Boletín de investigación vi

BOLETÍN DE INVESTIGACIÓN OCTUBRE DE 2015 - SEXTA EDICIÓN 1

Editorial: Justicia Restaurativa: la mención en la jurisdicción especial para la paz

Dirección: Omar Huertas Díaz

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 Víctor Manuel Cáceres Tovar

Prueba de referencia y derechos fundamentales: De la garantía a la flexibilización.

Página 5

 Iván Ricardo Morales Chinome  Angie Lorena Ruiz Herrera  Ever José López Cantero  Katy Sofía Díaz Nieto

Caso Carmen Aristegui. El infausto ejemplo de la censura gubernamental a la libertad de expresión.

 Alisson Angarita Pinto

Página 9

 Camilo Orgulloso Díaz

Detrimento de discursos racionalizadores, limitadores y críticos del Derecho Penal y legitimación de una forma de Derecho Penal de Enemigo.

Página 13 ¿Crímenes de democracia?

lesa

humanidad

en

Página 17 La emoción como fundamento de una decisión judicial.

Página 21 Del consumo de sustancias embriagantes como agravante del Homicidio Culposo en accidentes de tránsito.

Página 24 Instrucciones para los autores

Página 27

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El pasado miércoles 23 de septiembre en La Habana, Cuba, se presentó a los medios de comunicación y la sociedad en general, el comunicado conjunto número 60, que versa sobre el acuerdo de creación de una jurisdicción especial para la paz; este comunicado contiene diez puntos específicos sobre el particular, y en su lectura fue posible evidenciar la mención en el sétimo punto a una función restaurativa en las sanciones impuestas por el tribunal para la paz, al cual se hizo mención en el punto tres del comunicado. A propósito de esta mención a la función restaurativa del proceso, es pertinente revisar los aspectos fundamentales de la justicia restaurativa, invitando a la reflexión sobre la aplicación de los principios mínimos de esta en los planteamientos de la jurisdicción especial para la paz.

De acuerdo con el informe de la ONU (2002) y los planteamientos de Carvajal (2010), en la aplicación de un modelo de justicia restaurativa deben contemplarse tres aspectos fundamentales: primero, la búsqueda de estado inicial; segundo, la voluntad de las partes; y tercero, el rol imprescindible del gobierno como agente de la preservación del orden público.

Sobre el primero es de precisar que los hechos victimizantes desde un enfoque diferencial, constituyen una lesión a las relaciones interpersonales en el escenario de violación de las normas y de los derechos fundamentales de las víctimas, motivo por el cual ha de constituir un punto crucial del proceso, la búsqueda de reparación, mediante la aproximación a las condiciones con las cuales contaba la persona antes de los hechos, partiendo del segundo aspecto mencionado, ya que la participación de las víctimas en el proceso debe ser voluntaria; aproximándose mucho más allá a la participación de la sociedad y el victimario, que también debe ser de manera voluntaria. Finalmente el tercer aspecto fundamental, al cual se ha hecho

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mención, pone de presente la importancia del papel que ha de cumplir el gobierno como garante del orden público, que permita a la comunidad la construcción y conservación de la paz, mediante la aplicación de un modelo de justicia restaurativa, en el desarrollo de valores, posturas éticas y responsabilidad, dejando de lado la prioridad hacia el castigo y transformando la percepción de responsabilidad mediante el ejercicio dialéctico.

Entre los valores de la justicia restaurativa, según Sampedro-Arrubla (2010) se pueden identificar el encuentro, la reparación y la reintegración. Con lo cual se pone de presente que no es solo pensar en juzgar al victimario, sino construir un escenario propicio para su integración positiva a la sociedad, promoviendo un sistema de comportamiento mediados por la adherencia a las normas. Igualmente en la mención a estos tres valores se puede destacar la reparación y el encuentro, debido a que es en el escenario dialéctico entre las partes que se va a construir un acuerdo que garantice la aplicación del enfoque restaurador al que se alude en el punto séptimo del comunicado.

Otros autores como Pearson (2004), platean que no son solo tres los valores que promueve la justicia restaurativa, con lo cual propone una aproximación a ocho valores que son: la participación voluntaria y activa, el respeto mutuo, la honestidad, la humildad, la recuperación de las relaciones, la aceptación de responsabilidad, el empoderamiento y la esperanza para el futuro. Estos valores se puede decir que recogen los intereses y propuestas frente unas medidas restaurativas en la jurisdicción especial para la paz, que sean garantía de la paz estable y duradera que tanto anhela el pueblo Colombiano y que se ha tomado como bandera para fortalecer el clima esperanzador frente a las negociaciones con las FARC.

Ever José López Cantero Psicólogo, especialista en Administración Pública Magíster en Derecho, profundización en sociología y política criminal Universidad Nacional de Colombia

Disminución de requisitos en el tratamiento de la Prueba de Referencia

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Prueba de referencia y derechos fundamentales: De la garantía a la flexibilización La flexibilización en el tratamiento de la prueba de referencia se erige como una clara, abierta y manifiesta violación a los derechos y garantías de las personas procesadas tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia en el marco del sistema con aspiración acusatoria.

Islen Yahir Oviedo iyoviedo@unal.edu.co Abogado Candidato a Magister en Derecho Penal Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia Es de apuntar que el presente artículo hace parte de una serie de aproximaciones en torno a las eventuales reformas –propuestas por la Fiscalía General de la Nación- que se han planteado frente al tratamiento dado a la prueba de referencia. En estricto sentido, se trata de hacer palpable las implicaciones jurídicas que tendría una reforma de tal estilo desde tres dimensiones: El derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia. En este primer escrito frente al tema, se hace expresa alusión a la vulneración que subyace en términos del derecho a la defensa, específicamente, a partir de tres puntos, a saber: a) La no garantía del principio de contradicción; b) La eventual existencia de fallo basado en conjeturas y no en pruebas; c) la descalificación de la labor del ente acusador.

El punto al que se alude, exactamente, es el de la flexibilización del tratamiento de la prueba de referencia1 permitiendo, al parecer excepcionalmente, su incorporación cuando la parte que la aduzca demuestre su imposibilidad para presentar una mejor prueba, siendo facultativo del juez estimar su pertinencia.

Así, es posible auscultar el anterior planteamiento en los términos que a continuación se precisan, es decir, se hace palpable esta ostensible vulneración de derechos fundamentales, 1

En este sentido, es de apreciar la consagración normativa que tiene el ordenamiento jurídico colombiano frente al tema del que se viene tratando. Así, obsérvese: El artículo 379 de la ley 906 de 2004, establece claramente: “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (Congreso de la República, 2004). Así mismo el artículo 381 afirma: “Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”

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básicamente, desde el Derecho a la Defensa. En este orden de ideas, queda claro que la prueba de referencia en la actualidad recibe un tratamiento sumamente especial y realmente exigente frente al proceso penal.

No obstante, se puede apreciar lo comunicado por la Fiscalía General de la Nación el día 4 de diciembre de 2013 cuando, al señalar las conclusiones a las que arribó la Comisión encargada de analizar el Sistema Penal Acusatorio y formular algunas propuestas que lo mejoren, en su concepto, señaló: “El séptimo tema que se trató al interior de la comisión, es el de la prueba de referencia, que requiere un cambio normativo por los problemas prácticos presentados con la reglamentación. Surge la necesidad de flexibilizar la exclusión de la prueba de referencia en aras de evitar que queden impunes conductas delictivas, de las cuales se establece su ocurrencia y los partícipes, pero por la imposibilidad de contar con los testigos en el juicio, se tiene que emitir sentencias absolutorias. Se proyecta entonces, conservar la regulación general en esta tema, pero incluir una cláusula residual que viabilice la admisión excepcional de la prueba, con la condición de que la parte que la postule, demuestre que se encuentra en imposibilidad de presentar una mejor prueba en juicio; así sería el juez quien determine la pertinencia de la misma”2 (Fiscalía General de la Nación, 2013).

Así, es preciso apuntar que la flexibilización en el tratamiento de la prueba de referencia propuesta por la Fiscalía General de la Nación viola el derecho a la defensa en tanto su consagración y aplicación como quiera que: 1. No garantiza el cumplimiento del Principio de Contradicción.

Frente a este punto, es menester afirmar que la Defensa se encontraría sumamente atada ante la posibilidad de la flexibilización de la prueba de referencia toda vez que la contradicción sería algo más que ilusoria. Esto debido a que, evidentemente, contradecir y eventualmente contraponer versiones frente a una prueba que es de referencia no resulta del todo un ejercicio proclive a facilitar tal contradicción. Ya se consagra desde disposiciones normativas internacionales el principio de contradicción.

Al respecto, obsérvese lo señalado por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…) f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”3 (Convención Americana Sobre Derecho Humanos, 1969) 2

Al respecto, obsérvese: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/fiscalia-expone-propuesta-de-reformaal-sistema-penal-acusatorio/ 3 Así mismo, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos establece fehacientemente: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas

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Igualmente, se puede apreciar lo referido por los diversos tratadistas que mencionan la suma importancia que tiene el respeto al principio de contradicción del material probatorio en el proceso penal. Claro ejemplo es lo afirmado por José Cafferata cuando indica: “El principio de contradicción tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario” (Cafferata, 1998: 57) 2. Permitiría emitir fallo condenatorio sobre la base de meras conjeturas.

Dado que la comentada propuesta de reforma establece que la parte que estuviere en incapacidad de probar su dicho con otra evidencia, que no sea la prueba de referencia, puede acudir a ésta con el ánimo de poder llevar a cabo el respectivo juicio y, en concepto de los proponentes, evitar con ello la impunidad.

Al respecto, cabe apuntar que se abre completamente la posibilidad de emitir un juicio condenatorio sobre la base exclusivamente de la prueba de referencia lo cual conlleva a una ostensible ausencia de garantías a los procesados que, muy probablemente verán como reciben condenas fundadas –si cabe el término- en alusiones, en derivaciones de las versiones de uno u otro testigo, en afirmar lo que otro afirmo de manera tal que como suerte de juego de teléfono roto el humano y fundamental derecho a la libertad puede quedar entre dicho ò mejor, entre el dicho del que afirma algo que no le consta.

3. Des-cualifica y desprofesionaliza la labor del ente acusador.

Ahora bien, en términos de la posibilidad de flexibilización de la exigencia legal para la prueba de referencia y, en mayor medida, en lo referido a la cuestión especifica de lograr un sentencia condenatoria en contra del procesado sobre la base exclusiva de la prueba de (…)e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos. 1976.

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regencia, es menester decir claramente que esta flexibilización redundará, necesaria e ineludiblemente, en una desprofesionalización del trabajo del ente acusador como quiera que ya no tendrá una exigencia legal para dirigir sus esfuerzos a reunir las pruebas necesarias que conlleven a obtener una sentencia que derrumbe, en realidad, la presunción de inocencia.

De esta manera, evidentemente, se podrá llegar a una condena que esté respaldada en pruebas de cuyo examen el juez considere la culpabilidad del procesado más allá de toda duda razonable.

Huelga decir que esta falta de cualificación del proceso investigativo y de recolección probatoria por parte del ente Fiscal -en cuya cabeza está la labor de probar el dicho que arguye en contra de una persona procesada- va a configurarse en una ausencia de material suficientemente fuerte y sólido para buscar la sentencia condenatoria. Esto, diamantinamente, puede observarse como un detrimento total de los derechos y garantías de los procesados como quiera que, a todas luces, es mayor la exigencia en la calidad de la labor acusadora al no permitir la condena únicamente basada en la prueba de referencia De llegarse a configurar este punto de la propuesta de reforma al Sistema Penal con tendencia acusatoria puede verse conculcada el fundamental derecho a la defensa a un debido proceso y, evidentemente, a que se proteja realmente la presunción de inocencia y, ante todo, que ésta solo sea derribada tras un proceso serio, profundo, exigente y claro donde no quede ninguna duda frente a la responsabilidad penal que le asiste a la persona procesada.

Referencias Cafferata, J. (1998) Derecho procesal Penal. Consensos y Nuevas Ideas. Buenos Aires.

Ley N° 906. Diario Oficial de la Republica de Colombia No. 45.658, Bogotá, Distrito Capital, 01 de Septiembre de 2004.

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Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, Nueva York, 23 de marzo de 1976.

Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx Sin libertad de expresión en México.

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Caso Carmen Aristegui. El infausto ejemplo de la censura gubernamental a la libertad de expresión.

Entre más se acerca una persona a la verdad, más corre el riesgo de ser alejada de la sociedad; esa es la realidad mexicana con el Partido Revolucionario Institucional a la cabeza del Ejecutivo, en el país adolece donde se adolece de tanto y se muestra tan poco.

Karina Flores Rodríguez kfloresr@unal.edu.co Maestrante en Política Criminal Universidad Nacional Autónoma de México

María del Carmen Aristegui Flores, mejor conocida como Carmen Aristegui es una mujer mexicana, periodista, conductora de radio y televisión desde hace veintiocho años, es valiente y valiosa para un país como México que vive permanentemente acallado, egresada de la carrera de Ciencias de la Comunicación, estudió en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (CNN) y es la segunda mujer más poderosa de México en 2014, según la Revista Forbes (Forbes, 2014). Desde 2008 inició con una serie de despidos que más que hablar mal de ella, hablan claro de la represión a la que son sujetos aquellas y aquellos que se atreven a hacer uso de la voz y denunciar públicamente las anomalías políticas, como lo fue el presunto problema de alcoholismo del Ex Presidente Felipe Calderón Hinojosa (Aguayo, 2012), el caso de Lydia Cacho, pederastia clerical, red de prostitución del PRI (Aristegui Noticias, 2012), entre otros; ella es quien resultó ser aún más incómoda para el gobierno mexicano en noviembre de 2014, cuando llevó su trabajo al punto en el que incluso pudo haber puesto su vida en riesgo (ya que tan de boga se encuentra el homicidio a todo aquel que represente un peligro para los lucros políticogubernamentales), expuso ante la ciudadanía, una más de las manifestaciones de la corrupción y el conflicto de intereses que se lleva a cabo en el gobierno mexicano. Carmen dejó ver a través de su trabajo periodístico y del de su equipo de trabajo (Aristegui Noticias,

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2014), que el Presidente de México y la primera dama, obtuvieron y residen (aseveración que hizo la primera dama en mayo de 2013, a la Revista “Hola”) en una casa valuada en $7 millones de dólares, ubicada en una de las colonias residenciales más reconocidas de la Ciudad de México, Lomas de Chapultepec. A través de toda la investigación que realizó Aristegui y colaboradores, encontraron que el inmueble no se encuentra a título de ninguno de los interesados, si no que se encuentra a nombre de una de las principales empresas contratistas del actual gobierno y del Estado de México, durante el período en que Peña Nieto fue Gobernador.

No hay documentos oficiales, ni certeza histórica en que el resultado de la investigación fue el motivo por el cual Carmen Aristegui fue cesada de su actividad en la empresa MVS (Nájar, 2015) pero sí es un elemento importante a considerar puesto que ella es uno de los íconos del periodismo crítico del país que ha demostrado no temer exponer a los grupos de poder. “La Casa Blanca”, como se le denominó a la investigación anteriormente resumida, fue un trabajo periodístico destacable que, evidentemente, le costó el ser retirada del aire en el noticiero a su cargo, coartando no sólo su libertad de expresión, si no la del país entero, porque se deja ver claramente que el mecanismo de defensa de aquellos que se ven perjudicados, es enmudecer las voces incómodas, afortunadamente sigue con vida, pero hay quienes inclusive la han perdido en el ejercicio de su profesión, el mensaje que está enviando el gobierno es claro, no exponer las redes de corrupción que actúan entretejidas con las Instituciones y sus actores políticos, más claro no puede ser.

Lo verdaderamente grave es que esto es sólo un caso, uno de un listado de periodistas afectados en una de sus esferas esenciales, como lo es la expresión pública por desempeñar crítica y atinadamente su labor, sin reparar en que inclusive están incurriendo en una violación al artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es necesario destacar que no sólo se violó tajantemente la libertad de expresión de Carmen Aristegui, de igual forma se está violando constitucionalmente el derecho que tenemos los mexicanos al acceso a la información oportuna, o al menos eso es lo que establece el artículo sexto, que claramente reza, “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), pero si es el propio

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gobierno, quien a través de sus tentáculos de poder, está manipulando las empresas privadas para que tal derecho no se respete y privándonos de los personajes que investigan y exponen información real, esa es una característica de “la vieja escuela” del Partido Revolucionario Institucional, que gobernó de manera dictatorial durante setenta años y que en 2012, desafortunadamente regresó al poder, a ejercer de forma muy similar su poderío.

En esta ocasión se expuso el caso de Carmen Aristegui, pero recientemente ocurrió otra desgracia para el mundo periodístico y para la sociedad civil en general, el 31 de julio del año en curso, el fotógrafo Rubén Espinosa Becerril fue privado de la vida por capturar imágenes incómodas para el gobierno de Javier Duarte, actual Gobernado del Estado de Veracruz que representa al Partido Revolucionario Institucional, y con incómodas, me refiero a fotografías transparentes, de aquellas que muestran la realidad que los gobernantes no quieren que veamos (Rosagel, 2015). Rubén Espinosa Becerril, merece un espacio dedicado enteramente a él, pero lo que es destacable desde ahora, es que en México están censurando las voces críticas, están censurando a los intelectuales, están desinformando al pueblo a través de una intencionada omisión de datos, de estadísticas, de verdades. Están privatizando la información alejando a la ciudadanía de la realidad tan crítica que atraviesa el país a través de medios de comunicación “vendidos” (Televisa) enteramente a servir como “nubes de humo” para no dejar ver la realidad de atrás, están privando de espacios y están intentando matar la realidad, matando periodistas y censurando a los vivos.

Es alarmante y necesario que esta situación se conozca para que a nivel nacional despierte la gente y a nivel internacional, puedan brindarse las oportunidades mediáticas necesarias para quienes se encuentran interesados en que la verdad y el conocimiento se propague. México se encuentra en una crisis y el mundo y los mexicanos necesitan saberlo.

Referencias Aguayo, Sergio (2012) ¿A qué dedica sus tardes Felipe Calderón? Recuperado: http://aristeguinoticias.com/2908/mexico/las-tardes-de-fch-sergio-aguayo/ Aristegui Noticias (2012) Opera Red de Prostitución en PRI-DF. Recuperado de: http://aristeguinoticias.com/especiales-an/grafico-opera-red-de-prostitucion-en-pri-df/

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Aristegui Noticias (2014) La casa blanca de Enrique Peña Nieto (investigación especial).

Recuperado de: http://aristeguinoticias.com/0911/mexico/la-casa-blanca-de-enrique-penanieto/ CNN En Español. Carmen Aristegui. Recuperado de: http://edition.cnn.com/espanol/presentadores/aristegui.carmen.html Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado de: http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/7.htm?s= Declaración Universal de Derechos Humanos. Recuperado de: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf Forbes Staff (2014) La lista Forbes de las mujeres más poderosas en México. Recuperado de: http://www.forbes.com.mx/la-lista-forbes-de-las-mujeres-mas-poderosas-en-mexico/ Najar, Alberto (2015) El escándalo que condujo al despido de la destacada periodista mexicana Carmen Aristegui. Recuperado de: http://www.bbc.com/mundo/ultimas_noticias/2015/03/150315_ultnot_mexico_mvs_radio_ despide_aristegui_az Rosagel, Shaila (2015) Salió de Veracruz, le dijo a sin embargo, para huirle a la muerte; en DF lo alcanzó. Recuperado de: http://www.sinembargo.mx/02-08-2015/1435661

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Crítica al Derecho Penal Internacional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Detrimento de discursos racionalizadores, limitadores y críticos del Derecho Penal y legitimación de una forma de Derecho Penal de Enemigo Morigeración y deterioro de principios clásicos y críticos del Derecho Penal, desconocimiento de los discursos dogmáticos racionalizadores; nueva herramienta de colonización.

Eduardo Gabriel Gómez Lizarazú eggomezl@unal.edu.co Estudiante de pregrado en Derecho Universidad Nacional de Colombia Enviado: 18 de agosto de 2015 La libertad personal es uno de los valores fundamentales para el liberalismo clásico, y es catalogada por autores como John Locke (Locke, 1997) como uno de los “derechos naturales” de todos los hombres, derechos preexistentes al Estado mismo y que, por lo tanto, no pueden ser conculcados. Con esta conceptualización Locke responde críticamente al enfoque del “Estado-Leviatán” (Hobbes, 2009), ideado por Tomas Hobbes. En términos generales este debate se enmarca en el fenómeno de centralización del poder en cabeza del naciente Estado-Nación (Marquart, 2009), que se estaba produciendo en los inicios de la Europa moderna (Dulmen, 1984), e implicaba la paulatina eliminación de la antigua estructura diversificada de órganos normativos detentadores de poder, como el Derecho comunitario, el Derecho gremial y el Derecho canónico (Ariza, 2007 ). Este fenómeno es concomitante con el proceso de división y especialización del trabajo que se estaba produciendo en razón al aumento del comercio y la producción de bienes y servicios (Durkheim, 2008), motivado a su vez por la reapertura de las vías comerciales del mediterráneo con oriente y la llegada de metales, bienes y riquezas provenientes de colonias transoceánicas (Dussel, 1993).

En este contexto, autores como el marqués de Beccaría (Beccaria, 2004) y Franchesco Carrara (Carrara, 1947) formularon doctrinas tendientes a consagrar herramientas que permitieran racionalizar y dotar de certeza al Derecho Penal. Lo que tenían en común estos autores era su trasfondo liberal clásico en cuanto postura jurídico-política. Para el siglo XIX 13

se generaron y consolidaron lo que hoy conocemos como “principios clásicos del Derecho Penal”, principios de corte garantista, tendientes a proteger la seguridad jurídica de los asociados, así como los fines del Derecho Penal y de las Penas. El Derecho Penal tiene finalidades de prevención especial y prevención general, y la imposición de responsabilidad penal contra un ciudadano debe respetar los principios de legalidad (reserva de ley, escrita, estricta y previa), presunción de inocencia, proporcionalidad, non bis in ídem, lesividad, taxatividad y responsabilidad individual-culpabilidad, necesidad de la pena, razonabilidad, favorabilidad (en interpretación y en normatividad aplicable), contradicción, defensa, debido proceso, etc. Por otro lado la reflexión emprendida por la “Dogmática Penal Alemana” mediante la definición de delito como una “acción típica, antijurídica y culpable”, en lo que se conoce como el “examen de punibilidad” tiene la finalidad de dotar de certeza la imposición de responsabilidad penal contra un acusado, de forma que se garantice la seguridad jurídica y la igualdad formal en todo proceso penal (Muñoz Conde & García Aran, 2010).

Para Daniel Pastor el Derecho Penal Internacional y los delitos de “lesa humanidad” son similares a lo que en otros tiempos se llamaban los “delitos de lesa majestad” (Pastor, 2006).

Tienen en común con estos últimos, que el Estado de Derecho, la certeza y la racionalidad instrumental que se depositan en un sistema normativo moderno (Derecho Penal de Ciudadano), ceden frente a la necesidad de punición (Pastor, 2006). Los principios liberales sobre los cuales se fundamenta el ordenamiento jurídico se rompen, recortan o morigeran, como se muestra a continuación: el principio de legalidad, al permitir tipos provenientes de la costumbre internacional y hasta de los principios generales del derecho (Werle, 2011), en forma clara y evidente rompe el principio de taxatividad, la reserva de ley y la certeza de la tipificación penal; así como lo hacen la aplicación retroactiva de normatividad. Los de lesividad y culpabilidad individual se ven menoscabados por el aumento de la punición a título de omisión, de garante, de responsable-vigilante; y por la aplicación, cada vez más acentuada, de tipos asociativos y abstractos de culpabilidad como la teoría de la empresa criminal conjunta y de la autoría mediata. Los principios del juez natural y de doble instancia se rompen también por la aplicación de principios como el de “jurisdicción universal”. El de prescriptibilidad de los delitos -principio básico del Derecho Penal que garantiza la paz jurídica- se rompe pues los “delitos de lesa humanidad” son imprescriptibles. El principio de favorabilidad también se rompe por cuanto no se le aplica al imputado la norma más favorable ni la que él esperaba dentro de sus “expectativas normativas”, sino la más desfavorable, la del DPI; además que se aplican penas retroactivamente.

Todo esto lleva a pensar a Daniel Pastor que el Derecho Penal Internacional concreta una forma de “Derecho Penal del Enemigo” (Pastor, 2009), en alusión y aplicación de la teoría fundada por Gunter Jakobs (Jakobs G. , 2006). En efecto, el derecho racional, previo y moderno del ciudadano, cede frente a la necesidad de punición con el propósito de mera contención, del criminal internacional (se considera que este último no le da legitimidad cognitiva al sistema normativo, por lo cual los fines de la pena no se pueden cumplir, como si sucedería con el resto de ciudadanos, con los cuales el ordenamiento jurídico si tiene una garantía cognitiva de eficacia, efectividad y cumplimiento, por lo cual los fines de la pena si

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se podrían cumplir (Jakobs G. , 2006)). Pastor pregunta, y con él, nosotros: ¿Es que la aplicación de penas va a resolver los graves y complejos problemas que tiene la humanidad y que son los que han generado estos terribles sucesos? En efecto la respuesta es no, por cuanto esto implica soluciones mucho más complejas, de corte económico, cultural, social, geopolítico, etc.; algo de lo cual hace ya mucho tiempo la criminología crítica, de corte marxista, y muchas otras, de corte etiológico liberal –psicoanalítica, etiquetamiento, labelling aproach- (Baratta, 2002), se había dado cuenta.

Por otro lado, pasamos de un derecho penal de “última ratio”, garantista, a uno de “solo ratio”, por cuanto no hay un Estado o república mundial que permita decir que hay toda una serie de mecanismos preventivos de estas situaciones desastrosas-lamentables (Pastor, 2009).

Las naciones dominantes no pensaron en universalizar la educación, la vivienda, el bienestar –que casualidad- sino solo en universalizar las penas y sus discursos de legitimación e intervención colonial (al respecto cabe recordar que nuestra constitución política consagra que no habrá penas irredimibles). Así mismo los fines de prevención especial no se pueden cumplir en absoluto, por cuanto las penas establecidas por este sistema de justicia impiden que un condenado pueda “resocializarse”. Parece ser un mero recurso al miedo y al dolor (Christie, 1981) como forma de legitimación real de la pena, es decir, “finalidad comunitariaabsoluta” de la pena (Gómez Lizarazú, 2014). Lo mismo se debe decir del concepto “conciencia universal”. Es evidente que es una falacia neocolonial de dominación culturalreligiosa, del occidente protestante con raíces religiosas secadas (Weber, 2004), contra el resto del mundo de cultura y religión no cristiana-protestante, como los católicos, los musulmanes, etc.

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Weber, M. (2004). La Ética Protestante y el Espíritu del Capitalismo. Tres Cantos: ISTMO. Werle, G. (2011). Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia: TIRANT LO BLANCH.

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Un caso de la transición chilena

¿Crímenes de lesa humanidad en democracia?

Revisaremos críticamente el fallo que denegó indemnizar a la familia del joven José Briones Ortiz, asesinado en 1992 por la policía en el contexto de una protesta, por considerar que tales hechos no podían constituir crímenes contra la humanidad.

Francisco Jara Bustos fjara@derecho.uchile.cl Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile 1. Introducción El 17 de marzo de 2015 la Corte Suprema de Chile rechazó el recurso de casación en el fondo presentado por los padres del joven José Briones Ortiz, denegando el derecho a una reparación por su asesinato en 1992 a manos de Carabineros de Chile en el marco de una protesta en la población La Victoria4.

La noche del doce de octubre de 1992 el joven José Rodrigo Briones Ortiz de 17 años salió de su casa a visitar a un amigo. Ese mismo día se registraron disturbios al interior de la población La Victoria con motivo de la conmemoración de los 500 años del descubrimiento de América, por lo cual se movilizaron varios vehículos antidisturbios de Carabineros.

Uno de estos vehículos, el bus AB-177, movilizaba al piquete5 de nombre clave “Sur Sierra Nº 3” al mando del Teniente Ricardo Riquelme Silva. El bus se desplazó hasta el pasaje6 Baldomero Lillo, donde el Teniente dio la orden de descender al personal, y avanzar en dos columnas hacia el sur del pasaje, por cuya intersección venía Rodrigo Briones. Algunos efectivos policiales toman al joven de los brazos en el marco de una “detención por sospecha”, pese a que no portaba armas ni había participado de la protesta. Luego proceden a tirarlo al suelo, incorporándose más agentes rodeándolo, para comenzar a golpearlo entre al menos- media docena de policías, encontrándose presente el Teniente Riquelme. Mientras

* Agradezco los comentarios de Juan Pablo Delgado Díaz, y de Francisco Gómez Muñoz.

4 Esta población surge de la primera toma organizada de terrenos en Chile y América Latina. Sus calles tienen nombres relacionados con problemáticas o luchadores sociales. Se caracterizó por ser un lugar de protestas contra la dictadura de Pinochet.

5 Grupo.

6 Paso entre dos calles, generalmente muy angosto.

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continuaban los golpes se escuchó un disparo. Se llamó una ambulancia, pero llegó muerto al hospital.

2. Procesos El proceso siguió así una complicada historia desde la querella presentada en 1992, hasta que en 2004 la justicia militar absolvió a todos los agentes, puesto que sólo se pudo determinar que el disparo homicida fue perpetrado por uno de ellos, sin poder determinarse cuál de los involucrados había dado el disparo fatal. Se condenó únicamente al Teniente Riquelme por impedir que se evitara el resultado (SJM, 2004); siendo posteriormente absuelto por el voto mayoritario de la Corte Marcial (CM, 2009), compuesto por tres militares, uno de ellos Subsecretario de Justicia de Pinochet7.

En el año 2011 los padres demandaron al Fisco por daño moral, argumentando que al tratarse de una grave violación a los derechos humanos, la acción no prescribiría, lo que fue aceptado por el tribunal de primera instancia, el 4º Juzgado Civil de San Miguel, dando lugar a una indemnización por $180.000.000 millones de pesos chilenos8 (4JC, 2011).

Sin embargo, la defensa fiscal apeló argumentando la prescriptibilidad de la acción, lo que fue aceptado por la Corte de Apelaciones de San Miguel (CA-SM). Se sostuvo: “Que conforme al mérito de autos, fecha de comisión del ilícito y naturaleza del hecho delictivo no es posible concluir que nos encontremos en presencia de un crimen contra la humanidad de modo que no se comparte la reflexión de la juez a quo en relación a la materia que nos aboca. En efecto, el ilícito no puede conceptualizarse como verificado por agentes del estado en forma masiva y sistemática y con un plan de exterminio por pertenecer la víctima a una ideología determinada o integrar algún grupo o facción destinada a entorpecer o entrabar ideológicamente a quien detentaba democráticamente el poder en aquel período, lo cual lo enmarca en un delito común […]”. (CA-SM, 2014, considerando 7).

Concluye además que aun cuando el delito viola derechos humanos, no existen normas que contemplen la imprescriptibilidad de las acciones patrimoniales.

Así las cosas, la única forma de reclamación era el recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema, el cual fue finalmente rechazado en marzo de 2015 por “manifiesta falta de fundamento” (CS, 2015) respaldando así el fallo de la Corte de San Miguel.

3. Crímenes de lesa humanidad Este caso nos recuerda algunos de los problemas relativos al concepto de crímenes de lesa humanidad (CLH). Estos son, probablemente, tan antiguos como la humanidad (Cryer et. al., 7

El voto de mayoría correspondió a los Ministros Hernán Novoa Carvajal (Ejército y ex Subsecretario), Juan Hargous Larraín (Fuerza Aérea) y Manuel Arancibia Zepeda (Carabineros). El voto de minoría, a los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, señores Alfredo Pfeiffer Richter y Juan Escobar Zepeda, partidarios de aplicar sanciones.

8 Equivalentes a aproximadamente 300.000 dólares americanos.

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2014, 229). No obstante ello, solamente para los Juicios de Nuremberg estos adoptan su configuración moderna, siendo quizás una de las mayores contribuciones al pensamiento jurídico universal. En buenas cuentas “son delitos en masa cometidos contra la población civil” (Werle, 2011, 462).

El concepto fue adquiriendo un cariz propio en sus cuatro principales formulaciones, independizándose de los crímenes de guerra en los estatutos de Ruanda y de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma significó un consenso, por lo cual puede decirse que su artículo 7 representa una suerte de “codificación” o “desarrollo progresivo” del derecho internacional (Ambos, 2012, 3)9. Este exige un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, y conductas individuales en ese contexto.

Se ha entendido por ataque una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos del párrafo 1 (hechos individuales) contra una población civil de conformidad con la política de un Estado o de una organización10. Será generalizado cuando alcanza a un gran número de personas, y sistemático cuando en su ejecución existe un cierto grado de organización que hace observable que se sigue un plan o política, para excluir hechos aislados (Werle, 477478).

En el caso hay elementos para criticar las categóricas conclusiones de la Corte de San Miguel, y pensar que la Corte Suprema debió dar lugar –por lo menos- a discutir el punto. No sólo utilizan un concepto sui generis de CLH, sino además es posible sostener que existió una institución, que tenía (o continuó) una política sistemática de represión: aquella de la dictadura. Esto pues, aun cuando el gobierno era democrático en 1992 existían fuertes continuidades de sistematicidad con el gobierno militar.

Entre estas contamos que: 1) Pinochet se mantuvo como Comandante del Ejército, 2) lo mismo el General Director de Carabineros, Rodolfo Stange; 3) la formación, los procedimientos y la práctica de represión de Carabineros no sufrió cambios significativos durante el primer gobierno democrático, ni hubo “purgas” en la policía; 4) disparar de este modo era parte del procedimiento de muchos crímenes en tiempo de dictadura; 5) hay casos documentados donde el gobierno democrático admitió no tener control de las policías (Cavallo, 1999, 92); 6) el modelo de represión pinochetista sigue un patrón claramente reconocible (York, 2002)11; 7) la justicia militar garantizaba –en los hechos- la impunidad de este tipo de represión en ambos períodos.

De esta manera, no puede adoptarse como único parámetro para determinar si estamos ante un CLH el criterio temporal, posterior al 11 de septiembre de 1973 y anterior al 11 de marzo de 1990, sino analizar los elementos de continuidad de los primeros años de la transición chilena.

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Vid.; (Jara Bustos, 2014); sin olvidar que no existe una convención (Bassiouni, 2010).

Sobre el concepto de organización (Cryer et. al., 240; Werle, 482-483; Cárdenas, 2014, 175-176).

11 A propósito de la represión de Milosevic en 1999: “Por primera vez el gobierno ha adoptado la táctica de una verdadera dictadura, a la manera de Augusto Pinochet”.

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Referencias Ambos, K. (2012) Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional. Revista General de Derecho Penal, (17), 1-30.

Bassiouni, C. (2010) Crimes Against Humanity The Case for a Specialized Convention.

Washington University Global Studies Law Review. 4(9): 575-593.

Cárdenas, C. (2014) Los crímenes de lesa humanidad en el derecho chileno y en el derecho internacional. Sus requisitos comunes, además de referencias a los actos inhumanos en particular. Revista de Derecho (Valdivia). 2(27): 169-189.

Cavallo, A. (1999) La historia oculta de la transición: Chile 1990-1998. Santiago, Chile: Grijalbo-Mondadori.

Cryer, R., Friman, H., Robinson, D. y Wilmshurst, E. (2014) An Introduction to International Criminal Law and Procedure. 3ª Edición. Cambridge, Inglaterra: Cambridge University Press.

Jara Bustos, F. (2014) “Desarrollo jurisprudencial del concepto de Crímenes de Lesa Humanidad en el Sistema Interamericano (1987-2014)”. Ponencia presentada en los IV Coloquios de Derecho Internacional (Coquimbo, UCN, septiembre de 2014).

Werle, G. (2011) Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª Edición. Valencia, España: Tirant lo Blanch.

York, S. (2002) La caída de un dictador. Documental (versión en español) [en línea] <https://www.youtube.com/watch?v=Mds6V_-H9Ug> [consulta 24 de agosto de 2015].

Jurisprudencia 4º Juzgado Civil de San Miguel. “Ortiz y otro con Fisco”. Sentencia de 13 de agosto de 2014.

Causa Rol Nº 50479-2011 (4JC, 2011).

Corte de Apelaciones de San Miguel. “Ortiz y otro con Fisco”. Sentencia de 02 de enero de 2015. Causa Rol Nº 1269-2014. (CA-SM, 2015).

Corte Marcial de Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros. Sentencia de 12 de enero de 2009.

Causa Rol Nº 29-2005 (CM, 2009).

Corte Suprema. “Ortiz y otro con Fisco”. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Causa Rol Nº 1849-2015 (CS, 2015).

Segundo Juzgado Militar de Santiago. Sentencia de 10 de agosto de 2004. Causa Rol Nº 1697 (SJM, 2004).

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Feminicidio

La emoción como fundamento de una decisión judicial No todo acto dirigido a darle fin a la vida de una mujer puede considerarse feminicidio, prejuicio por parte de los operadores jurídicos que debe abolirse.

María Fernanda Portilla Muñoz Laura Marcela Santander Ortiz lmsantandero@unal.edu.co mfportillam@unal.edu.co Estudiantes Especialización Instituciones Jurídico Penales Universidad Nacional de Colombia – Convenio Universidad de Nariño Enviado: 2 de septiembre de 2015 Atendiendo la violencia que durante años ha sufrido la mujer, el legislador creó la Ley 1761 de 2015 incrementando penas para aquellos eventos en los que se atente contra su humanidad por el simple hecho de ser mujer, y catalogó al feminicidio como un delito autónomo.12 Pero, ¿todo acto en detrimento de la vida de una mujer se constituye en feminicidio? ¿Qué ocurre si la causa del delito la aportó la mujer?

Un solo caso es suficiente para demostrar el error que a diario cometen nuestros jueces.

Generalmente este tipo de delitos ocurren dentro de una relación íntima o de convivencia familiar, pero no siempre la mujer es la víctima. En la ciudad de San Juan de Pasto (Nariño), una pareja de esposos quienes frecuentemente discutían por problemas de infidelidad atribuibles a la mujer, en medio de una disputa, él, armado de un garrote de madera, golpeó a su esposa en la cabeza causándole graves lesiones que la llevaron a la muerte. Se imputó homicidio agravado bajo el estado de ira e intenso dolor, el acusado se allanó pero el a quo anuló la imputación bajo el entendido de que la Fiscalía tergiversó los hechos y los ubicó de tal manera que pudiera predicarse tal atenuante, lo cual difería de los elementos materiales probatorios aportados (entrevistas de sus tres hijas). El juez enaltece el derecho a la equidad y vida digna de la mujer y reprueba la violencia de género, el patriarcado y la discriminación.

Manifiesta que las presuntas ofensas de infidelidad no eran tan graves como para configurarse la ira e intenso dolor, y que incluso pese a que la misma mujer aceptaba tal situación Ley 1761 de 2015 “(…) Artículo 2. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor: Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. (…)”

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acompañada de maltrato verbal y psicológico en contra de su esposo, únicamente debían brotar en el hombre sentimientos de rabia y tristeza y no dolores intensos justificantes del delito.

Entonces, ¿qué vemos en este caso particular? Efectivamente hay un aporte sustancial de la víctima del homicidio, el hecho de que ella haya aceptado la infidelidad y el maltrato verbal y psicológico contra su esposo, se convirtieron en la principal causa que dio pie a tan penoso desenlace.

Hablar de ira e intenso dolor es un tanto complejo, ya que no solo se trata de aquellos hechos tangibles de la conducta humana, sino también el sentimiento interior de ser víctima de una infidelidad de la persona amada. Si bien la reacción del acusado ante la infidelidad y maltrato de su mujer no fue inmediata, no es motivo para negar su ira e intenso dolor, porque el sufrimiento, las humillaciones, la burla de extraños, la depresión (según las manifestaciones declaradas por las hijas de la pareja), desencadenaron en él una perturbación profunda y transitoria generadora incluso de una inimputabilidad excluyente de la culpabilidad.

No se pretende justificar un homicidio como consecuencia de un continuo estado de violencia e infidelidad contra quien lo perpetra, solo se procura que cada caso particular sea analizado de manera integral de acuerdo al contexto fáctico en el que se desarrolló. Sin ánimo de efectuar tacha alguna a la consagración del feminicidio como delito, resulta preocupante que las providencias judiciales estén fundadas en argumentos emocionales o arbitrarios que reemplacen la actividad racional propia del juez en el proceso penal, pues muchas veces la referencia dramática de los sucesos que se juzgan, traban la realización del control de las mismas, porque la motivación no permite un conocimiento más claro y detallado de los hechos. GASCON ABELLAN (2012) En el caso expuesto el juez de conocimiento de manera preliminar consideró que los fácticos encajaban perfectamente en un llamado “delito pasional”, dándole a los mismos una interpretación parcializada y personalizada, que dicho sea de paso, si se llegasen a convertir en el fundamento de la decisión –reemplazando a las pruebas como los medios que describen los hechos formulados en el proceso, FERRER (2002) – puede dar pie a una vía de hecho o a la formulación de causales de casación relacionadas con la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en un falso juicio de identidad, esto es, por tergiversación de las pruebas, así como por error de hecho consistente en falso raciocinio al desconocer los principios de la lógica que integran la sana crítica cuando se advierten falacias por recurrir a las emociones.13 “Recurrir a las emociones o dirigido a las emociones: en esta falacia el locutor trata de manipular las emociones del receptor, más que usar argumentos válidos, para demostrar la validez o invalidez de los argumentos del contrario. Dentro de esta falacia se encuentran otras como, recurrir a las consecuencias, recurrir al miedo, recurrir a la culpa, recurrir al ridículo, recurso del victimismo y demás falacias en las que las emociones o estados subjetivos de uno o varios individuos se usan como argumento para demostrar la veracidad o falsedad de una aseveración.” Las Falacias y sus tipos. http://imaginarionopensar.blogspot.com/2011/09/las-falacias-y-sus-tipos.html.

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Finalmente con este punto de vista no se desea perpetuar la discriminación a la mujer, todo lo contrario, es plausible propender por el respeto a su dignidad humana, sin embargo, apelando a argumentos emocionales no se pueden resquebrajar los principios rectores del derecho penal ni vulnerar los derechos del procesado.

Referencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 18 de noviembre de 2004, radicado Nro. 20889, MP. Herman Galán Castellanos.

Ferrer, J. (2002). Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons. Capítulo II. Gascón Abellán, M. (2012). Cuestiones Probatorias, (1a ed.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Página 180.

Cecilia Barraza. (2011). Los derechos de las mujeres en la mira. Recuperado de http://www.humanas.org.co/archivos/derechosenlamira.pdf Larocca, F. (2011). La infidelidad y sus efectos en las relaciones amorosas. Recuperado de http://www.monografias.com/trabajos49/la-infidelidad/la-infidelidad.shtml (2011).

Anónimo. Las falacias y sus tipos. Recuperado nopensar.blogspot.mx/2011/09/las-falacias-y-sus-tipos.html

de

http://imaginario-

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, providencia del 1º de agosto de 2012, radicado Nro. 52001600048520118177-01-11, MP. Jaime Cabrera.

Velásquez Velásquez, F. (2010). Manual de Derecho Penal, parte general (4ª. ed. actualizada). Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.

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Homicidio Culposo

Del consumo de sustancias embriagantes como agravante del Homicidio Culposo en accidentes de transito Una doble agravación en virtud de la desvaloración Juridico Penal de Acción en torno a la imprudencia: ¿disminuir la punibilidad o elevarla al titulo de dolo eventual?

Juan Camilo Bedoyac Chavarriaga Jucbedoyach@unal.edu.co Estudiante de Derecho Universidad Nacional de Colombia Enviado: 31 de agosto de 2015 “Uno de cada cuatro, más de mil millones de hombres, piden a la droga [y el alcohol] algo distinto de la manera acostumbrada de ver y de pensar.” (Brau, 1974, pág. 5), al menos esto diría Jean-Louis Brau a finales de los años 60 y no estaba errado, si tenemos en cuenta que al día de hoy “El informe mundial de situación sobre alcohol y salud 2014” arroja un consumo per cápita mundial de aproximadamente 21,2 litros de alcohol puro entre los hombres, y 8,9 litros entre las mujeres; y así mismo le es atribuible a su consumo cerca del 5,9% de las mujeres a nivel global, así como el 5,1% de la carga mundial de morbilidad y lesiones(World Health Organization, 2014). Lo cual, ha generado una reacción por parte del Derecho, como mecanismo de control, en virtud de la alarmante situación.

Así pues, el consumo de alcohol no sólo se encuentra relacionado a una amplia lista de enfermedades, sino que guarda una fuerte correlación con muertes violentas, bien sea a raíz de lesión, o a causa de un accidente de tránsito. Lo cual ha conducido al legislador a tomar medidas, convirtiéndose así en un agravante para el homicidio culposo –“El que por culpa matare a otro” (Congreso de la Republica, 2000)- “Si al momento de cometer la conducta el agente estuviese conduciendo vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual o superior al grado uno bajo el efecto de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica, y ello [hubiese] sido determinante para su ocurrencia” (Ibídem, 2000)14.

No obstante y previa a la tipificación de esta agravante mediante Ley 1696 de 2013, la jurisprudencia de la Cortes Suprema de Justicia había considerado a título de dolo eventual, las muertes causadas por un conductor en estado de ebriedad, pues considera la Corte, que quien bebe y conduce, no sólo eleva el riesgo socialmente permitido, sino que así mismo prevé como posible la realización de una conducta punible y no obstantes, actúa con total 14

Siendo esta la causal de agravación sexta del artículo 110 del código Penal (ley 599 de 2000)

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desprecio por los bienes jurídicos (C.S.J Sala de Casación Penal R.32964, 2010). A pesar de esto la C.S.J Sala de Casación Penal también ha establecido que si bien por regla general que “la embriaguez no comporta de manera automática un estado de inimputabilidad del sujeto activo del tipo, aunque la adicción sí pueda configurar un trastorno mental transitorio con base patológica” (Posada Maya, 2015). Abriendo así la puerta al reconocimiento de una posible inimputabilidad en virtud de la dependencia alcohólica, idea que es perfectamente justificable desde el marco de la psiquiatría.

Así pues, vale la pena mencionar que el hecho de que la muerte se dé como resultado de un accidente de tráfico o como un homicidio culposo, mientras la persona se encuentra bajo el influjo de las mencionadas sustancias, no constituye una causal de agravación punitiva en todos los ordenamientos jurídicos; a manera de contexto tenemos el ejemplo de España en cuyo Código Penal (artículos 20.2°, 21.1° y 21.2°) se establece como una causal de atenuación punitiva.

Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la C.S.J consideran que “la embriaguez no fundamente al mismo tiempo el desvalor de acción propio del homicidio básico culposo, esto es, el fundamento a la violación del deber de cuidado medio exigible que en el caso concreto determina como causa la producción de un resultado de muerte en el tráfico jurídico correspondiente” (ibídem).

“En consecuencia, agravar en estos casos significaría una doble desvaloración jurídico-penal del hecho de actuar bajo el influjo de alcohol o sustancias que producen dependencia psíquica o física: a los efectos de la constitución del homicidio imprudente (infracción del deber objetivo de cuidado), y a los efectos de aumentar la punibilidad del hecho (circunstancias agravantes del homicidio culposo). En suma: el influjo de alcohol o de sustancias psicoactivas desemboca en algo así como un comportamiento imprudente agravado por la imprudencia” (Acosta, J. & Gallego, G. 1999) Razón por la cual su aplicación resulta inaplicable.

En contraposición a lo anterior, el profesor Posada Maya ha mencionado que existe un sector de la doctrina para el cual “la causal de agravación se aplica de manera objetiva.

Como se anotó en esta postura implica desconocer el principio de culpabilidad (C.P. /art. 12) y en particular, la prohibición de responsabilidad objetiva.” (Posada Maya, 2015).

En conclusión, nos encontramos frente a un mayor desvalor de acción objetivo adicional al delito culposo básico, el cual no obedece en principio a la idea de encontrarse bajo los efectos de sustancia estupefaciente alguna o bebida embriagante, sino a una causa diferente y previa a la imputación de la agravación, tal y como puede ser saltarse un semáforo o conducir con exceso de velocidad. No obstante lo anterior no impide que se configure la inimputabilidad del sujeto activo, toda vez que el consumo de alcohol tenga una base patológica. Así mismo, queda pues aclarado que la imputación a título de dolo eventual del delito de homicidio en accidentes de tránsito bajo los influjos del alcohol, no es procedente toda vez que por mandato de ley dicha conducta corresponde a un homicidio culposo imputable de forma

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agravada, si bien dicha agravación no es del todo precisa, goza de plena validez y legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico.

Bibliografía: Acosta, J. & Gallego, G. (1999). Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código Penal Colombiano. Nuevo Foro Penal, Pp. 42-43 Brau, J.-L. (1974). Historia de las drogas. Barcelona, España: Bruguera S.A. C.S.J Sala de Casación Penal R.32964, 32964 (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal 25 de agosto de 2010).

Ley 599 de 2000 Artículo 109. Diario Oficial de la república de Colombia, Bogotá D.C. No. 44.097, 24 julio de 2000 Ley 599 de 2000 Artículo 110. Diario Oficial de la república de Colombia, Bogotá D.C. No. 44.097, 24 julio de 2000 Posada Maya, R. (2015). Delitos contra la vida y la integridad personal Toma I: El homicidio, el genocidio y otras infracciones. Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibañez.

World Health Organization. (2014). Global status report on alcohol and health.

Luxembourg: World Health Organization. Doi: 978 92 4 156475 5

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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES El Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional, realiza dentro del marco de su investigación la publicación de boletines bimensuales con el fin de fortalecer la discusión científica entorno a la justicia penal, la política criminal y la política penitenciaria colombiana, por lo que se recibirá de parte de la comunidad artículos de investigación, ensayos, 49comunicaciones breves e imágenes diagnósticas para que sean publicados en el número bimensual del Boletín.

Se consideran para publicación en el Boletín únicamente artículos originales, es decir, aquellos que incluyan resultados significativos que no han sido publicados ni están siendo considerados para publicación en otro boletín y/o revista. Se reciben también artículos de revisión crítica, que compilen y resuman adecuadamente el trabajo en un campo particular.

Todo lo publicado se considerará propiedad del Observatorio de Política Criminal de la Universidad Nacional.

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Se sugiere manejarlo en 12 puntos. Nunca debe ir en mayúscula fija. Sólo con mayúscula inicial.

• Título: Anuncia el contenido del texto. Es la frase que condensa la información del artículo.

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• Sumario: Consta de una o varias frases informativas que complementan el título con datos importantes que no han sido expresados ni en el antetítulo, ni en el título. Se ubica debajo del

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título y debe ir en una fuente más pequeña al igual que el antetítulo. Se sugiere manejarlo en 14 puntos. Nunca debe ir en mayúscula fija. Sólo con mayúscula inicial.

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Asegúrese de que cada Tabla o Gráfico estén citados en el texto.

La numeración y el título de las Gráficas y Figuras se sitúan bajo de ellas, al contrario de las Tablas.

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Si los autores detectaran errores importantes deberán dirigirse cuanto antes a la redacción para poder realizar una fe de erratas en el siguiente número de la revista.

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