77 onal, constituindo elemento nuclear da Constituição material35. Os direitos humanos fundamentais constituem, como preconizado na Declaração de direitos do povo da Virgínia, a base e o fundamento do governo36. Eles são qualificados como fundamentais em razão de incorporarem os conteúdos entendidos como mais relevantes para uma comunidade humana historicamente conformada (situada no tempo) e espacialmente localizada (situada no espaço). Os direitos humanos formam, deste modo, juntamente com os princípios constitucionais, o cerne do compromisso associativo, isto é, integram a substância propriamente dita, o núcleo substancial da Constituição. A contínua evolução e ampliação do rol dos direitos humanos está intrinsecamente ligada com expectativas individuais e sociais manifestas politicamente, com a atuação estatal em face de tais expectativas e com o nível de desenvolvimento da comunidade política em que eles são reconhecidos, seja no âmbito internacional, seja no âmbito do Estado Constitucional. Inversamente, a sua fragilidade e inefetividade está relacionada com insuficiências da ação estatal e/ou com o baixo desenvolvimento da comunidade37. Importa perceber a dinâmica que envolve o reconhecimento de valores e objetivos no seio de uma comunidade humana inserida no tempo e no espaço. A teoria da instituição e da fundação de Maurice Hauriou e a teoria da justiça como eqüidade de John Rawls contribuem para a explicitação da maneira pela qual conteúdos substanciais que se inscrevem na Constituição são reconhecidos e implementados em uma comunidade humana. As teorias erigidas por estes pensadores, cada uma com suas especificações, compreendem a institucionalização de conteúdos substanciais a partir da relação existente entre as manifestações subjetivas dos indivíduos e as circunstâncias objetivas reconhecidas pela tradição que permeiam o contexto social, ou melhor, entre a vontade que se expressa pelo consentimento individual e a possibilidade que se expressa pela sistematização do poder. A teoria da instituição e da fundação, formulada por Maurice Hauriou, fundamenta juridicamente a sociedade e o Estado a partir da operação de fundação das instituições38. A categoria da instituição é entendida como mecanismo que permite inscrever o direito na duração, na medida em que possibilita o equilíbrio de duas idéias, aparentemente antagônicas, que são necessárias para a harmonia social, quais sejam, a estabilidade e a mudança39. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 6162. “Declaração de direitos formulada pelos representantes do bom povo de Virgínia, reunidos em assembléia geral e livre; direitos que pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do governo.” (Preâmbulo da Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 16 de junho de 1776). 37 MORAIS, José Luiz Bolzan de. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espacial dos direitos humanos. Op. cit. p. 60. 38 HAURIOU, Maurice. La teoria de la institucion y de la fundacion – Ensayo de vitalismo social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968. p. 31. 39 OST, François. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 247. 35
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RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 63, p. 69-97, jan./jun. 2006