Proyecto de Ley, Abogado del Niño
Exposición de Motivos:
El viejo derecho liberal, constitucional y civil, que consideraba sujeto pleno de derecho al hombre mayor de edad y capaz de manejar dinero, fue evolucionando a lo largo del siglo XX en la ampliación del concepto de ese sujeto capaz de hecho, otorgando posibilidad de ejercicio de derechos a mujeres, ancianos, personas con problemas de salud mental y los niños. Con respecto, específicamente al los niños; el gran cambio de paradigma se plasma en el mundo con la Convención Sobre Los Derechos Del Niño De La ONU en el año 89, incorporada en nuestro derecho positivo con rango constitucional con la Constitución del 94. La evolución en la tarea doctrinaria, judicial y legislativa dio como resultado la sanción de la ley 26.061 de Protección de la Niñez y la Adolescencia, que fue receptada en el ámbito provincial mediante la ley 8.293. Finalmente todo el derecho privado se encuentra imbuido de este huevo paradigma incorporado definitivamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El Abogado Del Niño es una figura en la que se efectivizan los nuevos paradigmas introduciendo por lo menos dos cambios destacables, en primer lugar para niños y adolescentes significa la posibilidad de ejercitar un derecho y garantía constitucional como es el acceso a la justicia, la defensa en juicio y la posibilidad de ser oídos en un proceso judicial. Implica también un cambio en el ejercicio de la profesión e incluso un cambio en el proceso judicial en sí mismo. Las conclusiones del V Congreso Mundial por los derechos de la Infancia y la Adolescencia, el “Manifiesto de San Juan” expresan al respecto: “…un cambio de paradigma ha tenido particular incidencia en las dimensiones legislativas. Sin embargo los sistemas judiciales, aun con diferencias en los distintos países, continúan
siendo escenarios hostiles para el ejercicio pleno de derechos por parte de niñas y niños, cuyas garantías no siempre son respetadas y donde la infancia es expuesta a los mecanismos represores y disciplinadores de la sociedad. En algunas regiones del mundo se verifican, asimismo, algunas tendencias a ampliar la criminalización y la punición sobre los niños y las niñas y especialmente sobre los adolescentes”. La necesidad imperativa de crear esta figura está dada, por normas nacionales de derecho común de carácter obligatorio por delegación constitucional, como es el caso del Nuevo Código Civil y Comercial, y la 26.061 a la que la provincia se adhirió mediante la 8293; pero fundamentalmente por la manda de normas internacionales de Jerarquía Constitucional, que incluso tienen la virtualidad de traer aparejada responsabilidad internacional para la Nación, en caso de verificarse procesos en que la intervención del niño no se cumpla. En este sentido El Comité de Derechos del Niño ha afirmado que: “El interés superior del niño es semejante a un derecho procesal que obliga a los Estados partes a introducir disposiciones en el proceso de adopción de medidas para garantizar que se tenga en consideración el interés superior del niño. La Convención obliga a los Estados partes a garantizar que los responsables de adoptar esas medidas escuchen al niño conforme a lo estipulado en el artículo 12. Esta disposición es obligatoria”. (Comité de Derechos del Niño, 2009: párrafo 70). Al mismo tiempo, el Comité de Derechos del Niño ha señalado la complementariedad entre el artículo 3 y 12 de la CDN: “… el artículo 3, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se cumplen los requisitos del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3, párrafo 1, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida. (Comité de Derechos del Niño, 2013: párrafo 44 ). La normativa referenciada es la siguiente: Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. En relación a este artículo el Comité de Derechos del Niño de ONU (20), como órgano interpretativo (21) y de vigilancia de la propia convención, en su 43° sesión celebrada entre el 11 y el 29 de septiembre de 2006 (22), ha dicho que: “39. El Comité recuerda a los Estados Partes que el derecho de la niñez a ser escuchada en procesos judiciales y administrativos se aplica, sin excepciones, a todo escenario relevante, incluyendo a niñas y niños separadas/os de sus madres o padres, a los casos de custodia y adopción, a niñas o niños en conflicto con la ley, a la niñez víctima de violencia física, abuso sexual u otros crímenes violentos, a niñas y niños que buscan asilo y refugio y a la niñez que ha sido víctima de conflicto armado y está en situaciones de emergencia. 40. El Comité afirma que toda niña o niño involucrada/o en procedimientos judiciales y administrativos debe ser informada/o, de manera que le sea fácil de entender, de su derecho a ser escuchada/o, de las modalidades en que será escuchada/o y de otros aspectos del procedimiento.
En cuanto al derecho interno es de rigor mencionar el art 27 de la ley 26061 (LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES) ratificada por la ley provincial 8293, que dispone: GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Es necesario mencionar que El decreto 415/07, reglamentario de la ley 26.061, reza: “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”. Por lo que es indudable que, la Defensa Pública (a través de la representación promiscua), cumple un rol al que podríamos calificarlo como un “plus de garantía”, en la defensa de los derechos que la normativa argentina consagra en el marco de la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, resguardando los derechos indisponibles que las convenciones internacionales, la Constitución Nacional, y la normativa nacional y provincial les reconocen, cuya ausencia en un proceso tiene impuesta la pena de nulidad absoluta de todo acto, todo juicio llevado adelante sin la intervención del Defensor Público de Menores. Pero este plus no suple la necesidad de la figura que intentamos legislar.
Finalmente hay que mencionar que el nuevo Código Civil y Comercial prescribe en el art. 26 “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada." En lo que respecta a la legitimación para solicitar la intervención del abogado del niño, nosotros creemos que mientras más amplia, mejor, teniendo en cuenta que el niño no siempre estará, por su propio desarrollo psíquico, en las mejores condiciones para exigirlo. Es por ello que la normativa autoriza a designar de oficio por el Juez y a solicitarlo a la defensoría de menores, cualquiera de los padres, los ascendientes, y las asociaciones civiles que tengan como objeto la problemática de la niñez y la adolescencia. Además hay que tener en cuenta la capacidad de ejercicio esta reglada en el Código Civil y sobre esta disposición no se puede avanzar, con esto en mente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre este asunto en la Jurisprudencia del caso G.M.S. c/J.V.L. s/divorcio vincula “M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.” La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse sobre la figura en dos oportunidades señalando que la admisión de esta figura es a pedido de la Defensoría Oficial y su designación debe realizarla el Juez de la causa; puede ser a pedido de un niño, niña o adolescente menor de 14 años, pero no si el pedido lo formula alguien de menos de 14 años por sí mismo. Con ello, la jurisprudencia va delineando los perfiles de admisión de la figura." Con este antecedente y a la luz de lo establecido en los Art. 24,25, y 26 del Código, es que sugerimos la solución adoptada en el texto presentado a debate, autorizando a los menores adolescentes a partir de los trece años, solicitar por derecho propio la intervención Del Abogado Del Niño. La delegación de la creación y mantenimiento del registro correspondiente en los colegios de profesionales, es concordante con las soluciones
dadas en otras jurisdicciones, como por ejemplo la provincia de Buenos Aires mediante el art 2 de la ley 14.568, la misma libera al Estado Provincial de la carga de crear una oficina propia con designación de personal permanente y una onerosa asignación de recursos. Con respecto a los honorarios profesionales no ve motivo alguno apartarse de las normas comunes que reglan la condena en costas, solo en caso de que el pago de las mismas sea por "su orden" o que el condenado en costas gozare de beneficio de litigar sin cargo, esta norma prevé, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 27,c de la ley 26061, el pago de los honorarios del Abogado Del Niño a cargo del estado. En cuanto al sistema de selección del profesional a designar, con el mismo criterio imperante en toda la norma que se presenta a debate, se sostiene una postura amplia y flexible, permitiendo la solución que mejor se adapta a cada caso, admitiendo la designación por un profesional de confianza de entre los inscriptos en el registro o, en caso contrario proceder a sorteo.. Las soluciones propuestas son en todo congruente con lo dispuesto en el derecho Constitucional y de fondo, aboga
por soluciones prácticas
eficaces y
económicas, tendientes a garantizar el cumplimiento efectivo y material de los derechos de nuestros niños. Por lo expuesto, solicitamos a la H. Legislatura la sanción del presente proyecto de ley, con el convencimiento de que la creación de la figura del abogado del niño, posibilitara el efectivo cumplimiento de los imperativos establecidos en normas supra legales de derechos humanos, lo que redundará en beneficio directo e inmediato de la ciudadanía en su conjunto y del colectivo de la niñez en particular.