Advocatus No 26 by KCoronadoA

VOLUMEN 13 No. 26 | JUNIO DE 2016 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas

DIRECTIVAS NACIONALES Presidente Nacional: JORGE ALARCÓN NIÑO Rector Nacional: FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ Censor: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Director Centro de Investigaciones: JOSÉ HELVERT RAMOS DIRECTIVAS SECCIONALES Presidente Delegada: ORLANDO LINEROS VELASCO Rector Seccional: LUIS FERNANDO PARRA VILLANUEVA Director Centro de Investigaciones: JORGE SENIOR MARTÍNEZ Censor: JUAN CARLOS GUTIÉRREZ STRAUSS DIRECTIVAS ACADÉMICAS Decana: ZHEJER GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas: SANDRA VILLA VILLA Directora Consultorio Jurídico (e): TATIANA POLO ARCÓN Coordinadora Postgrados: BIBIANA SIERRA VEGA Secretaria Centro de Conciliación: GLORIA MAZO RAMÍREZ

Universidad Libre Barranquilla Apartado Aéreo 1752 Sede Principal de Barranquilla Km. 7 antigua carretera a Puerto Colombia Comunica a todas las dependencias PBX: 3673800 Facultad de Derecho Teléfono: 3673817 Centro de Investigaciones Teléfono: 3673818 Postgrados: Fax: 3673855 e-mail: decanaturaderecho@unilibrebaq.edu.co svilla@unilibrebaq.edu.co Facultad de Derecho Universidad Libre Barranquilla Revista ADVOCATUS - Indexada B ISSN Impreso: 0124-0102 ISSN Electrónico: 2390-0202 & Autores Varios A esta revista se le aplicó Patente de Invención No. 29069 Diseño, Corrección de Estilo e Impresión CALIDAD GRÁFICA S. A. www.calidadgrafica.com.co Barranquilla, Colombia

Indexada en el índice bibliográfico nacional publindex de colciencias

Revista Advocatus es una publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. En ella se divulgan artículos, textos, capítulos resumidos de libros, avance de estudios y de resultados de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas. Las opiniones expresadas por los autores son independientes y no comprometen a la revista ni a la institución universitaria. La publicación de los artículos está sujeta a los criterios del Comité Editorial y la evaluación de pares científicos. Se respeta la libertad de expresión, de ideas y teorías de individuos y grupos de investigación académicos y científicos.

VOLUMEN 13 No. 26 | JUNIO DE 2016 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

Directora de la Revista: Mg. SANDRA VILLA VILLA Editores: ZHEJER GUTIÉRREZ GONZÁLEZ – Mg. SANDRA VILLA VILLA

COMITÉ EDITORIAL PhD YOLANDA FANDIÑO BARROS Fundación Universitaria San Martín PhD JORGE RESTREPO PIMIENTA Universidad del Atlántico Doctorante CARLOS PEÑA OROZCO Universidad Sergio Arboleda PhD RODOLFO PÉREZ VÁSQUEZ Universidad Simón Bolívar PhD ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ Universidad de Alicante, España

COMITÉ CIENTÍFICO COLOMBIA

NELSON BARROS CANTILLO Universidad Libre Seccional Barranquilla JUAN PABÓN ARRIETA Universidad Libre Seccional Barranquilla Universidad del Norte Universidad del Atlántico ARISTIDES OBANDO CABEZAS Universidad del Cauca Universidad Libre Seccional Cali LETICIA HUNDEK PICHÓN Universidad del Atlántico

ESPAÑA

JOSÉ TUDELA ARANDA Universidad de Zaragoza

MIAMI

MARIO DE LA ROSA PhD. de FIU - Miami PROFESORES INVESTIGADORES SANDRA VILLA VILLA ÓSCAR TORRES LÓPEZ CRISTÓBAL ARTETA RIPOLL RACHID NADER ORFALE YOLANDA FANDIÑO BARROS RAMÓN PACHECO SÁNCHEZ VILMA RIAÑO GONZÁLEZ JUAN PABÓN ARRIETA JUAN VERGARA MÁRQUEZ GRETTY PAVLOVICH JIMÉNEZ ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ INVESTIGADORES EXTERNOS CARLOS ESPINEL BENÍTEZ

Contenido Editorial La investigación sociojurídica: retos de cara a la globalización The partner legal research: challenges facing the globalization Sandra Irina Villa Villa Universidad Libre seccional Barranquilla 11 ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho Cubano The juridical treatment of the environmental label. Regulation in the right cuban Alcides Francisco Antúnez Sánchez Universidad de Granma, República de Cuba Elena Polo Maceiras Universidad de Oriente, República de Cuba 17 La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia The burden of proof in plastic surgery procedures in Colombia José López Oliva Universidad Militar Nueva Granada, Colombia 41 La popularización del derecho en la educación jurídica Popularizing the law on legislative education Marta Lucía Quintero Quintero Derfrey Antonio Duque Quintero Sandra Patricia Duque Quintero Universidad de Antioquia, Colombia 59 La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: el papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables Energy regulation in the colombian legal system: the role of environmental and energy authorities in the context of renewable energy Milton José Pereira Blanco Fundación Universitaria Colombo Internacional, Colombia 77

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares Controversial emergent and civil disobedience in colombian jails, around the interdisciplinary Omar Huertas Díaz Universidad Nacional de Colombia Luz Elena Mira Olano Corporación Universitaria de Sabaneta, Colombia Astelio Silvera Sarmiento Universidad del Atlántico, Corporación Universitaria Americana, Colombia 93 Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia Vicissitudes in the protection of the tourist packages customer in Colombia Sandra Eliana Cataño Berrío Luz María Wills Betancur Universidad de Antioquia, Colombia 107 Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo Penal minor law at Colombia: a participatory approach Alfredo Ramírez Nárdiz Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia 127 Participación ciudadana a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia Citizen participation through the media as legitimate participatory democracy in Colombia Carlos Alberto Peña Orozco Leonardo Herrera Delghams Jorge Salazar Manrique Universidad Sergio Arboleda, Colombia

145

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica Custom in the colombian private law: view from the analytical theory of law and the theory of strategic interaction Carlos Aníbal Espinel Benítez Universidad Libre Seccional Barranquilla, Colombia 155 ARTÍCULOS DE REVISIÓN Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia Analysis of the jurisprudential evolution of the state council about the protection action against judicial sentences in Colombia Linda Elena Nader Orfale Saúl Eduardo Pérez De la Rosa Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia

179

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño Conciliation in equity: a contribution to conflict resolution on Family Law, in the municipality of Tumaco, Nariño Sonia Rosero De la Rosa Universidad de Nariño, Colombia 189 ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar Perception of employer: competence of nursing graduate of the people’s University of Cesar Aleydis Julio Peterson Delfina Sánchez Roca Universidad Popular del Cesar 227 Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano Barbarism and civilization in the latin american philosophical thought Cristóbal Arteta Ripoll Universidad del Atlántico, Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia 239 La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa The dignity of the human person, its role in shaping the social rule of law and the exercise of constitutional and legislative role Diego Enrique Cruz Mahecha Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional, Colombia Jorge Luis Restrepo Pimienta Universidad del Atlántico, Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia 253 TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO Transparency, an element of trust in the public sector Transparencia, un elemento de confianza en el sector público José Manuel Canales Aliende Adela Romero Tarín University of Alicante, Spain 265 RESEÑA Luis Felipe Juliao

275

Pablo J. Miró Colmenárez

277

REQUISITOS PARA PUBLICAR EN ADVOCATUS

281

REMISIÓN DE ARTÍCULOS

291

CESIÓN DE DERECHOS

293

FORMATO DE CANJES

295

LO EXPUESTO EN LOS ARTÍCULOS PUBLICADOS POR LA REVISTA ADVOCATUS ES RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE SUS RESPECTIVOS AUTORES Y NO REFLEJA LOS PUNTOS DE VISTA DE LA INSTITUCIÓN EDITORA, NI DE LA REVISTA, NI DEL EDITOR. LOS AUTORES SON RESPONSABLES DEL MATERIAL GRÁFICO (FOTOGRAFÍAS, IMÁGENES, GRÁFICOS) QUE ENTREGAN A LA REVISTA PARA SU PUBLICACIÓN; SE PUEDEN REPRODUCIR LOS ARTÍCULOS CITANDO LA FUENTE.

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas Universidad Libre Seccional Barranquilla

La Investigación Sociojurídica: Retos de Cara a la Globalización Dentro del marco de esta edición, vienen a la mente una serie de reflexiones relacionadas con la pertinencia de los diferentes proyectos que han de presentarse, puesto que, de suyo se sabe que, son precisamente los distintos renglones de la vida social los que imponen al investigador un rutero para su actividad; en efecto, la realidad es más ingeniosa que el más acucioso legislador y en ese orden, siempre existirán ‘lados ciegos’ en los que habrá necesidad de precisar la intención de las disposiciones y suplir aquellos vacíos que surgen casi espontáneamente. Con relación al estado actual de la investigación, resulta de forzoso reconocimiento concluir que los vítores anuncian mediáticamente la consolidación de un anhelado proceso de paz, y en ese vórtice, las inquietudes iuspublicistas se acrecientan, pues, desde la academia –con mayor o menor pasión– se busca dar oportuna respuesta a asuntos constitucionales, administrativos y hasta penales que, con razón se suscitan involuntariamente en un trascendental momento de la vida republicana de esta nación. Y no puede ser de otro modo, pues atisbar el final de seis décadas de cruenta guerra es un anhelo arraigado al ideario colectivo de los colombianos sin distinción de clase alguna. No obstante, la pertinencia de toda suerte de estudios encaminados al análisis de las causas y efectos de este clímax político, existen diversas áreas de la vida social colombiana que de algún modo continúan su curso sin mayores dolientes; en efecto, algunos renglones de la vida social se encuentran en un estado de inercia intelectual o de indiferencia académica, no hay un remozamiento de semilleros,

tal vez porque desde las aulas no se ha prestado el estímulo necesario, dando espacios al debate y a la sensibilización de estos temas. En consecuencia, se aprecia un ‘sonambulismo jurídico’ en ciertas materias, pues en los anaqueles de las librerías no se encuentran obras nuevas. Solo para pensar se puede recordar que el Código Civil colombiano cuenta con más de un siglo de vida jurídica, y ya desde la década de los años treinta del siglo pasado, se reclama la modernización de muchas de sus disposiciones; además, con tantas reformas introducidas a la obra de don Andrés Bello, se ha sacrificado su integridad y estructura orgánica, de suerte que hoy por hoy su articulado acusa ya la vetustez, y por qué no, la desidia del legislador que al fin y al cabo tiene otros intereses, menos el de legislar. También, bueno es tener presente que en virtud de los vientos de globalización, y en consecuencia de integración económica, las normas mercantiles se ven afectadas en distintos aspectos; tanto es así que nos importan no solo productos y servicios, sino que hace décadas ya, nos trajeron modelos de expansión comercial, modelos de negocios y otros más, que carecen de regulación propia, siendo elaborados en una atmósfera de improvisación y las más de las veces librados a tribunales de arbitramento, a los que resulta difícil acceder a título de análisis académico. Otro tanto sucede si se tiene en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo con más de seis décadas a cuestas, se encuentra desfragmentado porque normas posteriores introducidas con algún ánimo particular, dieron al traste con su unidad orgánica; además, desde la década de los noventa del siglo XX las transformaciones sociales se prestaron para que tras una sombra se impusiera el contrato de prestación de servicios y se desregularizaran las relaciones laborales, pues hoy, es algo exótico encontrar un empresario que contrate directamente. Con lo anterior, solo por mencionar unos aspectos puntuales, puede verse que a futuro, la investigación tiene que ser más decidida en el campo y no tanto en los trabajos de escritorio; si el derecho es ciencia, la sociedad es el laboratorio. A pensar y repensar, a descubrir y redescubrir lo que la materia prima con que se cuenta, ofrece al académico de hoy.

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Director of the Center of Judicial and Sociojudicial Investigations Universidad Libre Sectional Barranquilla

The Partner Legal Research: Challenges Facing the Globalization Within the framework of this edition, coming wing mind a number of considerations relating to the relevance of the various projects to be submitted, since, in itself is known, are precisely the different lines of social life which impose the researcher one router for its activity; in fact, the reality is more ingenious than the most diligent legislator and in that order, will always be ‘blind side’ in which there will be a need to clarify the intent of the provisions and fill those gaps that arise almost spontaneously. With regard to the current state of research, it is forced to conclude that the recognition by the media cheers announced the consolidation of a cherished peace process, and in that vortex, the iuspublicistas concerns are therefore accrue from the academy –with more or less passion– it seeks to provide a timely response to constitutional, administrative and even criminal matters rightly arise involuntarily in a crucial moment in the republican life of this nation. And it can not be otherwise, for a glimpse of the end of six decades of bloody war is a collective ideology rooted desire of Colombians without distinction of any kind. However, the relevance of all sorts of studies aimed at analyzing the causes and effects of this political climax, there are several areas of the Colombian social life that somehow continue its course without further suffering; indeed some lines of social life are in a state of intellectual or academic indifference inertia, there is no renovation of nurseries, perhaps because from the classroom has not provided the necessary stimulus, giving space to debate and awareness these issues. Consequently, a ‘legal sleepwalking’ seen in certain areas, because that on the shelves of bookstores are not new works.

Just to think you can remember that the Colombian Civil Code has more than a century of legal life, and since the early thirties of the last century, modernizing many of its provisions is claimed; and with so many reforms introduced to the work of don Andres Bello, it has sacrificed its integrity and organizational structure, so that today its provisions and accuses the dilapidated and why not neglect the legislature that after all it has other interests, less regulation. Also, it is good to keep in mind that under the winds of globalization and consequently economic integration, trade rules are affected in different ways; so much so that we care not only products and services but for decades already brought models of business expansion, business models and others, who lack self-control, being developed in an atmosphere of improvisation and more often left to arbitration tribunals, which are difficult to access by way of academic analysis. The same is true if one considers that the Labour Code more than six decades back, is defragmented because subsequent regulations introduced with a particular mood, put paid to the organic unity of a code; moreover, since the nineties of the twentieth century social transformations were provided for after a shadow contract to provide services imposed and labor relations deregulate, for today, it is something exotic find an employer who contracts directly. With this, just to mention a few specific points, it can be seen that in the future, research must be more resolute in the field rather than on desk jobs; if the law is science, society is the laboratory. A thinking and rethinking, to discover and rediscover what the raw material from which it is told, provides academic today.

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

The juridical treatment

of the environmental label. Regulation in the right cuban

Resumen El sistema de etiquetado-certificación ambiental permite a los consumidores, a los compradores públicos y privados identificar los productos “verdes”. Ello permite demostrar y comunicar a las formas de gestión que su producción y prestación de servicios sea respetuosa con el medioambiente como necesidad social; es a la vez un derecho individual y colectivo, donde todo ser humano tiene el derecho de gozar de un medioambiente adecuado y el deber de conservarlo. Se establece la obligación de los poderes públicos de velar por la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medioambiente. El objetivo del sistema de concesión de etiqueta ecológica es reducir el impacto negativo de la producción y el consumo sobre el medioambiente, la salud, el clima y los recursos naturales, promoviendo productos que tengan un nivel elevado de comportamiento ambiental mediante la utilización de la etiqueta. El artículo muestra las insuficiencias dentro de la ordenación jurídica nacional para la concesión de la etiqueta-certificación ambiental, entregada de forma mayoritaria a las formas de gestión del sector estatal al ser este el sector mayoritario en el comercio cubano. Para ello fueron empleados métodos de investigación como el teórico-jurídico, el histórico-lógico, el exegético-jurídico, el de derecho comparado, y el de análisis y síntesis.

Abstract The labeling system-environmental certification allows consumers, public and private purchasers to identify “green” products, it can prove and communicate to the forms of production management and service delivery is respectful of the environment as a social necessity, it is both an individual and collective right, which every human being has the right to enjoy an adequate environment and the duty to preserve. The obligation of public authorities to ensure the rational use of natural resources, in order to protect and improve the quality of life and preserving and restoring the environment is established. The aim of the system for granting eco-label is to reduce the negative impact of production and consumption on the environment, health, climate and natural resources, promoting products that have a high level of environmental performance through the use of the label. The article shows the weaknesses within the national legal regulation for granting environmental label-certification, delivered a majority to the forms of management of the state sector as this is the largest sector in the Cuban trade. For this purpose were used research methods such as theoretical and legal, historical and logical, exegetical and legal, the comparative law, and analysis and synthesis.

Alcides Francisco Antúnez Sánchez Universidad de Granma, República de Cuba Máster en Asesoría Jurídica. Profesor Auxiliar. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, Universidad de Granma, República de Cuba. Artículo de investigación como resultado de las insuficiencias de la práctica de la auditoría ambiental en el sector estatal cubano por la Contraloría General y su vínculo con el Derecho Administrativo Ambiental para lograr empresas amigables con el ambiente, que certifiquen su producción y servicios con la etiqueta-certificación ambiental. aantunez@udg.co.cu, antunez63@nauta.cu Elena Polo Maceiras Universidad de Oriente, República de Cuba Dra. Ciencias Jurídicas. Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, República de Cuba. epolo@edu.uo.cu

Keywords: Environmental labeling, Environmental certification, Inspection, Audit.

Palabras clave: Etiquetado ambiental, Certificación ambiental, Inspección, Auditoría. Recibido: 8 de abril de 2015 Aceptado: 15 de septiembre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

A MODO DE INTRODUCCIÓN

mento administrativo cuya naturaleza es reglada.

La preocupación por la protección del medioambiente por parte de los gobiernos,

El objetivo básico de la implementación de un

de los empresarios en las formas de gestión

sistema de etiqueta ambiental en un país es

y de los ciudadanos como consumidores de

proteger a los consumidores. Es denominada

los bienes y servicios ha ido en aumento en la

en la doctrina como certificación ambiental

primera década del siglo XXI a consecuencia

o ecoetiquetado de forma indistinta; como

del cambio climático y de las adversidades que

sistema persigue sensibilizar a los consumi-

este trae consigo, lo que ha hecho necesario

dores para la adquisición de productos cuya

el desarrollo de herramientas que permitan a

repercusión ambiental sea mínima. Es en sí

la Administración Pública ejecutar el control

un estímulo para que las formas de gestión

ambiental a través de la auditoría pública.

dirijan su producción y distribución en la red de comercio de bienes y servicios con la

La Red de Etiquetado Ecológico Mundial

implementación de tecnologías limpias, para

(GEN) como asociación no lucrativa de or-

con ello obtener ventajas competitivas.

ganizaciones de etiquetado ambiental de tercera parte, fue creada en 1994 para mejorar,

Su génesis ocurrió en Alemania a partir de

promover y desarrollar el ecoetiquetado de

1977 del pasado siglo como el antecedente

productos y servicios. En la actualidad es la

mundial, etiqueta ambiental que se identificó

Asociación Española de Normalización y

con el Ángel Azul, por lo que le corresponde

Certificación (AENOR), quien preside la red

el mérito de ser la primera nación que la im-

mundial del etiquetado ecológico.

plementó por la Administración Pública en sus formas de gestión. El ejemplo alemán fue

Para certificar las formas de gestión han sido

seguido en 1989 por Canadá y Japón.

creados mecanismos de respuestas a través de instrumentos que permiten la tutela ambien-

El sistema de etiquetado canadiense es simi-

tal a la Administración Pública con la imple-

lar al alemán, aunque se pone un mayor én-

mentación de las herramientas de gestión, en

fasis en la necesidad de evaluar el impacto

particular la auditoría ambiental. Su finalidad

medioambiental de un producto a lo largo de

es velar por la protección del medioambiente.

todo su ciclo de vida. Algunos productos que

Al concluir la evaluación realizada a la forma

han obtenido el distintivo consistente en la

de gestión auditada se le entrega la etiqueta-

hoja que sirve de símbolo nacional integrada

certificación ambiental, reconocida como el

por varias aves son fabricados en papel y plás-

instrumento voluntario dirigido a la protec-

tico reciclados.

ción ambiental, factible económicamente y donde participa un equipo multidisciplinario

El sistema japonés, similar a los anteriores, ha

para determinar su concesión. Es un instru-

aceptado libros y revistas impresas en papel

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

reciclado, productos libres de CFC. Además,

de carácter comunitario para la agricultura

el logotipo consistente en unos brazos que

ecológica y para la producción preenvasado

circundan el globo terráqueo aparece en los

y uno voluntario para los no producidos en la

productos junto con una breve explicación

Unión, identificado con la Flor Europea.

del motivo que justifica su homologación. Existe otro distintivo otorgado por AENOR, Este sistema continuó su implementación

que otorga la certificación ambiental dirigida

en otros países como Noruega, Suecia, Fin-

a los envases del sistema integrado de gestión

landia, Austria, Francia, Portugal y Nueva

de residuos y su adecuado reciclaje, los de

Zelanda; se han insertado en la consuma-

consumo de energía y recursos esenciales, y

ción de este ecoetiquetado y han elaborado

el de garantía de la calidad ambiental. Estos

sus propios sistemas de etiquetado ecológico

tienen su soporte legal en el Decreto No. 316

para aplicarlo en sus naciones a partir de 1989

de 1994, en el Decreto No. 296 de 1998, en el

identificado con el Cisne Blanco.

Real Decreto 1309 de 2011 y en el BOE No. 249 de 2011.

Los autores analizan cómo es reconocido como un sistema en la mayoría de las Admi-

El sistema de certificación ambiental en Amé-

nistraciones Públicas por parte de los Estados,

rica Latina se ha desarrollado en la mayoría

los que lo han ido implementando de forma

de los países a partir de la regulación dentro

paulatina han tenido como soporte legal para

de los ordenamientos de la auditoría ambien-

la protección del medioambiente a partir de

tal por su vínculo con las Entidades Fiscaliza-

los textos constitucionales, la ley de etiqueta-

doras Superiores (EFS), como el órgano que

do, la ley de protección al consumidor, la ley

la ejecuta. Existen también otros organismos

de contralorías, la ley de auditoría ambiental,

que se ocupan de la entrega de la ecoetiqueta

la ley ambiental, la ley de fomento ambiental

en cada nación a partir del distintivo aproba-

y la ley de gestión ambiental.

do en sus ordenamientos jurídicos.

La Unión Europea ha desarrollado en sus Es-

Se aprecia que dentro de los recursos más im-

tados miembros, ante la preocupación por el

portantes para reducir la brecha entre el inte-

equilibrio que debe existir entre el crecimiento

rés público y el comportamiento del consu-

económico y la protección al medioambiente,

midor se incluyen las políticas de etiquetado,

normativas jurídicas que han ponderado que

la certificación y la adquisición de productos

la producción de bienes y servicios, tienen

ecológicos. Es por ello que las Administracio-

que tener en cuenta el impacto ambiental que

nes Públicas en los Estados prestan interés en

generará a la naturaleza desde la arista eco-

su regulación dentro de los ordenamientos

nómica para garantizar el desarrollo sosteni-

jurídicos, para esto realizaremos un análisis

ble. El uso de la etiqueta ambiental es obliga-

de los instrumentos de mercado vinculados a

toria, coexistiendo desde 1991 un distintivo

la tutela del medioambiente.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

I. ANÁLISIS TEÓRICO, DOCTRINAL Y

dores, muestra una estrecha relación entre la

LEGISLATIVO DE LOS INSTRUMEN-

compra de un producto ecológico y la posibi-

TOS VINCULADOS A LA TUTELA DEL

lidad de pagar un precio más elevado que por

MEDIOAMBIENTE

el de un producto tradicional. De esta forma se demuestra que ellos cada vez poseen una

A partir de los años 60 del siglo XX, los em-

mayor conciencia ambiental y están dispues-

presarios en las formas de gestión comienzan

tos a adquirir productos y servicios amigables

a sentir la necesidad de enfrentar un segmen-

con la naturaleza en pos de su beneficio per-

to de mercado que reclama una tipología de

sonal.

productos y servicios más respetuosos con la naturaleza, y una legislación más estricta en

Por lo que las etiquetas ecológicas, los progra-

materia ambiental a la que estaban obligados

mas ambientales, los programas de certifica-

a cumplir.

ción y de adquisición de productos ecológicos tienen como objetivo fortalecer los mercados

A partir de los años 90, etapa denominada “la

con orientación ecológica. Otros ejemplos de

Década de la Tierra” (Drumwright, 1994) es

instrumentos basados en el mercado incluyen

cuando este movimiento proambiental co-

a las tarifas ambientales, las cuotas de usuario,

mienza a tener una mayor relevancia dentro

subsidios, sistemas de reembolso de depósi-

de la sociedad, este provoca cambios en la

tos y otros mecanismos, todos orientados a

conducta de los principales agentes del mer-

alentar o desalentar a los responsables de to-

cado y la aparición de diversos frentes de pre-

mar decisiones con respecto a las característi-

sión que promueven la defensa del ambiente

cas ecológicas de los bienes y de los servicios.

y poseen un gran poder de negociación. Estos frentes han sido clasificados en tres grupos: el

En el mundo de hoy el ciudadano confía en

social, el político-legislativo y el económico.

la capacidad de los gobiernos para formular y poner en práctica reglamentos ambienta-

En la actualidad la evolución de los valores de

les y, por lo tanto, no relacionan sus hábitos

la sociedad, reconocida en el comportamien-

de compra personales con la protección del

to de compra de numerosos individuos inte-

medioambiente. En pocas palabras, la gente

resados por el impacto derivado de sus actos

confía en que su gobierno está haciendo lo

de consumo, ha impulsado la llamada trans-

necesario para proteger el medioambiente. El

formación “verde” del ámbito empresarial en

segundo aspecto se refiere a la preocupación

el mundo, con mayor relevancia en los países

en torno al cumplimiento de la normatividad.

desarrollados.

La mayoría de los programas de etiquetado y certificación tiende a excluir los riesgos tóxi-

Los autores consideran que la preocupación

cos o relacionados con la salud humana.

por la degradación ecológica a nivel mundial es una tendencia creciente entre los consumi-

La concesión de la etiqueta ecológica tiene

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

como fin reducir el impacto negativo de la

tos contractuales que regulan la adquisición

producción y el consumo sobre el medioam-

final de bienes y servicios. Coinciden que la

biente, a la salud, al clima y a los recursos na-

ecoetiqueta surge como un instrumento para

turales, promoviendo productos que tengan

poder integrar productos beneficiosos para el

un nivel elevado de comportamiento ambien-

medioambiente dentro del circuito del merca-

tal mediante la utilización de la etiqueta que así lo identifique en el mercado. Es concebida como la tarjeta de presentación del producto y su garantía de calidad. Por ello la doctrina jurídica en la Unión Europea considera que deba ser entendida desde una doble perspectiva, de consecución del mercado interior y de mejora de la información de los consumidores. El etiquetado ecológico consiste en etiquetas que informan al consumidor que los productos que las ostentan poseen ventajas ambientales en comparación con otros productos de la misma categoría. Autores de la talla de Martín Mateo (1994), Ortega (2013), Fernández (2014), Sanz (2014), Lozano (2014) en la Unión Europea son del criterio que la etiqueta ambiental está vinculada al derecho del consumidor. Para ello fue creado un programa para una política de protección e información, a partir de la premisa de que el consumidor ya no podía ser considerado “únicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios, para uso

do. Su objetivo es doble, de una parte propicia el diseño, la producción y comercialización de productos con repercusiones reducidas en el medioambiente durante todo su ciclo de vida. De otra, proporciona al consumidor la posibilidad de identificar determinados productos, que por lo general tienen un precio algo más elevado que los integrantes de su gama, con una garantía específica acreditadora de las cualidades de su beneficio ecológico. Consideran también que constituye una declaración técnica de que un producto reúne determinadas cualidades ambientales y una autorización para poder ostentar en su comercialización un determinado distintivo. Esta vía se inscribe dentro de las medidas de integración del medioambiente en el mercado, que no son las tradicionales medidas administrativas de reglamentación, inspección, autorización y sanción. Constituyen, al mismo tiempo, una garantía tanto para el fabricante como para el consumidor, ya que, con relación al primero, impide la defraudación

personal, familiar o colectivo, sino como una

de la libre competencia que estaba dañando

persona interesada en los diferentes aspectos

la rentabilidad de las inversiones en procesos

de la vida social que, como consumidor pue-

productivos ecológicos por culpa de la publi-

dan afectarle directa o indirectamente”.

cidad engañosa. Igualmente, con relación al consumidor, soluciona su incapacidad para

Continúan señalando que se ha operado una

comprobar por sí mismo las virtudes ecológi-

cierta universalización de los intereses del

cas del producto y le garantiza unas determi-

consumidor que escapan a los meros elemen-

nadas cualidades del mismo.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

En el siglo XXI valoran los autores que la de-

la entrega de la etiqueta a las formas de ges-

manda de productos y servicios ecológicos

tión se aprecia que está dirigido a los produc-

parece haber establecido un nicho o segmento

tos alimenticios, los textiles, el calzado, los

de mercado especializado. Si bien los merca-

cosméticos, las sustancias peligrosas y los de-

dos con etiquetado ecológico parecen haberse

tergentes. Por ello se pondera el vínculo que

estabilizado o nivelado, tanto la certificación

también se pondera que posee la Ley para la

ambiental como la adquisición de productos

Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras

ecológicos están en plena expansión. Con ello

su regulación en el mercado europeo.

se permite proteger la salud humana y a la naturaleza.

El problema del cambio climático, por sus resultados adversos en el siglo XXI, no ha afec-

Los autores consideran que las etiquetas, las

tado aún los hábitos de compra del público en

certificaciones y las adquisiciones como cate-

general. Es factible que el Protocolo de Kioto

gorías únicas, están vinculadas entre estas. En

impulsara a un primer plano el uso eficiente

el etiquetado y la certificación con frecuencia

y la conservación de la energía en los próxi-

se aplican criterios e índices similares, si no

mos años. Esto generó la creación de una se-

es que idénticos. En términos generales, difie-

rie de programas e iniciativas auspiciados por

ren en que las etiquetas se aplican a productos

la Administración Pública para promover la

específicos (y a menor número de servicios),

conservación y el uso eficiente de la energía,

mientras que las certificaciones están orien-

así como proyectos de construcción más eco-

tadas a un público diferente: otras empresas

lógicos vinculados al medioambiente cons-

importantes o compradores minoristas, más

truido.

que a consumidores individuales. El programa Environmental Choice refiere La certificación ambiental toma en considera-

una fuerte demanda de energía ecológica cer-

ción los sistemas de manejo ambiental subya-

tificada, y se espera que esa demanda aumen-

centes, en lugar de criterios específicos y téc-

te a medida que las compañías se empeñen

nicos para productos desde una perspectiva

en reducir sus emisiones de gases de efecto

para toda la vida. Por ello el paso de muchas

invernadero y compren contrapartidas de los

empresas del control de la contaminación a su

créditos de emisiones, tal y como se imple-

prevención podrá ayudar a explicar el acento

menta en la Unión Europea.

creciente en la certificación y la adquisición institucional como instrumento económico

Los elementos de contenido obligatorio iden-

que permita cumplir las metas ambientales

tificados que se distinguen en la etiqueta para

para conformar la empresa amigable con el

su producción y comercialización desde la

ambiente.

doctrina y la legislación son: denominación de la venta, lista de ingredientes, cantidad

El alcance del control ambiental vinculado a

porcentual del ingrediente, cantidad neta,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

fecha de duración mínima, condiciones es-

su impacto al entorno. Certifica que ciertos

peciales de conservación o utilización, nom-

bienes y servicios posean unas determinadas

bre o razón social y dirección del fabricante y

características ecológicas con respecto a otros

embalador, modo de empleo, lugar de origen,

equivalentes dentro de una misma categoría.

marca registrada, número de registro indus-

Es de carácter voluntario, se concede a través

trial del comerciante, fecha de caducidad del

de un evaluador independiente y se gestiona

producto, precauciones del empleo, lote de

conforme a un estándar reconocido por la

fabricación, riesgos del producto, grado alco-

Administración Pública establecido previa-

hólico, y el símbolo de peligro o precaución.

mente y regulado en la norma jurídica.

Su lugar de ubicación es en la parte horizontal, la lengua a utilizarse por el fabricante es la

Las normas ISO la han estructurado en tres

del país de origen del producto y las lenguas

categorías, estas son: las de tipo I se acogen

oficiales del país de comercialización. La so-

a la norma ISO 14 024 para las ventajas am-

licitud se presentará ante el organismo com-

bientales del producto; las del tipo II, a la

petente designado por cada Estado miembro

norma ISO 14 021 para las características

para su concesión o no.

medioambientales del producto y las de tipo III, a la norma ISO 14 025 que señala los im-

Los autores ponderan que dentro de los re-

pactos medioambientales que los productos

cursos más importantes para reducir la bre-

generan al entorno.

cha que existe entre el interés público y el comportamiento del consumidor se inclu-

Sus finalidades al obtener la certificación con

yen las políticas de etiquetado ambiental, la

la etiqueta se aprecian en el estímulo de los

certificación ambiental y la adquisición de

consumidores a realizar compras ambientales

productos ecológicos. Para ello es pertinente

responsables, en el incremento de las ventas

distinguir que en el mercado ambiental por

y de los servicios, en la mejora de la imagen

un lado está la publicidad ambiental dirigida

de las formas de gestión, en la mejora de la

a los productos y a las empresas y por otro

competitividad, que aporta información de-

lado los programas de etiquetado ambiental,

tallada y veraz, hay una adecuada responsa-

que tienen naturaleza obligatoria y son de ca-

bilidad ambiental de los productos y servicios

rácter voluntario.

para un desarrollo sostenible y se incentiva la protección ambiental.

La etiqueta ambiental es el distintivo voluntario adoptado por las formas de gestión estatal

Los autores consideran que la etiqueta am-

o privada, se otorga a determinados produc-

biental es un instrumento de fomento que

tos o servicios como símbolo de acreditación

utiliza la Administración Pública como resul-

y respeto al medioambiente que mantiene du-

tado de la política para proteger el medioam-

rante el proceso de fabricación, comercializa-

biente en una nación; los empresarios dentro

ción o de su vida posterior al tratar de reducir

de las formas de gestión hacen estudios de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

mercado para conocer si sus productos ten-

siderar y valorar los recursos naturales que

drán la aceptación esperada por parte de los

utiliza y las implicaciones de este uso para el

consumidores, y está vinculada con la certi-

medio natural. Entre los factores que van a

ficación de la empresa amigable con el am-

influir en esta toma de decisiones estarán: los

biente. Tiene dos objetivos: uno, proteger el

precios de las materias primas y energía, las

medioambiente y otro, orientar a las formas

tecnologías existentes y su coste, la legislación

de gestión a ser menos agresivas con el entor-

ambiental existente, las restricciones, tributos

no. Que en sí no debe ser utilizado no solo en

y sanciones que van a afectar a los costes de

su aplicación, pues posee vínculo con la audi-

los productos a ofertar. Con ello, se tratará de

toría ambiental para concederla o no tras su

internalizar los costes medioambientales den-

evaluación.

tro de la cuenta de resultados, aunque esto va a tener sin duda una repercusión negativa a

En América Latina autores como Gordillo

corto plazo en los beneficios generados. Des-

(2006), Caferrata (2008), Leff (2010), De Besa

ventaja que se puede eliminar, bien mediante

Antunes (2010), Bellorio Clabot (2013), Lo-

una mejora de la productividad total aplican-

renzetti (2014), Peña Chacón (2014) señalan

do o desarrollando tecnologías limpias o bien

que la etiqueta-certificación ambiental como

mediante una diferenciación y cualificación

parte de los instrumentos de tutela ambiental

de sus productos al participar en la oferta con

de la Administración Pública aún no está pre-

nuevos productos o servicios que minimicen

sente en la mayoría de los países de la región.

su impacto ambiental.

Hay retos pendientes por materializar como continuar el desarrollo de la sostenibilidad de

Calomarde (2000) señala que no existe un

los productos que permitan desde el Derecho

producto ecológico por sí mismo, sino en

Administrativo Ambiental armonizar los cri-

función de su comportamiento medioam-

terios de certificación y la participación de los

biental durante todo su ciclo de vida, desde

agentes interesados; no obstante se aprecia la

el análisis de las materias primas que lo com-

experiencia obtenida en países como Brasil,

ponen, sus procesos productivos en conjunto,

México, Chile, Colombia, Venezuela, Ecua-

su uso, los residuos generados por su distri-

dor, Uruguay, Panamá, los que dan respuesta

bución y transporte y, finalmente, su reutili-

a lo acordado en Río+20 en implementar en

zación o eliminación.

la región el etiquetado ambiental tipo I como la herramienta clave de información sobre la

A nivel internacional, y dada la complejidad

sostenibilidad del producto, permitiría la de-

de la realización del Análisis del Ciclo de Vida

finición de un marco de acción y el apoyo en la

completo, se ha creado la norma ISO 14 040

implementación y en la capacitación técnica.

que resulta un primer intento de establecer esta evaluación aunque únicamente a nivel de

Los autores ponderan que en las formas de

fabricación de los productos, quedando fuera

gestión la toma de decisiones tiene que con-

sus fases de uso y residuos.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

Álvarez Hincapié (2007) señala que la cer-

ser altamente influyentes, como la estabilidad

tificación ambiental es una garantía a través

social y las posibilidades efectivas de acceso

de una agencia certificadora independiente,

a recursos económicos y financieros para los

que asegura que el proceso de producción o

productores. Así mismo, la capacidad econó-

el producto cumplen con ciertos requisitos.

mica de los consumidores puede ser una de

Esto puede ser útil para promocionar un pro-

las limitantes para el desarrollo de los merca-

ducto en distintos mercados, para mejorar sus

dos de productos certificados.

posibilidades de ingreso a estos y (en algunos casos) para hacer que el productor reciba un

Antúnez Sánchez (2015) señaló que en la

mejor precio.

relación jurídica que aparece entre el sujeto auditor y el auditado tras la sistematización

Por ello, hay clientes (especialmente a nivel

realizada a la auditoría ambiental como insti-

internacional) que exigen ciertas certifica-

tución jurídica, entre sus elementos objetivos

ciones ambientales, que en caso de no ser

se reconoce a la certificación ambiental con la

cumplidas pueden llevar a la exclusión de la

ecoetiqueta a los bienes y servicios produci-

empresa productora. Para lograr este cum-

dos por las formas de gestión. En ella apare-

plimiento deben desarrollarse actividades de

cen instituciones jurídicas como el fomento,

extensión a los productores, técnicos y otros

los servicios públicos, la potestad inspectora

agentes asociados a la cadena productiva.

y la auditora.

Sean voluntarios y privados, los sistemas de certificación deben estar subordinados a los

Desde la perspectiva de la producción fores-

marcos regulatorios vigentes, así como la re-

tal, la FAO (1997) ha señalado que los planes

presentación de los intereses nacionales en

de certificación son instrumentos relaciona-

cuanto a la protección ambiental local. Deben

dos con el mercado, dirigidos a la ordenación

además ser complementados con una visión

sostenible. La lógica de la certificación es sim-

clara acerca de las implicaciones comerciales

ple: si los consumidores prefieren productos

y las condiciones ambientales para los pro-

certificados, o si están dispuestos a pagar un

ductores locales.

precio más elevado por ellos, los productores tendrán entonces un incentivo para adoptar

Se considera que la certificación ambiental

prácticas sostenibles. Es por ello que en algu-

de productos es un instrumento basado en

nos países se certifican los bosques.

el mercado que permite a los consumidores pagar una prima por productos elaborados

Así las cosas, apreciamos cómo algunos paí-

según las normas de manejo sostenible. La

ses han reconocido que la competitividad en

adopción de tecnologías sostenibles depen-

las exportaciones puede asociarse a factores

de de la existencia de instituciones adecua-

de protección del medioambiente, a la con-

das y de cierto nivel de acción colectiva. Sin

servación de los recursos naturales y a la pro-

embargo, es claro que otros factores pueden

tección de las personas. Será posible agregar

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

valor a los productos o servicios a través de la

nomía o un conjunto de empresas. Existe un

gestión ambiental, la gestión en salud y en se-

doble desafío, por un lado el de la empresa

guridad ocupacional, así como en la respon-

privada de ser cada vez más competitiva y,

sabilidad social.

por otro, el del Estado, que debe asegurarse

De Camino y Alfaro (1994) señalan la relevancia que posee la certificación ambiental para los bosques en cada nación y en su cadena de custodia, que permita lograr con ello la sostenibilidad para su manejo ambiental, la protección de la biodiversidad, para mejorar la ruta de acceso a nuevos mercados en pos de obtener mejores prácticas forestales. Ello permitirá un mejor manejo del paisaje, de la contaminación, la protección a las cuencas hidrográficas y a la erosión, protección a la fauna y a la caza, diversificación de las especies maderables y no maderables, controlar la reforestación aplicando la ciencia, un mejor control de los límites boscosos. Los autores valoran los principios aplicables a la certificación-etiquetado ambiental. Estos incluyen el principio de sostenibilidad, de empoderamiento del consumidor, de prevención, de soberanía, de apertura de mercado, de internalización de costos, de voluntariedad, de viabilidad, de transparencia, de participación ciudadana informada, de objetividad, de incentivo a la innovación científica,

de que, mientras se fomenta que la empresa privada sea competitiva también contribuya al desarrollo sostenible. En los países de América del Norte como los Estados Unidos de América y Canadá se aprecian los Principios y Directrices para el Etiquetado y la Publicidad Ecológicos de Canadá. Estos fueron formulados por el gobierno federal para abordar el problema de la veracidad en la publicidad y garantizar la credibilidad de las leyendas ecológicas de la mercadotecnia. Estos principios y directrices se formularon en 1993 en el contexto de la Ley de Etiquetado y Empacado para el Consumidor y la Ley de la Competencia, las cuales contemplan una serie de prohibiciones en contra de las declaraciones falsas y de las que inducen al error. El Ministerio de Recursos Naturales del gobierno federal de Canadá expide la etiqueta EnerGuide para indicar a los consumidores el consumo de energía de un aparato doméstico. Los aparatos eléctricos más importantes que

de manejo social integral y de temporalidad

se venden en Canadá deben llevar la etiqueta

técnica. Vinculados al principio de quién

EnerGuide (tipo III). El programa de etique-

contamina desde el Derecho Ambiental.

tado ecológico más importante en Canadá es el denominado Environmental Choice (Op-

En la globalización la competitividad es un

ción Ecológica) establecido en 1988, el cual

factor esencial para alcanzar objetivos como

ha otorgado etiquetas a cerca de 200 compa-

el desarrollo económico y social de un país,

ñías que comprenden 2.000 productos y ser-

o bien el crecimiento de una rama de la eco-

vicios, agrupados en solo 100 categorías.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

El etiquetado ambiental en los Estados Uni-

de un solo atributo. Como parte de la Ley de

dos de América abarca más de 25 programas

Política y Conservación de Energía (Energy

distintos, que en total incluyen 156 categorías

Policy and Conservation Act, EPCA), inició

de productos. Hay 307 productos con etique-

el programa Guía de Energía: Etiquetado de

tas ambientales en diferentes programas. La

Uso Eficiente de Energía de Aparatos Electro-

falta de un mandato federal único para con-

domésticos.

solidar actividades diversas explica la ausencia en Estados Unidos de un programa de eti-

La etiqueta-certificado ambiental es un tipo

quetado único, centralizado y que otorgue un

de etiqueta de divulgación de información.

sello comparable a los que funcionan en otros

En este tipo de etiquetas se usa un formato

países, como el programa Ángel Azul de Ale-

estandarizado para clasificar y cuantificar los

mania o el Nordic Swan. Un resultado prác-

efectos o perjuicios que un producto causa en

tico es que los países con programas nacio-

el medioambiente. Una de las etiquetas de di-

nales de etiquetado tienen también grandes

vulgación de información más conocidas en

mercados establecidos para productos con

Estados Unidos es la etiqueta nutricional de

ventaja ambiental. Es decir, los consumidores

la FDA, que contiene información estandari-

conocen una etiqueta ambiental importante y

zada sobre alimentos procesados.

ese conocimiento redunda en una demanda constante.

También se aprecia que varias organizaciones privadas y públicas otorgan premios de lide-

En cambio, no hay un reconocimiento amplio

razgo ambiental como reconocimiento a los

de las etiquetas ambientales entre los consu-

logros ambientales dentro de compañías. Por

midores estadounidenses, en parte por la fal-

ejemplo, los Premios de Liderazgo Ambiental

ta de un programa único que estos puedan

de la Agencia de Protección Ambiental, que

reconocer y en el que puedan confiar. Como

no se limitan al reconocimiento de productos

consecuencia, uno de los programas de eti-

con ventaja ambiental, se entregan a las com-

quetado conocidos en Estados Unidos, Green

pañías que utilizan estrategias innovadoras

Seal, concentra sus esfuerzos en las compras

en materia de manejo ambiental.

institucionales, en vez de hacer entre los consumidores grandes campañas publicitarias y

Por todo lo señalado, se valora que el etiqueta-

de concientización.

do y la certificación ambiental tienen mucho en común por cuanto a criterios aplicados, re-

La Agencia de Protección Ambiental y el De-

sultados esperados y categorías de productos.

partamento de Energía establecen los crite-

Al mismo tiempo, mientras que las etiquetas

rios y luego autorizan a los fabricantes, siem-

ambientales se aplican a productos específi-

pre que demuestran cumplir con los criterios,

cos (lavavajillas o productos de papel), la cer-

el uso en productos y publicidad del logotipo

tificación ambiental se aplica cada vez más a

de Energy Star, que es un sello de aprobación

los sistemas de gestión ambiental subyacentes

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

que sirven de base para la elaboración de pro-

Las asociaciones civiles suelen inclinarse a

ductos específicos.

comprar productos con ventaja ambiental cuando su misión incluye la administración

Las normas y lineamientos de la ISO 14 000

de la calidad ambiental. Asimismo, algunos

pretenden estandarizar las metodologías y

negocios de venta al menudeo incluyen pro-

de esta manera, conducir a la armonización

ductos con ventaja ambiental en el surtido de

y reconocimiento mutuo de programas entre

bienes y servicios que ofrecen a sus clientes

países. Estas normas voluntarias de gestión

como consumidores ecológicos.

ambiental pretenden promover un mejor manejo de los recursos ambientales y propor-

Balderjahn (1986) define el consumidor eco-

cionar una serie exhaustiva de normas que

lógico como una persona consciente de los

puedan aplicarse internacionalmente. La ins-

costes externos generados por la producción,

trumentación de una serie de estándares nor-

distribución, uso y desecho de productos, que

malizados a través de las fronteras nacionales

evalúa negativamente tales costes externos y

augura el impulso del comercio y la mejora

que intenta minimizarlos a través de sus pro-

del desempeño ambiental en el mundo a las

pias elecciones.

formas de gestión. Ottman (1993) se refiere a él como aquel También se analizan las ventajas de los bienes

que busca activamente productos que tienen

y servicios certificados, toda vez que su ad-

un impacto relativamente mínimo sobre el

quisición de productos con ventaja ambiental

medioambiente.

ha observado un aumento constante durante los últimos años. Las empresas públicas em-

Shrum, McCarty y Lowrey (1995) consideran

piezan a tomar en cuenta los atributos ecoló-

que el consumidor ecológico es aquel cuyo

gicos de los productos en sus procedimientos

comportamiento está influido por sus preo-

de compra debido a que se apegan a una dis-

cupaciones ambientales.

posición o consigna específica sobre las adquisiciones verdes.

Baena y Recio (1998) lo definen como aquel que es consciente de su responsabilidad eco-

En el caso de las formas de gestión privadas

lógica como consumidor y que lo demuestra

las empresas incorporan atributos ecológicos,

activamente en sus hábitos de compra.

esto las beneficia de manera directa (mediante costos más bajos durante la vida de los bie-

Ello permitirá a los autores analizar el com-

nes adquiridos), indirectamente (al hacerse

portamiento dentro del ordenamiento ju-

de un prestigio ante sus accionistas o clientes)

rídico en Cuba, en cuanto a la entrega de la

o, con mayor frecuencia, al generarles aho-

etiqueta-certificación ambiental a las formas

rros en costos de largo plazo.

de gestión del sector estatal.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

II. LA ETIQUETA-CERTIFICACIÓN AM-

sición a satisfacer las necesidades peculiares

BIENTAL EN CUBA. RÉGIMEN JURÍDI-

del sujeto que se halla temporalmente fuera

CO Y ORGANISMO QUE LA OTORGA

del lugar donde reside de forma habitual, actividades que ofrecen materia profusa para el

El siglo XXI inicia dando respuestas a los daños ambientales originados por el cambio climático, trae aparejado que en las diversas áreas geográficas del planeta se preparen los Estados para responder de manera adecuada a este fenómeno natural a través de políticas ambientales “paradigmas”. Cuba como país insular no está ajeno al ser responsable en ello en mayor medida la naturaleza y en menores dimensiones el hombre. Para ello desde el pasado siglo XX se pondera la calidad de los bienes y los servicios certificada por el Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA) al amparo de lo que se dispone en la Ley No. 81 de 1997 dirigida al sector estatal al ser esta la forma de gestión predominante en el sector económico del país. Esta certificación ambiental ha estado dirigida en esencia al sector turístico, como respuesta estratégica, toda vez que a mediados del siglo XX el turismo fue significativo para la sociedad mundial y la nación cubana consideró invertir de conjunto con el capital extranjero en este. Para ello, la nación al concluir la década de los 90 fomentó el desarrollo

análisis jurídico por estos autores. Los dos sistemas más empleados son la ISO 14 001 y el Eco-Management and Audit Scheme (EMAS), aunque este último se limita al escenario europeo. En Cuba se valora que se distingan dos programas principales: el Aval Ambiental y el Reconocimiento Ambiental Nacional, ambos del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA), que es el organismo de la Administración Pública que hace su entrega pública. Se evalúa el desempeño ambiental en las empresas y constituye un imperativo cuando se trabaja por una certificación; la norma cubana NC-ISO 14 031 se refiere a este proceso evaluativo como: “… un proceso para facilitar las decisiones de gestión con respecto al desempeño ambiental por medio de indicadores, recopilando y analizando datos, evaluando información, reportando, comunicando, revisando periódicamente y mejorando este proceso”…

turístico, como sector multifacético y de inte-

La misma norma señala que la Evaluación

rés económico para el país.

de Desempeño Ambiental (EDA) integra tres dimensiones de análisis con indicadores

Respecto de otras Ciencias Sociales, se aprecia

propios: el comportamiento operacional que

cómo también el Derecho prestó atención al

refleja los resultados ambientales de una en-

sistema turístico, pues la actividad económi-

tidad, los indicadores de gestión que recogen

ca comprende una serie de prestaciones cuyo

los esfuerzos que realiza la organización en

rasgo común más destacado es su predispo-

materia ambiental y los indicadores de situa-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

ción ambiental que caracterizan el entorno en

poderes públicos en relación con una materia

que se encuentra enclavada la organización.

determinada.

Los autores valoran que la socialización de

La Constitución cubana de 1976, en relación

la información ambiental no es solo una de-

con estos imperativos, omite la referencia

manda o una aspiración de los científicos, los

directa a las actividades que por su especial

técnicos y los especialistas dedicados a esta te-

naturaleza se consideran como servicios pú-

mática. Constituye en sí una necesidad y una

blicos, cuya titularidad estatal le imprime un

contribución a los procesos de mejora que

régimen jurídico especial. Se entraña una

desarrollan las organizaciones empresariales

norma que delimite de forma taxativa cuáles

en las formas de gestión para conocer su posi-

son los servicios públicos que debe garantizar

cionamiento respecto a la competencia y a las

el Estado, sea prestándolos de forma direc-

tendencias más reconocidas en el escenario

ta o mediante terceros, sobre la base del uso

en el cual se desenvuelven, no concebido de

de construcciones jurídico-administrativas

manera adecuada por el sector estatal cuba-

(concesiones y contratos). No obstante, aun

no, al ser este el de mayor predominio en el

cuando no existe reseña expresa de ellos, al-

escenario mercantil nacional. Que quizás sea,

gunos se pueden colegir de la lectura del tex-

estiman los autores, porque solo la produc-

to constitucional, a saber: educación, salud,

ción científica se ha dirigido desde la arista

transporte, comunicaciones, entre otros.

económico-contable y exista poca producción científica desde la ciencia del Derecho.

Los autores consideran añadir lo preceptuado en los artículos constitucionales 10 y 27, sobre

Davalo Fernandez (1999) consideró que si el

la protección del medioambiente para lograr

Derecho es parte importante de la superes-

la sostenibilidad ambiental y la necesidad de

tructura que se levanta y se mueve alrededor

cumplir con la legislación en esta materia. La

de la base económica de la sociedad (…) en-

situación en Cuba a partir de lo establecido

tonces el Derecho como ordenador de siste-

en el Acuerdo 5179 del Comité Ejecutivo del

mas debe crear alrededor de este importante

Consejo de Ministros de 2004 cuando se deci-

sector económico una plataforma jurídica

dió organizar, autorizar, ejecutar y controlar,

que permita, no solo la ordenación de la ac-

según se procedió con los trabajos de certifi-

tividad propiciando su desarrollo, fomentán-

cación de conformidad de los productos, los

dolo, sino, además, su necesario control y fis-

sistemas de gestión de la calidad, los sistemas

calización.

de gestión ambiental, los sistemas de gestión de seguridad y salud del trabajo, el software,

Por otra parte Linde Paniagua (2012), señala

el etiquetado ambiental, la seguridad eléctri-

que la Ley de Leyes regula, además, manda-

ca, las personas, así como de otros procesos y

tos de intervención específicos, explícitos y

servicios de importancia para el comercio y la

positivos que crean títulos habilitantes en los

calidad de vida de la población.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

Ello permitió establecer, otorgar y retirar las

ordenamiento de los procedimientos y pro-

marcas y certificados de conformidad emiti-

picia la inserción de conceptos en el ámbito

dos. Aprobar o denegar la solicitud de otras

internacional como el de Producción Más

organizaciones como órganos de certificación

Limpia.

de tercera parte, según las atribuciones establecidas en el Decreto Ley No. 182 de 1998

Este acto administrativo del CITMA permite

para conformar, valoran los autores a futuro

prioridades en la aplicación del instrumento,

el Reglamento General de la etiqueta ambien-

establece penalizaciones, dispone mecanis-

tal de la República de Cuba, su reconocimien-

mos reclamatorios, y establece políticas de

to dentro de la Ley de Empresas y en la Ley de

seguimiento y control. Reconoce que aun y

Protección y Derechos del Consumidor.

cuando este sistema está implementado existen dificultades que atentan contra los pro-

En Cuba existen, aprecian los autores, dos

pósitos de lograr una mayor incorporación

esquemas fundamentales que certifican el

del sector estatal al proceso. Entre ellas: el in-

trabajo ambiental en la industria hotelera, el

cumplimiento de las regulaciones ambienta-

Aval Ambiental y el Reconocimiento Am-

les vigentes, la baja disponibilidad de recursos

biental Nacional (RAN). El RAN es más exi-

materiales y financieros para la realización de

gente en cuanto a indicadores y criterios de

los diagnósticos ambientales y la ejecución de

evaluación. Se rige por la Resolución No. 27

alternativas de solución a los problemas iden-

de 2000 del CITMA y previó dos categorías

tificados, la calidad insatisfactoria de muchos

para su otorgamiento: Reconocimiento Am-

de los diagnósticos presentados; así como el

biental Nacional a Nivel Básico y Sello Dis-

aún insuficiente nivel de concientización de

tintivo.

los directivos de muchas entidades en lo relativo a la estrecha vinculación entre desempe-

Terry Berro (2005) consideró que el CIT-

ño ambiental y desempeño económico. Sien-

MA, mediante la Resolución No. 27 de 2000,

do los punteros en esta certificación el sector

puso en vigor el Sistema Nacional de Reco-

del turismo y el de prestación de servicios

nocimiento Ambiental con los objetivos si-

públicos.

guientes: distinguir a las entidades ocupadas en la solución de sus problemas ambientales,

La Organización Mundial de la Propiedad

incentivar la mejora continua de su desempe-

Industrial (OMPI) legitimó la Etiqueta Am-

ño económico y ambiental y prepararlas para

biental Cubana en el 2008, a solicitud del

la obtención de certificaciones internaciona-

CITMA; daba así la Isla otro paso vital en el

les, cuando existieran condiciones para ello.

propósito de contar con un atributo que dé

Cuatro años después, la Resolución No. 135

a sus productos un lugar de preferencia en el

de 2004 del CITMA derogó a la anterior y

cada vez más competitivo comercio interna-

comenzó a regir el proceso, aun cuando per-

cional. Pero este no es el único beneficio que

sigue objetivos similares, garantiza un mejor

tendrán la economía, sus productos y servi-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

cios, y los consumidores, tanto extranjeros

economía y la atención priorizada que ofrece

como nacionales. La legitimación mundial de

el gobierno a la temática ambiental.

la Etiqueta Ambiental propicia la obtención de una imagen ecológica para la empresa que

En su condición de experto significa que la

ofrece el producto o servicio, y estimula el uso

etiqueta se basa en el Análisis del Ciclo de

y desarrollo de tecnologías limpias y susten-

Vida (ACV) del producto y supone la conce-

tables, metas igualmente importantes en la

sión de uso de una marca en caso de que el

batalla global y local por proteger, y proteger-

producto o familia de estos cumpla con los

nos, a la Naturaleza de los males que la propia

criterios ecológicos específicos. Se tendrán en

especie humana le ha causado.

cuenta los elementos que puedan originarse en el ciclo de vida del producto o familia de

Urquiaga Mergarejo considera que la etiqueta

productos en cuestión, los cuales considera-

ambiental es una marca de conformidad que

rán la contaminación y degradación del suelo,

certifica que los productos están acordes con

el agua, la atmósfera, el ruido, el consumo de

las normas cubanas y, en su ausencia, con los

energía y recursos naturales como el hídrico,

documentos referentes a la protección del

así como la repercusión en los ecosistemas.

medioambiente. Permitirá otorgar un distin-

Las pautas ecológicas estarán a disposición

tivo para la diferenciación de los productos

pública con toda transparencia y tendrán va-

“verdes” (ecológicos) y el enfrentamiento de

lidez por tres años.

posibles barreras al comercio internacional, así como proporcionar a los consumidores

Las novedades relacionadas con la preser-

mejor información sobre las repercusiones

vación ecológica han estado, en los últimos

ambientales de los artículos, sin comprome-

años, en las entidades turísticas del país, en

ter por ello su seguridad o la de los trabajado-

particular las instituciones hoteleras, que se

res, ni afectar las propiedades que hacen que

interesan por contar en sus servicios de alo-

una mercancía esté apta para el consumo.

jamiento con la distinción comercial al estilo de la que puede ofrecerles una etiqueta am-

El país está en condiciones para desarrollar

biental. Este programa debe asegurar a la eco-

e implementar el Programa de Etiquetado

nomía nacional un vehículo que propicie la

Ambiental de la República de Cuba, mecanis-

mejora continua del desempeño ambiental en

mo a través del cual se pretende promover el

todo el ciclo de vida de los productos que ob-

diseño, elaboración, comercialización y uti-

tengan la etiqueta, la cual puede ser solicitada

lización de productos con efectos negativos

por cualquier persona natural o jurídica que

mínimos sobre el medioambiente en todo su

justifique su condición de representante legal

ciclo de vida. Es el escenario favorable para

de la empresa que fabrica el producto o presta

desarrollar e implementar tan importante y

el servicio. Se excluye de solicitar esta etiqueta

necesario instrumento, a partir de la base re-

los medicamentos y los alimentos, los cuales

glamentaria y normativa, la reanimación de la

disponen de otros sistemas de certificación

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

que avalan sus cualidades, según normas in-

no son muy abundantes en América Latina.

ternacionales.

Existen en Estados Unidos, Europa y Asia, y forman parte de la Red Mundial de Eco-eti-

La introducción de estos resultados es de

quetado, con 32 países miembros y sede rota-

gran importancia ya que muchas empresas

tiva, la cual radica ahora en Japón.

preocupadas por el impacto que generan sus actividades sobre el medio natural y el cum-

Se analiza por los autores, que a más de un

plimiento de la legislación ambiental vigente,

decenio del siglo XXI de aparecer entre los

comienzan por certificar su Sistema de Ges-

órganos del Estado la Contraloría General

tión Ambiental, y luego se interesan y preocu-

de la República como el órgano superior de

pan por etiquetar sus productos para lo cual

control, y de regularse la auditoría ambiental

podrán ahora acogerse al Programa de Eti-

en el Reglamento de la Ley No. 107 de 2010,

quetado Ambiental. De aquí que se siga pon-

no se estableció la certificación ambiental de

derando la necesidad de conformar empresas

los bienes y prestación de servicios dentro de

amigables con el ambiente.

las formas de gestión luego de ejecutarse la función auditora. A pesar que el CITMA lo

Los beneficios son relevantes tanto en lo eco-

ha venido ejecutando a través de la potestad

nómico y lo político como en lo social, ya que

inspectora en la nación, solo que en un pe-

en un país donde predomina la voluntad de

queño sector de interés económico como se

protección del medio natural, ello contribuye

ha citado.

a elevar el nivel de conciencia ambiental y la preferencia por los productos que obtengan la

Los autores valoran que en el plano jurídico la

Etiqueta. El programa también contribuye a

auditoría ambiental se omitió por parte del le-

incrementar la competitividad de las expor-

gislador, al igual que la certificación ambien-

taciones con empresas amigables con el am-

tal al concluir el proceso evaluador, usada en

biente. Con la oficialización internacional de

el resto de la doctrina consultada en la región

la Etiqueta, Cuba se convierte en el tercer país

de Iberoamérica y en el resto de países consta-

en la región que cuenta con un programa de

tados por los beneficios que como valor agre-

este tipo.

gado trae para el comercio interno y el foráneo a los empresarios de las formas de gestión

La etiqueta ambiental de un producto a partir

estatal y privada para transitar de la certifica-

del programa nacional debe responder a los

ción de la calidad hacia la ambiental. También

criterios establecidos por el país, ser trans-

se aprecia cómo en la nación cubana dentro

parente y sometida a acuerdos bilaterales y/o

del derecho interno el control ambiental se

multilaterales de reconocimiento, como pue-

ejecuta a través de la potestad inspectora, la

de ser el de la Red Mundial de Eco-etiquetado,

fiscalización, el control gubernamental y la

conocida por sus siglas en inglés, GEN. Los

auditoría ambiental, en relación con los prin-

Programas de Etiquetado Ambiental Tipo I

cipios rectores del Derecho Ambiental por los

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

órganos y organismos del Estado a través de

de goce de una misma prerrogativa, al ser un

la obtención de los títulos habilitantes o por

derecho de goce, disfrute y afectación solida-

designación como funcionarios públicos en

ria”...

los organismos de la Administración Pública que controlan la política ambiental patria.

Antúnez Sánchez (2015) señaló que la política del Estado y del Gobierno en el siglo XXI

Con la actualización del modelo económi-

entroniza la esfera ambiental no solo como

co cubano en el siglo XXI, se considera que

escenario de todas las actividades del país,

demanda un éxito empresarial que permita

sino como el preciado objeto de protección

la sustitución de importaciones, lo que sig-

y conservación para lograr la sostenibilidad

nifica crear riquezas, las que no podrán ser

en la actualización del modelo económico. Se

alcanzadas sin que todas las esferas marchen

destaca por este autor que el logro empresarial

de forma coordinada y no avancen unas en

en estos momentos de actualización del mo-

detrimento de otras. La década del 80 del si-

delo económico se alcanzará con el reconoci-

glo pasado señaló que el éxito de la empresa

miento dentro de las formas de gestión estatal

estatal se alcanzaba con el logro de la marca

en el sector estatal cubano de su condición

estatal de calidad de sus productos. El actual

ambiental y no solo por el respeto y el cum-

siglo mide no solo en volúmenes productivos

plimiento de los planes técnico-económicos

sino también en la eficiencia y eficacia de la

como se ponderaron en el pasado siglo XX.

gestión, lo que implica que ningún subsistema sea afectado, la que no podrá ser evaluada

Desde estos enfoques, justiprecian los autores

si no se aplica la auditoría ambiental por la

que el éxito empresarial de las formas de ges-

CGR a las formas de gestión del sector estatal

tión del sector estatal no se deberán tener en

por ser estas las mayoritarias y se certifiquen

cuenta solo por cifras de los productos finales

ambientalmente.

y la satisfacción de las necesidades del país, sino en la calidad del proceso productivo en

Sanz Larruga (2007) señalaba: ...“la empresa

el que la dimensión ambiental esté presente y

estaba acostumbrada al conflicto intraempre-

deba ser altamente considerada al momento

sario –es decir, al conflicto entre patrón, em-

de entregar la certificación ambiental al con-

pleador y trabajador, conflicto de derecho del

cluirse la auditoría.

trabajo– y al conflicto interempresario –de derecho comercial, conflicto con el cliente y

En Cuba, la aprobación de los Lineamientos

con el proveedor–. De pronto se ve inmersa

de la Política Económica y Social del Parti-

en otro tipo de conflicto, de base social, por-

do y la Revolución, cuyo fin es actualizar el

que el Derecho Ambiental es un derecho de

modelo económico como objetivo para ga-

grupo, de clase, de categoría, ligado a una

rantizar la continuidad e irreversibilidad del

pluralidad de sujetos integrantes de un gru-

sistema social, contribuirá al desarrollo eco-

po, vinculados en virtud de una pretensión

nómico y a la vez a elevar el nivel y calidad de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

vida de la población conjugados con la nece-

quien la acompañará en esta certificación, tal

saria formación de valores éticos y políticos

y como se dispone en la Ley No. 107 de 2009

de los ciudadanos, por ser considerados de

y su Reglamento de 2010.

suma importancia la práctica de la auditoría ambiental como meta para lograr el desarrollo sostenible y el bienestar social. Toda esta política económica trazada por el Partido y aprobada en la Asamblea Nacional del Poder Popular, deberá corresponder al principio de que solo el Socialismo como sistema social es capaz de vencer las dificultades y preservar las conquistas de la Revolución Cubana. Primará la planificación, la que tendrá en cuenta las tendencias del mercado interno y el foráneo, factores valorados por este autor y que entrarán a jugar un rol relevante en la aplicación de la auditoría ambiental como

Para ello se estima que la ejecución de la auditoría ambiental permitirá lograr empresas eficientes y competitivas en el mercado al aplicarse los resultados de la ciencia, las tecnologías, la innovación en el cuidado de los recursos naturales mediante acciones protectoras del entorno, del patrimonio y de la cultura de la nación cubana. Para ello es necesario continuar el trabajo desarrollado con base en perfeccionar las condiciones organizativas, jurídicas e institucionales que se emplean para establecer los tipos de organizaciones

una de las herramientas de gestión necesarias

económicas que garanticen la combinación

para revolucionar y evolucionar a las formas

de la fórmula Investigación + Desarrollo +

de gestión del sector estatal cubano, que les

Comercio, para lograr un desarrollo rápido

permita ser más competitivas ante mercados

y eficaz de nuevos productos y servicios, con

exigentes con productos certificados con la

estándares de calidad y de la gestión comer-

etiqueta ambiental.

cializadora interna y exportadora, requeridos

Todas estas formulaciones, permiten tomar posición a los autores en relación al desarrollo de la forma de gestión estatal cubana con la empresa amigable con el ambiente integradora de la política dentro de la actualización del modelo económico en el sector estatal cubano, donde la implementación de las herramientas de gestión en su conjunto por parte de la Contraloría General de la República (CGR) y el CITMA juegan un rol esencial para que el país promueva la certificación ambiental con la etiqueta ambiental, pero a

hoy de una evaluación por esta tipología de auditoría que permita concluir con la certificación ambiental, factores estos que contribuirán a una mejor apertura dentro del mercado en materia de competencia a las formas de gestión del sector estatal cubano como valor agregado a través de empresas amigables con el ambiente. En Cuba, Fernández Infante (1997) desde la Oficina de Normalización del CITMA ha señalado la necesidad e importancia de que

criterio de los autores le corresponderá a la

las formas de gestión se inserten en el sistema

CGR esta decisión, toda vez que el CITMA es

de etiquetado-certificación ambiental, por

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

su valor para el comercio y la protección del

III. A MANERA DE CONCLUSIONES

medioambiente. El sistema de referencia mundial ha sido la Autores como Fernández Companioni (2012)

etiqueta del Ángel Azul, cuyo origen fue en

y Triana Cordoví (2013), señalan la necesidad

Alemania y data de más de treinta años de

de que las formas de gestión en la nación cu-

existencia. De aquí que muchos Estados lo

bana transiten a otro nivel, el de la calidad

tomen como referente dentro de sus sistemas

ambiental hacia la certificación ambiental.

aplicados a las formas de gestión estatales o privadas. Ello permite establecer el creci-

Antúnez Sánchez (2015) considera que le

miento económico en correspondencia con el

corresponderá definir la política tecnológica

nivel de calidad de vida del ser humano y la

para reorientar el desarrollo industrial de la

preservación del medioambiente.

nación, el control de las tecnologías en uso en el país y las nuevas que sean adquiridas, a

La auditoría ambiental emergió debido a la

fin de promover su modernización sistemáti-

contaminación empresarial y su enfrenta-

ca con atención a los análisis de la eficiencia

miento por el Estado, su génesis fue la audito-

energética, la eficacia productiva y el impacto

ría social. Se consolida posteriormente como

ambiental que estas puedan generar, factores

acción de control practicada por las Entida-

estos que contribuirán a elevar la soberanía

des Fiscalizadoras Superiores y las Sociedades

tecnológica en las ramas estratégicas en la ac-

Mercantiles, posee una construcción jurídica

tualización del modelo económico del sector

a partir de estar reconocida en Convenios y

estatal.

Acuerdos internacionales, es introducida en los derechos internos mediante los textos

La industria estatal patria cuenta con empre-

constitucionales, las leyes ambientales y de

sas que utilizan tecnologías incompatibles con

contralorías: brinda solidez y sustento para

las tecnologías limpias en su mayoría con más

el desarrollo de políticas ambientales como la

de 55 años de explotación y heterogeneidad

herramienta de gestión ambiental. Puede ser

industrial, obsoletas, que las hacen casi en su

voluntaria u obligatoria y manifestarse como

totalidad poco competitivas en el comercio

una actividad policiva, un servicio público o

interno e internacional al no estar concebidas

actividad de fomento acorde a su ejecución y

como empresas amigables con el ambiente.

consecuencias. Vinculada al etiquetado-certi-

Los autores consideran que será de suma im-

ficación ambiental.

portancia reglamentar en la nación la concesión de la etiqueta ambiental y la certificación

El interés creciente de los consumidores para

ambiental a las formas de gestión en la nación

adquirir productos respetuosos con el am-

cubana. Ello permitirá que las empresas sean

biente, permite la oportunidad de su presen-

más competitivas al obtener la condición de

cia en los mercados como empresa amigable

empresas amigables con el ambiente.

con el ambiente para ser más competitivas. El

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

objetivo primordial es obtener beneficios económicos, pero con regulación y control, que permita reforzar la imagen de la marca dentro del marketing ecológico. Las formas de gestión en el mercado tienen en cuenta que las Administraciones Públicas participan en la entrega de la concesión de la etiqueta ecológica, otorgando su reconocimiento oficial a través del distintivo aprobado por cada país, lo que le permite posicionarse de forma más ventajosa en la contratación pública en la lucha por proteger al medioambiente. La etiqueta-certificación ambiental en el ordenamiento jurídico cubano es un acto administrativo cuya potestad recae en el Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente, organismo de la Administración Pública, que al amparo de la potestad inspectora hace la entrega a las formas de gestión estatal del país consideradas como sujetos estratégicos para el desarrollo del comercio internacional en la nación a través de este reconocimiento. Su naturaleza jurídica es reglada. Se sustenta en la Ley No. 81 de 1997 y en la Resolución No. 135 de 2004, como en las normas complementarias ISO (tipo I). El empresario cubano no tiene aún una cultura ambiental adecuada, que pondere el uso de la etiqueta-certificación ambiental dentro de las formas de gestión, que le permita el acceso a mercados más exigentes dentro y fuera de la nación. Incidiendo de forma desfavorable la obsolescencia y heterogeneidad de la empresa y la industria con más de 50 años de explotación.

La Contraloría de la República de Cuba, al amparo de lo que se dispone en el Acuerdo del Consejo de Estado de 2010, como Reglamento de la Ley No. 107 de 2009 de este órgano supremo de control no establece la certificación ambiental al concluir la auditoría ambiental. La Administración Pública cubana continúa ponderando la calidad y no la certificación ambiental, lo que impide conformar la empresa amigable con el ambiente dentro de las formas de gestión en el siglo XXI. En contradicción con lo que se reconoce en la doctrina y en la legislación foránea respecto a la etiqueta-certificación ambiental. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AA.VV. (2010). El etiquetado de productos en la Unión Europea. España: Editorial Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias. AA.VV. (2012). Relación existente a nivel de procedimiento entre el Registro EMAS y la Ecoetiqueta en la Comunidad Valenciana. España: Fundación Eco Label. AA.VV. (2013). El mercado de emisiones después del 2013, un mercado más amplio con menor intervención estatal y más reglada. España: Editorial Thomson Aranzadi. Acquatella, J. (2001). Aplicación de instrumentos económicos en la gestión ambiental en América Latina y el Caribe: desafíos y factores condicionantes. Santiago de Chile: Editorial CEPAL-PNUD.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

Álvarez Hincapié, C. (2008). Sistemas de certificación ambiental para la extensión tecnológica, la competitividad empresarial. Revista P+L. Antúnez Sánchez, A. F. (2015a). La auditoría ambiental, nexo con la empresa amigable con el ambiente. Desarrollo sostenible. Revista de Auditoría Pública, 65, 1-20. Antúnez Sánchez, A. F. (2015b). La auditoría ambiental: Una revisión y propuestas en clave de su función pública y dimensión empresarial. Revista Iberoamericana de Contabilidad de Gestión, 26, 3-27. Arias Mendoza, J. (2010). Bienes y servicios ambientales. Revista de Estudios de Economía Aplicada. Audivert Arau, R. (2001). Régimen jurídico de la etiqueta ecológica. Barcelona: Editorial CEDECS. Ayuso, S. (2002). La etiqueta ecológica europea. Revista Fórum Ambiental. Baena Kuhfus, M. & Recio Menéndez, M. (1998). Cómo afecta el argumento verde en el marketing de productos de consumo no duradero. Harvard Deusto Business Review, 76-88. Balderjahn, I. (1986). Personality Variables and Environmental Attitudes as Predictors of Ecologically Responsible Consumption Patterns. Journal of Bussines, 17, 51-56.

Bellorio Clabot, D. (2004). Tratado de Derecho Ambiental, Tomo III. Primera edición. Buenos Aires: Editorial Astrea. Caferrata, N. (2013). Análisis del marco regulatorio en los países de América Latina y el Caribe. Economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y erradicación de la pobreza. Argentina: PNUMAONU. Calomarde, J. V. (2000). Marketing ecológico. Madrid: Editorial Pirámide. Carballo Penela, A. (2010). Ecoetiquetado de bienes y servicios para un desarrollo sostenible. España: Editorial AENOR. Conesa Fernández, V. (2003). Instrumentos de la gestión ambiental en la empresa. Primera edición. España: Editorial Mundi-Prensa. Cutini, A. (2014). El derecho de información del consumidor ecologista. Etiquetas ecológicas y procedimiento EMAS III. Revista de Derecho de la Unión Europea, 26, 289-312. Drumwright, M. E. (1994). Socially Responsible Organizational Buying: Environmental Concern as a Non-economic Buying Criterion. Journal of Marketing, 58, 1-19. De Camino, R. & Alfaro, M. (1998). La certificación en América Latina Experiencias hasta la fecha. Costa Rica: Red Forestal para el Desarrollo Rural.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Elena Polo Maceiras

Dopazo Fragio, P. (2001). El régimen jurídico de las marcas de calidad ambiental. Eti-

la Unión Europea. Revista Catalana de Dret Ambiental, 1, 1-21.

queta ecológica y tutela ambiental. Madrid: Editorial Exlibris.

Lozano Cutanda, B. (2015). Tratado de Derecho Ambiental. España: Editorial CEF.

Fernández Ramos, S. (2010). La inspección ambiental estatal. Revista del Medio Ambiente y la Administración Local.

Martín Mateo, R. (1991). Tratado de Derecho Ambiental. Primera edición. España: Editorial Trivium.

Fernández Ramos, S. (2013). El sistema comunitario de etiquetado ecológico. España: Universidad de Cádiz.

Martín Mateo, R. (1994). El etiquetado ecológico, nuevo instrumento para la tutela ambiental. España: Editorial Trivium.

Fernández-Companioni, A. (2012). La empresa cubana, la competitividad, el

Martínez, A. & Colin, S. (2003). La certifica-

perfeccionamiento empresarial y la ca-

ción ambiental de los bosques en Méxi-

lidad. Anuario de la Facultad de Cien-

co: reporte preliminar. Revista Gaceta

cias Económicas y Empresariales, IV.

Ecológica, 67, 1-17.

García Marcos, J. (2014). La inspección am-

Miranda Hernández, G. (2012). La potestad

biental y el derecho comunitario eu-

inspectora de las Administraciones Pú-

ropeo. Revista Ambiente & Derecho,

blicas. Revista Cuadernos de Inspección

26-27.

del Territorio.

Garrigues, J. (2002). El etiquetado ecológico.

Navarrete Ligarte, P. (1997). La empresa y la

Verde por dentro, verde por fuera. Espa-

certificación ambiental. Revista Am-

ña: Editorial La Ley.

biente y Desarrollo, 4, 8-34.

Gordillo, A. (2006). Tratado de Derecho Ad-

Nogueira López, A. (2000) Ecoauditorías, In-

ministrativo. Octava edición. Argenti-

tervención Pública Ambiental y Auto-

na: Editorial Macchi.

control Empresarial. En Revista Indret.

Lorenzetti, R. L. (2008). Teoría del Derecho

Ortega Álvarez, L. (2013). El control jurídico

Ambiental. Primera edición. México:

del medioambiente a través del ejerci-

Editorial Porrúa.

cio de los derechos de los consumidores y usuarios. España: Facultad de Cien-

Lozano Cutanda, B. (2010). El futuro de la flor europea: la nueva etiqueta ecológica de

cias Jurídicas y Sociales, Universidad de Toledo.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El tratamiento jurídico de la etiqueta-certificación ambiental. Regulación en el derecho cubano

Ottman, J. A. (1993). Green Marketing, Ntc Business Books. Estados Unidos de

Serrano Gómez, C. (1995). El etiquetado ecológico. Madrid: Editorial Mapa.

América: Illinois. Shrum, L. J., McCarty, J. A. & Lowrey, T. M. Peña Chacón, M. (2004). El régimen econó-

(1995). Buyer Characteristics of Green

mico y jurídico de los servicios am-

Consumer and their Implications for

bientales. Revista Electrónica de Dere-

Advertising Strategy. Journal of Adver-

cho Ambiental Medio Ambiente & De-

tising, 2, 71-82.

recho, 10. Terry Berro, C. (2005). Reconocimiento AmPérez Moreno, A. (2011). Instrumentos de la

biental Nacional. Cinco años de expe-

tutela ambiental. España: Universidad

riencia. Revista Electrónica de la Agen-

de Sevilla.

cia del Medio Ambiente, 9, 1-7.

Rivera, L. M. (2010). Marketing de los pro-

Triana Cordoví, J. (2013). La economía cuba-

ductos ecológicos. Revista de la Empre-

na: balance de las transformaciones y

sa.

perspectivas. Cuba: ¿De la actualización del modelo económico al desarro-

Sanz Rubials, I. (2000). Sobre la naturaleza jurídica de la etiqueta ecológica. España:

llo. Revista Electrónica de Contabilidad y Finanzas COFÍN.

Editorial Marcial Pons. Verdes Cabarcos, Y. (2014). Las etiquetas amSerrano Gómez, A. (1995). El etiquetado ecológico. Madrid: Secretaría General Téc-

bientales. Tesis de Maestría. Universidad La Coruña, España.

nica.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 17 - 40, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia*

The burden of proof

in plastic surgery procedures in Colombia

Resumen Existen dos procedimientos de cirugía plástica: la estética que pretende la armonía física de la persona, y la reconstructiva o reparadora, que busca restaurar una lesión en el cuerpo. En este tipo de intervenciones quirúrgicas se pueden generar complicaciones causadas por los profesionales no idóneos, o por procedimientos efectuados en lugares que no cumplen con los requisitos de habilitación en salud. Así mismo, pueden ser ocasionados por la utilización de materiales no autorizados o no idóneos para la normal ejecución del contrato médico. Cuando el prestador del servicio médico es un particular, el conflicto se dirime en la jurisdicción ordinaria civil, donde el juez tiene la posibilidad de aplicar la doctrina de la carga dinámica de la prueba o en su defecto, la inversión de la carga de la misma. El presente artículo es producto de una investigación cualitativa de naturaleza exploratoria de reflexión de tipo bibliográfico con el objetivo de analizar, interpretar y criticar la situación actual en Colombia, relacionada con la aplicación de la carga dinámica de la prueba, en procesos por responsabilidad civil que son derivados de cirugías plásticas estéticas o con fines reconstructivos. Al finalizar la investigación se concluye que la doctrina de la carga dinámica de la prueba lesiona los derechos de las víctimas de un daño, porque el paciente desconoce los términos, procedimientos y protocolos médicos utilizados en la prestación del servicio. Palabras clave: Carga de la prueba, Responsabilidad médica, Carga dinámica, Carga estática, Cirugía plástica, Reparación integral. *

Abstract There are two plastic surgery procedures: The aesthetics that claims the physical harmony of the person and the reconstructive one or restorative, which seeks to restore an injury in the body. In this type of surgical interventions can be generated complications caused by unsuitable professionals, or for procedures carried out in places that do not comply with the requirements of qualification in health. Likewise may be caused by the utilization of not authorized or suitable materials for the normal enforcement of the agreement doctor. When the lender of the medical service is an individual, the conflict is dissolved in the ordinary civil jurisdiction, where the judge has the possibility of applying the doctrine of the dynamic load of the proof or, failing that, the investment of the load of the same one. The present article is a product of a qualitative research of exploratory nature of reflection of bibliographical type, with the aim to analyze, to interpret and criticize the current situation in Colombia related to the application of the dynamic the burden of proof in processes by civil responsibility derived from plastic aesthetic surgeries or with reconstructive purposes. By the end, the investigation one concludes that the doctrine of the dynamic load of the proof, it injures the rights of the victims, because the patient does not know the terms, procedures and medical protocols used in the service.

José López Oliva Universidad Militar Nueva Granada, Colombia Abogado, profesor e investigador, conferencista a nivel nacional e internacional, docente universitario de pregrado y postgrado. Docente e investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. Director de la Línea de Investigación en Derecho de la Responsabilidad y de Seguros UMNG. Ex Director de Área. Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes, Magíster de la Universidad Carlos III de Madrid (España), Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Derecho Penal y Probatorio de la U. del Rosario de Bogotá. Doctorando en Bioética Médica y Salud Pública en la UMNG con estancia de investigación doctoral en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Docente certificado a nivel internacional por la Life Office Management Asociation, Inc. Loma, con sede en Atlanta, Georgia (USA). Tratadista y ensayista de textos de contenido sociojurídico. jose.lopez@unimilitar.edu.co

Keywords: The burden of proof, Medical responsibility, Dynamic load, Static load, Plastic surgery, Integral repair.

El presente texto es un producto del proyecto de investigación denominado “La carga de la prueba en daños generados en cirugía plástica con fines estéticos en Colombia” vigencia 2015. Código del proyecto: INV-DER-1894, desarrollado para la Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones, Bogotá, Colombia. Se trata de una investigación exploratoria, donde se compila y analiza la información obtenida a través de un enfoque cualitativo, con el propósito de presentar los hallazgos respectivos.

Recibido: 11 de abril de 2015 Aceptado: 14 de septiembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

INTRODUCCIÓN

mientos de cirugía plástica estética o con fines reparadores tiene dos fisionomías: la del

Dentro de las prestaciones médico-sanitarias

derecho sustantivo civil y la del derecho pro-

en las que interviene el usuario del servicio

cesal, probatorio o material.

médico y el profesional o ente sanitario prestador del servicio de salud, se pueden generar

Por lo anteriormente expuesto se pretende

controversias derivadas de los daños produci-

demostrar en principio, que en la responsabi-

dos al paciente, quien es usuario del servicio

lidad con culpa generada dentro de la presta-

de cirugía plástica estética o con fines repa-

ción del servicio médico-sanitario es aplicado

radores, por la presencia de eventos adversos;

el título de imputación subjetivo fundamen-

eventos que lesionan los derechos fundamen-

tado en la valoración del comportamiento del

tales del usuario del servicio médico a la sa-

prestador médico; a su vez, se busca compro-

lud, justicia, verdad y a la reparación integral

bar que el juez competente al aplicar el princi-

de los perjuicios patrimoniales e inmateriales

pio de autorresponsabilidad en la etapa proba-

ocasionados por el daño, en procedimientos

toria, lesiona los derechos de las víctimas del

destinados a la vanidad, la armonía o la salud

daño médico. Lo anterior, porque el paciente

de la usuaria de estos servicios. Las nombra-

carece de los conocimientos y experticia téc-

das controversias son dirimidas, entre otras,

nica acerca de los procedimientos sanitarios,

a través de la conciliación o transacción, o

formulación de medicamentos, procesos pa-

en su defecto solucionadas por un juez de la

liativos, entre otros, que son valorados en el

República, en la jurisdicción ordinaria civil o

proceso judicial para determinar el incumpli-

contencioso administrativa.

miento del contrato médico; esta situación, impide al usuario del servicio médico probar

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

el daño ocasionado en la prestación del servi-

de Colombia es la encargada en última ins-

cio de salud y demostrar su causa.

tancia de resolver los conflictos generados en la prestación del servicio de salud. En la

Por esta razón, se propone que en la respon-

citada Sala, le corresponde a los magistrados

sabilidad médica y sanitaria en que incurra

determinar si los involucrados en el proceso

el prestador en salud del sector privado por

aplicaron el principio de autorresponsabili-

procedimientos de cirugía plástica estética y

dad, a través del cual tanto la víctima como

reconstructiva, sea aplicada en todos los ca-

el victimario tienen la obligación de probar

sos la presunción de culpa, es decir, que al

el hecho generador del evento adverso, y las

demandado le corresponda probar su diligen-

normas de carácter civil que establecen la ac-

cia, prudencia, observancia de los protocolos

ción, la sanción o la ausencia de responsabili-

en salud y a su vez la pericia en la actividad

dad perseguida. Por esta razón, se indica que

médica ejecutada. Es relevante además, que el

el instituto de la carga de la prueba aplicada

legitimado por pasiva demuestre que el daño

en el derecho médico y sanitario en procedi-

fue generado por una causa extraña que invo-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

lucra la fuerza mayor, el caso fortuito y el he-

dad, que está apoyado en el análisis del com-

cho del paciente o de un tercero. Se evidencia

portamiento o conducta del deudor de la obli-

que en el Código general del proceso es esta-

gación positiva de hacer, en este caso a cargo

blecida la doctrina de la carga dinámica de la

del profesional del servicio médico quien

prueba, a través de la cual le corresponde al

realiza procedimientos estéticos o reparado-

juez o a la contraparte imponer la citada carga

res, o de la entidad promotora o prestadora

al paciente víctima del daño, o al prestador en

de la asistencia en salud. El régimen subjetivo

salud causante del evento adverso, situación

de responsabilidad obliga al operador judicial

que lesiona los derechos a la verdad, la justi-

a identificar y valorar el comportamiento del

cia y a la reparación integral de los perjuicios

demandado, es decir, el juez debe establecer

causados a la usuaria del servicio de salud.

si el prestador del servicio en salud actuó con negligencia, impericia, inobservancia de

Con el propósito de demostrar lo afirmado

los protocolos médicos, o en su defecto que

anteriormente, este texto se estructura de la

la conducta fue realizada con imprudencia o

siguiente manera: en principio se hace alu-

ligereza en la praxis médica. El juez, indepen-

sión a la responsabilidad médica y la culpa,

dientemente del tipo de obligación contraída

para enseguida hacer el análisis pertinente de

por el prestador del servicio debe imponerle

la conducta del médico en el régimen subjeti-

a él, la carga de probar la ausencia de culpa.

vo y la carga de la prueba en obligaciones de resultado. A su vez, se realiza una crítica fun-

En la práctica, es el demandante quien debe:

damentada del principio de autorresponsabi-

a) informar y probar acerca de los hechos que

lidad, y es resaltada la teoría de la redistribu-

fundamentan la acción judicial, b) probar el

ción de la carga de la prueba. Para concluir, se

daño que genera los perjuicios, y a su vez, c)

analiza el tema de la carga subjetiva y objetiva

demostrar que la causa del daño es atribuida

de la prueba, y la responsabilidad por culpa

al prestador del servicio de salud. Lo ante-

probada y presunta. El texto concluye con las

rior en las obligaciones de medio, en las que

reflexiones finales o hallazgos encontrados en

le corresponde al paciente que es víctima de

la investigación.

un daño, probar la culpa del deudor, es decir, del profesional de la medicina o del ente

I. LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-

sanitario prestador del servicio en salud que

SANITARIA FUNDAMENTADA EN LA

realiza procedimientos de cirugía plástica. Lo

CULPA

precedente, atendiendo al principio de autorresponsabilidad relacionado con la conducta

En los procesos judiciales donde se dirimen

a adoptarse en el proceso por parte del de-

los conflictos derivados de la prestación del

mandante y del demandado, al disponer que,

servicio médico y del ente privado de salud,

de un lado, si no aparece en el expediente la

se aplica el régimen subjetivo de responsabili-

prueba de los hechos que benefician a una

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

parte y de otro lado, la contraprueba que pue-

bado y radicar la carga de demostrar

da perjudicarla, se tomará por parte del juez

lo contrario en la otra parte o, incluso,

una decisión desfavorable* (Silva, 2015).

en el juez dentro de su poder oficioso de decretar pruebas. […] El tema de

II. RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANI-

la negación indefinida es uno de los

TARIA FUNDAMENTADA EN LA CON-

que mayormente han sido tratados por

DUCTA Y NO EN LA ACTIVIDAD RIES-

los expositores de derecho probato-

GOSA

rio, enfatizándose en lo que releva de prueba no es la negativa en sí misma

En la responsabilidad civil generada en la

sino su carácter indefinido. […] Cierto

prestación del servicio médico o sanitario,

es que no puede abusarse de la norma

opera el régimen subjetivo que está funda-

procesal y permitir que cualquier ne-

mentado en el análisis del comportamiento

gativa vaya a exonerar de la obligación

del deudor de la obligación positiva de ha-

de probar; siempre debe buscarse el

cer, en este caso, del prestador del servicio de

criterio de la indefinición pero dentro

salud que realiza procedimientos estéticos.

de ciertos límites. Por ello nos identifi-

Al nombrado prestador en las obligaciones

camos con lo que al respecto dice Her-

de resultado (laboratorio clínico o cirujano

nando Devis Echandía, para quien “el

plástico estético por ejemplo), le correspon-

carácter indefinido de la negación o la

de la carga de probar la ausencia de culpa,

afirmación no requiere que las circuns-

en los siguientes eventos: a) en el evento de

tancias de tiempo y espacio, o una de

alegar hechos a su favor; b) argumentar que

estas, sean absolutamente ilimitadas;

de los hechos alegados se colige la ausencia

por el contrario, para estos efectos es

de responsabilidad; c) por contraponerse los

igual que implique no haber ocurri-

hechos que afirma alegados en el juicio, con

do nunca o haber ocurrido siempre o

otros que son presumidos legalmente o en su

que se refiera a todos los instantes de

defecto son notorios, o d) que constituyen la

un espacio de tiempo más o menos

denominada “negación indefinida”. En cuan-

largo (como la vida de una persona) o

to al criterio relacionado con la “negación in-

relativamente corto (como un año) si

definida”, es relevante indicar que

envuelve una situación o actividad u omisión permanente, que en la prácti-

[…] No se exige de prueba para que el

ca no es general susceptible de prueba

hecho que va envuelto en la negación

por ningún medio, por lo cual se exime

o afirmación indefinida deba ser pro-

de ella a quien la alega”. […] Ejemplos de negación indefinida. […] Si se de-

Por esta razón, se afirma que “[…] El instituto de la carga de la prueba, tiene dos caras, una de derecho procesal y otra de derecho material, por lo cual es justo que de él se ocupen tanto el Código Procesal Civil como el Código Civil” (Carnelutti, 1959, p.347).

manda el divorcio sobre el supuesto de que existió abandono de los deberes de esposo en los últimos dos años,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

a quien demanda le basta advertir la

por el victimario (Santos, 2006, p.22), máxi-

circunstancia, nada tiene que probar,

me cuando este no prueba la diligencia de-

pues es un claro evento de negación

bida en la actividad médica relacionada con

indefinida atendida la enorme dificul-

procedimientos de cirugía plástica.

tad probatoria que entraña acreditar por los medios de prueba ordinarios

2.1. La proscripción de la aplicación del ré-

esta circunstancia. Es al demandado a

gimen objetivo en la responsabilidad médi-

quien se le traslada la carga de desvir-

co-sanitaria

tuar ese abandono que, en principio se tiene como establecido. […] Cuando se

El principio general de la responsabilidad

presenta la reclamación por el siniestro

médica derivada de procedimientos estéticos

ocurrido a la Compañía de seguros,

y reconstructivos en Colombia está regido

esta debe objetar o pagar dentro del

por el régimen fundamentado en la culpa del

mes siguiente a la fecha de la presen-

deudor, y no en el sistema objetivo donde el

tación de la reclamación formal. Si pa-

operador judicial analiza la actividad del su-

sado el mes no ha objetado o pagado

jeto productor del daño. Cabe anotar, que en

el siniestro, el asegurado puede iniciar

los Estados Unidos de Colombia se adoptó en

el proceso ejecutivo, y manifestar que

1873 el denominado “Código de Andrés Be-

pasado el mes no recibió ni el pago ni

llo”, donde no se introdujeron modificaciones

la objeción, Ley 45 de 1990 (Paz, 2007,

sustanciales al nombrado régimen, incorpo-

p.304).

rado en las legislaciones colombiana y chilena, que coinciden con textos legales idénticos

De lo indicado con anterioridad, se incorpo-

en lo relacionado con las normas que consa-

ra el principio de la carga de la prueba, que

gran la indemnización de perjuicios causados

involucra una regla de conducta a seguir por

a la víctima (Mantilla, 2005, pp.81-92). Por

el juzgador, “[…] en virtud de la cual, cuan-

su parte, el denominado “principio general

do falta la prueba de hecho que sirve de pre-

de responsabilidad por culpa” no se consa-

supuesto a la norma jurídica que una parte

gró en el derecho romano, ni por el rey Al-

invoca a su favor, debe fallar de fondo y en

fonso X, El Sabio, en las muy denominadas

contra de esa parte” (Devis, 1994, p.27). Es

“Siete Partidas”*. El citado principio es una

decir, el operador de justicia está llamado a identificar la existencia del estado anímico reprochable de un sujeto de derecho, en este caso del prestador del servicio en salud, por su obrar antijurídico que genera perjuicios a otro sujeto, el paciente, situación que provoca la reacción del ordenamiento jurídico con el propósito de defender el derecho vulnerado

Con las “Siete Partidas” se empezó a fortalecer la doctrina del “derecho de gentes” donde lo verdaderamente preponderante era el hombre, su conducta o comportamiento, por encima del iusnaturalismo o “derecho natural”. Así las cosas, “[…] Fundamentalmente, el Derecho Romano siguió vigente durante la Edad Media (y aun después). La opinión de ese Derecho era que, aunque se nos designara a todos con el único nombre natural de hombre, por derecho de gentes comenzó a haber tres clases: los libres, lo contrario de estos, los esclavos, y una tercera clase, los libertos. En la misma línea, las Siete Partidas, que rigieron todavía buena parte del postmedievo español, consideran

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

abstracción moderna inspirada, entre otras,

generan perjuicios al paciente; lo anterior, sin

en las teorías de Domat (siglo XVIII) que se

establecer listas limitativas de intereses pro-

estructuraron a partir de los escritos de Hugo

tegidos por el Estado, tal como lo dispone el

Grocio (siglo XVII) y también de los trabajos

principio de la relatividad aquiliana o extra-

realizados por la escuela de Salamanca, que

contractual, que son propios del sistema de

referenciaron a la Lex Aquilia del derecho ro-

origen alemán.

mano (Muñoz, 2007). De otra parte, de acuerdo a la doctrina del réDe una parte, los juristas franceses de los si-

gimen subjetivo de responsabilidad con culpa

glos XVII y XVIII acogieron las nombradas

presunta, se obliga al victimario a reparar al

teorías, que fueron consagradas de forma le-

paciente, sin que a él se le exija probar la culpa

gal en el Código de Napoleón de 1804, con-

del deudor de la obligación. Adicionalmente,

cretamente entre los artículos 1382 y 1383

“[…] es importante precisar que esta norma

civil francés e incluidas en el Código de An-

tiene una función residual, es decir que, si la

drés Bello en los artículos 2341 del Código

situación fáctica cumple con las condiciones

Civil y 2314 del Código Civil chileno respec-

de su supuesto de hecho, se aplicará a aque-

tivamente (Muñoz, 2007). El régimen subje-

llas hipótesis que no se encuentren dentro del

tivo de responsabilidad fundamentado en la

campo de aplicación de normas indemniza-

culpa del prestador del servicio y el sistema

torias especiales” (Muñoz, 2007), como en

objetivo apoyado en la actividad riesgosa eje-

el caso del régimen objetivo de responsabili-

cutada por el causante del daño, contemplan

dad donde esta es presumida. Se reitera que

la reparación de la totalidad de los daños que

la concepción subjetiva de responsabilidad, podría ser insuficiente en una sociedad en

las mismas tres condiciones de hombre que en Roma: El estado de los hombres de la condición de ellos, se departe en tres maneras. Casos son libres, o siervos, o aforrados a que llaman en latín libertos. […] Al final del Imperio, los romanos, marcando distancia con la teoría iusnaturalista de la esclavitud emitida por Aristóteles, consideraron que esta no estaba basada en derecho natural, sino en derecho de gentes: la libertad está incluida en el derecho natural y la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes; la esclavitud es una institución de derecho de gentes, por la que alguien, en contra de la naturaleza, está sometido al dominio ajeno. También los medievales opinaron que la esclavitud era solo producto de derecho de gentes, esto es, de convención humana: Servidumbre es postura o establecimiento que hicieron antiguamente las gentes, por la cual los hombres, que eran naturalmente libres, se hacen siervos y se sometían a señorío de otro, contra razón de naturaleza. Es decir, que siguiendo la tradición del final de la época clásica, en la Edad Media la esclavitud era considerada en términos de lo que hoy podríamos llamar derecho internacional, y no como de derecho natural; ya que si este era el que se consideraba infundido por la naturaleza como común a todos los animales, el de gentes era solo común a los hombres” (Villanueva, 1804; Cfr. Muñoz & Romero, 1847; Cfr. Escalona, 1782; Cfr. Guillén, 2000; Cfr. Rascón & García, 1996).

que las relaciones de naturaleza comercial e industrial, estaban medianamente desarrolladas en un contexto compuesto por agricultores y guerreros; es decir, el régimen subjetivo no está a la medida de la sociedad moderna, que se torna más compleja y emprendedora, en la que las relaciones jurídicas se vuelven intensas y los riesgos inherentes a ciertas actividades se multiplican (Josserand, 1950, p.295). A su vez, las relaciones jurídicas se pueden generar a través de la celebración de contratos, y ante su incumplimiento se produce la denominada “responsabilidad contractual”,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

que en los Códigos de Andrés Bello y Civil

mientos de cirugía plástica o reconstructiva,

francés, no se encontraba consagrada. Sin

porque el título de imputación que es propio

embargo, en la legislación civil colombiana

de la culpa es el subjetivo, fundado en el aná-

se regula el sistema de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de las obligaciones de naturaleza contractual, que generan perjuicios extrapatrimoniales y patrimoniales entre los que se incorporan el daño emergente y lucro cesante*. En suma, en el régimen subjetivo de responsabilidad, la base del análisis del juzgador al momento del proferir el fallo es el comportamiento o la conducta del prestador del servicio médico, a diferencia del régimen objetivo de responsabilidad donde el análisis se centra en la actividad riesgosa que genera un peligro para la comunidad.

lisis de la conducta del demandado, es decir, del prestador en salud. Es relevante reiterar que en el régimen de responsabilidad objetiva existe presunción de responsabilidad, situación que obliga al victimario a probar que el daño se causó por una causa extraña, integrada por la fuerza mayor y el hecho de un tercero o de la víctima. Se reitera que este régimen especial de responsabilidad no es aplicado en los procesos que dirimen los conflictos derivados de los daños generados en la actividad médica y sanitaria*. III. LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO DERI-

Se evidencia entonces que está proscrita la

VADAS DE CIRUGÍAS PLÁSTICAS

aplicación en un proceso judicial del régimen de responsabilidad, fundamentado en la acti-

En la obligación de resultado contraída por el

vidad riesgosa** del acto médico de procedi* *

La legislación colombiana consagra las siguientes normas relacionadas con la indemnización de perjuicios: “Artículo 1613. Indemnización de perjuicios. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. […] Artículo 1614. Daño emergente y lucro cesante. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (Código Civil colombiano, 2015). ** En este sentido, “[…] el fundamento de la objetividad en el régimen de responsabilidad dimana de la peligrosidad que es inherente al oblito y de los efectos dañinos que de él se desprenden. Por lo tanto, la entidad demandada solo podrá exonerarse si se acredita una causa extraña, es decir la fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero” (Consejo de Estado de Colombia. 2007). El término “oblito” hace referencia a un “cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica” (Real Academia Española, 2015).

Existen posiciones en este sentido que indican que en esta situación “[…] no realiza ningún aporte significativo a la discusión. Empero, esta explicación no aporta absolutamente nada a la discusión y se limita a oscurecerla mediante la utilización de expresiones desprovistas de sentido. Explico mi afirmación: una norma de responsabilidad tiene dos elementos: (i) un supuesto de hecho con varias condiciones, un comportamiento –que en los regímenes subjetivos se califica como culposo– un daño y un vínculo causal; y (ii) una sanción: indemnizar. Así, pues, si el comportamiento de Fulano encuadra en el supuesto de hecho de la norma –cumple con sus condiciones de aplicación, estará obligado a reparar el daño, será ‘responsable’ del perjuicio. Ahora bien, las normas de presunción se refieren a los supuestos de hecho de otras normas, estableciendo facilidades probatorias. En este orden de ideas, respecto de las normas de responsabilidad, se podrían presumir la culpa del comportamiento, el daño o el vínculo causal; es decir, una presunción se refiere a las condiciones del supuesto de hecho y no a la sanción. Si un comportamiento –el ‘ser’– corresponde al supuesto de hecho de una norma –el ‘deber ser’–, se dice que la sanción ‘le es aplicable’, y no que esta ‘se le presume’. ‘Presunción de responsabilidad’ es una frase desprovista de sentido, ya que el verbo ‘presumir’ no puede predicarse del vocablo ‘responsabilidad’, de la misma forma en que el adjetivo ‘azul’, en principio, no puede predicarse de un sustantivo como ‘canción’” (Viney, 2001, pp.921-947).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

prestador del servicio médico, se invierte la

tado, por lo que demandó indemniza-

carga de la prueba en su contra. Por ende, en

ción de perjuicios por el daño emergen-

un proceso donde sea discutida la responsa-

te y el moral causado. En su opinión, el

bilidad del prestador del servicio médico, o la

implante fue “defectuoso y antiestético”

culpa exclusiva y determinante del paciente

y, en definitiva, otro cirujano retiró los

o de un tercero por ejemplo, no se aplica el

implantes quedando “dos bolsas de piel

principio de autorresponsabilidad, porque se

muy sueltas”. En cuanto a la cicatriz

invierte la carga de la prueba; es decir, le co-

que pretendió borrar, decidió “taparla”

rresponde al demandado probar la ausencia

con un tatuaje. Fundó su demanda en

de culpa en la prestación del servicio, demos-

incumplimiento de contrato de presta-

trando que su actuar fue diligente,* prudente

ción de servicios médicos. [….] Por su

y adecuado a los protocolos médicos perti-

parte, el demandado aseveró que cum-

nentes. Así las cosas, el sistema de la carga de

plió con la información a la paciente

la prueba busca solucionar efectivamente va-

de los riesgos asociados a este tipo de

rios inconvenientes de índole procesal, sobre

intervenciones y, en particular, sobre

todo aquellos relacionados con la dificultad

las características de los implantes, y

del demandante, en este caso el paciente o sus

que fue ella misma la que quiso unos

causahabientes, de probar los hechos, el daño

de mayor volumen. En su defensa,

y la causa del mismo (Acero, 2014). Al incor-

invocó la naturaleza de medios de su

porar las obligaciones de resultado, como en

obligación, lo que contrasta con la ob-

el caso chileno, se garantizan los derechos de

tención de un resultado como lo pre-

la víctima del daño galénico. Este es el caso:

tende la paciente. […] La sentencia de primer grado acogió, en forma parcial,

Habiéndose practicado una interven-

la demanda, otorgando indemnización

ción médica de naturaleza estética con

por concepto de daño emergente. Sin

la finalidad de borrar una cicatriz del

embargo, aquella de segunda instancia

abdomen y abultar los glúteos, la pa-

desechó de manera íntegra la deman-

ciente quedó disconforme con el resul-

da. […] En este escenario, la requirente interpuso recurso de casación en el

“El grado de diligencia requerido a una persona en un determinado momento es el resultado de tres factores; la probabilidad de que su conducta dañará a otros (sic), obtenida de la seriedad del daño si se produce, y balanceada con el interés que ella debe sacrificar para evitar el riesgo. Todos estos, prácticamente, no son susceptibles de estimación cuantitativa, y los dos segundos no lo son en general, ni siquiera en teoría. Por esta razón, una solución implica siempre alguna preferencia, o elección entre inconmensurables, y ello es encargado al jurado porque su decisión es la que probablemente se adecúa más a los estándares ordinariamente aceptados, reales o imaginarios” (Conway, 1940; Cfr. Harry, 1976, p.171; Cfr. Woolcott, 2010, p.134).

fondo. El fundamento del error lo situó en infracción a las leyes reguladoras de la prueba. […] Resulta interesante la sentencia de la Corte Suprema, la cual al fallar la casación, se involucra en la naturaleza de la obligación del médico, tratándose de cirugías estéticas o intervenciones sin fines terapéuticos. […]

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

Tal como lo indica la recurrente, no se

IV. EL PRINCIPIO DE AUTORRESPON-

niega que la operación y el posopera-

SABILIDAD Y LA VULNERACIÓN DE

torio se desarrollaron normalmente, o

LOS DERECHOS DEL USUARIO DEL

dentro del ámbito propio de toda ope-

SERVICIO MÉDICO

ración. Afirma: “no alega por los resultados de una operación mal realizada, ni una infección intra-hospitalaria, sino que el problema planteado gira en torno a que el resultado de la operación provocó un daño estético a la paciente o no significó un mejoramiento estético en ella y, es ahí donde se verifica el incumplimiento, pues el médico estaba obligado a un resultado” (Pizarro, 2011). Cuando al usuario del servicio médico y sanitario le son vulnerados sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral por los perjuicios generados por ejemplo en procedimientos de cirugía plástica con fines estéticos, de vanidad o fantasía, se debe aplicar el título de imputación subjetivo con presunción de culpa del deudor de la obligación por tratarse de una obligación de resultado. Lo precedente, de acuerdo a lo planteado en el caso relatado con anterioridad. Sin embargo, la propuesta realizada en este ensayo es que en las

El principio de autorresponsabilidad lesiona los derechos del paciente cuando es víctima del daño en procedimientos de cirugía plástica estética o con fines reparadores. Este principio del derecho probatorio, se traduce en la obligación que tiene el juez de considerar la existencia o inexistencia de un hecho generador de daños, en este caso producidos al usuario del servicio médico, de acuerdo a las afirmaciones o negaciones de quien las realice, que deben probarse por el demandante, es decir el paciente, o el prestador en salud en calidad de demandado. Se trata entonces, de probar o demostrar la existencia de un hecho afirmado por las partes dentro del proceso judicial. En este sentido, es relevante hacer la diferencia entre a) el deber de probar y b) la necesidad o carga de probar* (Carnelutti, 1955, p.219). La anterior diferencia es relevante, porque la formación del material de conocimiento que debe tener el juez del proceso, constituye una carga para el paciente o el médico demandado que condiciona la actuación del operador judicial; a su vez, él no

obligaciones de medio generadas en procedi-

puede en su fallo referirse a hechos no alega-

mientos con fines reparadores, también sea

dos por las partes, y por esta razón la carga

invertida la carga de la prueba con el objetivo

de la prueba es un imperativo que recae sobre

de garantizar los derechos de las víctimas del daño médico, es decir, la carga de la prueba debe ser presumida en favor de los derechos del acreedor o accipiens de la obligación.

Las partes en el proceso judicial por responsabilidad médica deben solicitar las pruebas pertinentes y conducentes, en expresa aplicación del principio de autorresponsabilidad, mostrando de esta manera su interés de practicarlas (López, 2001, p.26).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

cada uno de los litigantes que intervienen en el proceso. En suma, las partes deben suministrar la prueba de un hecho que es objeto de controversia (Alsina, 1956, p.253). Así las cosas, la carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, y así indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte (Devis, 1994, pp.150-151). Se

Figura 1. Primeras 25 causas de muerte en Colombia Fuente: (Instituto Nacional de Salud de Colombia, 2011)*

afirma, desconociendo los derechos del usuario del servicio en salud, que el médico de-

4.1. ¿Por qué razón se afirma que la aplica-

mandado o el paciente demandante tienen la

ción del principio de autorresponsabilidad

necesidad y no el deber de probar, porque de

en un proceso judicial lesiona los derechos

lo contrario el fallo será adverso a sus intere-

del paciente?

ses. Por ende, la falta de prueba genera una situación similar a la producida por el in-

La razón es simple: porque el usuario del ser-

cumplimiento de una obligación (Chiovenda,

vicio médico es un profano, es decir, desco-

1940, p.85) positiva de dar o hacer o negativa

noce los términos médicos, procedimientos,

de no hacer, es decir, no dañar al paciente o

componentes moleculares de un medicamen-

causarle la muerte en edad temprana que es

to, y en general le es extraño todo lo relacio-

producida, por ejemplo, por una infección

nado con la actividad médica compleja que

neonatal; infección, que es una de las primeras 20 causas de muerte de las personas, según lo indicado a continuación. De acuerdo a lo señalado con antelación, al imponerse la carga de probar al paciente la culpa de un hospital o clínica privada que vulnera obligaciones como la de seguridad, por ejemplo, son lesionados los derechos del paciente a la verdad, la justicia y la reparación integral.

Con el objetivo de evitar la presencia de los denominados eventos adversos, se crea la política de seguridad del paciente. “La seguridad del paciente es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención en salud o de mitigar sus consecuencias. La Política de Seguridad del Paciente expedida en junio de 2008 es transversal a los cuatro componentes del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad. La orientación hacia la prestación de servicios de salud más segura, requiere que la información sobre seguridad del paciente esté integrada para su difusión, despliegue y generación de conocimiento con el fin de estimular a los diferentes actores al desarrollo de las acciones definidas en las líneas de acción y el logro del objetivo propuesto” (Ministerio de Protección Social, 2008).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

involucra la integridad física y psíquica del

proceso por responsabilidad médica o sani-

ser humano cuando es sometido por ejem-

taria, demandante y demandado, soportan

plo, a procedimientos de cirugía plástica. Por

la carga de probar la existencia de los presu-

este motivo, es prácticamente imposible que

puestos de las normas que se pretende sean

el paciente pruebe la culpa del prestador del

aplicadas por el juzgador, porque de lo con-

servicio de salud, por ende, con la aplicación

trario las pretensiones en el proceso no ten-

del principio de autorresponsabilidad, el fallo

drán éxito*. Las partes en el proceso tienen

que se proferiría por parte del juez a cargo del

el derecho de acción en vía de acción, en el

proceso sería contrario a los intereses del de-

caso del demandante y el derecho de acción

mandante: el paciente o sus causahabientes;

en vía de contradicción, es decir, el derecho

usuarios del servicio médico quienes en su

de defensa al que accede el prestador del ser-

condición de legitimados por activa y vícti-

vicio de quien se demanda el pago de una in-

mas del evento adverso, tendrían la carga de

demnización. Por consiguiente, la víctima y

probar todos los supuestos de hecho de las

el victimario propenden para que las normas

normas jurídicas cuya consecuencia procesal

le sean favorables, con preponderancia de los

persiguen (Acero, 2014). El señalado evento

principios constitucionales consagrados en

adverso está relacionado con

la carta política (Schonke, 1950, p.203), que se procura sean estimados por parte del juz-

[…] lesiones o complicaciones involun-

gador, al momento de proferirse el fallo en la

tarias que ocurren durante la atención

jurisdicción ordinaria civil.

en salud, los cuales son más atribuibles a esta que a la enfermedad subyacente

V. LA REDISTRIBUCIÓN DE LA CARGA

y que pueden conducir a la muerte, la

DE LA PRUEBA: LA GARANTÍA DE LOS

incapacidad o al deterioro en el estado

DERECHOS DEL PACIENTE

de salud del paciente, a la demora del alta, a la prolongación del tiempo de

En la responsabilidad derivada de una mala

estancia hospitalizado y al incremento

praxis médica, es primordial o esencial que

de los costos de no-calidad. Por exten-

exista una redistribución de la carga de pro-

sión, también aplicamos este concepto

bar los hechos que generan el daño, con el ob-

a situaciones relacionadas con proce-

jetivo de imponer al médico cirujano plástico

sos no asistenciales que potencialmen-

una expresa obligación positiva de hacer en

te pueden incidir en la ocurrencia de

este caso, recolectar y aportar los elementos

las situaciones arriba mencionadas

o materiales de prueba, que serán analizados

(Ministerio de Protección Social de Colombia, 2006). Así las cosas, las partes involucradas en un

En cuanto a la carga de la prueba, algunos tratadistas han señalado lo siguiente: “[…] sería inexacto, a la luz del derecho positivo, considerar la teoría de la carga de la prueba como la “espina dorsal” del proceso civil” (Rosenberg, 1955, p.228).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

en cada evento concreto (Acero, 2014). Si la

al paciente, y genera perjuicios relacionados

parte que tiene que probar la ausencia de cul-

con la pérdida de las facultades jurídicas del

pa no se preocupa de la carga de la prueba, el

usuario del servicio médico y sanitario, que

juez “[…] está obligado a considerar la regla

deben ser probados de acuerdo a lo estable-

de juicio ya cuando decide acerca de la rele-

cido en el proceso. Proceso judicial que tie-

vancia de las pruebas aducidas, no solo a base

ne el propósito de amparar el derecho de las

de un criterio de economía procesal, sino

partes a la igualdad ante la ley, la libertad y

precisamente en aplicación de la regla misma.

taxatividad de las normas que regulan, en este

Esta última, pues, además de la función direc-

particular, el derecho médico-sanitario; por

ta de definir el contenido de la decisión cuan-

último, el propósito del proceso que dirime

do falten las pruebas, tiene la función refleja,

un caso generalmente “difícil” en la jurisdic-

de indicar, en el curso del procedimiento, cuál

ción ordinaria civil, tiene el objetivo de esta-

de las dos partes sea la más idónea (a base de

blecer la carga de probar (Nisimblat, 2014) los

un criterio legal) para producir la prueba”

elementos de la responsabilidad contractual

(Micheli, 1961, p.142). En suma, de acuerdo

o extracontractual generada en la prestación

a lo planteado en este escrito, el juez al redis-

del servicio en salud. En este sentido,

tribuir la prueba debe imponerla al prestador del servicio en salud que realiza procedimien-

La experiencia demostró que en casos

tos de cirugía plástica estética o reparadora.

difíciles, al demandante le era engorroso por no decir imposible, que según

VI. LA CARGA SUBJETIVA DE LA PRUE-

la regla estática de la prueba debía de-

BA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

mostrar; esos casos difíciles se origina-

Y SANITARIA

ron la mayoría, en los procesos en los que se persigue demostrar la respon-

En la actualidad y de acuerdo a todo lo afir-

sabilidad por prestación de servicios

mado con anterioridad, le corresponde al

médicos, así como en los casos de si-

usuario del servicio médico en su calidad de

mulación (acción pauliana), eventos en

víctima del daño generado en la prestación

los que al demandante le queda difícil

en salud, particularmente en obligaciones de

demostrar circunstancias relacionadas

medio*, en primer lugar probar la existencia

con la pretensión (Acero, 2014).

del definido evento adverso para, en segundo lugar demostrar el daño generado por el

En este orden de ideas, en principio, la carga

prestador sanitario, y por último establecer su

subjetiva de la prueba está relacionada con

causa. Evento adverso que produce un daño

el análisis y valoración de la conducta realizada por las partes en el proceso: paciente

La propuesta realizada, es que inclusive en obligaciones de medio le corresponda al prestador en salud probar la ausencia de culpa.

o causahabientes y prestador del servicio en salud; comportamiento que está encaminado

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

a proporcionar la prueba de los presupuestos

das judiciales en donde no existe evidencia de

del canon o mandato jurídico aplicable en el

la culpa del profesional del servicio de salud,

asunto respectivo, con la intención de evitar

pero sí de la institución (López, Manrique &

una decisión adversa para los involucrados

García, 2004); en este evento, al profesional

en el litigio. En seguida, la carga de la prue-

de la medicina le corresponde probar que si

ba en los procesos por responsabilidad sani-

bien existió un hecho que genera un daño,

taria, tradicionalmente ha sido encaminada

este fue causado por un tercero, es decir, la

al aspecto subjetivo, consistente únicamente

clínica u hospital donde se ejecutó la presta-

en la necesidad de probar lo afirmado por el

ción del servicio de salud dedicado a la prác-

paciente, para alcanzar un resultado exitoso

tica de procedimientos de cirugía plástica con

en el proceso; finalmente, la citada carga está

fines estéticos y reconstructivos.

relacionada con el deber y a su vez el derecho de imponer la diligencia a las partes, con el

VII. LA CARGA OBJETIVA DE LA PRUE-

objetivo de evitar el riesgo de no demostrar

BA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

la culpa o la ausencia de esta (Buzaid, 1975,

Y SANITARIA

p.27). La regla general en el derecho probatorio apli6.1. La carga de la prueba: el deber, el dere-

cado a la responsabilidad de los profesionales

cho y la necesidad de probar

de la salud especializados en cirugías plásticas y entes privados que prestan este servicio,

La carga de la prueba en los procesos judi-

es la denominada responsabilidad por culpa

ciales iniciados y en curso por responsabili-

probada, a través de la cual le corresponde al

dad médica y sanitaria, tradicionalmente ha

paciente probar la negligencia médica en que

sido gobernada por el aspecto subjetivo de

ha incurrido el demandado, en este caso el

la responsabilidad, que consiste principal-

prestador del servicio sanitario. La anterior

mente en la necesidad de probar lo afirmado

doctrina es aplicada en el proceso judicial,

por las partes, con el propósito de obtener

cuando en la obligación contraída en el acto

un resultado exitoso en el proceso; la citada

jurídico bilateral denominado contrato de

carga probatoria está relacionada con el de-

prestación de servicios médicos y sanitarios,

ber, el derecho y ante todo la imposición a las

se establece que la obligación es de medios y

partes de ser diligente para evitar el riesgo de

no de resultado; es decir, cuando el médico

una decisión adversa por una demostración

dispone a favor del paciente todos sus conoci-

fallida en el proceso. Proceso judicial que se

mientos, habilidades, pericias y talentos, para

inicia en un porcentaje del ochenta por ciento

tratar de llegar a un resultado de acuerdo al

(80 %), por la falla de atención del servicio

modelo organizacional acorde a las necesida-

de salud. Asimismo, son presentadas deman-

des del usuario del servicio médico, sin em-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

bargo no garantiza que el proceso paliativo sea eficaz.

Figura 2. Modelo organizacional de causalidad de incidentes clínicos Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social, 2015*

La figura revela las causas del daño en la prestación del servicio de salud, entre otras, por las decisiones gerenciales inadecuadas, y las acciones u omisiones por parte del equipo médico que generan eventos adversos que lesionan los derechos de los pacientes en la prestación del servicio, que puede ser ejecutada por un ente público o privado de salud. En conclusión, la división que existe entre la carga objetiva y subjetiva de la prueba, permite separar y diferenciar la carga de la prueba que corresponde a las partes, es decir la subjetiva, “[…] de la distribución normativa del riesgo probatorio (carga objetiva) establecida por el legislador en tanto instrucción a los jueces para decidir en caso de non liquet**. Así

“La teoría que soporta este protocolo y sus aplicaciones se basa en investigaciones realizadas fuera del campo de la salud. En aviación y en las industrias del petróleo y nuclear, la investigación de accidentes es una rutina establecida. Los especialistas en seguridad han desarrollado una gran variedad de métodos de análisis, algunos de los cuales han sido adaptados para uso en contextos clínico-asistenciales. Este protocolo se basa en el modelo organizacional de accidentes de James Reason” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2015). ** El término non liquet significa: “Me abstengo porque no lo veo claro. […] Es una fórmula utilizada por los jueces medievales para expresar que no encontraban la solución al asunto que se les planteaba. Como es sabido, las legislaciones modernas adoptan la regla contraria, por la cual los tribunales nunca pueden dejar de sentenciar, debiendo emplear métodos de interpretación en caso de oscuridad o de laguna mental, tales como la extensión y la analogía” (Diccionario Jurídico, 2015).

se entiende que la gran división de la carga de la prueba se funda en la versión modificada de la teoría normativa y que las diversas propuestas de mejora y refinamiento son el resultado del ajuste al desarrollo del derecho sustantivo” (Prutting, 2010). Por ende, mientras que en la carga subjetiva de la prueba se destaca la actividad probatoria desarrollada por las partes, con el objetivo de proporcionar la prueba pertinente y conducente para evitar una decisión adversa a los intereses de quien alega, la carga objetiva está centrada en la generación del debate e incertidumbre de los hechos discutidos en el régimen de las obligaciones, escenario que produce dudas acerca de la responsabilidad del deudor de la obligación positiva de hacer o negativa de no hacer. VIII. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O FALLA PROBADA Y PRESUNTA Cuando el causante del daño es el Estado a través de un ente de salud público, se hace alusión a la responsabilidad por falla del servicio probada, donde al paciente le corresponde probar la falla del servicio del Estado cuando realiza procedimientos de cirugía plástica. Por su parte, si el agente productor del daño es un particular la categoría a utilizar es la “culpa”; así las cosas, “falla” y “culpa” son propias del régimen subjetivo de responsabilidad en donde, se reitera, se valora la conducta o comportamiento del cirujano plástico en su calidad de deudor de la obligación positiva de hacer. La misma doctrina es aplicada cuando la responsabilidad jurídica en que incurre el prestador sanitario, es de naturaleza extracontractual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2013). Se reitera que

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

para salvaguardar el patrimonio del Estado y en detrimento de los derechos del usuario del servicio en salud, en la jurisdicción contencioso administrativa colombiana se ha establecido la responsabilidad por falla probada del servicio en salud. Es el caso del daño producido en los procedimientos realizados a la mujer sometida a intervenciones de cirugía plástica, o de la persona que se encuentra en estado de embarazo, cuando el proceso de gestación se desarrolla en condiciones normales, pero el profesional de la salud actúa con negligencia, impericia, inobservancia e imprudencia. En este sentido, los diagnósticos y procedimientos que mayores demandas generan son aquellos relacionados con la especialidad de cirugía plástica, ginecoobstetricia y los eventos adversos que se presentan en la ejecución del trabajo de los cirujanos generales (López, Manrique & García, 2014)*. El siguiente gráfico demuestra lo afirmado: *

Figura 3. Diagnósticos más frecuentes en los procesos Fuente: López, Manrique & García, 2004

Así las cosas, se propone la aplicación de la teoría de la responsabilidad por la falla presunta del servicio, donde la actividad probatoria debe desplegarla el potencial victimario en su calidad de prestador en salud involucrado en el proceso judicial. Según lo dispone esta teoría, le corresponde al causante del daño demostrar la ausencia de falla, con la prueba de que actuó con diligencia y cuidado pero además evidenciando que el daño fue

Acerca de este tema, se hizo referencia en el IV Congreso de Derecho Procesal Constitucional que se llevó a cabo en mayo de 2015 en la ciudad de Paipa-Boyacá, Colombia. Es relevante afirmar igualmente, que en los procedimientos de ginecología y obstetricia, se utilizan tecnologías que son reguladas por el Estado. Así las cosas, “[…] Mediante el Decreto-Ley 4107 de 2011 fue creada la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud, la cual hace parte del Viceministerio de Salud Pública y Prestación de Servicios. Esta Dirección tiene como funciones: Desarrollar los lineamientos de identificación, clasificación de medicamentos, dispositivos médicos y tecnologías en salud que faciliten la vigilancia sanitaria y epidemiológica. Establecer los lineamientos y orientaciones de política para el cumplimiento de las buenas prácticas en la cadena de comercialización asociadas al modelo de vigilancia sanitaria y epidemiológica en los temas de medicamentos, dispositivos médicos y tecnologías en salud. Elaborar los lineamientos de participación y las estrategias de análisis de los asuntos, intereses y posición de Colombia en los escenarios de armonización de estándares de regulación internacional y de integración subregional y global asociados a los temas de acceso, calidad y uso racional de medicamentos, dispositivos médicos y tecnologías en salud. Desarrollar las normas en materia farmacéutica, de dispositivos y tecnologías en salud. De acuerdo a la definición de la Red Internacional de Agencias de Evaluación de Tecnologías de la Salud (INAHTA) son “Cualquier intervención que se puede utilizar para promover la salud, para prevenir, diagnosticar o tratar enfermedades o para rehabilitación o de cuidado a largo plazo. Esto incluye los procedimientos médicos y quirúrgicos usados en la atención médica, los productos farmacéuticos, dispositivos y sistemas organizacionales en los cuidados de la salud” (Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, 2011).

causado por una causa extraña; lo anterior, con el propósito de generar debate dentro del proceso y crear incertidumbre acerca de la responsabilidad que le está siendo endilgada (Rosenberg, 1956, p.15). IX. CONCLUSIONES En la investigación realizada se encontró que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, es la encargada de dirimir los conflictos derivados de una mala praxis médica. Mala práctica galénica o sanitaria que ocasiona la presentación de una demanda por responsabilidad civil contractual o extracontractual, donde las partes, en principio, deben

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

aplicar la teoría de la autorresponsabilidad en

Alsina, H. (1956). Tratado teórico práctico de

materia probatoria. Se identificó que la cita-

Derecho Procesal Civil y Comercial. Segunda

da teoría, lesiona los intereses de la víctima

edición. Buenos Aires: EDIAR.

del daño médico, porque le correspondería al paciente probar la culpa del deudor de la obligación, en este caso, a cargo del prestador del servicio médico. Prestador, quien tiene los conocimientos médicos, técnicos y científicos para probar la ausencia de culpa, a través de los denominados eximentes de responsabilidad, en el ejercicio del derecho de acción en vía de contradicción. Asimismo, se comprobó que el régimen aplicable en el área de la responsabilidad médica y sanitaria, es el subjetivo que está fundamentado en la culpa del deudor de la obligación; es decir, lo observado por parte del juez de la causa es el comportamiento o conducta del demandado y no la actividad que genera riesgo en la prestación del servicio. Por lo anteriormente señalado, se propone que en los procesos por responsabilidad médica y sanitaria debe operar la denominada responsabilidad por culpa presunta, invirtiendo la carga de la prueba para que el prestador del servicio en salud, quien tiene los conocimientos inherentes a su actividad, sea quien deba probar la ausencia de culpa, incorporando de esta manera, se reitera, la denominada “responsabilidad por culpa presunta”.

Buzaid, A. (1975). De la carga de la prueba. Maracaibo: Centro de Estudios de Filosofía del Derecho. Carnelutti, F. (1944). Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Argentina: UTEHA. Carnelutti, F. (1955). La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú. Carnelutti, F. (1959). Instituciones del Proceso Civil. Volumen I. Buenos Aires: EJEA. Congreso de la República de Colombia (2012). Ley 1564, Diario Oficial 48489 de julio 12. Código Civil Colombiano (2015). Bogotá: Legis. Consejo de Estado de Colombia (2007). Sentencia del 03 de mayo de 2007, expediente 16696. C.P. Enrique Gil Botero. Conway, O. (1914). 111 F.2d611 (2d Cir. 1940). Corte Suprema de Justicia de Colombia. (2013). Ref.: 20001-3103-005-2005-00025-

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

01. MP. Arturo Solarte Rodríguez. Bogotá.

Acero, L. (2014). Seminario. Aspectos genera-

Chiovenda, G. (1940). Instituciones de Dere-

les del Código General del Proceso. Colombia,

cho Procesal Civil. Revista de Derecho Priva-

Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

do.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José López Oliva

Devis, H. (1994). Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. Décima edición. Tomo II. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike. Diccionario Jurídico, vocabulario legal en Español (2011). Recuperado de http://www.significadolegal.com/2011/04/non-liquet.html Escalona, R. (1782). OSB: Historia del Monasterio de Sahagún. Madrid: Ibarra. Guillén, J. (2000). Marco Tulio Cicerón: Sobre la República, Sobre las leyes. Madrid: Tecnos. Harry, S., Fleming, J. & Gray, O. (1976). Cases and materials on the law of torts. New York: Mineola: The Foundation Press, Inc. Josserand, L. (1950). Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones. Tomo II. Volumen I. Buenos Aires: Editores Bosch y Cía. López, H. (2001). Procedimiento civil-pruebas. Bogotá: Dupré Editores. López, M., Manrique, I. & García, C. (2004). Demandas a los médicos, observaciones sobre casos. Rev. Col. Gastroenterol. Mantilla, F. (2015). La influencia del Code civil y la doctrina francesa en el derecho de las obligaciones colombiano. Micheli, G. (1961). La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA. Ministerio de Protección Social de Colombia (2006). Resolución 1446. Por la cual se define

el Sistema de Información para la Calidad y se adoptan los indicadores de monitoría del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia (2008). La seguridad del paciente y la atención segura. Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia (2011). Decreto-Ley 4107. Muñoz & Romero, T. (1847). Colección de fueros y cartas pueblas. Madrid. Muñoz, A. (2007). La condición del hombre en la Edad Media: ¿siervo, esclavo o qué? Volumen 25, N° 57. Maracaibo. Nisimblat, N. (2014). Carga de la prueba. Paz, C. (2007). Estudio doctrinal y jurisprudencial del proceso civil. Bogotá: Ecoe Editores. Pizarro, C. & Tapia, M. (2005). De la codificación a la descodificación. Cuadernos de análisis jurídicos II. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. Pizarro, C. (2011). Obligaciones y responsabilidad civil. Revista Chilena de Derecho Privado, (17). Santiago de Chile. Prutting, H. (2010). Carga de la prueba y estándar probatorio: la influencia de Leo Rosenberg y Karl Hainz Schwab para el desarrollo del moderno derecho probatorio Ius et Praxis, Volumen 16, N° 1. Talca.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La carga de la prueba en procedimientos de cirugía plástica en Colombia

Presidencia de la República (2011). Colom-

Schonke, A. (1950). Derecho Procesal Civil.

bia. Instituto Nacional de Salud.

Barcelona: Bosch.

Rascón, C. & García, J. (1996) (Eds.). Ley de

Silva, J. (2015). Principio de autorresponsabi-

las XII Tablas. Madrid: Tecnos.

lidad y la carga de la prueba en las obligaciones de medio y resultado. Comparación con lo

Real Academia de la Lengua (2015). España.

que prevé nuestra legislación. Recuperado de http://www.galeon.com/josicu/derpro/3t.pdf

Rosenberg, L. (1955). Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Buenos Aires: EJEA.

Villanueva, J. (1804-1806). Viaje literario a las Iglesias de España. Madrid.

Rosenberg, L. (1956). La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA.

Viney, G. (2001). ‘La responsabilité contractuelle en question’. In Études offertes à Jacques

Sally, A. & Charles, V. (2015). Ministerio

Ghestin. Le contrat au début du XIXème siècle.

de Salud y Protección Social. Traducción

Paris: LGDJ.

con modificaciones del documento “System Analysis of Clinical Incidents: the London

Woolcott, O. (2007). La responsabilidad del

Protocol. (Clinical Safety Research Unit, Im-

Productor. Bogotá: Ibáñez.

perial College London, UK). Santos, J. (2006). Instituciones de responsabilidad civil. Segunda edición. Tomo I. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 41 - 58, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización

del derecho en la educación jurídica*

Popularizing

the law on legislative education

Resumen En este artículo de investigación se realiza –en un primer momento– una descripción general sobre la educación jurídica y la tradición continental en la que se inscribe. Y en un segundo momento, se sustenta por qué el incluir la popularización del derecho en la formación de estudiantes, se configura en una alternativa que posibilitaría darle relevancia social a la educación jurídica. Se concluye que la popularización del derecho, posibilitaría la formación de un estudiante más reflexivo sobre su encargo social, al ser consciente del papel que el saber jurídico tiene en torno a la solución de problemas reales y sentidos de las comunidades.

Abstract In this research paper it is made an overview of legal education and the continental tradition where you join first. In a second step, is based on what, include the popularization of law in the training of students; it is set in an alternative that would enable him to legal education social relevance. It is concluded that the popularization of law, would enable the formation of a more thoughtful student of its social mission, being aware of the role that the legal knowledge has about solving real problems and ways of communities. Keywords: Legal education, Popularization, Legal training, Education, Higher education.

Palabras clave: Educación jurídica, Popularización, Formación jurídica, Enseñanza, Educación superior.

Marta Lucía Quintero Quintero Universidad de Antioquia, Colombia Doctora en Ciencias Pedagógicas, Magíster en Sociología de la Educación, Especialista en Educación Personalizada, Licenciada en Geografía e Historia. Profesora Facultad de Educación, Universidad de Antioquia. Coordinadora Línea de Maestría: Didáctica de la Geografía. Grupo de investigación DIDES. marta.quintero@udea.edu.co Derfrey Antonio Duque Quintero Universidad de Antioquia, Colombia Doctor en Ingeniería, Ingeniero Electrónico, Estudios Diploma en Docencia e Investigación para Posgrado en Educación y Pedagogía. Profesor Universidad de Antioquia y UPB. Grupo de investigación Estudios de Derecho y Política. Experto en popularización de la ciencia. duque.derfrey@gmail.com Sandra Patricia Duque Quintero Universidad de Antioquia, Colombia Doctora en Educación, Magíster en Derecho, Especialista en Gestión Ambiental y Abogada de la Universidad de Antioquia. Profesora Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Coordinadora Línea de investigación Derecho Laboral y Seguridad Social, Grupo Derecho y Sociedad. Investigadora Grupo Estudios de Derecho y Política. spatricia.duque@udea.edu.co

Artículo producto de la investigación “Sobre una propuesta didáctica para la popularización del derecho a la seguridad social en entornos rurales”, inscrita ante el Comité para el Desarrollo de la Investigación –CODI– de la Universidad de Antioquia.

Recibido: 7 de abril de 2015 Aceptado: 8 de septiembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

INTRODUCCIÓN

hace indispensable describir la educación jurídica y conceptualizar desde la didáctica y la

La popularización del derecho se configura

pedagogía con enfoque crítico, el concepto

como un aporte particular en relación a los

popularización del derecho y la justificación

procesos formativos en las facultades de De-

de este proceso pedagógico en la formación

recho, en cuanto abre un campo que muestra

de estudiantes de Derecho.

una ruptura al modo clásico de la educación jurídica en el sentido de cuestionar el discur-

I. METODOLOGÍA

so instruccional y regulatorio en la formación de los estudiantes y en lograr un determina-

Este artículo parte de una investigación cua-

do razonamiento orientado a considerar “lo

litativa por considerar a la universidad como

popularizable” en el derecho. De esta manera,

una institución social, dentro de la cual acon-

se pretende desde la universidad, transformar

tece lo pedagógico y didáctico en la forma-

un mundo marcado por la injusticia, el des-

ción de los estudiantes. De ahí, que la popu-

equilibrio y la desigualdad. Se parte de la idea

larización del derecho se inscriba dentro de

de realizar procesos educativos enraizados en

la educación superior para ser comprendida

los contextos, comprometidos con el ideal de

desde una visión hermenéutica. El enfoque

una vida digna para todos. La popularización

que orienta la investigación es el hermenéuti-

del derecho busca permitir a sectores vulne-

co, en el cual, en la búsqueda de una creación,

rables de la población, una reinterpretación

de un aporte a la educación jurídica, se parte

de sus realidades, sus problemas cotidianos

de la vivencia como profesores universitarios,

y sus relaciones con lo jurídico (Duque &

en cuanto tal como lo dice González (2011):

Quintero, 2013).

“las vivencias producen en el ser, el deseo de emprender la aventura de una investigación,

En este sentido, se plantea la necesidad de una

a partir de entonces son intencionales, se tra-

enseñanza jurídica que promueva la circula-

ducen en estructuras de sentido, se registran,

ción de saber no solo entre profesores y estu-

se abarcan como actos de conciencia. Allí

diantes, sino que se extienda a la comunidad

donde nace una vivencia es posible abrirse en

en general, pensar la formación más allá de

una experiencia hermenéutica” (p.126). Así el

lo litigioso, esto es, generar espacios curricu-

ejercicio como docentes, nos lleva a reflexio-

lares donde se pueda comunicar socialmente

nar sobre la formación de estudiantes en las

el derecho a partir de un diálogo entre pro-

facultades de Derecho, el rol de un abogado

fesor-estudiante-comunidad. La propuesta

en la sociedad y sobre el diálogo de saberes

es entonces la formación de un estudiante

entre la universidad y la comunidad.

popularizador del derecho, que responda al encargo social encomendado a la universidad

La experiencia hermenéutica se construye a

(Duque, González & Quintero, 2012). Pero,

partir de las vivencias. Ambas, son singulares.

¿cómo alcanzar este propósito?, para ello, se

Las vivencias son eventos que nos marcan y

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

por ello queremos investigarlas y ese proceso

procesos normativos. Además, la prevención

de investigación que emprendemos, en tanto

contra las especulaciones teológicas y metafí-

experiencia, que se desarrolla en el tiempo,

sicas. Se hace hincapié en la separación estric-

es irrepetible. La experiencia hermenéutica

ta del derecho de la ética, la moral y la religión

se vive mediante el proceso y la estructura.

(Cossio, 2000).

El proceso, como un continuo en el tiempo, se desarrolla a través de los prejuicios, la re-

Bobbio (1991) caracteriza al positivismo ju-

flexión, el análisis, la comprensión, la inter-

rídico entendido como teoría, como un siste-

pretación y la síntesis de las estructuras de

ma de normas que se aplican por la fuerza o

sentido. La estructura hermenéutica se mani-

cuyo contenido es la reglamentación del uso

fiesta en el círculo de la comprensión que va

de la fuerza, como norma jurídica imperativa,

creciendo concéntricamente en tanto va rela-

esto es, que debe entenderse como mandato.

cionando el todo con sus partes en fusión de

Según este autor, el positivismo considera la

horizontes (González, 2011, p.127). De esta

supremacía de la ley sobre las otras fuentes

manera, la experiencia hermenéutica, me-

del derecho y la reducción de estas últimas a

diante el proceso y la estructura hermenéu-

fuentes subordinadas o aparentes, así, el orde-

tica, constituyó las condiciones en las cuales

namiento jurídico es entendido como un sis-

se comprendió la educación jurídica y se

tema al que se atribuye el carácter de plenitud

conceptualizó la popularización del derecho.

o ausencia de lagunas y de coherencia o falta

Pretendiendo solucionar provisionalmente

de antinomias y donde la actividad del juris-

un problema para la enseñanza del derecho y

ta o del juez, es una actividad esencialmente

la didáctica de la educación superior, atinente

lógica o de aplicación mecánica de la norma.

a una educación jurídica con más relevancia social.

Por otra parte, Kelsen (1994) separa la ciencia del derecho de elementos ideológicos como

II. RESULTADOS

por ejemplo los conceptos de justicia y de derecho natural. En su Teoría pura del derecho,

-Análisis sobre el positivismo jurídico y la

propone una ciencia de lo jurídico con un

enseñanza magistral en la educación jurídi-

método puro, que consiste en dejar lo ajeno

al derecho. El objeto de la ciencia del derecho

Para el positivismo jurídico el derecho es “un

lo constituyen las normas jurídicas, el “deber

conjunto de normas generales o particulares

ser” y el “ser” están separados en el derecho.

emanadas de los órganos creados al efecto”

Así, lo relevante es el proceso de constitu-

(Böhmer, 2003, p.23). Los elementos de esta

ción de la norma jurídica y su validez formal

concepción serían la consideración norma-

(p.83).

tiva del derecho, es decir, el estudio de las normas generales, de los órganos del Estado

Y entonces, ¿cómo se evidencia esta postura

y demás sujetos de actuación dentro de los

teórica en la enseñanza del derecho?

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

Se identifican tres elementos que pueden ser

cobertura de las normas vigentes y centradas

considerados como distintivos de la enseñan-

en las disciplinas de los distintos códigos; una

za del derecho: el primero, la enseñanza de la

enseñanza y evaluación ritualista y formalis-

“gramática del derecho,” que se refiere a me-

ta, que enfatiza la memorización y retención

morizar conceptos generales y abstractos; el

de la información impartida con carácter de

segundo, la enseñanza de las normas vigen-

autoridad irrefutable por el profesor (Peña,

tes que se refiere al estudio sistemático de los

2006). Así, en las facultades de Derecho chi-

principales códigos y leyes vigentes, y por úl-

lenas, el discurso de la crisis del derecho, se

timo, la enseñanza de la “lógica interna” del

presenta como evidencia de la necesidad de

derecho, relacionada a la dogmática, según la

reformas a la educación jurídica que hagan

cual la totalidad de las normas concretas con-

posible la superación del legalismo que la ca-

sagradas en el derecho positivo pueden ser

racteriza (Montero, 2005). En las universida-

derivadas de una serie definida de principios

des mexicanas, la educación jurídica se con-

abstractos. Estos tres elementos se consideran

sidera estancada y centrada en la transmisión

requisitos esenciales para la comprensión del

de modelos teórico-jurídicos del siglo XIX,

derecho dentro de la tradición continental

que redunda en la inadecuada preparación de

(Damaška, 1968).

los estudiantes para realizar un trabajos con relevancia social (Fix-Fierro & López, 2003).

De esta manera, se reproduce una educación

Por su parte la educación jurídica venezolana,

jurídica positivista, que no ha conseguido ar-

se caracteriza por la rigidez de la pedagogía

ticular al fenómeno jurídico, los fenómenos

y los requisitos de memorización (Pérez-Per-

políticos, sociales y económicos, y en este sen-

domo, 2006). La educación jurídica en Ar-

tido, no son pocas las críticas que se dan a la

gentina, se centra en la transmisión de textos

educación jurídica continental, por ejemplo,

legales y doctrina, fomentando un estilo de

la educación jurídica francesa se ha tachado

pensamiento formalista, concentrado en las

de elitista y demasiado teórica (Carbonneau,

normas y su exégesis (Bergoglio, 2003).

1980); la alemana por basarse casi exclusivamente en la cátedra magistral (Blankenburg,

En Colombia, el diagnóstico de la educación

1988); la educación jurídica italiana es criti-

jurídica realizado por el Ministerio de Justi-

cada por su formalismo (Olgiati, 1988); y la

cia en 1995 arrojó como resultado que esta

educación jurídica española es caracterizada

se caracteriza por una visión generalista del

como exegética, dogmática y con un carácter

currículo, que no le ofrecía al estudiante op-

masificado (Viladás, 1988).

ciones laborales o de interés diferentes a las tradicionales; además de tener un énfasis en

En América Latina, la enseñanza del derecho

la memorización de códigos y leyes, descuido

tampoco escapa a señalamientos, se caracte-

en la formación del criterio jurídico, insufi-

riza por tener un currículo orientado hacia la

ciente investigación por parte de estudiantes

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

y profesores, un currículo centrado en una

La educación jurídica parte entonces de un

formación “técnica-procesal”, descuidando

currículo confeccionado a la luz de la dis-

una formación ética y humanista que oriente

cusión legalista y la circulación de este saber

al profesional hacia el servicio a la comuni-

solo se da entre la misma “comunidad jurí-

dad, y un currículo desactualizado frente a las

dica”, esto es, los abogados. Desde esta visión

necesidades del país de hoy (Montoya, 2009, p.32).

positivista, ¿cómo se podrían caracterizar los componentes de la didáctica en la enseñanza

Al respecto, Courtis (2003) señala que desde el punto de vista del método de enseñanza, la tendencia hegemónica en la educación jurídica de América Latina reproduce los cánones del positivismo jurídico europeo, que plantea: se concede una importancia central a la memorización del contenido de normas, se asigna particular énfasis a la enseñanza de las teorías generales formalizadas, destinadas a dar cuenta de los rasgos fundamentales de cada rama o institución jurídica, el estudio de la jurisprudencia o derecho judicial tiene un lugar secundario, aún más recóndito es el espacio concedido a la sociología normativa y al estudio de la efectividad de las normas vigentes, como consecuencia del efecto conjunto de la epistemología positivista y del énfasis pedagógico del formalismo, la discusión interdisciplinaria tiene un lugar

del derecho? Para responder a este interrogante es importante definir qué se entiende por didáctica y sus componentes. Así, se asume la didáctica como aquella que tiene por objeto de estudio el proceso docente educativo, cuyo objetivo es la formación de las nuevas generaciones. La esencia del objeto de estudio de la didáctica “es de naturaleza social, dada en la intervención de los sujetos del proceso: alumno-profesor, y en el contenido del proceso: preparar al hombre para la vida” (Álvarez de Zayas, 1993, p.15). Desde esta perspectiva, González (2006) define que la didáctica en la enseñanza superior “necesita traducir el discurso bien sea científico, técnico, tecnológico o artístico, sobre los cuales están diseñados los currículos para educar las nuevas generaciones. Fundamentada en el proceso hermenéutico, la didáctica posibilita la traducción del saber sabio al saber por enseñar” (p.95).

nulo o marginal en la enseñanza del derecho, por último el lugar que ocupa

Así, la didáctica universitaria posibilita la

en la enseñanza de materias tales como

comunicación de los saberes, a partir de los

la filosofía del derecho, la economía

componentes que articulan el proceso docen-

política o la sociología es también mar-

te educativo, esto es, el problema, el objeto,

ginal, sirviendo apenas como comple-

el objetivo, los conocimientos, el método, los

mento del aprendizaje de las materias

medios, la forma, el producto y la evaluación,

codificadas (p.77).

veamos:

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

…el problema, la situación de un ob-

de la enseñanza se reduce al aprendizaje de

jeto que genera una necesidad en un

conceptos abstractos y a la memorización de

sujeto que desarrolla un proceso para

las leyes positivas. El objeto de estudio son las

su transformación. El objeto, o parte

normas y dogmas de cada rama específica del

del mundo real que se va a estudiar.

derecho. Los contenidos vienen proporciona-

El objetivo que el sujeto se propone al-

dos por las normas y dogmas jurídicos, que

canzar en el objeto para que, una vez

son dados como afirmaciones irrefutables,

transformado, satisfaga su necesidad y

todo lo cual aparece separado de las vivencias

resuelva el problema. Los conocimien-

de los estudiantes y sus entornos, los conteni-

tos, o sea, los diferentes saberes de las

dos están depositados en el profesor, destina-

ciencias, las artes, la técnica o la tecno-

tario del saber. El método es memorístico, el

logía que ha construido la humanidad

cual implica una aproximación acrítica a los

en el transcurso de su historia. El mé-

contenidos y una subordinación intelectual

todo, los procedimientos con los cuales

hacia quien conduce la clase, asunto que fue

los diferentes saberes han construido

denunciado por Freire (1985) cuando deno-

sus conocimientos. […] Los medios,

minó “la concepción bancaria de la educación

herramientas que se utilizan para la

al préstamo por parte del docente al estudian-

transformación del objeto. La forma,

te de determinada información, para que le

organización que se adopta desde los

sea devuelta de la misma manera al momento

puntos de vista temporal y espacial

de evaluar su capacidad de memorización” (p.

en la relación docente-discente para

69). Así, la cantidad de artículos, leyes y datos

desarrollar el proceso. El producto o

positivos siempre en relación con los códigos,

resultado académico del aprendizaje.

son transmitidos por el profesor en la memo-

La evaluación, constatación periódica

ria de sus estudiantes. Y la evaluación, por

del desarrollo del proceso (González &

consiguiente, es memorística.

Díaz, 2008, pp.88-89). Ahora bien, teniendo en cuenta el diagnósDe esta manera, en cuanto a la manifestación

tico problemático que sobre la educación ju-

de los componentes didácticos en la enseñan-

rídica imperaba, se generan desde la década

za del derecho desde una postura positivista,

de los sesenta del siglo XX, impulsos para

podemos decir: sobre el problema, al conce-

introducir transformaciones relevantes en las

birse y explicar el derecho como pura forma,

metodologías de enseñanza del derecho. Así,

se aleja al estudiante de los hechos sociales,

las reformas que se intentaba imponer dieron

es decir, que el problema como componente

lugar a los programas de ‘derecho y desarro-

didáctico no tiene cabida como tal, lo impor-

llo’ (law and development), cuyo objetivo era

tante es la forma legal, a la cual ha de ajustarse

la modernización de la enseñanza en las fa-

cualquier hecho problemático al que preten-

cultades de Derecho. Estos programas se en-

da dársele la calidad de jurídico. El objetivo

marcaron, cimentados en una noción liberal

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

del Estado y del saber jurídico, en el contexto

…la sustitución del libro de texto por

de la “mudanza jurídica transnacional” (Wat-

el libro de casos y la sustitución de la

son, 1974, p.21), esto consistía en un trasplan-

cátedra magistral por el método socrá-

te del modelo jurídico y de la formación de

tico en el salón de clases. Con la intro-

estudiantes de los Estados Unidos a los países

ducción de estos nuevos elementos, la

en vía de desarrollo.

dinámica de la enseñanza fue profun-

-Descripción de los programas derecho y

docente como un profesor que exponía

desarrollo y la inclusión del estudio de caso en la educación jurídica Los programas de ‘derecho y desarrollo’ significaron un trasplante del tipo de enseñanza predominante en los Estados Unidos de América, que se caracterizó por: a) ser un método de enseñanza socrático, que debía reemplazar la cátedra magistral y el papel pasivo del estudiante en su aprendizaje; b) utilizar el análisis de caso como recurso pedagógico fundamental; c) difundir una imagen del derecho como instrumento para defender determinados objetivos sociales y d) proponer una concepción del abogado como ingeniero social, capaz de utilizar su conocimiento técnico de manera creativa para resolver una diversidad de problemas sociales acuciantes (Rodríguez, 2000). Es importante anotar que el estudio de casos en Estados Unidos surge como una reacción en contra de un método de enseñanza basado en la cátedra magistral, como parte de

damente alterada. En vez de tener al frente a los alumnos lo que era el derecho con apoyo en libros de texto, la idea era tener un maestro que guiara al estudiante en la comprensión de los conceptos y principios jurídicos que podían derivarse de las decisiones de los tribunales incluidas en los libros de casos, a través del método socrático (Friedman, 1985, pp.612-613). Ahora bien, la crítica más común que ha tenido el estudio de caso, reside en que no es cierto que forme a los estudiantes para pensar como abogados, pues el énfasis del método se enfoca en resolver un caso pero no en formar para llegar a una respuesta propia (HawkinsLeon, 1998). En este método los educandos se forman en la decisión de una Corte en particular, no en aprender cómo llegar a la mejor resolución del caso por sí mismos. Otros señalamientos abordan la incorrecta implementación del método, como el uso de los casos para enseñar la normatividad vigente, o

una táctica para llevar el derecho al nivel de

como ejemplos al interior de una clase magis-

las demás ciencias enseñadas en las univer-

tral (Sheppard, 1997).

sidades norteamericanas. El impulsor de su introducción en las escuelas de derecho fue

Si bien el estudio de casos significó un im-

Christopher Columbus Langdell, quien cen-

portante avance hacia el rompimiento con

tra su reforma metodológica en la enseñanza

la enseñanza tradicional del derecho, basada

del derecho en dos temas:

primordialmente en la cátedra magistral, las

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

nuevas propuestas para la educación jurídica impulsadas por los programas de ‘derecho y desarrollo’ culminó sin logros significativos (Dezalay & Garth, 2002). La experiencia demostró que los abogados de América Latina estaban mucho menos comprometidos con el cambio social de lo que se había creído y que el derecho podía ser un poderoso multiplicador del statu quo (Rodríguez, 2000). A pesar que en Latinoamérica han surgido argumentos a favor de una reforma para la enseñanza del derecho, estas propuestas no han encontrado eco. Está tan arraigada la tradición, que no hay un avance relevante desde la Primera Conferencia Latinoamericana de Facultades de Derecho en el año de 1959, en donde se planteaba la importancia de transformar la educación jurídica (Vera, 1993), hasta ahora, al profesor de derecho se le prepara y se le evalúa para la instrucción, pero no para que involucre una concepción educativa y didáctica en su quehacer, y la concrete en sus prácticas de enseñanza. Es importante anotar que estas posturas positivistas y del estudio de casos en la enseñanza del derecho, se conjugan en lo que en Colombia se conoce como hoy como Consultorio Jurídico. Esta forma de enseñanza práctica se incluyó en los currículos de los programas de Derecho desde el año 1971 intentando una formación más comprometida con la sociedad. En estos espacios curriculares, los estudiantes con el fin de contribuir a la sociedad, representan clientes reales de escasos recursos económicos en funciones propias de los abogados, como la asesoría o la asistencia

ante el sistema judicial. Pero, ¿hay un aporte real desde los consultorios jurídicos a la solución de los problemas reales y sentidos de las comunidades? -Descripción de los Consultorios Jurídicos en la enseñanza del derecho Los Consultorios Jurídicos se conciben como un servicio legal para las clases menos favorecidas de la sociedad y como una forma de reivindicar la labor social del abogado y de las facultades de Derecho. Como fortalezas de los Consultorios Jurídicos se señala su contribución al proceso de formación profesional, la función social que cumplen y la posibilidad de confrontar lo estudiado al interior de la academia con la realidad económica y social del país (Londoño, 2003, p.17). Dada la finalidad de un Consultorio Jurídico, la cual es permitir el acceso a la justicia de los estratos 1 y 2, las personas de escasos recursos económicos acuden, previa cita, para consultar acerca del conflicto jurídico que poseen, el usuario es atendido por los practicantes y allí mediante la consultoría se le informa qué pasos puede adelantar para la solución de su conflicto. Si el trámite puede ser llevado por el Consultorio Jurídico el asunto es recibido dentro de la cita de consulta y a partir de ese momento se considera que el consultante es usuario. Ahora bien, ¿cómo es la relación pedagógica establecida entre profesor-estudiante-usuario en un Consultorio Jurídico? Para describir estas relaciones, que tienen un marco de actuación claramente señalado desde la ley, tomamos como ejemplo, el Consultorio Jurídico “Guillermo Peña Alzate” de la Universidad de Antioquia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

Las directrices señaladas por la dirección del Consultorio Jurídico que normalizan la actuación de los estudiantes, y sus relaciones con asesores (denominación dada a los profesores de práctica) y usuarios, se describen a continuación*: a) En cuanto a los estudiantes, un practicante de Consultorio Jurídico deberá: - Ser muy puntual al asistir a los turnos de consulta. - Recibir solo los casos susceptibles de ser tramitados por el Consultorio. Teniendo en cuenta la competencia y la cuantía. - Recordar que la atención de consulta es para todos los usuarios que lo requieran, pero su trámite solo para los estratos 1 y 2, y excepcionalmente el 3 con autorización de la dirección del Consultorio. - Anotar la información de identificación del usuario, la cual debe contener dos números telefónicos, para su ulterior ubicación y su nombre completo. - Atender al usuario con cortesía, pero recordándole que es él quien dirige la consulta. No se debe entretener en conversaciones impertinentes, pues perjudica al que sigue en turno de consulta. - Preguntar a los monitores, asesores o a la dirección del Consultorio en caso de duda respecto de la consulta o de la inscripción del caso.

- No recomendar ningún abogado, es prohibición que genera sanciones disciplinarias de acuerdo al reglamento del Consultorio, mucho menos comprometerse a tramitarlo por fuera del mismo. - No garantizar resultados procesales, es prohibición del estatuto profesional. Nunca un proceso es garantizable en resultados. - No recibir dinero por ningún motivo, justificando en cada caso si debe hacerlo. b) En lo atinente a la relación de los estudiantes con los usuarios, la actuación de los primeros se circunscribe a: - Informar a los usuarios sobre los compromisos que adquieren frente al Consultorio Jurídico cuando se les recibe un asunto para trámite o concepto. Es deber del estudiante señalarle al usuario que el proceso es de él y que el compromiso del Consultorio es darle la asesoría jurídica necesaria, hacer y apoyar todos los trámites judiciales o administrativos necesarios. - Informar al usuario que los gastos que se ocasionen por documentos, fotocopias, honorarios de perito, publicaciones, gastos en inspecciones judiciales, autenticaciones, entre otros, deben ser asumidos por él. - Insistir ante el usuario en que el concepto, demanda o trámite se realiza

Caracterización realizada a partir de la experiencia docente en el Consultorio y del Reglamento de Práctica del Consultorio “Guillermo Peña Alzate” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

por el Consultorio, con los datos y documentos que ellos aportan: si da información equivocada, parcializada,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

incompleta o falsa, así será el concepto

Así las cosas, un examen crítico sobre la labor

o demanda.

formativa en los Consultorios Jurídicos, nos

- Recordar a los usuarios que también

lleva a reflexionar que si bien permite a los

ellos deben estar pendientes de los trá-

estudiantes el manejo de litigios en diferentes

mites, sobre todo, de los administra-

áreas del derecho y del quehacer del aboga-

tivos, donde siempre se inscribirá su dirección y nunca la del Consultorio. c) En cuanto a la relación asesor-estudiante: - El reparto de procesos se hace más o menos cada dos o tres días; el practicante debe estar pendiente de este. - Luego del reparto y de la recepción del expediente el estudiante debe presentar en forma oportuna dentro de los seis días siguientes a la fecha de su asignación o reparto, el informe previo, el cual deberá contener: la fecha de asignación, fecha de entrega del informe, los nombres y apellidos completos del usuario, una relación de los hechos. En el informe previo deberá plasmar el resultado del análisis y del estudio del caso a la luz de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia aplicables a este y ofrecerá una solución jurídica del asunto desde el punto de vista sustantivo y procesal. - El estudiante debe presentar al asesor posteriormente a la revisión del infor-

do litigante, estos se encuentran limitados a las materias tradicionales del saber jurídico y no se tiene la posibilidad de innovar en temas que impliquen la participación activa de las comunidades en la gestión de sus conflictos, en la defensa de los derechos individuales y en la reivindicación de los derechos de las colectividades (Londoño, 2003). Se considera además, que los Consultorios Jurídicos, tal como están diseñados, no han respondido a la necesidad que les dio origen y que poco trabajan en la propuesta de soluciones eficaces a las problemáticas sociales, por cuanto su naturaleza y cuantías se encuentran limitadas a asuntos sin ninguna relevancia social. Como dice Gómez (1995), se debe impulsar la reforma a los Consultorios Jurídicos, órganos que deben estar destinados a ser los defensores del pueblo. Igualmente puede plantearse que la enseñanza en los Consultorios es una actividad no planificada, asistemática, marginal en los planes de estudio, donde el estudiante está acostumbrado a ser un ente pasivo, cuya predisposi-

me previo por parte de este, los respec-

ción es limitarse a escuchar al profesor, tomar

tivos proyectos de poder y de demanda

apuntes, y seguir sus directrices, igualmente,

si el asunto se puede tramitar judicial-

no se han planteado estrategias de formación

mente, o en caso contrario, un concep-

para la interacción de los estudiantes con los

to escrito dirigido al usuario en donde

usuarios, generalmente personas con pocos

se le indique cuál es la solución jurídica

recursos económicos. No se ha reconocido la

del caso.

importancia de desarrollar en el Consultorio

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

Jurídico propuestas para que los usuarios y las

educación jurídica en los Consultorios debe

comunidades en las cuales están insertos, se

apuntar a dos aspectos: por un lado, formar

apropien del derecho y contribuir a la forma-

al estudiante en competencias que permi-

ción de comunidades más empoderadas.

tan tener un panorama real y operativo de las instituciones jurídicas y de la eficacia de

Si bien el Consultorio Jurídico es un espacio

las normas. Y por otro lado, posibilitar en el

curricular para la práctica solidaria de los

educando aptitudes y actitudes para dialogar

estudiantes de último año de Derecho, no

y popularizar el derecho, elementos impor-

se ha pensado en esa relación dialógica del

tantes para una formación integral del futuro

estudiante-usuario-comunidad (Duque et al.,

abogado. “La eficacia social de las interaccio-

2012). La labor del estudiante de práctica no

nes entre un tipo de universidad y una socie-

debe centrarse solo en cómo llevar un litigio

dad depende del modo de articulación de los

ante un juzgado, debe trascenderse esa visión

factores intelectuales y sociales, el desafío es

instrumental, y generarse propuestas que le

salir del claustro y formar parte de la comuni-

permitan iniciar un diálogo con el usuario,

dad, escuchar e integrar a la universidad con

con las problemáticas sentidas de la comu-

la sociedad” (Kourilsky-Augeneven, 1997,

nidad que tienen asuntos jurídicos para ser

p.260). Pero, ¿cómo generar estos procesos

resueltos, en un papel más activo y compro-

de diálogo entre los futuros profesionales y la

metido del estudiante con la transformación

comunidad? En este punto toma importancia

social (Duque et al., 2013a).

el concepto de popularización de la ciencia y cómo esta podría articularse al derecho, en la

Así, el Consultorio Jurídico debe ser un espa-

medida que es un proceso que busca llevar los

cio académico que estreche los vínculos en-

conocimientos científicos a cualquier público

tre la universidad y la comunidad en la que

y a la comunidad en general.

se insertan. Ello se traduce en la necesidad de pensar didácticamente la enseñanza jurídica,

-Conceptualización sobre la popularización

para que contribuya a una recaracterización

del derecho

del rol social del abogado desde su formación.

Existe una multiplicidad de acepciones que se

A pesar de entender los Consultorios como

utilizan como sinónimos para definir la po-

una forma de enseñanza del derecho centrada

pularización de la ciencia, no obstante, a pesar

en el litigio, es posible estructurarla a partir

del uso indistinto en la literatura de los térmi-

de las relaciones que se construyen entre el

nos vulgarización, alfabetización, divulgación

profesor, el estudiante y el usuario del Con-

y apropiación, en esta investigación se asumió

sultorio o la comunidad (Duque & González,

el concepto popularización, en primer lugar

2009).

por ser el más cercano a una práctica basada en la comunicación reflexiva, es decir, en ac-

De esta manera, una mirada didáctica a la

ciones más que de comunicar, de compartir y

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

dialogar. En segundo lugar, por su potencial

blece una conversación en un lenguaje común

crítico, al situar la reflexión sobre la populari-

sobre lo jurídico, entre profesores-estudiantes

zación en diálogo con los planteamientos que

y el público en general (usuarios-comuni-

sobre lo popular han hecho las pedagogías

dad). Esta labor educativa tiene el propósito

críticas latinoamericanas, y tercero porque

de ayudar a las personas a mejorar la relación

ella todavía tiene un mayor reconocimiento

con el entorno que los rodea, posibilitar co-

en la región latinoamericana, a partir de la

nocimientos en áreas del derecho poco en-

creación de la Red para la Popularización de

tendibles para los usuarios y abrir caminos de

la Ciencia y la Tecnología en América Latina

comprensión que logren transformar y empo-

y el Caribe (Red-POP), con el ﬁn de generar

derar las comunidades. La popularización del

un diálogo sobre las experiencias y estudios

derecho, además se caracteriza por aportar al

relacionados con la popularización.

concepto de responsabilidad social en la universidad; ser un proceso dialógico donde es

Se entiende la popularización de la ciencia

posible aprender a través de la conversación;

como el uso de recursos y procesos técnicos

articular tres aspectos fundamentales: los sa-

para la comunicación de información cientí-

beres jurídicos, los sujetos popularizadores

fica para el público en general (Leitâo & Albi-

y los usuarios-comunidad con su universo

gli, 1997), aquí retomamos a Huergo (2001),

vocabular y la prealimentación y; renovar el

quien señala que la popularización es un es-

concepto de extensión universitaria (Duque,

cenario en el que se construyen sentidos para

González y Quintero, 2012).

transformar realidades que están estrechamente ligadas con la idea de diálogo, ya que

Así, en la perspectiva de la popularización

es a través de él, que se construye el sentido de

del derecho, la educación jurídica significa

los conocimientos (p.8). Se rescata entonces

una formación que hace énfasis en la autorre-

la visión dialógica de saberes que implica la

flexión, retomando a Habermas (1971):

popularización de la ciencia. Ya no se trata solo de incorporar al Ahora bien, ¿qué entender por populariza-

poder de disposición de los hombres

ción del derecho? Se define la popularización

dedicados a la manipulación técnica de

del derecho como un proceso dialógico que

un saber preñado de consecuencias en

se articula a partir de la relación entre institu-

la perspectiva práctica, sino también

ciones formales –universidad– facultades de

de recuperar dicho saber para el patri-

Derecho y la comunidad (usuarios) a través

monio lingüístico de la comunicación

de un canal de difusión (Consultorio Jurídi-

en la sociedad. Esta es la tarea de una

co) que posibilita la socialización de conoci-

formación académica, tarea que ha de

mientos jurídicos en función de intereses y

ser asumida por una ciencia capaz de

expectativas sociales. En este sentido, se esta-

la autorreflexión. Solo si las ciencias

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

aprenden a reflexionar podrán recupe-

si una norma impugnada obtiene o puede

rar la energía necesaria para la forma-

obtener el acuerdo de los posibles afectados

ción académica en un sentido acorde

por ella, pero debe existir una conexión in-

con la transformación social (p.348).

terna entre la soberanía popular y el derecho” (p.113).

Precisamente, la transformación social y el empoderamiento en el contexto de la popu-

Así, toma relevancia una propuesta en la edu-

larización del derecho, es el proceso selecti-

cación jurídica que involucre la populariza-

vo consciente e intencionado que tiene como

ción del derecho, ya que puede ser una vía,

objetivo la igualación de oportunidades entre

para acercarnos a ciudadanos que han alcan-

los actores sociales. El criterio central es el de

zado un grado de autonomía que les permite

concientización* de sectores sociales exclui-

buscar una forma justa de resolver sus con-

dos en actores, posibilitando una educación

flictos. En este orden de ideas, es importante

jurídica comprometida con la transformación

resaltar la necesidad de una ciudadanía que

social.

promueva el cumplimiento de sus derechos, que vaya desterrando las conductas pasivas o

IV. CONCLUSIÓN

simplemente expectantes acerca de si los derechos están meramente formulados o por el

La popularización del derecho es ineludible

contrario están –como debe ser– plenamente

para formar verdaderos ciudadanos conscien-

vigentes. Esta participación activa de la co-

tes de sus realidades y participativos en la so-

munidad será la garantía cierta de que estos

lución de problemáticas sociales, capaces de

se ejerciten tal como están legislados, evitan-

integrarse activamente a un contexto en con-

do que se produzca ese sentimiento escéptico

tinuo cambio, que presenta niveles de injusti-

y generalizado según el cual una cosa es la

cia y desigualdad sociales muy preocupantes

Constitución Nacional, las leyes y otra la rea-

sobre todo en las regiones más desfavorecidas

lidad (Ruiz, 2008, p.117).

y oprimidas del país (Duque et al., 2013a). En este sentido, señala Habermas (1994) “como

De esta manera, uno de los retos en la cons-

participantes en discursos racionales, en ne-

trucción de nuevas perspectivas respecto del

gociaciones equitativas y honestas, los asocia-

derecho consiste en posibilitar estrategias que

dos bajo la ley deben ser capaces de examinar

contribuyan a situar a la comunidad destinataria de las normas como individuos activos que pueden transformar su realidad a través

La concientización según Freire (1973), es la mirada más crítica posible de la realidad, comprende tres fases: la mágica, la ingenua y la crítica. En cada una de ellas el hombre o mujer define sus problemas, luego reflexiona sobre las causas y, finalmente, actúa; es decir, cumple con las tareas concretas que supone la realización de los objetivos liberadores y de toma de conciencia (pp.13-14).

de instrumentos que da el derecho a todos. Así las cosas, partiendo de la necesidad de traducir el lenguaje jurídico a un lenguaje común o cotidiano para que pueda ser comprendido

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

por la comunidad, es importante la formación de abogados que respondan al encargo social, para hacer del derecho un instrumento de justicia y de convivencia pacífica. Valga anotar que la popularización del derecho, responde a uno de los desafíos de la investigación que tuvo que ver con la construcción de nuevas perspectivas sobre la educación jurídica, y que consistió en pensar el derecho como un saber que no se transmite en la medida que se está construyendo y que podemos transformar también, de ahí que el acto educativo en una facultad de Derecho no debe consistir solo en transmisión de conocimientos, debe ser también el goce de la construcción de un mundo común posible a partir del diálogo que puede crearse entre profesores-estudiantes y comunidad, porque esta última no es ajena a lo jurídico. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bobbio, N. (1991). El positivismo jurídico. Madrid: Debate. Böhmer, M. (2003). Algunas sugerencias para escapar al silencio del aula. Revista sobre Enseñanza del Derecho de Buenos Aires, 1, 13-34. Carbonneau, T. (1980). The French legal studies curriculum: Its history and relevance as a model for reform. McGill Law Journal, 25, 445. Cossio, J. (2000). La cultura jurídica latinoamericana en el siglo XX. Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, 2. Courtis, C. (2003). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

Álvarez de Zayas, C. (1993). La escuela en la vida: didáctica. Tercera edición. La Habana: Pueblo y Educación.

Damaška, M. (1968). A continental lawyer in an American law school: Trials and tribulations of adjustment. University of Pennsylvania Law Review, 116, 13631375.

Bergoglio, M. I. (2003). Las facultades de derecho argentinas: Entre las tradiciones y los esfuerzos de cambio. Paper presented at the Seminario Educación Jurídica, Itapaiva, Brasil.

Dezalay, Y. & Garth, B. (2002). Global Prescriptions. The Production, Exportation and Importation of a New Legal Orthodoxy. Ann Arbor. University of Michigan Press.

Blankenburg, E. & Schultz, U. (1988). German advocates: A highly regulated profession. In R. Abel & P. S. C. Lewis (Eds.), Lawyers in society: The civil law world. Berkeley: University of Califor-

Duque, S. & Quintero, M. (2013). La popularización del derecho a la seguridad social en entornos rurales: el caso en el municipio de Nariño, Antioquia, Colombia. Encuentro de Geógrafos de

nia.

América Latina.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

Duque, S., Quintero, M. & Duque, D. (2013a).

Friedman, L. (1985). A History of American

El aporte de las prácticas académicas en

Law. Georgia: Touchtone Book, Simon

la educación superior a la educación

& Shuster.

para la ciudadanía. Una mirada al pasado y un proyecto de futuro. Investiga-

Gómez, L. (1995). La importancia de los estu-

ción e innovación en didáctica de las

dios de derecho frente al siglo XXI. Bo-

Ciencias Sociales. Barcelona: Universi-

gotá: Ediciones Uninorte.

dad de Barcelona. Duque, S., González, E. & Quintero, M. (2012). La popularización del derecho en el consultorio jurídico: una apuesta por una educación jurídica con relevancia social. Estudios de Derecho, LXIX(154), 641-652. Duque, S. & González, E. (2009). De la memorización y aplicación de la norma a la popularización del derecho en la educación jurídica clínica: un reto para la didáctica universitaria. Unipluriversidad, 9(1), 1-11. Fix-Fierro, H. & López-Ayllon, S. (2003). La educación jurídica en México: Un panorama general. Paper presentado en el Seminario de Educación Jurídica, Itaipava, Brasil. Freire, P. (1985). La educación como práctica de la libertad. México: Siglo XXI Editores.

González, E. (2006). Los Modelos Pedagógicos, las estrategias didácticas y los enfoques curriculares. Revista Cintex. Instituto Tecnológico Pascual Bravo. González, E. (2011). Sobre la experiencia hermenéutica o acerca de otra posibilidad para la construcción del conocimiento. Discusiones Filosóficas, 18, 125-143. González, E. & Díaz, D. (2008). Desde el currículo hasta la didáctica o sobre la circulación de los saberes y sus controles en la universidad: un ejemplo en la enseñanza de la Medicina. Iatreia, 1, 83-93. Habermas, J. (1994). Human Rights and Popular Sovereignety: The liberal and Republican Versions. Ratio Juris, 7, 1-13. Habermas, J. (1971). Knowledge and Human Interests. Boston: Beacon Press. Hawkins-Leon, C. (1998). The socratic

Freire, P. (1973). ¿Extensión o comunicación? La concientización en el medio rural. México: Siglo XXI.

method-problem method dichotomy: The debate over teaching method continues. Brigham Young University Education and Law Journal (Spring), 1-18.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La popularización del derecho en la educación jurídica

Huergo, J. (2001). El sentido político de la co-

Olgiati, V. & Pocar, V. (1988). The Italian legal

municación comunitaria. Comunica-

profession: An institutional dilemma.

ción comunitaria y participación ciuda-

In R. L. Abel & P. S. C. Lewis (Eds.),

dana. Montevideo: Universidad de la República. Kelsen, H. (1994). Teoría pura del derecho. México: UNAM. Kourilsky-Augeneven, C. (1997). Socialisatión juridique et identité du sujet. Droit et Societé, 19, 259-275. Leitâo, P. & Albagli, S. (1997). La popularización de la ciencia y la tecnología: una revisión de la literatura. En La popularización de la ciencia y la tecnología.

Lawyers in society: The civil law world (Vol. 2). Berkeley: University of California. Peña, C. (2006). Characteristics and challenges of Latin American legal education. Paper presented at the conference of international legal educators, Florence, Italy. Pérez-Perdomo, R. (2006). La formación jurídica en América Latina, tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Reflexiones básicas. México: Fondo de Cultura Económica.

Rodríguez, C. (2000). El regreso de los programas de derecho y desarrollo. Quo

Londoño, B. (2003). Las clínicas jurídicas de

vadis, Justitia. Nuevos Rumbos en la

interés público en Colombia. Retos y

Administración de Justicia. El Otro De-

posibilidades de una naciente experiencia. Clínicas de interés público y enseñanza del derecho. Santiago de Chile: Universidad Diego Portales. Montero, M. (2005). El discurso de la crisis de la profesión legal en Chile: Consideraciones analíticas. Montoya, Y. (2009). Educación jurídica en América Latina: dificultades curriculares para promover los temas de interés público y justicia social. El otro derecho, Ilsa, 29-42.

recho, (25). Ruiz, A. (2008). El diálogo que somos. Ética discursiva y educación. Bogotá: Editorial Magisterio. Sheppard, S. (1997). Casebooks, Commentaries, and Curmudgeons. Introductory History of Law in the Lecture Hall. Iowa Law Review, 82, 547-644. Vera, E. (1993). Crisis de la cultura y la educación como proyecto de identificación cultural. La Habana: Congreso de Pedagogía.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Martha Lucía Quintero Quintero, Derfrey Antonio Duque Quintero, Sandra Patricia Duque Quintero

Viladás, C. (1988). The legal profession in

Watson, A. (1974). Legal Transplants: An Ap-

Spain: An understudied but booming

proach to Comparative Law. Edinburgh:

occupation. In R. L. Abel & P. S. C.

Scottish Academic Press.

Lewis (Eds.), Lawyers in society: The civil law world (pp. 369-379). Berkeley: University of California Press.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 59 - 75, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética

en el sistema jurídico colombiano: el papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables*

Energy regulation

in the colombian legal system: the role of environmental and energy authorities in the context of renewable energy

Resumen En este trabajo se sostiene como tesis central que la regulación energética es un mecanismo indispensable para propender por la seguridad del suministro energético, la sostenibilidad del sistema y la protección ambiental. Lo anterior a partir del siguiente problema: ¿Cuál es el papel de las autoridades energéticas y ambientales frente a la regulación energética en el contexto de las energías renovables? La tesis expuesta implica que la regulación energética para hacer de las energías renovables un recurso principal en el sistema energético tanto global como colombiano debe procurar la competitividad de dichas energías en el mercado energético. Es claro que se debe incorporar dentro de la canasta energética, energías limpias que compitan frente a los combustibles fósiles, a partir de la facultad regulativa estatal como prerrogativa pública. El sistema jurídico energético colombiano no incluye en la canasta energética a las energías renovables como componente central, por cuanto la normatividad nacional solo se limita a fomentar las energías renovables sin implementar reformas estructurales al sistema en aras de hacer de las energías renovables el elemento central de la economía colombiana. Palabras clave: Regulación, Regulación energética, Energías renovables, Canasta energética, Autoridades ambientales y Energéticas.

Abstract This paper argues as central thesis, energy regulation is a prerequisite for tending towards security of energy supply mechanism, the system’s sustainability and environmental protection. This stemmed from the following problem: What is the role of energy and environmental authorities tackle energy regulation in the context of renewable energy? The argument put forward implies that energy regulation to make renewable energy a major resource in the global energy system both as Colombia must ensure the competitiveness of renewables in the energy market. It is clear that should be incorporated into the energy mix, clean energy to compete with fossil fuels, from the state regulatory authority as a public prerogative. The Colombian energy legal system not included in the energy mix to renewable energy as a central component, as the national regulations will only be limited to promote renewable energies without implementing structural reforms to the system in order to make renewables the central element the Colombian economy.

Milton José Pereira Blanco Fundación Universitaria Colombo Internacional, Colombia Profesor de Derecho Administrativo y Teoría General del Derecho de la Fundación Universitaria Colombo Internacional y Teoría de la Argumentación Jurídica y Filosofía del Derecho I de la Universidad de Cartagena. Abogado y Licenciado en Filosofía (C). Magíster en Derecho, Universidad del Norte. Especialista en Derecho Contencioso Administrativo, Universidad Externado de Colombia, y estudiante de la especialización en Derecho del Medio Ambiente de la misma Universidad. mpereiraunicolombo.edu.co miltonjosepereirablanco@gmail.com

Keywords: Regulation, Energy regulation, Renewable energy, Energy mix, Environmental authorities and Energy.

El presente trabajo constituye un avance del marco teórico de la investigación concluida, titulada “Relación entre Energía, Medio Ambiente y Desarrollo Económico a partir del Análisis Jurídico de las Energías Renovables en Colombia” de la cual el autor es investigador principal, y fue dirigida por el Doctor en Derecho Carlos Javier Velásquez Muñoz. Este trabajo se encuentra adscrito a la línea de investigación denominada Asuntos públicos y administración de justicia del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte.

Recibido: 4 de mayo de 2015 Aceptado: 21 de septiembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

INTRODUCCIÓN

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, su contenido se ha dividido en tres

En este trabajo se analizan los alcances de la

apartes, ordenados de la siguiente manera:

regulación energética en el sistema jurídico, a

El primer aparte denominado: Regulación

partir del papel de las autoridades ambienta-

energética en el sistema jurídico: Concepto e

les y energéticas en el contexto de las energías

importancia. El segundo aparte se titula: Pa-

renovables. Lo anterior a partir del proble-

pel de la regulación energética en el sistema

ma jurídico planteado, en referencia a ¿cuál

jurídico colombiano. El tercer y último apar-

es el papel de las autoridades energéticas y

te abordó el tema: Autoridades energéticas y

ambientales frente a la regulación energética

en el contexto de las energías renovables?. El

en materia de energías renovables. Para llegar

sistema jurídico energético colombiano no

a las conclusiones planteadas fue necesario

incluye en la canasta energética a las ener-

acudir a bibliografía nacional e internacional,

gías renovables como componente central,

incluidos los documentos oficiales.

por cuanto la normatividad nacional solo se limita a fomentar sin implementar reformas

I. REGULACIÓN ENERGÉTICA EN EL

estructurales al sistema en aras de hacer de las

SISTEMA JURÍDICO: CONCEPTO E IM-

energías renovables el elemento central de la

PORTANCIA

economía colombiana. Para analizar este aparte, se estudian los conLo anteriormente señalado, nos lleva a decir

ceptos de regulación en sentido general, y re-

que el derecho energético colombiano actual

gulación energética, en particular. Es impor-

carece de fundamento y bases orgánicas. Las

tante señalar, que compartimos lo sostenido

energías renovables son el elemento estructu-

por Marín Hernández (2009) en cuanto a que

ral del derecho energético ambiental, ya que

la regulación hace parte de la potestad regla-

son ellas quienes articulan al medioambiente,

mentaria y no es como la existencia de nor-

la energía y al desarrollo económico.

mas regulatorias propiamente dichas.

La regulación energética para hacer de las

El término regulación, de acuerdo con el Dic-

energías renovables un recurso principal en

cionario de la Real Academia Española, hace

el sistema energético tanto global como co-

referencia a precisar o determinar las normas.

lombiano debe procurar la competitividad

Sobre el particular el profesor Marín Hernán-

de dichas energías en el mercado energético.

dez (2009) sostiene que:

Es claro que se debe incorporar dentro de la canasta energética, energías limpias que com-

La regulación constituye un mecanis-

pitan frente a los combustibles fósiles, a partir

mo del Estado para asegurar la eficien-

de la facultad regulativa estatal como prerro-

cia especialmente económica allí don-

gativa pública.

de las fuerzas del mercado o de otra

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

índole no pueden conseguirla y, en

p.143), explica que “después de ser un Estado

consecuencia, se advierten distorsio-

gendarme, pasar por un Estado garantista y

nes como el monopolio, la competen-

generador de bienestar, el Estado se ha veni-

cia excesiva, la competencia imperfecta

do concentrando en aumentar su capacidad

y las externalidades.

para regular. Desde entonces se observa una

En este mismo sentido, el profesor Rivero Ortega (2001, p.23), opina que la regulación “es el nuevo paradigma del intervencionismo público sobre la economía, ya que tiene el protagonismo que en otras épocas históricas correspondía a la planificación, al servicio público o a la empresa pública, técnicas que por otro lado no han desaparecido del panorama administrativo, pero que sí han experimentado mutaciones en algunas de sus características”. Se debe señalar que la técnica de la regulación se impulsa como el título de intervención estatal en la economía por excelencia, el cual ha ocupado en la actualidad el lugar que en su época tuvo el servicio público (Polo, 2008, p.15).

modalidad de la función estatal que tiene profundas transformaciones en el diseño institucional y en la efectividad regulativa. (…) la experiencia colombiana puede corroborar la tendencia y el énfasis en la función regulativa del sector público, bien para los servicios públicos domiciliarios o para los bienes que comprometen el bienestar colectivo”. Dentro del sistema constitucional colombiano encontramos los cimientos de la regulación en artículos 365 y 370, los cuales señalan que los: Art. 365. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el

La regulación es una función de intervención estatal que permea diversos campos conforme a las políticas públicas que el Estado regulador considere indispensable regular para el cumplimiento de sus cometidos sociales (Montes Alvarino, 2011, p.2). En este mismo sentido, Oñate Acosta (2007, p.30), define la regulación como un “conjunto de técnicas que permiten instaurar y mantener un equilibrio económico óptimo en un mercado que no es capaz por sí mismo de producirlo”.

Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (resaltado fuera de texto). Art. 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

La doctrina encaja a la regulación dentro de las nuevas formas de emprender la acción pública, pues, Carrillo Rodríguez (2009,

Lo anterior evidencia claramente que la regulación es una de las principales funciones del

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

Estado dentro del actuar en la economía, por

Sobre el particular, la jurisprudencia colom-

cuanto es una función que siempre se debe

biana de la Corte Constitucional señaló en

mantener. La Ley 142 de 1994 hace referencia

Sentencia C-150/2003 que la función estatal

a la noción de regulación, aunque limitada al

de regulación está segmentada por sectores

concepto de servicios públicos domiciliarios.

de actividad económica o social. El ejercicio

Expresa textualmente:

de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del

14.18. Regulación de los servicios pú-

sector y a su dinámica propia. La regulación

blicos domiciliarios. La facultad de

es una actividad continua que comprende el

dictar normas de carácter general o

seguimiento de la evolución del sector co-

particular en los términos de la Cons-

rrespondiente y que implica la adopción de

titución y de esta ley, para someter la

diversos tipos de decisiones y actos adecua-

conducta de las personas que prestan

dos tanto a orientar la dinámica del sector

los servicios públicos domiciliarios a

hacia los fines que la justifican en cada caso

las reglas, normas, principios y deberes

como a permitir el flujo de actividad socio-

establecidos por la ley y los reglamen-

económica respectivo. La función de regula-

tos.

ción usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.

En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, se refiere a que: El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley. Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

De igual forma, la Corte Constitucional en Sentencia C-1162/2000, explicó que: La regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operación de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP) (…) es tan solo una forma de intervención

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros*. Lo anterior quiere decir que la regulación constituye un mecanismo del Estado para asegurar la eficiencia especialmente económica allí donde las fuerzas del mercado o de otra índole no pueden conseguirla y, en consecuencia, se advierten distorsiones como el monopolio, la competencia excesiva, la competencia imperfecta y las externalidades**. Es claro que la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para protegerlo de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos que obedecen al concepto de fallas del mercado. En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de

los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, están sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad, como ya se analizó, se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad (Ibáñez, Jorge, 2003, p.56). Para cerrar este punto, es importante la opinión del profesor Marín Hernández (2009) acerca de que la regulación no solo consiste en señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sino que se trata de una función con la amplitud descrita, que, además, no se circunscribe al ámbito de los servicios públicos domiciliarios, al cual alude el citado artículo 370 superior, sino que puede comprender a cualquier otro servicio público no todos ellos domiciliarios, caso, por ejemplo, de la salud, la educación o la administración de justicia; así las cosas, la Carta, a pesar de que reconoce la posibilidad de que los particulares presten servicios públicos, reserva funciones esenciales al Estado en esta materia y en especial le atribuye una compe-

Sentencia C-1162/2000. En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquel presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación. ** Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 2008 (CP: Mauricio Fajardo Gómez; radicación n.º 11001 03 26 0001999 00012 01 (16230).

tencia general de regulación, genéricamente, esto es, al Estado, sin señalar explícitamente que el plexo de tareas que la regulación conlleva corresponde realizarlas a una determinada institución, lo cual significa que no solo la ley o no solo el reglamento u otra fuente de derecho positivo, en exclusiva, es la llamada a

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

regular los servicios públicos, pues la propia

cipalmente asiáticas (Beato & Merino, 2008,

Constitución Política distribuye entre diver-

p.43).

sos órganos estatales varias de las tareas en las cuales consiste la regulación, planteamiento

II. PAPEL DE LA REGULACIÓN ENER-

que compartimos.

GÉTICA EN EL SISTEMA JURÍDICO CO-

Lo anterior quiere decir que la regulación es un concepto entrelazado intrínsecamente a la intervención económica para garantizar la eficiencia de un sector, que permite mantener un equilibrio económico. De conformidad con lo anterior, y precisado el concepto de regulación, se debe entrar ahora a definir qué se entiende por regulación energética. A nuestro juicio, la regulación energética es el mecanismo del Estado para asegurar la eficiencia especialmente económica aplicada al sector energético para procurar un crecimiento económico sostenible y asegurar la competencia, la seguridad, la sostenibilidad, el suministro y el sistema energético.

LOMBIANO En este aparte se estudiará el papel de la regulación energética en el sistema jurídico, para efectos de determinar cómo influye la regulación en el sistema energético colombiano. La regulación a nivel general y en especial en el caso colombiano constituye una forma de intervención estatal en la economía, integrada por un haz de facultades de la más diversa índole normativa, de adopción de decisiones singulares

(autorizatorias,

sancionatorias,

entre otras) o de despliegue de actividades materiales que apuntan a evitar que la sola operatividad de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales del Estado Cons-

Lo anterior coincide con lo planteado por la Agencia Internacional de la Energía (AIE) la cual hace alusión a que si los Gobiernos de todo el mundo no toman medidas urgentes para reducir la demanda energética, en 2015 se produciría una crisis en el suministro de petróleo, un aumento todavía mayor de los precios del crudo, y un crecimiento de las emisiones de gas invernadero que provocarán una subida de entre cinco y seis grados de la temperatura global del planeta (…) el mercado energético es el producto de la nueva dinámica económica mundial, uno de cuyos

titucional, Social y Democrático de Derecho

factores explicativos es el peso económico

tico impida la entrada de otros energéticos a

creciente de las economías emergentes, prin-

dicho mercado, por cuanto los precios hacen

–preámbulo y artículos 1º, 2º, 333, 334, 365, 367 y 370 de la Carta; de tal manera la perfilan, por lo demás, tanto la norma de derecho positivo que la define en la Ley 142 de 1994 artículo 14-18 ejusdem, como la exposición de motivos del proyecto que habría de convertirse en el mencionado cuerpo normativo (Marín Hernández, 2009, p.55). Para el caso de la regulación energética, en el contexto de las energías renovables, esta debe propender por evitar que el mercado energé-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

que las energías renovables no sean competi-

so de la República. Adicionalmente, la

tivas frente a los combustibles tradicionales.

regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la

Por tal razón, la intervención estatal no solo

evolución del sector correspondiente

debe circunscribirse a fomentar la utilización

y que implica la adopción de diversos

de las energías renovables, por cuanto tales

tipos de decisiones y actos adecuados

estrategias serían insuficientes frente al pa-

tanto a orientar la dinámica del sector

pel del derecho energético ambiental a que se

hacia los fines que la justifican en cada

hace alusión en el presente trabajo.

caso como a permitir el flujo de la actividad socioeconómica respectiva.

En efecto, la regulación se ejerce no solo con fundamento en las facultades atribuidas al

La función de regulación usualmente exige de

Presidente de la República por el artículo 370

la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del

superior, sino también habida consideración

poder público y es ejercida de manera conti-

de lo dispuesto en el inciso segundo del ar-

nua por un órgano que cumple el régimen de

tículo 365 de la misma Carta Política, por

regulación fijado por el legislador, que goza

cuya virtud “los servicios públicos estarán

de una especial autonomía constitucional o

sometidos al régimen jurídico que fije la ley,

independencia legal, según el caso, para desa-

podrán ser prestados por el Estado, directa o

rrollar su misión institucional y cuyo ámbito

indirectamente, por comunidades organiza-

de competencia comprende distintos tipos de

das, o por particulares, pero en todo caso, el

facultades*.

Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (Marín Her-

Lo anterior tiene sentido y coincide de ma-

nández, 2009, p.64).

nera indirecta con lo planteado por Miguel Efraín Polo, cuando afirma que “el mandato

En este mismo sentido, alude la Sentencia

normativo del Estado Social de Derecho exige

C-150 de 2003 en los siguientes términos:

que las libertades económicas se interpreten bajo las premisas fundamentales de una eco-

El ejercicio de la función de regulación

nomía social de mercado, es decir que, aun

obedece a criterios técnicos relativos a

cuando se permite la libertad para participar

las características del sector y a su di-

o no en las distintas etapas de los procesos

námica propia, lo cual no significa que

productivos o de comercialización, sin ba-

las decisiones sobre qué sector regular,

rreras artificiales de entrada u otras prácticas

para qué fines específicos ha de ser re-

restrictivas análogas que dificulten el ejercicio

gulado y con qué instrumentos se lleva-

de una actividad económica lícita, su ejerci-

rá a cabo dicha regulación, carezcan de

cio se encuentra sujeto a las limitaciones o

una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congre-

Corte Constitucional Sentencia C-150/2003.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

regulaciones que realice el legislador, siem-

que “existe una gran variedad de marcos de

pre y cuando resulten necesarias, razonables

apoyo a las energías renovables, que pueden

y proporcionales, en aras de salvaguardar el

clasificarse atendiendo a dos variables: Mar-

bien común, el interés general, la justicia, la

cos de apoyo directos, cuyo objetivo básico es

equidad y la solidaridad social (CP Arts. 1°,

el desarrollo de las renovables, o indirectos,

95, 333 y 334), sin llegar por ello a desconocer

que persiguen otro fin pero indirectamente

o alterar su núcleo esencial.

apoyan a las renovables. Marcos de apoyo básico, sin los cuales no es posible el desarrollo

Para permitir la concurrencia de las liberta-

de las renovables; o marcos de apoyo comple-

des económicas y la exigencia constitucional

mentarios, que por sí mismos no son suficien-

de propender por el logro de una sociedad

tes para el fomento de la inversión, pero que,

democráticamente justa, el ordenamiento su-

como su propio nombre indica, pueden servir

perior le atribuye al legislador la facultad de

de complemento a marcos básicos” (Sáenz de

intervenir en la economía (CP Arts. 150, 21 y

Miera, 2001, p.13).

334). Estas exigencias de razonabilidad legislativa reconocidas por el constituyente, se en-

Frente al papel del derecho energético am-

cuentran previstas como cargas mínimas que

biental, la regulación utiliza como herramien-

debe asumir el Estado por el solo hecho de

ta las actividades de fomento a partir de los

tener bajo el ámbito general de su competen-

marcos de apoyo directo en aras de garantizar

cia, la dirección general de la economía (CP

la seguridad del suministro, la estabilidad del

Art. 344).

sistema y la protección ambiental, pero, en sentido estricto, son insuficientes para solu-

Ahora bien, frente a lo dicho anteriormente,

cionar los problemas ambientales.

es pertinente señalar que la observancia de dichas cargas cumple el papel trascendental

El Estado colombiano no tiene aún una pro-

de permitir verificar que los fines que se pre-

puesta estructural para efectos de la expan-

tenden con el señalamiento de condiciones

sión de las energías renovables, más allá de

especiales de regulación o con la imposición

su fomento como preocupación ambiental;

de restricciones a su alcance, resulten propor-

sin embargo, tal como lo demostraremos más

cionales y razonables en los términos reco-

adelante, no se evidencia un esquema de tra-

nocidos por la jurisprudencia constitucional,

bajo jurídico, ni técnico para propender por

es decir, que no solo sean necesarios y ade-

la seguridad del suministro energético y la

cuados al fin propuesto, sino también que no

diversificación de las fuentes a partir de las

impliquen el sacrificio de un principio, valor

energías renovables, frente a la crisis energé-

o derecho constitucional de mayor entidad a

tica.

aquel que se pretende o quiere sacrificar. Es necesario anotar que una de las principaVisto lo anterior, se hace necesario resaltar

les dificultades del regulador en el caso de las

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

energías renovables es el conocimiento preci-

bienes meritorios (Carrillo Rodríguez, 2009,

so de los costes de generación y, muy espe-

p.146).

cialmente, su evolución en el tiempo, tanto por incremento de la eficiencia de la tecnolo-

En efecto, la regulación energética toma mu-

gía existente como por el desarrollo de nuevas

cha relevancia por cuanto la actividad regula-

tecnologías. En este escenario de incertidum-

tiva fija los criterios y parámetros en los cua-

bre, los marcos anteriormente descritos lleva-

les se desenvuelve el sector energético. Este

rían a resultados diferentes (Sáenz de Miera,

sector debe ser intervenido constantemente

2001, p.14).

debido a sus graves afectaciones ambientales. Así mismo, se debe señalar, tal como se

Es importante decir que lo que genera mayo-

ha hecho a lo largo de este trabajo, que dichas

res utilidades (económicas) para los actores

afectaciones no son solo ambientales, sino

del sector energético no siempre es la mejor

también de seguridad del suministro y soste-

alternativa para el ambiente, ya que, recor-

nibilidad del sector energético. Es claro que

demos, la económica actúa con fundamento

la regulación energética define el papel del

en la eficiencia pero desde el punto de vista

Estado frente al sector energético y las ener-

económico (Ravina, 2008, p.76), y esto no se

gías renovables. Lo anterior con la finalidad

fundamenta en el beneficio de todos y el bien

central de hacer competir a las energías re-

común; por el contrario, las leyes del mercado

novables en igualdad de condiciones con los

generan fallas en este que afectan la compe-

combustibles fósiles.

tencia y los derechos de los ciudadanos. III. AUTORIDADES ENERGÉTICAS Y En este sentido, los fallos del mercado justifi-

AMBIENTALES FRENTE A LA REGULA-

can la intervención de la economía por par-

CIÓN ENERGÉTICA EN MATERIA DE

te del Estado, en virtud a que este posee una

ENERGÍAS RENOVABLES

serie de instrumentos y competencias que le permiten emprender acciones con miras a co-

En este punto trataremos las competencias de

rregir las fallas en la eficiencia.

las diferentes autoridades ambientales y energéticas en el marco de la regulación energéti-

La literatura económica señala que se presen-

ca y su relación con la protección ambiental,

tan seis situaciones en las que la eficiencia no

la seguridad del suministro y la sostenibilidad

se consigue: la falta de competencia, los bie-

del sector energético. Es importante aclarar

nes públicos, las externalidades, los mercados

que el rastreo que se realizó frente a la norma-

incompletos, el fallo de la información y los

tividad señala a las competencias con relación

fallos ocasionados por paros, la inflación, y

a la regulación en sentido amplio.

otros desequilibrios económicos. Dos situaciones adicionales pueden justificar la inter-

Las autoridades a que se hace alusión en este

vención: la redistribución de la renta y los

trabajo, son las siguientes: Ministerio de Mi-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

nas y Energía, Ministerio del Medio Ambien-

su costo en los proyectos de mediana y gran-

te, Unidad de Planeación Minero Energética

de infraestructura, así como el costo econó-

(UPME) y Comisión de Regulación de Ener-

mico del deterioro y de la conservación del

gía y Gas (CREG), entendiendo el término

medioambiente y de los recursos naturales re-

autoridades en virtud de lo señalado en los

novables y a realizar investigaciones, análisis

artículos 1 y 2 de la Ley 1437 de 2011.

y estudios económicos y fiscales en relación con los recursos presupuestales y financieros

El Ministerio de Minas y Energía tiene clara-

del sector de gestión ambiental y con los im-

mente señaladas las funciones y objetivos en el

puestos, tasas, contribuciones, derechos mul-

Decreto 0381 del 16 de febrero de 2012 modi-

tas e incentivos con él relacionados. Vale re-

ficado por el Decreto 1617 de 2013. Dentro de

cordar que sus funciones son fundamentales

las competencias señaladas a este Ministerio

en cuanto al tema energético, por cuanto este

no se evidencia una función directa de dicha

órgano del sector central de la rama ejecutiva,

autoridad tendiente a convertir a las energías

es el que debe fijar los criterios de protección

renovables en instrumentos energéticos com-

ambiental y su relación con el desarrollo. Sin

petitivos frente a los combustibles fósiles. Las

embargo, no existe una función directa de di-

energías renovables están pensadas como ins-

cho Ministerio en cuanto a la exigibilidad de

trumentos de exploración y medios para ser

estos instrumentos energéticos como medios

mezcladas con otras energías combustibles,

para la protección ambiental.

sin embargo, no se evidencia una función de la máxima autoridad energética tendiente a

Entre otras autoridades energéticas, no me-

incluir a las energías renovables como fuentes

nos importante, tenemos la Comisión de

energéticas propias y centrales dentro del sis-

Regulación de Energía y Gas y la Unidad de

tema energético colombiano.

Planeación Minero Energética. En la Ley 142 de 1994 en el artículo 74 se señala como fun-

En cuanto al Ministerio del Medio Ambiente,

ción de la CREG la de regular el ejercicio de

Vivienda y Desarrollo Territorial, la Ley 99

las actividades de los sectores de energía y gas

de 1993, en el artículo 5 señaló sus funciones.

combustible para asegurar la disponibilidad

De las cuales se infiere que fueron pensadas

de una oferta energética eficiente, propiciar

como funciones reglamentarias al tema am-

la competencia en el sector de minas y ener-

biental netamente pero a partir de un enfo-

gía y proponer la adopción de las medidas

que preventivo, de control y sancionatorio.

necesarias para impedir abusos de posición

El numeral 8 del artículo 5 en cita faculta al

dominante y buscar la liberación gradual de

Ministerio para evaluar los alcances y efectos

los mercados hacia la libre competencia, la de

económicos de los factores ambientales, su

expedir regulaciones específicas para la auto-

incorporación al valor de mercado de bienes

generación y cogeneración de electricidad y

y servicios y su impacto sobre el desarrollo

el uso eficiente de energía y gas combustible

de la economía nacional y su sector externo,

por parte de los consumidores y establecer

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

criterios para la fijación de compromisos de

A nuestro modo de ver, si bien la promoción

ventas garantizadas de energía y potencia en-

y el fomento de las energías renovables por

tre las empresas eléctricas y entre estas y los

parte de los Estados, es una forma de regu-

grandes usuarios y establecer el reglamento

lación energética, pues, son dichas activida-

de operación para realizar el planeamiento y

des de fomento instrumentos normativos y

la coordinación de la operación del sistema

materiales que promueven la protección am-

interconectado nacional y para regular el fun-

biental, no es esta la medida más efectiva de

cionamiento del mercado mayorista de ener-

regulación para efectos de la salida a la crisis

gía y gas combustible. Dentro de las competencias de la UPME encontramos: la de evaluar la conveniencia económica y social del desarrollo de fuentes y usos energéticos no convencionales, así como el desarrollo de energía nuclear para usos pacíficos, en virtud de lo señalado en la Ley 143 de 1994. Con relación al Decreto 1258 de 2013 encontramos como competencia de la UPME con ocasión al tema objeto de investigación, la de planear las alternativas para satisfacer los requerimientos mineros y energéticos, teniendo en cuenta los recursos convencionales y no convencionales, según los criterios tecnológicos, económicos, sociales y ambientales*. * Para mayor ilustración, nos permitimos señalar normas importantes expedidas por las autoridades energéticas y ambientales sobre la protección ambiental, la seguridad del suministro y la sostenibilidad del sector. Así: (a) Resolución 18-0947 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, la cual hace referencia a la adopción del factor de emisión de gases con efecto de invernadero para los proyectos de generación de energía eléctrica conectados al sistema de interconectado nacional. (b) Resolución 898 de 1995 por medio de la cual se regulan los criterios de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y calderas de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna para vehículos automotores. (c) Decreto 1530 de 2002, el cual señala en el artículo 1 y siguiente Calidad de los combustibles en cuanto al contenido de plomo, azufre y otros contaminantes. (d) Decreto 3683 de 2003, el cual hace referencia al artículo 13. Estímulos para la investigación. Colciencias, a través de los Programas Nacionales del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología que sean pertinentes, desarrollará estrategias y acciones en conjunto con otras entidades,

para crear líneas de investigación y desarrollo tecnológico en el uso racional y eficiente de la energía y/o fuentes no convencionales de energía, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la publicación del presente decreto en el Diario Oficial. (e) Documento Conpes 3442, el cual hace referencia a Estrategia institucional para la venta de servicios ambientales de mitigación del cambio climático. (f) Decreto 1609 de 2002, por el cual se reglamenta el manejo y transporte terrestre automotor de mercancías peligrosas por carretera. (g) Resolución 8.1013 de Ministerio de Minas y Energía por la cual se estructura el procedimiento de reportes de información derivados del “Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos”, suscrito en Bruselas el 18 de diciembre de 1971 y su Protocolo del 19 de noviembre de 1976. (h) Decreto 4741 de 2005. Por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral. (i) Resolución 186 Ministerio del Medio Ambiente, por la cual se adoptan metas ambientales de que trata el literal j) del artículo 6 del Decreto 2532 de 2001 y el literal e) del artículo 4 del Decreto 3172 del 2003. (j) Decreto 291, por el cual se modifica la estructura del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM, y se dictan otras disposiciones. (k) Decreto 2501, por medio del cual se dictan disposiciones para promover prácticas con fines de uso racional y eficiente de energía eléctrica. (l) Decreto 3450 de 2008, el cual señala en el artículo 1: los usuarios del servicio de energía eléctrica sustituirán, conforme a lo dispuesto en el presente decreto, las fuentes de iluminación de baja eficacia lumínica, utilizando las fuentes de iluminación de mayor eficacia lumínica disponibles en el mercado. Así mismo, el artículo 3 señala que el Ministerio de Minas y Energía establecerá los mecanismos de seguimiento y control para el cumplimiento del presente decreto. (ll) Resolución 551 de 2009, “Por la cual se adoptan los requisitos y evidencias de contribución al desarrollo sostenible del país y se establece el procedimiento para la aprobación nacional de proyectos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero que optan al Mecanismo de Desarrollo Limpio –MDL– y se dictan otras disposiciones. (m) Resolución 1499 de 2011 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se modifica el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, la cual señala artículo 1: modifica artículo 4 de la Resolución 898, adiciona una tabla para determinar la calidad ambiental de los combustibles diésel y trabajarlo a partir del diésel renovable en los hornos de caldera de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna de vehículos automotores.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

energética, por cuanto se requiere de medi-

dades significativas. Lo contrario ocurre con

das idóneas que permitan el ingreso de las

el combustible nuclear, que procede de países

energías renovables en la canasta energética

o regiones estables y fiables en todas sus fases

en competencia y así estructurar el sistema

de minería, conversión y enriquecimiento y

energético colombiano a partir de energías

que, dada su intensidad energética y su bajo

renovables. Tal como se ha sostenido a lo lar-

impacto relativo en el coste final del produc-

go de este trabajo, las actividades de fomento

to, es susceptible de ser almacenado en can-

no son suficientes para estructurar un sistema

tidades significativas por volumen y coste fi-

energético a partir de las energías renovables

nanciero (Martínez Corcoles, 2010, p.15).

y reafirmar la inexistencia del derecho energético-ambiental colombiano.

En síntesis, no se evidencia una función directa de las autoridades energéticas tendiente

En efecto, el papel de las autoridades ener-

a hacer dentro del mercado energético co-

géticas y ambientales frente a los problemas

lombiano de las energías renovables, energías

del sector energético es fundamental y debe

competitivas; más aun, sabiendo que son me-

orientarse primeramente hacia la fijación de

canismos que se estructuran a largo plazo. Si

políticas que definan el rumbo de este sector,

bien, el Estado colombiano ha utilizado las

a partir de la edificación de una estructura

actividades de fomento, dichas herramientas

energética que permita el ingreso dentro de la

no son suficientes, por cuanto debe incluir a

canasta energética a las energías renovables de

mediano plazo herramientas estructurales y

manera competitiva. En el Libro Verde de la

fundamentales de su sistema energético.

Comisión Europea titulado Hacia una estrategia europea de seguridad del abastecimiento

IV. CONCLUSIONES

energético, se indica que la Unión Europea debería intentar solucionar el problema de la

Frente al problema jurídico planteado, esto

dependencia energética con una estrategia de

es, ¿cuál es el papel de las autoridades ener-

seguridad del abastecimiento energético des-

géticas y ambientales frente a la regulación

tinada a reducir los riesgos de esta dependen-

energética en el contexto de las energías re-

cia externa. No en vano, la UE cubre sus nece-

novables? es necesario señalar que la regula-

sidades energéticas en un 50 % con productos

ción energética es una herramienta jurídica

importados y, si no se actúa, en 20 o 30 años

eficiente para hacer de las energías renovables

esa dependencia crecerá hasta el 70 %. Más

un recurso principal en el sistema energético

grave es el caso español, en el que la depen-

tanto global como colombiano, para efecto de

dencia actual es del 80 %. (…) La seguridad

procurar la competitividad de dichas energías

de suministro está relacionada con la seguri-

en el mercado energético.

dad geopolítica, pues los combustibles fósiles proceden en gran medida de países inestables

A través de la actividad regulatoria se debe

y de cárteles, y no son almacenables en canti-

propender por incorporar en la canasta ener-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

gética, energías limpias que compitan frente a

Álvarez Gómez, J. & Alonso González, A.

los combustibles fósiles.

(2006). Noción de crecimiento y desarrollo

El sistema jurídico energético colombiano no incluye en la canasta energética a las energías renovables como componente central, por cuanto la normatividad nacional solo se limita a fomentarlas sin implementar reformas estructurales al sistema en aras de hacer de las energías renovables el elemento central de la economía colombiana. En otras palabras, la política energética ambiental y del sistema jurídico energético en materia de energías renovables es deficiente debido a la falta de centralización de las energías renovables

económico. Revista Galega de Economía. Buskañán Walker, F. Efectos de la entropía urbana en el coste energético del transporte urbano. Beato, P. & Merino, P. A. (2008). Las necesidades de intervención en el sector energético en un contexto de crecimiento económico. In C. N. Energía y Regulación en Iberoamérica. (p.869). Pamplona: Thomson-Civita.

como eje del sistema energético, impidien-

Betancourt, L. I. (2009). Perspectiva. Energías

do la competitividad de dichas energías en el

Renovables: Marco Jurídico en Colombia.

mercado energético. Caballero Miguel, G. (2002). Economía AmPara el caso de la regulación energética, esta

biental: Perspectiva Institucional. Revista Ga-

debe propender por evitar que el mercado y la

lena Económica, 11(2), 1-13.

canasta energética impida la entrada de otros energéticos a dicho mercado, por cuanto los precios hacen que las energías renovables no sean competitivas frente a los combustibles tradicionales. Por tal razón, la intervención estatal no solo debe circunscribirse a fomentar la utilización de las energías renovables, por cuanto tales estrategias serían insuficientes frente al papel del derecho energéticoambiental a que se hace alusión en el presente trabajo.

Carrillo Rodríguez, J. (2009). Políticas Públicas Regulativas. Teoría y experiencia en el pilar ambiental. En Regulación Energética y Medio Ambiente (pp. 133-147). Colombia: Ediciones Uninorte. Ceballo Ángel, L. I. & Valbuena Pájaro, M. (2010). A Los biocombustibles y los problemas asociados al medioambiente y la seguridad alimentaria. Fragua, pp.35-43.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Centro Complutense de Estudios e InformaAlba Hidalgo, D., Menéndez Pérez, E. & Ra-

ción Medioambiental (2011). Cambio Global

mirez Piris, N. (n.d.). Energía, Medioambiente

España 2020/50. Energía, economía y socie-

y Desarrollo Sostenible en la Unión Europea.

dad. Asturias.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La regulación energética en el sistema jurídico colombiano: El papel de las autoridades ambientales y energéticas en el contexto de las energías renovables

Centro Superior de estudios de la Defensa

verde. En Regulación energética y medioam-

Nacional (2008). La crisis energética y su re-

biente (pp.265-293). Colombia: Ediciones

percusión en la economía. Seguridad y defensa

Uninorte.

nacional. Hernández Mendible, V. (2013). Regulación Comisión Brundland (1987). Nuestro futuro

comparada de energías renovables. Bogotá:

común.

Universidad Externado de Colombia.

Corominas, J. (2008). Crisis energética y cam-

Iranzo Martín, J. E. (2008). La energía en Es-

bio climático: ¡Problema u Oportunidad? En

paña: un reto estratégico. Economía de Ener-

E. A. Capdevila Laia, Cambio climático y crisis

gía, 141-154.

energética (pp. 55-66). Catalunya: Gráficos El Rey S.L.

Iranzo Martín, J. E. & Colinas González, M. (2008). La energía en España: Un reto estraté-

Del Río González, P. (2011). Los efectos sobre

gico. Vol. 282.

la innovación de los instrumentos de promoción de las energías renovables. Cambio climá-

Jiménez Beltrán, D. (2002). “Energy and en-

tico: Aspectos Económicos e Internacionales.

vironment in the European Union”. Luxembourg. In Office for Official Publications of the

Durán Ruiz, F. J. (2009). La imbricación entre

European Communities, No. 31.

la política energética y ambiental en la Unión Europea y las energías renovables. En Regu-

Martínez Corcoles, F. (2010). Las energías

lación energética y medioambiente. Colombia:

nuclear y renovables en la cesta del suministro

Ediciones Uninorte.

energético.

Estrada Gasca, C. y otros (2010). Las energías

Martínez Fernández, M. (2010). Planeación

renovables: La energía solar y sus implicacio-

energética en México y sus futuros. Revista

nes. Revista Digital Universitaria, 1-27.

Digital Universitaria, 1-24.

Fernández Sandoval, P. (2011). Reto Europeo:

Marín Hernández, H. A. (2009). Norma Re-

La eficiencia energética en edificios.

gulatoria: ¿mito o realidad? Revista Digital de Derecho Administrativo, 3, 27-66.

González Arias, A. El concepto de energía en la enseñanza de las ciencias. Revista Ibe-

Mera Vásquez, M. T. (2008). Teoría Econó-

roamericana de Educación, 1-6.

mica de los Derechos de Propiedad. En M. T. Mera Vásquez & F. Gómez Camacho, De

Hernández Marín, M. A. (2009). El sector

economía y pensamiento económico (pp.389-

energético en Europa: Hacia una Europa más

408). España.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Milton José Pereira Blanco

Ramírez Laureano, E. y otros (2008). El uso de

Ambiente (pp.27-71). Colombia: Ediciones

energía limpia y su importancia en la conser-

Uninorte.

vación del medio ambiente. Ediciones Madrid, Velásquez Muñoz, C. (2010). El desarrollo hu-

Nueva Jurídica.

mano sostenible como mandato constitucional: Sánchez Pérez, G. (2002). Desarrollo y medio

fundamentos axiológico-normativos vincu-

ambiente. Una mirada a Colombia. Economía

lantes o simple retórica. Colombia: Ediciones

y Desarrollo, 1, 79-98.

Uninorte.

Velásquez Muñoz, C. (2009). Análisis de los

Villanueva Monzón, M. & Hidalgo Nuchera,

desarrollos político-normativos realizados

A. (2003). El despliegue de las energías re-

por la Unión Europea y el Estado colombia-

novables en España. Necesidad de acciones

no para el fomento y uso de las energías al-

de política tecnológica. Economía Industrial,

ternativas. En Regulación Energética y Medio

103-113.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 77 - 91, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Emergentes conflictivos

y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

Controversial emergent and civil disobedience in colombian jails, around the interdisciplinary

Resumen Entre los problemas que afectan la estabilidad del sistema en los contextos carcelarios en Colombia, la protesta y la desobediencia civil emergen como un medio que busca el cese de injustas inequidades violatorias de los derechos humanos. De esta manera, el nominalismo jurídico visibiliza los actos ilegales no violentos y conscientes realizados con la intención de contrarrestar estados de indefensión y frustrar leyes, programas o decisiones del Estado. La investigación tiene como objetivo establecer la incidencia de los fenómenos conflictivos y de desobediencia civil en el contexto de las cárceles en Colombia. La discusión epistémica, metodológica y teórica se entrelaza a través de una postura crítica desde el enfoque histórico hermenéutico, mediante análisis de contenidos, examen documental y análisis en contexto, para comprender el significado de las situaciones de tensión alrededor del objeto de estudio frente a la vida cotidiana. Así mismo, mediante el trabajo cooperado entre grupos de investigación se da un avance significativo para el desarrollo del derecho en la contratación de las posturas. Existe una marcada tendencia hacia la desobediencia civil en la cárcel colombiana, como medio de contrapeso de las violaciones a los derechos humanos y la autorregulación a partir del individualismo y la cultura sistemática de contención. Palabras clave: Emergentes conflictivos, Desobediencia civil, Interdisciplinariedad, Sistema carcelario, Control estatal, Sistema carcelario. *

Abstract Among the problems that affect the stability in the prison system contexts in Colombia, protest and civil disobedience emerge as a means seeking unfair dismissal, outbursts inequities and violations of human rights. Thus, the legal nominalism, makes visible and conscious nonviolent illegal acts performed with the intention of countering states of helplessness and defeat legislation, programs or decisions of the State. The research aims to establish the incidence of conflicting phenomena and civil disobedience in the context of prisons in Colombia. Epistemic, methodological and theoretical discussion is intertwined through a critical stance from the hermeneutic historical approach through content analysis, document review and analysis in context, to understand the meaning of the situations of tension around the object of study versus everyday life. Likewise, through the cooperative work between research groups a significant development of the law in hiring positions breakthrough occurs. There is a marked trend towards civil disobedience in the Colombian prison as a means of counterbalancing the rights violations human and self-regulation from individualism and systematic culture of restraint. Keywords: Conflicting emerging, Civil disobedience, Interdisciplinary, Prison system, State control, Prison system.

Este artículo es resultado de la investigación en colaboración entre el Grupo de Investigación Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN” financiado por la Universidad Nacional de Colombia, proyecto “Perspectiva Criminológica del Sistema Penitenciario y Carcelario” Convocatoria 31 de 2014, actualmente registrado con el Código COL0078909 en Colciencias, reconocido, clasificado en D. y el proyecto Investigación y desarrollo: Resocialización y reincidencia en las cárceles La Modelo y El Buen Pastor de Barranquilla (2010-2014) (2014/2-2015/2) de la Corporación Universitaria Americana. Trabajo de investigación cooperada de los grupos de investigación Derecho, Justicia y Estado Social de Derecho, de la Corporación Universitaria Americana COL0088246, y el Grupo Derecho Penal y Derechos Humanos UNISABANETA de la Corporación Universitaria de Sabaneta UNISABANETA, registrado en Colciencias COL0162423.

Omar Huertas Díaz Universidad Nacional de Colombia Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Penal, Universidad Libre. Candidato a Doctor en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar. Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá. Magíster en Educación, Universidad Pedagógica Nacional y Universidad Nacional. Miembro de honor de la Fundación de Victimología. ohuertasd@unal.edu.co Luz Elena Mira Olano Corporación Universitaria de Sabaneta, Colombia Abogada, candidata a Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Buenos Aires. Magíster en Derechos Humanos, Democracia y Derecho Internacional. Especialista en Derecho Penal, en Derechos Humanos, Democracia y Globalización, en Derechos Humanos, Democracia y Conflicto. Estudios en Derecho Internacional Humanitario, Sistemas de Protección de Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. Decana Programa de Derecho Corporación Universitaria de Sabaneta. luz.mira@unisabaneta.edu.co Astelio Silvera Sarmiento Universidad del Atlántico, Corporación Universitaria Americana, Colombia Abogado, Universidad del Atlántico. Magíster en Educación. Docente investigador, Universidad del Atlántico SUE Caribe. Doctorando en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar. Vicerrector de Investigaciones de la Corporación Universitaria Americana. asilvera@coruniamericana.edu.co Recibido: 11 de mayo de 2015 Aceptado: 14 de septiembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

INTRODUCCIÓN

de la resocialización, mediante una ideología de castigo significativo y una memoria histó-

Un abordaje a la naturaleza del sujeto, sus

rica de terror y crueldad. Esta contradicción

dualidades y complejidades (Morin, 2003),

epistémica, resumida en la infracción de las

demuestra el valor de la reivindicación de la

normas de derechos humanos y tratamientos

condición de ser y sujeto, que se expresa desde la manifestación alternativa (desobediente) frente a la necesidad de comunicación, reivindicación y bienestar. La sociedad se inserta en esta dinámica a través de la resocialización (salud, razón y ética), pero más allá de la simple integración o reintegración, está la racionalidad instrumental del encarcelamiento y la confinación, con el propósito interno de atenuar y neutralizar las problemáticas, desplazándolos a instituciones de marginación y desasosiego. Desde la Edad Media la concepción de delito se restringe a que todas las personas asociales (delincuentes) son materia de juicio y descripción dentro de tipos penales y ambientes de reclusión (prostitución, enfermedades mentales, delincuencia, no había separación) (Martínez, 1906, p.35). Actualmente la sociedad pretende avanzar con la separación de los tipos y los sistemas de represión, pero no desde enfoques diferenciales de enjuiciamientos y centros de reclusión, periodo significativo que el régimen carcelario europeo ya cum-

inhumanos del mundo moderno (Archila, Silvera & Archila, 2015) es considerada una manera de negar la naturaleza humana, digna, inclusiva y justa, que lo acerca a la comprensión del “hombre fuera y dentro de las normas”. Emergentes religantes del ambiente carcelario surgen como medios de distinción entre la realidad y la norma, derivados de la interacción cotidiana de conflictos y pactos de no agresión; sin embargo, se ponen de manifiesto diversas formas de desviación de la convivencia sana y pericia, revueltas y motines, huelgas de hambre y la desobediencia civil, imprimen el valor característico de la Constitución de 1991 en el sistema carcelario colombiano. La desobediencia en las cárceles de Colombia es un fenómeno apenas perceptible por la sociedad, sin reconocimiento y sin miradas muy profundas. En este sentido Ortiz Rivas (1995), promueve un proceso de visibilización de la desobediencia civil, generando una tendencia hacia la insumisión del derecho en Colombia (Ortiz, 1999, p.52). De tal suerte,

plió desde hace 250 años luego de pasar por el

las características, clases y justificación que

abuso, la miseria, el hambre y el hacinamien-

determinan la desobediencia civil como me-

to, desde la concepción de la expiación de cul-

dio de protesta en la esfera de la privación de

pas (Foucault, 1983).

las libertades, reales o aparentes, pone cese a situaciones injustas, violatorias de los de-

Esta dimensión social que adquiere el recluso,

rechos humanos u olvido dentro del Estado

pretende orientar la “rehabilitación”, más allá

Social de Derecho.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

I. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ¿De qué manera los emergentes sociales conflictivos y de desobediencia civil en las cárceles colombianas hacen posible visibilizar la reivindicación de los derechos humanos desde la construcción interdisciplinar de escenarios de participación e incidencia en la política de control y represión del Estado? II. METODOLOGÍA El presente trabajo se enmarca dentro de la metodología cualitativa, a través de una investigación histórico-hermenéutica, mediante análisis de contenidos y examen documental, en donde la revisión de archivos (información numérica y no numérica) y el análisis en contexto, se convierten en técnicas fundamentales para comprender el significado de las situaciones de tensión alrededor del objeto de estudio frente a la vida cotidiana. Se parte de la definición del tema, delimitación, conceptualización, caracterización, temporalidad y delimitación espacial, articulada a la revisión de estudios y de literatura relacionada para establecer el desarrollo del tema propuesto, sus puntos de vista y resultados. Para pasar a un proceso se sistematizaron los resultados de dicha búsqueda, gestionando saberes y dinámicas jurídicas en diferentes instancias (judiciales y sociales). Para realizar esta investigación se concentró la mirada en la situación problema planteada y, en sus contextos particulares, sus singularidades y sus tipologías, bajo criterios de rigurosidad tales como la validez y la credibilidad y la confiabilidad (Silvera, 2013; Huertas, Trujillo & Silvera, 2015).

Así mismo, se desarrolló un proceso de triangulación entre las prácticas carcelarias y judiciales, así como su implementación frente a normas sustantivas, que permiten la búsqueda y selección de información, exigiendo el rastreo y sistematización de los documentos existentes y disponibles, y de fuentes complementarias, en bibliotecas y centros de documentación. Por lo tanto, para realizar esta investigación se concentró la mirada en la situación problema planteada y, en sus contextos particulares, sus singularidades y sus tipologías. III. DISCUSIÓN La investigación en este estado supone una hipótesis de trabajo de carácter dialógico en contexto, la cual se orienta hacia la idea de que los principios y los aspectos esenciales del Sistema Penitenciario y Carcelario colombiano deben ser resignificados sobre la base de la función y las características de la resocialización, soportada en una base epistémica sólida, caracterizada por una relación estrecha entre el Estado y los sistemas sociales, internos y externos, al centro de reclusión y los reclusos, permitiendo el desarrollo de instrumentos de protección de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, el verdadero valor y significación de la Constitución y las leyes vigentes frente al derecho penal y el sistema procesal, dando una importancia determinante a la jurisprudencia. Una reflexión desde la mirada interdisciplinar de la desobediencia civil, implica la superación de las concepciones clásicas de Antígona, Lisístrata o la exhortación judía al

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

éxodo. La desobediencia en la modernidad se fija en parámetros profundos de la realidad y la cotidianidad, sin caer en el desuso de los valores significativos de la historia y su carácter formador. Algunas sociedades han potencializado este fenómeno emergente, tal es el caso de la sociedad de la India, cuya lucha independentista se basó en la Satyagraha (en sánscrito, verdad y firmeza) (ONU, 2005), en donde la resistencia no violenta contra las leyes coloniales británicas consolidó el principal arma de combate de la insurgencia liberal. En este sentido, Fernández (2009) muestra cómo los fenómenos independentistas son un paso significativo para las sociedades, siempre y cuando se establezcan reglas del respeto de la verdad a través de la no violencia y la desobediencia civil (p.215). Por otro lado, encontramos una movilización social alrededor de la defensa de los principios y valores humanos relacionados con la integralidad sin distinción de razas. Luther King, en Estados Unidos forja una dinámica social capaz de construir un sistema de integración de la mano de un movimiento no violento, basado en el respeto y la igualdad de condiciones. Thoreau (2005) propone una reflexión alrededor de la desobediencia como medio de integración de saberes, disciplinas, sentimiento e ideologías, capaz de llevar la lucha democrática a las esferas más altas y confirmar el papel determinado de los ciudadanos en el rumbo de las decisiones de los estados y de las naciones, que para el caso de los sistemas penitenciarios en Colombia y el Caribe, suponen la materialización y sentido crítico de la mirada romántica del Estado de Bienestar y Social de Derecho, desde el acceso

ciudadano a la justicia, la corresponsabilidad y la autorregulación (Meza Ortiz et al., 2015). Estos contextos de libertad, paz, refocilación, posconflicto y resocialización, revelan la verdadera naturaleza de la desobediencia civil y de los escenarios de transformación y resignificación interdisciplinar que esta propone. La materia prima de este entramado complejo y emergente, es la condición humana del humano (Morin, 2003), debido a que la determinación de una ley para llevar a cabo el orden jurídico (modelo de justicia que impone la ley), da cuenta de la necesidad de una fundamentación suficiente de justicia o de legitimidad, de la cual la ley carece ante el valor moral de obligar (De Lucas, 1993), no porque el derecho natural la invalidez o le reste legitimidad, sino porque la razón y la historia persiguen un orden jurídico superior. Esta mirada integral de la desobediencia, la política de Estado, la gestión administrativa y las acciones de afectados permite concebir una dimensión social que no comporta violencia, o destrucción a bienes relevantes, dado su carácter público y su dimensión civil, por cuanto la apelación de la opinión de las masas, pretende su reflexión, el cambio del orden y las cosas con fundamento en el principio de la democracia y la justicia (Uprimny, Garavito & Villegas, 2006). En consecuencia, la dimensión social que deben imprimirle los entes de control, juzgamiento y resocialización ponen de manifiesto la necesidad de un administrador integral, capaz de dar respuestas eficientes a la realidad de violencia, miseria, hambre y desprestigio

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

de las instituciones carcelarias en Colombia. En este sentido García, Muñoz & Silvera (2015) proponen un sistema de gestión en donde la calidad del ser humano que ostenta el direccionamiento estratégico de las entidades de gestión de la libertad y la administración de justicia, deben ir de la mano del ideario ciudadano de protección y garantía de los derechos humanos y la fraternidad entre pares (D’Andreis, 2012). Conceptualizaciones y tendencias de la desobediencia civil en contextos carcelarios y ciudadanos Más allá de la protección racional y proporcional de los derechos fundamentales (Alexy, 1993; 1997), la desobediencia civil distingue más allá de dimensiones de la protección de tales derechos (políticso, metodológicos e institucionales), religando de manera dinámica la realidad del sujeto que se encuentra en

deberes jurídicos del Estado estrechamente ligados a garantías, funcionalidad y articulación con el sistema penal, posibilitando la resocialización a partir de condiciones de seguridad y convivencia (Huertas et al., 2015). Colombia ha convivido con la desobediencia desde la Colonia española, con un enfoque de anormalidad histórica, cuyas manifestaciones configuran una pirámide social a veces invertida y otras veces sin bases sólidas que la conserven en una lógica permanente de resignificación sin traslaparse o acomodarse al estado de sitio o de emergencia que se avecine al paso del tiempo. Sin embargo, esta mirada no está muy alejada de las fundamentaciones y teorías de la realidad social del fenómeno de la desobediencia, tal como se demuestra en las posturas de justicia, derecho natural o conveniencia estatal.

reincidencia, entre otros); en este sentido, el

Algunos avances significativos desde la fundamentación teórica y epistémica es planteada por Rawls (1979), quien estima conveniente la concreción de un pacto social sobre la desobediencia civil, definiéndola como un “acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido habitualmente con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno” (p.332), el cual pretende su desarrollo en una sociedad democrática, justa, ordenada, y con condiciones necesarias para su correcta aplicación (la violación a la ley se realiza apelando al sentido de justicia de la comunidad, desobediencia civil es siempre un último recurso político, está limitada por el deber natural de justicia). Esta

desarrollo de la relación comunitaria entre

postura es asumida desde una mirada cons-

reclusos y el Estado, visibiliza un cúmulo de

titucional por Mejía Quintana (2003) dando

situación de vulnerabilidad (privación de la libertad), así como su condición humana y ciudadana (suspensión de derechos) pero que a la postre, choca con la idea estatal de corrección, generando una brecha entre el ser y el deber ser de la vida social y comunitaria de las cárceles en Colombia. La situación de tensión entre el convivir desde la no-ciudadanía en las cárceles, permite que el recluso se inserte en una nueva lógica de proposición de escenarios de transgresión de la ley, generando caos e inestabilidad en el sistema penitenciario (protesta, hacinamiento,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

paso a la legitimación de las democracias a

poder, la riqueza, el detrimento de la simetría

través de fenómenos de desobediencia e in-

y la reciprocidad entre los ciudadanos y acto-

corporación de alternativas para los actores

res del proceso de desobediencia y la libertad

disidentes.

de expresión.

Por otro lado, encontramos los aportes de

La desobediencia como fenómeno dialógico

Habermas (1989) sobre la estructura de la

e interdisciplinar debe estar en contextos de

comunicación y los intereses de los sujetos

ilegalidad, publicidad, constituida por actos

frente a las lógicas discursivas y de manejo de

destinados a la mayoría para que se recon-

las realidades (sociedad civil). Este fenómeno

sidere la posición del gobernante, protesta

estas mediado por un principio de universa-

simbólica, configurándola en una alternati-

lidad y una lógica ética del discurso, ya que la

va para participar en la vida política, funda-

mayoría de los contextos latinoamericanos y

mentalmente por todos los que encuentran

del Caribe, carecen de una cultura de diálogo,

fallidos los medios ordinarios para la toma de

prevaleciendo una distorsión de opiniones

decisiones políticas o se enfrentan a hechos

superiores a las razones éticas y morales, el

consumados.

Tabla 1. Integración dinámica de las escuelas jurídicas y el fenómeno de la desobediencia Tendencia

Teórico de base

Gunther Teubner (1983; 2002) Herbert Hart Iusnaturalismo (1980) Karl Schmitt (2002)

Postura frente al objeto de estudio * Se orienta a proteger sus derechos fundamentales y asegurar su libre y pacífica convivencia Preeminencia del individuo sobre el Estado * El sujeto tiene derechos inalienables, y el Estado es una asociación creada por un contrato social * Es necesaria la protección de sus derechos naturales

Escuela crítica

Jürgen Habermas * Es necesario proteger los derechos de las minorías que se opongan circunstancialmente (1981) al poder Herbert Marcuse * Se configura como una vía para la participación cívica, posibilitadora de acciones no (1965) violentas de descontento entre la población y una política estatal

Escena moderna social

Hannah Arendt (1998) Harrop Freeman (1965) H. Edward Levi (2013)

* * * * *

Transgredir una ley para poner a prueba su constitucionalidad Obedece a fuertes convicciones morales y recurre a una «ley más alta» La conciencia es apolítica La desobediencia civil se produce en público El desobediente civil es miembro de un grupo y este grupo, está formado de acuerdo con el mismo espíritu y asociaciones voluntarias

Óscar Mejía Quintana (2003) Constituciona- Ronald lismo Dworkin (1984) John Rawls (2009)

* Es necesario distinguir entre desobediencia y disidencia, frente a la posibilidad y resultados de sus contenidos * Constituye un mecanismo de excepción y necesita de condiciones únicas para su reconocimiento y legitimación * Se necesita un estado de equilibrio reflexivo que supere las convicciones personales y se ubique en el plano general, la ciudadanía

Escuela sociológica

* Existen bases de desarrollo de la vida social constituidas por personas o grupos que dialogan por razones, motivos, propósitos e intereses que los legitiman frente a las necesidades desde estados de consciencia

George Simmel (1986) Fuente: Silvera (2015)

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

Existen diferentes formas de justificar la des-

rrupción presente al interior de los centros de

obediencia civil, algunas de ellas, dependen

reclusión, configurando sistemas de crimen

de convicciones personales, religiosas, éticas

organizado, mercados ilegales, distribución

o morales, argumentos probatorios, o fueros

de drogas, traslado de reclusos, acceso a ca-

internos de gran contenido intersubjetivo

mas, participación en los programas de re-

(Huertas et al., 2015, p.89).

ducción de penas, entre otros.

En suma, las grandes masas de encarcelados

Este fenómeno es evidente al analizar el estu-

en Colombia no son consideradas parte de la

dio diagnóstico del Conpes 3828, 19 de mayo

nación en sentido político y de desarrollo sos-

de 2015, enfocado en la política penitenciaria

tenible; su existencia está ligada a la identidad

y carcelaria mediante su articulación con una

anónima exclusiva del sistema penitenciario,

política criminal coherente y eficaz, tal como

dejando el concepto genuino de democracia a

se muestra a continuación:

la orden del liberalismo estatal de resocialización violatorio de algunos principios demo-

Todos estos factores y fenómenos hacen que

cráticos y constitucionales del estado mismo.

la reincidencia en Colombia sea un factor común en los procesos de resocialización y

IV. RESULTADOS

represión carcelaria. Es así como entre 2002 (13,5 %), 2004 (9,1 %), 2010 (13,4 %), y 2015

Estado de las políticas y sistemas penitencia-

(11,9 %) no hay un avance significativo, y por

rios en Colombia

el contrario el factor de reincidencia frente a

Los fenómenos de desarrollo y resocializa-

la población de internos sea más notorio, en

ción en las cárceles colombianas no son un

atención al periodo de aumento de penas y

evento notorio en la dinámica natural de

transformación de contravenciones en deli-

estos establecimientos. La criminalidad que

tos.

se origina en los centros penitenciarios ha incrementado significativamente la afecta-

Hacinamiento carcelario como escenario de

ción directa a la ciudadanía en relación con

disruptividad o escuela criminal

todos los delitos denunciados en Colombia;

En Colombia, para el mes de enero se regis-

53 % de extorsiones son originadas en centros

traron 170.437 personas privadas de la liber-

penitenciarios (Policía Nacional, 2015); ade-

tad. A cargo del INPEC 165.860 (97,3 %) y

más se incrementó la coautoría en homicidio

las restantes 4.577 (2,7 %) bajo el custodio

16,3 % (29.120), hurto 16,2 % (28.985), porte

y responsabilidad de los Entes Territoriales,

y tráfico de armas de fuego 14,0 % (25.043),

Comandos de Fuerza y Dirección General

tráfico de estupefacientes 13,4 % (24.046) y

de la Policía Nacional. De la población pe-

concierto para delinquir que registró el 8,0 %

nitenciaria y carcelaria a cargo del INPEC,

(14.411) (Inpec, junio de 2015), fenómeno

120.905 (72,9 %) se encontraba al interior de

que se agrava con el favorecimiento de la co-

los ERON, 40.798 (24,6 %) en domiciliaria y

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

100

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

Tabla 2. Análisis de los factores de desarrollo de la política carcelaria en Colombia (Conpes 3828, 19 de mayo de 2015) Objetivos

Estado de la ejecución/comportamiento

Infraestructura

* Se estima en proyección la construcción de aproximadamente 11.843 nuevos cupos mediante los proyectos de inversión del sector por obra pública, a cargo de la USPEC, y se espera desarrollar otros 7.200 nuevos cupos bajo el esquema APP. * Es importante aclarar que, para alcanzar la meta del PND 2014-2018 de un hacinamiento igual al 45,9 % se requiere la generación de 33.043 cupos, de los cuales 11.843 serán generados por inversión pública, y se espera desarrollar 7.200 más por APP. Sin embargo, para alcanzar la meta sería necesario generar otros 14.000 cupos, lo que requeriría aproximadamente de 424.000 miles de millones de pesos anuales de vigencias futuras por 25 años, cifra que supera significativamente la capacidad presupuestal del sector.

Servicios de salud

* Articulación de una serie de acciones, tales como la expedición del decreto reglamentario del Fondo Nacional de Salud para la PPL en 2015, su gradual implementación y entrada en funcionamiento. * Solicitar al Ministerio de Salud y Protección Social, y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios expedir un modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad (agosto de 2015).

Recursos financieros

Durante el periodo 1993-2014, el número de cupos habilitados aumentó en 173,39 %. Sin embargo, como se evidencia en el Gráfico 2, durante este mismo periodo la Población Privada de la Libertad (PPL) creció en una proporción muy superior a la de cupos habilitados (315,39 %) (DNP, 2015, con base en los datos de SISPEC, INPEC y USPEC).

Alimentación

Sentencia T-690/2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Derechos a alimentación, agua, vestuario, utensilios de higiene, celda, condiciones de higiene, salubridad, seguridad, servicios sanitarios, asistencia médica y descanso nocturno, entre otros.

Trabajo

* Según lo dispuesto en la Resolución 7302 de 2005, el enfoque de resocialización es de tipo ocupacional, se desarrolla a partir de actividades de trabajo, estudio y enseñanza, las cuales generan la posibilidad, cuando las normas penales sustanciales no lo restringen, de redimir pena. Adicionalmente, el INPEC también cuenta con proyectos productivos. * Se presentan altos niveles de desocupación al interior de los establecimientos carcelarios, y consumo de sustancias psicoactivas. * Se potencialicen los efectos de la prisionalización y la vinculación de estos reclusos a dinámicas de criminalidad en los establecimientos (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2014).

Educación

* Ahora bien, de esta población, el 40 % ha adelantado estudios de educación superior, ya sea en pregrado o posgrado. El 43 % tiene un nivel de educación técnica o tecnológica, y el 17 % completó los grados necesarios de la secundaria para acceder a los programas anteriores. * (i) las actividades de tratamiento penitenciario para la resocialización no tienen enfoque productivo y competitivo; (ii) se cuenta con escasa participación privada; (iii) existen debilidades en la articulación del modelo educativo para PPL con las políticas de educación nacional, (iv) hay una capacidad limitada para la implementación del modelo educativo para PPL; (v) existe una baja interacción con los ámbitos familiar, comunitario y social en los programas de atención social y tratamiento penitenciario; y (vi) se presentan debilidades en los procesos de evaluación y tratamiento a la PPL condenada (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2014). * El INPEC actualmente adelanta cualificación del Modelo Educativo (MEI) con el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de unificar criterios frente a la educación para la rehabilitación social (Ley 115/93, art. 69; Sentencia 84/94).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

Objetivos

Estado de la ejecución/comportamiento * El promedio anual de crecimiento de la PPL durante el periodo 1993-2014 fue de 9,43 % para la población condenada y 4,91 % para la población sindicada, y suponiendo que dicha tendencia se mantenga, el número de personas reclusas pasaría de 117.389 en 2014 a 172.324 en 2019 (correspondiente a 50.518 sindicados y 121.806 condenados). Esta cifra resulta preocupante, ya que según los planes de inversión del sector, se entregarán 11.843 nuevos cupos (además de los que se puedan estructurar mediante APP), en el próximo cuatrienio, los cuales resultan insuficientes ante la demanda proyectada. * Situación jurídica intramuros; 45.651 (37,8 %) internos en calidad de sindicados; de ellos, 42.038 (92,1 %) son hombres y 3.613 (7,9 %) mujeres. La población condenada registró un total de 75.254 (62,2 %) reclusos, de los cuales 70.385 (93,5 %) pertenecen al sexo masculino y 4.869 (6,5 %) al femenino (Inpec, 2015). * Con respecto al mes de mayo del mismo año, la población de sindicados(as) se incrementó en 3,3 % y la de condenados(as), disminuyó el -1,0 %. * Del total de extranjeros el 85,0 % (627) son hombres: 33,7 % (211) sindicados y 66,3 % (416) condenados. En cuanto a las mujeres, 15,0 % (111), se distribuyen por situación jurídica así: sindicadas 36,0 % (40) y condenadas 64,0 % (71). * Los 45.651 sindicados(as) presuntamente cometieron 64.610 (36,1 %) delitos y los 75.254 condenados fueron juzgados por 114.458 (63,9 %) infracciones a la ley penal.

Sindicados y condenados

Fuente: Silvera (2015)

4.157 (2,5 %) con control y vigilancia electrónica (INPEC, 2015). Todo este cúmulo de sujetos en situación de detención comportan el potencial de insurrección por vía de desobediencia civil, lo cual resulta ser de gran interés para los administradores de justicia y la política estatal, dadas las circunstancias actuales de hacinamiento y violación de los derechos humanos.

Gráfica 1. Sobrepoblación y hacinamiento, enero 2015 Fuente: CEDIP-Enero 2015

Esta mirada de la sobrepoblación e índice de hacinamiento, demuestra cómo la población

conductas punibles aumentadas y sanciona-

carcelaria y penitenciaria a cargo del INPEC,

das, cuyos índices de correlación evidencian

supera su mayor capacidad (sobrepoblación

que las soluciones punitivas no son las ade-

de 38.886).

cuadas a la realidad social del país. En este sentido la Corte Constitucional colombiana

Estas cifras demuestran que los esfuerzos

en Sentencia T-153/98, ha expresado

por sancionar con mayor rigidez una serie de conductas delictivas aumentan exponencial-

…esta nueva situación no ha sido

mente los índices de encarcelamiento, debido

acompañada de un aumento propor-

a la proporcionalidad directa entre delitos y

cional en los cupos carcelarios, razón

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

101

102

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

por la cual el hacinamiento que ya se observaba en la llamada época del reposo hubo de incrementarse en la forma que es conocida por todos. Resaltando el papel recrudecedor de las Leyes 40 de 1993, 190 de 1995, 228 de 1995 y 30 de 1986, contrastados con los informes del INPEC, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, en donde se muestran sus efectos frente al aumento de penas, la tipificación de conductas contravencionales como delitos y la eliminación de la posibilidad de obtener la libertad provisional y condicional para determinadas conductas. Estos fenómenos y situaciones de tensión ponen en riesgo evidente el objeto del Sistema Penitenciario (SP, artículo 10 de la Ley 65 de 1993), obstaculizando los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio,

Gráfica 2. Establecimientos penitenciarios y carcelarios que cuentan con área de sanidad y participación de esta en el área total, por regional, 2014

Fuente: Elaboración del DNP (2015) con datos suministrados por el INPEC (2014)

Una mirada a los enfoques de desarrollo de la política penitenciaria y carcelaria, la demanda de cupos y el incremento de reclusos, las tasas de hacinamiento en las prisiones, y la inefectividad de este, permite vislumbrar la necesidad de mostrar gran atención a fenómenos de insubordinación de las masas de recursos con miras al favorecimiento de sus derechos en el estado de indefensión y reclusión, para hacer atender de manera efectiva e integral, así como para proponer alternativas de solución desde la desobediencia y la práctica de la corresponsabilidad.

trabajo, etc.), eventualidad generada por la imprevisión en materia de infraestructura carcelaria, manejo de la sobrepoblación y mínimas condiciones de vida digna en prisión. Esta misma dinámica aplica en el análisis de DNP frente a la concentración en los riesgos de salud propiciados por el hacinamiento y la baja intervención sobre los determinantes prevenibles y las condiciones mínimas de higiene, manipulación y provisión de alimentos, disponibilidad de servicios públicos y calidad del agua. Adicionalmente, la prestación de servicios médicos es limitada.

Sin embargo, por el tipo de contextos y las prácticas delictivas dentro del sistema, la beligerancia y la violencia no son elementos que pueden estar alejados de la realidad del estado de desobediencia civil, convirtiéndose en posibles escenarios de amotinamiento y prácticas colusivas de terror e inseguridad (jurídica y personal de los actores del sistema). La siguiente figura muestra la realidad de las cárceles en Colombia frente a la estructura del sistema penitenciario, lo cual evidencia una falta de control poblacional, respecto al número de efectivos que custodian el proceso de resocialización.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

carcelario a través de una relación de sujeción unilateral, que exige un nivel de sometimiento en conjunto frente a condiciones de suspensión y restricción de distintos derechos fundamentales, sobre las cuales debe prestarse especial atención, toda vez que se encuentra en situación de crisis estructural y falta de garantías si se contrasta con un principio de proporcionalidad o legalidad de los trataGráfica 3. Cantidad de personas recluidas frente al número de hombres de custodia

Fuente: el tiempo.co. Investigación interinstitucional cárceles y presos de Colombia (Morelo, Quintero & Báez, 2015)

La integración y/o armonización de la política penitenciaria y criminal será el camino para el correcto desarrollo de un sistema penitenciario garantista (Tapia, 2014). Para esto, establecer una unidad teleológica entre la pena y el desarrollo de los programas en los centros de reclusión es crucial, así mismo lo es el uso de mecanismos alternativos a la privación de la libertad como herramientas útiles del derecho penal. Igualmente, para el desarrollo de este eje es importante tener en cuenta que no se puede desligar el éxito de la política penitenciaria con la adecuada reconceptualización de los objetivos del derecho penal y su gestión a partir de la racionalización normativa, el diseño de planes de resocialización y reintegración que prevengan la reincidencia de los reclusos, y la prevención del crimen dentro y desde las cárceles.

mientos y métodos de resocialización. El Estado, cuyo deber especial con los reclusos, se orienta hacia el ejercicio pleno de los derechos fundamentales (no suspendidos, y/o restringidos), debe guardar las medidas suficientes para permitir que estos se desarrollen de manera libre y espontánea, garantizando a los internos el pleno goce de otros derechos (dignidad, salud, alimentación, trabajo, etc.), no obstante fenómenos como el hacinamiento y la corrupción en los centros de reclusión deriva condiciones que impiden que puedan satisfacerse por cuenta propia necesidades mínimas, y garantías para una vida digna. La desobediencia civil se configura como una forma de censura, mediante la cual sus actores y promotores, violan intencionadamente la ley, de manera pacífica y no violenta, con miras a la garantía de derecho y obligaciones de ambas partes, sobre la base de una conducta ilegítima que legitima el comportamiento social del proponente (individual o grupal) y exhorta al Estado a reconsiderar o cambiar

V. CONCLUSIONES

sus acciones, dentro y fuera de sus políticas y contextos de legitimación.

Como consecuencia del estado de reclusión, los reclusos se encuentran ligados al sistema

Es importante resaltar cómo la desobediencia

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

103

104

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

civil, principalmente en el contexto carcela-

Colombia, R.J.D.P.P., Constitucional, C. Sen-

rio, supone un avasallador dilema moral de

tencia T-690/2010.

contrastación de la homogeneización del ser, de tal suerte que su desarrollo social repre-

D’Andreis, A. (2012). Los Derechos Humanos

senta una transgresión pública de la moral,

y la Responsabilidad Social Empresarial. Pen-

ética y principio que orientan su naturaleza,

samiento Americano, 9-17.

toda vez que su conciencia y actuar natural, se ven afectados de manera voluntaria para

Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio.

hacer valer sus derechos.

Barcelona: Ariel.

Así mismo, se reivindica la postura de que

De Lucas, J. (1993). El concepto de solidari-

“la desobediencia civil es un acto político que

dad. Distribuciones Fontamara, 29.

está justificado por unos principios morales que definen una concepción de sociedad civil

Decreto 4107 de 2011, por el cual se determi-

y bien público” (Quintana, 2003) sobre la base

nan los objetivos y la estructura del Ministe-

de la convicción política fundada, como es-

rio de Salud y Protección Social y se integra el

cenario de reclamación al sentido de justicia

Sector Administrativo de Salud y Protección

desde las mayorías.

Social.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Decreto 4150 de 2011, por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcela-

Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fun-

rios-SPC, se determina su objeto y estructura.

damentales. Centro de Estudios Constitucionales.

Foucault, M. (1983). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. Siglo XXI.

Alexy, R. (1997). Justicia como corrección. Ragion pratica, 9, 103-113.

Fernández, M. F. (2006). Historia de las ideas contemporáneas: una lectura del proceso de se-

Arent, H. (1998). Crisis de la República.

cularización.

Archila, J., Silvera, A. & Archila, C. (2015).

Freeman, H. A. (1958). A Remonstrance for

Victimología y Valores Humanos, alternativas

Conscience. University of Pennsylvania Law

contra la violencia (Emergentes criminales y

Review, 806-830.

Políticas Comunitarias). Grupo Editorial Ibáñez Ltda.

García, C. S., Muñoz, E. G. & Sarmiento, J. S. (2015). Calidad humana en el clima organi-

Colombia, R.J.D.P.P., Constitucional, C. Sen-

zacional: influencia en la gestión de empresas

tencia: T-153/98.

responsables. Revista Económicas CUC, 36, 2.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Omar Huertas Díaz, Luz Elena Mira Olano, Astelio Silvera Sarmiento

Hart, HLA. & Carrió, G. R. (1980). El concep-

Martínez, J. A. (1906). Lecciones de derecho

to de derecho (Vol. 2). Editora Nacional.

penal (volumen 1). Imprenta Cuba y América. University of Minnesota.

Huertas, O., Trujillo, J. & Silvera, A. (2015). Perspectivas de los derechos humanos y la libertad en contextos de sistemas penitenciarios. Análisis Político, 84, 115-134. Huertas D. O. y otros (2015). “Sanciones penales en el derecho indiano: entre la realidad y la verdad discursiva civilizatoria”. En A. Silvera & O. Huertas (Comp.), Derecho penal indiano, humanismo y educación. Colombia: Grupo Editorial Ibáñez Ltda., Sello Editorial Corporación Universitaria Americana, Editorial Corporación Universitaria de Sabaneta. Huertas D. O. y otros (2015). Situación identitaria del adolescente: tensiones y emergencias en las concepciones y prácticas socioeducativas En A. Silvera & O. Huertas (Comp.), Derecho penal indiano, humanismo y educación. Colombia: Grupo Editorial Ibáñez Ltda., Sello Editorial Corporación Universitaria Americana, Editorial Corporación Universitaria de Sabaneta.

Marcuse, H. (1965). Repressive tolerance. A critique of pure tolerance. Morelo, G., Quintero, R. & Báez, C. (2015). Investigación interinstitucional cárceles y presos de Colombia. El Tiempo. Meza Ortiz, H., Silvera Sarmiento, A., Pineda Carreño, M., Páez, J. M. & Pérez Vanegas, L. E. (2015). Acceso ciudadano en la justicia como ejercicio dinámico de publicidad y contradicción, mediante estrategias garantes del debido proceso (acceso digital de pruebas). Morin, E. (2003). La humanidad de la humanidad: La identidad humana (Vol. 5). AnayaSpain. Ortiz, H. A. (1995). Obediencia al derechodesobediencia civil y objeción de conciencia. Primera edición. Colombia: Grupo Editorial Ibáñez Ltda.

Habermas, J. (1981). Historia y crítica de la opinión pública: la transformación estructu-

Ortiz, H. A. (1999). Desobediencia civil. Estu-

ral de la vida pública. Barcelona: Gustavo Gili.

dios de derecho, 58, 39-59.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-

Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. “To-

INPEC. Informe Estadístico junio 2015. Ofi-

dos por un nuevo país: paz, equidad y edu-

cina Asesora de Planeación y el Grupo Esta-

cación”.

dística. Quintana, O. M. (2003). La justificación consLevi, E. H. (2013). An introduction to legal re-

titucional de la desobediencia civil. Revista de

asoning. University of Chicago Press.

Estudios Sociales, 14, 76-87.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

105

106

Emergentes conflictivos y desobediencia civil en las cárceles colombianas, miradas interdisciplinares

Rawls, J. (2009). A theory of justice. Harvard

en el sistema penitenciario peruano. URVIO-

University Press.

Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, 1, 1.

Simmel, G. (1986). Las grandes ciudades y la vida del espíritu. Revista Cuadernos Políticos,

Thoreau, H. D. (2005). Del deber de la desobe-

45, 5-10.

diencia civil (Vol. 28). UNAM.

Silvera, A. (2013). Pedagogía dialógica en los

Teubner, G. (1983). Substantive and reflexive

procesos formativos del profesional del derecho.

elements in modern law. Law and Society Re-

Tesis de maestría no publicada, Universidad

view, 239-285.

del Atlántico, Maestría en Educación Sue Caribe, Barranquilla.

Teubner, G. (2002). El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemologia cons-

Silvera, A. (2015). Integración dinámica de

tructivista del Derecho. Doxa: Cuadernos de

las escuelas jurídicas y el fenómeno de la des-

filosofía del derecho, 25, 533-571.

obediencia (documento de trabajo). Uprimny, R., Garavito, CAR. & Villegas, M. Schmitt, C. & Conde, F. J. (2002). El concepto

(2006). ¿Justicia para todos?: sistema judicial,

de lo político. Alianza Editorial.

derechos sociales y democracia en Colombia. Colombia: Editorial Norma.

Tapia, M. B. (2014). La fragilidad de la política criminal y los derechos fundamentales

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 93 - 106, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia*

Vicissitudes in the protection of the tourist packages customer in Colombia

Resumen La industria turística en Colombia ha crecido de manera significativa en los últimos años y, en particular, la oferta de paquetes turísticos que responde a una modalidad contractual compleja, tanto en su configuración como en las dificultades que pueden surgir para el usuario. En este artículo se pretende dar cuenta de la reflexión sobre la protección efectiva con que cuenta el usuario de planes turísticos en Colombia, al considerar que la normativa especial que tiene el sector turístico resulta insuficiente para lograr un real amparo ante las vicisitudes que enfrenta el consumidor. Para tal fin, mediante el uso predominante de fuentes primarias de información, se presenta un contexto general de los paquetes turísticos en Colombia, las dificultades que enfrenta el usuario y la protección normativa que existe en esta materia. Palabras clave: Contratos de paquetes turísticos en Colombia, Contratación conexa, Contratación privada contemporánea, Protección al usuario de servicios turísticos.

Abstract The tourist industry in Colombia has grown significantly in recent years. Particularly, the supply of tourist packages which attend to a complex contractual arrangement, both in their configuration and in the difficulties that could arise for the customer. The purpose of this paper is to reflect on the effective protection for the customer of tourism plans in Colombia, considering that the special regulations on the touristic sector are inadequate to achieve a real protection against the vicissitudes that the consumer faces. To this aim, through the predominant use of primary sources of information, this paper will present the general context of the tourist packages in Colombia, the difficulties that the customers face and the normative protection that exists in this area. Keywords: Tourist package contracts in Colombia, Allied contracting, Contemporary private contracting, Protection to the customer of tourist services.

Este artículo es producto de la investigación “Relatividad de los efectos de los negocios jurídicos en la contratación conexa”, inscrita en el Sistema Universitario de Investigación (SUI) de la Universidad de Antioquia, cofinanciada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, concluida el 16 de septiembre de 2015.

Sandra Eliana Cataño Berrío Universidad de Antioquia, Colombia Investigadora principal, Abogada y Magíster en Derecho, Universidad de Antioquia, profesora asistente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, integrante del grupo de investigación Saber, Poder y Derecho, Universidad de Antioquia. sandra.catano@udea.edu.co Luz María Wills Betancur Universidad de Antioquia, Colombia Coinvestigadora, Abogada, Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho privado, Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, profesora titular de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, integrante del grupo de investigación Saber, Poder y Derecho, Universidad de Antioquia. luzmwills@gmail.com

Recibido: 5 de mayo de 2015 Aceptado: 22 de septiembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

108

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

INTRODUCCIÓN

una parte, como también la configuración de complejas relaciones de consumo, por otra.

Con el empaquetamiento de bienes y servicios se pretende dar respuesta a los intereses de los

El referido negocio puede favorecer el surgi-

empresarios, vinculados con la complemen-

miento de situaciones problemáticas para los

tación e integración de procesos productivos

usuarios de servicios turísticos empaqueta-

y competitivos, para lograr llegar a muchos

dos, en el marco de la contratación privada

más mercados y satisfacer las necesidades de

contemporánea, lo que demanda una revi-

consumo, con los menores costos posibles de

sión y análisis de la normativa existente en

transacción. En atención a esto, desde el ám-

el sector turístico, con el fin de establecer si

bito jurídico se vienen implementando mo-

los usuarios de contratos de paquetes o pla-

dalidades contractuales complejas, que invo-

nes turísticos en Colombia cuentan con una

lucran la unión de varios contratos, celebra-

regulación especial que proteja sus relaciones

dos por los mismos o por distintos sujetos de

de consumo.

derecho, dirigidos a alcanzar, en su conjunto, una finalidad socioeconómica común que un

De manera que, el propósito del presente ar-

contrato aislado y único no lograría.

tículo es reflexionar sobre la efectiva protección del usuario de planes turísticos en Co-

Una de estas modalidades, de frecuente cele-

lombia, al considerar que existe una disper-

bración en Colombia, corresponde al deno-

sión normativa para el sector turístico que

minado contrato de paquete turístico*, inte-

puede atender más a aspectos de organiza-

grado por una gama de servicios dirigidos a la

ción, administración y funcionamiento de los

satisfacción de un interés único: la realización

diferentes profesionales que lo integran, y me-

de un viaje por un precio global. Dicho con-

nos a la protección contractual del usuario-

trato demanda la celebración de varios acuer-

turista, que esté más acorde con las nuevas

dos contractuales, entre diferentes agentes,

tendencias del derecho de los consumidores.

que se relacionan entre sí al conformar un mismo sistema negocial con un propósito so-

Para estos fines, en desarrollo de la investi-

cial y económico, lo que exige la integración

gación de la cual se derivan estas reflexiones

de unas redes de actuación empresarial, por

académicas**, se ha acudido a la consulta de

De conformidad con el último censo de agencias de viajes en Colombia, realizado en el año 2010 por la firma Connecta SAS para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo (ANATO), el ítem más representativo de las ventas de las agencias de viajes censadas, para los años 2008 y 2009, fue el paquete turístico, seguido de los tiquetes aéreos. El documento completo se puede consultar en: http://www.anato.org/index.php/censo-nacional-agencias-de-viajes-2010, última consulta el 27 de septiembre de 2015.

** La investigación concluida, de la cual se derivó este artículo de reflexión académica, se denomina “Relatividad de los efectos de los negocios jurídicos en la contratación conexa”, cuyo objetivo general era determinar los alcances de la regla de la relatividad de los efectos jurídicos de los negocios, en la configuración de los contratos conexos, a partir de un estudio y análisis doctrinal y de la revisión de textos de contratos de servicios turísticos celebrados en Colombia, bajo la pregunta de investigación ¿se genera con la conexidad contractual una nueva excepción a la regla de la relatividad de los efectos de los negocios jurídicos? Dicha investigación de carácter teórico cualitativo, de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

doctrina especializada, tanto nacional como

la importancia y crecimiento de la industria

extranjera, y, de manera primordial, a la nor-

turística en los últimos años, así como un

mativa nacional; a textos de contratos, tér-

acercamiento al contrato de paquete turístico

minos y condiciones de paquetes turísticos

y lo que está buscando el usuario. En el se-

celebrados en Colombia*; a decisiones de la

gundo, se exponen algunas dificultades que se

Superintendencia de Industria y Comercio

presentan para el usuario de estos productos

(en adelante SIC); a proyectos de ley y a en-

empaquetados, en atención a la complejidad

trevistas realizadas a una abogada experta en

de esta contratación, la figura de la interme-

derecho de los consumidores en Colombia,

diación y las expectativas legítimas de los

al director jurídico de una reconocida agen-

usuarios. En el tercero, se revisa la normati-

cia de viajes y cadena hotelera colombiana, y

va especial del sector turístico al igual que el

a una exasesora comercial de una agencia de

Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011),

viajes, empleando para ello un muestreo in-

con el fin de establecer la protección efectiva

tencional**.

de los usuarios de estos servicios.

Este escrito se estructura en tres acápites y

I. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PA-

las conclusiones. En el primero, se presenta

QUETES O PLANES TURÍSTICOS EN

un contexto general de los paquetes turísti-

COLOMBIA

cos en Colombia, con un breve panorama de En la última década la industria turística se ha constituido en un sector importante dentro análisis documental, empleó un estudio de caso: el contrato de paquete turístico en Colombia, como un contrato conexo. Cabe aclarar que la exposición de los resultados de la investigación concluida hace parte de otro artículo de investigación científica. Y para el presente artículo, después de los hallazgos obtenidos en la referida investigación, se optó por exponer algunas reflexiones sobre un aspecto en particular relacionado con la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia. * Se consultaron los textos de 11 contratos de paquetes turísticos celebrados con diversas agencias de viajes que operan en Colombia y 10 términos y condiciones que aparecen publicados en páginas web de agencias de viajes y operadores turísticos. Agencias de viajes y operadores turísticos: Decameron, Representaciones turísticas Caribbean Tours Ltda., Viajes Vive Colombia, A lugares y Destinos S.A., Hotel Almar, Tour School Ltda., De Pueblo en Pueblo, Colombia Ecoturismo, Escaped to Perú, Semillatours, Aviatur, Destino Caribe SA., Viajes Falabella, Operadora de viajes y turismo Antioquia SAS. Otros 10 negocios jurídicos relacionados con el sector turístico, seis de ellos corresponden a convenios celebrados entre agencias de viajes y proveedores de servicios turísticos. ** Esto es atendiendo a la consulta de algunos expertos en los asuntos objeto de la investigación realizada: derecho de los consumidores, contratos de paquetes turísticos y protección al usuario-turista en Colombia.

de la economía colombiana, convirtiéndose en la tercera fuente de divisas para el país, con la generación de empleo, el incremento de la llegada de turistas internacionales, el fortalecimiento de los destinos nacionales, las mejoras en la infraestructura hotelera, la ampliación de los servicios ofrecidos y una mayor conectividad en el transporte aéreo de pasajeros. Para el año 2014 este sector, de acuerdo con datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ocupó el tercer lugar en generación de divisas, después del petróleo y el carbón, con unos ingresos de USD 4.980 millones que recibió el país en la cuenta de viajes y trans-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

109

110

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

porte de pasajeros durante dicho año*, “y es

servicios, vinculados a un mismo negocio ju-

el responsable de más del 50 % de las expor-

rídico, a cambio de un precio global, asunto

taciones totales de servicios” (Ministerio de

que se abordará a continuación.

Comercio, Industria y Turismo de Colombia, 2015).

En consideración a este contexto y de cara a las relaciones contractuales que surgen en este

La promoción de este sector de la economía

sector con los usuarios de los servicios turísti-

ha estado acompañada, en los últimos años,

cos, se tiene que los paquetes o planes turísti-

de importantes incentivos tributarios que

cos corresponden a un conjunto de contratos,

buscan su fortalecimiento**, mediante la ex-

celebrados entre distintos sujetos de derecho,

plotación de los diversos atractivos turísticos

que responden cada uno a la prestación de un

con que cuenta el país y el incremento de la

servicio específico (transporte, porción te-

inversión extranjera. Esto ha generado el cre-

rrestre o alojamiento, alimentación, seguros,

cimiento de la industria hotelera y del trans-

guía turística, receptivos como son los trasla-

porte de pasajeros, principalmente el aéreo*,

dos y las excursiones), pero que se integran o

como también la diversificación de los servi-

vinculan a un mismo sistema negocial, con el

cios turísticos mediante formas contractuales

fin de satisfacer una necesidad socioeconómi-

novedosas, tanto para la asociatividad entre

ca única: proporcionar al usuario-turista un

los diferentes empresarios turísticos, como en

viaje por un precio global.

las relaciones que se configuran con los usuarios a través de los paquetes o planes turísti-

De conformidad con las fuentes primarias

cos, que implican una integración de diversos

consultadas en el desarrollo de la investigación, es posible afirmar que resulta cada vez

De conformidad con el informe de la evaluación de la balanza de pagos y posición de inversión internacional 2014 del Banco de la República: “Cabe anotar que las exportaciones de servicios se concentran principalmente en el rubro de viajes (US$ 3,914 m) y transporte [principalmente aéreo de pasajeros] (US$ 1,768 m) […] Durante 2014, las exportaciones de servicios ascendieron a US$ 6,937 m con un crecimiento anual de 1,1 % (US$ 77 m), impulsado mayoritariamente por los mayores ingresos por concepto de viajes (US$ 303)”. Disponible en: http://www.banrep.gov. co/sites/default/files/paginas/ibp_ene_dic_2014.pdf, última consulta el 5 de mayo de 2015. ** En las Leyes 1101 de 2006, 1558 de 2012 y en la 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) se han establecido beneficios tributarios para este sector de la economía, con el fin de fomentar su crecimiento, considerando al turismo “[…] como inversión social mediante la promoción y el fortalecimiento de la competitividad que comprende la capacitación y la calidad turísticas” (L. 1101/2006, Art. 4). * De acuerdo con el reporte de balance de pagos del Banco de la República del año 2014, en el comercio exterior de servicios “Transporte y viajes son los rubros más relevantes de la cuenta de servicios representando el 66 % del comercio global” (Banco de la República, disponible en http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/ibp_ ene_dic_2014.pdf, última consulta el 5 de mayo de 2015).

más frecuente que las personas interesadas en realizar un viaje, bien sea por ocio, estudio o negocios, acudan a uno de los empresarios que integran esta cadena negocial, generalmente una agencia de viajes, con el fin de adquirir un empaquetamiento de servicios turísticos por un precio único. Sin desconocer que existen otras formas de contratar servicios turísticos, es muy significativa la oferta de planes o paquetes turísticos en el país, para responder, por una parte, a un interés de los empresarios de integrar y complementar servicios, para lograr llegar a muchos más mercados con los menores costos posibles (Mosset, 1999); y, de otra, atendiendo las necesidades

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

de consumo de aquellos usuarios interesados

dad socioeconómica, se celebra otra serie de

en la comodidad de los servicios a los cuales

contratos y subcontratos, entre las agencias

pueden acceder, sin necesidad de tomar mu-

y los operadores turísticos, para la presta-

chas decisiones, simplemente dejar en manos

ción de los servicios que integran el paquete.

de otro (generalmente la agencia de viajes) la

De modo que, cada contrato involucrado en

organización de su paquete de servicios.

este sistema negocial generalmente es típico, cuenta con su propio objeto y causa contrac-

En consecuencia, el contrato de paquete tu-

tual, pero el negocio jurídico en su conjunto,

rístico corresponde a un negocio jurídico

para responder al empaquetamiento de servi-

complejo que atiende a la conexidad contrac-

cios, corresponde, en nuestro ordenamiento

tual*, esto es, la configuración e integración

jurídico, a un negocio atípico**.

de varios contratos, celebrados por diferentes sujetos de derecho, para lograr una finalidad

II. DIFICULTADES QUE SE PRESENTAN

socioeconómica común, el viaje por un pre-

PARA EL USUARIO DE PAQUETES TU-

cio único. El usuario, por lo general, contra-

RÍSTICOS EN COLOMBIA

ta con una agencia de viajes (Algaba, 2010; Gómez, 2010; Haza, 1997), esta puede ser a

El usuario de paquetes turísticos en Colom-

la vez la organizadora del paquete o existir

bia se enfrenta a diversas situaciones proble-

otra agencia diferente que se encarga de la

máticas, como resultado de la confluencia de

comercialización del plan confeccionado por

varios factores tales como: la complejidad en

otra. Y, a su vez, para cumplir con la finali-

La conexidad contractual es uno de los fenómenos de la contratación privada contemporánea, junto con los contratos en masa, los contratos de adhesión y las condiciones generales de contratación, que atiende a la diversificación y ampliación de las necesidades socioeconómicas referidas a la adquisición de bienes y la prestación de servicios; como también a la complementación e integración empresarial con el fin de llegar a muchos más mercados, satisfacer las demandas de consumo y reducir los costos de las transacciones. Los dos presupuestos para la configuración de los contratos conexos son, por una parte, la existencia de una causa sistémica o supracontractual, esto es cada contrato tiene su propia causa contractual pero todos los contratos que integran el sistema negocial confluyen en una misma finalidad socioeconómica. Y, por otra parte, la asociatividad empresarial, sin necesidad de conformar una sociedad o un contrato de colaboración empresarial, las empresas se integran y complementan en atención a un interés económico por contratar agrupadamente con los clientes, para obtener así beneficios empresariales mutuos. Los requisitos para configurar un contrato conexo son (i) la pluralidad de contratos; (ii) todos ellos unidos por un fin socioeconómico común, nexo funcional unitario u operación económica global; (iii) dependencia funcional de todos los contratos, de modo que las vicisitudes de uno de los contratos pueden llegar a afectar los efectos jurídicos de los demás. Al respecto se puede consultar: López, 1994; Lorenzetti, 1996; Mosset, 1999; Lorenzetti, 2000.

** El Decreto 2438 de 2010, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el artículo 2°, simplemente define el paquete o plan turístico como “[…] la combinación previa de, por lo menos, dos o más servicios de carácter turístico, vendida u ofrecida como un solo producto y por un precio global” (D.2438/2010, Art. 2). Pero no existe en Colombia una regulación sistemática del negocio jurídico paquete turístico. En países como Argentina y España este contrato tiene una regulación sistemática bajo la denominación de contrato de viaje combinado, que celebra el usuario-turista con una agencia de viajes y es “aquel por el cual, la agencia, a cambio de un precio, se obliga a proporcionar a su contraparte una serie de servicios turísticos coordinados entre sí, de manera que conforman un resultado unitario y complejo, que es el objeto de su prestación y que da nombre al contrato: el viaje combinado” (Cfr. Haza, 1997, p.13). Argentina es el único país de lengua hispana que ha ratificado la Convención Internacional sobre contratos de viajes combinados (CVV), celebrada en Bruselas el 23 de abril de 1970, UNIDROIT, Convención Internacional relativa a los contratos de viajes combinados, CCV (23 de abril de 1970). Disponible en http://www.unidroit.org/fr/ etat-ccv-1970, última consulta el 19 de junio de 2015. Y en España se tiene la Ley 21 del 6 de julio de 1995, que regula los viajes combinados y atiende la directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314 del 13 de junio de 1990. Disponible en http://www.mesadelturismo.com/ legislacion/agencias-de-viajes/ley-2195-de-6-de-julio-deviaj/ley-211995.htm, última consulta el 15 de junio de 2015.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

111

112

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

la estructura y funcionamiento de los distin-

establece una prohibición para las agencias

tos agentes que integran la cadena de organi-

de viajes mayoristas, en el siguiente sentido:

zación, comercialización y prestación de los

“no podrán vender directamente al público,

servicios turísticos; la figura de la intermedia-

no pudiendo por lo tanto establecer ni mante-

ción que es usual en la celebración y posterior

ner contacto comercial con este. Sin embargo

ejecución de estos contratos; las características de los paquetes turísticos, que atienden a una contratación en masa; el determinante papel que juega la publicidad en la oferta de estos servicios como también, las expectativas legítimas del usuario de dichos planes. A estos aspectos se hará alusión a continuación, para luego revisar, en el siguiente apartado, la protección que existe en el ordenamiento jurídico interno para los usuarios de esta modalidad contractual. El Decreto 502 de 1997 regula la naturaleza jurídica y funciones de los diferentes tipos de agencias de viajes en Colombia, en desarrollo del artículo 85 de la Ley 300 de 1996. De conformidad con esta norma, las agencias de viajes son de tres clases: “Agencias de Viajes y Turismo, Agencias de Viajes Operadoras y Agencias de Viajes Mayoristas” (D.502/97, Art. 1°). Las primeras se dedican, de manera primordial, a la comercialización o venta de planes turísticos, que serán prestados por otras agencias de viajes. Las agencias operadoras tienen como función principal prestar

responderán solidariamente con la agencia de viajes vendedora ante el usuario por las reclamaciones que se presenten” (D. 502/97, Art. 7). Lo anterior significa que la agencia de viajes mayorista solo se encargaría de volúmenes, esto es de adquirir masivamente servicios, por ejemplo sillas en avión, camas en hoteles, para armar los paquetes turísticos, pero la comercialización la debería realizar una agencia de viajes minorista. Sin embargo, de acuerdo con los hallazgos obtenidos en la investigación realizada, en la práctica se encuentra que las agencias de viajes en Colombia, cualquiera sea su naturaleza, mayoristas o minoristas, organizan y también comercializan los planes turísticos. Todo esto refleja la complejidad que se presenta en la estructuración de estas relaciones contractuales entre los empresarios del sector turístico. Esto puede obedecer a la ya mencionada conexidad contractual, toda vez que la presta-

los servicios de los planes turísticos progra-

ción de los diversos servicios turísticos, en

mados por ellas mismas o por otras agencias.

forma empaquetada o mediante la confección

Y las mayoristas se dedican a programar y or-

de planes, en relación con el caso objeto de

ganizar planes turísticos, es decir serían sim-

estudio, requiere de la integración de varios

plemente las organizadoras de los paquetes

empresarios quienes, por contar cada uno

turísticos.

con una especialidad concreta dentro del sector, o tal vez por eludir o diluir la respon-

El artículo 7° de este decreto, en su parágrafo,

sabilidad frente a los consumidores (Mosset,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

1999, pp.32-34; López, 1994, pp.242-243), re-

Los convenios entre los empresarios del sec-

quieren asociarse o complementarse median-

tor turístico para complementarse, llegar a

te complejos y creativos acuerdos negociales.

muchos más mercados y cumplir con los intereses y expectativas de los usuarios de dichos

Dichos acuerdos trascienden las formas típi-

servicios, son, como ya se dijo, de carácter

cas y atípicas de asociación empresarial, como

atípico, pero para fines de establecer sus efec-

la conformación de sociedades, las cuentas en

tos y regulación aplicable se explican o bien

participación, o los contratos de colaboración empresarial, verbigracia los joint venture. Se trata de convenciones atípicas de integración y complementación, para la oferta y prestación de servicios entre agencias de viajes y diferentes operadores turísticos. Además, mediante tales acuerdos se conserva la independencia y autonomía de cada uno de los empresarios que se asocian para la consecución de un objetivo económico-social común, lo que puede terminar dificultando el tema de la responsabilidad frente al usuario. En este sentido, en los contratos, términos y condiciones de paquetes turísticos consultados se encontró que la agencia de viajes, como aquel actor con el cual suele tener relación directa el usuario-turista en la contratación del plan, solo cumple una función de intermediación entre los diferentes operadores o prestadores y el usuario (bien porque la agencia solo comercialice el paquete, o bien porque organice o confeccione este y, a la vez, se encargue de su distribución o comercialización), respondiendo solo por una obligación de medio o diligencia en relación con la oferta de servicios, excluyendo cualquier responsabilidad en su prestación y estableciendo que el usuario debe reclamar al operador de los servicios turísticos.

como un mandato que el turista celebra con la agencia de viajes, para que esta contrate la prestación de ciertos servicios por parte de un tercero, o bien como un contrato de obra o arrendamiento de servicios que prestará un tercero. Todo lo anterior, relacionado con la complejidad de las estructuras empresariales de organización y funcionamiento en este sector, puede representar una primera dificultad para el usuario de estos productos empaquetados, quien tiene, por lo general, como su co-contratante a la agencia de viajes, pero en el caso de una reclamación, los términos contractuales consultados disponen que debe dirigirse contra el operador o prestador del servicio. Sumado esto a la poca claridad que existe frente a los reales alcances de la figura de la intermediación en estos casos y la pretensión de imponer al usuario la carga de establecer el ámbito de gestión de cada uno de los intervinientes, en esta cadena de integración para la prestación de los servicios turísticos. Otras dificultades que enfrenta el usuario de paquetes turísticos, se derivan de las características de esta relación contractual enmarcada en el contexto de la contratación priva-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

113

114

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

da contemporánea*. La celebración de este contrato atiende a la contratación en masa, los contratos de adhesión en bloque a condiciones generales, predispuestas por el empresario, y a la frecuente presencia de cláusulas lesivas para el adherente (usuario-turista). Esta contratación, además de compleja, como ya se mencionó, por integrar un sistema negocial con varios contratos y subcontratos dirigidos a un mismo fin, atiende a los requerimientos de una contratación en masa, esto es a la celebración de un gran volumen de contratos predispuestos por el empresario y a los cuales el usuario se adhiere en bloque, con una reducida o casi ausente fase de discusión o tratativas, y, por lo tanto, a la escasa o ninguna posibilidad de modificar ese contenido previamente dispuesto. Lo frecuente en estos eventos es encontrar publicados en las páginas o portales web de las agencias de viajes y operadores turísticos los denominados términos y condiciones generales, que hacen parte de una fase previa a la contratación, de carácter uniforme, rígida y unilateral, que adquieren connotación contractual una vez se celebra el negocio jurídico con el usuario, pudiendo señalar que se trata, como regla general, de la celebración de con*

Las dinámicas de la economía de mercado, el crecimiento demográfico y la existencia de más necesidades socioeconómicas que satisfacer, con un mayor grado de complejidad, han conducido a evidentes transformaciones en la contratación privada, con la reducción o eliminación de la fase de tratativas o negociación, en muchos ámbitos, con una contratación en masa, de adhesión y sujeta a unas condiciones generales dispuestas previamente por el predisponente, todo ello para responder con mayor agilidad a los intereses empresariales de reducción de costos de transacción y maximización de los beneficios (Soto, 2000; Soto, 2009).

tratos de adhesión a condiciones generales, mediante los cuales se adquieren productos (servicios) empaquetados, elaborados o fabricados (Weingarten, 2000; Algaba, 2010) que configuran relaciones de consumo. Este campo de los contratos de adhesión y las condiciones generales de contratación es muy favorable para la presencia de cláusulas lesivas para el adherente, en este caso el usuario-turista**. En los contratos, términos y condiciones revisados en la investigación se encontraron cláusulas que obligan al usuario a renunciar a cualquier tipo de reclamación por errores o ambigüedades en el contrato. Otras que permiten al predisponente modificar, en forma unilateral, sin previa notificación o autorización del usuario, las prestaciones establecidas en el contrato. También disposiciones contractuales en las cuales el usuario renuncia a cualquier tipo de reclamación (administrativa o judicial) por cambios o reacomodaciones que se presenten. Cláusulas de exoneración de cualquier tipo de responsabilidad por parte de las agencias, en relación con la adecuada prestación de los servicios. Y otras que fijan altas penalidades para el usuario en caso de presentarse cambios por parte de este en las reservas realizadas. ** En este trabajo se entiende por cláusulas lesivas o injustificadas (también conocidas como abusivas) aquellas que consagran derechos, prerrogativas o beneficios excesivos para el predisponente, como también cargas y obligaciones desproporcionadas e injustificadas para el adherente. Al respecto se puede consultar: Soto, 2000; Soto, 2009; Suescún, 2009; Echeverri, 2011; Pérez, 2013. De igual forma, dispone el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) que son abusivas “aquellas [cláusulas] que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y, las que en las mismas condiciones, afectan el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos” (L.1480/11, Art. 42). Estableciendo también, dicha norma, que el alcance de dicho desequilibrio dependerá y se evaluará en el caso concreto.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

Ahora bien, otro asunto problemático que

tivo de demandas y quejas presentadas por los

se presenta en la configuración y ejecución

usuarios contra operadores turísticos es, pre-

de estos negocios está relacionado con la pu-

cisamente, el empleo de publicidad engañosa.

blicidad que se emplea. Este aspecto juega

En cuatro de los casos revisados se sancionó

un papel muy importante en todas las fases

a los operadores turísticos (Air France, Hote-

negociales: precontractual, contractual y pos-

les Decameron Colombia S.A., Despegar.com

contractual. Las agencias y operadores se va-

y Megavacaciones) porque los consumidores

len de diversas estrategias publicitarias para la

no recibieron información veraz, oportuna y

oferta de sus servicios; así resulta abundante

suficiente en relación con el servicio turístico

la cantidad de información que aparece por

adquirido. En el primer caso, por la oferta de

diferentes medios relacionada con el empa-

un servicio nuevo sin brindar información

quetamiento de servicios turísticos, algunas

suficiente, oportuna y completa al consumi-

muy detalladas en los servicios ofrecidos y

dor que adquirió los tiquetes, haciendo alu-

llamativas en su presentación, otras más sim-

sión la SIC, en esta decisión, solo a la nor-

ples y que obligan a indagar por una mayor

mativa consagrada en el Estatuto del Consu-

información.

midor (Ley 1480 de 2011). En el segundo, el consumidor recibió información engañosa

En este orden de ideas, en algunos de los con-

correspondiente al valor del contrato y al tipo

tratos, términos y condiciones consultados se

de plan adquirido. En el tercero, por engaño a

estipula que el objeto contractual es la presta-

los usuarios en relación con el precio ofreci-

ción de los servicios turísticos contemplados

do bajo el lema mejor precio garantizado y sin

en el cartel promocional o en la página web

presentar desde un principio el precio total

respectiva, lo que evidencia el carácter vincu-

con impuestos, tasas, cargos y sobrecargos. Y

lante de la publicidad, no solo en la etapa pre-

en el cuarto, por inclusión de publicidad en-

contractual, sino también en la interpretación

gañosa en ocho anuncios televisivos.

e integración del contrato y en su ejecución. Además, de conformidad con los informes En relación con las decisiones de la Super-

presentados por la SIC, entre los años 2012 y

intendencia de Industria y Comercio, anali-

2014, relacionados con trámites administra-

zadas en la investigación, correspondientes

tivos adelantados por la Dirección de Inves-

a trámites jurisdiccionales y administrativos

tigaciones para la Protección al Consumidor,

sancionatorios*, se tiene que el principal mo-

las sanciones por publicidad engañosa y/o por la falta de información en la oferta de ser-

En el desarrollo de la investigación se sistematizaron y analizaron cinco demandas tramitadas ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, contra Viva Colombia (Sentencia 921 del 10 de septiembre de 2013), Avianca (Sentencia 678 del 28 de julio de 2014), Air France (Sentencia 1099 del 25 de octubre de 2013), LAN Colombia Airlines S.A. (Sentencia 25 de 2014), y Hoteles Decameron Colombia S.A. (Sentencia 1231 del 26 de noviembre de 2013). Así

como, dos trámites administrativos sancionatorios, surtidos ante la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, contra Servicios Online S.A.S., más conocido como Despegar.com (Resolución 0524 del 10 de enero de 2014) y World Parcel Express Service Internacional S.A.S o Megavacaciones (Resolución 19551 de 2014).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

115

116

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

vicios turísticos, fueron las más recurrentes,

contrató, o incluso tener que asumir costos

en 11 de 16 casos de sanciones a operadores

adicionales no previstos, debido a los acuer-

turísticos durante tal período, seguido de la

dos y alcances establecidos por los distintos

inobservancia de órdenes e instrucciones im-

empresarios (agencias y prestadores) y desco-

partidas. Cabe resaltar que, según el informe

nocidos por el usuario.

del primer semestre del año 2013, el sector turístico ocupó el tercer lugar de sectores más

III. SOBRE LA PROTECCIÓN DEL USUA-

sancionados por la SIC (antecedido por gran-

RIO DE PAQUETES TURÍSTICOS EN CO-

des almacenes y restaurantes), con un 10,96 %

LOMBIA

de sanciones. Y los montos de las sanciones en este sector son más bien bajos, tenien-

El sector turístico en Colombia está regula-

do en cuenta el valor máximo que establece

do por la Ley 300 de 1996, denominada Ley

la regulación de turismo (multas hasta de

General de Turismo, modificada por la Ley

20 smlmv)*.

1558 de 2012. De igual forma, existe una gran cantidad de decretos, resoluciones, reglamen-

Finalmente, otra de las dificultades que en-

tos y circulares provenientes de diferentes

frenta el usuario de servicios turísticos se

autoridades del Gobierno Nacional como el

refiere a los incumplimientos que se presen-

Ministerio de Industria, Comercio y Turismo,

tan al momento de la ejecución del contrato,

y la Unidad Administrativa Especial de la Ae-

cuando el servicio no satisface las expectati-

ronáutica Civil, lo que genera una profusión

vas legítimas que este tenía en relación con

normativa en este sector, que está centrada,

su viaje –asunto ya de por sí complejo en este

de manera primordial, en aspectos adminis-

tipo de prestaciones–, o se presentan otras

trativos relacionados con la organización,

circunstancias no contempladas al momento

operación y funcionamiento de los diferentes

de la celebración del negocio**, encontrándo-

agentes que lo integran.

se el usuario a una gran distancia de su sitio de residencia y del lugar de la celebración del

De acuerdo con esta normativa, se conside-

contrato, que lo determina a realizar las re-

ra que el turismo debe cumplir una función

clamaciones ante el operador, con quien no

social y goza de una “especial protección en razón de su importancia para el desarrollo del

* Estos informes se pueden consultar en: http://www.sic. gov.co/drupal/proteccion-del-consumidor, última consulta junio 6 de 2015. ** En los países que hacen parte de la Comunidad Económica Europea es posible la indemnización de perjuicios no solo de daños sufridos en el patrimonio del consumidor (daños patrimoniales), sino también por daños extrapatrimoniales, esto es que se repare al usuario turista por “[…] el perjuicio que le haya podido suponer no disfrutar de sus vacaciones o disfrutarlas en unas condiciones en las que no haya podido descansar debido al mal funcionamiento de los servicios que componen el viaje o a lo defectuoso de la prestación” (Haza, 1997, p.242).

país” (L. 300/96, Art. 1°, modificado por L. 1558/12, Art. 2)*. *

Entre los principios que consagra la Ley 300 de 1996 se encuentra el de la protección al consumidor en los siguientes términos: Artículo 2 [modificado por el artículo 3 de la Ley 1558 de 2012]. “PRINCIPIOS. […] 13. Protección al consumidor. Con miras al cabal desarrollo del turismo, el consumidor será objeto de protección específica por parte de las entidades públicas y privadas” (L.300/96, Art. 2).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

El sector turístico en Colombia contaría con una normativa especial para la protección del usuario de los servicios relacionados con este (el usuario-turista) y solo se aplicaría de forma supletoria el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de esta última norma. Sin embargo, ante las dificultades que enfrenta el usuario de planes o paquetes turísticos, reseñadas en el acápite anterior, cabría formular el siguiente cuestionamiento: ¿resulta suficiente esta regulación normativa para atender las complejidades de las relaciones de consumo que se derivan de los contratos de paquetes o planes turísticos? Se hace necesario, entonces, hacer alusión a esta normativa especial, de forma breve, en relación con los asuntos atinentes a la protección de los usuarios del sector turístico. Como también la regulación general de protección de los consumidores consagrada en el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), al cual es necesario acudir también en estos casos. Así como la referencia a los proyectos de ley que se han presentado para reforzar el amparo del usuario de servicios turísticos en Colombia. En la normativa existente propia del sector

ciones, las características de los servicios turísticos ofrecidos, así como los derechos y obligaciones de los turistas, son conductas sancionables de conformidad con lo regulado en los artículos 71 de la Ley 300 de 1996 y 30 de la Ley 1558 de 2012. • En el Decreto 2438 de 2010 se fijan unas reglas importantes en el complejo tema de la intermediación que realizan las agencias de viajes*. De igual forma, este mismo decreto dispone la información que debe contener la publicidad escrita sobre los planes o servicios turísticos ofrecidos por las Agencias (Art. 2). Como también el contenido de la cláusula de responsabilidad que deben tener los servicios, planes o paquetes turísticos (Art. 4). • El monto máximo de multas que establece la Ley 1429 de 2010 (Art. 47, num. 2°), como una de las sanciones de carácter administrativo aplicables a los prestadores de servicios turísticos que incurran en las infracciones tipificadas en el artículo 71 de la Ley 300 de 1996, es de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales, mientras que el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) prevé multas de hasta 2000 salarios mínimos legales mensuales. • El derecho de retracto para el sector turístico solo está regulado en las ventas de tiempo compartido, mediante el Decreto

turístico, en relación con los aspectos referen-

774 del 9 de marzo de 2010.

tes a la protección del consumidor, se encuentra lo siguiente: • El empleo de publicidad engañosa y de información que dé lugar a error en el público con respecto a las modalidades contractuales, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del contrato, sus condi-

Al respecto, en el artículo 1° de este decreto se prescribe que: “[…] 5. Cuando las agencias requieran la intermediación de otros prestadores de servicios turísticos, deberán celebrar convenios escritos o contar con ofertas o cotizaciones escritas en los que conste o compruebe tal calidad y los servicios que dicha intermediación comprende, los derechos y obligaciones de las partes, las condiciones de su operación y su responsabilidad frente al viajero” (D.2438/10, Art. 1°).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

117

118

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

• La Ley 1558 de 2012 se refiere a la protec-

cos con el fin de amparar el cumplimiento

ción del turista en su artículo 25*, señalan-

de los servicios contratados por los turis-

do que para la protección del consumidor

tas y las devoluciones de dinero a favor de

de servicios turísticos se aplicará la nor-

ellos, cuando hubiere lugar a esto.

mativa contenida en la Ley 300 de 1996 y

• En el caso del servicio de transporte aéreo

demás normas que la modifiquen o regla-

de pasajeros, la Unidad Administrativa

menten.

Especial Aeronáutica Civil cuenta con los

• Desde el 1° de enero de 2012 la SIC tie-

Reglamentos Aeronáuticos de Colombia,

ne las funciones de vigilancia, inspección

RAC, 28 en total (del 1 al 26, y los RAC

y control en asuntos relacionados con la

137 y 200)**.

protección de los usuarios de servicios tu-

• Finalmente, el Ministerio de Comercio,

rísticos, de conformidad con lo regulado

Industria y Turismo expidió el Decreto

en el Decreto 4176 de 2011, artículo 3°.

1097 del 17 de junio de 2014, mediante el

Sin embargo, la Ley 1558 de 2012, artículo

cual se reglamenta la etapa previa de re-

25, parágrafo 2°, establece que las contro-

clamación directa para ejercer la acción

versias que se susciten en desarrollo de la

jurisdiccional de protección al consumi-

prestación del servicio de transporte aéreo

dor de servicios turísticos y aéreos. En ella

serán resueltas por la entidad aeronáutica

se reconoce que en esta materia existe una

(Unidad Administrativa Especial Aero-

regulación especial a partir de unas nor-

náutica Civil) como única entidad compe-

mas específicas de protección contenidas

tente del sector, excluyendo esta industria

en la Ley 300 de 1996, demás normas que

(la del transporte aéreo civil) de la com-

la modifican, el Código de Comercio, las

petencia determinada por el Estatuto del

leyes especiales sobre la materia, los re-

Consumidor (Ley 1480 de 2011).

glamentos aeronáuticos y las disposicio-

• La Resolución 3349 de agosto 1° de 2013,

nes que los modifiquen o reglamenten.

del Ministerio de Comercio, Industria y

Señala, además, que los consumidores de

Turismo, reglamenta la exigencia de ga-

servicios aéreos o turísticos podrán acudir

rantías, expedidas por empresas de segu-

a su elección ante la Superintendencia de

ros o por entidades financieras debida-

Industria y Comercio o ante el juez com-

mente constituidas, que deben otorgar los

petente, mediante el ejercicio de la acción

diferentes prestadores de servicios turísti-

El turista es considerado por esta norma como “Cualquier persona que viaja a un lugar diferente al de su residencia habitual, que se queda por lo menos una noche en el lugar que visita y cuyo principal motivo de viaje es el ocio, descanso, ocupación del tiempo libre, peregrinaciones, salud, u otra diferente a una actividad en el lugar de destino. También se consideran turistas internacionales los pasajeros de cruceros y los colombianos residentes en el exterior de visita en Colombia” (L.1558/12, Art. 4, num. 2º).

** El RAC 3, denominado actividades aéreas civiles, contiene los derechos y deberes de los pasajeros y del transportador o del agente de viajes (3.10. Transporte aéreo regular de pasajeros). Y en el RAC 7, se regula el régimen sancionatorio para los particulares, personas naturales o jurídicas, relacionadas con el sector, por la violación de estos reglamentos aeronáuticos y demás normas que regulan estas actividades. Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, RAC, en http://www.aerocivil.gov.co/AAeronautica/Reglamentación/RAC/Páginas/Inicio.aspx, última consulta el 2 de octubre de 2015.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

jurisdiccional de protección al consumi-

los contratos de planes turísticos al no existir

dor prevista en el artículo 56 numeral 3°

una normativa especial sobre este particular

del Estatuto del Consumidor (Ley 1480

en este sector*.

de 2011), previo surtimiento de la etapa de reclamación directa ante el respectivo prestador del servicio turístico y las empresas de transporte aéreo. Como se puede observar, se trata de una serie de normas dispersas, no se cuenta con una sistematización que permita una protección efectiva del usuario de los planes o paquetes turísticos, que han ido en aumento en los últimos años en el país, como ya se señaló, y que corresponden a negocios jurídicos cada vez más complejos. Ahora bien, frente al asunto puntual de la configuración de los contratos de paquetes turísticos, es posible afirmar que no se cuenta con una regulación especial en Colombia, por lo tanto en relación con la protección contractual efectiva de los usuarios de estos servicios es necesario acudir al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011). En el Estatuto del Consumidor se consagró una regulación especial para el tema de las condiciones generales de contratación, los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas para las relaciones de consumo en general

De igual forma, este Estatuto en su artículo 5° (definiciones) hace alusión a los conceptos de productor y de proveedor o expendedor. El primero corresponde a quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. Y el segundo, quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro**. En la primera definición, en relación con los contratos de paquetes turísticos se podría entender incluida la agencia de viajes organizadora, al diseñar o armar los planes turísticos. En la segunda, el proveedor o expendedor, correspondería a las agencias que comercializan los paquetes turísticos de otras. Y en el artículo 6° de esta misma norma se plantea la responsabilidad solidaria entre productor y proveedor por garantía ante los consumidores, que a la vez concuerda con el artículo 10 que también establece la responsabilidad solidaria de productores y proveedores, ante los consumidores, por la garantía legal.

(artículos 3° numeral 1.6, 37, 42, 43 y 44, Ley 1480 de 2011). Teniendo en cuenta que en los contratos de paquetes turísticos es común encontrar la adhesión a condiciones generales y la presencia frecuente de cláusulas lesivas para el adherente (usuario-turista), como ya se indicó con anterioridad, se considera que esta regulación del Estatuto se puede extender a las relaciones de consumo que surjan de

En Colombia, además de la regulación general que tiene el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) solo existen tres regímenes especiales que regulan lo atinente a condiciones generales, contratos de adhesión, abuso de la posición dominante y cláusulas abusivas, estos son: la Ley 142 de 1994, de servicios públicos domiciliarios (artículo 133). La Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros y del mercado de valores (artículo 11). Y la Ley 1341 de 2009, relacionada con la protección de los usuarios de servicios de telecomunicaciones (artículo 53, numeral 10). ** Esta misma norma en el numeral 8 dispone que producto es todo bien o servicio (L.1480/11, Art. 5).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

119

120

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

Se infiere que, dichas normas también ten-

años (2013-2015), se han presentado al Con-

drían aplicación a las relaciones jurídicas

greso de la República varios proyectos de ley

contractuales que surgen de los contratos

que han pretendido reforzar la protección del

de paquetes turísticos, al considerar que los

usuario de servicios turísticos en Colombia,

empaquetamientos de estos servicios pueden

al considerar, en la exposición de motivos,

ser tratados como un producto fabricado o

que el actual sistema de protección de los de-

elaborado (Kemelmajer, 1997, p.117; Mosset,

rechos de los consumidores turísticos (Leyes

1999, p.163; Weingarten, 2000, pp.84-85),

300 de 1996 y 1558 de 2012) no es tan rigu-

que responden a unas relaciones de consumo,

roso y eficiente en cuanto a la protección de

frente a las cuales la regla general es la res-

estos, comparado con el sistema previsto en el

ponsabilidad solidaria de los diferentes agen-

Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011).

tes de la cadena de valor (Algaba, 2010).

A continuación se hará una breve mención a ellos.

Además de esto, de conformidad con lo regulado en el numeral 3° del artículo 56 del Esta-

El proyecto de ley 293 de 2013 de la Cámara

tuto del Consumidor*, las acciones judiciales

de Representantes, y 280 de 2013 del Senado

que se pueden entablar para la protección de

buscaba modificar el artículo 72 de la Ley 300

los consumidores, se regulan por lo dispuesto

de 1996, con el fin de hacer más severas las

en este Estatuto con independencia del sec-

sanciones de carácter no pecuniario para el

tor de la economía en que se hayan vulnerado

sector turístico. Como también, hacer expre-

los derechos de los consumidores. Por tanto,

sa la mención de que para el sector de presta-

esta regulación también tiene aplicación a los

ción de servicios turísticos se aplican tanto las

casos de vulneración de los derechos de los

normas especiales de la Ley de Turismo (Ley

usuarios de servicios turísticos, así se sosten-

300 de 1996 y demás normas relacionadas),

ga que este sector cuenta con una regulación

como las generales del Estatuto del Consumi-

especial.

dor (Ley 1480 de 2011) y proponer un nuevo

Cabe señalar también que en los últimos tres

régimen sancionatorio igual al señalado en este Estatuto, que permitiera aplicar multas

Artículo 56. ACCIONES JURISDICCIONALES “[…] 3. <Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor” (L.1480/11, Art. 56).

de hasta 2000 smlmv. Este proyecto fue archivado en la legislatura de mayo-junio de 2014**. ** En la exposición de motivos de este proyecto se señalaba lo siguiente: “[e]s evidente la frágil protección que el actual régimen sancionatorio dispuesto en la Ley 300 de 1996 brinda al consumidor de bienes y servicios turísticos cuando se trata de la calidad, veracidad e idoneidad de la información ofrecida por los operadores de servicios turísticos. Quizá por ello, tal temática se encuentra hoy en el centro del debate. En este contexto, el proyecto de ley es de cardinal importancia para afrontar tal situación, en tanto comprende un eficaz instrumento normativo encaminado al fortalecimiento de la protección del consumidor de bienes y servicios turísticos”. Exposición de motivos del

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

Luego en el año 2014, se presentó el proyecto

y la forma como esta se aplica, es posible con-

de Ley 037 Cámara de Representantes, tam-

cluir que aunque exista una normativa espe-

bién archivado con posterioridad, que pre-

cial para el sector turístico, esta resulta insu-

tendía proteger al consumidor de servicios

ficiente para procurar una protección efectiva

de transporte aéreo nacional, procurando la

de los usuarios de los servicios de paquetes

proporcionalidad en las penalidades cobradas por cambios de fecha y hora en los tiquetes de rutas nacionales, permitiendo a los usuarios postergar la realización del servicio, con una anticipación de 48 horas de la fecha y hora previstas para el servicio, pagando únicamente la diferencia tarifaria del servicio, en caso de existir, y un costo administrativo relacionado con la nueva expedición del tiquete. Finalmente, el proyecto de ley 142 del Senado de la República del 17 de marzo de 2015, pretende eliminar el parágrafo 2° del artículo 25 de la Ley 1558 de 2012, que establece la competencia exclusiva de la Aeronáutica Civil para conocer de las reclamaciones que se susciten en desarrollo del servicio de transporte aéreo, excluyendo expresamente a esta industria [la aérea] de la regulación consagrada en el Estatuto del Consumidor. El objetivo de este proyecto, aún en trámite, es buscar que los derechos de los usuarios del servicio de transporte aéreo se respeten, considerando que la regulación existente hasta ahora es in-

turísticos. Lo anterior, debido, en buena medida, a la complejidad que involucra la configuración negocial, los efectos y alcances de estas relaciones de consumo, en el marco de la conexidad contractual, que exigen acudir a una regulación más acorde con los nuevos desarrollos en materia de protección a los consumidores y usuarios, como puede ser el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011). IV. CONCLUSIONES La industria turística en Colombia tiene una gran importancia para el desarrollo social y económico del país, al considerar el potencial con que se cuenta en el territorio para la diversificación de servicios turísticos, la creación de empleo en este sector y su posicionamiento dentro de la economía nacional, al ocupar, en la actualidad, el tercer lugar en generación de divisas. De conformidad con la información y datos

suficiente para su protección.

presentados en este artículo, es posible seña-

De esta manera, de acuerdo al estado de la

un mayor posicionamiento en el sector tu-

normativa, en materia de protección de los

rístico es el empaquetamiento de servicios,

usuarios de servicios turísticos en Colombia

conocido como el paquete o plan turístico,

lar que uno de los productos que ha logrado

que en términos económicos obedece a unas proyecto de Ley 280 de 2013 Senado, 293 de 2013 Cámara de Representantes, en http://servoaspr.imprenta.gov. co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_ numero=280&p_consec=38263, última consulta el 11 de junio de 2015.

finalidades vinculadas con el relacionamiento entre los empresarios, para la integración y complementación de servicios.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

121

122

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

Para atender a las nuevas necesidades socioe-

amplia normativa, incluso con un carácter

conómicas e intereses empresariales, desde

especial y preferente por la clase de activida-

el ámbito jurídico se ha acudido a la figura

des a las que se aplica, es posible considerar

de la conexidad contractual, con la unión o

que la misma está mucho más orientada a la

agrupamiento de varios contratos, celebrados

regulación de aspectos administrativos rela-

por distintos agentes, que se integran en una

cionados con la organización, estructura y

misma cadena negocial para la satisfacción de

funcionamiento de los diferentes agentes que

una finalidad común: el logro de un viaje por

lo integran, pero poco atiende a una real pro-

un precio global.

tección del usuario-turista, en lo atinente a la configuración de los negocios de paquetes tu-

Este sistema negocial complejo que da lugar

rísticos y los derechos del consumidor, quien

a la configuración del contrato de paquete tu-

se puede enfrentar, se reitera, a diversas difi-

rístico, considerado en su conjunto como un

cultades por la complejidad que conllevan los

negocio atípico en el ordenamiento jurídico

negocios de servicios turísticos empaqueta-

colombiano, también origina el estableci-

dos, en relación con su celebración, ejecución

miento de relaciones de consumo que requie-

e interpretación.

ren de una protección especial, al considerar las vicisitudes que puede enfrentar el usuario-

Se considera, entonces, ante todo este pano-

turista. Lo anterior, teniendo en cuenta los

rama presentado, que existe una clara nece-

novedosos y creativos acuerdos convenciona-

sidad de acudir a las normas del Estatuto del

les entre los empresarios del sector turístico,

Consumidor (y no solo de forma supletiva)

como resultado de la conexidad contractual.

para lograr una protección efectiva del usua-

La poca claridad y dificultades que genera la

rio de paquetes turísticos en Colombia, al es-

figura de la intermediación, tan recurrente en

timar que el Estatuto puede brindar una ma-

este ámbito. Las características del contrato

yor protección al usuario-turista, al tratarse

de paquete turístico en el marco de la contra-

de una normativa mucho más acorde con las

tación privada contemporánea, con fenóme-

tendencias actuales de mayor protección a los

nos como la adhesión, las condiciones gene-

consumidores, en la cual prevalece el princi-

rales de contratación y la presencia de cláusu-

pio in dubio pro consumatore, la presunción

las lesivas para el adherente (usuario-turista).

de responsabilidad solidaria especial entre to-

Como también lo sensible que resulta el tema

dos los agentes involucrados en la cadena de

de la publicidad empleada en la promoción y

valor, como también la regulación de fenóme-

oferta de estos paquetes, con el suministro de

nos, tan frecuentes en los paquetes turísticos,

abundante información que en oportunida-

como las condiciones generales de contrata-

des no es clara, veraz, oportuna, suficiente y

ción, los contratos de adhesión y las cláusulas

precisa.

lesivas o injustificadas.

Si bien el sector turístico cuenta con una

No podría concluirse este artículo, sin referir-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

se a una de las causas más importantes de la

Álvarez, G. (2008). Los grupos de contratos en

desprotección de los usuarios de los servicios

el crédito de consumo. Recuperado de http://

turísticos en Colombia, que recoge varias de

ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/991/1/Al-

las que se han analizado: la protección de los

varezMartinez_Georgina.pdf

intereses de los prestadores de dichos servicios, por encima de los de sus usuarios, bien a través de una abierta actitud o proceder en favor de los intereses de los prestadores, por parte de los diferentes organismos estatales, o, en el mejor de los casos, por la posición indiferente o la inoperancia del Estado, en lo que respecta a la protección de los usuarios*. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Algaba, S. (2010). La responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas frente al consumidor en el contrato de viaje combinado. Comentario de la STS de 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 58). Revista Aranzadi de derecho patrimonial, 237-248. Alterini, A. A. & López, R. (2000). Contratos atípicos. En A. A. Alterini, J. L. De los Mozos & C. A. Soto (Dir.), Contratación contemporánea. Teoría general y principios (pp.352-367). Bogotá: Temis.

Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo-ANATO (2010). Censo de agencias de viajes en Colombia. Recuperado el 27 de septiembre de 2015 de http://www.anato. org/index.php/censo-nacional-agencias-deviajes-2010 Banco de la República de Colombia (2014). Evolución de la balanza de pagos y posición de inversión internacional 2014 (marzo de 2015). Recuperado el 5 de mayo de 2015 de http:// www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/ibp_ene_dic_2014.pdf Colombia, Ley 300 de 1996, por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones, 42.845 Diario Oficial (30 de julio de 1996). Disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-yantecedentes/vigencia-expresa-y-sentenciasde-constitucionalidad Colombia, Decreto 502 de 1997 [Ministerio de Desarrollo Económico]. Por el cual se defi-

* Las autoras expresan un agradecimiento muy especial a Jonathan Zapata Flórez y Sebastián Maya Vélez, quienes participaron en la investigación de la cual se originó este artículo, en calidad de estudiantes en formación. Como también a la abogada, experta en derecho de los consumidores, Verónica Echeverri Salazar, a la exasesora comercial de la agencia de viajes Multirreservas Travel, Nini Johana Sáez, y al director jurídico de una importante agencia de viajes y cadena hotelera colombiana (quien en su consentimiento informado solicitó no revelar su identidad y filiación institucional, en observancia a esto y a la responsabilidad ética de las investigadoras, esta persona se denomina simplemente como “director jurídico”), quienes fueron entrevistados en el desarrollo de la investigación.

nen la naturaleza y funciones de cada uno de los tipos de agencias de viajes de que trata el artículo 85 de la Ley 300 de 1996. Febrero 28 de 1997. Disponible en: http://www.mincit. gov.co/publicaciones.php?id=2045 Colombia, Circular 001 de 2009 [Viceministerio de Turismo]. Cláusula de responsabilidad en planes turísticos. 25 de febrero de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

123

124

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

2009. Disponible en: http://www.mincit.gov.

Consejo de las Comunidades Europeas, Di-

co/publicaciones.php?id=2045

rectiva Comunitaria 90/314, 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las

Colombia, Decreto 2438 de 2010 [Ministerio

vacaciones combinadas y los circuitos com-

de Comercio, Industria y Turismo]. Por el

binados. Disponible en http://www.mesadel-

cual se dictan unas disposiciones relacionadas con la responsabilidad de las Agencias de Viajes en la prestación de servicios turísticos. Julio 9 de 2010. Disponible en: http://www. mincit.gov.co/minturismo/publicaciones. php?id=13311 Colombia, Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, 48.220 Diario Oficial (octubre 12 de 2011). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/index. php/leyes-y-antecedentes/vigencia-expresay-sentencias-de-constitucionalidad Colombia, Ley 1558 de 2012, por la cual se modifica la Ley 300 de 1996-Ley General de Turismo, la Ley 1101 de 2006 y se dictan otras disposiciones, 48.487 Diario Oficial (julio 10 de 2012). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y-antecedentes/vigencia-expresa-y-sentencias-deconstitucionalidad Colombia, Decreto 1097 de 2014 [Ministe-

turismo.com/legislacion/agencias-de-viajes/ directiva-90314cee-de-13-de-ju.htm Chulía, E. & Beltrán, T. (1999). Aspectos jurídicos de los contratos Atípicos. Tomo I. Contratos Atípicos. Barcelona: José María Bosch Editor. Echeverri, V. (2011). El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores. Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, 10(20), 125-144. España, Ley 21, 6 de julio de 1995, reguladora de los viajes combinados. Disponible en http://www.mesadelturismo.com/legislacion/ agencias-de-viajes/ley-2195-de-6-de-juliode-viaj/ley-211995.htm Estévez, J. (2006). El revés del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Galgano, F. (2005). La globalización en el espejo del derecho. H. Roitman & M. De la Colina (trads.). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.

rio de Comercio, Industria y Turismo]. Por

Giraldo, A., Caycedo, C. & Madriñán, R.

el cual se reglamenta la etapa de reclamación

(2012). Comentarios al nuevo estatuto del

directa para ejercer la acción jurisdiccional de

consumidor. Ley 1480 de 2011, 1ª ed. Bogotá:

protección al consumidor de servicios turísti-

Legis.

cos o aéreos. Junio 17 de 2014. Disponible en: http://www.mincit.gov.co/minturismo/publi-

Gómez, E. (2010). La responsabilidad de los

caciones.php?id=13311

organizadores y detallistas en el contrato de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sandra Eliana Cataño Berrío, Luz María Wills Betancur

viaje combinado. En G. Pinzón et al. (Edit.),

Máximo, E. (2007). Los efectos de la conexi-

Realidades y tendencias del Derecho en el siglo

dad contractual. Las responsabilidades (en las

XXI: Derecho Privado (pp.747-786). Bogotá:

cadenas de comercialización, en los contratos

Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de

de turismo y en el leasing). En H. Alegría &

Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas.

J. Mosset (Dir.), Revista de derecho privado y comunitario, Contratos conexos (pp.283-310).

Haza, P. D. (1997). El contrato de viaje com-

Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

binado. La responsabilidad de las agencias de viajes. Madrid: Marcial Pons.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, Colombia logró divisas por

Instituto Internacional para la Unificación del

cerca de 5 mil millones de dólares asociadas

Derecho Privado, UNIDROIT, Convención

al turismo en 2014 (9 de abril de 2015). Re-

Internacional relativa a los contratos de via-

cuperado el 11 de abril de 2015 disponible

jes combinados, CCV (23 de abril de 1970).

en: http://www.mincit.gov.co/publicaciones.

Disponible en http://www.unidroit.org/fr/

php?id=33061

etat-ccv-1970 Mosset, J. (1999). Contratos conexos. Buenos Kemelmajer, A. (1997). El contrato de turis-

Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.

mo. En H. Alegría & J. Mosset (Dir.), Revista de derecho privado y comunitario N° 3. Con-

Mosset Iturraspe, J. (2009). Cómo contratar

tratos modernos (pp.101-148). Buenos Aires:

en una economía de mercado. En J. Mosset

Rubinzal Culzoni.

Iturraspe & C. Soto Coaguila, El contrato en una economía de mercado (pp.127-157). Bo-

López, A. (1994). Los contratos conexos. Bar-

gotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facul-

celona: José María Bosh.

tad de Ciencias Jurídicas.

Lorenzetti, R. (1996). Contratos modernos:

Pérez, A. (2013). Cláusulas abusivas y su regu-

¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de

lación a la luz de la Ley 1480 de 2011-Compa-

la teoría del tipo contractual mínimo –pro-

tibilidad o dicotomía. Revista Prolegómenos.

blemas contractuales típicos– finalidad su-

Derechos y Valores, 159-174.

pracontractual y conexidad. Revista AEU, 82, 33-48.

Soler, L. A. (2007). La vinculación contractual en el ámbito del consumo. Revista de la Facul-

Lorenzetti, R. (2000). Esquema de una teoría

tad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, 1,

sistémica del contrato. En A. A. Alterni, J. L.

335-362.

De los Mozos, & C. A. Soto (Dir.), Contratación contemporánea. Teoría general y princi-

Soto, C. (2000). La transformación del contra-

pios (pp.15-46). Bogotá: Temis.

to: del contrato negociado al contrato predis-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

125

126

Vicisitudes en la protección del usuario de paquetes turísticos en Colombia

puesto. En A. A. Alterini, J. L. De los Mozos

Informes de sanciones por contravención a las

& C. A. Soto (Dir.), Contratación contemporá-

normas de protección al consumidor. Recupe-

nea. Teoría general y principios (pp.370-438).

rado el 28 de febrero de 2015 de http://www.

Bogotá: Temis.

sic.gov.co/drupal/proteccion-del-consumidor

Soto, C. (2009). La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato. En C.

Unidad Administrativa Especial Aeronáutica

Soto, & J. Mosset, El contrato en una economía

Civil, Reglamentos Aeronáuticos de Colom-

de mercado (pp.159-201). Bogotá: Pontificia

bia, RAC. Recuperados el 2 de octubre de

Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias

2015 disponible en: http://www.aerocivil.gov.

Jurídicas.

co/AAeronautica/Rrglamentacion/RAC/Paginas/Inicio.aspx

Suescún, F. (2009). Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: una nueva

Weingarten, C. (2000). Responsabilidad del

causal de nulidad. Revista de Derecho Privado,

agente de viajes. En C. Ghersi (Dir.), Derecho

Universidad de los Andes, 41, 1-17.

privado económico, contratos y reparación de daño (pp.83-117). Buenos Aires: Editorial

Superintendencia de Industria y Comercio,

Universidad.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 107 - 126, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ley Penal

del menor en Colombia: un enfoque participativo*

Penal minor

law at Colombia: a participatory approach

Resumen Delincuencia y menores de edad son dos categorías con intensas relaciones en la realidad colombiana del presente. La problemática criminal que padece la sociedad colombiana implica muy habitualmente la acción de menores de edad, niños en muchos casos, como herramientas en manos de los distintos grupos criminales que realizan sus actividades delincuenciales en Colombia. Nuestro país es también, y desde la Constitución de 1991, uno de los países con un mayor número de instrumentos participativos. El presente artículo busca exponer la regulación penal del menor en Colombia y plantear el posible desarrollo y reforma a través de los mecanismos de democracia participativa que existen en Colombia. Se tratará de evaluar la utilidad de dichos mecanismos para mejorar la regulación penal del menor, ayudando con ello a mejorar la integración en la sociedad del menor delincuente. Palabras clave: Menor, Juventud, Colombia, Penal, Democracia participativa.

Abstract Criminality and minors are two categories with intense relations on the present Colombian reality. The criminal problematic that suffers the Colombian society implies very often the action of minors, children in many cases, as tools in the hands of the different criminal gangs that do their criminal activities at Colombia. Colombia is also, and from the Constitution of 1991, one the countries with a bigger number of participatory tools. This paper aims to show the minor Colombian penal regulation and set out its possible development and reform through the participatory democracy mechanisms that exist at Colombia. It will be tried to check the utility of those mechanisms to improve the minor law regulation, helping with that to improve the integration in the society of the minor delinquent.

Alfredo Ramírez Nárdiz Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia Profesor Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia. Doctor en Derecho Constitucional. aramirez@unilibrebaq.edu.co

Keywords: Minor, Youth, Colombia, Penal, Participatory democracy.

Este artículo es producto del proyecto de investigación “Transformaciones democráticas y democracia participativa” perteneciente al grupo de investigación Poder Público y Ciudadanía de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla.

Recibido: 9 de junio de 2015 Aceptado: 7 de octubre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

128

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

INTRODUCCIÓN La resolución o, cuando menos, la mejora de la problemática delincuencial es en Colombia uno de los grandes retos que esta sociedad tiene planteados para los próximos años. Con una situación política estable, un progreso económico importante y sostenido y la posibilidad de terminar con décadas de conflicto armado con las diferentes guerrillas, tal vez los dos mayores retos de la sociedad colombiana del presente sean sacar de la pobreza a la importante parte de su población que aún se mantiene en ella, así como resolver los graves problemas de delincuencia común que sufre el país. El rol del menor de edad en la delincuencia colombiana es especialmente relevante por las consecuencias que su participación en actos criminales tiene en él en un periodo inicial de su vida en el que su personalidad aún se encuentra en fase de formación y en el que tan fácilmente se le puede apartar definitivamente de la educación y el crecimiento personal si no se le reincorpora satisfactoriamente al desarrollo natural de su vida. Hay que tener también en cuenta que los menores colombianos pueden caer en acciones criminales no por voluntad propia o porque se ven abocados a ellas por la desestructuración de su núcleo personal y familiar, sino porque sean forzados por grupos delincuenciales a delinquir mediante amenazas o secuestrándolos y uniéndolos a ellos. Siendo Colombia un país con unas muy marcadas diferencias sociales (visualizadas hasta

en la organización del tejido urbano, que se distribuye en seis diferentes estratos en función del nivel económico), las posibilidades de que un importante número de menores de los grupos sociales más desfavorecidos caigan en dinámicas criminales no son en absoluto despreciables. Las tristemente populares Bacrim (Bandas criminales) que en el presente existen en el país movilizan gran número de miembros, dentro de los cuales la posibilidad de encontrar menores es elevada. Las guerrillas han acostumbrado históricamente a sustraerlos de sus hogares y los han forzado a unirse a sus filas y vivir por años en montes y selvas luchando contra las fuerzas regulares del Ejército. La prostitución de menores (especialmente en ciudades turísticas como Cartagena de Indias) es tristemente recurrente. Ya sea como actor del delito, o sufriéndolo, el menor colombiano es un sujeto muy susceptible de verse involucrado en dinámicas que perjudiquen a la sociedad en su conjunto y que a él o ella le lleven a padecer graves perjuicios personales de muy compleja resolución. El Derecho no puede mantenerse al margen de la casuística particular del menor, siendo su deber castigar las conductas delictivas, pero siempre desde la perspectiva del interés de recuperar y reintegrarlo a la sociedad.* * En esta dirección se posiciona la Corte Constitucional colombiana cuando afirma en su Sentencia 839 de 2001 que “la incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situaciones irregulares más dramáticas en que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenil compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa y perfeccionante del menor dentro de la comunidad. En una situación tal, el menor actúa bajo parámetros incompatibles con los cánones de conducta aceptados por la sociedad y el ordenamiento jurídico, por lo que es deber del Estado rectificarlos en aras de garantizar “el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno” de sus derechos (…) se respeten con especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la imposición de sanciones represivas,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

Colombia es también uno de los países que mayor número de instrumentos participativos recoge en su ordenamiento desde que se aprobara la actual Constitución de 1991. Su práctica y efectividad no es, hasta el presente, especialmente destacable, pero existen como instrumentos para permitir que el ciudadano participe en la toma de decisiones públicas y potencialmente tienen una utilidad nada desdeñable. La regulación de la ley penal del menor puede ser una de las materias a modificar mediante instrumentos participativos, ya sea de un modo directo o indirecto. Es por ello que el objetivo del presente artículo es exponer la regulación penal del menor en Colombia para, acto seguido y desde el conocimiento de los instrumentos participativos colombianos, plantear los posibles cambios que de la misma se podrían llevar a cabo sirviéndose de ellos, exponiendo, en su caso, los beneficios que dicha actuación podría suponer tanto en la regulación penal del menor, como en la propia sociedad colombiana en su conjunto. I. UNA APROXIMACIÓN A LA REGULACIÓN PENAL COLOMBIANA DEL MENOR 1.1. Regulación constitucional

los derechos de los menores de edad en sus artículos 44 y 45 indicando que los niños tienen los siguientes derechos fundamentales*: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación, la libre expresión de su opinión, todos los demás derechos que recoge la Constitución, la ley colombiana y los tratados internacionales ratificados por Colombia.** Indica, igualmente, que los menores serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos arriesgados. Exige a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistirlo y protegerlo para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos, destacando que estos prevalecen sobre los derechos de los demás. La Constitución distingue entre niños y adolescentes, siendo que de estos últimos apunta que tienen derecho a la protección y a la formación integral, garantizando el Estado la participación activa de los jóvenes en los organismos tanto públicos como privados cuya

La Constitución Política de Colombia regula *

la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar la integración social del menor. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales a que se ha hecho referencia, así como en las disposiciones nacionales que regulan la materia”.

Partiendo siempre de la cláusula que contiene el artículo 94 de la Constitución y que señala que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. ** En este sentido, el artículo 93 de la Constitución concreta apuntado que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

129

130

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

función sea la protección, educación y pro-

declarado exequible (es decir, constitucio-

greso de la juventud.

nal) por la Sentencia 839 de 2001 de la Corte Constitucional, que indicó que:

Pero si los menores colombianos tienen derechos, también tienen deberes, como cualquier

los menores que se encuentran en si-

otro ciudadano. Estos deberes se recogen ex-

tuación irregular y quebrantan el or-

presamente en el artículo 95 de la Constitu-

denamiento jurídico, son responsables

ción, que afirma que el ejercicio de los dere-

frente al Estado por las consecuencias

chos y libertades reconocidos en esta Carta

de su conducta (…) la institucionali-

implica responsabilidades, siendo la primera

zación de una justicia de menores no

que toda persona está obligada a cumplir la

constituye, per se, un atentado contra

Constitución y las leyes y siendo, entre otros,

los derechos de los menores, ni va en

deberes de la persona y del ciudadano res-

detrimento del deber de protección que

petar los derechos ajenos y no abusar de los

recae en la sociedad y el Estado (…) la

propios, obrar conforme al principio de so-

necesidad de crear un sistema judicial

lidaridad social, respondiendo con acciones

especializado que permita resolver el

humanitarias ante situaciones que pongan en

problema de la delincuencia juvenil

peligro la vida o la salud de las personas, res-

desde la perspectiva de la resocializa-

petar y apoyar a las autoridades democráticas

ción, la tutela y la rehabilitación.*

legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales,

Así, se redactó la Ley 1098 de 2006, por la que

defender y difundir los derechos humanos

se expidió el Código de la Infancia y la Ado-

como fundamento de la convivencia pacífica, propender al logro y mantenimiento de la paz, o colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Del incumplimiento de estos deberes surgen, entre otras, las responsabilidades penales y, en su marco, la ley penal del menor. 1.2. Normativa infra-constitucional: el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil El Código Penal colombiano señala en su art. 33 que los menores de dieciocho años de edad se someterán al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. Este inciso del artículo 33 fue

La sentencia de la Corte Constitucional remite a la Corte Suprema de Justicia colombiana que, en la misma dirección, dictaminó en su sentencia de 8 de junio de 1989 que “el censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, en el presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en las medidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad. Bien puede decirse que es el último bastión, en asuntos penales, de la llamada responsabilidad material u objetiva”. Remite también a su propia jurisprudencia (Sentencia C-176 de 1993): “la responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de que esta se predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables. Tal conclusión es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en términos estructurales, en el Código Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto imputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito en sentido amplio). Por tanto ambas estructuras jurídicas implican responsabilidad penal, siendo la de los imputables responsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad penal es objetiva”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

lescencia (entendiendo por infancia –Art.

delito, ante la autoridad competente para la

3– de los 0 a los 12 años y por adolescencia

verificación de la garantía de sus derechos. A

de los 12 a los 18). El Código parte en todo

dicho menor se le deberá vincular a procesos

momento de la voluntad de proteger al menor

de educación y de protección dentro del Sis-

y de velar por sus intereses, estableciendo en

tema Nacional de Bienestar Familiar. Como

tal sentido las obligaciones tanto de la familia,

apunta el Código, todas las medidas que se

la sociedad, como del Estado frente al menor.

adopten respecto de los menores, así como el

Recoge (sin perjuicio de la Constitución) una

proceso, deben ser pedagógicos, específicos y

serie de derechos específicamente propios de

diferenciados respecto del sistema de adultos,

los menores, destacando entre ellos el dere-

debiéndose garantizar la justicia restaurativa,

cho a la rehabilitación y resocialización del

la verdad y la reparación del daño y siempre

menor que cometa un delito, las cuales debe-

debiendo privilegiar el interés superior del

rán realizarse mediante planes y programas

menor. Tampoco se puede juzgar, ni declarar

garantizados por el Estado y llevados a cabo

responsables, ni privar de libertad a las perso-

por las instituciones y organizaciones que él

nas mayores de catorce y menores de diecio-

determine.

cho años con discapacidad psíquica, pero sí se les pueden aplicar medidas de seguridad.

Junto con una profusa y detallada regulación de todos los aspectos de la vida de los

Continúa indicando el Código que el proce-

menores, el Código dedica una parte muy

so que se seguirá frente al menor (de 14 a 18

destacada de su articulado (Art. 139 y ss.) a

años) que cometa un delito será el ordinario

lo que denomina el Sistema de Responsabi-

(Ley 906 de 2004, Sistema Penal Acusatorio)

lidad Penal para Adolescentes y al que defi-

con las salvedades que impone el Código.

ne como “el conjunto de principios, normas,

Así, ejercerá como Policía Judicial la llamada

procedimientos, autoridades judiciales espe-

Policía de Infancia y Adolescencia y debe-

cializadas y entes administrativos que rigen o

rá estar presente un Defensor de Familia, el

intervienen en la investigación y juzgamiento

cual garantizará el respeto de los derechos del

de delitos cometidos por personas que tengan

menor. Pues todo el proceso debe ser llevado

entre catorce y dieciocho años al momento de

a cabo por autoridades y órganos especiali-

cometer el hecho punible”.

zados en materia de infancia y adolescencia. En cualquier caso, los adolescentes que co-

Esto es, los menores de catorce años no serán

metan delitos tienen derecho a las garantías

juzgados, no podrán ser declarados respon-

procesales básicas tales como: la presunción

sables penalmente y no se les podrá privar de

de inocencia, el derecho a ser notificado de

libertad. Así, si un menor de catorce comete

las imputaciones, el derecho de defensa y de

un hecho delictivo, deberá ser entregado por

contradicción, el derecho al asesoramiento, el

la Policía de Infancia y Adolescencia, previa

derecho a la presencia de los padres o tutores,

identificación y toma de todos los datos del

el derecho a guardar silencio, el derecho a la

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

131

132

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

confrontación con los testigos e interrogar a

su defensa hasta la acusación. El proceso se

estos, el derecho de apelación ante autoridad

suspenderá hasta que se logre la comparecen-

superior, las demás garantías consagradas en

cia; no se generan antecedentes: las sentencias

la Constitución, la ley y los tratados interna-

emitidas en procesos penales para adolescen-

cionales.

tes no generarán antecedentes judiciales.

En Colombia hay pueblos indígenas. Aque-

La privación de libertad del menor será en

llos adolescentes que formen parte de las co-

todo caso excepcional, con finalidades peda-

munidades indígenas serán juzgados, según

gógicas y siempre que este haya cumplido los

las normas y procedimientos de sus propias

catorce años y aún no haya alcanzado los die-

comunidades, por la legislación especial in-

ciocho en el momento de cometer el delito. La

dígena consagrada en la Constitución*, los

privación de libertad del menor se cumplirá

tratados internacionales y la ley. Esto será así

en establecimientos de atención especializada

siempre que la sanción impuesta no sea con-

en programas del Sistema Nacional de Bienes-

traria a su dignidad, no suponga maltrato y

tar Familiar, siempre separado de los adultos.

no implique vejaciones. Siempre se informa-

Mientras no existan dichos establecimientos

rá a la autoridad judicial. Existe una serie de

especiales, se le concederá o la libertad provi-

prohibiciones aplicables a los procesos pena-

sional o la detención domiciliaria.

les sobre menores: no se puede llegar a acuerdos entre la Fiscalía y la Defensa del menor**:

El Sistema de Responsabilidad Penal para

si el adolescente acepta los cargos, se remitirá

Adolescentes prevé una serie de autoridades

el asunto al juez, el cual tendrá en cuenta la

específicas para los procesos penales sobre

aceptación de cargos por el adolescente a la

menores:

hora de poner la sanción; no se puede juzgar

1. Los Fiscales Delegados ante los Jueces

en ausencia: si no se consigue la comparecen-

Penales para adolescentes: se ocupan

cia del menor, se continuará la investigación

de la dirección de las investigaciones en

y el defensor público o apoderado asumirá

las cuales se encuentren presuntamente comprometidos adolescentes, como auto-

El artículo 246 de la Constitución indica que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. ** Lo cual no obvia, tal como indica el artículo 174 del Código, para que las autoridades judiciales deban facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, las cuales se realizarán con el consentimiento de ambas partes y con una visión pedagógica y formativa mediante la cual el niño o el adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su actuación delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. El conciliador buscará igualmente la reconciliación con la víctima.

res o partícipes de conductas delictivas. 2. Los Jueces Penales para adolescentes, Promiscuos de Familia y los Municipales: que realizan las actuaciones y funciones judiciales que les asigna la ley. 3. Las Salas Penales y de Familia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial: que integran la Sala de Asuntos Penales para adolescentes y ante quienes se surtirá la segunda instancia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

4. La Corte Suprema de Justicia, Sala de

medio; no tuviera otras alternativas de desa-

Casación Penal: ante la cual se tramita el

rrollo de su personalidad por su situación de

recurso extraordinario de casación y la

marginamiento social, económico y cultural;

acción de revisión.

no conociera o pudiera conocer otra forma de

5. La Policía Judicial y el Cuerpo Técnico Especializado: adscritos a la Fiscalía delegada ante los jueces Penales para adolescentes y Promiscuos de Familia. 6. La Policía Nacional con su personal especializado: que debe apoyar las acciones de las autoridades judiciales y entidades del sistema. 7. Los Defensores Públicos del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo: quienes deben asumir la defensa técnica del proceso, cuando el niño o adolescente carezca de apoderado. 8. Las Defensorías de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y las Comisarías de Familia, o los Inspectores de Policía: cuando deban tomar las medidas para la verificación de la garantía de derechos y las medidas para su restablecimiento. 9. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: quien responde por los lineamientos técnicos para la ejecución de las medidas pedagógicas dispuestas en el Código. 10. Las demás Instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

participación social; o se le amenazara, coaccionara, forzara o constriñera. Los adolescentes que se separen de grupos armados deberán ser remitidos al programa de atención especializada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados irregulares. El principio de oportunidad que late detrás de esta opción por no perseguir al menor que se encuentre en estas circunstancias no se aplicará cuando se hayan dado hechos que supongan violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio. Las sanciones penales que se pueden imponer al adolescente que haya cometido un delito (las cuales siempre tendrán una finalidad protectora, educativa y restaurativa y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas) serán (Art. 177): 1. La amonestación: recriminación que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las consecuencias del delito y la exigencia de la reparación del daño. Deberá asistir a un curso educativo sobre respeto a los derechos humanos y convivencia

Se puede renunciar a la persecución penal del

ciudadana que estará a cargo del Instituto

adolescente que haya formado parte de gru-

de Estudios del Ministerio Público.

pos armados al margen de la ley (guerrillas,

2. Imposición de reglas de conducta: impo-

bandas criminales, etc.) siempre que este se

sición por la autoridad judicial de obli-

uniera a dichos grupos a causa de las condi-

gaciones o prohibiciones para regular el

ciones sociales, económicas y culturales de su

modo de vida del adolescente y promover

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

133

134

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

y asegurar su formación. Esta sanción no

responsables de homicidio doloso, se-

podrá exceder los dos años.

cuestro, extorsión en todas sus formas y

3. La prestación de servicios a la comuni-

delitos agravados contra la libertad, inte-

dad: ejecución de tareas de interés general

gridad y formación sexual, para los cuales

que el adolescente debe realizar gratuita-

la privación de libertad tendrá una du-

mente por un período que no exceda de

ración desde dos hasta ocho años, con el

seis meses, durante una jornada máxima

cumplimiento total del tiempo de sanción

de ocho horas semanales preferentemen-

impuesta por el juez, sin lugar a benefi-

te los fines de semana y festivos o en días

cios para redimir penas. En los casos en

hábiles pero sin afectar su jornada escolar.

que el adolescente haya sido víctima del

Se prohíbe cualquier trabajo peligroso,

delito de constreñimiento de menores de

que entorpezca la educación del adoles-

edad para la comisión de delitos o recluta-

cente, que sea nocivo para su salud o para

miento ilícito no se aplicará privación de

su desarrollo físico, mental, espiritual,

la libertad. Parte de la sanción de priva-

moral o social.

ción de libertad puede ser sustituida por

4. La libertad asistida: concesión de la liber-

cualquiera de las otras sanciones por el

tad que da la autoridad judicial al adoles-

tiempo que fije el juez. El incumplimiento

cente con la condición obligatoria de so-

de la sanción sustitutiva puede acarrear la

meterse a la supervisión, la asistencia y la

aplicación de la privación de la libertad

orientación de un programa de atención

impuesta inicialmente o la aplicación de

especializada. Esta medida no podrá du-

otra medida. La nueva sanción no puede

rar más de dos años.

ser mayor al tiempo de privación de li-

5. La internación en medio semicerrado:

bertad inicialmente previsto. Si estando

vinculación del adolescente a un progra-

privado de libertad el adolescente cumple

ma de atención especializado al cual de-

los dieciocho años, terminará la pena en

berá asistir obligatoriamente durante ho-

el Centro de Atención Especializada*.

rario no escolar o en los fines de semana. Esta sanción no podrá ser superior a tres

Estas sanciones, como apunta el artículo 179

años.

del Código, se aplicarán valorando la natura-

6. La privación de libertad en centro de

leza y gravedad de los hechos, la proporciona-

atención especializado (Art. 187): se apli-

lidad e idoneidad de la sanción atendidas las

ca a los adolescentes mayores de dieciséis

circunstancias y gravedad de los hechos, las

y menores de dieciocho años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima sea o exceda de seis años de prisión. La privación de libertad tendrá una duración desde uno hasta cinco años, salvo aquellos menores

Indica el artículo 187 que “los Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y diferenciada (…) Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

circunstancias y necesidades del adolescente

próxima al domicilio de sus padres, represen-

y las necesidades de la sociedad, la edad del

tantes o responsables; que el lugar de inter-

adolescente, la aceptación de cargos por el

namiento satisfaga las exigencias de higiene,

adolescente, el incumplimiento de los com-

seguridad y salubridad, cuente con acceso a

promisos adquiridos con el Juez y el incum-

los servicios públicos esenciales y sea ade-

plimiento de las sanciones.

cuado para lograr su formación integral; ser examinado por un médico inmediatamente

A la hora de cumplir las sanciones al menor se

después de su ingreso al programa de aten-

le reconocen, junto con los constitucionales y

ción especializada, con el objeto de compro-

los demás recogidos en el Código, una serie

bar anteriores vulneraciones a su integridad

de derechos derivados de su condición (Art.

personal y verificar el estado físico o mental

180): ser mantenido preferentemente en su

que requiera tratamiento; continuar su proce-

medio familiar siempre y cuando este reúna

so educativo de acuerdo con su edad y grado

las condiciones requeridas para su desarro-

académico; que se le mantenga en cualquier

llo; recibir información sobre el programa de

caso separado de los adultos; derecho a par-

atención especializada en el que se encuentre

ticipar en la elaboración del plan individual

vinculado, durante las etapas previstas para el

para la ejecución de la sanción; derecho a re-

cumplimiento de la sanción; recibir servicios

cibir información sobre el régimen interno de

sociales y de salud por personas con la forma-

la institución, especialmente sobre las sancio-

ción profesional idónea, y continuar su pro-

nes disciplinarias que puedan serle aplicables

ceso educativo de acuerdo con su edad y gra-

y sobre los procedimientos para imponerlas y

do académico; comunicarse reservadamente

ejecutarlas; no ser trasladado arbitrariamen-

con su apoderado o Defensor Público, con

te del programa donde cumple la sanción. El

el Defensor de Familia, con el Fiscal y con la

traslado solo podrá realizarse por una orden

autoridad judicial; presentar peticiones ante

escrita de la autoridad judicial; no ser some-

cualquier autoridad y a que se le garantice la

tido a ningún tipo de aislamiento; mantener

respuesta; comunicarse libremente con sus

correspondencia y comunicación con sus

padres, representantes o responsables, salvo

familiares y amigos, y recibir visitas por lo

prohibición expresa de la autoridad judicial;

menos una vez a la semana; tener acceso a la

a que su familia sea informada sobre los de-

información de los medios de comunicación.

rechos que a ella le corresponden y respecto de la situación y los derechos del adolescente.

En cualquier caso, cualquier actuación del Sistema de Responsabilidad Penal de Adoles-

Específicamente para aquel menor para el

centes deberá respetar las siguientes dimen-

que la sanción consista en una privación de

siones (Instituto Colombiano de Bienestar

libertad, se prevén los siguientes derechos

Familiar, 2013, p.7):

(Art. 188): permanecer internado en la mis-

1. Prevención de conflictos: con miras a evi-

ma localidad, municipio o distrito o en la más

tar que el adolescente incurra en conduc-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

135

136

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

tas punibles y siempre entendiendo este postulado de la mano de la garantía del goce efectivo de los derechos. 2. Atención restaurativa, reparadora y transformadora: gracias a esta atención el menor ha de tomar conciencia de la conducta punible en la que incurrió y sus consecuencias, permitiéndole explorar soluciones al conflicto generado, reparar a las víctimas y a la comunidad y llevar a cabo prácticas, sentidos de vida y entornos significativos de inclusión con la familia, la comunidad y las instituciones competentes. 3. Inclusión social: su objeto es la reintegración efectiva del adolescente vinculado al Sistema, con la participación de las redes familiares, sociales e institucionales. Este proceso implica ir más allá de esquemas post-institucionales de referencia y acompañamiento y debe llevarse a cabo en entornos protectores de derechos y generadores de oportunidades para su ejercicio efectivo.

El ordenamiento colombiano recoge, como mecanismos participativos esenciales, tres tipos de preguntas a la ciudadanía la iniciativa popular, la revocatoria de mandato y el cabildo abierto. 1. Plebiscito: es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo. Esta convocatoria deberá contar con la firma de los ministros debiendo tratar sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso. El plebiscito no podrá versar sobre la duración del periodo constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución. Se decidirá por la mayoría del censo electoral. 2. Consulta popular: la institución por la que una pregunta sobre una cuestión de trascendencia nacional, departamental, municipal, de distrito o local, es sometida por el Presidente –con firma de los ministros y aceptación del Senado–, el

II. UN ENFOQUE PARTICIPATIVO

gobernador o el alcalde –con aceptación

2.1. Democracia participativa en Colombia

cal– a la decisión de la ciudadanía. No se

La Constitución Política de Colombia de 1991 regula la democracia participativa en sus artículos 40 y, especialmente, 103. Esta regulación se desarrolla en la Ley 134 de 1994 y, en lo relativo al voto programático, en la Ley 131 de 1994 (ambas modificadas por la Ley 741 de 2002). El mandato participativo de la Constitución fue recalcado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la

una modificación de la Constitución. La

C-011 y la C-180 de 1994.

del Concejo o la Junta Administrativa Lopueden hacer consultas populares sobre decisión de la ciudadanía será obligatoria, pero deberán ser favorables la mitad más uno de los sufragios válidos emitidos y participar no menos de la tercera parte de los electores que compongan el censo. 3. Referendo: es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma vigente. Los referendos

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

nacionales pueden ser legales y constitu-

han conferido al gobernador o al alcalde.

cionales. El constitucional requiere la ini-

Particular interés tiene la institución del

ciativa del Gobierno o de un mínimo del

voto programático, el cual consiste, en

5 % del censo electoral y que el Congreso

esencia, en el compromiso legal que asu-

apruebe por ley su convocatoria por ma-

me el candidato a alcalde o gobernador

yoría de los miembros de ambas Cámaras.

departamental de cumplir su programa

Requiere el voto afirmativo de la mayoría

electoral en el caso de que sea elegido.

de los sufragantes y que estos supongan

Si los ciudadanos consideran que no lo

más del 25 % del electorado. Para convo-

ha cumplido, queda abierta la puerta a

car un referendo se requiere que el 10 %

que inicien un proceso de revocatoria de

del censo electoral del ámbito territorial

mandato por el cual procedan a votar su

del que se trate lo solicite ante el Registra-

expulsión del cargo.*

dor del Estado Civil correspondiente.

6. Cabildo abierto: es la reunión pública de

4. Iniciativa legislativa popular: derecho de

los Concejos distritales, municipales o

los ciudadanos de presentar proyectos

las Juntas Administrativas Locales, en la

de ley al Congreso, de ordenanzas a las

que los habitantes pueden participar a fin

asambleas departamentales, de acuerdos

de proponer y discutir asuntos de interés

a los Concejos municipales o distritales

para la comunidad. Al cabildo puede asis-

y de resoluciones a las Juntas Adminis-

tir todo aquel que esté interesado, tenien-

tradoras Locales y demás resoluciones

do derecho a ser oídos el vocero de los

de las corporaciones de las entidades

solicitantes del cabildo y todos los que se

territoriales. Un mínimo del 5 % de los

inscriban con un mínimo de tres días de

ciudadanos inscritos en el censo podrán

anticipación y presenten un resumen es-

presentar proyectos de ley. Los habitantes

crito de su intervención. Puede ser mate-

de las entidades territoriales podrán presentar proyectos a iniciativa de no menos del 10 % de los ciudadanos del respectivo censo. No se podrán presentar iniciativas populares en materias que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; presupuestales, fiscales o tributarias; relaciones internacionales; concesión de amnistía o indultos; preservación y restablecimiento del orden público. 5. Revocatoria de mandato: es un derecho político por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que

“Queda como materia de debate la relación entre estas dos instituciones vistas en conjunto y la tradicional prohibición del mandato imperativo, parte del acervo democrático occidental. Tal como se ha expuesto anteriormente y con el fin de buscar un punto de encuentro entre ambas realidades aparentemente contradictorias, se podría plantear un enfoque por el cual la prohibición del mandato imperativo se aplique a representantes parlamentarios elegidos por una parte del conjunto del electorado y que junto con otros representantes deben configurar la voluntad general (y que, por tanto, no representan ni dependen solo de sus electores, sino que representan y dependen de toda la población), mientras que el voto programático y su correlato la revocatoria de mandato se aplique a gobernantes elegidos por toda la ciudadanía del territorio correspondiente (los cuales al ser elegidos por toda la ciudadanía, responden ante ella y pueden ser depuestos por ella). En cualquier caso, y desde un punto de vista doctrinal, la convivencia entre la tradicional prohibición del mandato imperativo y la existencia del voto programático y de la revocatoria de mandato no parece totalmente pacífica” (Ramírez Nárdiz, 2014, p.81).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

137

138

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

ria de cabildo cualquier asunto de interés

participativa hacen que la mayoría de los ins-

para la comunidad. No pueden serlo los

trumentos participativos fracasen en la fase

proyectos de ordenanza, acuerdo o cual-

de recogida de firmas o (como el referendo

quier otro acto administrativo.

“Uribe” de 2003*) no logren siquiera los quórum mínimos para ser aprobados**.

La democracia participativa colombiana, aun y su generosa regulación, se ha practicado y

Respecto a las causas extrínsecas, no son me-

se practica poco desde 1991. A nivel nacio-

nos relevantes las condiciones materiales de

nal no ha habido ni consultas populares, ni

la sociedad colombiana, en la que la compra

plebiscitos y solo se realizó un referendo que

de votos no es un fenómeno anómalo, don-

fue mayoritariamente rechazado por falta de

de el conocido “conflicto” hace que el poder

quórum. Los dos instrumentos más utiliza-

efectivo del Estado sea muy relativo en no pe-

dos son el cabildo abierto y la revocatoria,

queñas partes del país y donde las enormes

pero con cifras, aun así, escasas.*

bolsas poblaciones que viven en la pobreza acostumbran a ser ajenas a cualquier tipo de

Las causas de este contraste entre amplia re-

participación política. Y todo eso se suma a

gulación y escasa práctica son diversas. Posi-

que más allá de que se reconozcan modernos

blemente habría que diferenciar entre causas

mecanismos participativos en la Constitución

intrínsecas a la propia regulación y causas

y en las leyes, el modelo político colombiano

extrínsecas a la misma. Dentro de las intrín-

(al igual que los de la mayoría de los países

secas se muestran poderosos los elevados

iberoamericanos, independientemente que

porcentajes de población y número de firmas

sus gobiernos sean de una u otra ideología)

que se requiere para poner en marcha un ins-

gira alrededor de dos elementos que se man-

trumento participativo, así como las mayorías

tienen estables e inalterables desde el siglo

requeridas para aprobarlo. En un país como Colombia con endémicos bajos niveles de participación electoral** (donde en las últimas elecciones presidenciales en la segunda vuelta apenas votó el 50 % de los colombianos, aun y la intensa polarización política que se dio◆), las exigencias de la legislación de democracia *

En este sentido, y para comprobar los datos ofrecidos por la administración colombiana sobre el número de instrumentos participativos realizados ver: Registraduría Nacional del Estado Civil (2016a). ** No deja de ser interesante que se den estos bajos niveles de participación cuando la Constitución en su artículo 95 dice expresamente que uno de los deberes de los colombianos es “participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. ◆ Registraduría Nacional del Estado Civil (2016b).

“De las quince reformas constitucionales planteadas solo fue aprobada una, cual fue la relativa a la llamada “muerte política”, es decir, aquella que prohibía a personas condenadas por delitos de corrupción ser candidatos para cargos públicos o ser adjudicatarios de contratos públicos. Las otras catorce propuestas de reformas versaban sobre materias tales como los límites de las pensiones estatales o el congelamiento de los salarios de los funcionarios públicos y ninguna fue aprobada –se podría considerar que en gran medida debido a la propuesta de reforma del sistema de pensiones, propuesta la cual ejerció como motor para votar en contra no solo de ella sino de las otras propuestas de reforma que formaban el referendo–” (Ramírez Nárdiz, 2014, p.78). ** En el caso de la revocatoria de mandato, estas bajas tasas de participación pueden llevar a que un alcalde o gobernador departamental sea revocado por un número realmente bajo de sus vecinos. Así, un alcalde que fuera elegido por un número reducido de sus vecinos (en línea con la habitual baja participación colombiana) podría ser revocado por un porcentaje de ese número reducido, esto es, por un número aún más reducido.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

XIX, cuales son el presidencialismo y el cen-

intensa del ciudadano con la comunidad de

tralismo. Evidentemente, si el poder efectivo

la que forma parte, revalorización de la de-

se estructura sobre estos dos pilares, cualquier

mocracia como modelo político, mayor res-

instrumento participativo no tendrá más que

paldo popular de las decisiones tomadas por

una efectividad muy relativa.*

los poderes públicos, mejora de la imagen de los políticos y de la política, etc.

2.2. Participación y ley penal del menor Frente a estos aspectos positivos, también es Siendo posible modificar la regulación penal

posible denunciar los potenciales peligros de

del menor mediante instrumentos participa-

la aplicación inadecuada de los instrumen-

tivos, y antes de plantearse cómo hacerlo, la

tos participativos: fomento del personalismo;

cuestión previa a dilucidar es si esta acción

crecimiento del populismo; establecimiento

tendría efectos positivos o negativos sobre di-

de una relación directa entre gobernante y

cha regulación y sobre la sociedad colombia-

ciudadanos (a los que se denomina pueblo,

na en su conjunto.

como todo impersonal y unitario, sin diferencias internas, con una sola voluntad y que

Cabe afirmar que la utilización de la demo-

siempre es titular de todos los rasgos positi-

cracia participativa tiene una serie de efectos

vos del espíritu humano) evitando con ello

positivos sobre aquella sociedad en la que se

cualquier control de las restantes institucio-

utiliza tales como (Ramírez, 2014b, pp.197-

nes políticas del Estado, a las cuales se debili-

199): la mejora del intercambio de informa-

ta inevitablemente; simplificación del debate

ción entre las administraciones públicas y

político que se reduce a elecciones duales en

los ciudadanos, aumento de la participación

las que hay que necesariamente elegir entre

de los ciudadanos, aumento de la formación

una u otra opción y donde la negociación no

cívica de los ciudadanos, identificación más

es posible; etc.**

* Resulta especialmente esclarecedor leer a Gargarella cuando indica: “El problema con las nuevas constituciones no es simplemente que no van lo suficientemente lejos hasta llegar a la “sala de máquinas” política, donde las leyes son creadas e implementadas. Tal problema podría ser abordado en la próxima ronda de reformas. El problema es que al preservar una organización de poderes que refleja el modelo decimonónico de autoridad concentrada, los reformadores presentan un diseño contradictorio, que termina por socavar las iniciativas en materia de derechos que han priorizado. De este modo, las nuevas constituciones incorporan ideas democráticas y socialmente comprometidas acerca de los derechos, al tiempo que sostienen una organización política tradicionalmente vertical. Pero es precisamente la vieja organización política híper-presidencialista la que ha ahogado el empoderamiento popular prometido por las nuevas constituciones. Para decirlo de modo más simple: las reformas de avanzada en materia de derechos terminan siendo bloqueadas por la vieja estructura política favorable al poder concentrado” (Gargarella, 2013, p.255).

Asumiendo los citados pros y contras poten-

** “Si nos referimos más en concreto a los problemas que pueden surgir en la implementación de las propuestas de democracia directa reseñadas, algunos de los que se han señalado como más significativos son la falta de continuidad y de estrategia definida en la opinión de la ciudadanía, la falta de información y debate suficiente, sin asunción de responsabilidades sobre los efectos de las decisiones tomadas, el peligro de falta de participación que permita el control del voto en ciertas decisiones por parte de minorías con intereses muy definidos, o el exceso de complejidad en las políticas o decisiones a tomar, o los problemas derivados del propio uso de las TIC, su control, garantías... El punto en el que se alude a la falta de preparación de la ciudadanía para enfrentarse a la complejidad de los temas que hoy nutren los debates legislativos es probablemente el más de fondo” (Subirats I Humet, 2011, p.130).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

139

140

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

ciales de la democracia participativa (su ma-

a una serie de elementos que, en función de

terialización dependerá de cómo se regulen y

que se cumplan y de cómo se cumplan, per-

cuáles sean los objetivos del poder político al

miten juzgar la ejecución del instrumento.

aplicarlos), es posible plantear, desde un en-

Estos elementos son:

foque participativo, la reforma de la ley penal

a) Realización del instrumento de forma

del menor en Colombia.

continuada: la realización del instrumento participativo (salvo aquellos que se ex-

En principio, todos los instrumentos partici-

tinguen en su propia ejecución –ejemplo.

pativos que regula la Constitución colombia-

una iniciativa legislativa popular–) debe

na permiten ser utilizados para reformar la

extenderse en el tiempo y no ser sola-

legislación penal sobre menores, particular-

mente un episodio aislado y sin continui-

mente la Ley 1098 de 2006, por la que se expi-

dad. La participación de los ciudadanos

dió el Código de la Infancia y la Adolescencia.

en la vida pública no puede concebirse

Es posible realizar preguntas a la ciudadanía

como un evento esporádico, debe ser una

(ya sean plebiscitos, consultas populares o

práctica normalizada y habitual. Que el

referendos) para aprobar una modificación

instrumento se repita año tras año (o no)

o una nueva ley que substituya a la actual,

demostrará la intensidad de la voluntad

es posible recoger firmas para promover una

participativa tanto de las autoridades,

iniciativa legislativa popular cuyo objeto sea

como de los propios ciudadanos.

promover la elaboración de una nueva ley

b) Iniciativa popular para la realización del

sobre menores (o una específica sobre la ley

instrumento: aquellos instrumentos par-

penal del menor), es posible participar en un

ticipativos cuya realización se promueve

cabildo abierto para, en aquellos aspectos que

por los propios ciudadanos tienen bastan-

sean propios del ámbito local, intervenir en la

te menos riesgos de ser utilizados de for-

política penal sobre los menores e, incluso, es

ma populista por gobernantes que acu-

posible revocar a un cargo público que, por

dan a la democracia participativa como

ejemplo, no cumpla sus obligaciones en lo

herramienta para legitimarse. En función

relativo a la aplicación de la legislación sobre

de que la ley otorgue o no a los ciudada-

menores.

nos una verdadera capacidad para iniciar instrumentos participativos (habrá

Quizá, más importante que la simple reali-

de atenderse a los tantos por cientos de

zación de instrumentos participativos, sea

participación exigidos, a los plazos con-

determinar si dicha realización será o no

cedidos y a la posibilidad de reintegrar los

efectiva, es decir, si conseguirá efectivamen-

gastos asumidos por los ciudadanos en la

te cumplir sus objetivos y dotar a la sociedad

promoción del instrumento), será posible

de una mejor regulación penal de menores.

valorar la calidad y autenticidad de la de-

Es posible valorar la efectividad en la realiza-

mocracia participativa regulada por dicha

ción de un instrumento participativo merced

ley.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

c) Presupuesto adecuado para la ejecución

Resulta interesante plantear estos elementos

del instrumento: no basta con regular un

citados alrededor de un ejemplo que tenga

instrumento participativo y permitir su

la legislación penal colombiana del menor

inicio. Es necesario también dotarlo de

como protagonista. Así, es posible valorar

financiación. En función de que la misma

la efectividad de una consulta popular local

permita o no llevarlo a la práctica por los ciudadanos y concluirlo con éxito, esto es, consiguiendo sus objetivos y mejorando la calidad democrática de una comunidad, se podrá valorar si el instrumento es verdaderamente participativo o una mera herramienta publicitaria en manos del gobernante. Tampoco será poco relevante valorar el origen de esa financiación, pues no será lo mismo que esta proceda de lo que determine la ley de manera general, o que su mayor o menor cuantía dependa de la decisión discrecional del gobernante. d) Existencia de órganos de control que fiscalicen la buena ejecución del instrumento: todo ejercicio de poder requiere de control sobre el mismo. De igual modo, cualquier instrumento participativo necesita ser controlado por instituciones externas que garanticen que su desempeño ha sido en todo momento conforme a Derecho. Estas instituciones pueden ser las propias del Estado o pueden ser organismos creados ad hoc para controlar un determinado proceso participativo. En

sobre la situación de la delincuencia juvenil en un hipotético municipio colombiano. Lo primero que habría que preguntarse es si esta consulta a los ciudadanos acerca de la política penal sobre menores se realiza solo un año o si se repite en años sucesivos (es decir si aprueban o no la política penal sobre menores de su alcalde durante esos periodos); si la voluntad de convocarla surge del alcalde o de los vecinos; si se otorga para su realización un presupuesto adecuado que permita expresarse en igualdad a las dos posturas opuestas que existan sobre la cuestión; y si se constituyen organismos de control que fiscalicen la realización del proceso asegurando que todas sus fases sean conforme a Derecho. En función de cuáles sean las respuestas se podrá valorar la efectividad de dicha consulta. III. CONCLUSIONES Siendo Colombia un país con unas altas tasas de delincuencia, cualquier reforma legislativa encaminada a reducir esta situación, más aún si se realiza con el respaldo y la participación directa de los ciudadanos, ha de ser tenida en cuenta y valorada.

cualquier caso, deberán ser independientes y emitirán informes periódicos (gene-

Posiblemente, y de ahí el ejemplo apuntado

ralmente, de forma anual) que certifiquen

en el punto anterior, sea en el ámbito local

los resultados, tanto positivos como nega-

donde los instrumentos participativos pue-

tivos, del instrumento participativo reali-

den en mayor medida contribuir a una mejo-

zado.

ra de la legislación, no tanto en su elaboración ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

141

142

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

y contenidos, pues no es en el ámbito local

pues no es extraño observar cómo es utilizada

donde habitualmente la legislación se decide

en no pocas ocasiones más como herramien-

(y menos aún en un país como Colombia con

ta populista en manos de gobernantes que

descentralización administrativa, pero no po-

buscan legitimarse, evadir los controles par-

lítica como España, donde los entes territo-

lamentarios y consolidar su posición política

riales como los departamentos y los municipios, en gran medida, se limitan a desarrollar y ejecutar lo legislado por el Estado), pero sí en su ejecución por parte del gobernante, fomentando que los ciudadanos tengan instrumentos de comunicación con este para transmitirle sus opiniones, pero también de presión e influencia sobre él cuando no concuerden con su forma de desarrollar y aplicar la legislación, en este caso, sobre ley penal del menor. Posiblemente, el fortalecimiento de la sociedad civil colombiana, gran reto del país para los próximos años junto con la consolidación de una clase media cada vez mayor, haya de comenzar en las ciudades, donde resulta más accesible y sencillo la formación de comunidades ciudadanas movilizadas y preparadas para intervenir en la vida pública local. Dado que donde más se visualiza la delincuencia es en las ciudades, parece cuando menos posible indicar que debe ser en ellas donde más interesante resulta potenciar la democracia participativa como herramienta para optimizar la legislación y aplicación de

apelando a su condición de líder carismático directamente relacionado con los ciudadanos y ajeno a la necesidad de someterse a cualquier otro tipo de poder. En sistemas presidencialistas y altamente centralistas como son la mayoría de los iberoamericanos y, entre ellos, Colombia, abrir la puerta a que el Presidente se relacione directamente con los ciudadanos y pueda gobernar apoyándose en ellos y evitando al Parlamento puede, tanto en materia de legislación penal de menores, como en cualquier otra, ser más un problema que un beneficio para el país. En ese sentido, sería cuando menos relevante plantearse si la democracia participativa puede, en determinados casos, suponer más un peligro de involución democrática, que una posibilidad de desarrollo democrático. Resulta evidente, a la luz de lo visto en páginas anteriores, que la legislación penal del menor en Colombia se caracteriza, en términos generales y al igual que la mayoría de las

la legislación penal sobre menores.

normas colombianas sobre derechos funda-

Pero si en el ámbito local la cercanía entre

Constitución Política de 1991, por su carácter

gobernante y gobernados puede contribuir a

garantista y especialmente protector del me-

que las herramientas participativas sean ins-

nor, al que no se busca tanto castigar, como

trumento útil para mejorar, como mínimo,

reinsertar lo antes posible en la sociedad. Para

la aplicación de la legislación; en el ámbito

ello se prevé un conjunto de instituciones ju-

nacional tal vez la democracia participati-

rídicas sobre las cuales parece sencillo emitir

va pueda ser más un riesgo que una ventaja,

un juicio esencialmente positivo.

mentales surgidas desde la aprobación de la

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Alfredo Ramírez Nárdiz

La cuestión de fondo (muy recurrente en el

Ramírez Nárdiz, A. (2014a). Estudio compa-

constitucionalismo colombiano y, en no poca

rado de la regulación infraconstitucional na-

medida, en el iberoamericano en general) es

cional de la democracia participativa en Co-

hasta qué punto esa legislación tiene aplica-

lombia y España. Justicia Juris, 10(1), 74-86.

ción práctica. Es decir, si es realmente factible cumplirla o si no se cumple. No tanto por la

Ramírez Nárdiz, A. (2014b). La participación

acción o inacción de las autoridades, sino por

como respuesta a la crisis de la representa-

las verdaderas posibilidades materiales (esto

ción: el rol de la democracia participativa. Re-

es, económicas) de llevarla a cabo satisfacto-

vista de Derecho Político, UNED, 90, 177-210.

riamente. ¿Es posible, por ejemplo, recluir a los adolescentes privados de libertad en espa-

Registraduría Nacional del Estado Civil

cios separados de los adultos (tal como pide

(2016a). Mecanismos de participación ciu-

la ley) en un país donde las cárceles viven en

dadana. Disponible: www.registraduria.gov.

un permanente estado de masificación y mi-

co/-Mecanismos-de-Participacion,320-.html

seria? Planteado así, y no sin cierto cinismo

Consultado 03/03/2016

en la reflexión, introducir la democracia participativa en la elaboración y aplicación de la

Registraduría Nacional del Estado Civil

ley penal del menor, tal vez no tuviera tanto la

(2016b). Elecciones de Presidente y Vicepre-

utilidad de optimizar su aplicación (que tam-

sidente, segunda vuelta, preconteo. Disponi-

bién), sino especialmente permitir percibir la

ble en: www3.registraduria.gov.co/presiden-

dificultad de la acción política y administrati-

te2014/preconteo/2v/99PR2/DPR9999999_

va a aquellos ciudadanos que decidiesen par-

L1.htm Consultado, 03/03/2016

ticipar en los instrumentos participativos que se pusieran en marcha.

Subirats I, Humet, J. (2011). ¿Qué democracia tenemos? ¿Qué democracia queremos? Histo-

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ria actual online, 26, 115-132.

Gargarella, R. (2013). Dramas, conflictos y

Legislación y jurisprudencia

promesas del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Anacronismo e irrupción.

Colombia. Constitución Política de Colombia

Revista de Teoría y Filosofía Política Clásica y

de 1991.

Moderna, 3, 245-257. Colombia. Ley 599 de 2000 (julio 24), por la Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

cual se expide el Código Penal.

(2013). El ABC del Sistema Penal para Adolescentes, (SRPA), Sistema de Responsabilidad

Colombia. Ley 1098 de 2006 (noviembre 8),

Penal para Adolescentes. Guía para su com-

por la cual se expide el Código de la Infancia

prensión. Disponible en: www.icbf.gov.co

y la Adolescencia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

143

144

Ley Penal del menor en Colombia: un enfoque participativo

Colombia. Ley Estatutaria 131 de 1994 (mayo

Colombia. Sentencia C-839/2001, de 9 de

9), por la cual se reglamenta el voto progra-

agosto de 2001.

mรกtico y se dictan otras disposiciones. Colombia. Sentencia C-180/1994, de 4 de Colombia. Ley Estatutaria 134 de 1994 (mayo

abril de 1994.

31), por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participaciรณn ciudadana.

Colombia. Sentencia C-011/1994, de 21 de enero de 1994.

Colombia. Ley 741 de 2002 (mayo 31), por la cual se reforman las Leyes 131 y 134, de 1994, reglamentarias del voto programรกtico.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 127 - 144, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Participación ciudadana

a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia

Citizen participation

through the media as legitimate participatory democracy in Colombia

Resumen Colombia, como Estado Social de Derecho que es, se rige por una filosofía y unos principios propios de la democracia participativa con fundamento en la Constitución de 1991; esto trajo consigo toda una serie de roles y herramientas para garantizar la participación de los ciudadanos en la gestión pública. Con la participación ciudadana el gobierno busca que los ciudadanos ejerzan vigilancia, acompañamiento y control a las diferentes acciones de funcionarios e instituciones públicas donde intervenga la autoridad gubernamental. Es por esto que a diario se dialoga más sobre lo público, derivando esto en iniciativas y estrategias jurídicas y políticas para garantizar la participación del ciudadano. Esta idea de hacer partícipe de la gestión pública al ciudadano encuentra un apoyo fundamental en los medios de comunicación. El rol de los medios es tan fundamental como herramienta para propiciar la participación ciudadana que no es un exabrupto afirmar que si la información de las decisiones públicas no le llega apropiadamente a la ciudadanía, debido a falencias o deficiencias en cómo una administración pública utiliza los medios y canales de comunicación, podría cuestionarse hasta qué punto se puede hablar de una democracia realmente participativa. Por todo esto, resulta de vital importancia en una sociedad democrática gozar de un escenario mediático plural, donde existan todas las voces y fuentes posibles para que la verdad y el poder no supongan una fusión. Palabras clave: Democracia participativa, Medios de comunicación.

Abstract Colombia, as a Social State of Law that is governed by a philosophy and a proper principles of participatory democracy on the basis of the 1991 Constitution; this resulted in a series of roles and tools to ensure the participation of citizens in governance. With citizen participation government seeks citizens to exercise surveillance, monitoring and control the various activities of public officials and institutions where governmental authority intervenes. That is why every day is more about public dialogue, leading it in legal and policy initiatives and strategies to ensure citizen participation. This idea to involve the public administration to citizens is a fundamental support in the media. The role of the media is fundamental as a tool to promote citizen participation, that’s why isn’t an outburst to say that if the information of public decisions would not come properly to the public, due to weaknesses or deficiencies in how public administration uses the media and communication channels, could be questioned to what extent one can speak of a truly participatory democracy. For all this, it is vital in a democratic society enjoy a plural media scene, where there are all the voices and possible sources for the truth and power do not involve a merger. Keywords: Participatory democracy, Mass media.

Carlos Alberto Peña Orozco Universidad Sergio Arboleda, Colombia Doctorante en Ciencia Política, Magíster en Educación, Filósofo. Docente e investigador de la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta. cpena@unilibrebaq.edu.co Leonardo Herrera Delghams Universidad Sergio Arboleda, Colombia Magíster en Comunicación, Especialista en Negociación y Resolución de Conflictos, Comunicador Social y Periodista, Periodista de El Tiempo, Docente e Investigador de la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta. Jorge Salazar Manrique Universidad Sergio Arboleda, Colombia Doctor en Ciencias de la Información y la Comunicación. Magíster en Ciencias Políticas y en Docencia. Especialista en Comunicación para el Desarrollo e Investigación y en Planificación de Proyectos de Comunicación. Comunicador Social y Periodista. Decano de la Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda, Santa Marta.

Recibido: 2 de junio de 2015 Aceptado: 20 de octubre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

146

Participación ciudadana a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia

Referirse a la comunicación implica enten-

blica. Sin embargo, este carácter de construir

der que la misma trabaja sobre el eje de la in-

agenda pública es lo que la convierte en un

formación; pero no lo hace en el vacío, sino

elemento o herramienta clave para lo que en

insertada en una cultura y una competencia

política se conoce como democracia partici-

específica que codifica y conecta simbólica-

pativa. Se trata de un concepto, que como ha

mente a los hombres y mujeres en torno a

sido precisado anteriormente en el presente

puntos de referencias comunes, formas pa-

trabajo, busca vincular de manera efectiva al

recidas de percibir y representar la realidad

ciudadano al quehacer de una administración

social como agendas públicas unificadas. En

pública. Esta vinculación resulta efectiva en la

este sentido la información ofrece mucho

medida en que los medios de comunicación

más que un producto mediático sin referen-

posibiliten la interacción entre gobernante y

cia ni respuesta. Se trata de una práctica de

gobernados, es decir la participación de los

negociación (Sepúlveda, 2005) pluralizada

ciudadanos en la toma de decisiones de go-

y alimentada por los deseos, frustraciones,

bierno. Por esto resulta ineludible, atendien-

intereses que nutren la opinión pública y las

do a Bobbio (2014) que

percepciones sociales de la realidad. aquellos que están llamados a decidir A partir de lo anterior se entiende que el pe-

o a elegir a quienes deberán decidir, se

riodismo, también condicionado por el me-

planteen alternativas reales y estén en

dio, se ejerce bajo unos parámetros de fun-

condiciones de seleccionar entre una

cionamiento que articulan la manera de hacer

u otra. Con el objeto de que se reali-

prensa y que determinan la construcción del

ce esta condición es necesario que a

discurso noticioso y, en términos de Abril

quienes deciden les sean garantizados

(1997), termina por convertir el aconteci-

los llamados derechos de libertad de

miento de la noticia en el suceso en sí mis-

opinión, de expresión de la propia opi-

mo. Su principal función ha sido relatar los

nión, de reunión, de asociación, etc.,

acontecimientos de su realidad próxima o de

los derechos con base en los cuales na-

su actualidad, el ideal, anteriormente, era que

ció el Estado liberal y se construyó la

esa información debía ser vital para el fun-

doctrina del Estado de derecho en sen-

cionamiento de la democracia y propender

tido fuerte (p.26).

por su fortalecimiento y consolidación. La comunicación, de forma similar a la prensa,

Colombia, como Estado Social de Derecho

se inscribe en un proceso que, por su natu-

que es, se rige por una filosofía y unos prin-

raleza humana, está lleno de ambigüedades,

cipios propios de la democracia participativa

intereses y limitantes que la hacen frágil para

con fundamento en la Constitución de 1991;

cumplir y ser efectiva en su objetivo de infor-

esto trajo consigo toda una serie de roles y

mar a las audiencias y construir agenda pú-

herramientas para garantizar la participación

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Alberto Peña Orozco, Leonardo Herrera Delghams, Jorge Salazar Manrique

de los ciudadanos en la gestión pública. Este

a falencias o deficiencias en los procesos co-

concepto de democracia participativa asume

municativos de una administración pública,

al ciudadano como aquel sujeto que “com-

podría cuestionarse hasta qué punto se puede

parte con su gobierno la responsabilidad de

hablar de una democracia realmente partici-

resolver los problemas públicos y de crear una

pativa. En este orden de ideas, López (2007)

serie de intereses comunes, por ello cooperan

sintetiza que “la gran virtud de la democracia,

en proyectos que benefician a toda la comuni-

que la hace situarse por encima de las demás

dad” (Vallespin, 2003).

formas de organización social, es que facilita las herramientas necesarias para imaginar,

Con la participación ciudadana el gobierno

proponer y discutir arreglos institucionales

busca que los ciudadanos ejerzan vigilancia,

para enfrentar las circunstancias cambiantes”

acompañamiento y control a las diferentes

(p.70).

acciones de funcionarios e instituciones públicas donde intervenga la autoridad guber-

Por lo anterior la prensa se visualiza como

namental, esto para garantizar el bienestar

un elemento importante en la sociedad tanto

social y colectivo en cada una de las regiones,

para hacer reales las libertades de pensamien-

municipios y departamentos, reflejado prin-

to y expresión, y así lograr la diversidad de

cipalmente en la construcción equitativa de

la información, la participación ciudadana y

la sociedad. Es por esto que a diario se dia-

la transparencia política (López, 2007, p.50),

loga más sobre lo público, derivando esto en

como también para que una administración

iniciativas y todo un andamiaje de estrategias

pública socialice efectivamente sus planes,

jurídicas y políticas para garantizar la partici-

acciones y estrategias gubernamentales a fin

pación del ciudadano.

de que el ciudadano se sienta partícipe en la búsqueda del bien común, ideal de toda for-

Esta idea de hacer partícipe de la gestión pú-

ma políticamente aceptable de gobierno. Por

blica al ciudadano encuentra un apoyo fun-

todo esto, si bien resulta de vital importan-

damental en los medios de comunicación, a

cia en una sociedad democrática el gozar de

pesar de que la relación comunicación-polí-

un escenario mediático plural, donde existan

tica parecía discutible e intrascendente en un

todas las voces y fuentes posibles para que la

momento determinado, hoy día dicha rela-

verdad y el poder no supongan una fusión, en

ción se ha convertido en un campo de inves-

una sociedad democrática que además osten-

tigación fructífero (Mattelart, 2003). El rol de

te el ser participativa el escenario mediático

los medios es tan fundamental como herra-

se convierte en un espacio que facilita el go-

mienta para propiciar la participación ciuda-

bernar, el construir una ciudadanía activa y

dana que no es un exabrupto afirmar que si la

generar dinámicas participativas por parte de

información de las decisiones públicas no le

dichos ciudadanos en un sistema democráti-

llega apropiadamente a la ciudadanía, debido

co.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

147

148

Participación ciudadana a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia

I. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DEMOCRA-

La democracia ha adoptado dos formas clá-

CIA?

sicas: “democracia directa (muy común entre los griegos y en ocasiones llamada democracia

La democracia es quizás la única forma de

pura), en la cual los ciudadanos deliberan so-

gobierno que ha tenido por igual adeptos y

bre políticas y toman decisiones respaldadas

contradictores a lo largo del tiempo. Ha sido sintetizada en el eslogan el poder del pueblo y para el pueblo, que es: insuficiente para recoger todos los siglos de discusión política en torno al concepto mismo. La democracia fue rechazada por Platón y caracterizada por Aristóteles (2000) como una desviación de la república, centrada más en el beneficio de cada individuo y no en el beneficio de la comunidad. En principio la democracia se consideraba una forma de gobierno en la que cada individuo era partícipe de las acciones de gobierno, concepciones más contemporáneas de la misma plantean que la democracia actual no se fundamenta en individuos sino más bien en los grupos de individuos, que a su vez son, en palabras de Bobbio (2014) los protagonistas de la vida política en una sociedad democrática, en la que ya no hay un solo soberano, ni el pueblo o la nación, compuesto por individuos que adquirieron el derecho de partici-

por la mayoría. La otra forma es la democracia representativa, en la cual los ciudadanos eligen democráticamente a unos individuos que los representan en los asuntos públicos” (Peña, 2015). A partir de ambas se constituye hace un par de siglos lo que se conoce como democracia participativa, que recoge cualidades de ambas y que ha sido institucionalizada en Colombia a partir de la Constitución del 91. La misma tiene como uno de sus principios el control que realiza la sociedad sobre sus gobernantes y es aquí donde radica la importancia de los medios de comunicación en general dentro del esquema de participación ciudadana en la democracia, pues “la obligación de la publicidad de los actos gubernamentales es importante, no solo, como se dice, para permitir al ciudadano conocer las acciones de quién detenta el poder y en consecuencia de controlarlos, sino también porque la publicidad es en sí misma una forma de control, es un expediente que permite distinguir lo que es lícito de los que es ilícito” (Bobbio, 2014, p.37).

par directa o indirectamente en el go-

Cabe resaltar que la labor de los medios en

bierno, el pueblo como unidad ideal (o

un ambiente democrático participativo debe

mística), sino el pueblo dividido ob-

ser objetiva, si se puede llamar así. Los me-

jetivamente en grupos contrapuestos,

dios deben cumplir su función de presentar

en competencia entre ellos, con su au-

la realidad a los ciudadanos, para que estos

tonomía relativa respecto al gobierno

puedan deliberar, crear opiniones propias y

central (p.30).

ser actores activos en las decisiones guberna-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Alberto Peña Orozco, Leonardo Herrera Delghams, Jorge Salazar Manrique

mentales, evitando de paso dar a conocer solo

medios dejaron de ser controlados por regí-

lo conveniente para los mandatarios de turno

menes de turno.

que ejercen poder sobre los mismos, llámese radio, prensa o televisión. Esto se sustenta en

Los medios son el bastión sobre el que se

el hecho de que en una democracia no puede

apoya el proceso de formación de la opinión

haber secretos, ya que los gobernantes tienen

pública al interior de una democracia, la cual

que dar a conocer sus planes de acción a los

a su vez dota de soberanía a los gobernados

gobernados, a excepción, claro está, de cues-

frente a su gobernante. Por esto Sartori (1994)

tiones muy puntuales de seguridad pública.

afirma que “un pueblo soberano que no tiene propiamente nada que decir, sin opiniones

Es así como esa idea hobbesiana del Estado

propias, es un soberano vacío, un rey de co-

absolutista que coaccionaba las libertades

pas. Y entonces todo el edificio de la demo-

del hombre so pretexto de controlarlo fraca-

cracia se apoya, en último término, sobre la

sa desde la concepción contemporánea de la

opinión pública y sobre una opinión que real-

democracia. La democracia necesita ciudada-

mente nazca en el seno de los que la expresan”

nos activos, personas que se comprometan a

(p.56).

participar en el ejercicio de gobernar. Respecto a esto Shah, Cho, Eveland y Kwak (2005)

Pero si bien los medios juegan un papel fun-

encontraron que los medios son un espacio

damental en un gobierno que ostente la eti-

propicio para formar ciudadanos activos y

queta de democrático, también resultan im-

fomentar entre estos el compromiso cívico,

prescindibles para un gobernante que quiera

siendo el acceso a los medios vía Internet el

hacer partícipe de su gestión a sus goberna-

que marca la tendencia en la actualidad en

dos. Por esto, los medios de comunicación

este sentido.

en un ambiente democrático deben gozar de independencia y objetividad a la hora de in-

II. MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y DE-

formar a los ciudadanos, evitando situaciones

MOCRACIA

como las denunciadas por McChesney (1999) sobre lo sospechoso que resulta en muchos

El rol de los medios de comunicación en el

casos la manera de informar de algunos me-

ejercicio de la democracia es sustancial, tanto

dios norteamericanos siendo que estos son

así que autores como Bourgault (1995) llegan

parte integral de la política capitalista del

a plantear que en el caso de Africa, su tran-

país, dejando una estela oscura sobre hasta

sición de un modelo de gobierno autoritario

qué punto cumplen con su labor de informar

hacia un modelo democrático fue posible

al ciudadano.

solo gracias al creciente pluralismo mediático y el surgimiento de medios de comunica-

El trasegar hacia una sociedad democrática

ción alternativos durante la época. Es decir, la

implica la necesidad por parte de los gobier-

democracia africana se afianzó en cuanto los

nos de especializarse en la masificación de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

149

150

Participación ciudadana a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia

información y acciones de gobierno a través

nes porque invitan a la denuncia, en donde

de los medios de comunicación, debido a la

la gente participa; pero esa es la naturaleza de

prominencia que implican estos canales en

esas instancias, por ende, las comunicaciones

la participación ciudadana. Por eso también

están centradas en ello.

es importante que los gobernantes revisen las prácticas implementadas por otras adminis-

Cabe resaltar también que en la relación me-

traciones, del ámbito local, nacional e inter-

dios de comunicación y democracia partici-

nacional, para hacer partícipes a los ciudada-

pativa juegan un papel fundamental los lla-

nos de su gobierno a través de los medios de

mados medios independientes. Estos medios

comunicación.

crean en la ciudadanía la sensación de que, como manifiesta Manuel Castells (2009), “no

Pero sobre todo, cuando un gobernante apo-

controla por completo la libertad de expre-

ya su labor en el ejercicio de los medios de

sión. Algunas emisoras, medios impresos y

comunicación rompe con la idea de asumir

en línea de menor audiencia han mantenido

la comunicación como un mero ejercicio de

líneas editoriales relativamente independien-

informar a la comunidad e incluso supera esa

tes que sirven para desahogarse. Estos casos

concepción vertical que parece acompañar

pueden crear la ilusión de que existe libertad

en la realidad a la democracia, haciendo de

de prensa, pero se encuentran completamen-

su gobierno un ejercicio que descansa, entre

te aislados de la televisión nacional, han sido

otras, en la participación activa de los ciuda-

marginados eficazmente y resultan irrelevan-

danos.

tes políticamente” (p.359). Es decir, los medios de comunicación independientes, aun-

Caso contrario sucede cuando los gobernan-

que tienen poca relevancia política, expresan

tes desconocen y subestiman el poderoso

una forma de participación ciudadana y libre

vínculo medios –participación ciudadana–

expresión contraria a los que están manipula-

gobernabilidad. A modo de ejemplo se en-

dos por el gobierno. Debe tenerse en cuenta

cuentra, por mencionar uno, el análisis de las

que estos medios independientes general-

estrategias de comunicación en el gobierno

mente son producto del trabajo de ciudada-

de El Salvador realizado por Calles Minero

nos comunes y presentan oposición hacia el

(2009), quien observó que “las estrategias de

Estado u otra perspectiva distinta a la soste-

comunicación de las oficinas gubernamen-

nida por los gobiernos frente a los problemas

tales no surgen de estudios acuciosos de las

sociales.

necesidades institucionales en esa área y mucho menos en lo que se refiere a la parti-

III. EL PERIODISMO COMO FORO PÚ-

cipación ciudadana. En el caso de institucio-

BLICO

nes como la Defensoría del Consumidor y el TEG, promueven la participación ciudadana

Puede decirse que los periódicos son el reflejo

como estrategia central de sus comunicacio-

de los defectos y virtudes de las sociedades y

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Alberto Peña Orozco, Leonardo Herrera Delghams, Jorge Salazar Manrique

los mejores testigos de su esplendor y altibajos

gunda en importancia tras el deber de decir

dramáticos, por eso se entiende que es gracias

la verdad. “Los grandes medios de comuni-

a ellos y al periodismo que las sociedades van

cación de masas deberán considerarse así

dejando evidencias de sus desarrollos y creci-

mismo como vehículos de discusión pública”,

mientos a lo largo de la historia.

declaró la comisión.

Es a través de esas noticias que publican los

La discusión pública forma parte del perio-

impresos que nos mantenemos informados de los cambios que sufren la actualidad y los asuntos y personajes del mundo exterior. A lo largo de la historia los gobernantes han utilizado la información para mantener unida a la sociedad, puesto que esas noticias que se compartían permitían una sensación de unidad y comunión de propósitos. Uno de los periodistas más famosos de los Estados Unidos, Walter Lippmann (2013), sostiene que los ciudadanos conocen el mundo, sobre todo de manera indirecta, gracias a las imágenes que se hacen de él en su cabeza, de la que los medios de comunicación son directos responsables. Es decir, quizás nunca hemos estado en ciudades como New York o Londres pero a través de lo que nos cuentan los medios estamos seguros de conocer en detalle lugares comunes para un neoyorquino o

dismo. Desde mucho antes que naciera la prensa escrita las noticias se intercambiaban en cantinas y plazas de mercado, como dejaron evidencias nuestros juglares errantes del Caribe colombiano, que dieron paso a grandes clásicos del folclor popular propiamente con letras cuyos orígenes están centrados en recados y mensajes que mandaban de un pueblo y que estos correos humanos grababan bien en su memoria viajando a lomo de mula con un acordeón terciado en la espalda recorriendo caminos polvorientos y perdidos en la geografía nacional. En algunos casos, alimentaban esos relatos con datos de su propia cosecha. Las noticias no eran palabras impresas sino que formaban parte de las discusiones cotidianas, gran parte de ellas era un intercambio de ideas y opiniones.

londinense.

Kovach y Rosenstiel (2003) explican que esa

En su libro Los elementos del periodismo, Bill

prensa escrita, por el contrario subsistió en los

tradición no se perdió con la aparición de la

Kovach y Tom Rosenstiel (2003) recuerdan

nacientes periódicos bajo la forma de artícu-

que desde sus orígenes en los mercados de la

los de opinión que luego dio paso a las cartas

antigua Grecia hasta las tabernas de la Nor-

que los lectores enviaban al director convir-

teamérica colonial, el periodismo siempre ha

tiendo la página editorial en un lugar de de-

sido un foro público de discusión. Refuerzan

bate comunitario, que aun por muy recortado

esta idea con la sentencia que lanzó en 1947 la

que sea, mantienen algunos diarios como una

Hutchins Commission la que manifestó que

forma de darle voz a los que no las tienen para

esta era una obligación esencial del oficio, se-

que presenten sus reclamos y quejas. Así,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

151

152

Participación ciudadana a través de los medios de comunicación como legitimación de la democracia participativa en Colombia

aunque las nuevas tecnologías han

dismo como el sistema que la sociedad ha

dado más vigor a ese foro, su velocidad

creado para el suministro de información.

e inmediatez han incrementado tam-

Por eso aseguran que los ciudadanos les im-

bién su poder de distorsionar, confun-

porta tanto la esencia de las noticias y del pro-

dir y mermar la importancia de otras

pio periodismo y por eso señalan que ambos

funciones de la prensa libre. Esta capacidad es tan penetrante que configura todos los aspectos de la labor del periodista. Comienza por la noticia mediante la cual un periodista alerta a los ciudadanos de un suceso. A esa noticia se le pueden añadir análisis y sugerencias sobre su impacto potencial. Al contexto puede llegarse por comparación o contraste y los editoriales pueden servir para valorar la información. Los columnistas, finalmente, aportan sus comentarios personales al hecho (Kovach & Rosenstiel, 2003). El funcionamiento correcto de ciudadanos y sociedades, depende necesariamente de un relato fidedigno y exacto de lo que acontece. Historiadores y sociólogos concluyen que las noticias satisfacen un impulso básico del hombre. Conocer lo que no podemos ver con nuestros propios ojos nos proporciona segu-

tienen gran importancia para nuestra calidad de vida, pensamiento y nuestra. Entonces el periodismo, afirman, le “ofrece algo único a una sociedad: la información independiente, veraz, exacta y ecuánime que todo ciudadano necesita para ser libre. Cuando al periodismo se le pide algo distinto a esto, cuando un gobierno ejerce el control de la información, se subvierte la cultura democrática, como sucedió en la Alemania nazi y en la Unión Soviética”. La historia revela que cuanto más democrática es la sociedad, es porque más noticias e información suelen generar/suministrar sus gobernantes en pro del ejercicio del poder público de manera democrática; la idea es que todo lo que resulte importante para los asuntos públicos se ponga en conocimiento de los demás y es allí donde entra el periodismo como soporte importante tanto para

ridad, poder y confianza.

que los gobernantes puedan comunicar a los

Ese instinto de estar informados nos altera

social, como para que la participación ciuda-

gobernados sus acciones en pro del bienestar

cuando sentimos que las vías de la transmi-

dana sea posible, pues un pueblo informado

sión de noticias se interrumpen, sin informa-

de la gestión pública es un pueblo que entien-

ción reina la sensación de oscuridad y crece la

de que su participación va más allá del simple

angustia. El ser humano necesita información

ejercicio del voto. La clave de la democracia

para vivir la vida, para protegerse, para iden-

participativa es un ciudadano comprometido

tificar amigos y enemigos.

con el gobierno de lo público, y el ejercicio del periodismo simplemente resulta decisivo en

Kovach y Rosenstiel (2003) definen el perio-

estos menesteres.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Alberto Peña Orozco, Leonardo Herrera Delghams, Jorge Salazar Manrique

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Peña, C. (2015). Análisis de la democracia participativa a partir del control realizado por

Abril, G. (1997). Teoría general de la informa-

los ciudadanos mediante las veedurías en Ba-

ción. Madrid: Ediciones Cátedra.

rranquilla entre el 2012 y el 2014. Ponencia presentada en el Nodo Caribe de Investiga-

Bobbio, N. (2014). El futuro de la democracia.

ción 2015. Cartagena, Universidad de Carta-

México D.F.: Fondo de Cultura Económica.

gena.

Calles Minero, C. (2009). Participación ciu-

Sepúlveda, H. (2005). Suaves dominaciones.

dadana y estrategias de comunicación en

Puerto Rico: Plaza Mayor

gobierno central de El Salvador. Universidad Tecnológica de El Salvador, Vicerrectoría de

Shah, D., Cho, J., Eveland, W. & Kwak, N.

Investigación y Proyección Social.

(2005). Information and Expression in a Digital Age Modeling Internet Effects on Ci-

Kovach, B. & Rosenstiel, T. (2003). Los ele-

vic Participation. Communication Research,

mentos del periodismo. Madrid: Aguilar.

32(5), 531-565.

Lippman, W. (2013). La opinión pública. Ma-

Vallespín, F. (2003). El discurso de la demo-

drid: Langre.

cracia radical. Del Águila, F. Vallespín et al., La democracia en sus textos. Madrid: Alianza.

López Noriega, S. (2007). Democracia y medios de comunicación. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 145 - 153, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

153

La costumbre

en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

Custom in the colombian private law: view from the analytical theory of law and the theory of strategic interaction

Resumen En la dogmática jurídica tradicional, la Ley y la Costumbre son los modos de manifestación típicos del Derecho. En el siglo XX, de las tesis iusfilosóficas de Norberto Bobbio (1950), nace la Teoría Analítica del Derecho, según la cual, “el Derecho es el discurso prescriptivo del Legislador”. Dentro de este marco conceptual, la norma consuetudinaria ha recibido una atención residual como problema teórico; con todo, la Ley y la Costumbre han constituido fuente del Derecho desde lege data, es más, las mores maiorum han precedido cronológicamente a la Ley. Solo el estudio de Bruno Celano (1995) propone una posición moderada en la dialéctica analítica de Bobbio, dando lugar a la Teoría de la Interacción Estratégica; con esta, el profesor de la Universidad de Palermo, no pretermite la formación espontánea de las reglas sociales. No es intención del autor exponer un trabajo de teleología jurídica vasto, con una exposición detallada de núcleos iusfilosóficos que, desbordarían el natural contenido de una lección divulgadora. Si se espera, sostener una defensa razonada del importante rol de la Costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano. Palabras clave: Consuetudinario, Costumbre, Ley, Teoría Analítica del Derecho y Teoría de la Interacción Estratégica.

Abstract In traditional legal doctrine, Law and Custom modes are typical manifestation of the Law. In the twentieth century, the thesis iusfilosóficas Norberto Bobbio (1950) Analytical Theory of Law, according to which ‘the law is prescriptive discourse Legislator’ born. Within this conceptual framework, customary law has received attention as a residual theoretical problem; however, the Law and Custom have become a source of Law from lege data, moreover, the mores mairoum have chronologically preceded the Act. Only the study of Bruno Celano (1995) proposes a moderate position in analytical dialectic of Bobbio, leading to the Theory of Strategic Interaction; this, professor, University of Palermo, not pretermit the spontaneous formation of social rules. Is not the intention of the author exposing a vast work of legal teleology, with a detailed description of nuclei iusfilosóficos overwhelm the natural content of disclosing lesson. Yes is expected to hold a reasoned defense of the important role of Tradition in the Colombian private law.

Carlos Aníbal Espinel Benítez Universidad Libre Seccional Barranquilla, Colombia Abogado, Universidad Libre Seccional Barranquilla. Estudios en Investigación y Aprendizaje Basado en Problemas (ABP), Fundación Universitaria San Martín Sede Caribe. Dependiente Judicial en Vall de Rutén Fajardo Abogados. Asistente en Herrera Abogados. Investigador Externo del Grupo INCOM, Categoría A en Colciencias. Auditor de Cartera en Creditítulos S.A. Asesor en diferentes entidades privadas. cespinelb@hotmail.com

Keywords: Customary, Tradition, Law, Theory of Law and Analytical Theory of Strategic Interaction.

Este trabajo se presenta ante la comunidad académica, como un requisito para optar el título de Especialista en Derecho Comercial, que otorga la Universidad Libre Seccional Barranquilla.

Recibido: 10 de junio de 2015 Aceptado: 14 de octubre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

156

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

¿Qué diferencia hay entre la voluntad

Derecho de formación consuetudinaria.

del pueblo expresada por escrito y esa misma voluntad expresada o

Ahora bien, teniendo presente la tesis de Nor-

manifestada en actos o hechos?

berto Bobbio (1950), el Derecho “es el discur-

Juliano

so prescriptivo del Legislador”, con lo que resulta obvio que, la costumbre no encuentra

INTRODUCCIÓN

lugar en la “Teoría Analítica del Derecho” de corte positivista, pues, desde esa óptica se

En los albores de la historia, ínsito a su natu-

abordan fenómenos como el imperativismo y

raleza, el hombre –animal político según Aris-

el normativismo. A su turno, el profesor Bru-

tóteles– estableció medidas para fomentar la

no Celano (1995-96), al encarar el tema de la

convivencia coordinada con sus semejantes;

costumbre, se apoya en la “Teoría de la Inte-

así, las comunidades primitivas no tardaron

racción Estratégica” desde una tribuna mode-

en regular la conducta de sus asociados, va-

rada, reconociendo que, el convencionalismo

liéndose –a falta de escritura– de las mores

da cabida a los usos en algunas materias, so-

maiorum, es decir, de las “costumbres de los

bre todo, en el Derecho Privado.

antiguos, modos de vivir institucionalizados pero no expresados conceptualmente” (Me-

Es de interés tener presente que, Colombia ha

dellín, 2000, p.25). De esta forma, en las pri-

visto crecer por casi un siglo, generaciones de

meras etapas de la civilización, la costumbre

juristas que han enarbolado las banderas de

se erigió en única fuente normativa y su ob-

la “Teoría Pura del Derecho” (Kelsen, 1935),

servancia constante la conservó vigente por

así que, obviamente en el país, también la cos-

siglos.

tumbre ha sido omitida de las reflexiones jurídicas; es más, su importancia como fuente

En un estadio superior de la civilización y

de normas, no es comprendida cabalmente

con el advenimiento de la escritura, las cos-

por los estudiantes de pregrado, quienes lle-

tumbres se condensan en textos adquiriendo

gan a la titulación con una visión incompleta

un carácter vinculante y formal semejante a

del fenómeno jurídico.

la Ley; con esto, la norma consuetudinaria se ve desplazada, teniendo una función residual

La intención de este escrito es simple: demos-

y ocupando un lugar secundario en las re-

trar que la costumbre cumple un papel desta-

flexiones jurídicas. De todas formas –como se

cado en las relaciones jurídicas; sin duda, la

verá– resultan no ser pocas las materias que

norma consuetudinaria, revelada en usos y

se revelan a través de las expresiones espontá-

prácticas, satisface necesidades en el Derecho

neas de los pueblos, precisamente, porque el

Privado que no han sido advertidas por el Le-

formalismo de la Ley –lato sensu– inmoviliza

gislador. Claro es que, no se lucirán las galas

algunos renglones de la vida económica que,

de una erudición profunda, en un concierto

precisan del dinamismo que le es propio al

donde los maestros dan buena cuenta de sus

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

saberes; eso sí, se harán las anotaciones per-

Empero, no es aventurado afirmar que exis-

tinentes, donde la discusión ha pasado “sin

ten materias en las cuales la norma consuetu-

pena ni gloria”.

dinaria desempeña una labor precursora, penetrando en sectores que no son advertidos ni

I. LA DISCUSIÓN. PRECISIONES TER-

siquiera por el más acucioso legislador; es así,

MINOLÓGICAS

pues, como se presenta insuficiente la Teoría Analítica del Derecho –en lo sucesivo TAD–

1.1. Teoría Analítica del Derecho y Teoría

porque como señala Celano (2009, p.10): “La

de la Interacción Estratégica

identificación del derecho con un cierto tipo de discurso, el discurso prescriptivo del legis-

La Teoría Analítica del Derecho parte de es-

lador, implica que las normas jurídicas sean

timar a la Ley y la Costumbre, como los mo-

definidas como una cierta clase de fenóme-

dos típicos de manifestación del Derecho

nos lingüísticos, la clase de las proposiciones

como ciencia; aun así, la Costumbre no forma

prescriptivas que satisfacen unas particulares

parte de las reflexiones teóricas importantes

condiciones”; es claro entonces, que la TAD

en Italia, algo que también cabe decirse de

precisa de la elaboración de una sintaxis, de

Colombia. “Esta situación está parcialmente

una semántica y una pragmática, que se coor-

justificada en la importancia completamente

dine con una lógica-dialéctica, o sea, un com-

secundaria, y residual, que al menos a pri-

plejo sistema lingüístico con valor prescrip-

mera vista la costumbre conserva, en cuanto

tivo –acaso axiológico– que, necesariamen-

a fuente de producción jurídica, en el ámbito

te ha de convergir –en algún punto– con la

de los ordenamientos contemporáneos de de-

exégesis*. Por lo tanto, en la TAD, surge una

recho codificado (sobre todo si disponen de

duda: ¿Dónde queda la Costumbre?

una Constitución rígida)” (Celano, 2009, p.7). No sin dificultades, la Teoría de la Interacción Si se tiene presente que “la Constitución rí-

Estratégica –también conocida como “Teo-

gida o firme es aquella cuyas disposiciones

ría de los Juegos”–, en adelante TIE, aborda

solamente pueden ser modificadas mediante

el tema de la formación consuetudinaria de

procedimientos especiales y con la interven-

normas, encontrándose con la necesidad de

ción de un órgano para tal efecto” (Naranjo,

derruir las bases de la TAD, porque es “lo

2003, p.323), entonces, es dable concluir que,

que necesariamente sucede cuando el análisis

la Carta Política colombiana, responde a esta característica, pues una reforma solo es posible al observarse el procedimiento consagrado en sus artículos 374 a 380; subsecuentemente, la legislación es copiosa, por aquel anhelo de contar con un ordenamiento jurídico armónico (“Pirámide” de Kelsen).

La exégesis como sistema de interpretación, es una característica inherente a la codificación. En otras palabras, frente al “discurso prescriptivo del legislador”, la herramienta para robustecerlo, es, la Escuela Exegética. Ya advertía un autor francés: “El primer rasgo distintivo, el rasgo fundamental de la escuela de la exégesis, es el culto al texto de la ley o, más bien, el culto de la ley sustituido al del derecho; para ella, el derecho positivo debe ser la preocupación dominante” (Bonnecase, 1997, p.45).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

157

158

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

versa sobre la noción de costumbre, el instrumental teórico del análisis del lenguaje entendido estrictamente (la determinación del tipo de significado atribuible a los enunciados prescriptivos, sus particularidades lógicas, y otras cuestiones como estas) se revela insuficiente” (Celano, 2009, p.10). Ahora bien, en la TIE el horizonte resulta a la postre, más amplio, porque permite una matización en la que el término costumbre, se entenderá como polisémico, razón por la que deberá ser ajustado al contexto de que tratan estas líneas; entonces, cabrá relacionarse a la costumbre con los convencionalismos sociales, pues, en diferentes renglones, la idea de costumbre se vincula estrechamente con la noción de convención, a tal punto que, la línea que pretende marcar límites se desdibuja, sobre todo al analizarse el Derecho Privado. Como aproximación inicial, Celano (2009,

cidad en la conducta, es decir, de un convencionalismo social. 1.2. El Positivismo Jurídico Moderado de Norberto Bobbio y la Costumbre El recordado profesor de la Universidad de Turín, Norberto Bobbio (2004, p.10), asume una posición moderada en la dialéctica discusión entre iusnaturalistas y positivistas; en sus escritos confiesa: “Precisamente, por haber vivido a fondo los motivos de la oposición entre positivismo jurídico y jusnaturalismo, no he creído nunca poder alistarme decididamente en uno u otro bando. Si he mostrado simpatías jusnaturalistas en la época del positivismo triunfante, también he mostrado simpatías positivistas (tanto en la defensa de Kelsen como en la búsqueda de argumentos contrarios al derecho natural), en estos últimos años de renovado jusnaturalismo”.

un análisis de la costumbre en general y del

En virtud de su eclecticismo, el profesor Bobbio, resulta ser una opinión valiosa, pues, como teórico del Derecho, al exponer su TAD, no desconoce la existencia del fenómeno jurídico conocido como “costumbre”, pero, elude su explicación; en cambio, los expositores posteriores a Bobbio proponen en la TIE que, solo en virtud de los convencionalismos sociales y las normas institutivas de la fuente de costumbre, es que, encuentran los usos su

problema del fundamento de juridicidad de la

validez como norma jurídica*. Entonces, jun-

p.19) propone que, “las concepciones de la costumbre elaboradas en el ámbito teóricojurídico a menudo están viciadas o bien de la falta de consideración de la costumbre como fenómeno social (del conocimiento del problema de qué sea, como tal, una costumbre), o bien de concepciones reduccionistas, o incluso de la confusión entre el problema de

costumbre”. Es así que, la concepción clásica de la costumbre como fuente, ha fundamentado su juridicidad sobre la opinio iuris necessi-

tatis, pero, como se verá en lo sucesivo (Punto 2.3), puede pensarse que el fundamento de su validez como fuente, dependerá de la recipro-

Para Bruno Celano, una norma institutiva de la fuente de costumbre, es, “en general, una norma que correlaciona con la verificación de un cierto acto o hecho el nacimiento de una norma jurídica” (Guastini, citado por Celano, 2004, p.81). En lo sucesivo, al hacerse referencia a las normas institutivas de la fuente de costumbre, se utilizará la abreviatura NFC.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

to con los teóricos de la TIE, puede afirmarse que la costumbre “comprende como sus elementos constitutivos un conjunto de expectativas recíprocas de conductas complementarias (de varios niveles), y de preferencias condicionales, cuya subsistencia es conocimiento común entre los participantes en una práctica consuetudinaria” (Celano, 2009, p.56), lo que equivale a hablar de convencionalismo social. Cuando Bobbio (2004) habla de “La Teoría Formal del Derecho”, lo hace contraponiéndola al Derecho como forma, por tal razón afirma, cuando habla del formalismo jurídico, que no se trata de “una teoría de la justicia, es decir, del criterio según el cual las acciones o las leyes son juzgadas como justas o injustas, sino una teoría de lo jurídico”, o sea, de aquella esfera de la actividad práctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, de la costumbre, de la economía, etc.” (p.18); no obstante, la afirmación de Bobbio no puede ser interpretada exegéticamente, pues, no se niega a reconocer la existencia de la costumbre como marco regulador de conductas, solo advierte que al tener una formación sui géneris escapa al examen del Derecho como forma. En efecto, los usos sociales no cuentan con un proceso formativo preexistente como sí sucede con la Ley, pues, los usos se abren paso en las zonas de indeterminación que resultan –sin quererse– del texto mismo producido por el legislador; es entonces, en esas zonas de indeterminación, donde la voluntad de los asociados hace operar los convenciona-

Justamente aquí, al hacer mención de los convencionalismos sociales, es que surge la necesidad de elevar el análisis, pues la TIE, es, una herramienta compleja e independiente, que aporta una lente progresiva en el debate; en este particular aspecto, reconoce Celano una deuda en favor de D. Lewis (Convention, 1969), quien a la sazón, entendió a la costumbre como un fenómeno convencional, es decir, resultado de un acuerdo de voluntades que permea en aquellos renglones vacíos de la legislación. Corolario de sus estudios, Celano presenta un actual estado del arte según el cual, los estudios jurídicos han llegado más allá de las fronteras dogmáticas decimonónicas que fueron producto de la pasividad con que se abrazó la doctrina clásica romana de la opinio iuris necessitatis, para proponer hoy, en su lugar, la “expectativa de reciprocidad”. En sus ensayos, Bruno Celano (2009) explica: En teoría del derecho, se ha sostenido recientemente que el requisito tradicional de la opinio ha de ser sustituido por el requisito de la “expectativa de reciprocidad”. Con arreglo a este punto de vista, el aspecto interno (actitud pasiva) constitutivo de una práctica consuetudinaria consiste en la disposición, por parte de los que participan en ella, a comportarse de una cierta manera en relación a los otros participantes, con

lismos sociales*. *

Según el profesor colombiano Jacobo Pérez: “Las leyes en sentido formal son únicamente expedidas por el congreso. Para que un acto de este tenga la denominación de

“Ley” debe revestir la forma y obtener la tramitación establecidas en la Constitución” (Pérez Escobar, 2004, p.504. De manera expresa, la Constitución de 1991 dispone en sus artículos 150 a 170, un proceso formativo de la ley, que procura ser lo más detallado posible.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

159

160

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

la condición de que, sin embargo, los

miento, es decir, proceder por categorías; en

demás hagan lo mismo o que, en ge-

efecto, es necesario verificar que el uso cum-

neral, correspondan de algún modo, a

pla con la uniformidad, la publicidad y la rei-

la prestación obtenida. En este sentido,

teración. Así es como se ha intentado a través

subsiste una costumbre cuando varios

del tiempo, y es, precisamente, la razón de

individuos se conforman a una regu-

que pueda presumirse que se está frente a un

laridad de comportamiento porque se

convencionalismo social, con el que se cuente

espera que también los demás se con-

como herramienta, para la interpretación de

formen y por la misma razón (p.35)*.

una realidad no contemplada por el legislador, en un renglón concreto de la economía.

Entonces, a fuerza de conceptualización, se deben reformular los paradigmas que sopor-

2.1. Costumbre Jurídica. Doctrina Clásica

taban la validez de la costumbre; en efecto, al desplazarse el aspecto interno (o subjetivo,

En el Derecho Romano Clásico se advertía:

como se verá en el Punto 4.3), de la opinio

“El derecho escrito es aquel que el uso ha

iuris necessitatis, por la noción de la “expec-

hecho válido. Porque las costumbres repeti-

tativa de reciprocidad”, se está convalidando

das diariamente y aprobadas por el consenti-

la interacción o interdependencia estratégica,

miento de los que las siguen, equivalen a las

producto de los convencionalismos sociales, y,

leyes” (Medellín, 2000, p.25). En esas pretéri-

a la postre, natural decurso de los intereses

tas épocas, los modos de vivir se instituciona-

particulares, regidos por el Derecho Privado.

lizaban dando lugar a las mores maiorum, de

Se aprecia así, un desplazamiento de la TAD,

suerte que, ante la inexistencia de la escritura,

por la complejidad y amplitud de la TIE, en la

los usos sociales se transmitían por tradición

que se le otorga un margen de acción a la ini-

oral a través de las distintas generaciones.

ciativa privada, operando en las denominadas zonas de indeterminación no previstas por el

Con el advenimiento de la escritura, las com-

legislador, sin detenerse a calificar su validez

pilaciones que se emprendieron con el ánimo

en cuanto a forma, sino, con respecto a su va-

de conservarlas, paradójicamente, dieron al

lor objetivo en relación con la autonomía de

traste con la importancia que tenían; afirma

la voluntad.

Carlos Medellín: “La costumbre fue la principal y prácticamente la única fuente en la

II. FORMACIÓN DE UN CONCEPTO DE

primera época del derecho romano. Paulati-

COSTUMBRE

namente y en la medida que se desarrolló la jurisprudencia y la legislación, la costumbre

Para la formulación de una noción siquiera

fue perdiendo su valor original y derogatorio

aceptable, es necesario intentar un escalona-

de la ley para adquirir un carácter supletorio ante el vacío legal” (2000, p.25). Por tanto, las

Cursiva dentro del texto original.

fuentes del Derecho en Roma fueron: la Ley,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctri-

recho y de las aspiraciones sociales” (p.23); en

na; entre tanto, con ciertas reservas, puede

efecto, la costumbre jurídica es un fenómeno

pensarse que la situación no ha variado hasta

social innato al desarrollo social del hombre,

hoy.

hasta tal punto que, la regulación de las sociedades primitivas, dependió en un primer

Producto de la concepción romana del Dere-

momento, del establecimiento de patrones

cho en general, el Derecho Civil es, sin duda,

conductuales obligatorios, antes que de fór-

su principal aporte, comoquiera que buena

mulas escritas con fuerza vinculante*.

parte de las instituciones jurídicas romanas hayan sido sometidas a un proceso de sofis-

2.1.1. El Problema de los Elementos de la

ticación que les ha permitido conservarse vi-

Costumbre. Doctrina Clásica. Continuación

gentes tras veinte siglos de existencia; en sín-

Más que un problema, en realidad se trata de

tesis, el Derecho Civil moderno es, Derecho

la concepción dual de los elementos constitu-

Romano amalgamado con la realidad de cada

tivos de la costumbre jurídica desde la pers-

pueblo en particular*.

pectiva clásica, pues, la concepción bipartita ha hecho crisis hoy como se verá posterior-

Por lo anterior, al definir la costumbre jurí-

mente (Punto 2.3). Por lo pronto, bastará

dica, conforme a la doctrina clásica, es me-

recordar a Bonnecase quien expone que: “la

nester recurrir a los autores de Derecho Civil.

costumbre es una regla de derecho que resulta

El profesor Claude Du Pasquier enseña que

de la unión de dos elementos: uno, de orden

“la costumbre es un uso implantado en una

material, que consiste en la práctica por me-

colectividad y considerado por esta como ju-

dio de la cual se resuelve, en una época dada

rídicamente obligatorio; es el derecho nacido

y al margen de la ley, una dificultad jurídica

consuetudinariamente, el ius moribus consti-

determinada; el otro, de orden psicológico,

tutum” (Monroy, 2003, p.204)**. Otro francés,

constituido por la convicción en los que recu-

el célebre profesor Julien Bonnecase (1982),

rren a ella, o de las que la sufren, de su fuerza

en su Tratado Elemental de Derecho Civil, en-

obligatoria” (Bonnecase, 1982, p.24).

seña que “la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la

En su reconocida obra, Monroy (2003) expo-

influencia subconsciente de la noción de de-

ne en otros términos la doctrina tradicional o

“[…] el origen del Derecho Civil está en Roma. Inicialmente es el derecho quiritario, llamado así por aplicarse a los quirites, o varones portadores de armas. Luego se extendió, siendo el derecho de la ciudad, pero comprendió toda clase de relaciones jurídicas, aun las de carácter público y las internacionales. […]. Poco a poco, entonces, el derecho civil se convirtió en un derecho común, general y supletorio. Bastante elaborado, tíldase de clásico. Es, con todo, fuente ineludible de todo derecho” (Parra Benítez, 2002, p.53). ** Cursivas dentro del texto original.

En una interesante monografía, el Dr. Hernán Olano, tras citar a la más alta doctrina extranjera y nacional, propone: “La costumbre es una norma jurídica. Es un convencimiento colectivo (no ya, por consiguiente, individual) que considera jurídicamente obligatoria determinada actividad humana (elemento formal de la costumbre). Esta actividad es determinada por la existencia de una práctica general y constante que se observa en determinada materia de relaciones humanas (contenido material de la costumbre o elemento material) (Olano García, 2008, p.18).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

161

162

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

clásica, de que se trata este apartado, afirman-

queño Jorge Parra Benítez (2002), expuso

do que: “en la costumbre jurídica pueden dis-

sintéticamente que, la costumbre “es el uso

tinguirse dos elementos: a) elemento material

reiterado por un grupo o colectividad, que lo

u objetivo, es decir, repetición constante de

considera jurídicamente obligatorio. Dicho

actos uniformes, y b) elemento espiritual, o

uso (factor externo) es costumbre jurídica

subjetivo o sicológico, que es la conciencia de

cuando quienes lo practican lo tienen por

su obligatoriedad o convencimiento de que

obligatorio (factor interno) y es reconocido

aquello debe hacerse porque es jurídicamente

por el poder estatal” (p.24). El profesor Pa-

obligatorio” (p.204).

rra integra a la noción de costumbre sus elementos constitutivos, y propone identificar

Connotados tratadistas –estudiosos del Dere-

el uso y la costumbre, como nociones idén-

cho Civil– han expuesto, igualmente, posicio-

ticas; además, resalta que el uso requiere de

nes que merecen tenerse presentes, pues, en

la ratificación del poder estatal. La verdad es

no pocos aspectos, la doctrina Civil y Comer-

que no son pocos los ejemplos que se ven a

cial se intersectan, desdibujando de a poco,

diario, en los que el poder estatal no alcanza

las pretendidas fronteras que se han demar-

a reconocer la validez de estos usos; aun así,

cado en favor de los trabajos de especializa-

para la colectividad tienen valor como patrón

ción. Así las cosas, el profesor Cañón Ramírez

conductual.

(1994, p.112) advierte que: “La costumbre es uso o modo de obrar uniforme, directa y es-

Resulta más feliz la interpretación correcta

pontáneamente en la vida de relación de los

del artículo 8 del Código Civil, según la cual,

asociados; inspirada y observada en la con-

la competencia de la costumbre jurídica es re-

vicción de que dicha manera de obrar tiene

sidual, meramente supletoria, nunca superior

obligatoriedad jurídica”; con esto, se expresa

a la Ley*.

la unanimidad de la doctrina clásica, porque hasta al momento de exponer sus elemen-

2.2. Costumbre Jurídica Mercantil. Doctri-

tos, Cañón coincide con los autores france-

na Comercial

ses precitados afirmando: “En la costumbre se advierten dos elementos: uno material u

En la doctrina mercantil, la costumbre jurí-

objetivo y otro espiritual o subjetivo; el pri-

dica desempeña un papel fundamental: no

mero se encuentra integrado por la constante

solo sirvió de catalizador para la estructura-

y uniforme repetición de comportamientos

ción de una nueva rama del Derecho, sino

similares; el segundo por la convicción o con-

que, también, remoza día a día la estructura

ciencia de los sujetos de la necesidad jurídica

del Derecho Comercial, es decir, su función

de aquella regla” (p.112). Para abundar en detalles, perteneciente a una generación más moderna, el profesor antio-

Código Civil. Art. 8. La costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

precursora no se ha detenido, tal como el co-

res, José Gabino Pinzón Martínez, expuso en

mercio mismo no se detiene. Aunque pueden

su documentada obra, que: “Las costumbres

aceptarse –no sin beneficio de inventario– las

han cumplido una función de innegable im-

definiciones clásicas del Derecho Civil, los es-

portancia en la formación del derecho escri-

tudios mercantilistas redimensionan el fenó-

to, pues que se han presentado siempre como

meno jurídico de la costumbre, por reconocer

precursoras suyas y como reveladoras de una

en ella el germen del desarrollo de este siste-

tendencia natural del hombre hacia el orden”

ma de normas.

(1985, p.101)*. Siendo así, las prácticas mercantiles cumplen con una sensible labor so-

Desde finales del siglo XIX, la doctrina mer-

cial, pues el derecho escrito es estático y por

cantil –en proceso de formación– exponía ya,

esa razón envejece; mientras que, la sociedad

una pretendida reformulación de los estatu-

es dinámica –y más el comercio–, entonces,

tos civiles y mercantiles, proponiendo una

resulta así un campo amplio para la experi-

saludable unificación bajo el género –nomen

mentación, es decir, para la formulación de

iuris– de Derecho Privado; además, el gran

soluciones que con el tiempo son absorbidas

Cesare Vivante (2002), al hablar de la costum-

por el derecho escrito.

bre mercantil, enseñaba: De la misma escuela, el profesor Madriñán El Código de Comercio no regula to-

(2004) da noticias en una de sus obras ele-

das las instituciones comerciales, por-

mentales: Principios de Derecho Comercial;

que nuevas formas nacen y se desarro-

manual en el que cita al mexicano Eduardo

llan de continuo por la afanosa vida de

García Máynez, para afirmar que la costum-

los negocios. Hay muchos contratos de

bre, es “el uso implantado en una colectividad

banca y de bolsa, muchas especies de

y considerado por esta como jurídicamente

ventas, muchos negocios marítimos

obligatorio” (p.47). De igual manera, al tratar-

que el legislador no ha regulado, ya

se del mismo fenómeno, la costumbre jurídica

porque no tenían líneas uniformes en

en materia estrictamente mercantil, cuenta

todo el país, ya porque no eran bastan-

con unos elementos constitutivos, a saber: el

te seguros o importantes; y esta parte

aspecto material y el aspecto psicológico.

del derecho que el legislador abandonó a la fuerza de la costumbre, se va ex-

“En primer lugar, en la costumbre se mani-

tendiendo cada vez más conforme nos

fiesta un aspecto material, objetivo, constitui-

alejamos del tiempo en que se promul-

do por una serie de actos realizados por los

gó el código, porque este permanece fijo mientras que el derecho se mueve (p.33). El maestro colombiano, profesor de profeso-

Bastante ilustrativo resulta leer, al profesor brasilero Waldemar Ferreira, quien afirma de las costumbres: “Se presentan en el origen de todas las legislaciones, precédenlas como precede la palabra hablada a la escrita. Son como suele decirse, el derecho en un estado cartilaginoso, en vía de osificarse en las leyes escritas”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

163

164

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

asociados en forma constante y con respecto

significado amplísimo, que comprende desde

a un cierto aspecto de la vida social” (Madri-

la simple habitualidad individual hasta la ver-

ñán, 2004). Este elemento es tangible, pal-

dadera y propia costumbre jurídica” (Pinzón,

pable en la realidad diaria del comercio; con

1985, p.104). No obstante, el Derecho como

razón, no pocos autores clásicos civilistas lo

ciencia, admite una pluralidad de puntos de

consideran el verdadero sustrato de la cos-

mira y enfoques variopintos; así las cosas, co-

tumbre; en efecto, por ser observable, pueden

locar punto final a esta discusión es una osa-

concretarse en él, una serie de características

día sin par, de suerte que en este espacio, se

verificables, a saber: la uniformidad, la publi-

expondrá el estado del arte sin dejar de lado,

cidad y la reiteración. “El otro elemento de la

el apoyo a la posición que parece más favora-

costumbre, calificado como subjetivo, psico-

ble académicamente.

lógico o formal, se manifiesta en el sentimiento de ajustar una determinada conducta a la

En el plano de las definiciones el terreno

regla implícita en las prácticas, porque se en-

siempre será sinuoso; sin embargo, es un im-

tiende que procediendo de acuerdo con ella

perativo ilustrativo iniciar una delimitación

se procede conforme a derecho” (Madriñán,

estableciendo las diferencias entre uno y otro

p.49). Este elemento constitutivo, es delicado

concepto. Así pues, como afirma Bonnecase

de comprobar en la praxis, por eso, hoy por

(1997, p.24) “el uso sería, también un me-

hoy, la opinio iuris necessitatis ha hecho crisis,

dio para resolver, extralegalmente, intereses

pues se le ve desplazada por la expectativa de

opuestos, pero se considera que solo puede

reciprocidad propuesta por la TIE.

aplicarse en virtud de la voluntad tácita de los interesados”; es decir, que la primera dife-

2.2.1. Uso, Práctica y Costumbre. Alcances

rencia que se percibe es su fuerza vinculante,

Diferentes en la Doctrina Comercial. Conti-

pues la costumbre, se impone ineludiblemen-

nuación

te, en contra de la voluntad, inclusive; mien-

La discusión que suscita el subtema que se

tras que, “el uso solamente tendría la fuerza

propone es tan bizantina como interesante;

coercitiva que le hubieren otorgado con an-

aunque, bueno es decirlo, existen connota-

terioridad los interesados al referirse a él,

dos autores que ven con desdén este tópico.

para la solución de sus conflictos eventuales”

Por ejemplo, el profesor Pinzón afirma: “La

(Bonnecase, 1997).

discusión sobre la diferencia entre estos dos conceptos ha sido tan larga como inútil y en

El gran tratadista del Derecho Comercial,

ella cada autor propone planteamientos que,

Cesare Vivante, distingue también las dife-

en su mayor parte, apenas contribuyen a os-

rencias entre el uso y la costumbre, afirmando

curecer o borrar la distinción”. En su defensa,

que aquel es una costumbre jurídica mercan-

Pinzón (1985, p.103), se apoya en el histórico

til en potencia, es decir, el uso es un proyecto

profesor Alfredo Rocco, quien en sus confe-

de costumbre. En sus palabras, se lee: “Mu-

rencias enseñó: “la palabra uso encierra un

chas veces comienzan las costumbres por

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

ser usos adoptados por un comerciante con su propia clientela; después llegan a ser propios de un ramo del comercio, hasta que en ocasiones se extienden por toda la nación y hasta por fuera de sus confines” (2002, p.33). Siguiendo a Vivante, puede recordarse que en la plenitud de la Edad Media –origen indiscutido del Derecho Mercantil– las costumbres comerciales no hicieron su aparición espontáneamente, no, todo lo contrario, llegaron a ser costumbres en virtud de su reconocimiento y observación, por parte de los comerciantes de la cuenca del Mar Mediterráneo; entonces, en algún momento incipiente, estas prácticas fueron simples usos, obligaron a los interesados en su celebración y en paz, no tuvieron la vocación de efectos erga omnes. En Colombia, el profesor Jairo Medina sostiene un planteo interesante y similar. Conviene en diferenciar el uso y la costumbre, en razón de su vinculación causal, puesto que, es un hecho incontrovertible que los dos participan de un aspecto común: el acto o hecho que se repite; “pero la costumbre participa de otro factor esencial del que carece el uso: el convencimiento general de que las cosas deben ser así y no de otra manera, el sentimiento colectivo de la obligatoriedad de la regla jurídica instituida por la costumbre” (2013, p.91)*.

En esta obra, el doctor Medina Vergara presenta una diferenciación interesante que merece la pena transcribir: “Como ejemplo de uso se puede mencionar el horario de los bancos. El hecho de que un banco abra sus puertas al público a las nueve de la mañana y las cierre a las tres de la tarde, es un simple uso. Aquí no se observa factor moral alguno. Bien podría ser el horario otro cualquiera y nadie se molestaría por eso. En cambio, el pagar digamos un 3 por ciento del valor de la transacción de un inmueble al corredor de finca raíz, sería una costumbre, porque en este caso se ve como justo que el corredor gane algo por su trabajo; hay un convencimiento general de que las cosas deben ser así y no de otra manera” (Medina, 2013).

En cambio, se sostiene –aunque de manera aislada– que, la práctica es el uso reconocido por un sector del comercio al que le afecta directamente su observación, de manera que adquiere un elevado margen de publicidad, sin que se exima al comerciante de presentar pruebas idóneas que respalden su existencia. En síntesis, la práctica es una costumbre potencialmente certificable por la Cámara de Comercio, o probable en juicio, con un margen de popularidad mayor al que goza el uso (ver Punto 3.2); mientras que la costumbre es el producto de las prácticas uniformes, públicas y reiteradas que son introducidas al tráfico mercantil por los mismos comerciantes; es por eso que “la autoridad de la costumbre, como fuente de derecho, se funda en el carácter social de esas reglas de conducta elaboradas por los comerciantes mismos, esto es, de esa especie de adhesión colectiva a ellas” (Pinzón, 1985, p.103). Para terminar este punto, vale recordar la autoridad que tiene y tendrá –ya desaparecido– el profesor José Pinzón, quien participó en la comisión redactora del actual Código de Comercio; para él, la confusión es corolario de “la forma precipitada como se hizo la revisión final del proyecto. Por eso en ninguna parte del Código se ha hecho distinción alguna entre usos y costumbres, mediante un verdadero deslinde de conceptos” (1985, p.104). 2.3. Costumbre Jurídica. Doctrina Moderna En la actualidad, la doctrina jurídica dista de los primeros trabajos importantes realizados por Celso o Ulpiano; igualmente, los comen-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

165

166

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

tadores del Código Civil de 1804 han sido su-

cológica, mental, subjetiva), llamada

perados por la técnica y la investigación jurí-

opinio iuris ac (seu) necessitatis.

dica actuales, pues, el decurso de la sociedad

En otros términos, para que haya una

no se ha detenido y ha impuesto necesidades

costumbre es necesario que se satisfa-

muy diferentes a las vividas en otrora tiem-

gan dos condiciones:

pos. Es así como hoy, ante el fenómeno social

1. Que un cierto tipo de comporta-

de la globalización, se aprecian estudios doc-

miento sea generalmente y constante-

trinales más completos.

mente repetido; 2. Que el comportamiento repetido sea

En Bélgica, el profesor René Robaye (1996),

advertido (juzgado, tenido, creído, sen-

enseña: “La costumbre se distingue de un

tido, reconocido, asumido, etc.) como

simple uso y requiere tres elementos: un com-

vinculante (como un comportamiento

portamiento repetido, un carácter obligatorio

que debe ser realizado).

y una antigüedad suficiente” (p.33); es, enton-

A estas dos condiciones se puede razo-

ces, evidente que hace curso en la doctrina

nablemente añadir una tercera:

moderna, una redimensión de la costumbre,

3. Que el tipo de comportamiento en

pues se le está distinguiendo abiertamente

cuestión venga repetido porque sea ad-

del uso, y, se le atribuyen actualmente, tres

vertido como vinculante (que, es decir,

elementos: la práctica en sí, la creencia de la

la primera condición sea satisfecha

obligatoriedad y la expectativa que se genera

porque es satisfecha la segunda). En

en un determinado grupo social, respecto a

caso contrario, en realidad, la confor-

su observación, porque se estima la existencia

midad con el uso puede ser accidental

de una convención social tácita.

(p.17)*.

Con todo, es el profesor de Palermo, Bruno

Ahora bien, con Celano no se ha hecho nada

Celano (2009), quien propone, estructura y

distinto a redimensionar el alcance de la cos-

mejor explica la TIE. Según su obra, la cos-

tumbre como fuente del Derecho, pues, no

tumbre es, en una teoría mínima:

deja de reconocérsele su calidad de tal, más bien, se refuerza su valor intrínseco al exigir

La costumbre, en cuanto fuente del de-

para su existencia tres elementos constituti-

recho, consta de dos elementos funda-

vos, a saber: el usus, el animus y la “expectati-

mentales:

va de reciprocidad”. Precisamente este último,

1. La repetición, general y constante, de

es el elemento que reporta intereses para este

un cierto tipo de comportamiento ob-

trabajo, puesto que su estudio además de no-

servable (el elemento llamado exterior,

vedoso, ha dejado establecido un fundamento

material u objetivo de la costumbre,

distinto al valor de la costumbre; es aquí que,

comúnmente denominado usus). 2. Una actitud interior (“espiritual”, psi-

Cursivas dentro del texto original.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

se habla de la TIE, concretamente de los convencionalismos sociales. En efecto, con la TIE presente es dable estimar que, en esas zonas de indeterminación –vacíos normativos–, la voluntad de los particulares logra ampliar su esfera de acción; entonces, ante la incertidumbre jurídica que eventualmente puede percibirse en la vida de los negocios, los usos sociales empiezan a permear en esos espacios libres; con el tiempo, la publicidad que adquieren esos usos sociales, los cataliza a tal punto que, se revisten de una atmósfera de juridicidad, en la cual, se los estima obligatorios, no por un grupo reducido de sujetos de derecho, sino por todo un renglón de la vida económica. Por tanto, se reciben las palabras de Celano (2009, p.56): “El concepto de costumbre, como ha sido definido aquí, comprende como sus elementos constitutivos un conjunto de expectativas recíprocas de conducta complementarias (de varios niveles), y de preferencias condicionales, cuya subsistencia es conocimiento común entre todos los participantes en una práctica consuetudinaria”. Esa actitud espiritual frente al patrón conductual, es lo que, a la postre, da origen a un convencionalismo social, un pacto tácito entre los sujetos de derecho que convergen en un sector de la economía, concretamente, un sector del comercio; agrega Celano: “Las formas estables de interacción sostenidas por la presencia, no accidental, de estos factores pueden sin duda llamarse, en una acepción realmente no marginal ni secundaria de este término, “convencionales” (2009, p.57).

2.3.1. Costumbre Jurídica. Doctrina Moderna: Fuente Formal o Fuente Material. Continuación Es muy importante hacer unas anotaciones muy puntuales respecto a su ubicación como fuente del Derecho, comoquiera que hoy se discuten los postulados de la Doctrina Clásica, entre ellos, la ubicación de la costumbre como fuente formal; en efecto, desde Roma, se han clasificado las fuentes del Derecho en formales y materiales; aquellas, son “las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho” (Bonnecase, 1982, p.130). En otras palabras, son el resultado de formalizar la interpretación de la realidad, elevándola a preceptos emanados del legislador, no es otra cosa que el “discurso prescriptivo del legislador” de que hablara Bobbio; y, tradicionalmente “los autores clasifican las fuentes formales en cuatro grupos: a) la legislación; b) la costumbre; c) la doctrina; d) la jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto, sino como autoridades” (Monroy, 2003, p.131). Por su parte, al hablarse de fuentes materiales, se estudian los fenómenos económicos, políticos y sociales que con su ocurrencia, afectan al hombre. Las fuentes materiales o reales, según Abelardo Torré (1965, p.274) “son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

167

168

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

Pero, la Doctrina Moderna parte de una pre-

público, limitan el espacio a la autonomía de

misa contundente, sí, evidentemente, la ca-

la voluntad. Mientras tanto, en el Derecho

racterística ínsita de la costumbre es gestarse

Privado, dada la volatilidad de la vida comer-

y crecer por fuera de las formalidades propias

cial, es que se le concede un amplio margen

de la Ley. No obstante, el debate está abierto,

de actividad a la esfera volitiva y por exten-

pues que no son mayoría, los estudiosos que

sión, a los usos.

estiman que la costumbre es una fuente material y no formal, comoquiera que se forma

3.1. La Costumbre en el Derecho Privado.

con hechos vívidos, reales y objetivos, como

Contratos

si se tratara de la voluntad de todos, puesta al servicio de las mayorías.

El renglón jurídico con mayor vocación para la libertad individual es el negocio jurídico, su

Con estas ideas en mente, el profesor José

principal especie la constituyen los contratos.

Pinzón (1985, p.70) concluye que: “Hay reglas

No obstante, los diferentes estatutos –civil y

que tienen su fundamento en la experiencia,

comercial– en el ordenamiento jurídico in-

que corresponden a las necesidades de la vida

terno, permiten que las cláusulas bajo las que

social y que, como reglas espontáneamente

regirán su conducta las partes, se tengan por

observadas en la práctica jurídica, constitu-

Ley; además, ante lo no previsto, las normas

yen reglas consuetudinarias”. En efecto, los

contractuales en uno y otro código, entrarán

usos nacen empíricamente, no mediante un

a suplir los eventuales vacíos.

proceso a fortiori, entonces, en el recorrido realizado atraviesa por la práctica, y, solo tras

Aun así, las zonas de indeterminación, los

su verificación mediante certificación de la

silencios accidentales y los preceptos legales

Cámara de Comercio, o reducción en senten-

omitidos, permiten la formación de usos. An-

cia judicial, adquiere el estatus de costumbre

teriormente se vio (ver Punto 2.2.1), cómo

jurídica.

estos usos no tardan en mutar a prácticas sin formalidad alguna, hasta adquirir el recono-

III. SU IMPORTANCIA EN EL DERECHO

cimiento oficial por los causes previstos por la

PRIVADO

Ley, como se anotará más adelante (ver Punto 3.2).

Sin que sea posible afirmarlo categórica y exclusivamente, la costumbre jurídica tiene un

Según Bruno Celano (2007, p.69) “en sede de

amplio campo de acción en el Derecho Priva-

interpretación o integración de los contratos

do; no obstante, esta sentencia no debe leerse

puede suceder que las nociones de acuerdo

con exégesis, pues, los usos están presentes en

(deliberado y consciente) y de costumbre se

todas las diferentes disciplinas jurídicas, solo

revelan entrelazadas la una contra la otra”;

que, las instituciones y las normas de orden

entonces, la comprensión cierta de lo esti-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

pulado por las partes del contrato, bien sea

3.2. Los Aspectos Probatorios. Su impor-

con relación a la ejecución o no; ya sea que se

tancia en Juicio

trate de cómo se va a ejecutar, requerirá con frecuencia de una contextualización. Agrega

En el Derecho Privado, en virtud de la ocu-

Celano (2007, p.70) que “tal contexto está

rrencia frecuente de negocios soportados en

constituido normalmente, al menos en parte, por las prácticas generalmente seguidas en los sectores de actividades a los que el contrato se refiere. Se presume que lo que ha sido expresamente convenido por las partes ha de entenderse, y eventualmente suplirse, a la luz de las prácticas generalmente seguidas”. Sin embargo, en este punto debe pensarse en las motivaciones de los contratantes, o más bien, en cómo los móviles pueden engendrar prácticas de las que se espera una reciprocidad posterior.

prácticas, y, dado que, no le es obligación a los operadores judiciales conocer el estado de los usos que se aducen en juicio; por el contrario, es carga procesal de las partes probar sus argumentos en el curso del proceso. Por tal motivo, la Ley procesal en Colombia ha tenido presente que, débese demostrar el fundamento de las prácticas que se alegan. 3.2.1. Sistema del Código de Comercio En razón de su importancia, a pesar de tratarse de un estatuto sustantivo, en su Título Preliminar, el Código de Comercio resalta el

El maestro francés, Louis Josserand (2005), aporta luces desde la teleología jurídica, cuando estudia los móviles, por ello afirma: “así como los móviles deciden del carácter gratuito u oneroso de un acto jurídico, también juegan un papel fundamental cuando se trata de fijar una línea demarcadora entre los actos civiles y las operaciones comerciales por su propia naturaleza, ya para los que se reputan tales solamente en virtud de la teoría de lo accesorio y en razón de los vínculos de dependencia en que se hallan con respecto a una empresa comercial” (p.312). Entonces, en la aceptación de los usos están presentes los móviles, las motivaciones, el querer de los contratantes; con esto, la legislación se afina admitiendo la consolidación de prácticas que, en algún momento –más o menos tarde– se certificarán como costumbre jurídica.

valor jerárquico de la costumbre en su artículo 3°*; pero, con carácter adjetivo, el artículo 6°** por remisión normativa presenta una solución en el Código de Procedimiento Civil, y, a la vez, establece un sistema sencillo de prueba mediante testigos; así que, para probar la costumbre mercantil nacional, se requerirá de cinco comerciantes idóneos, inscritos

Código de Comercio. Art. 3. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior. ** Código de Comercio. Art. 6. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el Registro Mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3o.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

169

170

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

en el Registro Mercantil, con capacidad para

Lo anterior sea dicho, sin perjuicio de las atri-

rendir buena cuenta de lo exigido en el men-

buciones legales de las Cámaras de Comercio

cionado Artículo 3°; o, la presentación de dos

nacionales, por cuanto el Artículo 86, nume-

decisiones judiciales definitivas, proferidas

ral 5*, radica en cabeza de estas entidades la

dentro de los últimos cinco años en los que

responsabilidad de recopilar y certificar las

se pretende hacer valer la costumbre de que

diferentes costumbres mercantiles en el terri-

trata el eventual diferendo.

torio de su jurisdicción.

En lo relacionado con la costumbre mercantil

3.2.2. Sistema del Código de Procedimiento

extranjera, el Código de Comercio establece

Civil

en su Artículo 8°*, que puede recurrirse a

En la doctrina procesal nacional, habida

prevención, bien a la certificación que expida

cuenta del sensible desarrollo de las institu-

el cónsul colombiano o de una nación ami-

ciones probatorias, los autores han sostenido

ga en su defecto, rindiendo buena cuenta de

que la costumbre es tema probatorio; así según

la existencia de la costumbre que se alega,

Devis: “La necesidad de la prueba procesal de

acompañada de la constancia de una Cámara

la costumbre, cuando suple a la ley o la com-

de Comercio local; ora, a la confirmación que

plementa, depende de la política legislativa de

realicen dos abogados reconocidos y especia-

cada país. Por ello debemos contemplar dos

listas en Derecho Comercial.

hipótesis: existencia de norma legal que exija su prueba o que la haga innecesaria, y falta de

De igual manera, prevé para la costumbre

regulación normativa” (2006, p.186). Según

mercantil internacional un mecanismo proba-

la cita anterior y teniendo presente lo precep-

torio basado en el soporte mediante sentencia

tuado en el Código de Comercio, la política

o laudo proferidos por una autoridad inter-

legislativa colombiana contempla dentro de

nacional, que dé fe en cuanto a su existencia,

su procedimiento civil, la necesidad de pro-

interpretación y aplicación; también, puede

bar, por esa razón Azula (2003) afirma que la

probarse a través de certificación expedida

costumbre: “También es objeto de prueba, por

por una institución idónea como la Cámara

tratarse de situaciones propias de la conducta

de Comercio Internacional, según las voces

humana, pero necesita establecer los requisi-

del Artículo 9°**.

tos esenciales que la configuran, como es que sea reiterada, ocurra en un lugar determinado

Código de Comercio. Art. 8. La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. ** Código de Comercio. Art. 9. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de

la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre. Código de Comercio. Art. 86. Las Cámaras de Comercio ejercerán las siguientes funciones: […] 5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

y quienes la realicen consideren observar una

terpretativa de los textos que regulaban esta

regla o precepto” (p.19).

materia, en el Código de Comercio, razón por la que se considera procedente la transcrip-

Y de conformidad con el Código de Proce-

ción del Artículo 179 del Código General del

dimiento Civil –cuyos redactores fueron

Proceso:

Hernando Devis y Hernando Morales–, sosteniéndose en la misma línea argumentativa

La costumbre mercantil nacional y su

del Código de Comercio, las costumbres se

vigencia se probarán:

prueban mediante documentos auténticos

1. Con el testimonio de dos (2) comer-

–certificaciones– y testimonios, tal cual se

ciantes inscritos en el registro mercan-

prescriben en los artículos 189 y 190 del es-

til que den cuenta razonada de los he-

tatuto procesal*.

chos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

3.2.3. Sistema del Código General del Proce-

2. Con decisiones judiciales definitivas

que aseveren su existencia, proferidas

A pesar de su particular forma de entrar en

dentro de los cinco (5) años anteriores

vigencia, es importante realizar tres anota-

al diferendo.

ciones de interés, a saber: en primer lugar, los

3. Con certificación de la Cámara de

documentos se estimarán como prueba, aun-

Comercio correspondiente al lugar

que no tengan el carácter de auténticos –mo-

donde rija.

dificación con respecto al régimen anterior–;

La costumbre mercantil extranjera y

en segunda instancia, la norma habla de co-

su vigencia se acreditarán con certifi-

pias de sentencias, sin especificar cuántas, no

cación del respectivo cónsul colombia-

obstante el mínimo plural es dos; y por últi-

no o, en su defecto, del de una nación

mo, con un conjunto de testimonios**.

amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia

En todo caso, con mayores detalles, este es-

a la Cámara de Comercio local o a la

tatuto novel, ha convalidado la jubilación in-

entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del

Código de Procedimiento Civil. Art. 189. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios. Art. 190. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales que aseveren su existencia. 2. Certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija. ** Código General del Proceso. Art. 178. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

171

172

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

La costumbre mercantil internacional

Comercio de Bogotá y la Cámara de Comer-

y su vigencia se probarán con la copia

cio de Barranquilla.

de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional

4.1. Cámara de Comercio de Bogotá

la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con cer-

En la jurisdicción de la Cámara de Comer-

tificación de una entidad internacional

cio de Bogotá, se certificó la costumbre “de

idónea o mediante dictamen pericial

que en el contrato de comisión para acordar

rendido por persona o institución ex-

la compraventa del bien inmueble, el vende-

perta en razón de su conocimiento o

dor deba pagar al comisionista una comisión,

experiencia.

cuando por su intermediación se ha logrado celebrar la compraventa del bien inmueble.

Ahora bien, aunque no se perciben cambios

La comisión se determinará así: (i) si el bien

sustanciales en el régimen probatorio nuevo,

inmueble vendido está en el área urbana de

sí se aprecia una mayor destreza en la técnica

Bogotá D.C., la comisión equivale al 3 por

legislativa al condensar en un solo texto pro-

ciento del precio de venta del inmueble; (ii) si

cesal, las reglas que en otrora tiempo se con-

el bien inmueble vendido está fuera del área

signaran en el estatuto mercantil, sustancial

urbana de Bogotá D.C., pero dentro de los

por demás; también, se observa un intento

municipios que integran la jurisdicción de la

–que es de recibo, sin duda– por simplificar el

Cámara de Comercio de Bogotá, la comisión

procedimiento probatorio al reducir el núme-

equivale al 5 por ciento del precio de venta del

ro de testigos comerciantes –de cinco a dos–,

inmueble” (Olano, 2008, p.66).

y la supresión de la calidad de auténticos, dada a algunos documentos.

También en la ciudad de Bogotá D.C. se ha podido certificar por parte de la Cámara de

IV. CASOS CLÍNICOS

Comercio, la costumbre que expresa que “existe costumbre mercantil entre los conce-

Como ya se advirtió (ver Punto 3.2), las Cá-

sionarios de vehículos nacionales de realizar

maras de Comercio han sido las encargadas

promociones comerciales para la venta de

de recopilar y certificar las prácticas suscep-

vehículos nuevos de servicio particular, que

tibles de ser calificadas como costumbre jurí-

consisten en otorgarle al comprador des-

dica de carácter mercantil. Así, las diferentes

cuentos a partir del precio general de venta

Cámaras en Colombia han emprendido la

al público o dar regalos como radios, tapetes,

labor proactiva de estudiar los diferentes sec-

forros y otros accesorios” (Olano, 2008, p.66).

tores del comercio –a los que denomina clúster– para cumplir de manera eficiente con su

4.2. Cámara de Comercio de Barranquilla

deber legal. Como botón de muestra, pueden tenerse presentes, las labores de la Cámara de

Igualmente, en la ciudad de Barranquilla, en

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

virtud de una labor señera realizada manco-

puesto en el telón de fondo a la globalización.

munadamente por la Cámara de Comercio y

Así las cosas, se tienen como corolarios:

el Grupo Incom de la Universidad Libre Sec-

1. El proceso formativo del Derecho Comer-

cional Barranquilla*, se ha podido constatar

cial, es a todas luces, empírico. Entonces,

que en la ciudad, “se entiende por el término

ha sido la inducción el método natural

‘contraentrega’, la entrega inmediata del precio del flete pactado en el contrato de transporte, al momento en que la mercancía llega al lugar de destino. Y en esa dimensión se aprobó como costumbre mercantil, según la Resolución 46 de diciembre 5 de 2011” (www. camarabaq.org.co). Y, de igual manera, tras la ejecución de un trabajo de campo, se sabe que en Barranquilla, se tiene por costumbre mercantil, que al momento de celebrar un contrato de hospedaje, la tarifa incluya: costo de la habitación, seguro hotelero, impuestos y desayuno; entendido así, se aprobó a través de la Resolución 46 de diciembre 5 de 2011 (www.camarabaq.org. co).

para la formación, desarrollo y constante evolución del Derecho Comercial; la herramienta indispensable para que esta disciplina jurídica se remoce constantemente, es precisamente su razón de ser: las costumbres mercantiles. 2. Dentro de la TAD, el estudio de la costumbre es incipiente porque los países con ordenamientos jurídicos del tipo continental, rehúyen a la elasticidad de la norma consuetudinaria para colocar en manos del imperio de la Ley, la regulación total de la vida social; eso sí, los preceptos legales por remisión normativa, normas de reenvío, o por normas institutivas de la fuente de costumbre (NFC), dan lugar a la aplicación del derecho no escrito. 3. La TIE es un avance doctrinal importan-

V. CONCLUSIONES De la mano del gran jurista Ángel Ossorio y Gallardo, se puede afirmar que “las expansiones de la vida han creado en pocos años un derecho mercantil al margen de los códigos y más fuerte que todos ellos” (2005, p.24); evidentemente, ha sido esta afirmación, una ver-

te, comoquiera que no se detenga a contemplar normas –por naturaleza– estáticas, sino que, se endereza al estudio de la dinámica social, comprendiendo que es la esfera volitiva de los sujetos de derecho el catalizador para imprimir dinamismo a la vida de los negocios; razón que justifica, la existencia de los convencionalismos sociales.

dad de Perogrullo, más hoy, inclusive, cuan-

4. Si bien es cierto que “la costumbre cesó

do las expansiones de la vida comercial han

de ser la forma ordinaria de revelación del derecho, cuando aparecieron las primeras

El Grupo Incom es un grupo de investigación en Derecho Comercial, dirigido hace diez años por la Dra. Sandra Villa, docente y directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas de la Universidad Libre; en el grupo, el autor de este trabajo funge como Investigador Externo.

leyes que elaboraron los juristas romanos” (Valencia, 2004, p.171), no es menos cierto que hoy, continúan remozando las

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

173

174

La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica

instituciones jurídicas que se heredaron

Celano, B. (2009). Dos Estudios sobre la Cos-

de Roma, dotándolas de ductilidad en el

tumbre, Biblioteca de Ética, Filosofía del Dere-

tráfico jurídico y mercantil.

cho y Política. Primera edición. México D.F.:

5. Es un hecho contundente que, ante los

Ediciones Coyoacán.

efectos de una globalización de mercado, las zonas de indeterminación de la nor-

Devis Echandía, H. (2006). Tratado General

ma van a ampliarse al recibir formatos de

de la Prueba Judicial. Tomo I. Quinta edición.

negocios atípicos en Colombia; de suerte que el proceso formativo de la costumbre jurídica no se va a detener, es más, se va a multiplicar el trabajo que con denuedo realizan las Cámaras de Comercio del país. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Azula Camacho, J. (2003). Manual de Derecho Procesal, Tomo VI. Segunda edición. Bogotá: Editorial Temis. Bobbio, N. (2004). El Problema del Positivismo Jurídico, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. Primera edición. México D.F.: Ediciones Coyoacán. Bonnecase, J. (1982). Introducción al Estudio del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Bogotá: Editorial Temis. Bonnecase, J. (1997). Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomo I. Traducido por Enrique Figueroa Alfonzo. México D.F.: Editorial

Bogotá: Editorial Temis. Josserand, L. (2005). Los Móviles de los Actos Jurídicos en el Derecho Privado. Colección Clásicos del Derecho. Bogotá: Editorial Leyer. Juliano citado por Pinzón, G. (1985). Introducción al Derecho Comercial. Tercera edición. Bogotá: Editorial Temis. Madriñán De la Torre, R. (2004). Principios de Derecho Comercial. Novena edición. Bogotá: Editorial Temis. Medellín, C. (2000). Lecciones de Derecho Romano. Decimocuarta edición. Bogotá: Editorial Temis. Medina Vergara, J. (2013). Derecho Comercial, Parte General. Quinta edición. Bogotá: Editorial Temis. Monroy Cabra, M. G. (2003). Introducción al Derecho. Decimotercera edición. Bogotá: Edi-

Pedagógica Iberoamericana.

torial Temis.

Cañón Ramírez, P. A. (1994). Derecho Civil,

Naranjo Mesa, V. (2003). Teoría Constitucio-

Parte General y Personas. Volumen I, Tomo I. Bogotá: Editorial ABC.

nal e Instituciones Políticas. Novena edición. Bogotá: Editorial Temis.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Carlos Aníbal Espinel Benítez

Olano García, H. A. Qué es la Costumbre, Mo-

Robaye, R. (1996). Le Droit Romain. Bruselas:

nografías Jurídicas, Núm. 8. Bogotá: Editorial

Editorial Academia Bruylant.

Temis. Torré, A. (1965). Introducción al Derecho. Ossorio y Gallardo, Á. (2005). El Alma de la

Quinta edición. Buenos Aires: Editorial Abe-

Toga, Colección Clásicos del Derecho. Bogotá:

ledo-Perrot.

Editorial Leyer. Valencia Zea, A. (2004). Derecho Civil, Parte Parra Benítez, J. (2002). Manual de Derecho

General y Personas. Tomo I. Decimoquinta

Civil, Personas, Familia y Derecho de Menores.

edición. Bogotá: Editorial Temis.

Cuarta edición. Bogotá: Editorial Temis. Vivante, C. (2002). Derecho Mercantil. TraduPérez Escobar, J. (2004). Derecho Constitu-

cido por Francisco Blanco Constans, Biblio-

cional Colombiano. Séptima edición. Bogotá:

teca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia.

Editorial Temis.

Madrid: Editorial La España Moderna.

Pinzón, G. (1985). Introducción al Derecho Comercial. Tercera edición. Bogotá: Editorial Temis.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

175

ARTÍCULOS DE REVISIÓN

Análisis de la evolución

jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

Analysis of the jurisprudential evolution of the state council about the protection action against judicial sentences in Colombia

Resumen El Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, tiene el mismo nivel jerárquico que la Corte Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado son órganos de la rama judicial autónomos e independientes. No obstante, la Corte ha conocido acerca de las acciones de tutela contra los fallos proferidos por el Consejo de Estado. Lo anterior ha ocasionado un conflicto de jurisdicciones entre estos dos cuerpos colegiados. Actualmente, en sus últimos fallos, el Consejo de Estado ha expresado que es procedente interponer esta acción contra una de sus providencias cuando estas vulneren derechos fundamentales. Palabras clave: Consejo de Estado, Corte Constitucional, Acción de tutela, Providencias, Derechos fundamentales.

Abstract The State Council is the head of the administrative justice. For this, they have the same hierarchical level as the Constitutional Court (article 116 of the National Constitution of Colombia). The Constitutional Court and the State Council are autonomous and independent public institutions of the judicial power. However, The Constitutional Court has known about the protection action against judicial sentences dictated by the State Council. Consequently, this has brought up a judicial competence conflict between the two public institutions. Nowadays, The State Council, in their last sentences, has said that it is viable to interpose the protection action against their sentences when these are trespassing fundamental rights.

Linda Elena Nader Orfale Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia Abogada, Universidad Libre de Barranquilla. Docente con Maestría en Derecho Administrativo. Email:lindan_14@hotmail.com Saúl Eduardo Pérez De la Rosa Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia Abogado y Contador Público, Universidad Libre de Barranquilla. Docente con MBA y Especialización en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia.

Keywords: State Council, Constitutional Court, Protection action, Sentences, Fundamental rights.

Recibido: 11 de mayo de 2015 Aceptado: 21 de octubre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

180

Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

INTRODUCCIÓN

ejercicio jurisdiccional de los funcionarios judiciales, por considerar que atentaba contra

El sistema de ordenamiento jurídico colom-

la actividad misma de la administración de

biano debe respetar los principios constitu-

justicia y sus principios rectores, como lo son

cionales y legales del Estado de Derecho, don-

la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Sin

de los diferentes órganos del poder público

embargo, la Corte Constitucional se autocon-

se encuentran organizados jerárquicamente

fiere, desde los principios de la jurisprudencia

acorde a sus funciones. A través del principio

del Estado Social de Derecho, la responsabili-

constitucional de colaboración de las ramas

dad de la integridad de nuestra Carta Política,

del poder público y los órganos autónomos

profesándose como órgano de cierre del orde-

e independientes del poder central, el cons-

namiento jurídico.

tituyente del 91 diseñó un modelo de Estado moderno, más amplio administrativamente

Lo anterior, generó un conflicto de compe-

para una mejor prestación de los servicios

tencia constitucional entre estos dos cuerpos

públicos a los particulares, donde se definie-

colegiados en sus precedentes jurisprudencia-

ron unas funciones difusas para las diferentes

les. El primero, en su tesis, expresó que la ac-

autoridades, dejando en un segundo plano el

ción de tutela contra sus propias providencias

principio de separación de poderes.

era improcedente por ser el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

Así, por ejemplo, los órganos que integran la

Mientras que el segundo, por su parte, defen-

rama judicial están organizados, en el orden

dió su supremacía sobre la protección de los

nacional, por la Corte Constitucional, la Cor-

derechos fundamentales del particular en un

te Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,

juicio toda vez que se probara la vulneración

el Consejo Superior de la Judicatura y la Fisca-

de las garantías procesales durante el proceso

lía General de la Nación, según el artículo 116

judicial.

de nuestra Carta Política. Si bien, cada uno tiene una función constitucional principal, la

I. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE

misma Constitución le otorga otras funcio-

ESTADO SOBRE LA ACCIÓN DE TUTE-

nes accesorias, como la función de control de

LA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIA-

constitucionalidad, que para la Corte Consti-

LES

tucional es evidentemente principal, y para el Consejo de Estado es accesoria.

Existen diversas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, las cuales se han pronun-

El Consejo de Estado en sus primeras juris-

ciado acerca de la procedencia de la acción de

prudencias con respecto al control constitu-

tutela contra la providencia judicial.

cional de las sentencias o la acción de tutela contra providencias, sostenía la improce-

El Consejo de Estado señaló que la tutela se

dencia de ese medio de protección contra el

presenta como un instrumento de natura-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez De la Rosa

leza subsidiaria y residual. Solo procede en

ese entonces, no eran mencionados textual-

ausencia de otros mecanismos adecuados de

mente dentro de las opciones que enumera el

defensa, con la finalidad de otorgar protec-

artículo 85.

ción inmediata a los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean vulnerados o

Solo hasta el 2004, después de doce años, se

amenazados por la acción o la omisión de una

retoma el tema en cuanto a la acción de tutela

autoridad pública (Consejo de Estado, expe-

contra las providencias judiciales del Consejo

diente, No. A009 de enero 29 de 1992).

de Estado que ponen fin a un procedimiento o actuación, considerando que es absoluta-

Por lo anterior, el Consejo de Estado descarta

mente improcedente toda vez que una sala de

la procedencia de la acción de tutela contra

revisión de la Corte Constitucional no tiene

providencias judiciales, concluyendo que el

competencia para revertir los fallos del ór-

Decreto 2591 de 1991, el cual consagró la tu-

gano encargado del control de la pérdida de

tela contra sentencias, contradice el artículo

investidura de los congresistas. Al respecto el

86 de la Constitución, pues le da un mecanis-

Consejo de Estado expresa que resulta impe-

mo subsidiario y residual al carácter de ins-

rioso pronunciarse sobre el injurídico intento

trumento adicional y subsiguiente a las accio-

de una Sala de Revisión de la Corte Consti-

nes judiciales ordinarias.

tucional de dejar sin efectos los fallos sobre la pérdida de investidura de un congresista,

En esta instancia, la teoría del órgano de cie-

porque es el Consejo de Estado, por mandato

rre de la jurisdicción contencioso adminis-

constitucional, el único y exclusivo juez que

trativa está dirigida a la regla constitucional

puede decretar, o abstenerse de hacerlo, para

que diseñó el constituyente del 91, donde solo

decidir sobre la solicitud particular que se

se le dio carácter de derecho constitucional

haya elevado de conformidad con el artículo

a los derechos de los que trata el artículo 85

184 de la Constitución Política.

de nuestra Carta Política: Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los ar-

Posteriormente, se reitera la tesis anterior y

tículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,

agrega que la idea de justicia sugiere la de un

23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.

punto definitivo a partir del cual la sentencia no puede ser modificada, ni siquiera por

Aquí, la interpretación hecha por las diferen-

incurrir en vía de hecho, a la que considera

tes corporaciones colegiadas judiciales, y por

un atajo irregular e inadecuado, sosteniendo

el juez constitucional mismo, era exegética en

puntualmente lo siguiente:

la medida que se limitaba a declarar la protección de los derechos fundamentales descritos

…la misma idea de justicia sugiere la

en ciertos artículos de la Constitución Políti-

de un punto definitivo a partir del cual

ca, excluyendo otros derechos, que hoy en día

la sentencia no pueda ser modificada.

son considerados fundamentales, y que, en

Habiéndose llegado a él, una vez ago-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

181

182

Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

tado todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtido, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (artículo 1 C.N.), representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales (Consejo de Estado, Expediente IJ-2004-0270)... Lo que significa que ya, desde ese momento, se empezaba a desarrollar una tesis jurídica que no permitía la vía constitucional paralela al poder vinculante de las sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y sus efectos jurídicos, ya que estos solo podían ser aquellos descritos en la ley, es decir, que después de proferida la sentencia las partes únicamente podrán interponer los recursos a los que haya lugar, para garantizar los principios constitucionales de cosa juzgada y seguridad jurídica. Años más tarde, se presenta el caso de una acción de tutela contra una sentencia ejecutoriada. En ese caso, el accionante interpuso acción de tutela ante el Consejo de Estado, sección segunda, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la educación, trabajo y derechos conexos, que estimó lesionados por las sentencias de 12 de julio de 2007 y 10 de junio de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, sección primera, dentro

de la acción popular adelantada por la Personería de Bogotá, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y la Alcaldía Local de Engativá. El demandante pretendió en este caso, que se suspendieran las sentencias acusadas hasta tanto la Secretaría Distrital de movilidad y el IDU determinen la viabilidad de vías de acceso vehicular que reemplacen la actual. El Consejo de Estado, sección primera, manifestó que lo que pretende el actor de la acción de tutela es que se deje sin efecto una decisión ya ejecutoriada. Por lo que la acción constitucional es improcedente debido a que esta no se puede interponer contra providencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Asimismo consideró que no se está excluyendo los derechos a los que alude el actor, en tanto que se ordena la rehabilitación del sector de conformidad con lo que el ordenamiento jurídico prescribe en materia de humedales. La sección segunda del Consejo de Estado manifiesta que las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, sección segunda, realizaron una ponderación de los derechos colectivos en conflicto y los derechos de los integrantes de la comunidad que transitaban, por lo que de ninguna manera se excluyen los derechos fundamentales del actor, sino que por el contrario, se está generando una protección a la vida e integridad personal de los habitantes de la zona de influencia del humedal.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez De la Rosa

Por lo anterior, en este caso, la acción de tute-

titucional ha establecido dos causales para

la no prosperó debido a que la cuestión que se

poder interponer una acción de tutela contra

debatió carecía de relevancia constitucional y

providencia: las causales genéricas y las espe-

no se evidencian los supuestos que se alegan

cíficas.

como constitutivos de una vía de hecho. Acerca de las causales genéricas, este organisEn la historia reciente, aun cuando por va-

mo ha indicado que estas se constituyen en

rios años el criterio mayoritario al interior

requisitos que habilitan la interposición de la

del Consejo de Estado fue reacio a aceptar

acción, es decir, que mediante ellas se preten-

la procedencia de la acción de tutela contra

de determinar la posibilidad de considerar el

providencias judiciales, en un asunto que fue

caso como sujeto de revisión. Las causales es-

asumido por importancia jurídica por la sala

pecíficas, manifiesta la Corte, que persiguen

plena, en aras de rectificar y unificar el crite-

verificar la procedencia de la tutela una vez

rio jurisprudencial, mediante sentencia del 31

verificada la validez de su interposición, es

de julio de 2012 con ponencia de María Eliza-

decir, estas causales se centran en el estudio

beth García González, este órgano consideró

de la providencia que se ataca en sede de am-

necesario admitir que debe acometerse el es-

paro y en las deficiencias que debe tener para

tudio de fondo de la acción de tutela cuando

que materialmente prospere la acción.

se esté en presencia de providencias judiciales sin importar la instancia y el órgano que las

Finalmente, el Consejo de Estado se adhiere

profiera que resulten violatorias de derechos

al precedente jurisprudencial desarrollado

fundamentales, siempre que se den los requi-

por la Corte Constitucional en su Sentencia

sitos o presupuestos de procedencia y causa-

C-590 de 2005, sentencia hito, que define el

les de procedibilidad establecidos por la ju-

marco de las causales genéricas y específicas

risprudencia y los que en el futuro determine

de procedibilidad de la acción de tutela con-

la Ley y la propia doctrina judicial (Relatoría

tra providencias judiciales.

Consejo de Estado Sección Primera). En cuanto a la causal genérica que trata de Teniendo en cuenta lo anterior podemos evi-

la relevancia constitucional del hecho que se

denciar que en este último fallo, el Consejo de

discute, el asunto que se va a poner en conoci-

Estado adopta el criterio de poder interponer

miento al juez de tutela debe necesariamente

una acción de tutela contra una de sus provi-

haber afectado derechos fundamentales de

dencias judiciales cuando ocurra la vulnera-

alguna de las partes, de lo contrario no pro-

ción de derechos fundamentales y cuando se

cederá el estudio del caso en concreto. Esta

esté en presencia de alguna de las causales de

causal se ha convertido en el filtro que debe

procedibilidad.

realizar el juez constitucional, ya que la Corte ha considerado que esta tiene por objeto evi-

Es importante recordar que la Corte Cons-

tar que la acción de tutela se convierta en una

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

183

184

Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

Gráfica 1. Causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial

nueva instancia o que termine reemplazando

ordinarios y extraordinarios de defensa judi-

los recursos ordinarios o extraordinarios del

cial al alcance de la persona afectada, salvo

proceso ordinario.

que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Acer-

Ahora bien, la Corte ha reiterado, no solo en

ca de esta causal, la Corte Constitucional ha

materia sobre la acción de tutela contra provi-

indicado que es una obligación del deman-

dencias, sino en todos los ámbitos, la necesi-

dante agotar todos los medios judiciales que

dad de que se hayan agotado todos los medios

la ley le otorga para defender sus pretensio-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez De la Rosa

nes. En materia contencioso administrativa,

6 meses, contados partir de la ejecutoriedad

una vez se resuelvan los recursos que proce-

de la sentencia.

den contra las providencias judiciales, el accionante podrá incoar la acción. Estos recur-

Además, cuando ha ocurrido una irregulari-

sos son los siguientes:

dad procesal en el procedimiento contencio-

- Apelación (artículo 243 de la Ley 1437 de

so administrativo adelantado, y que esta tenga

2011).

un efecto decisivo o determinante en la sen-

- Reposición (artículo 242 de la Ley 1437 de 2011).

tencia que se impugna y que afecta derechos fundamentales de la parte actora, podrá in-

- Recurso de queja (artículo 245 de la Ley

coarse la acción de protección constitucional.

1437 de 2011). - Recurso de súplica (artículo 246 de la Ley 1437 de 2011). - Recurso extraordinario de revisión (artículo 248 de la Ley 1437 de 2011).

La última causal genérica es que la acción no se interponga contra una sentencia de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional en el año 2015 unificó su jurisprudencia, indican-

- Recurso extraordinario de unificación

do que sí es procedente interponer una acción

de jurisprudencia (artículo 256 de la Ley

de tutela contra una sentencia de tutela cuan-

1437 de 2011).

do se esté frente al fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, y se cumplan los requisitos

Con respecto al requisito de inmediatez, la

genéricos de procedibilidad de la acción de

Corte Constitucional ha establecido que si

tutela contra providencias judiciales.

no se interpone la acción dentro los términos establecidos, se permitiría que la acción de

Acerca de las causales específicas, la Cor-

tutela proceda meses o aun años después de

te Constitucional ha establecido el defec-

proferida la decisión, vulnerando principios

to orgánico o también denominado falta de

fundamentales como son la cosa juzgada y se-

competencia, que se presenta cuando el fun-

guridad jurídica, ya que sobre todas las deci-

cionario judicial que profirió la providencia

siones judiciales existiría una incertidumbre

impugnada, carece absolutamente de compe-

absoluta.

tencia para ello. En materia contencioso administrativa, se observa frecuentemente que

La procedencia de esta causal es muy impor-

se presentan demandas que no pertenecen a

tante en materia contencioso administrativa,

la competencia del juez administrativo, sino

debido a que un proceso de reparación direc-

que por el contrario son de conocimiento de

ta puede durar en promedio 7 años, lo que

la justicia ordinaria, lo cual origina el men-

origina incertidumbre jurídica a las partes,

cionado defecto orgánico.

por esta razón la acción de tutela contra una providencia judicial deberá interponerse en

La Corte Constitucional ha indicado que se

un término estipulado, que generalmente son

produce el defecto procedimental cuando el

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

185

186

Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

juez actuó completamente fuera del marco ju-

judicial sin motivación, se origina cuando la

rídico del procedimiento establecido, presen-

autoridad judicial profiere su decisión sin ar-

tándose dos situaciones: la primera, cuando

gumentarla debidamente o los motivos para

el funcionario sigue un trámite por completo

dictar la sentencia no son relevantes en el

ajeno al pertinente (desvía el cauce del asun-

caso concreto.

to), y la segunda, cuando el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento

Acerca de la causal del desconocimiento del

legalmente establecido.

precedente, la Corte Constitucional en su Sentencia T-762 de 2001, definió la figura

Asimismo, ha manifestado sobre el defecto

del precedente como “aquel antecedente del

fáctico, definiendo que este se produce cuan-

conjunto de sentencias previas al caso que se

do el juez toma una decisión, sin que se halle

habrá de resolver, que por su pertinencia para

plenamente comprobado el supuesto de he-

la resolución de un problema jurídico, debe

cho que la determina, como consecuencia de

considerar necesariamente un juez o una au-

una omisión en el decreto o valoración de las

toridad determinada, al momento de dictar

pruebas; de una valoración irrazonable de las

sentencia”.

mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a

La última causal específica es la violación

los medios probatorios (Corte Constitucio-

directa de la Constitución, que se presenta

nal, Sentencia T-362 de 2013).

cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Constitución Política.

En la Sentencia T-265 de 2013, en sus consideraciones, la Corte Constitucional indicó

En materia contencioso administrativa, los

expresamente que el defecto material o sus-

jueces, tribunales, y el Consejo de Estado

tantivo se presenta cuando “la autoridad judi-

deben siempre proferir sus decisiones con

cial aplica una norma claramente inaplicable

fundamento en lo preceptuado en la Carta

al caso o deja de aplicar la que evidentemente

Nacional de 1991, ya que de lo contrario se

lo es, u opta por una interpretación que con-

verían expuestos a que sus providencias ju-

traríe los postulados mínimos de la razonabi-

diciales sean susceptibles de revocatoria por

lidad jurídica”.

violación directa de la Constitución Política.

Según la Corte, el error inducido o por con-

II. CONCLUSIÓN

secuencia, se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de

La acción de tutela contra providencias ju-

terceros y ese engaño lo condujo a la toma de

diciales ha demarcado una evolución en el

una decisión que afecta derechos fundamen-

derecho constitucional colombiano, en tanto

tales. Asimismo ha indicado que la decisión

la Corte Constitucional se ha autoconferido

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez De la Rosa

la potestad de controlar la constitucionalidad

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Conten-

del procedimiento de los casos particulares

cioso Administrativo, Expediente AC-1247.

en vía judicial, incluso de aquellos que se dan

Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Ro-

en el Consejo de Estado.

dríguez.

En un principio el máximo organismo de la

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Con-

jurisdicción contencioso administrativa, se

tencioso Administrativo, Expediente 2003-

mostró renuente en admitir la interposición de la tutela contra uno de sus fallos, debido a que, en su momento, argumentó que se vulneraban diversos principios constitucionales como son el de cosa juzgada y seguridad jurídica.

00953. Consejero Ponente: Ligia López Díaz. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente AC-10203. Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Sin embargo, en su último fallo de unificación de sentencia, el Consejo de Estado terminó por aceptar la procedencia de esta acción contra providencias, reconociendo las causales genéricas y específicas de procedibilidad desarrolladas por la Corte Constitucional. Este último fallo cerró un ciclo de conflictos entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y puso fin a esta discusión, debido a que prevaleció el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por una providencia judicial, frente a los principios constitucionales mencionados. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Consejo de Estado, Expediente A009 de ene-

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente IJ-20040270. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 11001-03-15-000-2010-00969 (AC). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente 11001-03-15-000-2011-00233-00(AC). Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente 11001-0315-000-2009-01328-01. Consejero Ponente:

ro 29 de 1992.

María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Conten-

Consejo de Estado, Sección Primera. Ex-

cioso Administrativo, Expediente AC-009. Consejero Ponente: Dolly Pedraza de Arenas.

pediente

11001-03-15-000-2013-02489-00.

Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

187

188

Análisis de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia

Consejo de Estado, Sección Primera. Ex-

Corte Constitucional (2013). Sentencia T-265

pediente

de 2013. M.P. Jorge Pretelt Chaljub.

11001-03-15-000-2013-02125-01.

Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Corte Constitucional (2013). Sentencia T-362 Corte Constitucional (2001). Sentencia T-762

de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional (2005). Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 179 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Conciliación en equidad:

un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

Conciliation in equity:

a contribution to conflict resolution on Family Law, in the municipality of Tumaco, Nariño

Resumen La investigación realiza un abordaje de los resultados y alcances de la figura de conciliación en equidad. La metodología empleada se rige por los aportes y planteamientos de la teoría fundamentada (Glaser & Strauss, 1967; Strauss & Corbin, 1990). En el municipio de Tumaco, los sujetos son convocados a audiencia en uno de los cinco Puntos de Atención en Conciliación en Equidad, PACE, acción que constituye un recurso efectivo y garantía de derechos, en el marco de un modelo de autocomposición alternativa de conflictos, de tipo comunitario. Se indaga en actas de conciliación en equidad de los años 2012 a 2014 y los hallazgos permiten concluir la positividad en la construcción colectiva de la paz y la convivencia de la figura de la conciliación en equidad en materia de Derecho de Familia, en la región. Palabras clave: Conciliadores, Conciliadoras, Conciliación en equidad, Derecho de Familia.

Abstract The research takes an approach of results and scope of the figure of conciliation in equity. The methodology used is governed by the contributions and approaches of grounded theory (Glaser & Strauss, 1967; Strauss & Corbin, 1990). In the municipality of Tumaco, subjects are summoned to a hearing, one of the five points of service Conciliation Equity, PACE, action that constitutes an effective remedy and guarantee rights within the framework of a model of alternative self-patterned dispute, communitary-based. It explores minutes of conciliation in equity of the years 2012-2014 and the findings support the conclusion positivity in the collective construction of peace and coexistence, of the figure of conciliation in equity in family law, in the region.

Sonia Rosero De la Rosa Universidad de Nariño, Colombia Investigadora del grupo DEJURE –del CIESJU– Universidad de Nariño. Magíster en Criminología. Abogada, Conciliadora en Equidad y Derecho. Especialista en Derecho de Familia, Derecho Administrativo, Ciencia Política. Consultora, conferencista y exdocente universitaria. sisinfovipri@gmail.com

Keywords: Facilitators, Conciliatory, Conciliation in equity, Family Law.

Recibido: 20 de abril de 2015 Aceptado: 30 de septiembre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

190

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

INTRODUCCIÓN

un balance y/o estudio de investigación sobre la acción de la CE en asuntos de conflictos

El municipio de Tumaco está localizado al

en el seno familiar. El citado observatorio de

sur-occidente de Colombia, en el departa-

justicia regional, opera desde 2004 y a partir

mento de Nariño. Presenta una extensión

de 2010, se identifica como DEJURE (Dere-

total de 3.778 Km . Sus límites son: al norte,

cho, Justicia y Región); mantiene además de

con los municipios de Francisco Pizarro, Ro-

la observación de la justicia formal y jurisdic-

berto Payán y Mosquera sobre la zona de San

cional, una línea especial de investigación: la

Juan de la Costa; al sur, con la república de

acción de conciliación en equidad en el entor-

Ecuador; al occidente, con el Océano Pacífi-

no regional.

co; al oriente, con el municipio de Barbacoas. El municipio está integrado por aproxima-

La propuesta investigativa formulada se

damente 300 poblaciones rurales, esparcidas

planteó por los administradores de justicia

en corregimientos, veredas, caseríos y asen-

en equidad del municipio de Tumaco, con

tamientos, en medio de exuberantes paisajes.

el fin de identificar, a partir de casos atendi-

Según las proyecciones del Censo DANE,

dos en audiencias de CE, la forma de resolver

para el año 2015, su población es de 199.659

asuntos de familia surgidos en el municipio

habitantes.

de Tumaco, estableciendo como indicador la implementación, desarrollo y resultados de la

Este territorio determina el contexto donde se

investigación. En este documento, se presen-

realiza el desarrollo del proyecto de investiga-

tan los resultados del análisis efectuado por

ción Un aporte a la resolución de conflictos en

DEJURE.

Derecho de Familia en el municipio de Tumaco, departamento de Nariño; proceso que se

En conceptualización preliminar, se considera

deriva de la acción de conciliación en equidad

pertinente establecer algunos de los elemen-

en asuntos de conflicto en el seno familiar. El

tos claves del proceso investigativo, a saber:

proyecto forma parte integrativa del Plan de

el punto de partida constituye eje fundante,

Acción de la Conciliación en Equidad (CE),

dado que permite el acercamiento a la institu-

formulado a principios del año 2015 y con-

ción legal de la cual se deriva su relación con

tenido en 12 numerales o líneas estratégicas.

el contexto. En este sentido, autores como Michel Foucault, en Poder, Derecho, Verdad,

Los actores de administración de justicia al-

plantean que el punto central para el derecho,

ternativa, radicados en Tumaco y denomina-

la soberanía y la obediencia de los individuos

dos conciliadores/as en equidad, convocan

sometidos a ella, se debe precisar con algunas

a la entidad Centro de Estudios e Investiga-

precauciones de orden metodológico,

ciones Sociojurídicos de la Universidad de Nariño –CIESJU– y a su proyecto de investi-

Primer punto: no analizar las formas re-

gación Justicia Regional –JURE–, a presentar

guladas y legítimas de poder a partir de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

su centro (es decir de sus mecanismos

otra cosa que la coagulación de cierto

generales y en sus efectos constantes),

número de individualidades separa-

captar en cambio el poder de sus ex-

das, que se encuentran reunidas por

tremidades, en sus terminaciones, ahí

un conjunto de elementos constituidos

donde se hace capilar, captar el poder

del Estado; pero el corazón del Estado,

de sus formas más regionales, más lo-

o más bien en su cabeza, existe algo

cales, sobre todo allí donde, saliéndose

que lo constituye como tal: la sobera-

de las reglas del derecho que lo organi-

nía, que Hobbes redefine como el alma

zan y lo delimitan, se prolonga más allá

del leviatán. Y bien, más que plantear

de ellas invistiéndose en instituciones,

el problema del alma central, creo que

toma cuerpo en técnicas y se da instru-

habría que tratar de estudiar los cuer-

mentos de acción material que también

pos periféricos y múltiples, los cuerpos

pueden ser violentos. Un ejemplo: más

que los efectos de poder constituyen

que tratar de saber cómo se hace el

en sujetos. Tercer punto: No considerar

poder de castigar para fundarse sobre

el poder como un fenómeno de domi-

soberanía que es presentada por la teo-

nación –compacto y homogéneo– de

ría del derecho monárquico o la del de-

un individuo sobre otros, de un grupo

recho democrático, traté de ver cómo

sobre otros y de una clase sobre otras.

efectivamente el castigo y el poder de

Al contrario, tener bien presente que

castigar tomaban cuerpo en algunas

el poder, si se lo mira de cerca, no es

instituciones locales, regionales, mate-

algo que se divide entre los que lo de-

riales (…) Segundo punto: No analizar

tentan como propiedad exclusiva y los

el poder en el ámbito de la intención

que no lo tienen y lo sufren. El poder

o de la decisión, no tratar de captarlo

es, y debe ser, analizado como algo que

desde dentro, no hacer la acostumbra-

circula y funciona –por así decirlo– en

da pregunta laberíntica e irresoluble:

cadena. Nunca está localizado aquí o

¿Quién tiene el poder, y qué cosa tiene

allí, nunca está en manos de alguien,

en mente o busca el que tiene el poder?

nunca es apropiado como una riqueza

En cambio, estudiar el poder allí donde

o un bien. El poder funciona y se ejer-

la intención –si existe– está investida de

ce a través de una organización reticu-

prácticas reales y efectivas, en su cara

lar. Y en sus mallas los individuos no

externa, allí donde la relación directa e

solo circulan, sino que están puestos

inmediata con aquello que podríamos

en la condición de sufrirlo y ejercerlo;

llamar, provisionalmente, su objeto,

nunca son el blanco inerte o cómplice

su blanco, su campo de aplicación, es

del poder, sino siempre sus elementos

decir allí donde se implantan y produ-

de recomposición. En otras palabras:

cen efectos concretos (…) piensen de

el poder no se aplica a los individuos,

nuevo en el esquema del leviatán no es

sino que se transita a través de los indi-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

191

192

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

viduos (…) Cuarto punto: cuando digo

son métodos de observación, técnicas

que el poder se ejerce, circula, forma

de registro, procedimientos de investi-

redes, esto es verdad solo hasta cierto

gación, aparatos de verificación. Todo

punto. Se puede decir, por ejemplo, que

esto quiere decir que el poder, cuando

todos tenemos fascismo en la cabeza o,

se ejercita en estos mecanismos sutiles,

mejor aún, que tenemos todos poder

no puede hacerlo sin formar, organizar

en el cuerpo y que –al menos en cierta

y poner en circulación un saber o, más

medida– el poder transita a través de

bien, aparatos de saber que no son edi-

nuestro cuerpo. Pero no creo que se

ficios ideológicos (2004, pp.19-28).

deba a ello que el poder está universalmente bien repartido entre los indivi-

El ritmo metodológico sugerido por Fou-

duos y nos encontramos frente a una

cault, nos inclina por consiguiente, hacia dos

distribución democrática o anárquica

aspectos: el primero, en relación a la institu-

del poder a través de los cuerpos. Me

ción de la CE, forma alternativa de justicia,

parece que no se deber hacer una es-

de origen constitucional a partir de 1991 y el

pecie de análisis (“deductivo”) que

segundo, en concordancia con la posibilidad

parta del centro del poder y siga en su

de dicha institucionalidad en un contexto so-

movimiento reproductivo hacia abajo,

ciohistórico determinado. Dado que se trata

llegando hasta los elementos molecu-

de una institución que representa la articula-

lares de la sociedad. En cambio, me

ción de la lógica regulativa del derecho estatal

parece que se debe hacer un análisis

a la normatividad extrajurídica, a partir del

ascendente del poder: a partir de los

concepto de comunidad y de la aplicación de

mecanismos infinitesimales (que tie-

las relaciones entre la norma social y la parti-

nen su historia, su trayecto, su técnica

cipación; bajo las premisas que subyacen en

y sus tácticas) y después ver cómo estos

procesos de identidad y pertenencia en lo lo-

mecanismos de poder (que tienen su

cal, en la regulación de las implicaciones del

solidez y su tecnología específica) han

poder y regulación de las relaciones; en este

sido y son aún investidos, colonizados,

caso, del Derecho de Familia en la región Pa-

utilizados, doblegados, transformados,

cífica, municipio de Tumaco.

trasladados, extendidos por mecanismos cada vez más generales y por for-

I. EXPLORACIÓN DE LA FIGURA DES-

mas de dominación global (...). Quinto

DE EL CONTEXTO NORMATIVO

punto: es posible que las grandes maquinarias de poder hayan estado acom-

La Ley 23 de 1991, por medio de la cual se

pañadas por producciones ideológicas

crean mecanismos de descongestión de des-

(…) Son instrumentos efectivos de

pachos judiciales, en su Capítulo Séptimo,

formación y de acumulación de saber,

hace mención a la Conciliación en Equidad,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Art. 82. Los Tribunales Superiores de

dencia indicada en la Ley 446 de 1998, a la

Distrito Judicial de Jurisdicción Or-

Dirección General de Prevención y Concilia-

dinaria de las ciudades sede de estos

ción, la cual pasó mediante Decreto 200 de

y los jueces primeros del mayor nivel

2003 a denominarse Dirección de Acceso a la

jerárquico en los demás municipios del

Justicia y actualmente, de acuerdo al Decreto

país, elegirán conciliadores en equidad

2897 de agosto 11 de 2011, mediante el cual se

de listas que presenten para su consi-

determinó la estructura orgánica del Minis-

deración las organizaciones cívicas de

terio de Justicia y del Derecho, en su artículo

los correspondientes barrios, corregi-

13, se establece que la Dirección encargada de

mientos y veredas que la conforman.

acompañar los procesos de implementación, conformación de listas de conciliadores, brin-

La selección de los candidatos se hará

dar asesoría técnica y operativa, así como la

con la colaboración de la Escuela Judi-

implementación del sistema de acreditación

cial “Rodrigo Lara Bonilla”.

de las organizaciones que realicen procesos de implantación de la figura, le corresponde a

El artículo anterior, se modifica por el 106 de

la Dirección de Métodos Alternativos de So-

la Ley 446 de 1998, mediante el cual se esta-

lución de Conflictos, MICE.

blece: Como sustancia del ejercicio de la figura de Art. 106. El inciso 2o. del artículo 82

CE, nos encontramos frente a la postulación

de la Ley 23 de 1991, quedará así:

de los operadores de la Justicia en Equidad, por parte de las comunidades, concepto socio-

La selección de los candidatos se hará

lógico, que en términos de Agustín Basave,“es

con la colaboración de la Dirección

dentro de las comunidades en las que actúa

General de Prevención y Conciliación

el hombre sin despersonalizarse, donde de-

del Ministerio de Justicia y del Derecho

sarrolla las exigencias temporales de su vida

y deberá atender a un proceso de for-

humana, a la vez que como persona alcanza,

mación de aquellas comunidades que

mediante su quehacer espiritual y su libertad

propongan la elección de estos conci-

social, la perfección y la felicidad” (Basave,

liadores.

1973, p.57, citado en Rodríguez-Arias, 1995, p.44). Este encuentro vital de la Justicia y la

En este orden de ideas, si bien la autoridad

Comunidad permite integrar opciones a la

nominadora corresponde a la Rama Judicial,

solución de conflictos en la sociedad contem-

Tribunales de Distrito Judicial o Jueces de

poránea, las cuales se encuentran dentro de

mayor nivel jerárquico de cada municipali-

las mismas fuentes de conocimiento del de-

dad, se especifica en forma expresa la partici-

recho, como: la ley, los principios, la jurispru-

pación activa del Ministerio de Justicia, Rama

dencia y la doctrina. Los aportes también se

Ejecutiva del poder público, y como depen-

fundamentan en vivencias cotidianas de las

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

193

194

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

partes en conflicto, las costumbres, la intui-

que cobija no solo a los conciliadores/as en

ción, la experiencia, la voluntad, los deseos,

equidad, sino especialmente a las partes que

la incertidumbre, la creatividad, los sueños,

participan del proceso conciliatorio, ya que

y por supuesto, en este caso, en la equidad.

al tenor de la definición legal de conciliación,

La expresión equidad proviene del latín ae-

establecida en el artículo 64 de la Ley 446 de

quitas (igual) y se designa como igualdad de

1998: “La conciliación es un mecanismo de

ánimo, templanza habitual, propensión a de-

resolución de conflictos a través del cual, dos

jarse guiar por el sentimiento del deber o de

o más personas gestionan por sí mismas la

la conciencia que por prescripciones legales:

solución de sus diferencias, con la ayuda de

justicia natural. Desde el siglo XIX en la Re-

un tercero neutral y calificado, denominado

pública de Colombia, mediante la Ley 153 de

conciliador”; como lo expresa la norma en

1887, en su artículo 5º se estableció la equidad

forma clara, serán los participantes del trámi-

como fuente del derecho.

te los sujetos llamados a explorar soluciones reales a sus situaciones de conflicto. En este

Lo anterior, implica el encuentro con una

punto, nos encontramos ante otro postulado

figura en el marco del derecho comunitario

trascendental: el acceso a la justicia. Lo cual

representado por una experiencia jurídica,

permite evidenciar las proximidades a una

que se consolida tanto por nociones del de-

justicia cercana, gratuita y efectiva, bajo los

recho positivo, como esencialmente, por el

postulados anteriores.

concepto de equidad. En el caso de Tumaco, los/as conciliadores/as en equidad de este

Diversos estudios señalan desde el punto de

municipio, se postularon para formación y

vista conceptual y metodológico, que las li-

lograron culminar el proceso, un total de 74

mitaciones al acceso a la justicia, consistente

ciudadanos/as locales. Este logro académico

en el derecho que tiene toda persona o grupo

(y social), lo desarrolló la Universidad de Na-

de personas, sin discriminación alguna, a que

riño, facultada por el Ministerio de Justicia y

existan mecanismos adecuados y pertinentes

del Derecho, en el año de 2008. Los postulan-

del sistema de justicia, tanto formal como ex-

tes se acreditaron mediante la Resolución No.

trajudicial, para la resolución de necesidades

001 del 23 de junio de 2009, emanada del Juz-

jurídicas y sobre las cuales se adopte una de-

gado Primero Civil del Circuito de Tumaco.

cisión satisfactoria, pronta, oportuna y con efectividad de cumplimiento del marco legal

La experiencia participativa conduce a una

y constitucional del Estado Social y Demo-

forma y a una función nueva de lo colectivo,

crático de Derecho, es deducible de manera

como punto de encuentro y de fusión entre

diáfana, la pertinencia de la conciliación en

lo público y lo privado: esta aplicación plu-

equidad y su aplicación práctica en el munici-

ral, posibilita plantear soluciones colectivas

pio de Tumaco.

a los problemas que les conciernen; en especial, a generar una responsabilidad social,

La regulación jurídica de la CE se establece

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

desde el marco Constitucional en el artículo

En cuanto al régimen disciplinario, es impor-

116, y en el marco legal, en las Leyes 23 de

tante indicar que además de la normativa que

1991 y 446 de 1998, sin dejar de lado, pese a

le corresponde al Ministerio de Justicia y del

la regulación de la conciliación en derecho, la

Derecho, es procedente la aplicación de la Ley

Ley 640 de 2001. En razón de que el estudio

734 de 2002, norma que en su artículo 193,

se establece en el área del Derecho de Familia,

determina que quienes cumplen funciones

es pertinente indicar como normas regulado-

jurisdiccionales, las deben tramitar y resolver

ras las siguientes: el Código Civil colombia-

de acuerdo a la jurisdicción disciplinaria que

no, Ley 1098 de 2006, Decreto 4840 de 2007

regula la ley, incluyendo a quienes realizan

(Conciliación extrajudicial en materia de fa-

funciones de manera transitoria u ocasional,

milia, Art. 8), Ley 1395 de 2010 (Art. 35) y en

como los conciliadores en equidad. Las ac-

consideración especial, al espacio que brin-

ciones se ejercerán por la sala jurisdiccional

dan las Casas de Justicia, para la justicia no

disciplinaria del Consejo Superior de la Ju-

formal, mediante la Ley 1477 de 2000.

dicatura y por las salas disciplinarias de los Consejos Seccionales (Art. 194).

Adicionalmente, desde el ámbito comunitario, la CE genera un vínculo de relación tan-

Finalmente, se enfatiza que el Ejecutivo, a tra-

to jurídica como en perspectiva comunitaria

vés del Ministerio de Justicia y del Derecho,

con las Juntas de Acción Comunal (JAC); por

no ha materializado decretos reglamentarios

lo tanto, habría que integrar también la Ley

específicos sobre la CE. La formulación de la

743 de 2002, cuya norma verifica e integra en

política en esta materia, se ha orientado por

su organización estructural las denominadas:

las diversas directrices, en especial por los

Comisiones de convivencia y conciliación. La

textos publicados y difundidos a través del

citada norma se reglamenta mediante el De-

Programa Nacional de Justicia en Equidad.

creto 2350 de 2003, cuyo artículo 16 establece que la Asamblea General de los organismos comunales, selecciona entre sus afiliados a las personas que pueden ser formadas y nombradas como conciliadores en equidad, pos-

terior al proceso de formación bajo el marco teórico fijado por el Ministerio del Interior y de Justicia (hoy, Ministerio de Justicia y del

Derecho)*.

Decreto 2350 de 2003 (agosto 20). Por el cual se reglamenta la Ley 743 de 2002. Artículo 16. Conciliadores en equidad. La Asamblea General de los organismos comunales seleccionarán entre sus afiliados las personas a ser formadas y nombradas como conciliadores en equidad. Los miembros designados serán puestos a consideración

del Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente o del Juez Primero de mayor jerarquía del municipio, quienes los elegirán, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 de la Ley 23 de 1991 y 106 de la Ley 446 de 1998. El nombramiento de los conciliadores en equidad por parte de las autoridades judiciales antes mencionadas se hará una vez cumplido el proceso de formación de los mismos, el cual podrá ser desarrollado por organizaciones cívicas interesadas o por autoridades municipales o departamentales, teniendo en cuenta el marco teórico de capacitación fijado por el Ministerio del Interior y de Justicia. Parágrafo. La autoridad judicial nominadora de los conciliadores en equidad podrá suspenderlos de oficio, a petición de parte o por solicitud del Ministerio del Interior y de Justicia, temporal o definitivamente, en el ejercicio de sus facultades para actuar, en los siguientes eventos: 1. Cuando decidan sobre la solución de un conflicto, sin observar los principios que rigen la conciliación en equidad. 2. Cuando cobren emolumentos por el servicio de la conciliación. 3. Cuando tramiten asuntos ajenos a su competencia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

195

196

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA IN-

que no solo genera crecimiento, sino

VESTIGACIÓN

que distribuye sus beneficios equitativamente; regenera el medio ambien-

En el contexto sociocultural del municipio de

te en vez de destruirlo; potencia a las

Tumaco, la zona mantiene un amplio espec-

personas en vez de marginarlas; amplía

tro de tradiciones culturales con reconoci-

las opciones y oportunidades de las

miento especial en temas de etnia y territorio.

personas y les permite su participación

Más del 90 % de sus habitantes se reconocen

en las decisiones que afectan sus vidas”.

como población afrocolombiana, raizal, o

(Gobernación de Nariño, 2012, p.14).

palenquera, cuya identidad se resalta con la transmisión oral de los saberes, elementos

Las políticas públicas emanadas de los actores

que se reconocen en y desde las construccio-

del desarrollo en un territorio, permiten des-

nes de su política pública local, establecida en

de su diseño, la valoración de un instrumento

el Plan de Desarrollo 2012-2015, así:

para la atención de problemas y soluciones, como lo expresó Manfred Max Neef, en Desa-

Objetivo Estratégico: Reconocer las ca-

rrollo a Escala Humana,

racterísticas principales en lo Étnico, Territorial y Cultural de los habitantes

Necesidades humanas, autodependen-

del Municipio de Tumaco en toda su

cia y articulaciones orgánicas, son los

extensión, para lograr la construcción

pilares fundamentales que sustentan el

de un diagnóstico general de la reali-

Desarrollo a Escala Humana. Pero para

dad social y humana que determinará

servir su propósito sustentador deben,

las acciones de la Administración local

a su vez, apoyarse sobre una base sóli-

con un enfoque claramente diferen-

da. Esa base se construye a partir del

cial e incluyente (Alcaldía de Tumaco,

protagonismo real de las personas,

2012, p.135).

como consecuencia de privilegiar tanto la diversidad como la autonomía de

La concepción del ámbito territorial, consig-

espacios en que el protagonismo sea

nada en el Plan de Desarrollo Departamental

realmente posible. Lograr la transfor-

de Nariño, 2012-2015, “Nariño Mejor”, se ex-

mación de la persona-objeto en perso-

presa así:

na-sujeto del desarrollo es, entre otras cosas, un problema de escala; porque

El Plan reafirma la concepción Desa-

no hay protagonismo posible en sis-

rrollo Humano Sostenible plasmada

temas gigantísticos organizados jerár-

en los tres últimos ejercicios de pla-

quicamente desde arriba hacia abajo.

nificación departamental y que, según

El Desarrollo a Escala Humana apun-

las Naciones Unidas, “es un desarrollo

ta hacia una necesaria profundización

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

democrática. Al facilitar una práctica

Los sistemas culturales proponen sistemas

democrática más directa y participa-

de función simbólica, en interrelaciones y

tiva puede contribuir a revertir el rol

prácticas sociales, las que se construyen en

tradicionalmente semi-paternalista del

la cotidianidad. Entre estas formas es intere-

Estado latinoamericano, en rol estimu-

sante mencionar que en el caso de Tumaco,

lador de soluciones creativas que ema-

existe un espacio denominado Los mentide-

nen desde abajo hacia arriba y resul-

ros (dato obtenido en conversación personal

ten, por lo tanto, más congruentes con

con Leticia Estacio Riascos, Conciliadora en

las aspiraciones reales de las personas

Equidad, líder en la región y personaje acti-

(1993, p.30).

vo de la figura CE). Los mentideros tienen su origen en la cultura hispánica y son espacios

En referencia al reconocimiento étnico de la

de reunión para conversar, recabar informa-

población afrocolombiana, de acuerdo con

ción y sobre todo, como tertuliadero.

Matilde Eljach, se considera la obra del investigador Manuel Zapata Olivella, Changó, el

En el caso español, las tertulias tuvieron lu-

gran Putas (1983), como pionera en la cons-

gar en espacios públicos de reunión y en los

trucción del concepto y compromiso hacia

locales de negocios privados. De acuerdo con

la afrocolombianidad, concepto que Jaime

Soler (2015), en el Diccionario de Autorida-

Arocha y Nina S. de Friedemann desarrolla-

des de 1739, “se incluye por primera vez el

ron y cuyo uso actual se debe a ellos (Zapata,

vocablo tertulia como “La Junta voluntaria,

Arocha y De Friedemann, citados en Eljach,

congreso de hombres discretos, para discurrir

2006, p.37).

en alguna materia” (…) [así se llama también] “la junta de amigos y familiares para conversa-

Autores como Juana Patricia Pérez en refe-

ción”. En el caso de Tumaco, Los mentideros,

rencia a la estructura legislativa durante la

según relato oral ya citado, de la comunidad

Colonia, concluye,

se constituían tanto en espacios de tertulias, como en espacios de resolución de conflictos,

En la época colonial el Universo nor-

bajo el reconocimiento comunitario de un lí-

mativo se mantuvo firme en los libros,

der que se encargaba de coordinar encuentros

pero tuvo distintas interpretaciones y

y facilitar mediante el diálogo, resolución de

en la práctica no permaneció inerte,

situaciones que afectaban a la comunidad.

ni fue del todo acatado. Es importante destacar que fue necesario integrar el

Los sistemas jurídicos de los colonizadores

derecho provincial novohispano para

eran codificados, se impusieron sobre los sis-

poder someter a la población a un con-

temas jurídicos no escritos. ¿Quién preguntó

trol más estricto (2003, citada en El-

por otras formas de Derecho, como las exis-

jach, 2006, p.48).

tentes en África? Esta pregunta, finalmente,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

197

198

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

determina una inclinación hacia la literatura

restitución, que es compatible con un acuerdo

especializada, para indagar en formas y me-

en equidad y el restablecimiento de las rela-

canismos mediante los cuales se resolvían

ciones, con una mirada hacia el tejido social

conflictos en las organizaciones tribales afri-

de la convivencia comunitaria. Se expresa

canas, las cuales generalmente, nos conducen

como nota al margen que en relación a la

a espacios donde los Consejos de Ancianos

Justicia Indígena, el concepto a aplicarse es el

son relevantes y destacados para el estable-

Derecho Propio.

cimiento y resolución de situaciones conflictuales comunitarias. No es fácil encontrar

III. HACIA EL ENCUENTRO CON LOS

datos y especificidades de su operación, pero

HALLAZGOS INVESTIGATIVOS

literariamente se halló una evocación, en este caso, recurriendo a la obra de la escritora Isak

En el abordaje del tema de investigación se

Dinesen, seudónimo de la ciudadana danesa

aplicó una metodología mixta. El estudio, con

Karen Christence Blixen-Finecke, quien en

paradigma cualitativo, se basa en la Teoría

Memorias de África, al narrar sus vivencias en

Fundamentada, método de investigación en

Kenia, describe la figura de la Kyama como

el que a partir de los datos emerge el cuerpo

la Asamblea de los Ancianos para impartir

teórico (Glaser y Strauss, 1967) y su objeto es

justicia,

la identificación de procesos sociales básicos como punto central. La Teoría Fundamen-

Una Kyama es una asamblea de los

tada propone construir teorías, conceptos,

ancianos, autorizada por el Gobierno,

hipótesis y proposiciones, partiendo direc-

para dirimir las diferencias locales en-

tamente de los datos obtenidos en el campo

tre los aparceros. Los miembros de la

de estudio. En concepto de Strauss y Corbin

Kyama se reúnen por un crimen o un

(1967), a través del enfoque cualitativo pode-

accidente y pueden permanecer reu-

mos descubrir aquellos aspectos que son re-

nidos durante muchas semanas, ali-

levantes en una determinada área de estudio.

mentándose de carnero, cháchara y

En este caso, se analizan los contenidos de las

desastres (…). Las ideas de justicia en

actas y constancias elaboradas por los CE, en

Europa y África son distintas e incom-

el período de 2012 a 2014.

patibles entre sí. Para los africanos no hay más que una manera de contrape-

De manera breve, se procede a la relatoría

sar las catástrofes de la existencia, y eso

sobre los Puntos de Atención de la Conci-

solo se puede hacer mediante la restitu-

liación en Equidad –PACE–, los cuales de

ción; no se preocupan por el motivo de

acuerdo al marco de la figura en Colombia,

la acción (2002, pp.54-56).

elaborado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se conciben como el resultado del

El relato anterior, nos conduce a dos elemen-

manejo adecuado de la figura y el cumpli-

tos centrales de la resolución de conflictos: la

miento de todas las fases establecidas en el

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

marco de implementación de la CE, MICE, a

 En relación con el área determinada en el

fin de generar las condiciones propicias para

marco del derecho civil

que se adelanten las audiencias de concilia-

Como antecedente previo, se establece que la

ción y se logre la organización logística y la

conciliación surge en este ámbito legal, con

operatividad de la figura. El establecimiento

relevancia a partir del Decreto 1400 de 1970

del marco institucional recomienda que el

(Código de Procedimiento Civil) como la pri-

PACE se encuentre en lo posible, ubicado en

mera etapa que debía surtirse en la audiencia

salones comunales, sedes parroquiales, y/o en

en los procesos verbales. Posteriormente, con

lugares institucionales de la administración

el Decreto 2282 de 1989, al realizar modifi-

pública local.

caciones al procedimiento civil, se consagró como etapa inicial dentro de la audiencia de-

Durante la investigación se identificó que los

nominada de conciliación, en el artículo 101

conciliadores/as actúan en cinco puntos de

del C. de P.C. en los procesos ordinarios y

atención –PACE– en el sector urbano de Tu-

abreviados en los que no estuviera prohibida.

maco, ubicados en cada una de las cinco comunas de la zona urbana del municipio. Los

Para nuestro estudio en relación con la CE, la

recursos mediante los cuales se implementa-

conciliación se establece a partir del artículo

ron y dotaron desde el año 2012, fueron su-

85 de la Ley 23 de 1991, la cual expresó: “Los

ministrados por la Unidad Administrativa de

conciliadores en equidad podrán actuar en

Consolidación Territorial –UACT–. La docu-

todas las materias susceptibles de transacción,

mentación base de la investigación procede

desistimiento o conciliación”; si nos atenemos

del PACE que opera en la Casa de Justicia de

al artículo 65 de la Ley 446 de 1998, “Asun-

Tumaco, punto a través del cual se coordina

tos Conciliables. Serán conciliables todos los

la acción conciliatoria de los demás PACE que

asuntos susceptibles de transacción, desisti-

brindan atención esporádica.

miento y aquellos que expresamente determine la Ley”. Es decir que la amplia gama de

Se destaca que el PACE con carácter de aten-

acciones en el marco del derecho civil, se de-

ción permanente, se constituye en la sede

termina susceptible de conciliación.

central operativa de la figura en sede de la Casa de Justicia de Tumaco. Además, es el lu-

Conviene señalar que las discusiones lega-

gar donde se archivan todas las actas y cons-

les, jurisprudenciales y de la doctrina se han

tancias de conciliación que se desarrollen en

centrado en relación al establecimiento en la

la localidad; por lo tanto, recoge la acción co-

Ley 640 de 2001, del Requisito de Procedibi-

munitaria de la CE del municipio de Tumaco.

lidad, para acudir a la vía contenciosa con el agotamiento previo de la conciliación judicial

Los hallazgos dan lugar a cinco categorías, de

o extrajudicial. Procedimentalmente se ha

acuerdo al factor de competencia contenido

establecido en relación a las materias espe-

en la decisión establecida en el Acta:

cíficas sobre las cuales se debe agotar previa-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

199

200

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

mente dicho requisito, en especial en torno a

Código de Procedimiento Civil o de

aquellos procesos que soliciten el decreto y la

la oportunidad de conciliación que las

práctica de medidas cautelares*. Al respecto,

normas aplicables contemplen como

es procedente indicar lo siguiente: el artículo

obligatoria en el trámite del proceso,

35 de la Ley 640 de 2001 regula el requisito

salvo cuando el demandante solicite su

de procedibilidad para acudir ante la Jurisdic-

celebración.

ción civil, dicha norma se modifica mediante el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, cuyo

El requisito de procedibilidad se en-

tenor establece:

tenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se

Art. 52. El artículo 35 de la Ley 640 de

logre el acuerdo, o cuando vencido el

2001 quedará así:

término previsto en el inciso 1° del artículo 20 de esta ley la audiencia no se

Art. 35. Requisito de procedibilidad.

hubiere celebrado por cualquier causa;

En los asuntos susceptibles de conci-

en este último evento se podrá acu-

liación, la conciliación extrajudicial en

dir directamente a la jurisdicción con

derecho es requisito de procedibilidad

la sola presentación de la solicitud de

para acudir ante las jurisdicciones civil,

conciliación.

de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en

Con todo, podrá acudirse directamen-

la presente ley para cada una de estas

te a la jurisdicción cuando bajo la gra-

áreas. En los asuntos civiles y de familia

vedad de juramento, que se entenderá

podrá cumplirse el requisito de proce-

prestado con la presentación de la de-

dibilidad mediante la conciliación en

manda, se manifieste que se ignora el

equidad.

domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que

Realizada la audiencia sin que se haya

este se encuentra ausente y no se cono-

logrado acuerdo conciliatorio total

ce su paradero.

o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acu-

Medidas Cautelares. Definición consignada en el Diccionario Jurídico Colombiano: La Convención Interamericana de Medidas Cautelares expresa: Las expresiones “medidas cautelares”, “medidas de garantía”, “medidas de seguridad” se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tiende a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil (…)” (Bohórquez & Bohórquez, 2011, p.1453).

dir directamente a la jurisdicción. De lo contrario tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley (Subrayados fuera del texto).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Parágrafo 1°. Cuando la conciliación

procurador, por auto, indicará al soli-

extrajudicial sea requisito de proce-

citante los defectos que debe subsanar,

dibilidad y se instaure la demanda ju-

para lo cual concederá un término de

dicial, sin perjuicio de lo previsto en

cinco (5) días, contados a partir del día

los artículos 22 y 29 de esta ley el juez

siguiente a la notificación del auto, ad-

impondrá multa a la parte que no haya

virtiéndole que vencido este término,

justificado su inasistencia a la audien-

sin que se hayan subsanado, se enten-

cia. Esta multa se impondrá hasta por

derá que desiste de la solicitud y se ten-

valor de dos (2) salarios mínimos le-

drá por no presentada. La corrección

gales mensuales vigentes en favor del

deberá presentarse con la constancia

Consejo Superior de la Judicatura (…).

de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud

Parágrafo 2°. En los asuntos civiles y de

de conciliación solo procede el recurso

familia, con la solicitud de conciliación

de reposición. Declarado EXEQUI-

el interesado deberá acompañar copia

BLE por la Corte Constitucional me-

informal de las pruebas documentales

diante Sentencia C-598 de 2011.

o anticipadas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el eventual

La norma atrás citada, fue derogada en su in-

proceso; el mismo deber tendrá el con-

ciso 5º (subrayado) por la Ley 1437 de 2011

vocado a la audiencia de conciliación.

(CPACA), Art. 309, el cual en forma expre-

Declarado EXEQUIBLE por la Corte

sa a su vez, fue derogado a su vez por la Ley

Constitucional mediante Sentencia

1564 de 2012 (Código General del Proceso),

C-598 de 2011. De fracasar la conci-

en el artículo 626; en consecuencia, queda

liación, en el proceso que se promue-

determinar que el requisito de procedibilidad

va no serán admitidas las pruebas que

vigente en Colombia, desde el 12 de julio de

las partes hayan omitido aportar en el

2012, al tenor del artículo 627 de la norma en

trámite de la conciliación, estando en

cita, es el siguiente:

su poder. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Consti-

Ley 1564 de 2012. Código General del

tucional mediante Sentencia C-598 de

Proceso. Art. 621. Modifíquese el ar-

2011.

tículo 38 de la Ley 640 de 2001, el cual quedará así:

Parágrafo 3°. En los asuntos contencioso administrativos, antes de convo-

Art. 38. Requisito de procedibilidad

car la audiencia, el procurador judicial

en asuntos civiles. Si la materia de que

verificará el cumplimiento de los requi-

trate es conciliable, la conciliación ex-

sitos establecidos en la ley o en el regla-

trajudicial en derecho como requisito

mento. En caso de incumplimiento, el

de procedibilidad deberá intentarse

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

201

202

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

antes de acudir a la especialidad juris-

Con la finalidad de establecer los asuntos de

diccional civil en los procesos declara-

consideración de esta área del derecho, es

tivos, con excepción de los divisorios,

procedente indicar lo que expresamente se-

los de expropiación y aquellos en don-

ñala el Capítulo II del citado Código de Co-

de se demande o sea obligatoria la cita-

mercio en los artículos 20, en relación con los

ción de indeterminados.

actos, operaciones y empresas mercantiles y

Parágrafo. Lo anterior sin perjuicio

consideran mercantiles, así:

de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 590 del Código General del Proceso. Como conclusiones específicas en esta área civil, es procedente reiterar que en los procesos declarativos, con excepción de los indicados en la norma, deberá acudirse previamente al agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, antes de proceder ante instancias judiciales y destacar el punto más importante: el agotamiento con vigencia del artículo 35 de la Ley 1395 de 2010: mediante la Conciliación en Equidad, se puede agotar, desde el año 2010.  En relación a asuntos en el área del Derecho Comercial En Colombia el Derecho Comercial o Mercantil forma parte del derecho privado; en consecuencia, se establece en términos generales la coexistencia de dos concepciones:

23, para la comprensión de cuáles actos no se

Art. 20. Actos, Operaciones y Empresas Mercantiles: Concepto. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos

una subjetiva, que enuncia que los actos mer-

de comercio, y la prenda, arrenda-

cantiles son los realizados únicamente por los

miento, administración y demás

comerciantes y una objetiva, que tienen esa

operaciones análogas relacionadas

calificación todos los que sin ser celebrados

con los mismos;

por comerciantes, son legalmente tipificados

5) La intervención como asociado

como mercantiles, posición establecida en el

en la constitución de sociedades

Decreto 410 de 1971 –Código de Comercio–.

comerciales, los actos de adminis-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

tración de las mismas o la negocia-

las fuerzas o recursos de la natura-

ción a título oneroso de las partes

leza;

de interés, cuotas o acciones;

17) Las empresas promotoras de nego-

6) El giro, otorgamiento, aceptación,

cios y las de compra, venta, admi-

garantía o negociación de títulos-

nistración, custodia o circulación

valores, así como la compra para

de toda clase de bienes;

reventa, permuta, etc., de los mismos;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehí-

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

culos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

nacionales o extranjeras; 9) La explotación o prestación de ser-

Art. 23. Actos que no son Mercanti-

vicios de puertos, muelles, puentes,

les. No son mercantiles:

vías y campos de aterrizaje;

1) La adquisición de bienes con desti-

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

no al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de

11) Las empresas de transporte de per-

los mismos o de los sobrantes;

sonas o de cosas, a título oneroso,

2) La adquisición de bienes para pro-

cualesquiera que fueren la vía y el

ducir obras artísticas y la enajena-

medio utilizados;

ción de éstas por su autor;

12) Las empresas de fabricación, trans-

3) Las adquisiciones hechas por fun-

formación, manufactura y circula-

cionarios o empleados para fines

ción de bienes;

de servicio público;

13) Las empresas de depósito de mer-

4) Las enajenaciones que hagan di-

caderías, provisiones o suminis-

rectamente los agricultores o gana-

tros, espectáculos públicos y ex-

deros de los frutos de sus cosechas

pendio de toda clase de bienes;

o ganados, en su estado natural.

14) Las empresas editoriales, litográfi-

Tampoco serán mercantiles las

cas, fotográficas, informativas o de

actividades de transformación de

propaganda y las demás destinadas

tales frutos que efectúen los agri-

a la prestación de servicios;

cultores o ganaderos, siempre y

15) Las empresas de obras o construcciones,

reparaciones,

montajes,

instalaciones u ornamentaciones; 16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de

cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

203

204

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

Los artículos en cita contienen afirmaciones

política criminal fijada por el Estado, es

no taxativas, las cuales son especialmente

el encargado de establecer los nuevos

ilustrativas.

hechos punibles, y determinar la jerarquía de los mismos, así como, estable-

Tal como se indicó en el acápite correspon-

cer las sanciones y los procedimientos

diente al derecho civil, la Ley 640 de 2001

aplicables a los hechos punibles, en

estableció un sistema de conciliación pre-

uno u otro caso.

via a las acciones legales, como requisito de procedibilidad en materias susceptibles de

De manera pues, que cuando a juicio

transacción, desistimiento y que versen sobre

del legislador, un hecho lesiona seve-

derechos disponibles y/o renunciables. Y en

ramente, o pone en peligro intereses

este caso, igualmente de competencia de los

sociales relevantes, lo configura en la

jueces civiles.

categoría de delitos, y en consecuencia, su sanción obedece a dichas cir-

 Asuntos de naturaleza penal-contravencional

cunstancias. Por el contrario, cuando

La Ley 599 de 2000 (Código Penal), en el ar-

considera que los intereses lesionados,

tículo 19, indica que las conductas punibles

o los bienes puestos en peligro, son de

se dividen en: Delitos y Contravenciones. Para

menor entidad, lo erige como contra-

comprender dicha división es procedente ci-

vención, estableciendo sanciones de

tar la Sentencia de la Corte Constitucional:

menor gravedad (C-301 del 5 de mayo

C-301 en la que actuó como M.P. Alfredo

de 1999).

Beltrán Sierra, Visto lo anterior, se procede a indicar que Tradicionalmente, se han ensayado di-

los asuntos de carácter contravencional, así

versos criterios, iniciando por los de

como los delitos en materia penal son factores

orden cualitativo, mediante los cuales,

de criminalidad y por ende, de perturbación

se hace la distinción a partir de la na-

de la convivencia social (Reyes, 1987). La re-

turaleza del derecho o del interés jurí-

acción social institucional ante el delito y la

dico que se tutela, o bien, de la forma

contravención, es de tipo represivo; es decir,

de agresión y, desde el punto de vista

la represión criminal comienza con la crea-

cuantitativo, mediante el cual se inten-

ción de la ley penal y culmina con la fase post-

ta la distinción, con base en la mayor

penitenciaria.

o menor gravedad de los delitos o de las contravenciones. Lo cierto y defi-

Todo ese complejo proceso que descri-

nitivo de estas distinciones, es que la

be las conductas legalmente reprocha-

competencia radica exclusivamente en

bles, juzga y condena a sus autores y

el legislador, quien en ejercicio de sus

cómplices, los somete al cumplimiento

atribuciones y, en concordancia con la

de las sanciones impuestas y los de-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

vuelve después al grupo social de don-

penal como delito sale de esta esfera para ser

de fueron separados, no parece haber

sancionada en el ámbito de una jurisdicción

dado, sin embargo, los frutos espera-

diversa de naturaleza civil, comercial o admi-

dos. En efecto, si en el plano sociopo-

nistrativa. Según Barata,

lítico la más importante finalidad de la pena es la de evitar nuevos delitos,

La sustitución de las actuales sanciones

necesario es reconocer el fracaso del

penales en forma de control legal no

sistema imperante en el logro de tal

estigmatizantes (sanciones adminis-

objetivo (Reyes, 1987, p.325).

trativas o civiles) y fundamentalmente la creación de procesos alternativos

Considerando que tanto los delitos como las

de reapropiación social del control de

contravenciones, desde la dogmática jurídica

la desviación, es decir, de trasferencia

se establecen en los mismos contenidos de

de esta función del estado a la socie-

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en

dad (comunidades locales, consejos de

relación con un resultado material que es la

barrio, de fábricas, etc.) en los casos de

lesión o puesta en peligro de un bien jurídi-

infracciones de menor gravedad. Pero

camente tutelado, que merece un juicio de

con la estrategia de la despenalización

reproche, el maestro Alfonso Reyes Echandía

significa, sobre todo, la apertura hacia

(1987) plantea la utilización de otras formas

una mayor aceptación social de la des-

de reacción social ante lo que él señala como

viación (1979, p.52, citado en Reyes,

formas de criminalidad o conductas desvia-

1987, p.328).

das en términos criminológicos y como tales establece: a) Desprisionalización. Indican-

Por otra parte, Zaffaroni (1982) advirtió: “El

do que si bien la eliminación de la cárcel no

único camino para exhibir la actitud de “ser”

es meta visible en ningún sistema político

preponderando sobre el “tener” consiste en

actual, es posible utilizar otros mecanismos

desandar la senda de la penalización incon-

como la libertad vigilada, la libertad bajo pa-

trolada y del arbitrario manejo de las penas

labra, la condena de ejecución condicional,

como factor intimidatorio” (p.91), c) Descri-

la multa y el trabajo obligatorio en empresas

minalización. Consiste en hacer desaparecer

sociales o comunitarias o de asistencia social

del elenco de delitos o contravenciones legal-

y la suspensión para ejercer la actividad pro-

mente descritos, un determinado modelo de

fesional que generaron el delito. Indica Reyes,

comportamiento humano, que a partir de una

que con estos mecanismos se logran menores

tal decisión sería jurídicamente lícito o indi-

costos, eliminación del desarraigo social, me-

ferente. Teóricamente esto ocurre cuando la

nores traumatismos y el beneficio social que

reacción social mayoritaria ante el hecho deje

se deriva en su implantación, b) Despenali-

de ser de repudio y se transforme en una de

zación. Se entiende como un mecanismo en

tolerancia, indiferencia o beneplácito; pero

virtud del cual una conducta descrita en la ley

realmente solo sucede cuando el poder do-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

205

206

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

minante decide que ya no es necesaria a sus

los efectos del Art. 73 del C.P.P., debe presen-

propios intereses la tutela penal de un deter-

tarse dentro de los seis (6) meses siguientes

minado interés jurídico hasta entonces puni-

a la comisión de la conducta punible. No

tivamente protegido, d) Desjudicialización.

obstante, cuando el querellante legítimo por

Esta forma de reacción social, se determina

razones de fuerza mayor o caso fortuito acre-

como fundante en la aplicación de la concilia-

ditados, no hubiere tenido conocimiento de

ción, ya que en los términos planteados por

su ocurrencia, el término se contará a partir

el maestro Reyes (1987), mediante esta for-

del momento en que aquellos desaparezcan,

ma de reacción social se busca la solución de

sin que en este caso sea superior a seis meses.

un conflicto interpersonal por mecanismos

Sobre la materia, es fundamental establecer

distintos a los judiciales; generalmente, me-

los delitos que requieren querella, los cuales

diante el auxilio de disciplinas extrajurídicas

se encuentran establecidos en el artículo 74

de naturaleza laboral, sociológica, sicológica,

del C.P.P., el que se modificó por la Ley 1142

médica, educativa o económica.

de 2007, en su artículo 4º, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 108, el cual fue

La desafortunada muerte del eminente juris-

declarado exequible por Sentencia C-894/12,

ta, en los sucesos del Palacio de Justicia en

obrando como M.P. Jorge Ignacio Pretelt

1985, cuando se desempeñaba como Presi-

Chaljub; delitos que son desistibles; y en con-

dente de la Corte Suprema de Justicia, no le

secuencia, conciliables.

permitió prever el desarrollo eficiente a partir de la Constitución de 1991 y de la Ley 23

Art. 74. Delitos que requieren que-

del mismo año, de la apuesta frente a la des-

rella. Para iniciar la acción penal será

judicialización en relación con la figura de la

necesario querella en los siguientes de-

conciliación y menos aún, los alcances de un

litos, excepto cuando el sujeto pasivo

tema trascendental en Colombia: la aplica-

sea un menor de edad:

ción de justica restaurativa, frente a la even-

1. Aquellos que de conformidad con

tual firma de la paz con actores del conflicto

el Código Penal no tienen señalada

armado.

pena privativa de la libertad. 2. Inducción o ayuda al suicidio (C.P.

Retomando el tema de la alternativa de des-

Art. 107); lesiones personales sin

judicializar las acciones contravencionales, la

secuelas que produjeren incapaci-

ley penal nos indica que dichas acciones se

dad para trabajar o enfermedad sin

inician mediante la instauración de la acción

exceder de sesenta (60) días (C.P.

penal, mediante la querella policiva, la cual se

Art. 112 incisos 1o y 2o); lesiones

realiza bajo la gravedad de juramento, verbal-

personales con deformidad físi-

mente o por escrito (Art. 29 Código de Pro-

ca transitoria (C.P. Art. 113 inciso

cedimiento Penal, –C.P.P.– Ley 906 de 2004),

1o); lesiones personales con pertur-

sobre la cual es importante reiterar que bajo

bación funcional transitoria (C.P.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Art. 114 inciso 1o); parto o aborto

y dilapidación de bienes (C.P. Art.

preterintencional (C.P. Art. 118);

259); usurpación de tierras (C.P.

lesiones personales culposas (C.P.

Art. 261); usurpación de aguas

Art. 120); omisión de socorro (C.P.

(C.P. Art. 262); invasión de tierras

Art. 131); violación a la libertad re-

o edificios (C.P. Art. 263); pertur-

ligiosa (C.P. Art. 201); injuria (C.P.

bación de la posesión sobre inmue-

Art. 220); calumnia (C.P. Art. 221);

bles (C.P. Art. 264); daño en bien

injuria y calumnia indirecta (C.P.

ajeno (C.P. Art. 265); usura y recar-

Art. 222); injuria por vías de hecho

go de ventas a plazo (C.P. Art. 305);

(C.P. Art. 226); injurias recíprocas

falsa autoacusación (C.P. Art. 437);

(C.P. Art. 227); violencia intra-

infidelidad a los deberes profesio-

familiar (C.P. Art. 229); maltrato

nales (C.P. Art. 445); violación de

mediante restricción a la libertad

los derechos de reunión y asocia-

física (C.P. Art. 230); inasistencia

ción (C.P. Art. 200) (Subrayados

alimentaria (C.P. Art. 233); malver-

fuera del texto).

sación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P. Art. 236); hurto

Los textos subrayados, obedecen a que me-

simple cuya cuantía no exceda de

diante la Ley 1542 de 2012, se reformó el ar-

ciento cincuenta (150) salarios mí-

tículo 74 de la Ley 906 de 2004, norma que

nimos mensuales legales vigentes

indica como objeto: garantizar la protección

(C.P. Art. 239 inciso 2 ); alteración,

y diligencia de las autoridades en la investi-

desfiguración y suplantación de

gación de los presuntos delitos de violencia

marcas de ganado (C.P. Art. 243);

contra la mujer y en consecuencia, eliminar

estafa cuya cuantía no exceda de

el carácter de querellables y desistibles de los

ciento cincuenta (150) salarios mí-

delitos de violencia intrafamiliar e inasisten-

nimos mensuales legales vigentes

cia alimentaria, tipificados en los artículos

(C.P. Art. 246 inciso 3 ); emisión

229 y 233 del Código Penal colombiano. Es

y transferencia ilegal de cheques

importante señalar que, previo a la existencia

(C.P. Art. 248); abuso de confianza

de la norma en cita, mediante CE, se conci-

(C.P. Art. 249); aprovechamiento

liaban asuntos relacionados con violencia in-

de error ajeno o caso fortuito (C.P.

trafamiliar.

Art. 252); alzamiento de bienes (C.P. Art. 253); disposición de bien

Además, en este acápite se incluye en la revi-

propio gravado con prenda (C.P.

sión de Actas de Conciliación en el municipio

Art. 255); defraudación de fluidos

de Tumaco, la figura legal de Contravención

(C.P. Art. 256); acceso ilegal de

de Policía, la cual no es, propiamente dicha,

los servicios de telecomunicacio-

un factor de criminalidad, pero sí es factor

nes (C.P. Art. 257); malversación

perturbador de la convivencia comunitaria.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

207

208

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

El derecho de Policía ha dejado de ser penalista, por mandato constitucional, al establecerse en ella que las autoridades administrativas, donde se incluyen las de Policía, las normas contenidas en el Decreto 1355 de 1970 –Código de Policía– y el Decreto 790 de 1995 –Código de Policía del Departamento de Nariño–.  Asuntos de carácter comunitario En este acápite se integran situaciones de conflicto resueltas mediante el proceso de la CE, en las cuales la afectación de la situación de conflicto perturba a una comunidad determinada (sector, barrio, comuna, zona rural). Para evaluar lo anterior, se exploró en aspectos varios, como espacios comunes y trasuntos que integran elementos culturales y sociales en la resolución de la situación de conflicto. En concreto, esta es una de las acciones más importantes de la concepción del accionar de los/as conciliadores/as en equidad, en donde se concibe al conciliador en el corazón de las Juntas de Acción Comunal, vinculado con las organizaciones sociales comunitarias en general y observando asuntos grupales que le interesan a las “comunidades” en específico, sin desvirtuar su papel en instancias que se encuentran regladas bajo normas policivas, civiles o penales.  Asuntos de carácter de Derecho de Familia En este campo, compete la consideración de la base social fundamental: la familia, concepto o unidad elevado a canon constitucional en la Carta Política de 1991: se establece en el encabezamiento del Cap. 2, Título II, correspondiente a los derechos sociales, económicos y culturales, lo siguiente:

Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Los matrimonios religiosos tendrán

te para su constitución y mientras sea

efectos civiles en los términos que es-

responsable del cuidado y la educación

tablezca la ley.

de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consenti-

Los efectos civiles de todo matrimonio

miento de los futuros cónyuges. 2. Se

cesarán por divorcio con arreglo a la

debe conceder especial protección a las

ley civil.

madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

También tendrán efectos civiles las

Durante dicho período, a las madres

sentencias de nulidad de los matrimo-

que trabajen se les debe conceder li-

nios religiosos dictadas por las autori-

cencia con remuneración o con presta-

dades de la respectiva religión, en los

ciones adecuadas de seguridad social.

términos que establezca la ley.

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de to-

La ley determinará lo relativo al estado

dos los niños y adolescentes, sin discri-

civil de las personas y los consiguientes

minación alguna por razón de filiación

derechos y deberes.

o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes con-

La consagración constitucional reconoce el

tra la explotación económica y social.

principio establecido en la Declaración Uni-

Su empleo en trabajos nocivos para su

versal de los Derechos Humanos, cuyo artí-

moral y salud, o en los cuales peligre su

culo 16, ordinal 3, establece: “La Familia es

vida o se corra el riesgo de perjudicar

el elemento natural y fundamental de la so-

su desarrollo normal, será sancionado

ciedad y tiene derecho a la protección de la

por la Ley. Los Estados deben estable-

sociedad y del Estado” (ONU, 1948). A su vez,

cer también límites de edad por debajo

el artículo 10 del Pacto Internacional de los

de los cuales quede prohibido y sancio-

Derechos Sociales y Culturales, de Derechos

nado por la Ley el empleo a sueldo de

Civiles y Políticos, adoptados por la Asam-

mano de obra infantil” (Asamblea Ge-

blea General de las Naciones Unidas, en 1966

neral ONU, 1966; adoptado mediante

y establecido en Colombia bajo la Ley 74 de

Ley 74 de 1968 en Colombia).

1968, indica: No existe discusión en cuanto a conceder esArt. 10. Los Estados partes en el pre-

pecial importancia a la familia, a través del

sente Pacto reconocen que:

ordenamiento jurídico de los mecanismos

1. Se debe conceder a la familia, que es

de protección especial y sobre la cual, en

el elemento natural y fundamental de

forma puntual en cuanto a alcances y resul-

la sociedad, la más amplia protección

tados, hace referencia esta investigación en

y asistencias posibles, especialmen-

su siguiente capítulo. Indicando que la Corte

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

209

210

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

Tabla 1. Estadísticas conciliación en equidad año 2012. Actas de conciliación No. de Actas

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

0 9

TOTAL

Civil

Comercial

Contravencional Penal-Policiva

MES

Comunitaria

Familia

Fuente: Actas Conciliación en Equidad 2012-Tumaco. Tabulación: Esta Investigación, 2015

Tabla 2. Estadísticas conciliación en equidad año 2013. Actas de conciliación MES

Comunitaria

Civil

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

TOTAL

Comercial

Contravencional Penal-Policiva

No. de Actas

Familia 1 4

Fuente: Actas Conciliación en Equidad 2013-Tumaco. Tabulación: Esta Investigación, 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Tabla 3. Estadísticas conciliación en equidad año 2014. Actas de conciliación MES

No. de Actas

Civil

Comercial

Contravencional Penal-Policiva

Comunitaria

Familia

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

132

TOTAL

4 2

4 5 21

Fuente: Actas Conciliación en Equidad 2014-Tumaco. Tabulación: Esta Investigación, 2015

Constitucional a partir del año 2007, comen-

permanente, manifestó requerir aclaraciones

zó a dar reconocimiento a las familias diver-

para el manejo de procesos y también solicitó

sas en forma incluyente en el marco jurídico

capacitación complementaria. En dicho gru-

colombiano.

po existía el temor de actuar en asuntos que estuvieran fuera de su competencia y debido

IV. RESULTADOS DE CONCILIACIÓN

a las constantes reformas legales. Las insegu-

EN EQUIDAD EN TUMACO, AÑOS 2012

ridades expresadas son producto del tipo de

A 2014

formación que recibieron los operadores de justicia alternativa y de los instrumentos con

En el seguimiento establecido durante los

los cuales se impulsa la figura por el Ministe-

años 2012 a 2014, se verifica que si bien se

rio de Justicia y del Derecho.

formaron en proceso único un total de 74 conciliadores, la operatividad de la acción de-

Expertos en el tema de CE, como Ardila

termina que la labor recayó en esos 3 años en

(2004), exponen que,

tan solo 17 conciliadores/as y que del resultado total, el trabajo puede ser adjudicado en

En cuanto a las leyes del Estado, ellas

un 80 % a tan solo cinco conciliadores/as. La

parecen sustituir, en la gestión de los

gestión desarrollada se puede observar en las

conciliadores, la falta de normas co-

Tablas 1, 2 y 3.

munitarias de manera preocupante. La falta de proximidad entre los concilia-

El equipo de conciliadores avalado, de modo

dores en equidad y la comunidad ha

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

211

212

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

hecho que muchos conciliadores opten

se registran los acuerdos conciliatorios no

por empeñarse en estudiar normas es-

cuenta con un archivo adecuado y organi-

tatales. Entonces en la gestión de cada

zado debidamente para el mantenimiento y

conflicto pareciera pesar más el refe-

manejo apropiado de la documentación en

rente legal que lo que se estima justo en

zona tropical húmeda. Igualmente, las prác-

cada ámbito social (p.17).

ticas de manejo archivístico son inadecuadas y cada conciliador o personal que labora con

En desarrollo de la metodología de investiga-

el programa de CE, puede disponer de los do-

ción, se verifica que del resultado obtenido en

cumentos públicos. Esta anomalía trajo como

los años 2012 a 2014, equivalente a un total de

consecuencia la pérdida de la documenta-

282 acuerdos conciliatorios, un alto porcen-

ción. En seguimiento de actas de conciliación

taje, el 42,90 % de los asuntos, corresponde al

de 2014, realizado a comienzos del año 2015,

área de Derecho de Familia.

se establece la realización de 189 acuerdos conciliatorios y al momento de inventariar las

En seguimiento establecido según marcos es-

actas para la presente investigación, se halló

tadísticos de 121 actas de CE en Derecho de

un faltante de 57 documentos públicos. Solo

Familia, elaboradas en este período, fue po-

se encontraron 132 actas de 2014.

sible verificar en un total de 96 actas (lo que corresponde al 80 %), que efectivamente los

El resultado de los hallazgos en el área de De-

acuerdos logrados se intentan establecer bajo

recho de Familia, establecidos en categorías,

el marco legal de lo preceptuado en el artículo

se presentan en la Gráfica 1. Las categorías

8º del Decreto 4840 de 2007 y artículo 40 de la

se desprenden del formato existente en los

Ley 640 de 2001.

PACE, el cual permite establecer la materia sobre la cual se concilia y otros ítems, a partir

Es pertinente indicar que en el estudio, se pre-

del diálogo y la exploración con las y los CE,

sentó la siguiente dificultad: el PACE donde

en Tumaco.

Gráfica 1. Categorías identificadas-Área Derecho de Familia Fuente: Resultados de esta investigación, 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Tabla 4. Categorías atendidas según Actas de Conciliación en Equidad Categoría

2012

2013

2014

Total

1. Fijación de cuota alimentaria

2. Alimentos y regulación de visitas

3. Custodia y cuidado personal y alimentos

4. Acuerdos sobre registros civiles en notaría y alimentos

5. Separación de bienes

6. Separación de bienes y fijación de cuota alimentaria

7. Separación de bienes y de cuerpos

8. Separación de bienes/cuerpos y fijación de cuota alimentaria

9. Separación de bienes/custodia y cuidado personal/fijación de cuota alimentaria

10. Controversias entre cónyuges y o compañeros permanentes, sobre la convivencia en pareja

11. Convivencia núcleo familiar

12. Régimen económico en derechos sucesorales

TOTAL

Fuente: Actas de Conciliación en Equidad, revisadas. Tumaco, 2012-2014

El muestreo establecido en las actas es posible

ca –DANE–, en el cual el estado civil de los

decantarlo en forma cuantitativa, en la Tabla

sujetos está caracterizado por parejas no casa-

4, mediante la definición de 12 categorías de

das: el 38 % se tipifica bajo la convivencia en

los acuerdos.

pareja (sin establecer vínculo matrimonial) y el 9,5 % corresponde a personas casadas (p.3).

De acuerdo con lo anterior, los asuntos atendidos en forma preponderante mediante la

En la lectura analítica de actas de CE en el

CE en Tumaco, corresponden a: Separación

municipio de Tumaco, es posible identificar

de bienes, en relación tipo unión marital de

las siguientes hipótesis: La unión marital de

hecho, acompañado de fijación de cuota ali-

hecho establecida legalmente en la Ley 54

mentaria y otras decisiones como custodia o

de 1990, modificada a su vez por la Ley 979

cuidado personal de menores, separación

de 2005, por medio de la cual se definen las

de cuerpos. Sumados los resultados, corres-

uniones maritales de hecho, y en especial en

ponden a un total de 56 asuntos, equivalentes

cuanto a la regulación del régimen patrimo-

a un alto porcentaje del grupo de análisis; es

nial entre compañeros permanentes, se cons-

decir, el 58,3 % de los asuntos atendidos tie-

tituyen en asunto recurrente en la resolución

ne relación con el Derecho de Familia. Otro

de conflictos mediante medios alternativos,

dato, relativo al estado conyugal, concuerda

a través de la CE, porque parte del principio

con indicadores del Censo General del año

del consenso para el logro del mutuo acuerdo

2005 realizado en Tumaco por el Departa-

y evita la concurrencia a los despachos judi-

mento Administrativo Nacional de Estadísti-

ciales o administrativos. Las actas reflejan el

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

213

214

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

micro-macrocosmos sociohistórico de la re-

peritaje a los bienes adquiridos acuer-

gión de Tumaco, cuyas realidades se constru-

dan con el señor J.E.C. que se dividirá

yen a través del pensamiento, la interacción

la casa ubicada en la Isla del Morro,

y el lenguaje de la población, en su mayoría

Barrio La Cordialidad, más un terreno

afrocolombiana.

que está contiguo a la casa. Se deja claro que la casa mide 8 metros de frente por

Como casos ilustrativos, a continuación se

15 metros de fondo, más el metraje del

hace referencia a notas, descripciones y par-

fondo, sería en su totalidad 36 metros de

ticularidades de las materias repartición de

fondo. Por lo anterior, se establece que lo

bienes y cuota alimentaria contenidas en las

que queda a favor de la señora L. S. que-

actas de acuerdo conciliatorio en equidad.

da así: Lado derecho mirando desde la calle pública, hacia el fondo colindando

 Acta del siete (7) de mayo de 2013, radicada

con la señora L.D.C.C., en 4 metros de

bajo el número 015. Como materia de aten-

frente, con 36 metros de fondo, más una

ción se indica: Repartición de bienes, actúa

habitación con baño, ubicada en el cos-

como Conciliadora: Leticia Estacio Riascos.

tado derecho de la casa, de igual manera

La exposición del conflicto (hechos y preten-

hacia el fondo derecho, le quedarían 2

siones) señalan

metros por 4.70 metros. 2. El señor J.E.C., de igual manera deja

En la oficina de Conciliación en Equi-

claro su metraje que le corresponde de la

dad se presentó la señora L.S., con el

casa la cual está escriturada con 4 me-

señor J.E.C., con el cual existió una

tros de frente, costado izquierdo más 10

convivencia de tiempo de 14 años, no

metros con 40 centímetros de fondo, de

quedaron hijos, pero sí se realizó (sic),

igual manera, con el metraje de terreno

se obtuvo patrimonio o bienes inmue-

no escriturado contiguo a la casa, se le

bles. Dice la señora L.S. que ella no de-

sumaría al señor J.E.C., un metraje to-

sea más problemas ni disgusto con el

tal de 31 metros con 70 centímetros de

señor J.E.C. y seguir su vida en paz y

fondo, lado izquierdo, más 3.90 metros

eso no tiene precio, pide se pase a citar

del garaje por 36.30 metros del mismo y

al señor antes mencionado.

una muela del fondo de 10.75 por 9 metros, colindando con la señora M.L.E.,

Los acuerdos logrados, se establecen así:

formando una ele (L) y 9 metros restantes colinda con el señora E.Q. y respaldo,

Las partes mediante diálogo de las pre-

con el camino peatonal, quien acepta

tensiones y solicitud antes señaladas y

dicho acuerdo.

por acuerdo señalan QUE ACEPTAN

3. La señora L.S. y el señor J.E.C. acuer-

el siguiente acuerdo conciliatorio:

dan que el carro adquirido, marca

1) La señora L.S. después de realizarse

DAEWOO, color rojo, con placas No.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

VBZ 110 de la ciudad de Cali (V), a

Los acuerdos logrados se establecen en la si-

nombre del señor J.E.C., Y la tienda, la

guiente forma:

cual está ubicada en el Barrio La Cordialidad, quedaría con la señora L.S.

Las partes mediante el diálogo de las pretensiones y solicitud antes señala-

Acta del veintidós (22) de agosto de 2014,

das y por acuerdo señalan QUE ACEP-

radicada bajo el número 007. Como materia

TAN el siguiente acuerdo conciliatorio:



de atención se indica: cuota alimentaria y repartición de bienes, actuando como Con-

Artículo Uno: La cuota alimentaria,

ciliadora: Ligia Mireya Ospina Arboleda. La

queda estipulada en doscientos mil pe-

exposición del conflicto (hechos y pretensio-

sos ($ 200.000), los que se entregarán

nes) señala:

los primeros diez días de cada mes a partir del 10 de septiembre del 2014.

En la oficina de Conciliación en Equidad se presentan el señor F.F.C. y la

Artículo Dos: Las partes deciden que

señora C.M.H., los cuales sostuvieron

el señor F.F.C., se quede con las herra-

una relación marital de hecho, de ca-

mientas y la señora C. M., se quede con

torce (14) años y determinaron regular

el carro sanduchero.

su relación mediante matrimonio civil, en la Notaría Única de Tumaco (N),

Autores como Berger y Luckman (1987)

el veinte (20) de agosto de 2010. Hace

plantean la existencia de la sociedad como

quince (15) días se separaron de cuer-

realidad tanto objetiva como subjetiva y el

pos, de mutuo acuerdo y cada uno de

señalamiento de que cualquier comprensión

los cónyuges se encuentra conviviendo

teórica adecuada de ella debe abarcar ambos

con dos hijos, de los cuatro fruto de la

aspectos. Así, son los sujetos quienes imbri-

unión, los cuales son: F.C.C.M., con re-

cados por una realidad sociohistórica, le dan

gistro No. OOO de Tumaco (N)., con

soporte intersubjetivo al orden institucional

catorce (14) años de edad, J.F.C.M.,

existente o en construcción. El conocimiento

con registro No. OOO de Tumaco (N.,

relativo a la sociedad, supone dos sentidos:

con doce (12) años de edad, E.X.C.M., con registro No. OOO de Tumaco (N.),

De una parte, la aprehensión de la rea-

con nueve (9) años de edad y B.F.C.M.

lidad social objetiva, y de la otra, la

con registro No. OOO de Tumaco (N.)

producción continua de esa realidad.

con seis (6) años de edad. Y unas he-

Frente al primer tipo de realización se

rramientas para arreglar cicla (sic) y

plantean dos procesos básicos: la ins-

un carro sanduchero y una motocicle-

titucionalización y la legitimación. En

ta Eco de Luxe, blanca y rojo, placas

torno a la segunda clase de realización,

HQQ 21.

se plantean otros dos procesos: el de ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

215

216

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

internalización de la realidad mediante

claras de linderos y nomenclaturas urbanas,

la socialización primaria y la socializa-

documentos que, afectados por la acción del

ción secundaria, y el de mantenimien-

tiempo, suelen ser ilegibles. Por lo tanto, en

to y transformación de la realidad sub-

este marco, la propiedad se sostiene por el

jetiva (Sandoval, 2002, p.40).

reconocimiento de la comunidad frente a la posesión.

Los ejemplos de las actas anteriormente establecidos, permiten señalar algunas hipótesis

La arquitectura en el Litoral Pacífico identifi-

en la investigación:

ca la vivienda palafítica. Los palafitos son viviendas apoyadas en pilares o simples estacas

El establecimiento de división de bienes, me-

o casas construidas sobre cuerpos de agua en

diante el proceso conciliatorio, se encuentra

zonas de baja mar, esteros, ríos y quebradas

en relación directa con la falta de titularidad

del municipio de Tumaco, las cuales por las

contenida en escrituras públicas, sobre bienes

razones antes expuestas, no cuentan con ti-

inmuebles en el municipio de Tumaco. Lo an-

tularidad o documento de escritura pública.

terior, permite determinar que existen zonas

La transferencia de la propiedad se mantiene

de invasión en varios sectores: en terrenos de

en alto grado de informalidad, situación que

zonas de playa, terrenos de baja mar, subsue-

a través de la Conciliación en Equidad, es fac-

los marino y aguas suprayacentes y litorales.

tible, como alternativa para resolver conflic-

En general, las costas y las riberas del sector

tos derivados de la tenencia de los bienes. En

de los ríos, los cuales en una extensión de cin-

relación a la titulación sobre bienes muebles,

cuenta (50) metros medidos desde la línea de

vehículos automotores, también se mantiene

la más alta marca y más alta creciente hacia

la informalidad en las transferencias de títu-

adentro, son terrenos que están sometidos a

los de propiedad.

la Dirección General Marítima y Portuaria –DINAR–, dependencia del Ministerio de

Pese a lo establecido por el Código General

Defensa, agregada al Comando de la Arma-

del Proceso (Ley 1564 de 2012), en el artículo

da Nacional, en el puerto de Tumaco; entidad

617, numeral 5º, se otorga competencia a los

a la que le corresponde el otorgamiento de

notarios para conocer de: “las declaraciones de

las concesiones y permisos de construcción.

constitución, disolución y liquidación de la so-

Debido a la compleja tramitología y al co-

ciedad patrimonial de hecho, y de la existencia

nocimiento de la negativa (justificada frente

y cesación de efectos civiles de la unión marital

a factores de riesgo), es claro que la docu-

de hecho, entre compañeros permanentes, de

mentación no se complementa mediante el

común acuerdo”. Por las condiciones de titula-

Instrumento de Escrituras Públicas y su debi-

ridad y condiciones económicas de la pobla-

do registro público. En la región, en muchos

ción, el método de la CE, para liquidaciones

casos, las propiedades se trasfieren con sim-

patrimoniales de bienes en uniones maritales

ples notas en papeles, con descripciones poco

de hecho y aun en patrimonio de sociedades

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

conyugales en la localidad, es y seguirá siendo una alternativa válida.

con ingresos y documentación. En este campo, igualmente se destaca la CE y los logros alcanzados en las audiencias; además, un alto

En Tumaco, el Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas –NBI–* para el año 2005, según el DANE, le correspondía el 48,7 %, en tanto que el indicativo nacional se encontraba en 27,8 %. A partir del indicador de Índice de Pobreza Multidimensional, IPM, se establece que el 84 % de su población está clasificada como pobre. El contexto socioeconómico constituye una evidencia clara de que en medio de la crisis en la institución familiar, la población busque recurrir a un método confiable y gratuito para resolver los conflictos. Es interesante observar la situación establecida en la CE para la división de inmuebles, en relación a quien denominan “perito comunitario”. El perito comunitario suele ser un miembro reconocido de la comunidad y en quien, con base en sus “conocimientos” sobre construcción o medidas, se le reconoce la facultad de presentar fórmulas de división de inmuebles, las que posteriormente se admiten en los acuerdos conciliatorios. En cuanto a la regulación de cuota alimentaria, si nos atenemos a las realidades económicas y sociales, para pasar a regulación

porcentaje de los acuerdos se cumplen. En general, en los despachos judiciales, en forma muy excepcional se presentan acciones ejecutivas por obligaciones alimentarias, las cuales en muchos casos no cuentan con determinación expresa de responsable, condiciones de tiempo, modo y lugar de cumplimiento, además de que el juez se aboga a recurrir a la normatividad para determinar los incrementos anuales de ley. Se verifica en las actas de conciliación, que bajo el procedimiento de CE, se recurre a la modificación y cumplimiento de acuerdos alimentarios suscritos en los despachos judiciales. El acuerdo alimentario en algunos casos, se encuentra vinculado a la regulación del cuidado personal o custodia de menores, asunto en el cual es importante destacar el elemento sociológico de la familia extensa o familia compleja, que se caracteriza a partir de diversos significados por los tratadistas en la materia: en primer lugar, como sinónimo de la familia consanguínea; en segundo lugar, en relación con la parentela por ascendientes o descendientes. Al respecto, Federico Engels

legal encontramos limitantes relacionados

(1995) en El origen de la familia, la propiedad

vestigaciones realizadas por el etnógrafo, ar-

Se señalan como indicadores simples para realizar la medición a través cinco indicadores sintéticos: i) viviendas inadecuadas, mediante el cual se expresan las características físicas de las viviendas, para la clasificación se expresa las que se encuentran en cabeceras municipales y el resto ii) hogares con hacinamiento crítico, que determina los niveles de ocupación de los recursos de la vivienda; iii) viviendas con servicios inadecuados, mediante el cual se mide el no acceso a condiciones vitales y sanitarias mínimas; iv) hogares con alta dependencia económica, este indicar indirecto señala los niveles de ingreso y la formación académica, con al menos dos años de educación primaria.

privada y el Estado, refiere en especial las inqueólogo e historiador Lewis Henry Morgan, hacia el siglo XIX, en relación a la denominada Familia Punalúa, estructura familiar que excluyó a padres e hijos del comercio sexual recíproco y más adelante, a los hermanos, especialmente uterinos (es decir, por parte de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

217

218

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

la madre) de las relaciones sexuales entre sí.

cas incluidas las acciones armadas, las viola-

En criterio de Engels (1995), la economía do-

ciones de derechos humanos y del Derecho

méstica del comunismo primitivo, prescribía

Internacional Humanitario y el crecimiento

una extensión máxima de la comunidad fa-

del comercio ilegal y de cultivos ilícitos.

miliar, variable según las circunstancias y en general establecidas por vía materna; además,

En cuanto al sistema formal y administrativo

bajo esta acepción, engloba el parentesco que

de Administración de Justicia, con la alta tasa

habita en una misma unidad doméstica, la

de conflictividad, la acción de los operadores

cual como red de parentesco egocéntrica se

judiciales es insuficiente para resolver las si-

extiende más allá del parental. Esta enuncia-

tuaciones que se presentan en la localidad. En

ción es posible identificarla en las relaciones

la actualidad, Tumaco, dispone de una Comi-

familiares en el municipio de Tumaco, en es-

saría de Familia y una Inspección de Policía,

pecial cuando los infantes, llaman incluso a

para todo el territorio municipal (zonas urba-

las vecinas, “tías”.

na y rural). En materia de Derecho de Familia, se cuenta con un juez promiscuo de fami-

¿Por qué se califica como efectiva la CE en

lia. Por consiguiente, la acción de recurrir a la

el municipio de Tumaco, en materia de De-

CE y a sus PACE, constituye una alternativa

recho de Familia? Las posibles respuestas e

viable y cómoda.

hipótesis son múltiples: por un lado, hay que considerar la dificultad de los ciudadanos al

Por otra parte, se exploró en relación a los

acceso a la justicia formal debido a diversas

principios que orientan la figura y el estable-

barreras de acceso a la justicia: económicas,

cimiento de su reconocimiento a nivel local.

lingüísticas, geográficas, históricas, cultura-

Los hallazgos encontrados están estrecha-

les, por discriminación, documentación, in-

mente ligados a nociones de: a) Confianza.

seguridad.

Factor que subyace en la justicia comunitaria en equidad, término que según Lederach

La violencia en Nariño, en lo fundamental, es

(1992), se expresa socialmente así:

estratégica y táctica por el control armado de algunos territorios. En la actualidad las regio-

La confianza es un concepto rico y di-

nes que siguen críticas a pesar de los esfuerzos

námico, que conlleva todo un conte-

de la Fuerza Pública por expulsar a los irre-

nido profundo y cultural íntimamente

gulares y la atención del Estado colombiano

relacionado, a nivel popular, a la expre-

por mitigar el impacto de la confrontación,

sión y resolución de conflictos. Tener

son la región del Pacífico y la línea fronteriza

confianza en alguien denota cierto tipo

con el Ecuador. Por lo tanto, existe una gran

de relación especial, llena de mutuali-

crisis de la situación humanitaria en las fases

dad y comprensión (p.38).

de intensificación y degradación del conflicto armado y la confluencia de múltiples dinámi-

Este aspecto, fundamental para la asistencia a

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

las audiencias de conciliación, se refleja en el

reforma sobre la Ley 640 de 2001, que regula

hecho de que sus operadores, términos colo-

la conciliación en Derecho, estableció que en

quiales, expresan “brindar un espacio de diá-

asuntos civiles y de familia podrá cumplir-

logo y buenos consejos”; es decir, se plantea la

se el requisito de procedibilidad mediante la

formulación de vías de solución a los conflic-

CE. Este elemento se comentó en otra parte,

tos, acordes a las realidades sociohistóricas.

cuando se hizo referencia a la caracterización

b) Confidencialidad. La Ley 23 de 1991, en el

del Derecho Civil y antes de finalizar este in-

artículo 76, señala:

forme, el tema se trabajará en perspectiva de esencialidad.

La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen de-

 Resoluciones con efectos de Tránsito a

berán mantener la debida reserva y las

Cosa Juzgada y Mérito Ejecutivo. Los efec-

fórmulas de acuerdo que se propongan

tos de un acuerdo conciliatorio contenido en

o ventilen, no incidirán en el proceso

un Acta de Conciliación son similares a los

subsiguiente cuando este tenga lugar. A

de una sentencia judicial. El tránsito a cosa

la conciliación las partes podrán con-

juzgada implica que los acuerdos sobre he-

currir con o sin apoderado.

chos y pretensiones establecidos en el Acta de Conciliación, no sean de nuevo objeto de

Existe, por consiguiente, reserva de la infor-

debate a través de un proceso judicial o de

mación entre quienes comparten la diligen-

otro mecanismo alternativo de solución de

cia; con salvedad del acuerdo establecido en

conflictos. Cuando se indica que el Acta de

el Acta de conciliación, documento público

Conciliación presta mérito ejecutivo, dentro

que no posee reserva legal. c) Voluntarie-

de los términos del artículo 66 de la Ley 446

dad. Las partes en forma voluntaria son quie-

de 1998, se afirma el contenido de una obliga-

nes en Audiencia de Conciliación concertan

ción clara, expresa y exigible (de conformidad

los acuerdos que se contienen en el Acta de

con el Artículo 488 de C.P.C), el cual será de

Conciliación. d) Participación. En el proceso

obligatorio cumplimiento para la parte que se

conciliatorio, son las partes quienes definen

imponga dicha obligación. En caso de incum-

y resuelven sus situaciones de conflicto. La

plimiento total o parcial de lo acordado, acu-

responsabilidad ciudadana y su participación

diendo ante la autoridad judicial competente,

activa son elementos fundantes de la figura

esta podrá ordenar su cumplimiento, a fin de

y constituye eje facilitador de soluciones sa-

dar efectividad a los acuerdos concertados

tisfactorias para los intervinientes. Desde los

por las partes.

marcos legales, se reconoce la figura de la CE por los siguientes elementos:

 Gratuidad. Principio establecido desde el artículo 83 de la Ley 23 de 1991, “El ejercicio

 Agota requisito de procedibilidad. El artí-

de las funciones del conciliador en equidad

culo 52 de la Ley 1395 de 2010, pese a indicar

se realizará en forma gratuita, teniendo en

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

219

220

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

cuenta que el nombramiento constituye es-

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIO-

pecial reconocimiento al ciudadano de con-

NES

notadas cualidades.” Este principio inspira a los participantes, pero también se constituye

Los resultados exploratorios determinan que

en un posible obstáculo de los conciliadores

los acuerdos logrados mediante la concilia-

avalados, porque ellos/as argumentan “tenemos mucha voluntad, pero también tenemos

ción en equidad en el municipio de Tumaco, se desarrollan en un amplio marco de argu-

familias que mantener”.

mentación de las partes en forma oral. Los

Para finalizar, se retoma un tema importante

en muchos de los casos no recogen la riqueza

y discutido: el agotamiento del requisito de Procedibilidad, mediante la figura de la conciliación en equidad. Con fundamento en el estudio normativo esbozado, se determina la validez del agotamiento del requisito de Procedibilidad en materia de Derecho de Familia, al tenor del artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, norma vigente a la fecha del estudio, la cual señala en forma expresa en la parte final del inciso primero, “En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad.” Para algunos tratadistas, el tema se concentra en la indicación del artículo 621 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) cuando señala que el requisito de procedibilidad en asuntos civiles, la conciliación extrajudicial será en derecho. Al respecto, en forma expresa en el artículo 626 ibídem, cuando se indican las normas derogadas en el literal c,

modelos de actas de acuerdo conciliatorio, que subyace en los encuentros y se presentan dificultades cuando los acuerdos no se realizan para la acción de cumplimiento de obligaciones claras, expresas y en consecuencia, exigibles por la vía de justicia formal. Para la modernización de esta figura de justicia alternativa, se requiere apoyo decidido de las instancias a las que les compete, cualificando con soportes técnicos y capacitación continuada del capital humano. Se enuncia y ratifica la preocupación central frente al estado y destino de los documentos públicos que avalan la CE: Actas de Conciliación en Equidad, Constancias de No Acuerdo e Inasistencia y documentos anexos en los diversos procesos de la CE. El conjunto de los soportes materiales de la gestión de la figura en la localidad, se encuentra por principio, sometido a la función archivística del Estado (Ley 594 de 2000). En Tumaco, no se dispone

no se deroga el artículo 52 de la Ley 1395 de

de la tecnología adecuada para el soporte ar-

2010 y en consecuencia, pese a lo indicado en

chivístico y se ha evidenciado deterioro, pér-

el artículo citado, queda vigente la posibilidad

dida e indebida forma de preservación.

de agotar requisito de procedibilidad en materia de Derecho Civil y de Familia, mediante

El reconocimiento de la figura y su empodera-

la acción de los conciliadores/as en equidad,

miento, es visible en la localidad. No obstan-

en el municipio de Tumaco.

te, se evidencian debilidades en la disposición

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

de los operarios activos (cada vez es menor el número de voluntarios). En consecuencia, se requerirá de un nuevo proceso en el marco de implementación de la CE, MICE, a fin de dar respuesta a las necesidades locales en relación con la reconstrucción del tejido social en una zona de alto impacto de la violencia y con condiciones de vulnerabilidad; aspecto que requiere de una visión estratégica para la sostenibilidad de la figura y de una reflexión profunda que consolide en los conocimientos del campo legal, a los operarios comunitarios. Se requiere recuperar la dinámica operativa de los cinco PACE de la localidad y establecer acciones en relación con la atención en zonas rurales próximas al municipio de Tumaco (la zona rural del municipio, abarca más de 300 veredas). Las denominadas conciliatones o movilidades de los conciliadores hacia diversos espacios de la municipalidad (en especial a zonas rurales), deben contar con recursos públicos, derivados de acciones establecidas en políticas públicas relativas a los temas de convivencia y justicia local.

La equidad no es subjetiva: si bien requiere de la convicción íntima del operador (conciliadora/conciliador), se basa en estructuras normativas, así sean extrajurídicas. Administrar justicia en equidad significa ir al encuentro (con el otro, con otros sujetos) con normas de comportamiento de la sociedad que la gente acata, aunque no estén consagradas en la ley. Se basa en costumbres, idiosincrasia, acuerdos sociales que en el presente caso de investigación, se determinan bajo el amparo de normas sociales con énfasis en la cultura afrodescendiente del Pacífico colombiano. Indudablemente, se establece un reto para el Ministerio de Justicia y del Derecho, el apoyo de la figura de conciliación en equidad, en la consideración de que sirve de instrumento para el agotamiento del requisito de procedibilidad en materias civil y de derecho de familia. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alcaldía de Tumaco (2012). Plan de Desarro-

En materia de Derecho de Familia, los hallazgos permiten indicar que el impacto y orientación normativa genera pautas y principios esenciales. A su vez, la organización comunitaria encuentra en dicho espacio la eficacia y legitimidad que se espera de la administración de justicia, con enfoques diferenciales étnicos, de la familia diversa, con reconocimiento de derechos humanos y visión de género. La acción efectiva de la figura de CE determina el cumplimiento del efectivo acceso a la justicia en la localidad y la ruptura a las

llo Municipal 2012-2015 “Unidad por Tuma-

diversas barreras de acceso a la justicia.

dad: entre comunidad y Estado.

co-progreso para Todos”. Aprobado mediante Acuerdo Municipal No. 012 del 30 de mayo de 2012, Consejo Municipal de Tumaco. Recuperado el 7 de julio de 2015. Disponible en:http://www.tumaco-narino.gov.co/apc-aafiles/61616166346535623838616166343139/ plan-de-desarrollo-2012-2015.pdf Ardila Amaya, E. (2014). Conciliación en Equidad y Democratización de la Justicia. Revista En Borrador, 1, La conciliación en equi-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

221

222

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

Barata, A. (1979). Criminología crítica y política criminal alternativa. Revista de Derecho Penal y Criminología, II, 5.

Decreto 4840 de 2007.

Basave, A. (1973). La dimensión jurídica del hombre. Fundamentos de antropología jurídica. En Estudios de filosofía del derecho. México: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma.

Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. (2005). Boletín Censo General 2005, Perfil Tumaco, Nariño. Recuperado el 15 de junio de 2015. Disponible en: en: https://www.dane.gov.co/files/censo2005/ perfiles/narino/tumaco.pdf

Bohórquez, L. F. & Bohórquez, J. I. (2011). Diccionario jurídico colombiano. Tomo II, M-Z. Bogotá: Editora Jurídica Nacional. Código Civil Colombiano. Constitución Política de Colombia (2010). Bogotá: Temis. Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional. Sentencia C-894 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Decreto 1355 de 1970.

Decreto 2897 de agosto 11 de 2011.

Dinesen, I. (2002). Memorias de África. Buenos Aires: Alfaguara. Eljach, M. (2006). La construcción jurídica del negro en la Colonia. De Benkos Biojó a la invisibilidad. Bogotá: Axis Mundi. Engels, F. (1995). El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Bogotá: Génesis. Estacio Riascos, L. (2015). Conversación personal con líder afrocolombiana, miembro del grupo de Conciliación en Equidad de Tumaco. Realizada el 17 de febrero de 2015, en Casa de Justicia de Tumaco.

Decreto 1400 de 1970. Decreto 410 de 1971.

Foucault, M. (2004). Poder, derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia (pp.11-38). Bogotá: FiCa.

Decreto 2282 de 1989. Decreto 790 de 1995. Código de Policía del Departamento de Nariño. Decreto 200 de 2003. Decreto 2350 de 2003.

Gobernación de Nariño. (2012). Plan de Desarrollo 2012-2015. “Nariño Mejor”. Aprobado mediante Ordenanza 004 del 28 de mayo de 2012, Asamblea Departamental de Nariño. Recuperado el 9 de julio de 2015, en: www. observatoriodeldeporte.gov.co/.../Plan_de_ desarrollo_departamento_

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sonia Rosero De la Rosa

Lederach, J. P. (1992). Enredos, pleitos y pro-

Ley 979 de 2005.

blemas. Guatemala: Clara-Semilla. Ley 1098 de 2006. Ley 153 de 1887. Ley 1142 de 2007. Ley 74 de 1968. Ley 1395 de 2010. Ley 54 de 1990. Ley 1437 de 2011. Ley 23 de 1991 (marzo 21). Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones. Ley 446 de 1998 (julio 7). Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Ley 599 de 2000. Ley 594 de 2000. Ley 1477 de 2000. Ley 640 de 2001 (enero 5). Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Ley 743 de 2002.

Ley 1453 de 2011. Ley 1542 de 2012. Ley 1564 de 2012. Max-Neef, M. (1993). Desarrollo a escala humana. Conceptos, aplicaciones y algunas reflexiones. Montevideo: Nordan ComunidadRedes. Ministerio del Interior y de Justicia (2009). Marco para la implementación de la conciliación en equidad en Colombia. Bogotá: Programa Nacional de Justicia en Equidad-Ministerio del Interior y de Justicia-Corporación Razón Pública. Organización de Naciones Unidas, ONU (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pérez Munguía, J. (2003). Derecho indiano para esclavos, negros y castas. Integración, control y estructura estamental. Revista Memoria y Sociedad, 7, 15, 193-205.

Ley 734 de 2002. Reyes Echandía, A. (1987). Criminología. BoLey 906 de 2004.

gotá: Temis. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

223

224

Conciliación en equidad: un aporte a la resolución de conflictos en materia de Derecho de Familia, en el municipio de Tumaco, Nariño

Rodríguez-Arias B. (1995). Del derecho liberal

resdelamemoria.wordpress.com/2015/07/21/

al derecho comunitario. Bogotá: Temis.

la-pasion-por-la-tertulia/

Sandoval Casilimas, C. (2002). Investigación

Zaffaroni, E. (1982). Política Criminal Lati-

cualitativa. Bogotá: ICFES.

noamericana. Buenos Aires: Hammurabi.

Soler, M. (2015). La pasión por la tertulia. Los

Zapata Olivella, M. (1983). Changó-el gran

colores de la memoria. Recuperado el 7 de

Putas. Bogotá: Oveja Negra.

mayo de 2015. Disponible en:https://loscolo-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 189 - 224, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

Perception of employer:

competence of nursing graduate of the people’s University of Cesar

Resumen El escenario de la investigación fue la Universidad Popular del Cesar. El presente trabajo es de tipo descriptivo, prospectivo, con el cual se pretende describir a través de la percepción del empleador, las competencias que se deben reforzar en el proceso de formación del egresado. La población estuvo conformada por la totalidad de los empleadores (173) de las instituciones donde labora el egresado del programa de Enfermería durante el período 2007-2014I, ubicados en los departamentos del Cesar y La Guajira, a los cuales se les aplicó encuesta. Los resultados arrojan que están capacitados en habilidades y competencias básicas, pero aún se deben reforzar algunas áreas para cumplir con altos estándares de calidad. Palabras clave: Empleadores, Competencias, Proceso de formación, Egresado de Enfermería.

Abstract The stage of the investigation was the Popular University of Cesar. This work is descriptive, prospective with which it is intended to describe the perception through the powers of the employer, should be strengthened in the process of formation of the graduate. The population consisted of all employers (173) of the institutions where they work the nursing graduate program during the period 2007 to 2014-I, located in the department of Cesar and La Guajira, in which we applied survey. The results show that they are trained in basic skills and competencies, but still some areas to be strengthened to meet high quality standards. Keywords: Employers, Skills, Training process, A nursing graduate.

Aleydis Julio Peterson Universidad Popular del Cesar, Colombia Enfermera, Especialista en Gerencia de Servicios de Salud, Diseño y Evaluación de Proyectos, Epidemiología, Magíster en Enfermería, Doctora en Ciencias Gerenciales, Docente de Carrera Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Popular del Cesar. aleydisjulio@unicesar.edu.co Delfina Sánchez Roca Universidad Popular del Cesar, Colombia Enfermera, Especialista en Gerencia de Servicios de Salud, Diseño y Evaluación de Proyectos, Magíster en Enfermería, Docente de Carrera Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Popular del Cesar. delfinasanchezroca@yahoo.com.co

Recibido: 6 de mayo de 2015 Aceptado: 20 de octubre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

228

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

INTRODUCCIÓN

de los empleadores en relación con el desempeño laboral de los profesionales en el mer-

La educación superior en Colombia enfrenta

cado de trabajo, son uno de los posibles acer-

un escenario de competencia mundial, lo que

camientos al complejo tema de las relaciones

conlleva a la necesidad de plantear programas

entre educación y trabajo.

educativos que desarrollen una educación de calidad con pertinencia social y equidad y que

Con el desarrollo del estudio se contará con

respondan a las necesidades del sector laboral

información que permita tomar decisiones

de las instituciones prestadoras de servicios

académicas, dando lugar a una reorientación

de salud de los sectores públicos y privados de

institucional más dinámica y de esta forma,

diferentes niveles de complejidad. Es ahí don-

responder a cada una de las exigencias o ne-

de adquiere una gran relevancia el desempe-

cesidades que requiere el contexto, pudiendo

ño de los egresados para dichas instituciones.

ofrecer profesionales con un perfil idóneo para su desempeño.

En la última década se ha vuelto la mirada hacia el egresado como agente participativo en

La percepción del empleador sobre las com-

el desarrollo de las instituciones educativas y

petencias que se deben reforzar en el proceso

se le otorga reconocimiento social. Este cons-

de formación del egresado es importante para

tituye un soporte importante en el desarrollo

el programa de Enfermería, en virtud de que

de la institución, y mucho más, si se tiene en

puede realizar un replanteamiento del proce-

cuenta que quien la representa es precisa-

so de formación, cónsono con las competen-

mente el profesional formado en la universi-

cias ocupacionales de un entorno dinámico y

dad. Por ello, una de sus razones de ser son

exigente, orientado hacia la calidad tanto de

sus egresados, ya que se les considera parte

la formación como del desempeño.

integral de la comunidad. I. EVALUACIÓN La percepción del empleador acerca de la preparación que demuestra el profesional de

La percepción es la imagen mental que se

Enfermería en relación con el desempeño la-

forma por experiencias y necesidades, y es

boral deseado en los sectores de salud público

resultado de un proceso de selección, inter-

y privado en los diversos niveles de atención,

pretación y sensaciones. Es además, la instan-

es de suma valía para los programas de En-

cia a partir de la cual el individuo hace de ese

fermería a fin de contrastarlo, con el perfil

estímulo, señal o sensación algo consciente y

profesional de egreso que plantean dichos

transformable.

programas y establecer así la coherencia entre los sectores laboral y educativo.

Este proceso que se da en la percepción es el que desarrolla cuando el empleador desde su

Los estudios que se dirijan a captar la opinión

perspectiva evalúa el desempeño del egresado

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Aleydis Julio Peterson, Delfina Sánchez Roca

y describe sus competencias, señalando qué

Con base en estas premisas, la evaluación de

debe reforzar durante su proceso de forma-

desempeño se orienta a un replanteamiento

ción.

del proceso de formación donde interactúan ejes como el egresado, el empleador, el progra-

La evaluación del desempeño de egresado permitirá optimizar la planeación en la educación superior, evaluar las políticas educativas actuales y proponer acciones que mejoren la calidad de la formación educativa superior. Asimismo servirá para coadyuvar en la rendición de cuentas cuando se hace uso de recursos públicos, impulsar la optimización y la calidad de la formación del estudiante y personal docente (Bedoya Hernández & Chávez Benítez, 2010).

ma de Enfermería para el caso de este estudio, y la Institución de Educación Superior (IES), dicho de otra manera, los sectores productivo y educativo inmersos en una sociedad. II. EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO Es una apreciación sistemática del desempeño de cada persona por el jefe o empleador, en función de las actividades que cumple, de las metas y resultados que debe alcanzar y de su potencial de desarrollo”. De esto se puede

El primer escalón a evaluar desde la percepción de los empleadores son las competencias laborales y de formación. Al referirse a estas, la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) hacen alusión a un modo de operar en la gestión de los recursos humanos que permite una mejor articulación entre los conceptos de trabajo, educación formal y capacitación (Muñoz, Rodríguez, Hincapié, Agudelo & Ramírez, s.a.).

observar que el desempeño de cada funcionario o trabajador se mide de acuerdo con las aptitudes, habilidades y conocimientos que este posea según las tareas que lleve a cabo en el cargo, por medio de las cuales se obtiene información sobre la actuación laboral del trabajador (Chiavenato, 2002). Al respecto, la evaluación del desempeño del egresado debe entenderse como un proceso dinámico y permanente por medio del cual las instituciones educativas se autoanalizan

Las investigadoras infieren que la evaluación es un proceso que permite a las organizacio-

en conexión con el entorno laboral, con la finalidad de identificar logros, pero también estados de cosas no deseados o problemáticos

nes afrontar una situación hacia la búsqueda

para, de acuerdo con los recursos y medios

de la mejor solución, ya sea para el manteni-

disponibles, estimular que la propia organiza-

miento de las fortalezas existentes y la con-

ción diseñe y ponga en marcha acciones que

secución de otras para disminuir las amena-

corrijan o al menos minimicen problemas de-

zas o para la eliminación de las debilidades,

tectados en el desempeño del egresado o en

sin dejar por fuera el aprovechamiento de las

su proceso de formación. Trata de un proceso

oportunidades.

continuo de conocimiento, análisis y correcADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

229

230

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

ción, por lo cual la evaluación es también una

De tal manera que ha iniciado con estudios

actividad sistemática y permanente que debe-

de investigación, orientados a la búsqueda

rá aclarar el grado de éxito alcanzado por los

del profesional que va a responder a estos re-

profesionales, las modificaciones a realizar en la estructura normativa, curriculares y las políticas necesarias para incrementar eficacia y eficiencia de la educación. Es por ello que la educación superior tiene como reto atender las demandas sociales: “se puede afirmar que el mercado de trabajo profesional es imperfecto, ya que la formación que se genera en el nivel superior es un proceso lento e independiente del mundo laboral” Mungray, 2001).

querimientos, por ejemplo la percepción del empleador, del usuario y del mismo egresado. “Egresado, es aquel sujeto que ha concluido sus estudios, y obtenido un título o graduación académica, normalmente de rango universitario, el cual está comprometido con el desarrollo social, consciente de su identidad y constructor de su integridad, una persona con el espíritu crítico y el respaldo moral necesarios para enfrentar los desafíos del desarrollo” (Stock & Alston, s.a.p.). Posee sentido de pertenencia con visión sistémica, es capaz de comprometerse en proyectos específicos, integrar sus esfuerzos en pos de aspiraciones más amplias, reconocer los diferentes valores puestos en juego, articular con distintos actores y promover alianzas estratégicas; proporciona a la universidad un beneficio, permaneciendo en contacto con su cultura institucional y mejorando el prestigio de la universidad en el medio.

Figura 1. Relación de sectores Fuente: Elaboración propia

Las investigadores opinan que Mungray (2001) tiene razón, sin embargo, en la actualidad, las instituciones de educación superior se han enfrentado al reto de atender las demandas sociales, trabajando en interacción mercado laboral-educación, con el fin de conocer las expectativas y necesidades de la co-

Al respecto, en el proceso de evaluación el egresado se constituye en un factor fundamental para la sociedad y el empleador en un eslabón que fusiona los diferentes sectores con el fin de concluir en una fortaleza para las IES y las Instituciones de Salud, cuyo resultado final recae en una sociedad atendida con calidad.

munidad para ofertar todo aquello que con-

Parece ser que la educación superior no res-

tribuya a satisfacer estas demandas.

ponde a las demandas de los empleadores, ya

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Aleydis Julio Peterson, Delfina Sánchez Roca

que antes era prioridad la exigencia del conocimiento y ahora se busca mayor énfasis en un perfil de aptitudes y de empleabilidad (Valenzuela & Ponce, 2006). De igual manera, continúa planteando el autor, que las IES con el afán de establecer esa consonancia entre los sectores educativo y productivo, probablemente pueden llegar a descuidar el conocimiento, de allí que en este estudio se mira la percepción del empleador en relación con las competencias que se deben reforzar en el egresado. En consecuencia, las IES en este camino buscan la pertinencia social de los programas, formulando estrategias como el seguimiento a egresados y actualización con el fin de mantenerlos a la vanguardia de los adelantos técnicos, científicos y tecnológicos. Así mismo se involucra al empleador para que desde su percepción, emita sus opiniones sobre las competencias del egresado. Por otro lado se realizarán los estudios de mercado para conocer cuál es su posicionamiento en el mercado y cuál es la dinámica del entorno. En relación con las competencias, es importante acotar que para el caso de Enfermería se han abordado múltiples definiciones. El Proyecto Tuning utiliza el concepto de competencia como una base para los resultados del aprendizaje. Representa una combinación dinámica de conocimientos, comprensión, habilidades y capacidades. La promoción de estas competencias es el objeto de los programas educativos, cobran forma en varias unidades de curso y son evaluadas en varias etapas. Además pueden ser genéricas y específicas (Proyecto Tuning, 2006).

De igual manera en las publicaciones de Enfermería hay un consenso general en el sentido de que la competencia se basa en una síntesis de varios elementos y “que el todo es mayor que la suma de las partes” (Proyecto nacional sobre competencias de la enfermería 1997). En las definiciones de Enfermería se da un acuerdo amplio de que en el desempeño de las funciones de Enfermería, según las normas exigidas en el empleo, la competencia refleja lo siguiente: • Conocimientos, comprensión y juicio • Un conjunto de capacidades-cognitivas, técnicas o psicomotoras e interpersonales • Una gama de atributos y actitudes personales. La definición de competencia en que se basa este marco de las competencias internacionales para la enfermera generalista es: “Un nivel de realizaciones que demuestra la aplicación efectiva de los conocimientos, capacidades y juicio” (Alexander & Runciman, 2003). De acuerdo con la conceptualización de competencias planteadas por el Proyecto Tuning y el CIE, las investigadoras coligen que es importante para la profesión que a nivel de América Latina se haga consenso en las competencias que deben tener los enfermeros, sin perder su diversidad y respetando su idiosincrasia. Esto permite la movilidad académica y la internacionalización, entre otras ventajas. III. RESULTADOS En el estudio se evidenciaron los resultados siguientes:

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

231

232

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

Según la opinión de los empleadores, las

de liderazgo e iniciativa (30 %), capacidad

competencias o habilidades logradas que han

emprendedora y toma de decisiones respecto

favorecido al egresado en su ejercicio profe-

a sus labores (20 %), autonomía, responsabi-

sional en las instituciones de salud del Cesar

lidad (18 %) y creatividad (12 %), entre otras.

y La Guajira son las siguientes: habilidad en el dominio y conocimiento de la tecnología de su profesión, capacidad de innovación y comunicación (Gráfica 1). Una gran fortaleza que presentan es la relación con algunos elementos derivados de la práctica formativa, y un sinnúmero de valores que refuerza el quehacer diario entre los que se encuentran responsabilidad social y ética, disciplina, organización y trabajo en equipo.

Gráfica 2. Opinión de los empleadores sobre los puntos débiles de los egresados a la hora de cumplir sus funciones en las instituciones de salud de los departamentos Cesar y La Guajira, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

Estas respuestas se mantienen cónsonas con las razones de satisfacción de los empleado-

Como se puede determinar, algunas de estas

res expresadas en el estudio de Sánchez, don-

dificultades forman parte del conocimiento

de uno de los valores que más reconocen los

y de la personalidad del egresado. Se podría

empleadores es la responsabilidad (Sánchez,

asumir que su desempeño se puede ver afec-

2002).

tado y no cumplirse con las expectativas de las instituciones de salud. Sin embargo, sea una u otra la razón encontrada en las instituciones de salud objeto de la investigación, los empleadores han manifestado su satisfacción con la labor del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar.

Gráfica 1. Opinión de los empleadores sobre las competencias o habilidades logradas que han favorecido al egresado en su ejercicio profesional en las instituciones de salud del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

La opinión de los empleadores de las instituciones de salud de los departamentos de La Guajira y Cesar es responsable y de utilidad para el programa de Enfermería. Es importante mencionar que las dificultades que se presentaron en el desempeño de los egresa-

La Gráfica 2 señala que las principales dificul-

dos, no los limita para el ejercicio de sus fun-

tades que poseen los profesionales son falta

ciones pero hay que tenerlas en cuenta para la

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Aleydis Julio Peterson, Delfina Sánchez Roca

mejora de las áreas débiles y aún más, cuando

situaciones determinadas que tengan que ver

la calidad es una herramienta de transversa-

con el rol desempeñado.

lidad en el currículo del programa de Enfermería.

Gráfica 3. Opinión de los empleadores sobre la vinculación de egresados de Enfermería en su organización. Departamentos del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

Siempre (29 %) y algunas veces (43 %) fueron las respuestas dadas por los empleadores con mayor frecuencia, lo que puede indicar que las formas de reclutamiento del talento humano en las empresas de salud buscan a diario mejoras en los procesos de vinculación del personal, que contribuyan al fortalecimiento de las organizaciones, razón por la que tienen en cuenta aquellas IES que hayan obtenido logros académicos (Gráfica 3).

Gráfica 4. Opinión de los empleadores sobre pensamiento crítico del egresado que labora en las instituciones de salud del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

Bajo esta premisa, el 72 % de los participantes del estudio manifestó que los egresados están capacitados para aplicar el pensamiento crítico en su ejercicio profesional. Un porcentaje menor considera que tiene dificultades en la capacidad de pensamiento crítico. Los resultados son coincidentes con los del estudio realizado por Crespo et al., donde aseguraron que una de las falencias del licenciado en Enfermería radicaba en el poco pensamiento crítico que estos tenían frente a

Las instituciones de salud de los departamen-

problemas derivados de su labor, y recomen-

tos del Cesar y La Guajira no son ajenas a lo

daban a las instituciones reforzar dichos pro-

planteado y por eso acuden a las instituciones

cesos (Crespo, González, Velázquez, Cuama-

educativas para la vinculación de personal

tzi, Domínguez & González, 2009).

con calidad y capacidad para su desempeño. En relación con la capacidad para la solución Dentro de las características intrínsecas de los

de problemas, el 86 % de los empleadores

profesionales se encontró el pensamiento crí-

(totalmente 28 %, medianamente 35 % y le-

tico, considerado como la capacidad para uti-

vemente 23 %) manifestó que el profesional

lizar el conocimiento, la experiencia y el ra-

de Enfermería conoce recursos que podrían

zonamiento para emitir juicios fundados ante

contribuir a mejorar los procesos de inter-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

233

234

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

vención al paciente y la calidad de desempeño profesional, frente a un porcentaje menor que lo percibe con alguna dificultad en este proceso.

Gráfica 5. Opinión de los empleadores sobre solución de problemas del egresado que labora en las instituciones de salud del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

Hay que tener en cuenta que la capacidad de solución de problemas es una característica que permite identificar problemas, planificar estrategias y enfrentarlas desde la perspectiva más idónea, es un aspecto que siempre debe estar de la mano de todos los profesionales, especialmente el de Enfermería que trabaja con procesos de intervención al paciente y a la organización, ante lo cual le corresponde tomar decisiones asertivas. Teniendo en cuenta la tendencia de la Gráfica 5 los egresados del programa tienen capacidad para la solución de problemas derivados de su quehacer y esto facilita la solución de problemas relacionados con el cuidado del paciente y con la organización. Un porcentaje menor de empleadores percibe alguna dificultad en el egresado para cumplir con esta competencia. Es fundamental entonces que deba ser fortalecida durante su proceso de formación.

Al comparar los resultados con los planteados por Crespo et al., se encuentran similitudes, debido a que apoyan la buena formación pero señalan que para lograr una mejor satisfacción empresarial requiere del fortalecimiento de destrezas y habilidades para la toma de decisiones, técnica y trabajo en equipo y conocimientos generales (Crespo et al., 2009). Al respecto se infiere que los profesionales presentan algunas dificultades frente a algunas necesidades de la empresa, pero no se tiene claridad sobre cuáles, ya que se debe analizar todo el contexto porque muchas veces los egresados cumplen funciones que no van de acuerdo con sus roles.

Gráfica 6. Opinión de los empleadores sobre la sensibilidad estética del egresado del Programa de Enfermería que labora en las instituciones de salud del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

El profesional de Enfermería observado desde la óptica del 71 % de los empleadores está total y medianamente capacitado para apreciar y valorar diversas formas estéticas y los contextos de donde provienen, características que contribuyen al mejoramiento de sus funciones. Vale la pena resaltar este componente porque la academia está inserta en un sector intercultural, rico en simbología u otras expresiones, que guía el actuar regional.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Aleydis Julio Peterson, Delfina Sánchez Roca

laboral del prestigio de la universidad. Depende entonces de la universidad, diseñar e implementar mecanismos de control y evaluación, que hagan de su proceso educativo, una educación pertinente y de sus egresados unos actores en el proceso de desarrollo económico y social (Ramírez & Medina, 2006).

Gráfica 7. Opinión de los empleadores sobre autoaprendizaje e iniciativa personal del egresado que labora en las instituciones de salud del Cesar y La Guajira. Valledupar, 2014

Fuente: Encuesta aplicada a los empleadores de los egresados de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar, en los departamentos del Cesar y La Guajira

En cuanto al autoaprendizaje del egresado, el 33 % de los empleadores opinó que está totalmente capacitado y un 35 %, medianamente capacitado para el autoaprendizaje, lo cual permite determinar que se observa falencia en esta competencia durante su ejercicio profesional.

Estos antecedentes permiten a las investigadoras concluir que tanto el autoaprendizaje como la iniciativa personal de los profesionales están limitados muchas veces por el afán de responder a las necesidades de los servicios donde laboran y esto puede generar inconvenientes en la calidad del desempeño profesional, en su productividad y rendimiento. IV. CONCLUSIONES Se encontró que los egresados desde la perspectiva del empleador están capacitados en habilidades y competencias básicas para su

Es fundamental tener en cuenta que, el egresado después de culminar su fase académica, entra en una nueva etapa de aplicación de todo lo aprendido. De acuerdo con esta condición, necesita participar de procesos de autoaprendizaje que mantengan el conocimiento actualizado y estar a la vanguardia de los cambios científicos, tecnológicos y normativos que lo lleve a responder a las necesidades de su quehacer y de la sociedad. Es así como el egresado, es el vínculo de la universidad con la sociedad, es la prueba última de la calidad de la universidad y quien disfruta con su participación en el mercado

desempeño profesional, específicamente en responsabilidad social y ética, disciplina, organización y trabajo en equipo, lo cual permite vislumbrar la gran labor que viene desarrollando la universidad con una formación integral para satisfacer las necesidades del medio con un buen desempeño. Sin embargo, presentan dificultades en otras competencias, que pueden afectar el cumplimiento de sus actividades relacionadas con el cuidado al paciente y con la organización. En relación con la capacidad para la solución de problemas, la opinión de los empleadores está dividida. Un porcentaje menor opina que

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

235

236

Percepción del empleador: competencias del egresado de Enfermería de la Universidad Popular del Cesar

los egresados presentan dificultad en la solución de problemas. Los egresados deben enfatizar más sobre la capacitación inherente a su disciplina para estar a la vanguardia de los cambios técnicos, científicos y fomentar el autoaprendizaje. Se resalta la capacidad que poseen los egresados para apreciar y valorar diversas formas estéticas y los contextos de donde provienen. Las instituciones de salud de los departamentos del Cesar y La Guajira acuden a la Universidad para la vinculación de su personal egresado, teniendo presente la calidad y capacidad para su desempeño. Existe una gran confianza en la academia como opción para mejorar procesos organizacionales. V. RECOMENDACIONES Dentro de las recomendaciones se sugieren las siguientes: • La Universidad Popular del Cesar, a través del programa de Enfermería, debe tener en cuenta las debilidades arrojadas en el estudio para hacer un reforzamiento en el proceso de formación. • Desarrollar cursos de actualización desde la perspectiva técnica, científica y tecnológica. • Fomentar en la formación de los futuros

• Desarrollar en el proceso de formación del estudiante algunas habilidades y destrezas de manera transversal, tales como, trabajo en equipo, toma de decisiones, liderazgo, autonomía, iniciativa y creatividad, que le direccionen hacia un mejor desempeño laboral y reconocimiento personal. • Realizar otra investigación sobre la temática para determinar causas o factores que están relacionados con los resultados negativos encontrados. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alexander, M. & Runciman, Ph. (2003). Marco de competencias del CIE para la Enfermera generalista. Informe del proceso de elaboración y de las consultas. Ginebra (Suiza). Bedoya, J. F. & Chávez Benítez, H. (2010). Evaluación de la pertinencia de la formación de pregrado. Pereira: Universidad Tecnológica de Pereira. Crespo S., González, M., Cuamatzi, M., Domínguez, L. & González, L. (2009). Percepción de empleadores sobre el Licenciado en Enfermería de la Facultad de Estudios Superiores. Zaragoza: UNAM. Chiavenato, I. (2002). Administración de recursos humanos. Octava edición. México: Editorial McGraw-Hill.

profesionales temáticas como el aprendizaje de segunda lengua, tecnología de la información que contribuya a mejorar su perfil profesional y competitividad laboral en un mundo globalizado.

Definición General de percepción. Disponible en: http://www.definicionabc.com/ general/ percepcion. php#ixzz 2fkkoGTI. Consultada 8 de septiembre de 2014.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Aleydis Julio Peterson, Delfina Sánchez Roca

Mungaray Lagarda, A. (2001). La educación

Ramírez, L. & Medina Márquez, G. (2006).

superior y el mercado de trabajo profesional.

Educación basada en competencias y el proyec-

Revista Electrónica de Investigación Educativa,

to Tuning en Europa y América Latina. Méxi-

co: UNAM.

Mungray, A. & Ocegueda, J. (1999). El servi-

Sánchez, A. G. (2002). Los profesionales de

cio social en la educación superior de México.

ciencias de la salud en el mercado laboral.

Revista Comercio Exterior, 49, 390-398.

Rev. Investigación en Salud, 4, 001.

Muñoz, M., Rodríguez, P., Hincapié J., Agu-

Stock, W. & Alston, R. (s.a). Efecto de la Fila-

delo, A. & Ramírez, R. (s.a.). Percepción de

Graduate Program en el éxito en el trabajo

empleadores sobre las competencias de gra-

Mercado. Journal of Economic Education.

duados del Programa de Enfermería de la Fundación Universitaria del Área Andina de

Valenzuela, E. & Ponce, L. M. (2006). Impacto

Pereira (Colombia).

laboral de egresados universitarios y opinión de empleadores. México: Universidad Autónoma

Proyecto Tuning (2006). Una introducción a

de Baja California. Editorial Miguel Ángel

Tuning Educacional Structures in Europe. La

Porrúa, Librero Editor.

contribución de las universidades del proceso de Bolonia. Comisión Europea. Programa Sócrates-Tempus (Education and culture).

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 227 - 237, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

237

Barbarie y civilización

en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

Barbarism and civilization in the latin american philosophical thought

Resumen Un estudio de las ideas filosóficas en América Latina nos indica los cambios ocurridos en nuestro pensamiento a partir del desarrollo de las ideas positivistas, las cuales jugaron un papel importante en el devenir filosófico latinoamericano. Argentina fue uno de los países latinoamericanos con mayor peso del positivismo sui géneris en el siglo XIX e inicios del XX. A uno de sus ilustres hijos, Domingo Faustino Sarmiento, se le debe el haber formulado en forma definitiva las figuras literarias de civilizado y bárbaro. Ello lo logra una vez desterrado en Chile, con la escritura de artículos publicados en 1845 en el diario El Progreso. En este ensayo se analiza la visión de ese pensador argentino a la luz de las exigencias históricas en América Latina, para quien la mejor manera de luchar contra la barbarie es ser europeísta, pero mirando hacia la Europa franco-anglosajona no hacia la Ibérica, porque con la primera se puede reconstruir a América por ser sinónimo de superioridad, mientras que con la segunda no, por ser sinónimo de inferioridad. Palabras clave: América Latina, Pensamiento filosófico, Positivismo, Identidad, Barbarie, Civilización.

Abstract The history of philosophical ideas in Latin America underwent a significant shift from the development of positivist ideas, which played an important role in the Latin American philosophical evolution. Argentina was one of Latin America’s longest established sui generis positivism in the nineteenth and early twentieth centuries. One of its illustrious sons, Domingo Faustino Sarmiento, is the one to have formulated the civilized and barbaric literary figures. It succeeds once exiled in Chile, writing a series of articles published in 1845 in the newspaper El Progreso. In this essay it is analyzed the vision of the Argentine thinker in the light of the historical demands in Latin America, for whom the best way to fight against barbarism is to be European, but being the Franco-Anglo-Saxon Europe not the Iberian, because from the first we can rebuild America for being synonymous with superiority, while with the second we will be inferiority.

Cristóbal Arteta Ripoll Universidad del Atlántico, Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia Docente investigador, Universidad del Atlántico y Universidad Libre. Asesor investigaciones USB. Director Grupo de investigaciones Amauta y Editor Revista Amauta. carteta@unilibrebaq.edu.co

Keywords: Latin America, Philosophical thought, Positivism, Identity, Barbaric, Civilization.

Recibido: 23 de abril de 2015 Aceptado: 15 de septiembre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

240

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

A comienzos de la segunda mitad del siglo

tradicciones que su dominio pueda generar.

XIX América Latina no aparece muy cambia-

Ello significa que pese a la existencia, durante

da con respecto a la época colonial: las ciuda-

estos años, de sublevaciones y revueltas por

des, incluso las capitales, no difieren mucho

parte de los grupos subalternos y de tensiones

de las que vieron el fin del proceso de inde-

en el seno de las mismas oligarquías, unas y

pendencia, y el tipo de vida siguió siendo,

otras pudieron ser superadas (Carmagnani,

esencialmente el mismo, tanto en el campo

1984).

como en las ciudades. El significado histórico de este período, lo Esta semejanza entre tipos sociales pertene-

sintetiza el argentino Domingo Faustino Sar-

cientes a dos momentos históricos distintos

miento (1993) con su libro Civilización y Bar-

nos da una idea de la profunda continuidad

barie.

de la evolución histórica antes y después de 1850, pero al mismo tiempo nos muestra la

I. LA ANTINOMIA CIVILIZACIÓN-

novedad y distinción en algunos aspectos re-

BARBARIE

feridos a la actividad comercial, al manejo de la propiedad agraria y al ejercicio de la polí-

Desde la época del descubrimiento de Amé-

tica. Quienes se dedican a estas actividades

rica se muestra con más claridad la polémica,

tienen plena conciencia que son los llamados

con carácter de antinomia, entre Civilización

por la historia a dirigir, manejar la economía,

y Barbarie, aunque su formulación data de la

la sociedad, la política y mantener bajo el do-

época clásica en el mundo occidental. Esta

minio a los otros grupos sociales subalternos.

polémica se extendió durante toda la época colonial hasta muy avanzado el proceso inde-

La renovada confianza en sí mismas que

pendentista.

muestran las oligarquías proviene de que entre 1830 y 1850 habían logrado reabsorber, no

En sus inicios la polémica asumió el término

sin dificultades, las condiciones creadas por

bárbaro como distinción pero luego la filoso-

las guerras de independencia y los efectos de

fía cristiana del medioevo le dio una nueva

la ruptura de la estructura política y adminis-

connotación muy apegada a sus principios

trativa colonial.

culturales. Con el encubrimiento de América, a partir del siglo XVI, los conquistadores,

Por esa razón no solo logran abrirle paso a la

una vez reelaborado el término, lo aplican a

hegemonía como oligarquía, sino que utilizan

los dominados en forma despectiva, primero

los factores de poder para consolidar el domi-

al negro esclavo y luego, al nativo.

nio político, económico e ideológico sobre los demás grupos sociales. Nos hallamos frente a

Ya no es la síntesis de las diferencias entre los

una clase en fase ascendente, capaz de asumir

grupos sociales la que prevalece, sino la an-

su poder hegemónico y de minimizar las con-

títesis entre un hombre americano cualitati-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

vamente diferenciado del hombre europeo:

que muy pronto comprendió cuán divorciada

el uno bárbaro, corrompido y basto; el otro

podía estar la teoría de la práctica.

civilizado, inteligente y fino. II. LA IRRUPCIÓN DEL POSITIVISMO Pero es definitivamente el pensador argentino Domingo Faustino Sarmiento quien desde su

Este hecho fue para la filosofía en general de

pluma le da forma literaria a la polémica, con

mucha importancia y su influencia tuvo re-

un conjunto de escritos de 1845 titulados: Ci-

percusiones de gran significado en Latinoa-

vilización y Barbarie, referidos a la vida de

mérica, sobre todo en el quehacer filosófico,

Juan Facundo Quiroga y a la situación de Ar-

desde 1870 hasta 1920, aproximadamente.

gentina, como consecuencia de la dictadura

Los pensadores latinoamericanos no se limi-

de Juan Manuel Rojas.

taron a asimilarlo y aplicarlo mecánicamente, por el contrario, lo adaptaron a nuestras rea-

Según Sarmiento las verdaderas causas del

lidades y lo enriquecieron creativamente apli-

desastre en Argentina estaban referidas al ais-

cándolo a las distintas esferas de la vida, sobre

lamiento de la gente de las pampas, a su pé-

todo, en el mundo espiritual latinoamericano

simo sistema político, a la falta de educación

de la época.

y a la primacía de la barbarie. Frente a ello era impostergable la superación de esta utili-

Pero hay críticos de la literatura filosófica

zando los medios que la civilización ofrecía y

que afirman que sus manifestaciones fueron

mediante el impulso de un sistema educativo

vernáculas, o que se presentaron con mucha

que privilegiara la literatura, las ciencias, las

anterioridad a esa fecha, antes que aparecie-

humanidades y las bellas artes.

ra la obra de Comte. Algunos consideran que pensadores de la generación de 1857 en Lati-

Pero la cuestión no quedaba allí, la única

noamérica, se desarrollaron en un ambiente

manera de que con el tirano Rosas se abriera

positivista y se adelantaron a sus ideas, tal es

paso el liberalismo era mediante oleadas mi-

la consideración de pensadores como Alejan-

gratorias provenientes de Europa, al mismo

dro Korn y Francisco Romero, quienes seña-

tiempo que se aniquilaba al indio por salva-

lan que en los países del Cono Sur existía un

je para que la pujanza, el desarrollo y el pro-

clima académico positivista con figuras como

greso aparecieran. Solo el gaucho quedaría

la del chileno José Victoriano Lastarria.

como ejemplo del primitivismo y barbarismo argentino al lado de hombres educados y ci-

Para el filósofo cubano Pablo Guadarrama,

vilizados al mejor estilo europeo. Estas ideas

“el positivismo fue asumido y cultivado en

contenidas en Facundo fueron las luces que

Latinoamérica como una filosofía optimis-

orientaron su accionar en la actividad políti-

ta, llena de confianza en el hombre, en la

ca desplegada a lo ancho y largo del país para

capacidad creativa de su pensamiento, en la

obtener el apoyo de sus conciudadanos. Aun-

cultura, en la ciencia, en el progreso y el de-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

241

242

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

sarrollo industrial; como una filosofía alia-

de la producción y una educación más acorde

da del liberalismo y defensora de la demo-

con las exigencias requeridas para alcanzar

cracia burguesa. Esas ideas resultaban muy

plenamente la independencia de los naciones

avanzadas para los países latinoamericanos

recién liberadas.

recién liberados, en su mayoría, del colonialismo español y enfrascados entonces en

El positivismo en nuestro continente no

profundas luchas entre las oligarquías re-

compartió la idea del debilitamiento de las

trógradas y la naciente burguesía nacional”

Ciencias Sociales y el declive de la Filosofía,

(Guadarrama, 2012).

tal como lo afirmaba en su versión original, por el contrario, fue un cada vez creciente

Tales ideas, ya para la época en la cual Cuba y

optimismo lo que la caracterizó. Desde esta

Puerto Rico aún no habían obtenido su inde-

perspectiva podríamos afirmar que no fue

pendencia, eran consideradas por el gobierno

copia y calco mecánico, como algunos sue-

español como muy peligrosas porque subver-

len sugerir. Como lo afirman muchos filó-

tían el orden y la tranquilidad, cuando real-

sofos latinoamericanos, entre ellos Leopoldo

mente se trataba de ideas de hondo contenido

Zea y Pablo Guadarrama: “No significó una

democrático y de libertades políticas, necesa-

simple adaptación de una filosofía europea

rias para el orden democrático burgués que se

a estas latitudes, sino una incorporación

extendía con vigor en el continente.

y recepción creadora con profundos elementos originales, disímiles y renovadores,

Con esa corriente filosófica, se pretendía or-

que constituyeron una forma específica de

ganizar ideológicamente las nacientes repú-

superación de dicha filosofía en el ámbito

blicas liberales siguiendo los lineamientos de

particular de este continente, como expre-

racionalidad y modernidad, entregando a la

sión concreta del desarrollo de la lucha en-

población un acervo de nuevas costumbres y

tre el materialismo y el idealismo filosófico”

programas capaces de superar las formas so-

(Guadarrama , 2012).

ciales y psicológicas del medioevo, subsistentes aún. Se quería progreso material, espíritu

Además, algunos de sus seguidores no siem-

empresarial y hábitos de cara a la industria

pre se mantuvieron identificados con dicha fi-

para superar las viejas y carcomidas costum-

losofía, pues criticaron y hasta superaron sus

bres de la herencia (Massuh, 1986).

insuficiencias y las debilidades de la pretendida superación de la metafísica. Aunque mu-

Encajaba perfectamente esa filosofía, con el

chos pensadores latinoamericanos formados

carácter progresista de la débil burguesía na-

en esa corriente filosófica se encontraron de

cional, cuya pretensión era sustituir de una

repente buscando rescatar las posturas y con-

vez por todas las ya obsoletas relaciones pre-

dición de la metafísica (Salazar, 1993).

capitalistas de producción y estimular el desarrollo de la industria, la técnica al servicio

Pero fue la concepción evolucionista de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

Spencer la que primó por encima de las ideas

tinoamérica, en esos años, se correspondían

dogmáticas de Comte, excepción hecha de al-

para que fuera el positivismo la corriente más

gunos países como Brasil y Chile, fundamen-

apropiada para desplegarse con vigor. Porque

talmente, donde encontraron eco y se mos-

prácticamente no tenía contrincante en la

traron fuertes las ideas del pensador francés.

arena de las ideas, pero una vez se genera la

Esto era apenas lógico, porque las concepcio-

difusión y desarrollo del marxismo, durante

nes spencerianas se correspondían más con

la tercera década del siglo XX, el positivis-

las ideas de Darwin, con los últimos avances

mo deja de ser la única opción filosófica y la

de las Ciencias Naturales y Ciencias Sociales

más adecuada para las exigencias de aquellos

de la segunda mitad del siglo XIX y tenían

tiempos. Inclusive, en esa época de cambios

un contenido más liberal, apropiado para el

muchos pensadores positivistas se mostraron

mayor desarrollo de las ideas sociopolíticas y

proclives a las ideas de Marx y las defendie-

económicas del continente latinoamericano

ron, como el argentino Ingenieros y el cubano

(Zea, 1980).

Varona.

Los pensadores que asimilaron y defendieron

III. LAS HUELLAS DEL POSITIVISMO

las tesis positivistas no pudieron, en algunos casos, desligarse del enfoque reduccionista

Es bueno aclarar que esos intelectuales positi-

del darwinismo social, aunque no siempre

vistas jamás dudaron de la aplicación creativa

estuvieron de acuerdo con sus posturas ra-

de las ideas de esa doctrina, porque ellas eran

cistas. De la crítica deconstructiva y asimila-

no solo fruto de las condiciones especiales del

tiva pasaron a darle una gran importancia a

desarrollo europeo y respondían a sus pecu-

la educación para contrarrestar sus nefastas

liaridades, sino que además el método de in-

influencias, al mirar a las minorías étnicas

terpretación y análisis fue igualmente remo-

con sentido de inferioridad y propiciar desa-

zado y adaptado a las nuevas circunstancias

rrollos de crecimiento humano en los grupos

latinoamericanas.

poblacionales. Fue mediante la crítica que la presumida inferioridad de indígenas, negros,

Nada más alejado de la realidad que conside-

mestizos, zambos, mulatos etc., pasó pronto

rar que el positivismo no contribuyó a que los

a convertirse en motor para alcanzar las vías

intelectuales latinoamericanos se interesaran

del desarrollo mental y contrarrestar la su-

por nuestras realidades. En todos los planos

puesta superioridad europea para justificar el

del análisis y del desarrollo, con criterio cien-

sometimiento de unos individuos o pueblos

tífico, contribuyó con un mejor conocimiento

a otros.

de Nuestra América y de sus recursos y posibilidades.

La crítica considera que las exigencias socioeconómicas, políticas y culturales de La-

En el campo jurídico y político, dado el in-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

243

244

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

terés por la reorganización del poder en las

neris en el siglo XIX e inicios del XX y sus ten-

distintas repúblicas, se hizo notar con gran

dencias y manifestaciones se mostraron bien

entusiasmo el predominio de la filosofía po-

temprano en pensadores como Juan Bautista

sitivista de Comte, sobre todo en la Filosofía

Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y mu-

del Derecho de esa época. Y sus manifestacio-

chos otros, algunos de los cuales habían reci-

nes fueron claras: simpatía frente a las concepciones materialistas, desprecio y hostilidad hacia la metafísica, una gran valoración de la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, importancia a la observación de los hechos y el experimento como claves de investigación científica y la exclusividad, en su aplicación del método científico a la investigación en el campo de las Ciencias Naturales, reacción contra el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, por sus posturas dogmáticas y excluyentes y la asimilación acrítica del Derecho positivo. Consideraban a este como el único válido, pues según ellos, el Derecho natural no era Derecho (Kunz, 1951). En aquellos países en que lograron gobernar, como en el caso de Centroamérica, no se declararon en contra de las religiones pero defendieron la libertad de creencias religiosas y

bido antes la influencia del romanticismo, el eclepticismo y el espiritualismo. El primero de esos pensadores fue claro al señalar la necesidad de someter a una revaloración nuestra actitud ante la cultura universal y especialmente en el campo de la filosofía. A mediados del siglo XIX Alberdi, efectivamente, plantea la posibilidad de una filosofía americana, bajo el precepto de que si no existe una solución universal al conjunto de las situaciones particulares, entonces no es posible ni viable una filosofía de carácter universal (Alberdi , s.f). Es pertinente aclarar que en ese momento el término Latinoamérica aún no se había consolidado, por ello Alberdi no lo menciona, pero lo más significativo es su contenido y

las reformas educativas con sentido laico.

no su forma al afirmar que ese filosofar debía

Cualquier historia de las ideas filosóficas en

cas, políticas, sociales y culturales de nuestros

América, escrita con objetividad, tiene que dar cuenta de las profundas transformaciones

corresponderse con las necesidades económipueblos.

del positivismo en el pensamiento filosófico

Muchos de los pensadores del positivismo

latinoamericano y sus huellas imborrables,

argentino no compartían con Alberdi la posi-

tanto en el campo espiritual como cultural, tal

bilidad y necesidad de convertir a la Filosofía

como lo ha manifestado el pensador chileno

en un instrumento para ponerlo en función

Ernesto Sábato (Guadarrama, 2012).

de las peculiaridades latinoamericanas. Sin embargo su preocupación tuvo eco mucho

Argentina fue uno de los países latinoameri-

más allá de las fronteras de su país y se irradió

canos de mayor arraigo del positivismo sui gé-

como debía ser por el resto del continente.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

IV. LAS IDEAS FILOSÓFICAS, POLÍTICAS Y JURÍDICAS DE SARMIENTO

Indiscutiblemente si algo caracterizó a Sarmiento fue su preocupación científica como buen positivista, y tal vez por ello estaba al

Otro gran positivista argentino fue Domingo Faustino Sarmiento, quien heredó la huella del empirismo y el sensualismo que había llegado del pensamiento moderno. Una de sus grandes preocupaciones fue la educación que lo llevó a presentar propuestas pedagógicas en las que prevalecía el culto a la experimentación y el rechazo a la enseñanza memorística, pero sin menospreciar la invención y la creación del intelecto. El espíritu, decía, es un “instrumento apto para examinar toda clase de hechos, y encontrar la relación de causa a efecto, importa poco que se produzca de este o del otro lado de los Andes, a las márgenes del Sena o del Plata o del Hudson” (Sarmiento, 1915). Era su concepción universalista la que lo llevaba a considerar que el carácter universal de las ideas facilitaba su adaptación a cualquier tipo de circunstancias, más allá de aquellas que las vieron surgir. Algunos críticos consideran que con tal posición, Sarmiento “soslayaba la historicidad y la concreción necesarias que debe poseer todo pensamiento que pretenda captar acertadamente la realidad circundante, la cual no se manifiesta jamás de forma idéntica a la que se da en otras partes” (Guadarrama, 2012).

día con lo que ocurría con el desarrollo de la biología, la paleontología, la arqueología y la antropología. Y por esa misma razón, se identificó fácilmente con las ideas evolucionistas de Charles Darwin y con lo que a la sazón se manejaba en aquellos tiempos: que los métodos de las Ciencias Naturales pueden explicar hasta los fenómenos sociales y espirituales. El grupo de intelectuales que con Sarmiento fue muy proclive a las oscilaciones filosóficas e ideológicas de la época, como ya lo habíamos indicado, estuvo integrado, además, por Alberdi y Echeverría. Se identificaron por su gran preocupación por la naturaleza humana, el desarrollo social y los avances de la ciencia en ese momento, es especial del evolucionismo darwiniano. Criticable el hecho de que le dieran tanta importancia a los criterios étnicos y geográficos, casi al mismo nivel de la educación, aunque hay que hacer justicia con Sarmiento, quien consideraba que era por medio de la educación como las instituciones podían transformarse para avanzar hacia un mundo civilizado. Se caracterizó el pensador argentino por ser un defensor de las ideas y prácticas democráticas criticando fuertemente al caudillis-

Esa Nordomanía en la concepción del pensador argentino fue duramente criticada por otros pensadores, entre ellos, el uruguayo José Enrique Rodó, quien “antepuso el espíritu “arielista” al utilitarismo positivista del

mo como expresión salvaje de dirección no

argentino”.

y el consenso para lograr marcos constitucio-

civilizada y cuyas posturas voluntaristas y arbitrarias pretendían hacer depender el desarrollo social del carisma del líder. Por eso su criterio de la necesidad de la participación

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

245

246

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

nales democráticos y anticaudillistas con ver-

Pero no es solo la libertad política su preo-

dadero sentido educador. Fue un hombre de

cupación, también la libertad económica, e

teoría y práctica y lo demostró cuando como

ideológica. Es decir, una libertad en sentido

Presidente de la República de Argentina no

amplio es la que deja plasmada en dos de sus

abandonó su labor pedagógica para mostrar

obras clave: Facundo y Conflictos y armonías

con su ejemplo la profunda confianza que se debe tener en el papel emancipador de la edu-

de las razas en América.

cación.

Esa libertad también se manifiesta en su pre-

En su ideario político no había espacio para

enseñanza religiosa, como vieja herencia de

las dictaduras, por eso fue el primer crítico del dictador Rosas en la Argentina a quien consideraba contrario al progreso, al desarrollo civilizatorio e industrial del país. Como gran defensor de la democracia burguesa, se mostró partidario de las formas electorales de gobierno y de la división de poderes, demostrando que fue influenciado fuertemente por Spencer, Montesquieu y por el eclecticismo de Coussin. Aunque en su formación como universalista también acogió las influencias, sobre todo en la primera fase de desarrollo intelectual, del romanticismo y el espiritualismo. Pero, como ya se indicó, fue el positivismo el que orientó su quehacer intelectual y político en su etapa madura. Sarmiento fue un defensor de la libertad individual más que de la libertad social. Sobre el particular escribía: “legar la libertad a sus

ocupación por emancipar las escuelas de la la época colonial. Por esta razón, fue gestor e impulsor de la Ley 1 de 1884 sobre la educación laica. Y, muy crítico de quienes querían por todos los medios utilizar la religión para justificar la ideología totalitaria y la manipulación mental de los pueblos. Su postura religiosa era consecuente con su identificación con la masonería. Pero fue un crítico mesurado con un discurso lleno de razones anticlericales no radicales. La libertad económica la consideraba como necesaria para el desarrollo y progreso capitalista. Al respecto afirmaba: “no puede haber progreso sin la posesión permanente del suelo, sin la ciudad, que es lo que desenvuelve la capacidad industrial del hombre y le permite extender sus adquisiciones” (Larroyo, 1978). Su pensamiento progresista lo entronca con dos conceptos: primero, el hombre no es por

hijos es la mejor y más productiva herencia

naturaleza malo, sino portador de algunos

que una generación puede dejar a otra; y al

elementos que bien pueden conducirlo al

constituir un Estado es digna y grave preo-

mal, y que están relacionados con el entorno

cupación de sus legisladores hacer efectiva

social. Su desarrollo es perfectible, pero hay

esa bendición que es el origen de todas las

que crearle las mejores condiciones exterio-

otras” (Larroyo, 1978).

res para que pueda adelantar en todos los as-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

pectos de su vida; y segundo, solo saliendo de

do tanto por la reflexión sobre la educación y

la barbarie, se puede llegar a la civilización.

la cultura como elementos indispensables de

Pero el camino adecuado es seguir el ejem-

la emancipación humana, como al análisis e

plo de Europa y Norteamérica (Guadarrama,

interpretación sociopolíticos de su entorno.

2012 y Sarmiento, 1939). El pensamiento de

Independientemente de su concepción antro-

Sarmiento ha sido duramente criticado, aun-

pológica sobre los pueblos latinoamericanos,

que algunos coinciden en afirmar que estuvo

en algún sentido muy cuestionable, su praxis

ajustado a las exigencias y connotaciones de

estuvo marcada por una intención marcada-

la época histórica de los pueblos.

mente civilizadora y progresista en todos los órdenes de la vida socioeconómica, política

La filosofía positivista de Sarmiento fue el

y cultural, y se dio a la tarea de realizarlas

arma política utilizada para golpear la ideo-

mientras estuvo ocupando los altos cargos

logía dominante en cabeza de las dictaduras

gubernamentales, como la Presidencia de la

que se abrían paso en el continente como la

República.

de Rosas en Argentina y Gaspar Rodríguez en Paraguay.

Si bien es cierto no se mostraba plenamente de acuerdo con el darwinismo aplicado a

Un balance apreciativo de sus ideas nos con-

la sociedad, sí se identificaba con el pensa-

duce a afirmar que el norte de su orientación

miento de Spencer, pilar fundamental del

política y económica estuvo marcado por

positivismo, sobre todo en su obra Conflictos

el liberalismo decimonónico que proliferó

y armonías de las razas en América. Su tesis

en la etapa premonopolista del capitalismo,

central es que al ser nuestras razas resultado

cuando aún parecía tener alguna validez la

de mezclas con razas inferiores, como la árabe

idea de un comercio absolutamente libre. Por

de la cual se nutrió España y los negros afri-

supuesto, que esa idea central se disiparía y

canos sometidos a la esclavitud, no tienen la

perdería fuerza con el advenimiento de los

capacidad para gobernar y requieren, por lo

monopolios a fines del siglo XIX. Pero sería

tanto, ser civilizadas adquiriendo una educa-

necio afirmar que sus posturas favorecían a

ción que les permita construir un paradigma

las burguesías oligárquicas y eran contrarias

de comportamiento parecido al europeo.

a los intereses de los sectores humildes de la población. En teoría y práctica se mantuvo

Mira hacia Europa porque considera que es

fiel a la necesidad de ampliar las posibilidades

civilización y la mejor manera de luchar con-

de desarrollo económico, educativo y cultural

tra la barbarie es ser europeísta. Es Europa

de estos sectores. Muestra de ello fue su férrea

el norte, pero no la Europa ibérica, sino la

defensa de la educación popular auspiciada

franco-anglosajona, porque con la primera

por el Estado.

no se puede reconstruir a América por ser sinónimo de inferioridad, sino con la segunda,

Como académico y político estuvo preocupa-

sinónimo de adelanto y desarrollo. Por lo tan-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

247

248

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

to, es indispensable y necesario un programa

Pero no se dejaba arrastrar por la Nordoma-

completo de europeización de América Lati-

nía como único norte pues propugnaba para

na, en lo económico, político, social y cultural

que la cultura latinoamericana se convirtiera

para aprovechar las mejores influencias de la

en una cultura auténtica, recibiendo las in-

ilustración franco-anglosajona y acabar con

fluencias de otras culturas y generando sus

el atraso y la barbarie. De allí su alternativa: “civilización o barbarie”, la cual refleja claramente el enfrentamiento conceptual con la Europa ibérica, atrasada y bárbara, frente a la América indígena y la América mestiza, construida con la herencia directa de la Colonia (Bilbao, 2004). La xenofilia anglosajona de Sarmiento tuvo como contraparte a críticos como el venezolano Andrés Bello, el ecuatoriano Juan Montalvo y el cubano José Martí, todos ellos admiradores profundos de los valores culturales de Nuestra América en el sentido más amplio. También Rodó se oponía críticamente a la Nordomanía o xenofilia de Sarmiento. Todos esos pensadores reconocían, como herederos de la cultura hispánica, sus valores y los de los pueblos indígenas y consideraban que no debían echarse por la borda y mucho menos pretender realizar una sustitución por los de la cultura anglosajona. Bello, por ejemplo, consideraba que los latinoamericanos debían buscar su propia identidad sin desco-

propias identidades. Pero lo grave de la concepción de Bello era que no le veía mucho futuro a la participación indígena en el proceso civilizatorio en Latinoamérica. Sin embargo, su postura frente a los indígenas era muy distante de la de Sarmiento, quien los veía como una especie de animales de aire imbécil. Sarmiento forjó su pensamiento al calor de sus viajes por el viejo continente, África y Norteamérica lo que le permitió estudiar y comparar las diferentes culturas afirmando sus criterios discriminatorios y despreciativos de España y del mundo árabe, y los de profunda admiración por los pueblos anglosajones, de los cuales ponderaba hasta la exaltación el espíritu emprendedor, industrial y especialmente sus sistemas educativos. Es preciso aclarar que solo cuando comparaba la cultura española con la indígena prefería a la primera, pero con cierto dejo y resignación. Y al referirse al proceso de conquista y colonización ibérica lo justificaba plenamente, bajo el concepto que todo pueblo conquistador destruye lo que encuentra a su paso y

nocer el valor del idioma español y la cultura

muy poco asimila su cultura. Al respecto es-

española, de igual manera, sin menospreciar

cribía:

a los ingleses y su cultura, de la cual había participado, porque tuvo la oportunidad de

“Esto es providencial y útil, sublime y gran-

vivir en Inglaterra durante 19 años y conocía

de. (…) creemos, pues, que no debieran ya

muy bien su idioma y la grandeza de sus rea-

nuestros escritores insistir sobre la cruel-

lizaciones.

dad de los españoles para con los salvajes de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

la América, ahora como entonces nuestros

seían iniciativa social y empresarial ya que

enemigos de raza, de color, de tendencias,

eran puro instinto. Además, como tenían, se-

de civilización; ni principiar la historia de

gún él, el cráneo muy pequeño solo sentían

nuestra existencia por la historia de los

y no pensaban. Esta postura, algo nihilista y

indígenas, que nada tienen de común con

frenológica lo llevó a pensar que si España

nosotros” (Guadarrama, 2012 y Anderson,

nos había dado todo, nada le debíamos a los

1967).

indios.

Resulta más que evidente el visceral racis-

La concepción sobre el gobierno era intere-

mo de su postura social-darwinista, cuando

sante, aunque al final equívoca: saber gober-

esta teoría apenas comenzaba a emerger, si

nar en ese momento era poblar para educar,

bien contaba con antecedentes en Buffon y

civilizar y engrandecer, pero no poblar con

Montesquieu, Voltaire y otros pensadores eu-

negros e indios salvajes sino con europeos ca-

ropeos. A su juicio aquella sociedad latinoa-

lificados y de una cultura superior. Ya en Nor-

mericana mestiza, de la cual él mismo perso-

teamérica se habían aniquilado los indios del

nalmente por su fisionomía tampoco podía

Oeste, siendo este el modelo que sirvió para

escapar, no obstante sus ínfulas de hombre

que los argentinos con la cruel campaña del

blanco, estaba castrada éticamente por consi-

Desierto acabaran con los aborígenes de las

derar la existencia de una inferioridad mental

Pampas.

en los indígenas, negros, mestizos, mulatos y también en los criollos, de los cuales creía

Esas ideas de Sarmiento son el fruto de su

él mismo no podía escapar. Por tal motivo se

concepción sobre la historia universal que

presentaba a sí mismo, con cierta resignación,

para él es un conflicto entre barbarie y civi-

como un “salvaje de las pampas”.

lización. “La barbarie, es lo indígena, pero también la España colonial, con su herencia

Consideraba que las razas indias y negras

árabe y africana, mientras que la civilización

cuando se mezclaron con la española, ya esta

es el capitalismo, el liberalismo, el modelo

se había a su vez mezclado con los árabes y

anglosajón de gobierno, como el de Estados

por tal razón todas ellas eran inferiores, no en

Unidos e Inglaterra”. A su juicio, “existe una

sentido biológico sino cultural, por eso pre-

lucha ingenua, franca y primitiva entre los

suponía que podían mejorar por medio de la

últimos progresos del espíritu humano y los

educación, así como en otras condiciones, las

rudimentos de la vida salvaje, entre las ciuda-

mentalidades retardatarias se habían supera-

des populosas y los bosques sombríos, este es

do logrando importantes niveles de progreso

el conflicto entre barbarie y civilización” (Sar-

en su inteligencia.

miento, 1915).

Para él, a los pueblos indígenas se les había

La barbarie frenaba con su peso la marcha de

atrofiado la inteligencia, por lo que no po-

la historia, mientras la civilización impulsaba

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

249

250

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

el progreso de las ciudades siguiendo el ejem-

dor Rosas en Argentina, demostró que tenía

plo de Europa y Estados Unidos. Lamentable-

la talla y la intelectualidad capaz de asumir

mente en América ese conflicto se desataba

las riendas del poder debidamente, realizan-

política y culturalmente en un mismo suelo,

do una amplia labor de educación popular

la barbarie en el campo y la civilización en lo

durante su gobierno y procurando superiores

urbano.

niveles de desarrollo en todos los órdenes y estimulando para que se lograra para los pue-

Pareciera que a Sarmiento le interesaba poco

blos latinoamericanos.

estudiar científicamente a las culturas indígenas, solo se limitó a la observancia acrítica

A pesar de que influenciado por el podero-

de los análisis sesgados e ideologizados de al-

so vecino del norte propusiera la creación de

gunos pensadores eurocéntricos. Sintió ver-

una especie de Estados Unidos de América

güenza por ellas y hasta el lenguaje hispánico,

del Sur, contribuyó grandemente a la aspira-

que asimilaron le parecía que había dejado

ción integracionista de Argentina frente a los

más taras mentales que instrumentos de pro-

caudillismos y sus aspiraciones federalistas.

greso. Menos mal, decía, que la historia latinoamericana se había iniciado con las luchas

Sus ideas integracionistas ya las había plas-

independentistas.

mado en 1850, con la publicación de su libro Argiropolis, con la idea de una utópica isla con

Ese pensamiento de Sarmiento fue duramen-

una mayor autonomía comercial de las pro-

te criticado por varios pensadores latinoame-

vincias del interior y de su natal San Juan para

ricanos, sobre todo, en lo que toca al carácter

enfrentar el monopolio aduanero de Buenos

discriminador de los pueblos latinoamerica-

Aires.

nos, tanto los aborígenes y ancestrales como el producto de sus mezclas con otros pueblos

Su anhelo era integrar a la Argentina, Uru-

europeos, africanos y asiáticos. Entre ellos,

guay y Paraguay en un sistema político te-

José Martí en su célebre ensayo Nuestra Amé-

niendo como capital la Isla Martin García, a

rica, quien sostenía que eran equivocadas las

la entrada de ríos que serían libremente nave-

apreciaciones en torno al presunto conflicto

gados por barcos de todas las banderas.

entre civilización y barbarie sostenido por Sarmiento, puntualizando que América se

Las contradicciones del pensamiento del

debe ante todo a sus indios y que salvarlos es

“loco Sarmiento”, como acostumbraban lla-

salvar a América.

marle, por un lado proclive al desarrollo, a la integración y al progreso; y, por otro, par-

Pero a Sarmiento no se le puede juzgar solo

tidario de la frenología y el social darwinis-

por lo que pensaba y por sus etiquetas sino

mo para superar el falso conflicto barbarie y

por sus realizaciones. Cuando en 1851 logró

civilización, no obstaculizaron su labor para

asumir la presidencia, al reemplazar al dicta-

hacer de la educación la palanca de la perfec-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristóbal Arteta Ripoll

tibilidad humana, la promoción de la cultura,

de progreso y superación del atraso mental

el impulso del progreso industrial y científico

en las recién emancipadas repúblicas. Y en

y el cultivo de la conciencia política y jurídi-

–algún modo influyó positivamente– con su

ca. En opinión del autor de este artículo tiene

praxis política imbuida en el liberalismo y

sobrados méritos para aparecer como uno de

el espíritu democrático favorecedora de la

los grandes integrantes de la tradición humanista del pensamiento latinoamericano. Más allá de las críticas fundadas e infundadas, su prolongada y fructífera labor por continuar la tarea de nuestros próceres por una mayor justicia, mejores formas de organización política, freno al gamonalismo, al desintegracionismo, al oscurantismo, a la corrupción, al atraso agrario e industrial, entre otros objetivos, lo cierto es que Argentina durante sus seis años de presidencia viró significativamente en la historia latinoamericana. Y no solo Argentina, porque su ejemplo, con su pensamiento y praxis liberadora, influyó y dejó huella en el Cono Sur. De cualquier manera, es evidente que su desprecio por lo autóctono y su amor por lo extraño no permite ubicarlo como parte del grupo de pensadores que valoraron, estudiaron y defendieron la necesidad de la identi-

empresa, el comercio internacional, la –renovación educativa, etc.– en la promoción de nuevos elementos constitutivos para la identidad cultural argentina y por qué no, latinoamericana” (Guadarrama, 2012). La oposición a la concepción de Sarmiento es tan amplia y compleja, como la geografía latinoamericana. Y es posible hoy una crítica más objetiva y real capaz de comprender en su real dimensión su significado. Pero toda obra es hija de su tiempo y responde a sus exigencias y la de Sarmiento no es la excepción. Como tampoco lo es la obra de Alejo Carpentier, Los pasos perdidos, donde el escritor, casi una centuria después, replica con brillantez literaria diametralmente a Sarmiento. En esta novela, para el pensador cubano la situación es contraria a la visión de Sarmiento: es la falta de autenticidad y la alienación que le es propia, la causa principal de la barbarie im-

dad latinoamericana.

productiva del mundo occidental. Mientras

El intento de construir la nueva identidad del

minada, representa a una redentora civiliza-

latinoamericano desconociendo que ella solo

que América hispánica, recóndita e incontación auténticamente humana.

era posible con aquellos indios, mestizos, mulatos y criollos y no solo con inmigran-

Esas dos obras, a mi entender, sintetizan uno

tes anglosajones, fue, tal vez su mayor error.

de los tópicos más importantes de la literatura

Pero, independientemente de tan “equívocas

latinoamericana como lo es la propia identi-

perspectivas etiológicas no cabe la menor

dad y demuestran lo difícil que es ignorar que

duda que logró construir no solo escuelas

la historia de la dicotomía barbarie y civiliza-

e instituciones, sino también perspectivas

ción, es un pasado siempre presente.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

251

252

Barbarie y civilización en el pensamiento jusfilosófico latinoamericano

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Larroyo, F. (1978). La filosofía latinoamericana. México: Porrúa.

Alberdi, J. B. (s.f.). Ideas para un curso de Filosofía contemporánea. En Ideas en torno de

Massuh (1986). Hostos y el Positivismo hispa-

Latinoamérica. México: Ed. UNAM.

noamericano. México: UNAM.

Anderson, I. E. (1967). Genio y figura de Sar-

Salazar, R. (1993). La filosofía en América. El

miento. Buenos Aires: Edit. Universitaria.

positivismo latinoamericano. Bogotá: Edit. El Búho.

Bilbao (2004). Historia del pensamiento filosófico latinoamericano. Edit. Universidad de

Sarmiento, D. F. (1915). Conflicto y armonía

Deusto.

de razas en América. Ed. La Cultura Argentina.

Carmagnani, M. (1984). Estado y sociedad en América Latina. Barcelona: Edit. Crítica.

Sarmiento, D. F. (1939). Facundo. Madrid: Edit. América.

Guadarrama, P. (2012). Pensamiento filosófico latinoamericano. Bogotá: Edit. Planeta.

Zea, L. (1880). Prólogo a Pensamiento Positivista latinoamericano. TI. Caracas: Biblioteca

Kunz, J. (1951). La filosofía del derecho lati-

Ayacucho.

noamericano del siglo XX. Buenos Aires. Edit. Lozada.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 239 - 252, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La dignidad

de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa

The dignity

of the human person, its role in shaping the Social Rule of Law and the exercise of constitutional and legislative role

Resumen En el presente artículo se habla del papel de la persona humana dentro del Estado Social de Derecho, lo que involucra una remembranza del deber que les es propio a las instituciones públicas, en todos los órdenes, de velar en todo momento por la primacía de los derechos que competen a la dignidad humana. A través de la presentación de los argumentos que sirvieron de base a la implementación del Estado Social de Derecho contemporáneo, se puede vislumbrar el papel que en este tipo de ordenamientos se le brinda a la persona humana, así como los riesgos que, desde posiciones teóricas se profesan a tal concepto en los ordenamientos actuales. Palabras clave: Dignidad humana, Estado, función constituyente, Legislativa.

Abstract In the present article we discuss the role of the individual within the rule of law, which involves a remembrance of duty that is theirs to public institutions, at all levels, to ensure at all times the primacy of rights that concern for human dignity. Through the presentation of the arguments that were the basis for the implementation of the rule of contemporary law, you can glimpse the role in such systems is offered to the individual as well as the risks from theoretical positions they profess such a concept in current systems. Keyworks: Human dignity, State, Constituent function, Legislative.

Diego Enrique Cruz Mahecha Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional, Colombia Abogado, Antropólogo, Especialista en Derecho Administrativo, Magíster en Derecho Constitucional, Doctorando en Derecho. Docente Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional. decm78@gmail.com Jorge Luis Restrepo Pimienta Universidad del Atlántico, Universidad Libre seccional Barranquilla, Colombia Abogado, Especialista en Educación, Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Seguridad Social. Magíster en Derecho y Candidato a Doctor en Derecho, Docente de Carrera Universidad del Atlántico, Universidad Libre. jorluisrestrepo@yahoo.com

Recibido: 12 de mayo de 2015 Aceptado: 30 de octubre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

254

La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa

1. EL PLANTEAMIENTO DE REALIDAD Y DISCUSIÓN DE ELEMENTOS SOCIOPOLÍTICOS Evaluar si una reforma a la Carta Constitucional realizada por quien está facultado para ello y actúa como constituyente derivado, exige que se valore si tal actuación se encontró acorde tanto con la institucionalidad, como con los principios fundantes de la constitución y la organización jurídico-política; además de ahondar en aquellos aspectos teóricos e ideológicos que permitieron la institucionalización del Estado Social de Derecho, a los cuales debe responder toda institución normativa. Reflexionar acerca de un acto modificatorio de la estructura constitucional en el que se consoliden medidas que puedan desconocer (Acto legislativo 02 de 2003) algunas de las notas que integran el concepto de dignidad de la persona humana (Madrid, 2004), que funge como piedra angular en todo Estado Social de Derecho (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de 2001)*, es la

forma académica de dimensionar el impacto que una reforma en tal sentido puede acarrear, así como de la afectación que esta trajo a la estructura socio-jurídica. Recuérdese que los constituyentes de Occidente en su mayoría acogieron como organización fundante en lo social, jurídico y político el modelo conocido como Estado Social de Derecho, influenciado principalmente por los avances del constitucionalismo alemán y español (Madrid, 2004), en donde el centro del ordenamiento radica en la primacía de la dignidad de la persona humana (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1992)**. 1.1. De la dignidad de la persona humana en los ordenamientos constitucionales acordes con el Estado Social de Derecho Pese a que no se determinó cuál era la visión de la persona humana, que consagra en la Carta Política, quizás por considerar que este es un concepto absoluto que no admite dimisiones interpretativas, es importante dimensionar su alcance, en aras de dilucidar su apli-

* “[…] La fórmula política del Estado Social de Derecho surge en la posguerra europea como una forma de organización estatal que pretende corregir las limitaciones de la concepción clásica del Estado de Derecho, expresión política de una sociedad compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e iguales. […] [L]a recesión económica de la primera posguerra y la expansión de las ideas socialistas, acompañadas de reacciones de corte igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras, así como la creciente industrialización y tecnificación de las sociedades, vinieron a dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la igualdad requieren para su realización, medidas, acciones, prestaciones, servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de Derecho evolucionó así, de un Estado liberal democrático a uno social, también democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados […]”.

cabilidad. Para lograr este objetivo se valorará dicho concepto a la luz de lo expuesto en el libro Estado de Derecho y Dignidad Humana,

** “[…] En Colombia, el constituyente de 1991 adoptó la fórmula del Estado Social de Derecho, desarrollada –como ha sido descrito– por la mayoría de los estados constitucionales de Occidente. Con ella introdujo un cambio radical en la teoría de los derechos que prevalecía en la Constitución vigente hasta entonces. En consecuencia, la Carta de Derechos de la Constitución de 1991 y los derechos constitucionales fundamentales en ella contenidos vinculan tanto al Estado como a los particulares. Ello se deriva inevitablemente del hecho de ser Colombia un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (Art. 1 C.N.) […]”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Enrique Cruz Mahecha, Jorge Luis Restrepo Pimienta

de Werner (Maihofer, 2008), en donde se ana-

discriminación alguna; como bien lo consa-

liza la ley fundamental alemana y se hace una

gra el Preámbulo de la actual Carta Política

fuerte referencia a la dignidad de la persona

colombiana (Colombia. Constitución Políti-

humana en un Estado Social Democrático de

ca, 2013)*.

Derecho. Planteamientos que son adaptables al afrontar el entorno de quienes se profesan

La estructura ideológica, que sitúa a quien os-

tener una organización de tal naturaleza.

tente la condición de ser humano como base fundamental del ordenamiento constitucio-

En la obra en comento se dimensiona a esta

nal, determina en su accionar la obligación

dignidad como una manifestación del honor

de constituir en la organización estatal me-

y la distinción que, per se, le corresponde a

dios e instituciones que permitan efectivizar

todo individuo de la especie humana (Squella

su posición en el orden socio-jurídico –con

Naducci & Guzmán Dalbora, 2008); aspectos

todas las exigencias que ello implica– en la

que no pueden entenderse como un mero

convivencia, el trabajo, la justicia y la paz, en

formalismo o una simple expresión semán-

un marco jurídico, económico y social, que

tica. Se entiende de pleno derecho que tal

propende por ser justo e igualitario; ejemplo

concepto se materializa mediante una serie

de ello en el caso colombiano son los prime-

de prebendas que se traducen en derechos

ros tres títulos de la Constitución Política de

(Squella Naducci & Guzmán Dalbora, 2008)

1991, influenciada abiertamente por la ley

y garantías que son propios a todo hombre y

fundamental de la República Federal de Ale-

mujer sin excepción alguna.

mania del 23 de mayo de 1949 (Maihofer, 2008).

El concepto de dignidad humana se traslada de un plano eminentemente filosófico a la

Un sistema jurídico, hijo de la participación

realidad normativa, para fungir como salva-

democrática y enmarcado dentro de hitos del

guarda de los derechos fundamentales. Bajo

Estado Social de Derecho, en donde la dig-

esta premisa, tanto los textos constitucionales

nidad de la persona humana es la razón de

como las declaraciones y pactos internacio-

su existencia, permite la configuración de

nales sobre los derechos humanos, consagran

un principio constitucional indiscutible que

tal dignidad, como el elemento fundante de la

hace referencia a que toda actuación del Es-

estructura jurídica. Incorporar estas máximas como bases teórico-axiológicas del Estado Social de Derecho, le asigna a este el deber de protección y promoción de la dignidad de la persona humana, lo cual a su vez implica asegurar la vida, la igualdad, la libertad y el conocimiento sin

Preámbulo: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

255

256

La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa

tado debe estar acorde con los criterios que

cidentales de Ocupación, en la que se seña-

la comunidad ha establecido como elemen-

laba que “[…] el nuevo sistema democrático

tos esenciales de la dignidad humana. A este

es el hombre, con su dignidad y su derecho,

respecto, afirma textualmente: “[…] bajo este

quien ha de estar por encima de cualquier

nuevo ordenamiento, la vida en su conjunto

otra cosa […], por esto se indica que […][ (1)

[…] debe estar bajo el signo de la dignidad

el Estado existe en interés del hombre, no el

del hombre, todas las normas jurídicas en

hombre en interés del Estado; (2) la dignidad

su promulgación e interpretación, deben ser

de la personalidad humana es inviolable; el

armonizadas con dicho principio supremo”

poder público, en todas sus manifestaciones,

(Maihofer, 2008).

está obligado a respetar y proteger la dignidad humana”. Esta forma de entender la dignidad

Esta premisa, que parece evidente para el

de la persona humana, es la misma que se ha

constitucionalista de hoy, no era tan clara al

consolidado en la mayoría de las naciones in-

término de la Segunda Guerra Mundial, ni

fluenciadas por Occidente.

durante las primeras décadas de la República Federal Alemana. No obstante, las tesis

Al adoptar esta realidad constitucional, todos

sobre las cuales diserta el autor, lo llevan a

los integrantes de la sociedad nos sentimos

conclusiones de total pertinencia en la actua-

amparados por un principio que aun cuando

lidad, tanto es así que, Mario Madrid-Malo,

no aparece textualmente en la Carta, subyace

en su obra Derechos Fundamentales, vivifica

categóricamente en la misma, este se puede

la esencia de estos postulados, cuando expre-

designar como “confianza en la solidaridad

sa: “…si la vida y el funcionamiento de la Re-

fundamental” (Maihofer, 2008), el cual se tra-

pública se apoya en el respeto de la dignidad

duce en la confianza en el sistema, en los pos-

humana –en el respeto de toda persona como

tulados constitucionales.

ser digno, esto es, como titular de bienes jurídicos que no pueden ignorarse o menospre-

Repárese en el hecho de que todos, como in-

ciarse sin cometer injusticia–, está prohibida

dividuos, nos encontramos expuestos al ac-

toda acción u omisión por la cual se vulnere

cionar de la sociedad general, y en especial

o amenace la dimensión jurídica del hombre”

al de las instituciones sobre las que el Estado

(Madrid, 2004).

se ha erigido. La mayoría de las veces, de no ser por las salvaguardas que la Constitución

La visión de Maihofer se apoyó en el conteni-

estableció a nuestros derechos, estaríamos to-

do del informe sobre la Convención Consti-

talmente indefensos ante el querer, el capri-

tucional del Herrenchiemsee, llevada a cabo

cho o la arbitrariedad de quien ejerce el poder

del 10 al 23 de agosto de 1948 (Maihofer,

político, económico o administrativo. Estas

2008). Dicha Convención fue editada por la

salvaguardas no son más que una limitación a

Comisión de la Constitución de la Conferen-

la repudiada instrumentalización del hombre

cia de Presidentes de Gobierno de Zonas Oc-

por el hombre.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Enrique Cruz Mahecha, Jorge Luis Restrepo Pimienta

Con relación al planteamiento anterior, el au-

se desprende una serie de obligaciones deón-

tor en referencia se pregunta: ¿Qué significa

ticas y éticas que deben integrarse al sistema

para el hombre sentirse como un puro objeto,

político-jurídico, haciendo que el accionar de

para otro sujeto, como un mero medio para

quienes ejercen la representación en los po-

fines ajenos, sea ese otro un particular o, bien,

deres públicos respondan fielmente a estas

los otros en general, es decir, la sociedad?

exigencias.

(Maihofer, 2008). Para dar respuesta a este interrogante, Maihofer separa dos elementos

1.2. Sociedad, estado persona humana com-

que están presentes al hablar de la dignidad

presión jurídico-constitucional

de la persona humana y que a su vez exigen actuaciones propias del sujeto y del conglo-

Los planteamientos que consagran a la per-

merado en general.

sona humana como razón de ser de la estructura socio-jurídica reposan en los pilares del

Cualquier actuación orientada a ilegitimar

denominado derecho natural; del cual nacen

los anteriores elementos, necesariamente

obligaciones que no corresponden simple-

aleja a su autor de los principios que se crea-

mente a categorías jurídicas vacías, ni a están-

ron para su propia protección; es decir que,

dares de común aceptación, sino que consti-

desconocer los derechos de un individuo es

tuyen imperativos que responden a la premi-

desconocer los de todos. Cuando se obra de

sa de que la humanidad se construye desde su

tal manera, no solo se ignora la dignidad del

propia naturaleza (Vigo, 2003). Al respecto, el

sujeto violentado, sino que se desvirtúa la del

profesor Rodolfo Vigo manifiesta en su obra

ejecutor hasta el punto de negar su propia

El iusnaturalismo actual que […] “el derecho

condición humana. En otros términos, con

natural no es el resultado, sino que se sitúa en

ese proceder autodestruye la garantía que la

los comienzos de los trabajos de los juristas,

sociedad, a través de la estructura jurídica, le

es el objeto sobre el que se discute, es una cosa

había otorgado (Maihofer, 2008).

que hay que descubrir en la naturaleza” (Vigo, 2003), afirmación que puede hacerse extensi-

Como puede verse, la dignidad de la persona

va a la actividad de todos los servidores que

humana es, a la vez, el mínimo y el máximo

conforman los poderes públicos, en razón a

que la institucionalidad, creada en desarrollo

que sus actos crean (legislador), aplican (eje-

de un Estado Social de Derecho (Colombia.

cutivo) interpretan y deciden (jueces), aque-

Constitución Política, Art. 1, 2012). Idea esta

llo que comúnmente entendemos por dere-

que se corresponde con lo argumentado por

cho: la Ley. Esta exigencia de la sociedad al

Warner Maihofer (2008) cuando afirma que,

Estado Social de Derecho se traduce en el ya

[…] “el Estado queda de una vez para siempre

comentado principio de confianza en la soli-

bajo la obligación de procurar vigencia y efec-

daridad fundamental.

to a la inviolabilidad de la dignidad humana como norma fundamental”. De este postulado

Continuando con la obra de Warner Mai-

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

257

258

La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa

hofer, en uno de sus apartados titulado La Garantía de la Dignidad Humana como Fundamento del Estado Liberal de Derecho, señala que, dentro del Estado de estirpe liberal moderno, que sirve de fundamento a una formación como el Estado de Derecho y su posterior evolución al Estado Social de Derecho, la dignidad de la persona humana ha de entenderse como la razón y el baluarte de la estructura misma. El autor realiza esta valoración de la mano con el contenido de algunos artículos de la Constitución de la República Federal de Alemania, indicando que “[…] se concibe al Estado, no como un fin, sino como un medio, esto es, cual garante de la dignidad del hombre, entonces el conjunto de la organización y actividades estatales tienen que ser conformados y manejados según dicho sentido último y fin superior” (Vigo, 2003). Esta ubicación de la persona humana y de la dignidad que le es propia, como esencia de la formación estatal, irradia el desarrollo de la actuación del Estado en todos sus órdenes y niveles. Esto, en palabras de Maihofer (2008), trae como consecuencia que se asigne “al Estado, en su relación con el hombre, no una función de predominio, sino una tarea de servicio, de donde todo poderío del Estado sobre el hombre, también tiene que estar fundado y legitimado en un servicio a este”. Esta última cita se debe entender como uno de los derroteros que se ha apuntalado en el constitucionalismo actual.

no son ajenas, indica “[…] la construcción de un régimen antiliberal basado en el consenso o, cuando menos, en la aquiescencia pasiva de una parte relevante de la sociedad italiana a una amplia serie de violaciones de la letra y el espíritu de la Constitución. Con todo, su aspecto más grave radica en el rechazo por parte del actual grupo de gobierno, más que de la Constitución de 1948, del propio constitucionalismo, es decir, de los límites y los vínculos constitucionales impuestos a las instituciones representativas”. Esta visión de la problemática, que aqueja a la democracia y a la institucionalidad italiana, también está presente en países como el nuestro, en donde el mesianismo generado por el caudillismo, muy propio de las naciones latinoamericanas*, causa serios estragos a las instituciones jurídicas que se han ideado de manera totalmente ajena a las conveniencias partidistas y populistas.

En el estudio preliminar de la obra Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, de Luigi Ferrajoli (2011), el prefecto Andrés Ibáñez refiere con preocupación un fenó-

Vladimiro Naranjo Mesa, en su obra Teoría

meno al que las democracias contemporáneas

En el texto Poderes salvajes, se hace referencia a la involución populista y la falta de límites para su reivindicación, se indica que con ello se pierde el origen popular, deliberativo, consensual y humanista que se encuentra inmerso en el actual constitucionalismo de Occidente. Recordemos que este es hijo del reordenamiento de la democracia y de las salvaguardas que la humanidad determinó para evitar los desmanes en el uso del poder como aquellos generados durante la Segunda Guerra Mundial.

constitucional e instituciones políticas, precisa

Al respecto, se puede consultar el texto de Pablo Raúl Fernández Llerena.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Enrique Cruz Mahecha, Jorge Luis Restrepo Pimienta

que el poder legítimo dentro de un Estado de Derecho se debe entender como “[…] aquel que surge y se ejerce en los términos establecidos previamente por la constitución respectiva, ya que ésta instituye la autoridad de los gobernantes, la cual debe ejercerse exclusivamente dentro de los términos previstos por la Constitución” (Naranjo, 2001). Este axioma, cargado de posturas más deónticas que jurídicas, es puesto a prueba en los acontecimientos que expone la obra de Ferrajoli (2008). En su enfoque nos muestra criterios constitucionales que parecían inmodificables, pero que poco a poco son permeados por voluntad del gobernante a través del respaldo popular, pretendiendo con ello legitimar cualquier actuación, incluso aquellas que buscan desconocer la dignidad de la persona humana. Ferrajoli (2011) considera que “[…] los po-

de los límites establecidos por los postulados del Estado Social de Derecho y la base antropológica que dicha concepción contiene, representada en la primacía de la dignidad de la persona humana. Por esto, para Luigi Ferrajoli, el ejercicio consciente e informado de los derechos políticos supone la garantía de los clásicos derechos de libertad, agrupando en esta categoría tanto los derechos de contenido social, la libertad de expresión y los relativos con la preservación de la vida. Una democracia legítima, imbuida en estos criterios teóricos, no puede sucumbir ante la pretensión de suprimir tales garantías constitucionales por la decisión de una mayoría democrática, puede estar orientada por apasionamientos, creencias o tendencias que simplemente responden al interés momentáneo del grupo dominante.

algunas de las estructuras del Estado, malen-

Si se adoptase la teoría del absolutismo de la mayoría –bien sea popular o congresional–, se concebiría al sistema democrático solo como un medio de aparente legalidad; pues de no existir límites a las decisiones de estas mayorías, se abriría la puerta para el desconocimiento de las bases fundantes del sistema jurídico-político y podríamos volver a enfrentarnos a fenómenos como los que Tamayo Jaramillo (2011), cuando analiza la posición teórica de Carl Schmitt, afirma que con argumentos aprobados por las mayorías se legitimaba el accionar del gobierno, principalmente el alemán, tendiente a modificar la Constitución para lograr consolidar sus propios intereses, los cuales no necesariamente guardaban relación con el afianzamiento de

tender las funciones que el constituyente les

la protección a la dignidad de la persona hu-

otorgó, deriva de un desconocimiento total

mana.

deres legislativos y los de gobierno están jurídicamente limitados, no solo en relación con las formas, sino igualmente en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, estos límites y estos vínculos son impuestos a tales poderes por los derechos constitucionalmente establecidos”. Sobre esta base argumentativa, la facultad de modificar la estructura constitucional es una medida en extremis que no puede ser usada para desconocer los logros del constituyente; más cuando estos, como se ha explicado, tienen relación con la primacía de la dignidad de la persona humana. El desbordamiento de los papeles propios de

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

259

260

La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa

Por su parte, Ferrajoli señala que fue el des-

desvirtuar el contenido de los derechos que

bordamiento del poder, obtenido mediante

emanan de la dignidad humana; las tenden-

mayorías democráticas, el que propició el

cias de los gobiernos de turno, tampoco po-

desconocimiento de las garantías que el Es-

drán entenderse como argumento válido para

tado de Derecho ofrecía al pueblo en general

el desconocimiento de tales derechos. La dig-

(Ferrajoli, 2008).

nidad que se profesa de la condición humana se concibe como principio y fin del ordena-

CONCLUSIONES

miento constitucional, por lo que el desarrollo normativo, jurisprudencial e incluso social

Los planteamientos esbozados en estas líneas

de la Carta Fundamental, se debe entender en

permiten concluir que toda actuación políti-

concordancia con la dignidad de la persona

ca, legislativa, administrativa o judicial que se

humana, por lo que todo acto en contrario es

geste en el seno del Estado Social de Derecho

reprochable, no solo desde la óptica de lega-

debe responder sin dilaciones o cortapisas a

lidad, sino que una actuación en tal sentido,

los intereses superiores que constituyen a la

necesariamente debe ser desvirtuada desde

dignidad de la persona humana dentro de

todos los estamentos sociales, ya que de per-

esta forma de Estado, repasar los conceptos

mitirse la más ínfima afrenta a la persona hu-

básicos que en relación a la dignidad huma-

mana en el ordenamiento, equivale a incen-

na se edificaron en los ordenamientos que en

tivar la negación de nuestra propia dignidad

la primera mitad del siglo XX la acogieron

y la esencia de lo que somos como pueblo y

como pilar de su desarrollo constitucional.

sociedad.

La homogeneidad conceptual de estos postulados en los ordenamientos de naciones de

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Occidente, permiten que hoy podamos entablar un diálogo jurídico fundado en concep-

Bloch, E. (2011). Derecho natural y dignidad

tos universales de aplicación directa en países

humana. Madrid, España: Editorial Dykin-

tanto del denominado primer mundo como

son, serie Estudios.

del Tercer Mundo, siempre que en ellos se haya instituido la primacía de la persona hu-

Bodenheimer, É. (1994). Teoría del Derecho.

mana y el Estado Social de Derecho.

México, D.F.: Fondo de Cultura Económica.

El accionar del constituyente derivado debe

Carbonell, M. & García Jaramillo, L. (2010).

orientarse hacia la protección de los derechos

El Canon Neo Constitucional. Madrid, Espa-

que emanan de la persona humana, cuando

ña: Editorial Trotta.

el ordenamiento ha establecido que es la dignidad la piedra angular del ordenamiento; ni

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia

siquiera una decisión que cuente con el res-

C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda

paldo mayoritario de la ciudadanía podría

Espinosa y Jaime Córdoba Triviño Manual.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Enrique Cruz Mahecha, Jorge Luis Restrepo Pimienta

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia

Pérez Triviño, J. L. (2001). De la dignidad

C-587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

humana y otras cuestiones jurídico-morales, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y

Constitución Política de Colombia (2012).

Política. México, D.F.: Fontorama, S.A.

Artículo 1. Bogotá D.C.: Editorial Legis. Prieto Sanchis, L. (2011). Teoría del Derecho. Constitución Política de Colombia (2013).

Madrid, España: Editorial Trotta.

Bogotá, D.C: Editorial Leyer. Reale, G. & Antiseri, D. (2010). “De la AnDe Vitoria, F. (2009). La ley, clásicos del pen-

tigüedad a la Edad Media”. En Historia de la

samiento. Madrid, España: Editorial Tecnos.

filosofía. Tomo I. Bogotá, D.C.: Editorial San Pablo.

Ferrajoli, L. (2011). Poderes salvajes. La crisis de la democracia. Segunda edición. Madrid,

Rousseau, J. J. (1992). El contrato social o prin-

España: Editorial Trotta.

cipios del derecho político. Madrid, España: Editorial Porrúa.

Hervada, J. (1989). Cuatro lecciones de derecho natural. Pamplona, España: Ediciones

Squella Narducci, A. & Guzmán Dalbora, JL.

Universidad de Navarra, S.A.

(2008). Estudio preliminar, Estado de Derecho y dignidad humana, maestros del Derecho Pe-

Laporta, F. J. (2007). El imperio de la ley

nal. Montevideo, Buenos Aires: Editorial B de

una visión actual. Madrid, España: Editorial

Trotta. Strauss, L. (2010). La filosofía política de Madrid-Malo, M. (2004). Derechos funda-

Hobbes. México, D.F.: Editorial Fondo de Cul-

mentales. Editores 3R.

tura Económica.

Maihofer, W. (2008). Estado de derecho y dig-

Tamayo Jaramillo, J. (2011). La decisión judi-

nidad humana, maestros del Derecho Penal.

cial. Tomos I y II, Bogotá, D.C.: Editorial Bi-

Montevideo, Buenos Aires: Editorial B de F.

blioteca Jurídica Dike.

Mora Restrepo, G. Justicia constitucional y

Vigo, R. (2003). El iusnaturalismo actual de

arbitrariedad de los jueces. Buenos Aires, Ar-

M. Villey a J. Finnis. Biblioteca de Ética, Fi-

gentina: Editorial Marcial Pons.

losofía del Derecho y Política. México, D.F.: Editorial Fontorama.

Naranjo Mesa (2001). Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Undécima edición. Bogotá, D.C: Editorial Temis. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 253 - 261, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

261

TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO

Transparency,

an element of trust in the public sector

Transparencia,

un elemento de confianza en el sector público

Abstract Interlinking between the economy and society, and between them and politics, has a long doctrinal tradition in the social sciences, and is now a paradigm. Confidence in the public sector is the product of these relationships. Today’s world is complex and diverse, in the context of globalization, and therefore can not be analyzed from unilateral unique perspectives and visions, but based on multivariate explanations and plural disciplinary contributions. Without prior and thoughtful analysis of reality; is difficult to cope with the adoption of strategic and appropriate decisions while their outcome, to undertake adequate, effective, transparent and responsible action. The current model of political system will involve a certain model of State, Government and Public Administration. The introduction of a new element, transparency will have to lead to improve the relationship between the public sector and citizens. Several have been the causes and effects of the current structural and multiple crisis in which we live today; and a demonstration of what would be the crisis of political and administrative systems. But the failure of development of culture and public values and the inability to govern from the institutions, prevents the confidence in the public institutions can be done.

Resumen La imbricación entre la economía y la sociedad, y entre éstos y la política, tiene una larga tradición doctrinal en las ciencias sociales, y ahora es un paradigma. La confianza en el sector público es el producto de estas relaciones. El mundo de hoy es complejo y diverso, en el contexto de la globalización, por lo tanto no puede ser analizado desde perspectivas y visiones únicas y unilaterales pero si en base a las explicaciones multivariadas y las contribuciones plurales disciplinarias. Sin un análisis previo y reflexivo de la realidad; es difícil hacer frente a la adopción de decisiones estratégicas y apropiadas, para llevar a cabo una acción adecuada, eficaz, transparente y responsable. El actual modelo de sistema político implicará un cierto modelo de Estado, de Gobierno y Administración Pública. La introducción de un nuevo elemento, la transparencia tendrá que conducir a mejorar la relación entre el sector público y los ciudadanos. Varias han sido las causas y efectos de la actual crisis estructural y múltiple en la que vivimos hoy en día y una demostración de lo que sería la crisis de los sistemas políticos y administrativos. El fracaso del desarrollo de la cultura y los valores públicos y la incapacidad para gobernar desde las instituciones, evita que se pueda tener confianza en las instituciones públicas.

Keywords: Economy, Society, Politics.

Palabras clave: Economía, Sociedad, Política.

José Manuel Canales Aliende University of Alicante, Spain Senior Professor of Political Science and Public Administration. University of Alicante. jm.canales@ua.es Adela Romero Tarín University of Alicante, Spain Professor of Political Science and Public Administration. University of Alicante. adela.romero@ua.es

Recibido: 24 de abril de 2015 Aceptado: 17 de septiembre de 2015 ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

266

Transparency, an element of trust in the public sector

1. BRIEF INTRODUCTION AND GEN-

vention and cure of political and administra-

ERAL APPROACH

tive corruption.

The overlap between economy and society,

It should be noted that good governance,

and between them and the policy has a long

among other principles and values substan-

doctrinal tradition in the social sciences, and

tially involves the following:

is today a paradigm. Today’s world is complex

a) Transparency and openness (“Open Gov-

and diverse, in the context of globalization,

ernment”).

and therefore can not be analyzed from only

b) Responsiveness.

one-sided perspectives and visions, but based

c) Integrity Ethics.

on multivariate explanations and plural disci-

d) Participation routes within their employ-

plinary contributions.

ees, and citizens abroad. e) Accountability.

Without prior and reflexive analysis of reali-

f) Effectiveness, efficiency and economy.

ty’; it is difficult to cope with the adoption of

g) Physical accessibility and document their

strategic and appropriate decisions, while the

institutions.

result of these, proceed to adequate, effective,

h) Legal and quality of approved laws.

transparent and responsible action.

i) Respect and guarantee human rights. j) Management results.

The existing model of political system implies

k) Entrepreneurship and ecology.

a particular model of State, Government and Public Administration.

Good Governance, also equivalent to the paradigm of governance, and involves also over-

Several have been the causes and effects of the

estimate the dynamic and dialectical relation-

current situation of structural and multiple

ship between government and civil society;

crisis in which we live today; and it would be

surpassing previous visions and obsolete stat-

a manifestation of the crisis of political and

ic contemplation of the government. This in

administrative systems.

turn, also considered as an essential requirement for economic development.

A crisis of lack of democratic legitimacy and response to the challenges and problems, is to

2. THE PARADIGM OF GOVERNANCE

respond basically what has been called Gov-

AND ITS MAIN CHARACTERISTICS

ernance and Good Governance, compared to the previous “democratic institutionalization”

The Academy of the Spanish Language,

or lack of democratic quality and failure the

(2000) defined the governance, “Art or way of

development of culture and public values and

governing that has as objective the achieve-

the capacity to govern. Good governance on

ment of sustainable economic, social and in-

the other hand, is the antithesis, and the pre-

stitutional development, promoting a healthy

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José Manuel Canales Aliende, Adela Romero Tarín

balance between the state, society and market economy”. This above definition, I would highlight the following: a) Governance is above all and above all a way of governing; it is not the only one, and it follows that is a new way of governing. This mode of governance will therefore their own distinguishing characteristics, of others. b) Governance is an art. Required for a shoot, experimentation, learning. It is not a magic formula or complete theory, to give us the actual response. The character of art does need to develop to achieve satisfactory results. c) The art or way of governing, is a means or instrument to an end that it is clear and unambiguous, though generic and programmatic: “the achievement of sustainable economic, social and institutional development”. d) That end of development is not unique, but plural and complementary “economic, social and institutional development”; away because of the neoliberal economist and one-dimensional conception of the sixties and seventies, the fruit of the “single thought”; further emphasizing social development face serious social problems today, and institutional result of the contributions of “institutionalism”. e) Further development, complementary and integrated its various facets, be not temporary or capricious; but lasting or permanent. f) The effect or result of that development, will produce “a healthy balance”, that is fair, adequate, and integrated balance between the state, society and market.

g) It is worth noting that governance mainly involves overcoming the dichotomy of dualism between state and society, and economy and society, the result of a concept that has its origins in the nineteenth century with the birth of the rule of law. We are in a new relationship and articulate the state, society and market economy. The relationship is three, and not in pairs, and separately. h) In the definition of the Royal Academy Society, we must understand as civil society appears. This is the new star in the relationship, you have that will reclaim its role, mainly through citizen participation and involvement of its members. The express mention of the society, which leads to be characterized by implicit, that all governance must be democratic in essence. A strong correlation exists in turn, between governance and civil society, both of fruit and simultaneous exposure of the reality of each historical and geopolitical context. The concept of civil society in turn, is polysemous, and expressive of the articulation of the various networks, associations and social movements; and when it is most relevant play more role in every political system analyzed. It should be noted that good governance is a means to the end of the full, authentic, quality or strengthened democracy; and both “happiness” of civil society and citizenship. The quality of democracy is more than voting time, and that representative legitimacy of the parties.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

267

268

Transparency, an element of trust in the public sector

A beginning and an important factor in the manifestation of the Good Government, including several mentioned above, is undoubtedly the citizen participation. It seeks new ways in addition to the classic, which was considered insufficient. Participatory Democracy and Deliberative complement and extend the classical representative democracy. The capital is a quantitative and qualitative element or factor in turn, that manifests the quality of democracy; and there should be consistency between expressive capital of this society and democracy, determining the extent and intensity of social coordination and public participation. In a comprehensive socio-political analysis today of a society and a sociopolitical system, they must also be seen in physical capital (mainly land and infrastructure) and human capital or talent (key for the current health knowledge), also the capital. The political and administrative corruption are not new to mankind, but today also manifest in various ways; and constitute the threat and scourge turn of good governance, and thus the quality of democracy. This in turn produces a progressive disaffection of the citizens towards public institutions that delegitimize, and a critical departure from the political class; and it involves the weakness of public institutions and values in society. Although corruption has always existed, it is now more demand for citizenship not only their greater prevention but especially as accountability.

Now corruption is not only a political and social, but also economic costs, affecting the normal operation of the Treasury of any country, and causes an increase in tax fraud and unnecessary public expenditure occurs. On the other hand, not enough simply to struggle and repression of corruption in its various facets, but it is essential prevention, mainly through education and democratic civic culture, primarily through public ethics. No administrative priority sectors in the prevention and fight against corruption, which are basically the following: a) the planning, b) public procurement, c) the financing of political parties and associations of various kinds, d) grants to international cooperation. As part of the measures taken for Good Governance in some countries they have launched projects of government and public administration network, and “Open Government” (“Open Governement”), and in particular may be cited the memorandum of Government Obama January 2009 on Transparency and Open Government, based on three pillars: a) Transparency, b) Collaboration and c) Participation. However, good governance, as highlighted neoinstitutionalism also requires: a) deep organizational change; b) a change in the political culture; c) adequate leadership to the environment; d) an enhancement of citizen participation, social capital to reality. At European level, they could be cited as basic documents of interest, as follows:

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José Manuel Canales Aliende, Adela Romero Tarín

a) The White Paper on European Governance, adopted in 2001 by the European Commission; and that is a real policy and program code at a time for all institutions and member countries of the European Union. b) The proposal of the Group of Administrative Law, the Council of Europe, which has also developed “Thirty-three principles of good governance”, which is also a genuine Code of Good Governance, which contains a synthesis and heterogeneous mixture of different principles, values and rules of conduct, common to all member countries; and they are also in

However, in history there have been many thinkers concerned with good governance. Civic republicanism and its various forms, it would be today as one of the explanatory basic ideologies and legitimizing the socalled Good Governance and Democratic Governance expression is first and foremost an “idea-force”, which also aims to become a living reality. A manifestation and effect while the Good Government, understood in a broad sense, is good governance, involving a full revitalization and modernization of the same, with strategic vision, and imbued with democratic government securities.

turn positivised in most legal systems of the member countries. c) The “non nato” Constitution of the European Union, also contains a number of principles of good governance. Republicanism or civic humanism is a current of thought that inspired the history of Rome in which the values of the “res publica” is praised, the “civitas” and civic virtues that seeks to legitimize and strengthen the role of public, its values and institutions of this nature; against hard and frontal attacks against neoliberalism it emerged after the oil crisis in 1973, and then spread throughout the world, which is substantially characterized, as we know, by the notes of: individualism, behaviorism, consumerism and capitalism wild. This neoliberalism, in the current context of globalization, and especially by its uncontrolled nature; they have led to a gradual weakening of all the public.

Notwithstanding the fact that many public and private institutions have been selected and proposed indicators to measure transparency and good governance, and that they can be useful and guidance; my personal opinion is that transparency and good governance are basically qualitative, and are basically the result of culture and political idiosyncrasies of each country in each historical moment. Contemporary government, are called today more than ever, to meet the demands of citizens and civil society, legitimizing their actions always in pursuit of general interest; through public policies suited to these purposes and the practice of public management also inspired by the above values and guiding principles of Good Governance. These in turn, approve and implement various technical measures and instruments to carry out the best and most efficient manner, namely: a) Administrative Code of Ethics, b) Service

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

269

270

Transparency, an element of trust in the public sector

Charters, and c) Implementation of the philosophy and techniques of strategic planning and evaluation, etc. However, the current public management without prejudice to public ownership does not exclude the participation in the so-called “third sector” or business; for mutual collaboration. The Consortium Paternariado and appear as new and useful forms of organization of public-private action. Within Public Administration, an important and strategic aspect to consider is the role in it of public employees, or “civil service”. Professionalism, integrity, and their independence, are certainly a prior and essential requirement for a modern, effective and democratic governance quality. Note that currently there are sections with different territorial application areas (states, local governments, etc.) many called Good Governance Codes. Among them stand out: The Latin American Corporate Governance Code adopted in Montevideo on 23 June 2006. These Codes are certainly useful in principle but often pose the problem of lack of coercivity, and may become a dead letter, and therefore are useless for its non-applicability, and the absence of accountability.

3. EPILOGUE Achieving the quality of democracy, one of whose manifestations would be good governance it requires a broader conceptual and institutional framework, as it should be seen within the reality of each political-administrative system. In the above sense, they are not sufficient for only the set of measures included in the so called Good Government, but they also must accompany and supplement, through a transformation of the configuration and performance of the main actors and political institutions of a decision and representative. In particular, I would highlight the, if not unique, essential variable of the importance of internal democracy and the transparency of political parties; and the solution and the meritocratic and orderly training of political elites, that in its administrative political system can effectively achieved good governance. Besides the above, it is obvious that the conceptual framework and content of the rule of law should be further strengthened and made fully democratic. States are not enough formal and symbolic law, without their being truly in their practice; and in particular is in my opinion in this institutionalization and consolidation of the rule of law, against his

Finally, it should also be noted that good governance should be strategic, not short-term, for the achievement of sound public policies for citizenship is neither easy nor is resolved in a few days.

weakness, basically prioritize clearly and unequivocally, the following objectives: a) A clear separation of state powers. b) Pre-eminence of Parliament, as an expression of popular sovereignty, against

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José Manuel Canales Aliende, Adela Romero Tarín

the irresponsible and uncontrolled pres-

Bobbio, N. (2000). El futuro de la democracia.

identialism.

México: Fondo de Cultura Económica.

c) The adoption and enforcement of legislation regulating political parties. d) The effectiveness and the full guarantee of human rights. e) A criminal law against corruption offenses. f) Administration of Justice; independent, professional and quick. g) A legislation regulating lobbyists and pressure groups. h) A protective legislation and guarantor of interim staff. i) The approval and start brand new ways of democratic participation of citizens and civil society. j) A schooling to transmit knowledge and civic values. k) The establishment of a “civil service” professional and meritocratic. BASIC BIBLIOGRAPHY CONSULTED Ackerman, J. (2008). Más allá del acceso a la información: transparencia, rendición de cuen-

Boin, A. y otros (2007). La política de la gestión de la crisis. El liderazgo político bajo presión. Madrid: INAP. Camps, V. (2010). La democracia sin ciudadanos. La construcción de la ciudadanía en las democracias liberales. Madrid: Trotta. Canales Aliende, J. M. (2002). Lecciones de Administración y de Gestión Pública. Alicante: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alicante. Canales Aliende, J. M. (2009). Documentos Básicos para la Modernización y el Fortalecimiento de las Administraciones Públicas en Iberoamérica. Alicante: Editorial Club Universitario. Carrillo Flórez, F. & Cordero, L. A. (Eds.) (2007). Hacia el Buen Gobierno. Tareas aún pendientes. San José de Costa Rica: Fundación

tas y Estado de Derecho. México: Siglo XXI.

Arias para la Paz y el Progreso.

Ackerman, R. (2001). La corrupción y los go-

Cotarelo, R. y Crespo, I. (2012). La comuni-

biernos. Madrid: Siglo XXI.

cación política y las nuevas tecnologías. Madrid: La Catarata.

Beck, U. (2002). La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo XXI.

Crozier, M. (1992). Estado Moderno. Estado Modesto. Estrategia para el cambio. México:

Bergerven, N. & Gardels, N. (2012). Gober-

Fondo de Cultura Económica.

nanza Inteligente para el siglo XXI. Una vía intermedia entre Occidente y Oriente. Madrid:

Dahl, R. (1999). La democracia. Una guía

Santillana.

para los ciudadanos. Madrid: Taurus. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

271

272

Transparency, an element of trust in the public sector

Donolo, C. (1999). ¿Cómo gobernar mañana?

Hermet, G. (2008). El invierno de la democra-

Barcelona: Galaxia Gutenberg y Círculo de

cia. Auge y decadencia del gobierno del pueblo.

Lectores.

Barcelona: Del Lince.

Dror, Y. (1994). La capacidad para gobernar.

Innerarity, D. (2011). La democracia del cono-

Informe al Club de Roma. Barcelona: Editorial

cimiento. Por una sociedad inteligente. Barce-

Galaxia Gutenberg y Círculo de Lectores.

lona: Paidós.

Fernández-Albertos, J. (2012). Democracia

Kunt, H. (2000). Reivindicación de una ética

Intervenida. Políticas Económicas en la Gran Depresión. Madrid: Catarata y Fundación Alternativas. Ferraro, A. (2007). En busca del buen gobierno. Nuevas perspectivas sobre política y gestión del Estado en América Latina. Barcelona: Bellaterra. Francisco Díaz, A. (2007). Ciudadanía y democracia. Un enfoque republicano. Madrid: Catarata. García Pelayo, M. (1986). El Estado de Partidos. Madrid: Alianza. Giner, S. y Sarasa, S. (1997). Buen Gobierno y política social. Barcelona: Ariel. Gracián, B. (1993). El Arte de la Prudencia. Edición y traducción de José Ignacio Díez

mundial. Madrid: Trotta. Lamo de Espinosa, Emilio (9 de junio de 2013). “Sociedad Civil y Regeneración Democrática” en el período ABC. Madrid. López Aranguren, J. (1868). Ética y Política. Madrid: Guadarrama. Maravall, J. (2013). Las promesas políticas. Barcelona: Galaxia Gutenberg. March, J. y Olsen, J. (1997). El redescubrimiento de las instituciones. La Base Organizativa de la Política. México: Fondo de Cultura Económica. Martínez, A. (2006). Representación y calidad de la democracia en España. Madrid: Tecnos.

Fernández. Madrid: Temas de Hoy.

Martínez Cuadrado, M. & Mella Márquez, M.

Hechlo, H. (2008). Pensar institucionalmente.

dos. Madrid: Trotta.

Barcelona: Paidós. Held, D. (2010). Cosmopolitismo: Ideales y Realidades. Madrid: Alianza.

(2012). Partidos políticos y sistemas de parti-

Montero, J. & Torcal, M. (2013). No es descontento, es la desafección. Periódico El País. Madrid.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

José Manuel Canales Aliende, Adela Romero Tarín

Natera Peral, A. (2001). El liderazgo político

Rovira, A. (2003). Gobernanza Democrática.

en la sociedad democrática. Madrid: Centro

Madrid: Marcial Pons.

de Estudios Constitucionales. Sartori, G. (2001). La sociedad multiétnica. North, D. C. (1993). Instituciones, cambio

Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros.

institucional y desempeño económico. México:

Madrid: Taurus.

Fondo de Cultura Económica. Sosa Wagner, F. & Fuertes, M. (2011). La banOCDE (2003). El Gobierno del futuro. Ma-

carrota del Estado y Europa como contexto.

drid. Traducción y edición del B.O.E. y del

Madrid: Marcial Pons.

M.A.P. Tamames, R. (2012). La crisis de la deuda soPérez Díaz, V. (1997). La esfera pública y la

berana en la eurozona: España, un proyecto de

sociedad civil. Madrid: Taurus.

país. Madrid: Turpial.

Peters, G. (2003). El nuevo institucionalismo.

Tira, G. & Volotti, G. (2013). Reforming the

Teoría institucional en ciencia política. Barce-

Public Sector. How to Achieve Better Transpar-

lona: Editorial Gedisa.

ency, Service and Leadership.

Powell, N. & Dimaggio, P. (Comp.). El nuevo

Tourain, A. (2011). Después de la crisis. Por

institucionalismo en el análisis organizacional.

un futuro sin marginación. Madrid: Taurus.

México: Fondo de Cultura Económico. V. V. A. A. (2010). Calidad Democrática y Putnam, R. (1993). Making Democracy Work.

Buen Gobierno. Madrid: Federación Española

Civic traditions in Modern Italy. New Jersey:

de Municipios y Provincias.

Princeton University Press. Villoria Mendieta, M. (2011). ¿Más libertad Ramos, C. (2013). Democracia Hacker. El

o más felicidad? El Buen Gobierno del siglo

poder de los ciudadanos. Granada: Algón.

XXI. En Reforma y Democracia. Revista del CLAD, 51, 7-44.

Rosanvallon, P. (2010). La legitimidad democrática. Barcelona: Paidós.

Von Beyme, K. (1996). Teoría política del siglo XXI. De la modernidad a la postmodernidad.

Rothkops, D. (2008). El Club de los elegidos.

Madrid: Alianza.

Cómo la élite del poder global gobierna el mundo. Barcelona: Urano.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 265 - 273, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

273

275

RESEÑA LUIS FELIPE JULIAO Director Jurídico Cámara de Comercio de Barranquilla

A mediados del siglo XX el profesor Valencia Zea (1945) se pronunciaba respecto al valor de la costumbre afirmando que “es la norma jurídica aplicada por los particulares sin haber sido expedida por el Congreso”. Con ello declaraba que la única diferencia consiste en no estar reducida a escrito en un documento emanado por el poder público. Empero, el sabio maestro no negó la utilidad de las costumbres, puesto que, “como las leyes escritas no pueden abarcar todos los problemas jurídicos, cuando en el Código existan vacíos y sobre el particular haya costumbres generales y uniformes, estas se convierten en verdaderas normas jurídicas que el intérprete está obligado a aplicar”. No obstante lo anterior, la doctrina civil nacional es casi unánime en sus consideraciones respecto al carácter supletorio y subordinado de la costumbre frente a la ley; con todo, sabido es que por ministerio de la ley misma (Art. 3 C. de Co.), los usos en asuntos mercantiles cumplen con una función acaso más compleja que en el derecho común, pues que, en no pocas ocasiones reglan aspectos específicos de la actividad comercial, en los que no repa-

que debido a su formación eminentemente empírica, el Derecho Comercial no puede ser interpretado de manera similar a como la tradición jurídica del país ha impuesto la lectura del resto del ordenamiento jurídico; en efecto, si se tiene presente la inducción –como natural vía formativa de la norma mercantil– resulta lógico el comentario de Waldemar Martins, que refiriéndose a la costumbre dijo: “se presentan en el origen de todas las legislaciones, precedenlas como precede la palabra hablada a la palabra escrita. Son, como suele decirse, el derecho en un estado cartilaginoso, en vía de osificarse en las leyes escritas”. Es por lo anterior que se saluda con complacencia y curiosidad la obra que se reseña, puesto que no podía ser concebida fuera de los márgenes que impone la metodología de la investigación jurídica y sociojurídica, y en estas lides, la autora cuenta con laureles bien logrados tras varios lustros de entrega y disciplina. También, débese acercar el estudiante de lo jurídico, el abogado especialista y el lector, pues se trata de un texto didáctico que, por sencillo no sacrifica la precisión científica, toda vez que se trata de un producto jurídico concebido con rigor metodológico.

ró el Legislador. En ese orden, la obra de la Dra. Sandra Villa intitulada Costumbres Mercantiles en el Distrito de Barranquilla, recuerda con claridad

Huelga decir que se está a la espera en un futuro no muy lejano, de lo que con reveladora primicia produzca la Dra. Sandra Villa y su Grupo de Investigación INCOM.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 275, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

277

RESEÑA PABLO J. MIRÓ COLMENÁREZ Universidad Católica de Murcia

Alfredo RAMÍREZ NÁRDIZ, El grito de Ca-

dar el funcionamiento de la sociedad del pre-

sandra. Ensayo sobre el futuro político occiden-

sente siglo (que en esencia se resume, según

tal o de la importancia de hacerse rico cuanto

el autor, en conocer ¿cuál es la organización

antes mejor. JM Bosch Editor, España (2014),

del poder? y ¿cómo se reparte la riqueza?). La

174 páginas. ISBN: 978-84-942385-3-6

obra analiza una realidad política en la que no hay un desarrollo de nuevas teorías que expli-

El grito de Casandra es una amena y audaz

quen hacia dónde nos dirigimos, ahora que

obra en la que, gracias a la flexibilidad y li-

las ideologías no parecen tan importantes,

bertad que los ensayos conceden, el autor

donde la política se ha convertido, al menos

logra transmitir al lector de forma coheren-

en las sociedades occidentales democráticas,

te y racional en apenas casi 200 páginas, un

“en meras herramientas de gestión pública”. En

diagnóstico preciso del desarrollo histórico

este sentido, la obra tiene como objetivo pro-

del Estado democrático-capitalista occiden-

poner una teoría general que dé respuestas a

tal durante el siglo XX y la evolución que

estas interrogantes, y lo hace desde una visión

este tendrá según la inercia de los aconteci-

general y multidisciplinar, a partir del análi-

mientos y hechos históricos ocurridos en el

sis de los hechos históricos, esforzándose por

comienzo del siglo XXI, que apuntan al fin de

aportar argumentos coherentes y racionales,

un ciclo y al principio de otro, y que según las

que den respuesta a tres preguntas que es-

tesis del autor, tendrá consecuencias de cala-

tructuran y dan forma al cuerpo del ensayo:

do profundo para las democracias occidenta-

¿por qué estamos donde estamos?, ¿dónde es-

les y sus ciudadanos, quienes experimentarán

tamos ahora?, y ¿hacia dónde nos dirigimos?

una merma importante en los derechos sociales, una significativa disminución en su renta

La principal virtud del ensayo redunda en dos

y en general, un debilitamiento del Estado tal

cuestiones muy valiosas que son de agradecer.

como se ha conocido hasta ahora.

Por un lado la característica prácticamente clarividente y directa en la que el autor pre-

El grito de Casandra es un ensayo político que

senta y analiza los hechos, que pone a dispo-

analiza las causas y las implicaciones de la au-

sición del lector información deglutida y di-

sencia de una teoría política general que sea

gerida, que de otra manera, por su extensión,

capaz o intente al menos, explicar y/o si quie-

complejidad y ramificaciones, no está dispo-

ra proponer alguna tesis que ayude a diluci-

nible al común de los mortales. Es pues, una

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 277 - 279, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

278

verdadera aportación didáctica, que da pistas

teniendo rivales ni miedos, tampoco tiene

de la condición de profesor universitario del

motivos para mantener las concesiones que

autor. Por ejemplo, basta con una treintena

supuso el Estado de bienestar.

de páginas en el primer capítulo para que el lector comprenda y se convenza, de dónde

Para el autor este análisis es importante, por-

venimos; o mejor dicho, de dónde y gracias

que explica la aparición de los movimientos

a qué hemos disfrutado durante buena par-

populistas actuales, producto del descontento

te del siglo XX y en menor medida en lo que

de los grupos sociales más desfavorecidos que

va de este siglo, lo que en los países demo-

“simplemente dejarán de identificarse con el sis-

crático-capitalistas se ha denominado el Es-

tema democrático”. Es decir, que se estaría en

tado de bienestar: La Revolución Rusa… de

presencia del caldo de cultivo para que estalle

cómo gracias a ella, pero fundamentalmente

una nueva revolución. Ante esta cuestión, se

al miedo que esta inspiraba al capital, se nos

plantea que para que puedan darse procesos

ha concedido una especie de “soborno” que

revolucionarios deben concurrir tres elemen-

se traduce en derechos sociales y el acceso a

tos a la vez: “una profunda crisis del modelo

un mayor nivel de renta, para no caer en la

político, una crisis económica grave y la exis-

tentación de enarbolar los estandartes de la

tencia de una ideología alternativa”. Si se dan

revolución. El autor recuerda que “la verda-

los tres elementos simultáneamente, se estaría

dera cuestión principal de cualquier sociedad

en presencia de un proceso al que se ha llama-

es la resolución del conflicto entre el capital

do ruptura dinámica; si por el contrario, falta

y el trabajo... o sea, del conflicto eterno entre

alguno de ellos, se estaría en presencia de un

patricios y plebeyos”.

proceso de ruptura estática. Los procesos de ruptura dinámica suelen ser más bien raros.

Por otro lado, la originalidad y agudeza de

Los de ruptura estática son y serán cada vez

los análisis y planteamientos que se hacen a

más comunes por falta de ideologías alter-

lo largo de todo el ensayo, arrojan algo de luz

nativas, por lo que estamos condenados a las

de lo que pudiera ser el devenir de la sociedad

rupturas estáticas. Ante este panorama, que si

occidental. El mundo hacia donde nos dirigi-

bien en el ensayo se recrea como un proceso

mos tiene que ver con que las amenazas de la

paulatino, como si tratara de acontecimientos

Revolución Rusa encarnada en el socialismo-

futuros y por lo tanto inciertos, la verdad es

comunismo han desaparecido con la caída

que ya en Europa a raíz de la crisis económi-

del Muro de Berlín, que arrastró también a la

ca actual, pero ya desde Thatcher en el Reino

Unión Soviética. Por consiguiente, en el ensa-

Unido, se pueden observar: una disminución

yo se advierte de una paulatina “mengua de

del rol del Estado como proveedor de servi-

los derechos sociales, menor poder adquisi-

cios, importantes retrocesos en los derechos

tivo, desaparición de las clases medias, ago-

sociales, disminución de los salarios, y en de-

tamiento/afectación de la democracia como

finitiva un importante retroceso en la calidad

sistema político” gracias a que el capital, no

de vida de los ciudadanos. En este sentido,

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 277 - 279, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

279

no cabe otra cosa que preguntarse: ¿Qué ha-

El ensayo dedica también un apartado al caso

cer?, ¿existe alguna esperanza para salvar el

español, en donde se afirma que el verdadero

Estado de bienestar? Es aquí donde el autor

motivo de la crisis en España es que toda la

lanza su profecía o pronóstico, que pudiera

estructura institucional del país está pensada

considerarse más polémico: no se puede re-

para un mundo que ya no existe, por lo que se

accionar efectivamente contra los ciclos, y

hace imprescindible replantear todo el país.

menos al que nos estamos adentrando… “y

“El nuevo tiempo requiere de medidas que no

por consiguiente a la imposibilidad actual de

se están tomando (simplificación y abarata-

enfrentarse con éxito al momento de pérdida

miento de la Administración, replanteamien-

de derechos sociales y civiles, renta, calidad

to de la organización territorial del Estado,

de vida, Estado, y en general, de todo lo que

reforma de los partidos, etc.). El tiempo en

asumimos como normal en la segunda mitad

que se introduce España es el de una profun-

del siglo XX”.

da ruptura estática”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 277 - 279, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

281

REQUISITOS PARA PUBLICAR EN ADVOCATUS La Facultad de Derecho y el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas de la Universidad Libre Seccional Barranquilla con el ánimo de promover nuevos conocimientos tanto en las áreas Jurídicas como socio-jurídicas, convoca a la comunidad académica local, nacional e internacional a presentar sus artículos para su publicación de la revista Advocatus. La revista Advocatus, ISSN 0124-0102, publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Categoría B en el índice bibliográfico nacional Publindex de Colciencias Ebsco y Dialnet, publicamos artículos resultados de investigación, de reflexión, de revisión, de traducción y reseñas que cumplan los requisitos para publicar y que sean avalados por nuestros pares nacionales e internacionales. El público al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden nacional e internacional (públicas y privadas) relacionadas con las diferentes áreas del Derecho. REQUISITOS TÉCNICOS Los artículos enviados a la revista Advocatus deben ser inéditos y el archivo original en Word debe escribirse a espacio y medio (inclusive las referencias), en letra Arial, tamaño 12, con 3 cm de margen a cada lado y su extensión no debe ser superior a 30 páginas. Se recibirán artículos en español, inglés, francés, italiano y portugués. La primera página del artículo debe contener: Título del artículo, no mayor de 12 palabras (En español e inglés). Nombre completo del autor o autores. A pie de página del nombre del autor se debe especificar: Títulos académicos y afiliación institucional, cargo que actualmente desempeña, dirección principal, ciudad, país y dirección de correo electrónico. A pie de página del título del artículo se debe señalar: origen de financiación del proyecto del cual resulta el artículo que se presenta (si aplica), subvenciones y apoyos recibidos para la elaboración de este. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 281 - 285, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

282

La segunda página debe contener: Un resumen no mayor a doscientas (200) palabras, el cual debe hacer referencia a la naturaleza del documento, el objetivo general de la investigación, la metodología de investigación utilizada y la principal conclusión o evidencia del documento, en el idioma en que fue escrito el artículo y en inglés. Igualmente se deben indicar las palabras clave que facilitarán la indexación del artículo (máximo seis) en el idioma en que fue escrito y en inglés. Debe enviarse el documento en versión definitiva al correo institucional del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas cij@unilibrebaq.edu.co o a svilla@unilibrebaq.edu.co Los artículos pueden ser: Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos de investigación terminados. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 281 - 285, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

283

Reseña. Escrito breve que informa y a la vez valora una obra o un producto cultural; su característica fundamental radica en describir y emitir un juicio valorativo a favor o en contra. Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista. Verificación de cumplimiento de los requisitos formales. Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto a su autor, quien podrá volver a remitirlo al editor(a) cuando llene los requisitos. El Comité Editorial otorga prelación a la publicación de artículos de investigación. Arbitraje de la publicación. El Comité Editorial envía los artículos preseleccionados a evaluadores anónimos, nacionales e internacionales, quienes son seleccionados por sus altas calidades intelectuales y nivel académico, con estudios de maestría y doctorado. La revista Advocatus utiliza la técnica de evaluación a ciegas, ni el articulista sabe a qué par evaluador ha sido enviado su artículo ni el evaluador sabe quién es el autor del artículo que va a calificar. Una vez emitido el concepto por parte del par, el Comité se reserva la facultad para, aceptar el artículo en la versión que se presenta o solicitar modificaciones al mismo y condicionar su publicación, el cual puede ser rechazado. De la evaluación de los artículos se dará noticia por escrito, y en caso de ser aceptados, se informará a los autores en cuál número se publicarán, si ello fuere posible. La recepción de un artículo supone que este no ha sido publicado, aceptado o se encuentre en evaluación para su publicación en otra revista. RESPONSABILIDAD ÉTICA Los manuscritos presentados a Advocatus deben incluir todos los datos del autor (nombre, disciplina y / o función, filiación profesional, dirección postal completa, correo electrónico). Si el manuscrito está firmado por varios autores, se entiende el autor que presenta el texto ha estado de acuerdo con todos para actuar en su nombre. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 281 - 285, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

284

Definición del autor: es considerado como el autor, cualquier persona que haya contribuido de manera significativa al diseño del artículo, la investigación que lo precedió y su redacción. Envío de un manuscrito implica que sea aprobado por todos los coautores, y que no está sujeto a ninguna otra publicación en el estado, ni en otro idioma. La recolección de datos o haber participado en alguna técnica no se consideran criterios para obtener el perfil de autor. Para los artículos con coautoría, favor diligenciar el formato de remisión de autores. Cada autor se compromete a ceder de manera expresa los derechos patrimoniales derivados de la publicación de su obra; para ello deberá diligenciar el formato de cesión de derechos patrimoniales de autor. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Las referencias bibliográficas y de otro orden se consignarán de acuerdo con las normas de la sexta edición de la American Psychological Association (APA). Artículos Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Libros y cap. libros Formas básicas para libros completos Apellidos, A. A. (Año). Título. Ciudad: Editorial. Apellidos, A. A. (Año). Título. Disponible en http://www.xxxxxx.xxx Apellidos, A. A. (Ed.). (Año). Título. Ciudad: Editorial. -Libro con autor Villa Villa, S. I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Libro con editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Formas básicas para un capítulo de un libro o entrada en una obra de referencia Apellidos, A. A. & Apellidos, B. B. (Año). Título del capítulo o la entrada. En Apellidos, A. A. (Ed.), Título del libro (pp. xx-xx). Ciudad: Editorial. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 281 - 285, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

285

Informe técnico Forma básica Apellidos, A. A. (Año). Título. (Informe Núm. xxx). Ciudad: Editorial. Referenciar una página web Apellido, A. A. (Fecha). Título de la página. Lugar de publicación: Casa publicadora. Dirección de donde se extrajo el documento (URL). Legislación y jurisprudencia República de Colombia (2012). Ley 1607, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones Presidencia de la República (2012). Decreto 0019, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública Corte Constitucional de Colombia (1992). Sentencia T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de junio de 2012, M. P: José Luis Barceló Camacho. Radicado 38.508. Otros tribunales Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1989). Sentencia Soering c. Reino Unido n˚ 14038. En la parte final del artículo se debe incluir la lista de referencias y demás fuentes utilizadas en orden alfabético por autor o, en su defecto, por título, respetando en lo demás las pautas para las referencias a pie de página. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos y derechos para anexar materiales o ilustraciones provenientes de otras fuentes. Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 281 - 285, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

286

REQUIREMENTS TO PUBLISH IN ADVOCATUS The Law School and the Center for Legal Research and Socio-Legal Universidad Libre Sectional Barranquilla, with the aim of promoting new knowledge both in legal areas as legal partner, calls to local, national and international academic community to submit their articles for publication of the magazine Advocatus. The Advocatus, ISSN 0124-0102, semiannual publication of the Center for Legal Research and Socio-Legal, attached to the Faculty of Law and Social Sciences at the Universidad Libre Sectional Barranquilla, category B in the national bibliographic index of Colciencias Publindex, Ebsco and Dialnet, research results published items, reflection, revision, translation and reviews that meet the requirements to publish and which are guaranteed by our national and international peers. The audience which is addressed are legal professionals, students and institutions of national and international (public and private) order related to the different areas of law. TECHNICAL REQUIREMENTS Items sent to the magazine Advocatus must be original and the original file in Word must be typed with double spacing (including references), Arial, size 12, with 3 cm margin on each side and its length should not exceed 30 pages. articles in Spanish, English, French, Italian and Portuguese will be received. The first page of the article should contain: Article Title, no more than 12 words (In Spanish and English). Full name of the author or authors. A footnote the authorâ&#x20AC;&#x2122;s name must be specified: Academic degrees and institutional affiliation, his current position, primary address, city, country and email address. A footnote in the title of the article should indicate: source of project financing which is the article that appears (if applicable), grants and support received for the preparation thereof. The second page should contain: A no more than two hundred (200) words, abstract which should refer to the nature of the document, the overall objective of the research, the research ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

287

methodology used and the main conclusion or evidence of the document, the language in which it was written the article and in English. Also they should indicate keywords that facilitate the indexing of the article (maximum six) in the language in which it was written and in English. The document must be submitted in final form to the institutional mail Legal Research Centre and Socio-Legal cij@unilibrebaq.edu.co or svilla@unilibrebaq.edu.co Items can be: Article of scientific and technological research. Document presents, in detail, the original results of research projects completed. The structure generally used contains four important sections: introduction, methodology, results and conclusions. Reflection article. Document that presents finished research results from an analytical perspective, interpretative or critical of the author, on a specific subject, resorting to original sources. Review article. Document result of a finished research where it is analyzed, systematized and integrated research results published or unpublished, on a field of science or technology, in order to account for the progress and development trends. It is characterized by presenting a careful bibliographic review of at least 50 references. Short article. A brief text presenting the original or part of a scientific or technological research preliminary results, which usually require a quick diffusion. Case report. Document that presents the results of a study on a particular situation in order to publicize the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a systematic review of literature on similar cases. Topic Review. A document resulting from a critical review of the literature on a particular topic. Review: Written brief that informs and values â&#x20AC;&#x2039;â&#x20AC;&#x2039;while a work or a cultural product; its main characteristic is to describe and issue a value judgment for or against. Letters to the editor. Critical, analytical or interpretative Documents published in the journal, which in the opinion of the Editorial Board constitute an important discussion of the subject by the scientific community of reference. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

288

Editorial. Documento written by the editor, a member of the editorial committee or a guest researcher on orientations in the subject domain of the magazine. Translation. Translations of classical texts or current or historical or transcripts of particular interest in the domain of magazine publishing documents. Verification of compliance with the formal requirements. If the item does not fit any of the categories established by the journal or does not conform to the requirements of formal presentation, will be returned to the author, who may again refer to the editor(a) meets the requirements. The Editorial Committee gives priority to the publication of research articles. Arbitration publication. The Editorial Committee sends the items shortlisted anonymous, national and international evaluators, who are selected for their high intellectual qualities and academic level, with masterâ&#x20AC;&#x2122;s and doctoral studies. The magazine Advocatus uses the technique of blind assessment, or the writer knows what evaluator pair has been sent your article nor the evaluator know who the author of the article to qualify. Once issued the concept by the couple, the Committee reserves the right to accept the article in the version presented or request changes to it and determine its publication, which can be rejected. Evaluation of articles written notice be given, and if accepted, authors will be informed on which number will be issued, if this is possible. Receipt of an article implies that it has not been published, accepted or is in evaluation for publication in another journal. ETHICAL RESPONSIBILITY Manuscripts submitted to Advocatus must include all information about the author (name, discipline and / or function, professional affiliation, complete mailing address, email) If the manuscript is signed by several authors, it means the author presents the text has been according to all to act on their behalf. Definition of the author: it is considered as the author, any person who has contributed significantly to the design of the article so, the research that preceded and writing. Submission of a manuscript implies that it is approved by all coauthors, and is not subject to any other publication in the state or in another language. Data collection or participating in any technique is not considered criteria for the author profile. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

289

For items with co-authorship, please fill out the submission form authors. Each author undertakes to transfer expressly derivatives property rights of publication of his work; for it must fill the form of transfer of economic rights. BIBLIOGRAPHIC REFERENCES Bibliographic and other types of references shall be entered in accordance with the rules of the sixth edition of the American Psychological Association (APA). Articles Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Books and cap. books Basic forms to complete books Surname, A. A. (Year). Title. City: Publisher. Surname, A. A. (Year). Title. Available in http://www.xxxxxx.xxx Surname, A. A. (Ed.) (Year). Title. City: Publisher. -Book With author Villa Villa, S.I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Book With editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. Basic-Forms for a chapter in a book or entry in a reference work Surname, A. A. & Surname, B. B. (Year). Chapter title or entry. In Surname, A. A. (Ed.), Book title (pp. Xx-xx). City: Publisher. Technical Report Basic form Surname, A. A. (Year). Title. (Report No. Xxx). City: Publisher. Referencing a website Last, A. A. (Date). Page title. Place of publication: publishing house. Where the document address (URL) is extracted. ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

290

Legislation and jurisprudence Republic of Colombia (2012). Act 1607, by which rules are issued in tax matters and other provisions are issued Presidency of the Republic (2012). Decree 0019, by establishing rules to abolish or amend regulations, procedures and unnecessary procedures in Public Administration Constitutional Court of Colombia (1992). Judgment T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Supreme Court of Justice. Judgment of June 6, 2012, M. P: JosĂŠ Luis BarcelĂł Camacho. Settled 38,508. Other courts European Court of Human Rights (1989). Soering judgment. United Kingdom N 14038. - In the final part of the article should include the list of references and other sources used in alphabetical order by author or, failing that, by title, otherwise respecting the guidelines for references to footnotes. It is the responsibility of the author get permits and rights to attach materials or illustrations from other sources. The opinions expressed in articles published in this journal are the sole responsibility of the authors.

ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

REMISIÓN DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA ADVOCATUS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

_________________________________________________________________________ , autor principal del artículo: “_________________________________________________________________________ ” Certifico que las personas que relaciono a continuación son coautores del mismo y están de acuerdo en aparecer como tales, son ellos:

Coautor______________________________ Firma:______________________________ Coautor______________________________ Firma:______________________________

CLÁUSULA DE CESIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

CEDENTES: CESIONARIO: UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA ARTÍCULO:

, en calidad de autor del artículo denominado: “ ”, que se publicará en la revista Advocatus, por la Editorial de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla manifiesto que cedo a título gratuito la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados del artículo en mención, a favor de la citada publicación. El Cedente declara que el artículo denominado: “ ”, es inédito y original, y que es de su creación, no existiendo impedimento de ninguna naturaleza para la cesión de derechos que está haciendo, respondiendo además por cualquier acción de reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir. En virtud de la presente cesión, el CESIONARIO queda autorizado para editar, modificar parcialmente, copiar, reproducir, distribuir, publicar, comercializar el artículo objeto de la cesión, por cualquier medio digital, electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar en todo caso los derechos morales del autor contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.

Firma,

C.C.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIO-JURÍDICAS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

FORMATO DE CANJES

Nombres:_______________________________ Apellidos:____________________________ Dirección:______________________ Ciudad:___________________ País:______________ Teléfono casa:____________ Teléfono oficina:___________ Teléfono móvil:______________ Fax:___________ Apartado Aéreo:___________ Documento de identidad:_______________ Correo electrónico:_____________________________ Ocupación:__________________________________________________________________ Afiliación institucional:________________________________________________________ Nombre de la revista y de la institución con la que se haría el canje:______________________ __________________________________________________________________________

Firma:__________________________________

Favor enviar este formato debidamente diligenciado a la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia, Suramérica, en la siguiente dirección: kilómetro 7 Antigua Vía Puerto Colombia, Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas 3er. piso; oficina del editor: a la siguiente dirección de correo electrónico: cij@unilibrebaq.edu.co, con copia obligatoria a la siguiente dirección: svilla@unilibrebaq.edu.co Advocatus se publica semestralmente.