐步上升， 男性的巫觋也逐步参与到巫术领域中来，一直到商周时代，巫仍分男女，只不过女巫逐渐退居到以舞降神 的活动空间，而把其它的巫术领域让渡给了男巫们。 3 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，第 40 页。 4 宋兆麟：《巫觋——人与鬼神之间》，学苑出版社 2001 年版，第 10-11 页。 5 《太平御览》卷七八引《易·坤灵图》。 3

指原始社会沟通天人的女巫。 1 官制出现以后，巫牧并立。但随着部族征战日剧，部族的数量开始急剧减少，而规模 却不断扩张。部族内的同族与被征服的异族人口都归并到巫牧治理之下，于是巫管习俗，牧 管令禁，巫觋逐步由神权政治退出，而随着部族权力与财富的进一步集中，权力的最高级邦 君也随之出现，于是神权巫治则成为新生的官治和君权的对立面，此后，便出现了犹如苗人 部族君夺神权，巫并于官，遂竟出现残酷捕杀巫人的场面。 《尚书·吕刑》载： “苗民弗用灵， 制以刑。惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”《说文解字》：“灵，巫也。楚人谓巫为灵。”制、 折同音，制借为折， 《礼记·祭法》： “万物死皆曰折。 ”大致意思是苗民大肆残虐杀巫的行为。 而后，颛顼率领华夏族打败苗族，由于华夏族仍是维系巫觋神权政治的体制，遂强力禁止苗 人大肆杀巫的行径，《尚书·吕刑》：“乃命重、黎，绝地天通，罔有降格。” 2 而到了舜时， 华夏族的阶级分化过程完成，于是借鉴苗人的教训，将现存的巫觋中的上层分子吸收进新改 造的官僚队伍，完成了以官代巫的和平演变。 3 由此，巫分两途，被吸收进司官队伍的上层优秀分子——官巫，以及散落民间的更大 数量的中下层分子——私巫。皋陶正是巫觋中的优秀分子，作为东夷族的部族首领，本身亦 具有军事和政治实力，因此被舜吸收进官僚队伍中来，以辅弼其政。而皋陶也没有因为政治 身份的改变而骤然脱去其巫觋的色彩，而是仍因旧习，并时常以士师的身份发挥其巫觋神判 的色彩来。不惟如此，其后直到商周时代，由邦而国，由邦君而天子（公卿贵族）的政治领 袖们亦不脱神巫之色彩。而私巫则被排除在更为文明的政治系统之外，逐步沉淀到社会的下 层，继续以其特有的巫术技能在民间发挥着知识精英的作用，只不过在上层政治国家和法律 秩序层面则失去了直接参与建构的机会。

三 皋陶身处的唐虞时代正是中国古代氏族社会行即崩溃而私有制阶级政治国家雏形萌芽 之际。 4 其间部族之间的攻伐并吞已如前述，部族内部也已有贫富阶级分化亦并草创官司机 构以管理被征服部族邦民以及本部族邦人，而虞舜时期司职其任的也多是其它部族的首领， 并兼有国号和姓氏以示国同族异之别。《史记·五帝本纪》曰： 自黄帝至舜、禹，皆同姓而异其国号，以章明德。故黄帝为有熊，帝颛顼为高阳，帝 喾为商辛，帝尧为有虞。帝禹为夏后而别氏；契为商，姓子氏；弃为周，姓姬氏。 由此可见，自黄帝至商周，新型政治阶级国家乃是脱型于原有旧的氏族组织，而这一转型正 如梁治平先生所解，乃是寓家于国，寄血缘宗族于官司政治系统的家国一体的宗法体制。 5 皋陶作为少皞之曾孙，既是（东夷）部族征战的军事政治领袖，又担任虞舜的士师， 而在司职刑曹时又使用神兽断狱，具有巫觋的特点，这种多重身份重合于一身的现象正是发 生在这样一个社会转型的历史萌芽之期，其对中国法律文化的影响或亦在此时启萌芽之象。 起始于战国魏国李悝撰《法经》，到隋唐之际成熟的典范之作《唐律疏议》，下迄清季 之《大清律例》为殿军，纵跨 2000 余年的中国法典的历史被后世比较法学家目之为“中华 法系”，并与法律史上的大陆法系、英美法系、印度法系、伊斯兰法系等卓然并立于世，且 1

蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，第 40 页。 《尚书·吕刑》即便资料尽伪，但其情未必伪。 3 《尚书·皋陶谟》： “无教逸欲……万几。无旷庶官，天工人其代之。”即是指废除巫判制度，任官巫管理 公田，由邦君取代巫觋惩罚违反习俗的邦人。从此，所谓依靠超自然力惩罚的禁忌便融入进了邦俗当中了。 4 郭沫若先生将中国历史的真正源头定位为商代，主要持据是商代地下出土的甲骨卜辞。此前的资料郭先 生未及见到，因此推断之前为原始氏族社会末期。这与本文的观点亦不冲突。参见郭沫若： 《中国古代社会 研究（外二种）》（上），河北教育出版社 2000 年版，第 19 页。 5 梁治平“家国一体”的解释确是精当，但他将这种转变的历史时期定位于夏商周之际的所谓“青铜时代”， 而我认为，这种社会转型的萌芽或可追寻到黄帝之时。梁氏观点参见氏著： 《寻求自然秩序中的和谐——中 国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社 1997 年版，第一章“家与国”。 2

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以其“礼法文化”的总的特征有别于其它法系，后人多将这一特征演绎为“法律的儒家化”， 儒学思想对于中华法系的法律意识形态及技术规范体系的影响确实很大，然而我们在这里亦 发现，早在皋陶造狱时期的中国社会，巫觋的历史沉浮中亦有早期中国法律的萌芽姿态相伴 随。 这里先不说“礼法文化”的总的特征，包含这一总的特征之下的有很多细微的其它特 点，我们可以将其一一罗列，并与巫觋的历史相互参证，以佐其萌芽。 首先引用一段《唐律疏议》关于中国法律之沿革的论述： 昔者，三王始用肉刑。赭衣难嗣，皇风更远，朴散淳离，伤肌犯骨。《尚书大传》曰： “夏刑三千条。” 《周礼》 “司刑掌五刑”，其属两千五百。穆王度时制法，五刑之属三千。周 衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国邢典，造《法经》六篇：一、盗法；二、贼法； 三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。 梁治平先生在引用这段话时指出， “刑、法、律三字除了上面这种因时继替的纵的关系 之外，还有内容方面互注互训的横的关系，这与西方印欧语系‘法’可读作‘权利’的语言 现象截然不同。” 1 另外，关于中国古代刑罚中的五刑，《国语·鲁语》中的一段话又不约而 同地引起了后世史家的关注： 大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大 者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。 由此得出中国古代刑、法、律三者同一，既含规范，又含刑事暴力惩罚，而无西方私法上的 权利概念。并且，中国古代刑出于兵，兵刑同制，兵刑合一。钱钟书曾就此有过详实的考证 和精辟阐释， 2 梁治平亦由此与中国古代家国不分的族姓专政本质联系起来，而顾颉刚先生 也曾对此有《古代兵、刑无别》的专文细究。顾氏从《尚书·尧典》、《皋陶谟》、《左传》、 《国语》等诸篇中寻找到“兵刑无别”的诸多证据，并由此推论， 《皋陶谟》中命皋陶作士， 3 实是“畀以征诛与听讼两大权也”， “皋陶并不仅作狱官矣” 。 唐朝杜牧《樊川文集》卷一○ 《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不 知自何代何人，分为二途，曰：文、武。”至两周时期，司马主军旅，司寇掌刑罚，而司寇 之“寇”，仍未脱古代兵戎之面目。因此，皋陶作士为刑官，是否是专门的司刑法官，至此 或许已见分晓。盖彼时，皋陶的主要身份仍是东夷部族的军事行政首领，作虞舜的士师不过 只是一兼职耳。后人敷衍其为专职法官，实在是虚妄的。 4 另据日本中国法制史学者籾山明教授的详论，认为笼统地讲中国古代兵刑无分是错误 的。 5 籾山氏由行刑的兵器斧钺的考察入手，认为斧钺既是在战场上作为执行“军戮”以维 持军纪的器具，也是作为占卜国内治安秩序的标志， 6 籾山氏从《左传》和《国语》中寻求 了大量春秋时期的案例，用以佐证，从春秋到战国法家出现为止的历史过程，是军事集团的 秩序原理和以传统的规范为基础的秩序原理盘根错节，前者渐渐压倒后者的过程。籾山氏在 《左传》当中还注意到僖公二十七年的一段记载，晋文公（重耳）即位第四年（公元前633） 1

梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 33-34 页。 2 钱钟书：《管锥篇（一）》，中华书局 1979 年版，第 285 页。 3 顾颉刚：《史林杂识初编》，中华书局 1963 年版，第 83-84 页。 4 《皋陶谟》中所阐释的皋陶所谓的“九德”：“宽而栗，柔而立，愿而恭，乱而敬，扰而毅，直而温，简 而廉，刚而塞，强而义”，就从中可见皋陶的思想更像是一个政治（行政）家的思维模式，很少有体现专门 司法人员的思维特征。司法只不过是其行政事务中的一部分。 5 胡留元、冯卓慧夫妇（我的尊师）在其专著《长安文物与古代法制》一书中曾引用《墨子·鲁问篇》上 的一段话：“攻其邻国，杀其民人，取其牛马粟米货财。”将其分别对应为“大刑”、“小刑”、“民事法律”， 就是犯了这种过于简单笼统的推断错误。参见胡留元、冯卓慧： 《长安文物与古代法制》，法律出版社 1989 年版，第 3 页。 6

关于这个问题，日本学者大庭修在其著作《秦汉法制史研究》曾专节讲过“钺的象征意义”，可与籾山氏 观点相互参照。[日]大庭修： 《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社 1991 年版，第 295-299 页。 5

冬，“蒐于被庐，作三军，谋元帅”。 “蒐”原本是约束具有“士”的军国民身份的贵族阶层 的军规，而对于无服兵役资格的广大的“民”，则在其约束之外，1 这种现象直到春秋末期， 旧的礼制崩解，原始的公室贵族在政治上衰退并在刑罚的灭族事件中使其原有的土地被分割 成新的县制之后，“士庶”之间的身份界限逐步消失，才使法律的范围扩展到整个社会各阶 层。 2 这里又牵涉出了一个新的社会身份阶层——“士”，而被后人称为“司法鼻祖”的皋 陶的士师身份却也包含了“士”这个字眼。

四 士师，在《周礼·秋官·大司寇》被释为司寇之属官，设下大夫四人，掌禁令、狱讼、 刑罚以及“民人之什伍，使之相安相受，以此追胥之事”。 3 春秋时齐国设士，卫国设大士， 战国时齐设士师，都是刑政之官。《周礼》成书年代史学界普遍定位于战国后期，对于上古 时代的历史描述多有后人揣测含杂，而“士师”一词最早断限也要到商周时期，皋陶作士， 是否有后人的揣测亦未可知。然而，我们也不能由此否认《周礼》此处的记载全为诬妄。 4 关于“士”的文字训诂的解释很多，更有学者多从甲骨文、金文佐证。刘节称“士” 为西周所特有，即“卿士”和“太史”之官，若如此论，皋陶作士则不能成立。而许慎则在 《说文解字》中训“士”为“事”，并进一步推衍，“数始于一，终于十，从十一。孔子曰： 推一合十为士”。吴承仕由此将“士”推衍到古代从事农耕的男子，杨树达又以甲骨文上的 字进行补充证明。 5 商周文献中多有“多士”、“庶士”的字眼，由此证明刘节论断之误。 孔子对“士”的所谓“推一合十”之论，实是《周易》中的象数运演之巫术，士通于 ，一致认为士、王、 巫由此可知。 6 郭沫若、徐仲舒、吴其昌三家从甲骨文、金文中释“士” 皇形近或同形，似乎都与用于战争和农耕的斧钺之形相近。士、王初本一字，后来演变为专 门从事部族征伐的男子，也就是说，在原始部族时代，凡是有参与军事征伐的战士都有成为 部族首领王的资格。而早期部族首领又兼巫觋，而巫觋除施行法术卜筮外，还有传播文化， 记载史实的文化功能，所以古代史、巫、士、王皆可能混诸一人之身。而据顾颉刚先生考证， “我国古代之士，皆武士也。”有执干戈以卫社稷之义务，故谓之“国士”，至于培养“国士” 的“庠、序、学、校”，皆有习射校武之义， 7 其实，这些学校也同时培养“国士” 数术文 字方面的文化知识。 8 巫觋在古代学校的教育系统中发挥着极为重要的作用，文字的发明就 是由巫觋完成了，而相传由伏羲发明，文王、周公进一步推衍完善，而最终由孔子总结的古 代最早的哲学《周易》也是充满了术数占筮的巫觋的痕迹，并且《周易》之象数之术包罗天 地人神，人间政事法律也涵摄其中， 9 商周时代大量的甲骨、金文卜辞中就含有丰富的法律

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[日]籾山明：《法家以前——春秋时期的刑与秩序》，载张中秋编：《中国法律形象的一面——外国人眼中 的中国法》，法律出版社 2002 年版，第 153-187 页。 2 蔡枢衡先生在其《中国刑法史》著作中讲到原始部族社会的风习、教令时，将部族成员区分为邦人、邦 民，邦人受巫觋执掌的习俗的制裁，而邦民则受邦牧执掌的禁令制裁，后来才由邦君将整个刑罚权适用于 整个部族人民，君权取代了神权。而籾山明教授的说法竟与蔡氏不谋而合，只不过籾氏将这一现象发生的 时间推后到了春秋末期。 3 《郑注》：“追，追冠也”；“胥，司搏盗贼也”。 4 日本学者竹内康浩先生鉴于《周礼》史料的真伪莫辨，建议在研究先秦法制史时干脆将其全部排除在外。 我认为这是一种因噎废食的做法。尽管《周礼》很可能为战国之后人的伪作，但其中的很多记载包括西周 的官制都多为后世出土的金文官制资料所印证，竹内康浩先生自己也认为《周礼》中包含了西周时期真实 的历史资料，因此，我们仍有保留地使用《周礼》有关西周官制的资料。参见张亚初、刘雨： 《西周金文官 制研究》，中华书局 1986 年版，第 111-143 页。 5 阎步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大学出版社 1996 年版，第 30-36 页。 6 尤西林：“巫：人文知识分子的原型及其演变”，载《文史哲》1996 年第 4 期。 7 顾颉刚：《史林杂识初编》，中华书局 1963 年版，第 85-91 页。 8 李秋丰：《论先秦时代的巫术与教育》，吉林大学 2008 年中国古代史博士论文，第 80 页。 9 武树臣：“《易经》与我国古代法制（上、下）”，载《中国法学》1987 第 4、5 期。 6

裁判的内容。 1 只是到了商周时代，随着人类文明开化程度的日趋完善，巫觋的文明创造功 能已于蒙昧时代不可同日而语，巫觋自身的知识系统也在自我发展中发生分化，由巫觋衍生 出的 “士”，是其古老的知识系统向文明世俗化转向的一个标志。另外，到了商周时代，巫 觋与史也在官司系统中发生系统分化，巫觋的诸多功能越来越被更具世俗理性的官司系统所 替代，只不过，巫觋在这一历史进程中仍发挥了诸多积极的作用。 大体而言，到了商周时代，比较成熟的体系化的官司系统逐步建构起来了。夏商草创 初萌，西周总其大成而臻于完善，根据《周礼》的记载，结合地下出土的甲骨金石文献的佐 证，大约在殷商晚期至西周早期，中央王官的官司体系基本上由卿事寮和太史寮两寮执政， 西周早期分属周公、召公统领，中后期可能并属一公。两寮之下又分三左三右，即司土、司 马、司工及大祝、大史、大卜。从西周发展的早中晚的趋势来看，两寮发展并不均衡，卿事 寮职能和机构的逐步扩充强化与太史寮的逐步萎缩弱化是相伴并生的。2 据令方彝铭文所云， 卿事寮主管三事大夫和诸侯方国，而太史寮则理应管理大史、大祝、大卜等宗教祭祀与文书 册命事项，当然还包括辅保教育之事项。司寇之职在卿事寮系统当中隶属于司工，另外大约 在西周中晚期设司士一职专管百僚之治，包括专对官僚的狱讼惩戒。巫觋在商周的官僚系统 中只是处于太史寮之内，不仅不预军政司法事务，甚至连教育修史的职能也一并让与师保和 史官们了。而且随着太史寮在西周官制系统中的整体下沉，史巫的地位也在整个国家政治事 务中越来越淡化了。 具体而论，西周金文官制的职权划分并非全如《周礼》所述的严密整齐，很多职权交 叉重叠亦非罕见。比如师官之类，西周金文告诉我们，其执掌很泛，主司军旅，为师戍之职； 兼管教育，如史巫之类，为师保之职，并有兼司寇、司士等司法吏治之职能。司土掌田土民 人，亦负教化甚至征伐之职责。司工亦可兼司寇职，不惟如此，卿士、三公及其它大大小小 的职官都可以受理讼罚之事。由此可逆推，皋陶时代的法官地位亦不会比西周官制上的地位 高，只不过是当时邦族首领的一项兼职而已，并且是政治事务中的一项职能。而史官在商周 时代，其活动范围也并不局限于舞文弄墨，他们也参与祭祀等宗教活动，甚至参加对方国的 军事活动。史官系统中有中史，师旅鼎上有记载，负责司法案件的备案。另外，铭文中的书 史职能与中史近似。而散氏盘中的婹史，亦是掌管狱讼之要辞。《周礼·秋官·司寇》之下 有司约：“掌邦国及万民之约剂，治神之约为上，治民之约次之，治地之约次之……凡大约 剂书于宗彝，小约剂书于丹图，若有讼者则珥而辟藏，其不信者服刑墨。”婹史、书史、中 史有可能都是掌管约剂的司约，而之所以书之于约剂，按郑玄的说法， “欲神监也” ，可见， 西周时期，尽管司法权限不专， 3 史巫权限亦局限很多，但司法与巫术宗教亦不是断然绝缘 的。 西周官制系统中，祝卜类官祝官、卜官。祝官之长为大祝，其下有小祝、丧祝、甸祝、 诅祝、丰人等，大祝之执掌如《周礼·春官·宗伯》云：“掌六祝之辞，以事鬼神示，祈福 祥，求永贞。”卜官中有司卜，此在《曶鼎》铭文中有见， 《周礼·春官·宗伯》有大卜，郑 注： “问龟曰卜，大卜，卜筮官之长。 ” 《周礼》中有关占卜的职官还有龟人、菙氏、占人等。 而在殷商甲骨卜辞中，则有贞人，还有“王卜”字样的卜辞，这些卜辞中亦有许多关涉司法 内容的。西周金文中，巫官多只在司法案件中起裁判记录之功能，并不像殷商时代，亲自卜 筮占问疑狱。说明到了西周之时，巫史对司法裁断的影响力已趋向式微，而同时，司法裁判

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胡留元与冯卓慧所著《夏商西周法制史》可谓是国内系统研究这一问题的专门之作了。详悉请参见胡留 元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆 2006 年版。 2 张亚初、刘雨：《西周金文官制研究》，中华书局 1986 年版，第 111 页。 3 从金文情况看，西周的刑讯诉讼诸事，并无专官管理。金文每言取征若干寽。据陈小松先生考证，即是 两造诉讼的入金，少至五寽，多如毛公鼎之卅寽，乃各等人不同数量的入金。据此，司法之吏可以是司土、 司空、司马等，也可以是其它诸如金文资料中所出现的毛公、番生之类的大人物，此与《周礼》所载的刑 罚由专人所管有出入。《周礼》所言刑有专官，当是东周的情形。 7

活动也基本是向世俗理性的方向发展的。

五 巫觋作为人类社会最早的知识人的原始形态，自皋陶以至商周时代，其在中国社会政 治文化舞台上的地位升降沉浮一如前述。随着其社会地位及其影响力的渐趋式微，其对中国 早期社会秩序结构及其法律制度的形塑也体现出自己独特的现象来。这里，我们试图以商 （西）周社会，特别是西周成熟形态的巫觋对法律建构所作的各方面努力作一宏观上的概括， 并对其于春秋战国知识系统全面分裂之际，也就是庄子所谓的“道术分而为天下裂”的知识 人的分化背景下，巫觋与法律关系的进一步历史走向作一概括。 首先，巫觋作为早期中国社会知识人的原始形态，需要为社会结构与法律秩序的存续 提供抽象意识形态的合法性依据。中国近现代社会引入了西方的理性、自由、民主、平等、 人权等价值观念用以支撑理论依据，但商周以前的古代中国社会则是以神权观念来支撑的。 1 上古时代神人传说多与部族首领的血统相维系，直至殷商， “天命玄鸟，降而生商”仍是如 此，尽管很多法律史学者都极力否认中国法源起的非宗教性特征，但如果细究其中的许多制 度，里面涵摄的宗教神判的色彩仍然不容抹杀。比如，日本学者滋贺秀三在其专文详考的《中 国上古刑罚考——以盟誓为线索》，其中滋贺氏列举了中国先秦史料中的大量事实论证“盟、 诅、誓、命”等巫术宗教形式在上古刑罚体系中的大量运用，以及誓约在契约等民事领域中 也大量存在，再加上如“皋陶造狱”以及如《墨子·明鬼篇》所记载的齐庄公对争讼三年的 王里国、中里徼以神羊裁决的案例，可知上古时代巫术宗教上的法律裁断是存在的，而这反 映在立法观念上则是对于犯罪涉法者的宗教震慑， 2 上古时代的“放逐刑”和死刑与肉刑组 合的“五刑”也都体现了人神共弃的宗教性质。 3 由《易经》发展而来的阴阳五行观念使上古时代法律的神巫渊源在理论上进一步系统 化，《易经》中涉及的很多法律思想已由前述的武树臣先生的专论，另外，原始巫术思想经 春秋战国齐人邹衍的改造发展出阴阳方术学脉来。《墨子·贵义篇》中提到的墨子所遇到的 “日者”，正是司马迁在《史记·日者列传》描述的方术之家，其阴阳术数理论不仅深深影 响了上古及至帝制时代中国的政治系统，4 也对早期中国法律的整体理念产生了影响，比如， 其中神秘的数字所蕴涵的法律文化内涵就是其中显著例证； 5 再就是汉代董仲舒所阐发的著 名的“秋冬行刑”之论，亦是秉持阴阳术数家所谓的“人副天数，天人合一”之精神主旨。 6 瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中也曾总结了巫术宗教对于中国法律整体思想的影 响，比如上述的“神判” ，还有“刑忌”、“福报”等。 7 在具体的立法制度中，巫术宗教对中国早期法律的影响也是至为明显的，这在上面的 论述中已有所体现。如何柏生先生在《数学精神与法律文化》中专论的从一到十的十个神秘 数字与诸如“君子贱二而贵于一”、 “三宥三赦” 、 “三不去” 、 “三法司”、五刑、五听、八议、 1

将法学家的法理学视为意识形态或浅薄的辩术是卡尔·马克思及其理论追随者们的观点。参见[英]韦 恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 8 页。 2 墨子应该是比较早的认识到鬼神观念对维护国家社会秩序，降低犯罪率的社会功用的思想家，《明鬼下》 云： “民之为淫暴寇乱盗贼，以兵刃药毒水火，退无罪人乎道路率径，夺人车马衣裘以自利者，并作，由是 始。是以天下乱，此其故。何以然也？则皆以疑惑鬼神之有与无之别，不明乎鬼神之能赏贤而罚暴也。今 若使天下之人，偕若信鬼神之能赏贤罚暴也，则夫天下岂乱哉？” 3 [日]滋贺秀三： “中国上古刑罚考——以盟誓为线索”，载刘俊文主编： 《日本学者研究中国史论著选译（第 八卷“法律制度”）》，姚荣涛、徐世虹译，中华书局 1992 年版。 4 与儒家经书相对，阴阳家的谶纬之论亦与之相互呼应。汉代董仲舒亦发挥其中的天人感应之论，试图以 神秘的阴阳学中的纬书学说限制恣意妄为的君主政治。东汉谶纬之论是当时政治的一大特色。参见牟宗三： 《寂寞中的独体》，新星出版社 2005 年版，第 142 页以下。 5 何柏生：《数学精神与法律文化》，上海人民出版社 2005 年版，第 109-145 页。 6 萧公权：《中国政治思想史（二）》，辽宁教育出版社 1998 年版，第 272-295 页。 7 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 273-289 页。 8

八刑等等法律制度的联系，并论述了神秘数字概念与早期中国巫术传统的关联。 1 前述日本 学者滋贺氏所论的“盟诅誓命”以及原始五刑的宗教审判渊源亦是例证，另外，反映西周时 期民事契约交易的盟誓的宗教意味对于强化法律裁判的可履行性的功能亦为研究者所重视。 2

另外，在具体的司法裁判活动中，夏商时期，多有“贞卜”、“王卜”字样的司法裁判 内容的卜辞，而到了西周以后，这种通过巫术占卜方式进行裁判的现象就渐渐稀少了，但这 并非是说巫术宗教裁判就绝迹了。《韩非子·内储说上》有“人有狐疑之讼者，令之射的中 之者胜”的神判案例； 《左传·隐公十一年》，郑庄公曾让一百个人，拿出一头公猪，二十五 个人拿出一只狗和鸡，来诅咒射颖考叔的人，孔颖达疏云：“诅者盟之细，杀牲告神，令加 之殃咎。”乃是一种原始的诅祝神判。3《南诏野史》记载云南古代民族“有争者，告天，沸 汤投物，以手捉之，曲则糜烂，直者无恙”； 《维西闻见录》载古代彝族“负约则延巫祝，置 膏于釜，烈火熬沸对誓，置手膏内，不沃烂者为受诬，失物亦以此法明矣”。4 王充在其著《论 衡》中曾讲述过巫术裁判的个案： 5 李子长为政，欲知囚情。以梧桐为人，象囚之形，凿地为塪，以卢为椁，卧木囚其中。 囚罪正，则木囚不动；囚冤侵夺，木囚动出。 明清之际，官府审案亦有借助鬼神阴谴观念辅助吏治的情形。名幕吏汪晖祖在《学治 臆说》中讲的刘开扬一案就是利用城隍的阴谴得以明断告审。不管其情形在今天看来多么诡 异荒诞，但当时确是民众甚至包括一些官员的集体信仰。夏之干先生亦曾在专文《神判》中 记述了解放后的我国某些少数民族形形色色的神判方法十余种，但所记述的地域全在我国较 为封闭的老少边穷地区，显然与这些地区甚少受现代理性文明的影响有关。 6 这也反过来说 明神判在中国法文化中是与法律的理性化互为消长的。 随着社会文明的进步，西周以后的礼制逐步取代巫术宗教而在国家社会秩序的规制中 发挥了主导性作用，但是礼制的原始基础和精神内核仍与宗教有些许关联。礼源于宗教祭祀 的仪式已是众所周知，只是周公制礼，已经将很多世俗的人际关系（即亲亲、尊尊、长长、 男女有别）替代了宗教仪轨，或者说是将狭窄的宗教仪轨泛化到广泛的人伦世俗关系之中。 而随之巫觋在国家政治法律结构中的位置也逐渐下沉，并且，巫觋和巫术由于其内在精神的 非理性化而逐步走向国家政治与法律秩序的反面，进而成为官方政法打压的异类。 巫术既不是主持正义的唯一手段，也不是一种犯罪行为，但两方面都在利用它。早期 社会要在准法律和准犯罪的巫术之间划一条界限并不容易。但随着社会理性文明机制的逐步 强化，这一界限则越来越明显。 商代甲骨卜辞中有： 7 “戊戌卜，烄雨?于舟烄雨?”(《甲编》637) 贞：烄有从雨?贞，勿烄亡其雨。(《前》5，33，2) 贞：烄，有雨？勿烄，亡其雨（《丙编》469） 《说文解字》 ： “烄，交木然也。” 《玉篇》： “交木然之以尞祡天也。”此字从交下火，当 即许书之烄字。此中殷商巫术焚人祈雨在当时就很难在法律与犯罪之间划清界限，尽管这种 行为在今人看来并不难定性为故意杀人的刑事犯罪。而在《左传》中甚至记载有巫人自己被 1

何柏生：《数学精神与法律文化》，上海人民出版社 2005 年版，第 131 页。 郭锦：《法律与宗教：略论中国早期法律之性质及其法律观念》，其使用的铭文资料基本上是公元前 10-8 世纪之间涉及民事诉讼、田土交易的行政方面及间接反映诉讼过程的三类，这些资料基本上在胡留元与冯 卓慧学者夫妇撰著的《长安文物与古代法制》以及《夏商西周法制史》中都有囊括。 3 高国藩：《中国巫术史》，上海三联书店 1999 年版，第 109 页。 4 转引自宋兆麟：《巫觋：人与神鬼之间》，学苑出版社 2001 年版，第 329 页。 5 《论衡·乱龙》。转引自瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 277 页。 6 夏之干：“神判”，载《社会科学战线》1980 年第 1 期。 7 罗振玉：“文字第五”，载《增订殷虚书契考释（卷上）》，东方学会丁卯年（1927）铅印本。 2

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暴被焚祈雨的情形。《左传》僖公二十一年载：“夏，大旱，公欲焚巫尪。 ”《礼记·檀弓下》 云： 岁旱，穆公召县子而问然。曰：“天文不雨，吾欲暴尪而奚若?”曰：“天久不雨，而暴 人之疾子，虐，毋乃不可与?” “然则吾欲暴巫而奚若?”曰： “天则不雨，而望之愚妇人，于 以求之，毋乃已疏乎？” 可见当时乃是一种风习，祈雨本是为了农业丰收，其目的是为公共利益，但其手段则 是杀人祭神，幸亏县子识破了其中关键，及时制止了穆公的杀人虐行。但殷商以前巫觋杀人 祈雨的荒诞就因为无人识破而肆虐横行了。 《左传·成公十年》记载了巫因预言成功被杀的故事： 晋侯梦大厉，被发及地，搏膺而踊，曰：“杀余孙，不义。余得请于帝矣！”坏大门及 寝门而入。公惧，入于室。又坏户。公觉，召桑田巫。巫言如梦。公曰： “何如？曰： “不食 新矣。”公疾病，求医于秦。秦伯使医缓为之。未至，公梦疾为二竖子，曰：“彼，良医也。 惧伤我，焉逃之？”其一曰： “居肓之上，膏之下，若我何？”医至，曰： “疾不可为也。在 肓之上，膏之下，攻之不可，达之不及，药不至焉，不可为也。”公曰：“良医也。 ”厚为之 礼而归之。六月丙午，晋侯欲麦，使甸人献麦，馈人为之。召桑田巫，示而杀之。将食，张， 如厕，陷而卒。小臣有晨梦负公以登天，及日中，负晋侯出诸厕，遂以为殉。 巫预言成真，但是晋侯死前仍让人将他杀死，这种死显非巫术陷罪，而是无罪被杀。 春秋战国儒法诸子皆为遏制巫术宗教大倡人伦物用之世俗学说。郑国子产“天道远，人道迩， 非所及也，何以知之”的话大为儒学门徒所赞赏，战国魏国治邺的西门豹登车伊始，即下令 将为河伯娶亲的巫觋们投入河中，一时邺下巫风得以遏制。西门豹以其人之道还治其人之身， 被沉水的巫觋们确是罪有应得。 1 西汉昭帝官方主持的一次盐铁会议上，儒法门徒亦对其大 加挞伐。《盐铁论·致不足篇》载： 世俗饰伪行诈，为民巫祝以取厘谢，竖额健舌，或以成业致富。故惮事之人释其本相 学，是以街巷有巫，闾里有祝。 西汉武帝暮年，术士江充以巫蛊之术干政乱治，戾太子愤怒，斩江充，焚巫上林苑， 旋兵败自杀。后由田千秋讼太子狱，得以昭雪，武帝遂族充。2 武帝征和四年初置司隶校尉， 持节从中都官徒千二百人捕巫蛊，奸滑。督大在武帝时以此兴大狱，皆以木为偶人祝其死。 3 东汉时期，第五伦任会稽太守， “会稽俗多淫祀，好卜筮，民常以牛祭神，百姓财产以之困 匮，伦到官，移书属县晓告百姓。其巫祝有依托思神，诈布愚民，皆按论之。 ”4《后汉书·宋 均传》： “浚遒县有唐后二山，民共祠之。众巫遂取百姓男女以为公妪，岁岁改易。既而不敢 嫁娶。前后守令莫敢禁。均乃下书曰：自今以后，为山娶者皆娶巫家，勿扰良民。”这些均 是以地方官的行政命令予以禁制。 从汉代开始，法律对巫和巫术明令严禁，汉律敢蛊人及教令者弃市。 5 魏法尤严，为蛊

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西门豹令士卒将巫觋投入河中的行为我们今日或可断定为一种行政兼司法裁断的措施，对巫觋杀人祭河 神的罪行，作为上任伊始的会稽令西门豹来说，事前曾会长老，详解事之本末，无须再将事实问题交给两 造举证质证，而且，这个案子似乎没有启动正式的审判程序，因为整个事件并没有像一般的司法案件那样 有两造和证人，也没有听取当事人的无罪辩解，而是不容分说将其投入水中，而且美其名曰，让巫觋们去 跟明知不存在的河神沟通消息，整个场面颇具喜剧色彩，司马迁也将之列入《史记·滑稽列传》。只不过， 所有的法律上的程序，以及是否依据了汉代的明确的法律规定，自始至终也没有一纸正式的公开判决予以 明确。以至于让我们几乎无法将其与法律判决联系起来，但若不看作是一起法律上的裁断，汉代地方守令 杀巫觋显然又是一种公权力行为，而且西门豹也并未因为此事件得到任何朝廷的非议，甚至让人觉得是一 个处事果断、雷厉风行的干练官人。 2 《汉书·江充传》。 3 《汉书·江充传》。 4 《后汉书·第五伦传》。 5 《周礼·秋官司寇》，郑玄引贼律。 10

者男女皆斩，而焚其家，巫蛊者负羚羊抱犬沉诸渊。 1 隋帝诏蓄猫鬼蛊毒厌魅野道之家投诸 四裔。 2 唐宋以后律皆以造蓄蛊毒及厌魅为十恶之“不道”，造蓄蛊毒及教人蓄者唐宋处绞， 明清处斩。造蓄者妻子及同居家口不论知情与否，皆流，财产没收。里正里长知而不举亦处 罪。对造厌魅及符书咒诅者处罚亦严，欲以杀人者唐宋律依谋杀罪减二等，明清律以谋杀已 行未伤论，以此致死者以本杀法。若以厌魅、符书咒诅令人疾苦者，唐宋依谋杀罪减四等， 明清减二等。其子孙于祖父母、父母，奴婢、雇工人于家长者，不减。 3 这些规定可以作为 巫和巫术被官方政法打压的证据，迷信在历代法律中都被视为一种未遂犯罪，作为既遂犯减 等处罚。对于迷信的行为手段与致人病害的危害后果之间，古代民间社会多相信存在客观上 的因果关系。古代刻木为偶，诅咒祷告，巫蛊害人致病致死的事例不胜枚举。 4 便是官方颁 布的法医专书《洗冤集录》中也详细记载了检验蛊毒的方法。在清《新刑律》以后的刑法中， 这类迷信犯属于不能发生结果的未遂犯，亦及所谓不能犯，得减轻处罚。《刑法》第二次修 正案改为得减得免的方针为1928年刑法所承袭。1935年刑法增加了“又无危险”的四字限制， 改为必减和得免。1997年后的中国大陆刑法已不再将其作为刑法调整的适用范围。毕竟，至 清末西学东渐，中国人也多少受到了西方近代科学主义精神的熏陶，自然就破除了迷信手段 与致人病害的危害后果之间并不存在客观上的因果关系，不符合犯罪构成的客观要件，因此， 不能成为犯罪，也就不成为刑法所调整的对象了。当然，如果利用迷信手段诈骗钱财及从事 其它危害社会的行为，也可能构成其它类型的犯罪，这就另当别论了。 5 元代推崇僧道佛事，但亦有法令禁布天文图谶，《世祖纪》：至元二年十二月，诏禁天 文、图谶等书。 《泰定纪》：泰定二年十二月，申禁图谶，私藏不献者罪之。亦有禁畏吾儿僧 阴阳巫觋道人咒师的法令，《成宗纪》：大德五年七月，诏禁畏吾儿僧、阴阳、巫觋、道人、 咒师，自今有大祠祷必请而行，违者罪之。有禁方士日者。 《武宗纪》：大德十一年十月，敕 方士，日者毋游诸王、驸马之门。至大二年正月，禁日者、方士出入诸王、公主、近侍及诸 官之门。 《英宗纪》至治二年五月， 《泰定纪》泰定二年正月都有类似规定，或是以防汉代江 充类巫人再现乱政的措施也未可知。《英宗纪》至治二年六月又有禁日者妄谈天象的敕令。 另外，《文宗纪》讲到至顺二年八月，有刑部鞫内侍撒里不花巫蛊事，凡当死者杖一百，流 广东、西。 6

六 巫觋作为早期中国知识人的原始形态，对于古代中国政治国家与社会法律秩序萌芽之期 的建构意义是不容史家忽视的，甚至这一影响对于后世的中华法系的整体文化品格亦有文化 基因上的塑型意义。然而不管其初始阶段的正面意义如何，都不能掩饰巫和巫术在知识理性 化进路上的内在发展困境。 7 虽然后世文明几乎所有的因子都可由巫术中寻求始源，然而它 并没有突破自身发展出近现代的科学精神，也没有破除其粗糙的虚幻外壳衍变出成系统的抽 象宗教神学体系。巫觋在中国历史上始终没有发展出一套独立自洽的阶层系统，不可能像西 1

瞿同祖先生认为将巫蛊者负羚羊抱犬沉诸渊与宋巫严道育之被鞭杀而焚尸扬灰于江，都是带有仪式制裁 性质的。水与火都有祓除不祥的清洁意义。由此可见，法律借鉴了巫术中的仪式性逻辑而反过来又施诸巫 觋。真是有种荒诞意味。 2 《魏书·刑法志》。 3 《唐律疏议》，《明律例》，《大清律例》。 4 瞿同祖先生曾列举了《汉书·江充传》里的江充，《宋书》中的严道育，《陈书》里的长沙王、隋太子等 左道厌魅巫诅案例。参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 293 页。 5 比如，汉代的江充利用巫蛊手段栽赃陷害太子，逼太子谋反自杀。单纯地看这种行为，即使按照今天的 刑法观点来看，也不再是单纯的迷信行为，而应构成 97 刑法 243 条规定的诬告陷害罪的罪状。 6 沈家本：《历代刑法考》，中华书局 1985 年版，第 1096-1097 页。 7 巫术原不过是人类原始思维的一种特殊表现形式罢了。原始思维有一种万物有灵的神秘主义思想，另外， 通过接触、感应、转移、远距离作用等交感互渗原理来支撑其神秘巫术的各种仪式。参见[法]列维·布留 尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆 1981 年版，第 5、28 页。 11

方的基督教那样，在中世纪发展出自己成理论的教义体系、教团组织。因此，物质和精神系 统皆不完备。 1 巫觋在商周时代分化之后，一部分进入官司系统，逐步被政治系统吸纳为世 俗性的日常行政事务性的官僚，以一种转化了的“王官之学”知识体系进一步对商周之后的 政治法律系统产生影响，此即是通过文王周公等人的制礼作乐加以完成的。巫官只不过是礼 制秩序的一个点缀罢了，在西周之后的政治和法律事务中的作用渐趋边缘化。尽管后世各政 权都曾不同程度地利用巫术宗教祭祀为其政治秩序服务，但政治领袖对于巫术神权多少已窥 破其虚伪的门径。 《周易·易传》曰： “圣人以神道设教而天下服矣。” 《礼记·祭义》云： “合 鬼与神，教之至也。”《荀子·礼论》更是一语道破，对于神道设教，“圣人明知之，士君子 安行之，官人以为守，百姓以成俗。其在君子，以为人道；其在百姓，以为鬼事也”。巫术 在中国历史上从一开始便是有其虚假的内核的。 2 战国时期的庄子曾经借神巫季咸这么个装 神弄鬼的人物大肆嘲讽，绘声绘色讲述了其虚伪的伎俩，在被壶子一步步揭穿后仓皇而遁的 荒唐行径，大致可以成为后世之人对巫觋印象的一个缩影。 3 《韩非子》亦是极尽辛辣的口 吻，“今巫祝之祝人曰：使若千秋万秋，千岁万岁之声括耳，而一日之寿无征于人，此人所 “巫 以简巫祝也。 ”4 今人看待巫术宗教亦一针见血，瞿兑之先生在《释巫》一文中这样描述： 也者，处乎人神之间，而术以人之道通于神明者也。人嗜饮食，故巫以牺牲奉神；人乐男女， 故巫以容色媚神；人好声色，故巫以歌舞娱神；人需言语，故巫以辞令歆神。”5 这几乎与马 克思唯物主义对宗教的评价异曲同工。 6 正是在这种意义上，巫和巫术很难对日益成熟理性的政治国家和社会秩序以及更为系 统理性的法制发展给予持之不竭的动力机制。即便如我们前面讲到了巫术宗教对中国法律的 正面意义的影响，某些方面也是经不起细致推敲的。比如，战国时期的阴阳五行观念对刑法 上五刑体系的影响。严格纠问起来，先秦时代残酷肉刑种类繁多，何以专门拣选出“墨、劓、 刖、宫、大辟”五种呢？隋唐时期的“笞、杖、徒、流、死”新的五刑体系，笞、杖都是打 板子，只不过是在刑具的尺寸和行刑的数目示以区别而已，而徒、流严格说起来实质意义上 的区别亦不明显，徒是限制自由并强制劳动的刑罚，流只不过在空间性上与徒有所区分，其 实质与徒一样，都只是劳役刑而已；直到清末修律，新的刑罚体系仍是五个：罚金、徒、流、 遣、死。终其了，传统中国的刑罚体系的设置仍不过是受流行数千年的阴阳五行的粗浅观念 影响罢了，阴阳学非科学，传统中国律学亦不成其为现代性的法律科学。也正为此，传统中 国的法律在逐步与巫术分道扬镳后，其反过来对巫和巫术的制裁按照今天的法律观念看来， 亦多少有些偏重实体而轻视程序技术的倾向，前面所述的西门豹治邺的案例已有所论。这里 可再举二例佐证： 其例一：《南史》卷二六“君正传”云：“君正美风仪，善自居处，以贵公子早得时誉， 为豫章内史。性不信巫邪，有师万世荣称其术，为一郡巫长。君正在郡小疾，主簿熊岳荐之。 师云：‘须疾者衣为信命。’君正以所着襦与之，事竟取襦，云‘神将送与北斗君’。君正使 检诸身，于衣里获之，以为乱政，即刑于市而焚神，一郡无敢行巫。” 与战国西门豹治邺案巫师诈财害命不同的是，此案巫师只不过是以巫术治病使诈，被

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陈林林曾总结出中国民间鬼神信仰的十大“没有”：严密的常设性组织；特定至高的崇拜对象；创世祖等 高等权威和等级阶层；宗派的形成；完整的哲理体系；专门的神职人员队伍；可遵循的强制性规约或戒律； 特定的法衣法器、依仗礼仪、进行活动的固定场所、缺乏自觉的宗教意识。除有个别值得商榷外，大体上 是符合中国实际的。参见陈林林：“对古代鬼神信仰的一种法文化观察——与郝铁川先生交流”，载《法律 科学》1999 年第 5 期。 2 李向平：《王权与神权》，辽宁教育出版社 1991 年版，第 1-9 页。 3 《庄子·应帝王》。 4 《韩非子·显学篇》。 5 瞿兑之：“释巫”，载《燕京学报》1930 年第 7 期。 6 马克思在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中对宗教的解读非常透彻：“人创造了宗教，而不是宗教创造了 人。”远没有宗教系统精致的古老的巫术更是等而下之了。 12

君正识破，原不过一件襦衣，况且此巫师还是受主簿约请而来，并无其他细节说明其行巫术 具有法律秩序所不能容忍的社会危害性。由此被焚杀，不知是否于法相合。隋唐以后各朝律 典明文也只对蛊毒厌魅符咒害人的巫术处以刑罚，而且也未动辄处死。君正的处断于情理法 未必相洽。西门豹与君正在处断巫师案时都更为注重案件对社会民众移风易俗的宣教效果， 对巫师的司法裁判的道德风化意义显然要大于其法律本身的意义。 其例二： 《刑案汇览》记载有嘉庆二十二年“私用桃椿钉人祖坟图破风水”案，案犯潘 美安对徐燕翼不给新谷携私怀恨，暗中用桃椿钉在徐的祖坟的“迹近厌魅”的方法，令其受 苦。案发后，浙江巡抚咨文，“应比照厌魅书符咒，欲令疾苦者，减谋杀已行未伤二等律拟 杖八十，徒二年”。1 桃椿钉人祖坟的行为与《大清律例》上的“厌魅书符咒”条款规定的行 为应为两种不同的巫术，律典明文以比附断之，并将其比照普通的谋杀未遂减二等处刑。作 为受儒家诗书礼乐教化的学者官僚，一面受教于孔子所谓的“子不语怪力乱神”，一面在刑 事处断上仍对明知不可能造成现实伤害的巫术行为予以断罪处刑，并且还是在律典明文没有 规定的情形下比附处断，由此可见以儒家士大夫队伍为主干的知识人主流借助法律对巫术的 抑制态度了。所以，很多中国法律史学者所汲汲称道的所谓中国法律兼顾“情、理、法”的 颂扬，不免在法的程序技术层面多少有些瘸腿。 时值当下，巫和巫术在政治国家和民间社会仍有零星之浮泛。政治家多少会运用类似 巫术的手段煽动选民们的盲目热情，以此换来民众如狂热信徒般的衷心拥戴，独裁政治家尤 其要将自己打扮成救世的教主，幻想能在20世纪以来的政治舞台上复兴宗教； 2 民间的娱乐 文化界亦从中窥测到巫术的妙用，歌舞影视娱乐明星们不遗余力地利用舞台上的声光烟幕， 制造出无数被称为“脑残级”的青春偶像“粉丝”们，反过来增强自己多少有点鬼巫般的神 秘色彩；司法场域中，法官们隐藏在神秘法袍下的躯干，在人们渴求的目光下，自然也脱离 了凡俗的生物意义，那些正襟危坐在肃穆庄严的法庭剧场中心的法官们，手捧承载了智慧和 圣洁的法典，宣读着不容丝毫怀疑的最后的司法判决书，在人们眩晕的目光注视下，与公平、 正义的古老神光融为一体，并与法律的“科学主义”互相辉映。 （编辑 方潇） Abstract: “Law” was written as“灋”in ancient Chinese language that was inscribed in bronze instruments, and“廌”was the name of a mythical animal that helped a judge called Gao Yao whose identity should be confirmed to adjudicate cases. Gao Yao was a military and political leader of Eastern Tribes during the time of Tangyu and served as a criminal judge in time of Yushun, he made a judgment in the manner of Witchcraft. Consequently, witches and wizards acted as intellectuals actually in ancient China who made sentences definitely on hard cases in a mysterious mode which endowed the judicial procedure with a religious characteristic. Then witchcraft was evolved to the theory of Yin-Yang by Zou Yan who lived in Qi Kingdom during the Warring States period and affect Chinese legal institutions deeply. However, during the course of secularization of the etiquette system in Shangzhou dynasty, the witchcraft could not eliminate its drawbacks of lack of internal reason and gradually declined to the bottom and the edge of the society with the development of Chinese political structure and institution of law, and was suppressed by authority finally. It’s a pity that the clampdown of witchcraft did not lead to an improvement of Chinese legal civilization.

Key Words: 灋; wizard and witch; divine judgment; definiteness of sentence; secularization of the etiquette system in Shangzhou dynasty 1 2

祝庆祺等编：《刑案汇览（卷二十八）》，北京古籍出版社 2000 年版，第 1043 页。 [法]塞奇·莫斯科维奇：《群氓的时代》，李继红等译，江苏人民出版社 2003 年版，第 58 页。 13

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作为宪法间接适用的合宪性解释 李勤通  内容提要：宪法的司法适用实际上可以通过对于宪法的逻辑自足性以及宪法的多重人权保障机制进行证成。我国 的法院从宪法规范的层面应该具有宪法适用的权力。由于宪法直接的司法适用实际上面临着很多的困难,对此,通过合 宪性解释作为一种法律解释的权威性要素这种方式可以达成宪法的间接适用的效果，但是为了与现行的人民主权观念 相协调，合宪性解释应该秉承一种以排除规则为核心的姿态，只能相对克制的排除不符合宪法的解释结果，而不能积 极的寻求对于宪法解释的支配。 关键词：合宪性解释

宪法适用

宪法间接适用

排除规则

合宪性解释作为宪法学界的热点之一，已被很多学者做出了论证。有的学者将之称为“当前我国 宪法司法化的最佳路径” 1 ，但这与其说是一种根本性的宪法适用途径，毋宁说是当下我国没有违宪审 查机制的无奈选择。而就如何实现合宪性解释而言，仍旧面临着许多困难，尤其是宪法本身的障碍，即 宪法第 67 条第一项“解释宪法，监督宪法的实施”的主体是全国人大常委会，以及宪法第 126 条第 1 项“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”之中关于“法律” 的狭义解释。 笔者对于合宪性解释持一种谨慎的态度，但是仍然认为合宪性解释不失为当下中国宪法司法适用 的有效路径。不过这就不得不解决相关的理论问题，而要想论证合宪性解释必须解决以下几个问题：宪 法规范是否具有司法适用性；如果宪法可司法适用，那么能否间接适用；合宪性解释对宪法的司法适用 到底是一种什么样态；宪法的司法适用到底有什么样的价值。

一、宪法司法适用的依据 （一）宪法司法适用的问题之争 2 3 学者们至少在三种意义上使用宪法的司法适用这一概念 ：第一，“司法判断” ，其主要考虑的是 宪法与具体法律事实的连接，从而达致判决结果；第二，违宪审查，违宪审查主要是指司法机关判断与 宪法相冲突的法律有效或者无效的权力；第三，合宪性解释，这是司法机关在解释一般法律的过程之中 4 5 运用到宪法权威要素的适用方法。 但是，由于对“法的适用”这一概念理解的差异 ，前两种宪法适

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苏州大学王健法学院硕士研究生。 上官丕亮：“当下中国宪法司法化的路径与方法”，载《现代法学》2008 年第 2 期。 2 相关的论述还可以参见上官丕亮：“当下中国宪法司法化的路径与方法”，载《现代法学》2008 年第 2 期。 3 强世功：“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”，载《中国社会科学》2003 年第 2 期。 4 笔者将宪法的要素分为规范要素与权威要素，详见下文。 5 关于法的适用本身事实上是存在一定争议的一个概念。关于法的适用主要有三种不同的观点，第一，司法机关专门适用 论，是“国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”（刘作翔：“法理学视野中的法 的适用”，载《法律适用》2007 年第 7 期；费善诚采取基本相同的观点，参见“论宪法的适应性”，载《法学家》1996 年第 3 期）；第二，专门国家机关适用论，“法的适用是法律授权的专门国家机关的职责，获得法律授权的国家专门机 关之外的任何个人和组织都无权适用法律”，并进而指出，宪法适用也只能是有权国家机关的适用（童之伟：“宪法适 用应遵循宪法本身规定的路径”，载《中国法学》2008 年第 6 期）；第三，国家机关义务论，“适用法律其实不是什么 权力，而完全是所有国家机构应尽的义务。”（张千帆： “我国法院是否可以释宪”，载《法学》2009 年第 3 期）这样的 话，司法机关无需获得授权便可以适用所有的法律，包括宪法在内。在笔者看来法的适用实际上是一个学理的概念，这 个概念的存在并没有把问题搞清楚，反而复杂化了这个问题。这是因为上述三种观点之中，第一、三种观点是从法律适 用的本质属性来来理解的结果，带有某种自然法的色彩，而第二种则是纯粹的法实证主义的观点，从而都具有某种意义 上的合理性。但这两种相互冲突的观念之间却存在共识，那就是宪法必须被适用，否则将没有存在价值。笔者认为正是 在这个共识之上，有的学者主张宪法的适用是有权机关的专门行为，这样就既否定了宪法被司法适用，又通过宪法的根 1

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用方法被认为没有实在法依据，从而受到了广泛的批判与质疑，合宪性解释则在某种意义上也受到了与 1 前两种同样的批判 。但合宪性解释论者则坚持认为合宪性解释“往往体现在案件的裁判说理部分，是 2 运用宪法来解释法律” ，属于间接适用而非真正意义上的直接适用宪法，无需实在法依据。 3 上述三种分类之中，前两种可以称之为宪法的直接适用，而最后一种则是宪法的间接适用 。宪法 的直接适用与间接适用在本质上并非是一致的。而本文所探讨的合宪性解释指的是在一般法律的解释之 中对宪法权威要素的应用，是当一般的诉讼案件之中出现需要解释法律的时候，法官利用宪法权威要素 对一般法律的意义进行剖析、选择，从而达到宪法适用目的的方法。如果说，宪法的直接适用是将宪法 规范作为判决依据的话，合宪性解释只不过是限制法官思维的一种方式，实际上属于法官自由裁量权的 范围，只不过对于这种自由裁量权的行使是否应该将宪法要素包括进去存在异议。 对于这个问题的探讨可以循序渐进，遵循从难到易的思路。尽管宪法的直接适用与间接适用存在 本质上的差异，但是还存在一个关键性的契合点，即它们都涉及到了宪法本身在司法之中的功能与作用。 这样的话，如果连宪法的直接适用都能在宪法上找到依据，那么合宪性解释的正当性也就顺理成章了。 现在关于司法权限的宪法规范依据的争议主要是围绕着宪法第 126 条“人民法院依照法律规定独 立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”之中“法律”一词究竟指的是宪法与法律，还 是仅仅是法律展开。同时结合宪法第 67 条 第 1 项“解释宪法，监督宪法的实施”这一宪法适用主体的 基本规定，有学者认为，“我国各级法院即便是最高人民法院，都没有宪法适用权与违宪案件审判权” 4 ，而诠释学的观点认为任何对宪法的理解都有转变成宪法解释的嫌疑，从而否定了所以的宪法司法适 用。 有的学者则持相反的观点，比如从宪法文本以及法律文本的用词之上认为此处的“法律”包括宪 5 法 ；或者基于对宪法序言最后一段规定“全国各族人民，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会 团体、各企业事业组织，都必须以宪法和法律为根本的活动准则。并且负有维护宪法尊严、保证宪法实 施的职责”、宪法第 5 条第二项“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”以及宪法第 33 条第四项“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”的分析， 认为公民基本权利的宪法适用确实具有相当的宪法依据。 6 这两种看法之间的冲突十分明确。围绕着宪法第 126 条“法律”的解释就是矛盾的中心。那么我 们就需要分析此处“法律”一词究竟是何意义。对此笔者以为需要从人权保障的层面对宪法进行解读， 而且这种解读包括了对宪法的体系性理解。 （二）保障性宪法的理念——逻辑自足的宪法 “‘宪法’一词要么在具体的保障性的意义上使用，要么是无意义的、欺骗性的术语重复，如组 7 织、结构、形式、模式、政治体制以及诸如此类的词汇。” 那么假如我们承认我们的宪法并非是仅仅 是名义性宪法甚或是装饰性宪法的话，那么我们就必须推定我们的宪法本身是一个内在逻辑自足的体

本法地位对一般法律的辐射效果保住了宪法的适用。有的学者则主张宪法的适用实际上是法院的专门事物，这样的话没 有宪法的司法适用，宪法就不可能被适用。但是法律的思维方式又把我们导向规范，无论哪种认识都不得不去宪法之中 为自己的这种主张提供依据。因此，对于宪法的适用实际上又不得不在第一种思维方式上绕圈子，即法官是否拥有适用 宪法的权力实际上乃是宪法所规定的。这也使得不少学者试图从对宪法第 126 条的理解上来批判宪法的直接适用。 1 谢维雁博士通过认定合宪性解释实际上属于宪法直接适用的判断，认为合宪性解释实际上也属于宪法第 126 条的约束， 参见谢维雁：“‘宪法间接适用论’质疑”，载《法商研究》2011 年第 2 期。 2 海亮：“在现行体制下法院仍应间接适用宪法”，载《法学》2009 年第 2 期。 3 翟晓波认为宪法的间接适用应该是由代议机关通过立法将宪法具体化，然后实施相关法律从而实现宪法的适用方式。 这种视角是一种整体性的视角，其所谓的宪法的适用不如说是宪法的实现，而笔者的视角主要是一种以司法为中心的宪 法适用概念的界定。参见翟晓波：“代议机关之上的人民宪政”，载《清华法学》2007 年第 2 期。 4 秦前红：“废止‘齐案’之举值得嘉奖”，载《法学》2009 年第 3 期；童之伟教授采同样的观点，参见童之伟：“宪法 适用应遵循宪法本身规定的路径”，载《中国法学》2008 年第 6 期。 5 参见范进学： “人民法院的‘审判权’是否蕴含着宪法解释权”，载陈金钊、谢晖主编： 《法律方法》 （第七卷），山东人 民出版社 2008 年版。 6 参见周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，载《中国法学》1997 年第 1 期。 7 [美]乔万尼·萨托利：《宪政疏议》 ，毛寿龙译，载刘军宁等编： 《市场逻辑与国家观念》 ，生活·读书·新知三联书店 1996 年版，第 100 页以下。

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系。拉伦茨指出：“只有假定立法者有此意向，才能借解释的途径获得一个‘恰当’的理解。” 而“宪 2 法是一部成文的法律文件，因而必须对政府与社会具备约束力。” 宪法并非仅仅是授权的法律文件， 而且其授权必须具有约束力。否则其就不具备一个法律性文件所具有的基本属性，而也在根本上不能成 为保障性宪法。宪法作为最高位阶的法律，其保障自己的价值与功能实现的途径必定来自于自身，下位 阶的法律当然不能授权相关机关来保障宪法的实现。 我国宪法序言最后一段明确指出：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定 了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高效力。”如果宪法是我国的根本法，也具有 最高效力的话，宪法本身就必须提供了保障自己实现的制度途径。宪法的实现包括两种方式：一种是通 过一般法律的具体化，另一种是在宪法内部规定自我实现的方式。通过国内外的宪政实践，我们可以说 单单有前者是靠不住的。如果宪法宣称自己是根本法，却不能提供保障自己实现的途径的话，那么其自 身的效力也就值得怀疑了，我们为之宣称的宪法理念就沦为空谈了。因此，宪法本身必须是逻辑自足的， 从各个方面保障自己的内容，尤其是公民基本权利的实现。 3 那么宪法本身必须包含“法的实现”的内容。“法的实现包括法的执行、司法、守法。” 宪法必 然包括上述内容的制度性规范。那么司法制度本身也当然被包含宪法之内，其价值并不仅仅是司法权的 分配与授予，更重要的是通过它来实现宪法的价值。这也就是宪法司法适用的根本逻辑。 这样的关于宪法司法适用的结论主要是宪法自身的价值与保障的逻辑内推。但是并不能因为而否 定逻辑内推对于宪法司法适用的证成的意义。关于美国联邦最高法院的违宪审查权的存在依据，有学者 4 认为就是逻辑内推的结果 。这不仅表示一种逻辑推论，而且代表一种宪法理念——宪法之中已经承载 5 了我们希望获得的价值。 但是我国宪法可以司法适用的依据不仅仅是一种逻辑内推，而且在宪法规范 本身也有依据。 （三）宪法保护公民权利的三个层面 自从 2004 年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，人权在宪法之上的价值更加的凸显。对于 “国家尊重和保障人权”这一条款而言，应该包括两个方面的内容：第一，“该条修正案由此确立了中 国公民基本权利的开放结构” 6 ；第二，宪法内对于保障公民基本权利应该有一个合理的机制。如果没 有一个合理的保障机制的话，那么宪法的条文岂不是成了一纸空文，宪法第二章“公民的基本权利跟义 务”也就没有什么价值。 对于现代社会而言，宪法的基本权利分为两类，一种是消极权利，一种是积极权利。两者的实现 方式是不同的，前者要求政府对之保持足够的尊重，后者要求政府以自己的行为积极实行。因此，公民 的基本权利的实现就出现了两种不同的实现方式，而且在国家保障的形态上也并不相同，前者主要是权 利受到侵害以后的救济，后者则表现在国家为公民权利的实现提供积极的条件。 因此，公民基本权利的实现表现为不同的国家机构的不同职能，从这种意义上讲，张千帆教授指出 的“因为任何国家机关在执行公务过程中都需要理解、适用和解释法律” 7 是准确的。其中实现公民基 本权利的救济是司法权最重要的职能。通过传统宪法理论，我们应该了解对于公民权利侵害最大的往往 正是国家权力，而只有权力才能制约权力 8 ，司法权在实现公民基本权利的地位上具有举足轻重的地位， 而其主要是以个案救济的方式来帮助实现公民的基本权利。那么宪法第 67 条第 1 项关于人大常委会专 享宪法解释权的条款，实际上就缺失了对于公民基本权利的个案保护。

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[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 211 页。 张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版法 2011 年版，第 5 页。 3 周永坤：《法理学》（第二版），法律出版社 2004 年，第 379 页。 4 美国著名的汉德法官即认为美国联邦最高法院的违宪审查权来自于宪法文本的内推。参见[美]赫伯特·威克斯勒： “走 向宪法的中立原则”，张千帆译，载《南京大学法律评论》2004 年春季号。 5 参见[美]基斯·威廷顿：《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院和宪政领导权》 ，牛悦译，北京大学 出版社 2010 年版，第 3 页。 6 秦前红：“废止‘齐案’之举值得嘉奖”，载《法学》2009 年第 3 期。 7 张千帆：“我国法院是否可以释宪”，载《法学》2009 年第 3 期。 8 参见胡玉鸿：“‘以权利制约权力’辨”，载《法学》2000 年第 9 期。 2

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公民基本权利保障的不同层面应该使得宪法成为一个逻辑自洽的整体，或者说如果公民基本权利的 保障不能够形成一个完整逻辑的话，那么宪法岂不就是跛脚宪法，宪法也就在很大程度上失去了价值。 通过上述的分析以及公民宪法权利的基本划分，一个逻辑自洽的宪法至少需要从三个方面对宪法进行保 障：第一，推动公民积极权利的实现。二战以后，宪法的保障功能大大增强，宪法开始对公民权利的实 现不再仅仅持一种消极的态度，而是积极推动公民权利的实现 1 。第二，公民权利的整体性救济。这一 救济途径主要是应对公民受到法律、法规或者规范性文件的侵害的情况，可能的范围包括立法机关的立 法、行政机关的抽象行政行为等等。但是这种救济往往都是事后救济，不能在权利被侵害的同时对权利 进行救济。第三，公民权利的个案救济 2 。这一救济途径的实现主要应该依靠司法机关行使司法权来救 济公民受到侵害的权利，以应对各种公权力对公民权利的个案侵害。这种救济具有即时性。因此宪法对 于公民权力的救济是不可分割的，是一种完整的体系。而在这种体系之下，公民的基本权利才会受到全 方位的保护，社会主义宪法的价值才能真正得到彰显。很明显这是一种带有自然法色彩的解释，但是如 果没有这样的解释宪法将不称之为宪法。 在此基础上，我们再重新反思童之伟教授关于宪法适用的观点，其认为“遵守法律是一切法律关系 主体的义务，而适用法律是法律授权的国家专门机关的职责，获得法律授权的专门国家专门机关之外的 任何个人和组织都无权适用宪法” 3 。这样的法实证主义观点合乎公法逻辑，但是没有直接明确的宪法 授权而使得宪法无保障的话，那么宪法也就不称其为宪法，而公法逻辑也就无立足之地了！对于适用宪 法而言，立法机关的适用有其自身的逻辑基础，但司法机关的适用却并非是与立法机关的宪法适用权与 解释权处在同一逻辑层面的。“法院无权做《宪法》第 67 条意义上的“解释”，但这并不意味着法院不 能在通常意义上适用和解释宪法。” 4 因此，从宪法的内在逻辑自洽性上来分析，宪法第 67 条第 1 项的 规定根本上并不是与宪法的其他种类的司法适用相冲突。 （四）宪法第 126 条的重新解读 构成解读该条的前提条件有两点：第一，宪法的逻辑自足性；第二，宪法权利救济个体层面的需求。 只有在这两个前提之下，对于该条的解读才是正当合理的。而具体对于第 126 条的解释往往是通过分析 “法律”的内涵来进行解读的，但是对于文本的解读本身需要综合其他条款来理解。 此处的法律究竟是包括宪法还是不包括宪法往往是仁者见仁智者见智，很难形成统一的答案。但是 对于法律本身应该是什么样的法律则应该不会有疑问，即对法律之前的定语的界定——法律——应该有 一个较为一直的答案。宪法第 5 条规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这 实际上就清晰的说明了一个问题，即法律本身也必定贯彻了宪法的精神。那么人民法院审判案件所适用 的法律，就必定是适用贯彻了宪法精神的法律 5 。因此宪法权利的个案救济如果通过司法途径来解决， 必定是通过贯彻了宪法精神的法律来解决。而如果适用没有贯彻宪法精神甚或违背宪法精神的法律将是 对宪法的违反。那么继续从更加广泛的意义上来讲，对于宪法权利的个案救济也应该包括宪法在内，如 果不做这样的理解，宪法本是对于权利的保障就大打折扣了，这无疑是作为最高依据的宪法所不允许的。 而另一个原因是宪法与一般法律之间的关系类似于法律原则与法律规则的情况，既然法律规则之中没有 规定，去寻求法律原则的依据，这完全符合法理。 笔者通过上述的分析认为，关于宪法的司法适用实际上是存在着宪法规范上的依据的，或者说至少

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这一点德国宪法比较典型，而我国宪法也具有相同的特征。参见刘志刚：“公民宪法权利比较研究——以中国、美国、 德国为中心”，载《河南政法管理干部学院学报》2004 年第 3 期。而张千帆关于德国的状况也做了相同的判断，参见张 千帆： 《联邦德国的基本法与宪政法院》，载公丕祥主编： 《法制现代化研究》 （第七卷），南京师范大学出版社 2001 年版。 2 笔者以为，拥有违宪审查制度的国家实际上在很大程度上，正是通过违宪审查制度实行公民权利的整体救济与个案救 济，无论是美国式的普通法院审查制度，还是大陆式的特别法院所建立的宪法诉愿请求制度。但是，我国把解释宪法权 授予了全国人大常委会，而将本是一体的两种救济分开了。 3 童之伟：“宪法适用应遵循宪法本身规定的路径”，载《中国法学》2008 年第 6 期。 4 张千帆：“我国法院是否可以释宪”，载《法学》2009 年第 3 期。 5 实际上这里还存在一个问题，即没有被有权机关宣布为无效或许与宪法相抵触的法律是否应当推定其并不与宪法相抵 触？笔者以为应该推定为其与宪法不相抵触。但是从维护公民权利保障的角度出发，尽管法院没有宣布法律无效的权利， 但是其有适用一般法律的权利，这就包括选择适用或者不适用的权利。

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并没有直接否定宪法司法适用的可能性。“宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化而失去 对法律的控制权。它始终拘束其使用者。” 1 但是仍然需要指出的是，虽然宪法可以进行司法适用，但 是这并不意味着我国的宪法可以通过由司法机关进行违宪审查等制度进行适用，因为违宪审查乃是在宪 法第 67 条第 1 项的内涵之中的，而且这则超越了个案救济的内涵。

二、宪法司法间接适用的可能性 合宪性解释是一种宪法的间接适用方法，其目的是为了使宪法本身的价值得以发挥。这里主要有两 个问题，一个是合宪性解释被认为仅仅是法律解释方法而非宪法的间接适用，另一个则直接认为合宪性 解释就是宪法的直接适用。但是，前者低估了合宪性解释的价值，而后者则使它受到了极为严厉的批判。 直接适用宪法与间接适用之间的差异在于适用宪法的形态是不一样的，前者将宪法规范之间作为裁判依 据而后者则仅仅将之作为权威性要素。 2 （一）作为判决依据的宪法 谢维雁博士认为，宪法的间接适用根本就是一个伪命题，“宪法必须被适用，而且还必须是直接适 用。” 3 其最重要的依据就在于 “法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件或者案件相联结， 并以抽象的法律规范作为评价具体法律事件或案件的标准作出具有法律意义的决定的过程。” 4 这样的 话，对于宪法司法适用的理解就变成了以宪法规范为判决依据的适用才是宪法的司法适用，除此之外并 无宪法的司法适用。而合宪性解释也是将宪法纳入到判决规范之中，实际上也是宪法的直接适用。 这样的观点混淆了作为判决依据的宪法规范与作为权威性要素的宪法规范之间的区别，而后者正是 合宪性解释之所以被称为宪法的间接适用的关键所在。宪法不仅包括一系列的法律规范，也包括了一些 权威性的价值追求。这些价值因为宪法的法律位阶地位，相对其他法律价值更具有权威性，从而对整个 法律体系的价值取向与追求形成极为重要的影响力。比如尊重人权，尽管没有形成直接的规范性，但是 却构成了宪法乃至于整个法律体系的价值追求，成为法律价值准则。 尽管两种都会应用到宪法，但是在具体形态上存在本质的不同。司法权的行使是以完整的规范为依 据的。一个完整的规范包含有行为模式与法律后果。例如，从美国的宪政实践来看的话，其宪法规定的 公民宪法权利本身是一个完整的法律规范。作为侵害公民基本权利的国家机关的行为当然会被判定为无 效 5 。但是从我们的宪法文本来看，并没有预设国家权力“恶”的属性。关于公民基本权利的规范主要 是确立了公民权利的存在，却没有直接阐明侵害公民基本权利的直接后果。 既然宪法关于公民基本权利的保障并没有完整的法律规范作为司法判决的依据，那就意味着除非是 行使违宪审查权之类的权力授予规范，宪法适用必须要借助具体法律才能构成一个完整的带有行为后果 的法律规范。因此，在我国根本意义上的宪法直接适用根本就不存在。那么这样的话，就意味着在何种 意义上宪法规范与普通法律形成一个完整的法律规范从而在司法上可以直接适用成为问题的焦点。 但是，就司法直接适用宪法而言还是存在很多的困难。第一，宪法直接适用的情况往往是由于一般 法律与宪法相冲突，但是当一般法律与宪法相冲突的时候，这种冲突现象是基于什么来进行判断的，是 司法者对于宪法的理解，还是司法者站在立法者角度对于宪法的理解？“真正是法律的全部意图和目的

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韩大元：“以宪法第 126 条为基础寻求宪法适用的共识”，载《法学》2009 年第 3 期。 利用德国宪法私法化中的直接适用与间接适用之间的区别可以帮助我们更好的理解这个问题。间接适用强调的是“宪 法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值与目的，这样可以充实民法中若干原则 规定或不确定概念的内容使之具体化、实质化”，这显然与宪法直接适用存在很明显的差异。参见蔡定剑： 《论道宪法》， 译林出版社 2011 年，80 页。 3 谢维雁：“‘宪法间接适用论’质疑”，载《法商研究》2011 年第 2 期。 4 谢维雁：“‘宪法间接适用论’质疑”，载《法商研究》2011 年第 2 期。 5 因此美国的司法审查的前提就该行为涉及到了国家行为，而且“只有国家才受到宪法的约束”（[美]Peter E.Quint： “宪法在私法领域的适用——美德两国比较”，余履雪译，载《中外法学》2003 年第 5 期。）而且以美国宪法修正案为例， 关于权利的保护都是禁止性规范，如美国宪法第一修正案规定“国会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削 减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力”；但是我国宪法第二章对于公民权利的规定都是 授权性规范，因此在笔者看来，无论是从宪法理念以及宪法规范构造层面，我国宪法对于国家权力与公民权利之间关系 设定都存在有一定的问题。但是这也并不意味着我们无法从宪法之中寻找到我们需要的东西。 2

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给予者的人，是凡有解释任何成文法或不成文法的绝对权威的人，而不是第一个写成或说成法律的人。” 1 不可避免的，宪法直接适用实际上在很大程度上会变成以司法机关对于宪法的解释取代立法机关对于 宪法的解释。那么这就不可避免的面临着“反多数难”的难题。第二，当一般法律没有规定而试图寻求 宪法依据的时候，如梁慧星先生指出，实际上我国的宪法对于具体的权利义务的归属判断上的能力是很 弱的 2 。第三，如果判断公权力对权利的侵害的状况下如何保护权利时，则很大程度上不可避免的面对 不得不实施违宪审查的窘境。尽管笔者已经指出对于公民权利的个案保护并非是违宪审查，但是明确的 以宪法规范来否定公权力机关的行为，无疑会产生很大的争议。第四，宪法本身所具有的抽象性对宪法 本身的理解需要极高的司法素养，对于现有的中国法院的法官而言，十分的困难。还有，以宪法的抽象 性来塑造对于双方当事人都具有说服力的判决也是相当的困难。 当然，这里面最重要的问题是“反多数难”。对此，有的学者直接就认为中国当下的状况根本就不 会存在所谓的多数难问题，因为中国本来就并不是十分民主的国家。3 有的学者则从现代民主理论的发 展出发来提出反多数难的解决之道。4 但是，笔者以为，这些理论并没有足够的说服力来扫清“反多数 难”的命题，尤其是面对如何在现行制度下合理理解宪法第 57 条的规定，即“中华人民共和国全国人 民代表大会是最高国家权力机关”。 5 （二）作为权威性要素的宪法 基于上述考虑，笔者以为宪法的司法适用在现行体制下可以尝试间接适用。谢维雁博士对于法律适 用本身做了一个狭义的理解，即只有能够当作判断依据的法律规范的应用才能被称为法律适用，而且其 认为合宪性解释实际上也是把宪法当作判决依据。但是笔者以为，如果从宽泛的角度上讲，法律本身能 够发挥自己的价值，使自己所追求的权威性要素对社会生活产生规范力，即可以称之为适用。这就需要 我们充分利用宪法中权威性要素。如果我们在判决一个案件的时候，宪法的权威性要素对判决产生了权 威性的影响，即使并没成为最终的判决依据，而将之称为宪法的间接适用也未尝不可。尤其是当存在法 律位阶的时候，上位法对下位法显然很容易形成更有力的控制。而合宪性解释正是这种形态，它以法官 的自由裁量为基础，却并不为法官的司法裁判提供直接的宪法规范，而是为法官对解释法律提供了权威 性要素，从而使宪法权威性要素渗透入对法律的解释之中。另一方面则因为宪法的法律位阶地位，可以 使其发挥更加重要的影响。 谢维雁博士认为：“合宪性解释在性质上属于法律解释，是法律解释应遵守的一项规则，与法律适

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霍德利语，见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 173 页。 梁慧星先生在齐玉苓案的分析之中指出， “宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效性、无效和如何 追究违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则。”参见梁慧星： “少女失学何须宪 法断案——宪法司法化的冷思考”，载《法学天地》2002 年第 4 期。 3 参见姜峰：“违宪审查：一棵救命的稻草？”，载《政法论坛》2010 年第 1 期。 4 参见周永坤：“违宪审查的民主正当性问题”，载《法制与社会法制》2007 年第 4 期。 5 关于反多数难题，不少学者都做出了相关的论述，内容丰富而有说服力。但是上述的解决办法都只是提出了一个层面 的观点。这里面反映了一个相当重要的正当性模式转换问题。在传统的正当性解释模式（其中最重要的问题就是政治义 务的道德服从问题）之中，“意志”是核心的正当性要素。因为民主对现代政治具有最重要的正当性，多数决因此具有 根本上的决定权。但是这样的民主缺乏了客观的基础，没有客观的标准存在即使民主也会成为专制。因此出现了所谓的 正当性危机，这样的话纯粹的民主就很难继续被信任。如哈贝马斯等，就试图将民主与真理再次联系起来重新奠定正当 性的基础。（参见周濂：《现代政治的正当性基础》，三联书店 2008 年版，第 14 页以下）周永坤先生通过列举哈贝马斯 在《在事实与规范之间》里关于现代民主的发展也是在民主之外加上一个客观性标准。但是不得不说这一标准在现代社 会价值多元化的状况下如何实现就是一个很大的问题。基于对司法的技艺理性的信任，现代司法审查制度在某种意义上 将发现法律理性的权力赋予了司法权。但是约翰·哈特·伊利在《民主与不信任》中就对此进行了深刻的反驳，其指出 在多元化社会之中司法权是否有能力获得真理是值得深刻怀疑的，也因为他将司法审查的重点放到了程序层面。（参见 [美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011 年版，第 42 页以下） 对此，德沃金曾经在对伯林价值多元论的剖析之中指出，尽管存在多元化的事实，但是对于一个社会而言，尚能够形成 基本的共识性的价值观。 （参见[美]德沃金： 《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社 2010 年版，第 127 页以下）司法审查反多数难题不成立的前提主要有两个，第一，社会存在普遍的价值观；第二，司法机关是发现该普遍 价值的最适合的机构。然而尽管我们基本无法否定纳粹大屠杀的残忍与不道德，但是在堕胎与反堕胎之间的价值冲突就 成为一个相当困难的难以解决的问题。美国联邦最高法院在这个问题上的判决不但没有缓和矛盾，反而激化了社会矛盾。 因此，尽管思想家们试图重新反思民主，强调加入客观标准以制衡民主存在的恶性，却受制于价值多元化的存在以及司 法能力的有限。不过从技术上制约多数的恶性倒是值得思量。 2

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用无关。” 1 姑且不论合宪性解释本身内涵宪法权威要素以及规范要素的内容，就算对于合宪性解释本 身的法律解释规则的判断也是值得商榷的。一般的法律对于法官具有决定的拘束力，但是从法律解释方 法而言，却只是为法官提供了一种解释性框架 2 ，其关键在于发现法律的规范目的 3 。萨维尼认为文法、 逻辑、历史和体系乃是法律解释的四个要素 4 。而我国台湾学者黄茂荣教授在论述法律解释方法的时候 也是从法律解释的影响因素的视角进行的划分 5 。法律解释规则是刚性的，而法律解释要素则更具有弹 性和包容性。各种解释方法只不过是达到理解法律的手段而已，在合宪性解释中宪法与法律连接了起来， 宪法通过对法律的权威性影响达成两者在某种意义上的契合并进而实现自己的价值，这无疑可以看作是 对宪法的一种适用方式。因此，把宪法作为法律解释的一种权威性要素才是合宪性解释的真谛所在。 同时在法律解释之中，还有两个方面值得我们注意。首先，在传统法律解释理论之中，法律解释的 目的乃是“真正的认识制定法” 6 。这样的话，宪权威要素即便是发挥作用，但是只是在辅助意义上发 挥。其次，对于各种法律解释理论而言，其并不能“构成一种固定的位阶关系” 7 。因此，即使宪法作 为一种法律解释的要素，但是并不具有绝对的权威性，甚至有可能只是具有参考价值，而与其他解释要 素共同发挥作用。同时，“法律的合宪性解释最初只是在宪法影响下出现的一种法律解释方法，在宽泛 意义上，合宪性解释只是传统的体系性解释的一个应用。”8 我国台湾地区的部分学者也持相同的观点。 9 这样的认识告诉我们，合宪性解释尽管具有独特性，但是实际上并没有完全脱离出既有的法律解释的 框架。但这也并不否定尤其宪法本身的权威性提高了其在法律解释诸要素中的地位。 因此，对于合宪性解释的理解应该存在这样几个方面的界定：第一，在合宪性解释之中，宪法因素 并非是一种绝对性的要素，而只是其中一种解释性要素，不具有绝对的权威。其目的是法官在行使自由 裁量权的基础上发现原有法律的根本内涵，而且在客观上还会起到一定的纠偏作用。第二，由于宪法规 范在价值上的特殊性，尽管其只是作为一个权威性解释要素存在，但是在任何一般法律解释之中都应该 考虑这种解释要素，当然其应该其什么样的作用并非一言以定。

三、合宪性解释应该秉承一种克制的姿态 （一）既有的合宪性解释理论 通过上面的分析可以认定，现有的规范对于合宪性解释本身并没有完全扼杀其存在的可能性。但是 对合宪性解释本身也必须要提供一种具体的姿态。合宪性解释本身并非是一个已经达成共识的概念。基 于考虑宪法对普通法律影响程度的差异，可以分为以下几种： 第一，在合宪性推定意义上使用。“任何一项法律，当它还能与宪法之间协调相处一致的情况下， 它就不能被称为是无效法律”10 。黑塞的观点主要是在合宪性推定的意义上使用的。而合宪性推定的含 义乃是指“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应

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谢维雁：“论合宪性解释不是宪法适用的司法适用方法”，载《中国法学》2009 年第 6 期。 周永坤先生认为，“作为一般法律解释规则，更是内在地保护在法律之中，成为法律的一部分”，更因此认为法律方法 也是法。 （参见周永坤： 《法律方法也是法》，载《检察日报》2011 年 5 月 19 日）笔者赞同这样的观点，因为在笔者看来 法律方法不仅是为法官进行司法裁判提供了一定的手段，而且是我们辨识法官行使自由裁量权是否合理的依据。但是这 样的观点看到了法律解释方法本身的价值，却没有从具体适用层面分析法律方法的本质，即法律方法在本质上还是法官 自由裁量权的内容，法官仍然在法律解释方面占据主导性地位。 3 关于规范目的，笔者的理解是指通过法律解释使得法律文本本身能够适应社会对法律规范的需求，是法官在法律规范 与具体情况的协调，从而是法律规范与社会现实之间的协调。参见[德]魏德士： 《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版 社 2003 年版，第 319-322 页；陈金钊：“目的解释方法及其意义”，载《法律科学》2004 年第 5 期。 4 [德]萨维尼：《当代罗马法体系》，朱虎译，中国法制出版法 2010 年版，第 166 页。 5 黄茂荣教授将影响法律解释的要素划分为三种，范围性因素、内容性因素以及控制性因素。参见黄茂荣： 《法学方法与 现代民法》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 250 页以下。 6 [德]萨维尼：《当代罗马法体系》，朱虎译，中国法制出版法 2010 年版，第 162 页。 7 [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 221 页。 8 张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，载《中国法学》2008 年第 3 期。 9 杨仁寿、黄茂荣等持此观点，参见杨仁寿《法学方法论》，文太印刷企业有限公司 1986 年版，第 157 页；黄茂荣： 《法 学方法与现代民法》（第 3 版），东升美术印刷有限公司 1993 年，第 292 页。 10 [德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 55 页。 2

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考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少因违宪判决可能 引起的社会矛盾与社会震动” 1 。我国学者孔祥俊认为“合宪性解释体现了这样一种解释规则，即‘一 个法律文本应当尽可能通过解释让其能够生效’ ”2 ，也是在合宪性推定的意义上使用合宪性解释。那么 实际上，合宪性推定本身并不涉及具体的关于普通法律内涵的确定的思维，而是确定违宪审查的一种价 值取向。与其说是一种法律解释思维，不如说是一种法律解释的前提条件。 第二，在体系性解释的意义上使用合宪性解释。我国台湾学者杨仁寿、黄茂荣即在此意义上使用这 一概念。而德国学者魏德士也认为合宪性解释是一种特殊的体系性解释 3 。关于体系性解释这种看法其 主要存在的问题是，它没有突出合宪性解释本身存在的独有价值，而且在具体的操作规则上则往往使用 一种上位法与下位法之间冲突解决模式的路径，没有对合宪性解释的独有特征进行分析。 第三，在宪法对于其他法律的控制意义上来使用合宪性解释。上官丕亮老师认为，合宪解释“既包 括冲突规则性质的合宪解释，也包括解析规则性质的合宪解释” 4 。而我国台湾地区的学者苏永钦同样 在非常能动的意义上使用合宪性解释这个概念。其依循瑞士学者Campische与N.Muller的观点认为可以 在三种意义上使用合宪性解释这个概念，“一是单纯的解释规则，指宪法相关规定应在法律解释是直接 发生一定的影响；二是冲突规则，指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者；三是保全 规则，指当于法律有危险疑虑而有数种可能性解释可能性时，应选择不违宪的解释” 5 。其根本性的目 的在于通过“宪法规范的溶入下位阶规范”，从而使得“宪法在可相容的情况下会不断灌入，一直到没 有相容余地而非排除障碍不可为止” 6 。苏永钦先生着重强调宪法效力的至上性与控制力，以至于有抹 杀普通法律具有的一定程度上自我调控能力的可能。 应该指出的是，我国学者之所以看重合宪性解释，很大程度上是在没有违宪审查制度下的妥协，而 如果最大限度的避免与现行国家理念从而为宪法适用开辟新的思路才是合宪性解释存在的最为重要的 价值。而笔者也因此主张一种较克制的合宪性解释方法，即承认宪法要素作为一种解释普通法律的权威 性要素，又不主张其在解释普通法律之中的绝对性地位。这样的合宪性解释实际上是在合宪性解释的一 般概念之下对于宪法应该起到怎么样的作用的具体描述。在上述关于合宪性解释的不同理解之中，只有 控制意义上的合宪性解释提出了丰富的关于合宪性解释应该如何运作的分析。而笔者也主要是从对于苏 永钦先生的观点之中得出自己的看法的。下面，笔者主要通过分析苏永钦先生的观点提出自己的看法与 主张。 （二）对苏永钦观点的分析与借鉴 上官丕亮老师指出，“显而易见，法院适用法律必须解释法律，法律解释又必须进行合宪解释” 7 。 而更加显而易见的是，既然法律解释本身都容易出现多种可能性，那么宪法的认识又终将出现多少种可 能的解释呢？ 8 对于合宪性解释本身应该有一种更加克制的态度。正如有学者指出：“思考上仍需先用 通常解释（即非宪法的论点），找出几种解释可能性，然后才加入作为决定判准的宪法论点” 9 。 苏永钦先生的观点建立在台湾地区大法官解释制度的基础之上，这一点与大陆的法律解释制度并 不相同。但是他的分析极富操作性，细致入微的描述了关于合宪性解释适用的操作方法。尽管这样的一 种基于对司法权信任的观点跟上了现代宪政发展的潮流，却与大陆地区的人民主权观念存在某种意义上 的背离，至少形成了接纳上的障碍。为何专门论述苏永钦先生的观点除了这一原因外还有两个：第一， 提出合宪性解释在现有理论下的限度问题；第二，隐含着对合宪性解释将来发展的预期。下面将分析苏

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韩大元：“论合宪性推定原则”，载《山西大学学报》2004 年第 3 期。 孔祥俊：《法律方法论》，人民法院出版社 2006 年版，第 852 页。 3 [德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 335 页。 4 上官丕亮： “什么是合宪解释”，载陈金钊、谢晖主编： 《法律方法》 （第九卷），山东人民出版社 2009 年版，第 185 页。 5 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社 1994 年版，第 84 页.。 6 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社 1994 年版，第 115 页 7 上官丕亮：“当下中国宪法司法化的路径与方法”，载《现代法学》2008 年第 2 期。 8 上官丕亮老师关于合宪性解释的具体适用步骤的第二步就是对宪法的解释。参见上官丕亮： 《宪法与生命——生命权的 宪法保障研究》，法律出版社 2010 年版，第 126 页。 9 参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社 1994 年版，第 111 页。 2

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永钦先生的观点，从而得出笔者自己的结论。 “单纯解释规则”是苏永钦先生关于合宪性解释的“灌浆式”适用的典型。它排除其他的解释方 法，而纯以宪法以依凭，这样的解释将宪法作为唯一的解释要素而排斥了其他要素的作用。尽管苏永钦 先生将单纯的解释规则（解析规则）定位为体系性解释方法，但是仍然将其认为是合宪解释方法。而且 这样的观点在大陆背景之下不可避免的需要面对反多数难的责难。 而“冲突规则”是指， “在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者”1 。这样的论断看 似没有问题，却也有可分析之处。苏永钦先生指出，在冲突规则之中，有两种可能性，一种是可能涉及 违宪疑虑，另一种是不会涉及违宪疑虑。就前者，又区分为单纯排除型，单纯认定型与排除且认定型。 在此，笔者并不持怀疑态度，而只是想指出，单纯排除型与单纯认定型是否是从不同角度对同一个法律 解释所做的判断。即前者乃是从被否定的解释角度看，后者是从被肯定的解释角度看，而在发生违宪疑 虑的冲突规则中，也不过就是存在这两种情况。 而在不涉及违宪疑虑的冲突规则之中，苏永钦先生指出， “此时所谓合宪解释，非指相对于违宪的 合宪选择，而只是在合宪范围内寻求与宪法更为和谐且更可落实宪法旨意的解释” 2 。这里问题就出现 了。在不存在违宪疑虑的解释之中所谓的寻求与宪法最为和谐的解释究竟是以谁对宪法的解释为标准？ 是司法者还是立法者？那么这里究竟是立法者的目的与政策倾向更加重要，还是司法者对于宪法的解释 应该成为主导的价值观？而前提是立法者的解释本身并不存在违宪疑虑。从法律解释的体系性角度思 考，似乎应该寻求更加符合宪法的解释。但是这样必然会侵害立法者调整社会关系的能力。在大陆背景 下就变成了这样一个观点的辨析：在不存在违宪疑虑的情况下，选择何种解释是否是立法者立法权限范 围内的事情，而不需要由司法者指手画脚？ 传统政治理念认为，对被统治者的统治必须基于被统治者的同意。人民应该有决定自己命运的权 力。甚至宪政本身也意味着一种试错的机制，在宪政的运作过程之中实现自我的完善 3 。对于多数人暴 政的警惕是现代政治哲学中最核心的内容，二战期间对人权的侵犯也给我们带来了很多的疑虑。民众不 再是一个具有终究合理性的概念，但是决定自己命运的假如不是自己，而是一群带有贵族性质的司法者， 这在很多人看来是难以接受的。故此，在不存在违宪疑虑的多种解释之中，并非首先要选择一种与宪法 最相符合的，而是要从目的角度出发探寻立法者的意图。而“保全规则”则不过是一种特殊意义上的有 违宪疑虑的冲突规则。 （三）排除规则的提出 这样的话，关于合宪性解释应该如何运作，究竟是解析规则还是冲突规则，笔者以为应该是冲突 规则，而且并非是冲突规则的全部。无论是解析规则还是冲突规则都是告诉我们寻求与宪法最相接近的 解释，而笔者的思路却是只需要排除与宪法相违背的解释就可以了。那么我们回过头来再看，存在违宪 疑虑的状态，冲突规则最重要的价值就在于排除了违宪解释。而单纯认定则可以看作是从克制意义上的 单纯排除。那么冲突规则毋宁可以叫做“排除规则”。 1．排除规则的理论基础 尽管笔者主要是借助于苏永钦先生的观点提出自己的主张，但是这主要是一种合宪性解释的运作 方式。对于合宪性解释为何要适用排除规则，笔者已经在上文之中指出，合宪性解释由于自身的特殊性 不得不面对司法权与立法权之间的纠葛，尤其在我们这么一个“代议机关至上的人民宪政” 4 的国家。 上官老师与谢维雁博士两个人的观点在笔者看来走了两个极端，前者把合宪性解释完全看成是一种单纯 的法律解释方法，而忽视了其有可能存在的宪政层面的问题，而后者则把合宪性解释完全看成是一个政 治层面的问题，而不理解合宪性解释实际上也可以看成是司法权自由裁量的范围。而笔者以为就合宪性 解释的核心层面而言，是一种宪法间接适用，是一种发现法律内涵的方法，但是一旦涉及到宪法理解的 问题，我们就不得不面对政治层面的问题，因此我们不得不在上述两种观点之间寻求一种平衡。也正是

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苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社 1994 年版，第 84 页。 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社 1994 年版，第 89 页。 参见季卫东：“宪政的新范式”，载《读书》2003 年第 12 期。 翟晓波：“代议机关之上的人民宪政”，载《清华法学》2007 年第 2 期。 9

基于对后者的考虑，笔者认为苏永钦先生的那种绝对积极的合宪性解释运作的方法不适合直接纳入现行 法律解释体系。而排除规则本身也正是在苏永钦先生关于合宪性理论的分析之中，加入了政治这一要素 才形成的想法。 2．排除规则的特点 魏德士认为， “如果一则规定根据其文义和产生历史可能有多种含义，那么合宪性解释就有用武之 地了，这时人们倾向于最符合宪法价值的解释” 1 。那么，此处的合宪性解释规则实际上就是在冲突规 则的意义上进行使用。但是这样的解释原则实际上是在已经进行了法律解释的前提下对获得的结论再次 选择，在次序上乃是在后的。而排除规则强调合宪性解释的首先适用性。对于法律可能获得的解释首先 通过辨识，然后剔除会明确造成违宪疑虑的宪法解释。 譬如一条法律规则可能有三种不同的解释，传统合宪性解释发挥作用的时候在于如果排除掉一个， 剩余的两个实在没有其他办法予以选择的时候可以选择合宪性解释予以适用；而排除规则认为当出现这 种情况的时候，首先用宪法要素排除其中与宪法相冲突的一种解释，然后再在剩余的两条之中做出进一 步的选择。这样的话，合宪性解释就由不得已的选择变成了每次法律解释必然出现的选择。黄茂荣先生 在论证合宪性要素时指出，“合宪性要素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价 值决定的范围内” 2 ，并将合宪性要素称之为控制要素。因此，作为法律解释权威性要素的合宪性要素 实际上要求对于每一个普通的法律规范都进行比较、分析，这体现了合宪性要素的独有的价值。 3．排除规则与合宪性推定 从具体形态上来看，排除规则与合宪性推定确实存在某些相似之处。因为从目的上看，排除规则 的基本原则也是尊重立法权；从形式上看，也似乎都寻求获得一种不违宪的解释，而且在功能上也存在 一致性，即“保障法律与宪法的协调性” 3 。但是，两者还是存在本质上的不同。 首先，合宪性推定作为一种解释原则，其本身的推定是一般法律的合宪性，法院不轻易否定其违 宪。而排除规则强调一般法律存在违宪的危险 4 ，因此对于每一个法律的解释之中都应该通过宪法的检 验。试想若不推定一般法律都存在违宪可能，又何必用宪法精神排除一般法律可能有的解释。 其次，对于合宪性推定而言，对一般法律的合宪判断是其价值追求。而对于排除规则而言，这仅 仅是排除与宪法要素相冲突的解释选项后的结果。在这种不同的视角之下，合宪性推定对于违宪疑虑存 在很谨慎的态度，但是“没有是否确定，有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪” 5 ，以及“即 使包含违宪性的法律和条款在它还没有被宣布为违宪以前仍应有效” 6 。但是对于排除规则而言，尽管 其保持自己的克制性，但是其关于违宪疑虑的判断是相对客观的，对于有违宪疑虑的一般法律解释持一 种基本的否定态度。 最后，根本性的一点在于，合宪性推定是违宪审查的规则，而排除规则是在一般法律解释之中如 何适应宪法元素的规则，每一位适用法律的法官都应该将之适用。合宪性推定提供了对于违宪审查的一 般规则，强调司法权对立法权的尊重性。而对于排除规则而言，其目的在于寻找最能阐释法律文本含义 的方法。即使其主要用于排除有违宪疑虑的解释，但其目的乃是“规范目的”，试图实现的是宪法规范、 一般法律规范以及社会需求之间的协调适应。 通过上述分析，笔者就提出一种可以称之为排除规则的比较克制的意义上使用的合宪性解释的思维 方法。对于法官应该如何在具体的裁判之中实现这一思路。笔者认为苏永钦先生的分析给了我们很大的 启迪，循着他的思路从法官将宪法灌输到一般法律之中转变成仅仅排除违宪疑虑的解释就可以做到了。 或者说法官在一般法律的解释之中，出现了任何一种解释结果都要首先与明确的宪法规则相对比分析，

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[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 335 页。 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 359 页。 3 韩大元：“论合宪性推定原则”，载《山西大学学报》2004 年第 3 期。 4 实际上上官丕亮老师所说的依宪解释的内在思维无疑也是如此，但是与笔者的差异在于，上官老师认为宪法精神对一 般法律的灌输性影响，而笔者则认为主要适用于否定一般法律中的违宪解释。 5 韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 438 页。 6 韩大元：“论宪法解释程序中的合宪性推定原则”，载《政法论坛》2003 年第 2 期。 2

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如果与宪法不相违背，则可以留下，但是在排除分析之后仍然存在多种解释，也不再适应合宪性解释； 而如果出现了明显违宪的解释，则将之排除，继续寻找其他解释方法下的结果。 而有学者在对合宪性解释的批评之中认为， “普通法院进行合宪性解释尚存在一定的缺陷”，并指出 了两个缺陷：一是“普通职业法官缺乏法律背后公共政策的了解及形成共识的说服力”；二是“普通法 官的个案推论模式不一定满足法秩序的统一要求” 1 。就笔者所言的相对克制的合宪性解释来说，并没 有什么可以值得否定的。因为这种合宪性解释规则是一种排除规则，是将明显违宪的法律解释排除出适 用的范围，这对于一个普通法院的法官而言，应该不是一件要求多么高的事情。

四、合宪性解释的实践前景 （一）一个案例 2000年11月份，南通市某工商局以投机倒把为由对某贩卖冒牌摩托车的销售商处以行政处罚：没收 冒牌摩托车9辆，并处罚款3万元，并限定销售商自收到行政处罚决定书之日起15日内缴纳罚款；逾期不 缴纳，每日按罚款数额3%加处罚款。由于销售商不服该决定，遂先后提起行政复议和行政诉讼。2002 年二审终审法院作出维持行政处罚行为的终审判决，该工商局于同年二月份向一审法院申请执行，不仅 2 要求执行罚款3万元，而且加处每日3%的罚款383400元。最后一审法院支持了该工商局的执行申请。 在该案件之中就存在的最大问题就是对行政处罚法第51条第1款的解释：“当事人逾期不履行行政 处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款 数额的百分之三加处罚款”。在该案之中可能产生两种理解方式，解释一——当事人通过复议以及诉讼 方式寻求救济的时间不算入到期不缴纳罚款的限期；解释二——当事人通过复议以及诉讼方式寻求救济 的时间算入到期不缴纳罚款的限期。而该案件的法院显然支持的是解释一。尽管可能是该条文本身存在 着模糊性，但是通过合宪性解释的方法却可以获得明确的答案。 根据排除规则，我们首先对解释一与解释二进行与权威性要素的对比分析。此处可适用的权威性 要素来自宪法第41条的规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建 议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者 检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机 关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复” 。根据该条的规定，公民享有通过复议以及 诉讼等方式实现权利救济的的权利，这些权利不能被剥夺也不能被打压，也就是宪法对公民寻求权利救 济的行为持有相当积极的态度。接下来将这一权威性要素与解释一和解释二进行对比排除，那么很显然 解释一与这一宪法权威性要素相违背，在实际上构成了对公民寻求权利救济的变相打压。而解释二则显 然不会构成这一疑虑。那么在合宪性解释方法之下，答案是非常明确的。从这一案例之中我们也可以看 到合宪性解释在我国目前法律适用状况下的广阔前景。 （二）合宪性解释的现实意义 司法化是宪法实施的必然路径 3 。尽管在我国传统上，宪法作为母法，其实现主要是通过一般法律 将之具体化的途径。但是我们的法治实践却让我们看到了这种做法的弊端，没有中立的司法权发挥作用 的法治实践无疑为侵害人权留下了隐患。因此，宪政学者呼唤违宪审查，希望能够将宪法变成活法，从 而为宪政的实现奠定坚实的基础。但是即使在违宪审查发源地的美国，违宪审查制度仍然存在着很多的 争议。而从我们实际出发，实现违宪审查不得不说会面临很艰难的历程。在这种情况下，如何渐进式的 推动违宪审查制度的出现，无论是美国式的，还是德国式的，亦或者法国式的模式，应该成为我们宪法 思维的主题。在本文的开篇之中，笔者已经提出合宪性解释的提出很大程度上是宪法学者面对在法治实 践之中宪法缺位的状况提出的补救措施。但是只是作为补救措施，合宪性解释已经能够为我们的法治建 设发挥一定的作用。

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蔡琳：“合宪性解释及其规则——兼与张翔博士商榷”，载《浙江社会科学》2009 年第 10 期。 案例来自杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社 2004 年版，第 281 页。 参见唐俊、张千帆、蔡定剑：“司法化是宪法实施的必然路径”，载《浙江人大》2006 年第 1 期。 11

第一，塑造宪法思维，树立宪法权威。 “所谓宪法思维,就是人们通过宪法这一沟通平台所共享的生 活习惯与心理取向,它是人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题、分析问题和解决问题的思 1 维方式。” 宪法缺位是我国法治建设之中不得不面对的现状。宪法缺位导致的结果就是，宪法不再是 母法，而仅仅是一种宣告，一种政治手段。法治要求法律至上，法律至上要求最高位阶的宪法至上， “宪 2 法至上要求宪法是真正可以适应的法律” 。而没有宪法思维，宪法不是人们保障自己权利的最重要的 手段的话，那么宪法也就成为一纸空文。与此同时，宪法的权威也不复存在，法治的根基也无从建立。 合宪性解释这个概念的提出本身对于宪法思维的养成，对于宪法权威的树立可以说是具有潜移默化 的作用，这使得宪法本身真正能够成为我们思维的对象，能够真正的为宪法权威的树立从实践层面做一 些贡献。 第二，保障公民的基本权利。尽管从现行宪法文本出发，我国的公民享有很多的权利，但是从实践 层面来讲，公民基本权利被侵犯的现实十分严重。很多学者希望能够通过违宪审查等机制以及公民基本 权利的直接效力等方面来保护公民的基本权利不被侵犯，或许提供一定的司法救济渠道。但是，从现行 宪法文本来讲，宪法第67条第1项的规定在很大程度上阻塞了这一道路。而且，反多数难的难题也并未 真正解决。无疑，一种迂回似的宪法适用方法是具有相当的价值的。 笔者以为，尽管从合宪性解释的运作来看，似乎宪法的作用并非那么的明显。但是，从实践来看， 公然的违背宪法、侵害人们基本权利的现象时有发生，即使从“明显违反”这个解释标准出发，也能够 在很大程度上保障公民的基本权利。 同时，作为一种法律解释的权威性要素，无疑宪法文本本身具有相当重要的分量。从宪法本身所应 有的权威性上来讲，即使在克制的合宪性解释思路之下，这一权威性要素也具有很强的影响力。 第三，提高司法权威，为宪法的进一步发展提供实践经验。 “司法是保护人民权利，实现社会正义 3 的最后屏障，是人民对社会保持信心的最后的依靠。” 也有学者认为“法治就是法官之治”。这些话都 不同角度对于在法治建设之中法官能够发挥作用提出了很高的期待。然而，现实却告诉我们司法权威是 十分的低下的，无论是在实际的权力对比之中，还是在公民的信念之中。所以提高司法权威是我们走向 法治国家的道路之中必须解决的一个问题。 司法权威之所以差强人意，主要是因为司法没有独立，司法权也没有对抗其他权力的武器，因此只 能跟在其他权力后面亦步亦趋。美国因为有违宪审查制度，所以司法具有极高的权威。美国联邦最高法 院的九位大法官经常被认为是掌握美国命运的人。我国的司法审查制度建立的路程是相当的艰难。故此， 只能在现有的道路之上退而求其次。 笔者以为，克制的合宪性解释虽然没有强的合宪性解释有力量，没有办法跟违宪审查相比较，但是 它提供给司法机关一种排除其他国家机关明显违宪行为的权力。尽管是一种微小的突破，但是也是极具 有意义的。同时，也可以为我国宪政实践的进一步发展提供实践上的经验积累。

五、结语 合宪性解释是目前我国政治法律环境下不得已的妥协，但却能够承担起宪法最终适用的开拓者的角 色。合宪性解释在发展的过程之中必然面临着很多的困难，也会有很多的误读与否定。然而，合宪性解 释本身对于我国目前的司法实践还是具有相当的价值与前瞻性的。总的来说，宪法的价值不仅仅在于它 的价值宣告功能，也在于它本身所具有的规范性。唯有活的宪法才能真正成为法治与公民权利的根据所 在。 （编辑 上官丕亮）

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邓联繁：“论宪法思维的基本特征”，载《河北法学》2006 年第 6 期。 周永坤：《法理学》（第二版），法律出版社 2004 年，第 546 页。 孟勤国、向甬：“论中国司法改革”，载《现代法学》2000 年第 6 期。 12

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Abstract: The judicial application of Constitution can be justified reasonably through the logic self-consistent of the Constitution and its multiple mechanisms to protect human rights. Chinese court should be endowed with the power to apply the constitution on the level of the Constitutional provisions. Because there are many obstacles of direct judicial application of constitution, itâ&#x20AC;&#x2122;s necessary to realize the indirect judicial application of Constitution through the constitutional interpretation. In order to harmonize with the existing concept of sovereignty of the people, the constitutional interpretation should be hold to an exclusionary rule as the core of attitude can only be negative exclusion unconstitutional interpretation of the results ,but not actively seeking support for the interpretation of the constitution.

Key Words: Constitutional interpretation; appliance of Constitution; indirect appliance of Constitution; exclusive rule

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