PRAWO KARNE MATERIALNE TOM 1 by IKMP SAPERE AUDE

PRAWO KARNE MATERIALNE TOM 1

SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW 1

VOLUME 1

PRAWO KARNE MATERIALNE TOM 1

SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW VOLUME 1

MONOGRAFIA NAUKOWA Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Warszawa, listopad 2015 roku 3

Projekt okładki: Marta Sobiecka

Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzent: prof. UW dr hab. Zbigniew Jędrzejewski

ISBN: 978-83-64552-30-4 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa 4

Niniejszą publikację chcielibyśmy zadedykować

pamięci wspaniałego Wykładowcy i Członka Honorowego Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude Magistra Zygmunta Wiernikowskiego.

Zygmunt Wiernikowski był długoletnim pracownikiem Katedry Prawa Karnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

W ramach swojej działalności akademickiej przygotował szereg opracowań naukowych prezentujących bardzo wysoki poziom merytoryczny, m.in. takie jak np. „Działanie w granicach uprawnienia lub obowiązku prawnego jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu”, „O pojęciu mienia w polskim prawie karnym”, czy „Kara podania wyroku do publicznej wiadomości w szczególny sposób (wybrane problemy)”. Weszły one na trwałe do dorobku polskiej doktryny prawa karnego, są często cytowane i powoływane w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, co świadczy o wyjątkowości poruszanych tam zagadnień.

Na szczególnie wysokie uznanie zasługuje poświęcenie i ogromny talent Zygmunta, z jakim prowadził ćwiczenia z prawa karnego. Stanowiły one unikalny wzór metody dydaktycznej łączącej pasję Wykładowcy z umiejętnym przekazywaniem studentom wiedzy. Poziom przygotowania studentów Zygmunta był zawsze wysoki, często nawet imponujący. Zygmunt posiadał niezwykłą umiejętność inspirowania kolejnych pokoleń studentów w pogłębianiu zainteresowania dziedziną prawa karnego materialnego. Solidny fundament położony w tym zakresie przez Zygmunta na drugim roku studiów owocował w dalszej karierze studenckiej i zawodowej, co przyznają świetnie wykształceni prawnicy, sędziowie, prokuratorzy i adwokaci, których przygoda z prawem karnym i pasja do jego poznawania po raz pierwszy została właśnie zaszczepiona przez Zygmunta. Studenci, którzy odbywali zajęcia z Zygmuntem, pamiętają słynne „piątkowe dyżury” w sali 128. Dla wielu z nich były zawsze niezapomnianym pokazem, jak biegły w swojej sztuce powinien być prawnik, jak wielki stopień przywiązania do szczegółów cechować musi studentów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Nie ma osoby, która po takiej weryfikacji wiedzy nie pracowałaby ciężej, nie uczyła się więcej, nie chciała udowodnić, że potrafi materiał 8

perfekcyjnie opanować. Paradoksalnie, to właśnie dzięki bezwzględnemu egzekwowaniu wiedzy Zygmunt zyskał sobie rzeszę zwolenników, osób, które nawet kilkanaście lat po ukończeniu studiów przychodziły go odwiedzać, darząc go najwyższym uznaniem. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że także w ten sposób Zygmunt dochował się licznych wychowanków osiągających sukcesy na płaszczyźnie akademickiej, by wspomnieć tylko dr hab. Marcina Wiącka, dr Andrzeja Bieleckiego czy dr Sławomira Żółtka. Muszę się przyznać, że przeprowadzając egzaminy z prawa karnego, zawsze bardzo liczyłem, że zdawać będą u mnie studenci Zygmunta. Pytanie ich było przyjemnością, momentami miewałem wrażenie, że dyskutuję z ukształtowanymi prawnikami, osobami mającymi za sobą wiele lat praktyki. Nie przypominam sobie, żebym kiedykolwiek ocenił studenta Zygmunta negatywnie. Przeciwnie, na ogół piątki przeplatane były piątkami z wykrzyknikiem.

Wspomnienie o pogodnym i zawsze szczerym moim przyjacielu chciałbym zakończyć cytatem z ulubionego zespołu Zygmunta: „Bywa, że za chmurą oceanu znikną przyjaciele. Tak się często dzieje, Ale jeśli żyją w Twej pamięci - Nie potrzeba więcej, bo tam żyje serce”.

prof. UW dr hab. Zbigniew Jędrzejewski

SPIS TREŚCI TABLE OF CONTENTS

EWOLUCJA POJMOWANIA POJĘCIA I FILOZOFII PRZESTĘPSTWA (Marta Sobiecka) ................................................................................................ 16 EVOLUTION OF UNDERSTANDING OF THE NOTION OF CRIME AND OF ITS PHILOSOPHY (Marta Sobiecka).......................................................... 16 PRZESTĘPSTWO – DEFINICJE, STRUKTURA, KLASYFIKACJE (Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak) ...................................................................... 28 OFFENCES – DEFINITIONS, STRUCTURE AND CLASSIFICATIONS (Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak) ...................................................................... 28 PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO POKOJOWI, LUDZKOŚCI ORAZ PRZESTĘPSTWA WOJENNE (Patryk Gacka) ................................................. 50 OFFENCES AGAINST PEACE AND HUMANITY, AND WAR CRIMES (Patryk Gacka) ................................................................................................... 50 PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ (Łukasz Łukowski, Paweł Banul) .................................................................... 107 OFFENCES AGAINST THE REPUBLIC OF POLAND (Łukasz Łukowski, Paweł Banul) .................................................................... 107 10

PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO OBRONNOŚCI (Anna Jaskóła) .............. 138 OFFENCES AGAINST DEFENCE CAPABILITIES (Anna Jaskóła)............ 138

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejną serię monografii naukowych powstałą dzięki wytężonej pracy Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „PRAWO KARNE MATERIALNE” składać się będzie z czterech tomów:

TOM 1 będzie obejmował następujące zagadnienia: 

Pojęcie przestępstwa



Przestępstwa przeciwko pokojowi, przeciwko ludzkości i przestępstwa wojenne



Przestępstwa przeciwko obronności

TOM 2 będzie obejmował następujące zagadnienia: 

Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu



Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu



Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji



Przestępstwa przeciwko środowisku naturalnemu



Przestępstwa przeciwko wolności



Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania



Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności

TOM 3 będzie obejmował następujące zagadnienia: 

Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece



Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej



Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową



Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego



Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości



Przestępstwa przeciwko wyborom i referendum

TOM 4 będzie obejmował następujące zagadnienia: 

Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu



Przestępstwa przeciwko ochronie informacji



Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów



Przestępstwa przeciwko mieniu



Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu



Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi

Chcielibyśmy serdecznie podziękować Profesorowi Zbigniewowi Jędrzejewskiemu za cenne uwagi i nieocenioną pomoc w realizacji niniejszej publikacji.

Redaktorzy

Warszawa, wrzesień 2015 roku

Dear Readers, we have pleasure to put at your disposal another series of scientific monographies published thanks to the work of Interdisciplinary Students Association SAPERE AUDE operating under the auspices of Faculty of Law and Administration at the University of Warsaw.

Whole series entitled “SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW” will encompass four volumes:

VOLUME 1 will include: 

Notion of an offence



Offences against peace and humanity, and war crimes



Offences against defence capabilities

VOLUME 2 will include: 

Offences against life and health



Offences against public safety



Offences against safety in traffic



Offences against the environment



Offences against freedom



Offences against freedom of conscience and religion



Offences against sexual liberty and decency 14

VOLUME 3 will include: 

Offences against the family and guardianship



Offences against honour and personal inviolability



Offences against the rights of people in paid work



Offences against state and local government institutions



Offences against the administration of justice



Offences against elections and referenda

VOLUME 4 will include: 

Offences against public order



Offences against the protection of information



Offences against the credibility of documents



Offences against property



Offences against economic circulation



Offences against trading in currencies and securities

We would like to thank Professor Zbigniew Jędrzejewski for His valuable remarks and support that He gave us. Editors

Warsaw, November 2015

MARTA SOBIECKA1

EWOLUCJA POJMOWANIA POJĘCIA I FILOZOFII PRZESTĘPSTWA

EVOLUTION OF UNDERSTANDING OF THE NOTION OF CRIME AND OF ITS PHILOSOPHY słowa kluczowe: przestępstwo, filozofia przestępstwa, ewolucja prawa karnego keywords: offence, philosophy of crime, evolution of criminal law

STRESZCZENIE Pojęcie przestępstwa nie jest ono zdefiniowane w żadnej ustawie, dlatego definicja tego terminu jest w głównej mierze wynikiem określonej karnoprawnej interpretacji przepisów Kodeksu karnego dotyczących przesłanek odpowiedzialności karnej. Na początkowym etapie prawa karania prawodawstwa penalne nie określały ogólnych (abstrakcyjnych) przesłanek odpowiedzialności karnej. Dopiero nowożytne europejskie kodyfikacje końca doby Oświecenia wprowadziły takie ogólne i abstrakcyjne warunki odpowiedzialności karnej. Jednak nie wolno zapominać o tym, że wykształcona w XX w. i aktualna do dzisiaj ogólna koncepcja przestępstwa czerpie ze wszystkich historycznych 1

koncepcji. Współcześnie przestępstwo stanowi wyraz moralno - etycznego postrzegania sprawiedliwego świata, instytucjonalnie wyraża ono również określoną ideologię państwa i prawa, stanowiąc szczególny państwowy instrument zabezpieczający interesy jego społeczeństwa przed zachowaniami naruszającymi istotne dobra ogólnospołeczne.

EXTRACT The notion of crime is not included in legal provisions. Therefore, its definition is the result of doctrine interpreting premises of criminal responsibility. From ancient times till the Enlightenment era penal legislations did not define general premises of crime. Nowadays, crime is viewed as morally wrong phenomenon and one of legal instruments aimed at protecting society from misbehaviours attacking the common veal.

WPROWADZENIE Mimo iż pojęcie przestępstwa stanowi podstawowy przedmiot badań nauki materialnego prawa karnego, nie jest ono zdefiniowane w żadnej ustawie, w szczególności w Kodeksie karnym. Dzieje się tak, bowiem nie ma konieczności definiowania tego pojęcia skoro istotą prawa karnego jest określenie norm regulujących podstawy odpowiedzialności karnej. Dlatego definicja tego terminu jest w głównej mierze wynikiem określonej karnoprawnej

interpretacji

przepisów

Kodeksu

karnego

dotyczących

przesłanek

odpowiedzialności karnej. Kodeks karny oraz inne ustawy karne posługują się pojęciem przestępstwa w dwóch znaczeniach. Zgodnie z pierwszym znaczeniem (ogólnym), przestępstwem jest popełniony czyn zabroniony o cechach przestępnych. Znacznie rzadziej ustawodawca używa pojęcia przestępstwa w drugim znaczeniu (rodzajowym), zgodnie z którym przestępstwem jest określony typ czynu zabronionego pod groźbą kary kryminalnej. Jak podkreśla M. Cieślak2 współczesne prawo karne stanowi rezultat dwóch czynników: realizacji aktualnej polityki karnej oraz tradycji historycznej, dlatego warto przeanalizować ewolucję pojmowania przestępstwa i jego filozofii..

M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia , Warszawa 1997, s. 45.

PRZESTĘPSTWO W STAROŻYTNOŚCI Przyjmuje się, że erę pisanych regulacji prawnych, w tym również regulacji penalnych, rozpoczęli Sumerowie już III tys. lat p.n.e. To właśnie oni wyróżniali pierwsze czyny karalne w postaci prymitywnych kazuistycznych konstrukcji, odnoszących się przede wszystkim do zamachów na życie, zdrowie, majątek i na szeroko ujmowane sacrum.3 Na tym początkowym etapie prawa karania nie wyróżniano więc żadnych ogólnych zasad odpowiedzialności karnej, tylko podstawę odpowiedzialności sprowadzano do prostej kazuistyki. Co więcej odpowiedzialność karna miała od zarania charakter indywidualny, a ściślej osobisty, bowiem kara zawsze polegała na dolegliwości wymierzanej człowiekowi uznanemu za sprawcę krzywdy. Pierwotne podstawy karania były generalnie oparte na zasadzie (prawie) talionu (oko za oko, ząb za ząb). Zasada lex talione opierała się na uznaniu, iż kara nawiązuje wprost do skutku przestępstwa, co świadczy o tym, iż w prawie starożytnym główną podstawą karania był charakter wyrządzonej krzywdy, a nie jej przesłanki w postaci charakteru zachowania danej osoby.4 Omawiana zasada talionu była przez całe wieki niewzruszalna i obowiązywała praktycznie we wszystkich prawodawstwach, również w tych, które były uznawane za postępowe. W rzymskim prawie karania zasadniczo wyróżniano już dwie podstawowe przesłanki odpowiedzialności karnej w postaci czynu i winy. Jeśli chodzi o przesłankę czynu to obowiązywała zasada actus reus, zgodnie z którą karalne było jedynie określone zachowanie faktyczne. Natomiast jeśli chodzi o przesłankę winy to spod odpowiedzialności karnej wyłączano pewne grupy osób, m.in. osoby zmarłe, dzieci oraz lunatyków.5 Najstarsze prawo karania pogańskich państw plemiennych Europy opierało się na konstrukcji podobnej do rzymskiej konstrukcji deliktu prywatnego, czyli bezprawia uprawniającego ofiarę lub jej bliskich do dokonania odwetu na osobie sprawcy lub jego bliskich6. Takie pojmowanie przestępstwa jako deliktu prywatnego zarówno w prawie rzymskim jak i w prawie ludów barbarzyńskiej Europy ewoluowało w dwupodział przestępstw. Przestępstwa zaczęto dzielić na delikty prywatne i publiczne, bowiem funkcjonowanie

modelu

deliktu

prywatnego

doprowadziło

powszechnych

B. Sygit, Historia prawa kryminalnego, Toru ń 2007, s. 71 K. Koranyi, Powszechna historia państwa i prawa, t. I, Starożytność, Warszawa 1961, s. 26- 27 5 O.F. Robinson, The Criminal Law of Ancient Rome, s. 16-18 6 E. Borkowska-Bagieńska, Historia prawa sądowego, Warszawa 2006, s. 257. 4

wielopokoleniowych wojen rodowych i plemiennych i jako szkodliwe dla państwa zostało ukrócone przez władców poprzez upublicznienie charakteru przestępstwa i upaństwowienia karania za przestępstwo.7

PRZESTĘPSTWO W ŚREDNIOWIECZU W prawie karnym średniowiecza ujęcie przestępstwa było oparte na dwóch źródłach, tj. na prawie kanonicznym oraz na konstrukcjach prawa rzymskiego, recypowanych przez przedstawicieli tzw. szkoły włoskiej.8 Dla prawa kanonicznego przestępstwo było tożsame z grzechem, tj. określonym nagannym religijnie aktem woli człowieka (tak m.in. św. Augustyn). Konkretne przestępstwo było uznawane za zło, którego miernikiem były wartości moralne, a przede wszystkim Dekalog.9 Ujęcie to uzupełniał tradycyjne rzymski dualistyczny podział przestępstw na prywatne (delicta privata) i publiczne (delicta publica). Pierwszy termin odnoszono do publicznych zbrodni, drugi zaś do występków o charakterze prywatnym. Jednak podstawą tego podziału była kombinacja dwóch kryteriów: charakteru chronionego dobra (publicznego lub prywatnego) oraz trybu ścigania (skargi publicznej lub prywatnej), co stanowiło rozwinięcie klasycznego rzymskiego podziału przestępstw na delicta privata i delicta publica.10 Jednak w wiekach średnich zauważalny jest nieustanny proces swoistych transformacji przestępstw prywatnych w publiczne, co wynikało z rozwoju państw i społeczeństw. Dowodem tego jest pierwszy pisemny pomnik prawa polskiego, tzw. Księga Elbląska z początków XIV w. Przestępstwa prywatne stawały się coraz bardziej (a ostatecznie w całości) domeną państwa, a zatem sprawą ogólnospołeczną.11 Postulaty humanistów doby Odrodzenia zainicjowały w Europie w XVI w. cały ruch kodyfikacyjny, jednak wywarł on tylko nieznaczny wpływ na prawo karne, w szczególności na ujęcie przestępstwa. Dowodem tego jest pierwszy Kodeks karny feudalnej Europy Carolina z 1532 r., który dalej nie zawierał ogólnej definicji przestępstwa, tylko przewidywał odpowiedzialność karną na zasadzie kazuistycznego wyliczenia czynów przestępnych. Dlatego należy stwierdzić, że w zakresie podstaw karania, prawo karne końca i początku średniowiecza różniło niewiele. 7

K. Modzelewski, Barbarzyńska Europa, Warszawa 2004, s. 119 i n. E. Borkowska-Bagieńska, Historia prawa sądowego, Warszawa 2006, s. 259-260. 9 W. Uruszczak, Historia państwa i prawa polskiego, t. I (966-1795), Warszawa 2010, s. 344. 10 W. Uruszczak, Historia państwa i prawa polskiego, t. I (966-1795), Warszawa 2010, s. 343 11 M. Winawer, Najdawniejsze prawo zwyczajowe polskie, Warszawa 1900, s. 155. 8

Jednak warto zwrócić uwagę, że to właśnie w tym okresie wzrosło znaczenie winy jako przesłanki odpowiedzialności karnej. To właśnie wina pozwoliła indywidualizować odpowiedzialność karną oraz opierać ją na czynnikach subiektywnych. Prawo karne czasów średniowiecza, aż do Oświecenia, opierało się na rozwiniętym przez kanoników pod wpływem prawa rzymskiego podziale przestępstw na prywatne i publiczne. Podstawą tego podziału była kombinacja dwóch kryteriów: charakteru chronionego dobra (publicznego lub prywatnego) oraz trybu ścigania (skargi publicznej lub prywatnej)

PRZESTĘPSTWO W CZASACH NOWOŻYTNYCH Zanim prawo karania weszło na tory nowożytnych kodyfikacji, jego kodyfikacja była już stosunkowo powszechna i kazuistyczna, bowiem opierała się na stypizowaniu określonych czynów zabronionych pod groźbą kary. Jednak początek ery nowożytnej (XVII w.) charakteryzowało nasilenie teoretycznych rozważań nad istotą prawa karnego, w tym nad istotą pojęcia przestępstwa. Podstawą tych rozważań były dokonania średniowiecznych glosatorów. Można uznać, że to właśnie w tym czasie powstają początki ogólnej nauki o przestępstwie, co podkreśla również I. Andrejew12. Jednak przedmiotem rozważań wciąż nie było stworzenie ogólnej definicji przestępstwa, tylko definiowanie poszczególnych grup przestępstw. Prawdziwym przełomem w rozwoju prawa karnego, w tym również w nauce o przestępstwie było Oświecenie. To właśnie w tym czasie porzucono sakralny charakter przestępstwa na rzecz ujęcia świeckiego, dzięki któremu zaczęto patrzeć a przestępstwo jako na czyn naruszający spokój i bezpieczeństwo publiczne (narodu).13 Jednocześnie charakter przestępstwa został sformalizowany. W ten sposób ostatecznie już odstąpiono od charakteryzowania przestępstwa w oparciu o elementy sakralne czy też etyczno-religijne.14 Dorobek humanitarnemu,

myślicieli 15

Oświecenia

w XVIII

dał

podwaliny

kierunkowi

którego postulaty dały początek nowoczesnej koncepcji przestępstwa,

I. Andrejew, Podstawowe pojęcia nauki o przestępstwie, Warszawa 1988, s. 11-12. E. Borkowska-Bagieńska, Historia prawa sądowego, Warszawa 2006, s. 261 14 E. Borkowska-Bagieńska, Historia prawa sądowego, Warszawa 2006, s. 262 15 Szerzej S. Salmonowicz, Prawo karne oświeconego absolutyzmu. Z dziejów kodyfikacji karnych przełomu XVIII/XIX w., Toruń 1966. 13

a ściślej wówczas nowatorskiego (równego, powszechnego, racjonalnego i humanitarnego) ujmowania przesłanek odpowiedzialności karnej. Jak pisze R. Zawłocki „sprowadzały się one do uwzględnienia następujących zasad: równości wszystkich wobec prawa (karnego), nullum crimen sine lege (obowiązku określenia przestępstwa i to w akcie prawnym), nullum crimen sine periculo sociali (uzależnienia karalności i karania od społecznej szkodliwości czynu), lex retro no agit (zakazu stosowania aktu prawnego z mocą wsteczną). Te obecnie ugruntowane i oczywiste zasady miały wówczas charakter na gruncie prawa karnego wręcz rewolucyjny.”16 Konsekwentnie postulaty kierunku humanitarnego były uwzględniane w kolejnych nowożytnych kodeksach karnych: Leopoldina z 1786 r., Józefina z 1787 r., kodeks karny Rewolucji Francuskiej z 1791 r., Landrecht pruski z 1794 r., Franciszkana z 1803 r.), z których pierwsze miały jeszcze wybitnie feudalny charakter, aby w późniejszych w znaczącym stopniu wyrażać myśli humanitaryzmu.17 Warto podkreślić, że w Landrechcie występują już wyraźnie zręby definicji przestępstwa odpowiadające współczesnemu pojmowaniu prawa karania. Kodeksy nurtu oświeceniowego odwoływały się do materialnego ujęcia przestępstwa, którą jednoznacznie wyraził C. Beccaria18, wskazując, iż istotą i zarazem miarą przestępstw jest szkoda wyrządzona społeczeństwu. Nowatorska specyfika postulowanego przez humanitarystów materialnego ujęcia przestępstwa polegała na tym, że jako pierwsi głosili oni konieczność uznania wszystkich przestępstw jako zamachu na dobro ogólne, w postaci interesów społecznych. Ta ideowa deklaracja była ściśle związana z postulowaną przez nich racjonalizacją i humanitaryzmem karania. Połączenie tych dwóch postulatów sprowadzało się do zasady, iż miarą kary ma być waga przestępstwa, a ta ostatnia ma zależeć od jego społecznej szkodliwości. W ten sposób wprowadzono do podstaw karania istotny materialny element.19 Kodyfikacje prawa karnego doby Oświecenia zainicjowały pogłębione teoretyczne badania nad prawem karnym, a w szczególności nad istotą przestępstwa. Doprowadziło to do

Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 50 - 51 17 E. Borkowska-Bagieńska, Historia prawa sądowego, Warszawa 2006,s. 81- 82 18 C. Beccaria, O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, s. 75 i n za: R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013 19 Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 52

wykształcenia się określonych kierunków myśli karnoprawnej, w ramach których poglądy na przestępstwo miały decydujące znaczenie. Wiek XIX został zdominowany przez klasyków, z A. Feuerbachem20 na czele, którzy głosili konieczność powrotu do tradycyjnego ujmowania przestępstwa jako zła samego w sobie, zasługującego na odpłatę. Skrajną kontynuację tej myśli stanowił kierunek normatywistyczny, reprezentowany przede wszystkim przez K.L. Bindinga, który sprowadzał istotę przestępstwa do naruszenia obowiązku posłuchu wobec państwa, wyrażonego formalnie w ustawie. Kolejny przedstawiciel kierunku dogmatyczno-normatywnego E. Beling sprowadzał istotę przestępstwa do zgodności popełnionego czynu sprawcy z ustawowo określonymi przesłankami, a w szczególności z formalnym typem czynu zabronionego. Rozwój nauk społecznych doprowadził do wykształcenia się opozycyjnych wobec sobie kierunków: antropologicznego i socjologicznego. Kierunek antropologiczny był reprezentowany m.in. przez C. Lombroso. Zdobył on znaczącą popularność w drugiej połowie XIX w. Sprowadzał on przestępstwo do biologicznie zdeterminowanego przejawu życia sprawcy genetycznego przestępcy. Krytyka tego nurtu poparta krytyką szkoły klasycznej, doprowadziła do wykształcenia się kierunku społecznego (socjologicznego) na przełomie XIX i XX w. Jego przedstawiciele z F. von Lisztem na czele wskazywali, że przestępstwo jest wynikiem wpływu na sprawcę społecznego otoczenia, a w szczególności określonych patologii życia społecznego. Jak wskazywał w tej kwestii J. Makarewicz istota przestępstwa wynikała z socjologicznej konstrukcji grupy społecznej. Wbrew zwolennikom szkoły antropologicznej, przedstawiciele kierunku socjologicznego przyjmowali, że to nie indywidualne cechy sprawcy, ale ogólne cechy społeczeństwa determinują przestępstwo. Natomiast wbrew zwolennikom szkoły klasycznej, przedstawiciele kierunku socjologicznego przyjmowali zasadę, że to nie czyn, ale jego sprawca ma podlegać karze. Zatem dla zwolenników tego kierunku przestępstwo stawało się powodem naprawy nie tylko sprawcy, ale i społeczeństwa, w którym on żyje.

Przyjmuje się, że to właśnie on jako pierwszy w nowożytnej nauce prawa karnego sformułował zasadę nullum crimen (nulla poena) sine lege, jakkolwiek zasada ta wynikała już z prawodawstwa rzymskiego. Zob. W. Wołodkiewicz , Regulae Iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej , s. 78 79.

WSPÓŁCZESNA FILOZOFIA PRZESTĘPSTWA21 Filozofia przestępstwa jest w sposób oczywisty determinowana przez określoną filozofię prawa karnego, a ta ostatnia przez filozofię prawa w ogóle. Z kolei filozofia prawa jest ściśle związana z określoną filozofią państwa (ustroju państwowego).22 Zatem sposób ujęcia przestępstwa jest bezpośrednią konsekwencją przyjęcia określonych założeń filozoficznych wyższego rzędu, dlatego od nich trzeba rozpocząć analizę. Projektodawcy obecnie obowiązującego Kodeksu karnego rozpoczęli uzasadnienie do jego projektu od Wstępu, który stanowi swoisty programowy manifest w zakresie filozofii państwa i prawa (w tym również prawa karnego). Jak wynika z Uzasadnienia do projektu Kodeksu karnego, s. 116: „Nowe prawo karne musi przyjąć nową aksjologię odpowiadającą demokratycznemu państwu prawa, w którym prawo służy ochronie systemu podstawowych wartości i nie jest przede wszystkim instrumentem polityki grupy aktualnie sprawującej władzę. Myślą przewodnią nowego prawa karnego jest ochrona godności człowieka zarówno jako pokrzywdzonego, jak i sprawcy przestępstwa, a także ochrona dóbr służących człowiekowi, jego rozwojowi i pokojowemu współżyciu z innymi ludźmi. […]Do założeń nowego Kodeksu karnego należy także przekonanie, że prawo karne może być tylko pomocniczym środkiem zapobiegania przestępczości, którego efektywność jest uwarunkowana wieloma czynnikami.” Na tej podstawie R. Zawłocki23 przyjmuje, że podstawowe filozoficzne założenia polskiego materialnego prawa karnego sprowadzają się do następujących twierdzeń (zasad): „prawo karne stoi na straży systemu wartości demokratycznego państwa prawnego, które współtworzą wszyscy jego obywatele, ochrona interesów obywateli jest nadrzędnym zadaniem prawa karnego, godność człowieka jest wartością nadrzędną przy tworzeniu i stosowaniu prawa karnego, dobra służące człowiekowi, jego rozwojowi i pokojowemu współżyciu z innymi ludźmi stanowią podstawowe dobra objęte karnoprawną ochroną, prawo karne stanowi tylko pomocniczy i ostateczny środek realizacji wyżej wymienionych celów, efektywność prawa karnego opiera się w znacznej mierze na czynnikach niezależnych od treści i stosowania jego norm”. 21

Rozważania oparto o R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013,s. 90 - 100 22 J. Oniszczuk, Filozofia i teoria prawa, Warszawa 2008, s. 4 i n. 23 Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 91

Niewątpliwie z zasad tych wynika pierwszoplanowa pozycja człowieka. Na tej podstawie

ustawodawca

sformułował

fundamentalną

dla

prawa

karnego

zasadę

humanitaryzmu, wyrażoną w art. 3 KK, zgodnie z którą prawo karne należy stosować z uwzględnieniem zasad humanitaryzmu, w szczególności z poszanowaniem godności człowieka.. Powołana zasada stanowi konsekwentnie podstawę filozoficznego ujmowania przestępstwa, które w związku z tym należy traktować jako „ogólnospołecznie doniosły konflikt międzyludzki, który wymaga rozstrzygnięcia w sposób nie tylko korzystny dla ogółu społeczeństwa oraz zgodny z jego podstawowymi wartościami aksjologicznymi, lecz również z poszanowaniem godności bezpośrednich uczestników tego konfliktu, tj. sprawcy czynu zabronionego pod groźbą kary i pokrzywdzonego tym czynem”24. Z tego właśnie powodu przestępstwo musi być analizowane jako fenomen: etyczno-moralny, instytucjonalny, ideologiczny, utylitarystyczny, antyspołeczny oraz polityczno-kryminalny. W ujęciu etyczno-moralnym przestępstwo jest złem, zaprzeczeniem dobra, piękna i harmonii. Jakkolwiek fenomen przestępstwa czerpie swoje źródło w intuicyjnym, idealistycznym, sprawiedliwym pojmowaniu rzeczywistości, to jednak jego pojęcie jest immanentnie związane z określoną formą i treścią o charakterze instytucjonalnym, bowiem to właśnie przestępstwo jest podstawą odpowiedzialności karno-prawnej, która jest domeną państwa (suwerena). Prawo karne jest instrumentem ochrony i regulacji stosunków społecznych, co związane jest z faktem, iż jest ono tworzone, stosowane i egzekwowane przez odpowiednie organy państwa. Właśnie w tym sensie przestępstwo jest również fenomenem o charakterze instytucjonalnym. Zinstytucjonalizowanie fenomenu przestępstwa nie tylko nie odbiera mu wskazanego wcześniej pierwotnie idealistycznego charakteru, ale dodatkowo wzbogaca go o warstwę ideologiczną. Owa Ideologiczność fenomenu przestępstwa jest związana z transponowaniem określonych idei politycznych do prawa karnego. Przestępstwo to również fenomen antyspołeczny, bowiem godzi ono w interes ogółu społeczeństwa. Uznanie, że podstawą wyróżnienia przestępstwa jako czynu karygodnego jest to, że stanowi on zamach na interes ogólnospołeczny, sprawia, że przestępstwo pojmowane jest jako szczególnego rodzaju konflikt społeczny pomiędzy sprawcą a społeczeństwem. 24

Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 92

W tym sensie przestępstwo staje się więc również fenomenem polityczno – kryminalnym, bowiem stanowienie i stosowanie prawa karnego sprowadza się do swoistego sposobu identyfikacji i rozwiązania tego konfliktu między jednostką a społeczeństwem. Państwo musi prowadzić politykę kryminalną, której najważniejszym przejawem jest kryminalizacja i dekryminalizacja określonych czynów. Pojęcie przestępstwa jako centralne pojęcie prawa karnego należy traktować jako główny instrument realizacji celów, dla których prawo karne jest stanowione i stosowane. Cel ten spełnia się przede wszystkim w funkcji ochronnej prawa karnego, sprowadzającej się do ochrony istotnych dóbr ogólnospołecznych, które objęto ochroną karnoprawną. Wobec tego przestępstwo staje się w omawianym zakresie specyficznym instrumentem ochrony pozytywnych wartości społecznych, przez co ma charakter również społecznie utylitarny.

PODSUMOWANIE Podsumowując, na początkowym etapie prawa karania prawodawstwa penalne nie określały ogólnych (abstrakcyjnych) przesłanek odpowiedzialności karnej. W związku z tym odpowiedzialność ta była w istocie określana przez konkretną normę określającą dane zachowanie karalne. Można na tej podstawie wskazywać na kazuistyczną naturę pojęcia przestępstwa w przednowożytnym prawie karnym. Jednocześnie podkreślić należy, że podstawy karania miały charakter religijny, a więc jak wskazuje K. Buchała25 przestępstwo było interpretowane jako przejaw autonomicznej złej woli sprawcy, nieposłuszeństwa okazanego władcy panującemu z łaski i woli Boga. Dopiero nowożytne europejskie kodyfikacje

końca

doby Oświecenia

wprowadziły ogólne

i abstrakcyjne

warunki

odpowiedzialności karnej, co oznacza, że obecne pojęcie przestępstwa jako figury ogólnoteoretycznoprawnej ma rodowód nowożytny. Dorobek

myślicieli

Oświecenia

w XVIII

dał

podwaliny

kierunkowi

humanitarnemu, który to zapoczątkował całą ścieżkę następujących po nim nurtów, które wywodziły się z krytyki poprzednio dominujących. Jednak nie sposób zauważyć, że poglądy na pojęcie przestępstwa sukcesywnie się pogłębiały i zbliżały do pełnego zrozumienia jego istoty. W rezultacie wykształcona w XX w. i aktualna do dzisiaj ogólna koncepcja przestępstwa czerpie, co prawda w różnym zakresie, ale jednak z wszystkich tych

K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 159.

historycznych koncepcji. Jak podkreśla R. Zawłocki „przykładem może być tutaj geneza klasycznego trójelementowego pojęcia przestępstwa, ujmowanego jako czyn oraz jego atrybuty: bezprawność, zawinienie i zagrożenie karą. Za jego właściwego twórcę uznaje się F. von Liszta (przedstawiciela szkoły socjologicznej). Tymczasem nie sposób nie zauważyć, iż właściwie jego definicja przestępstwa, co do zasady, odwołuje się do wcześniejszego ujęcia dogmatyczno-normatywnego (K.L. Bindinga i E. Belinga), ta ostatnia zaś do ujęcia klasycystycznego, które definiowało przestępstwo jako konglomerat woli jego popełnienia, realizacji działania zewnętrznego oraz naruszenia prawa.”26 Współcześnie przestępstwo stanowi wyraz moralno - etycznego postrzegania sprawiedliwego świata, instytucjonalnie wyraża ono również określoną ideologię państwa i prawa, stanowiąc szczególny państwowy instrument zabezpieczający interesy jego społeczeństwa przed zachowaniami naruszającymi istotne dobra ogólnospołeczne.

SUMMARY From ancient times till the Enlightenment era penal legislations did not define general premises of crime. Therefore crime was then understood as specific misconduct included in legal provisions. It was also tinged with religion as crime was viewed as misconduct against the ruler, which was given by the God Nowadays, crime is defined with the use of general premises and it is viewed as morally wrong phenomenon and one of legal instruments aimed at protecting society from misbehaviours attacking the common veal.

Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s.53 - 54

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997r., Dz. U. z 1997, Nr 88, poz. 533 Wydawnictwa zwarte: 1. Andrejew I., Podstawowe pojęcia nauki o przestępstwie, Warszawa 1988, 2. Beccaria C., O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, 3. Borkowska-Bagieńska E. , Historia prawa sądowego, Warszawa 2006 4. Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989 5. Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia , Warszawa 1997 6. Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2011 7. Konarska-Wrzosek V., Marek A., Oczkowski T., Podstawy prawa karnego i prawa wykroczeń, Toruń 2012 8. Koranyi K., Powszechna historia państwa i prawa, t. I, Starożytność, Warszawa 1961 9. Marek A., Prawo karne, Warszawa 2011 10. Modzelewski K., Barbarzyńska Europa, Warszawa 2004 11. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013 12. Oniszczuk J., Filozofia i teoria prawa, Warszawa 2008 13. Pohl Ł., Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012 14. Salmonowicz S., Prawo karne oświeconego absolutyzmu. Z dziejów kodyfikacji karnych przełomu XVIII/XIX w., Toruń 1966. 15. Sygit B., Historia prawa kryminalnego, Toruń 2007 16. Uruszczak W., Historia państwa i prawa polskiego, t. I (966-1795), Warszawa 2010 17. Winawer M., Najdawniejsze prawo zwyczajowe polskie, Warszawa 1900 18. Wołodkiewicz W., Regulae Iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej

MARTA SOBIECKA27, MIKOŁAJ ŚLĘZAK28

PRZESTĘPSTWO – DEFINICJE, STRUKTURA, KLASYFIKACJE. OFFENCES – DEFINITIONS, STRUCTURE AND CLASSIFICATIONS słowa kluczowe: przestępstwo, klasyfikacja przestępstw, struktura przestępstwa keywords: crime, classification of crimes, structure of crime

STRESZCZENIE Pojęcie

przestępstwo

sprowadza

odpowiedzialności karnoprawnej, dlatego

się

ogólnego

określenia

przesłanek

Kodeks karny nie zawiera definicji legalnej

pojęcia przestępstwa. Istnieje wiele definicji doktrynalnych pojęcia przestępstwa. Są one podobne, jednak za najbardziej kompletną przyjęto definicję Z. Wiernikowskiego, zgodnie z 27

Studentka V roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Laureatka I miejsca w Szkole Głównej Handlowej w Konkursie Studencki Nobel 2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo Unii Europejskiej, prawo międzynarodowe, prawo pracy, ekonomia pracy, prawo cywilne, prawo karne, ekonomiczna analiza prawa oraz prawo handlowe. 28 Student V roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, obecny wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotny stypendysta Rektora UW i licznych stypendiów regionalnych: Stypendium Prezydenta Miasta Sopot czy też Stypendium Marszałka Województwa Pomorskiego. W polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo cywilne, prawo pracy, prawo handlowe, prawo międzynarodowe, prawo upadłościowe, prawo karne, prawo gospodarcze, historia prawa, prawo finansów publicznych.

którą przestępstwo to 1) czyn człowieka, czyli zachowanie uzewnętrznione, przybierające formę działania lub zaniechania będące pod kontrolą woli, 2) czyn określony w ustawie, 3) czyn zagrożony karą powyżej 1 miesiąca pozbawienia wolności, 1 miesiąca ograniczenia wolności, więcej niż 5 tys. zł lub więcej niż 30 stawek dziennych grzywny, 4) bezprawny, 5) zawiniony, 6) społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy.

EXTRACT The notion of crime is built on general premises of criminal responsibility. That is why Criminal code does not include the definition of this notion. There exist multitude of definitions in the doctrine. They are quite similar, but the most complete one is the definition complied by Z. Wiernikowski according to which crime is human unlawful, socially detrimental and culpable deed prohibited by criminal provisions.

WPROWADZENIE Pojęcie

przestępstwo

sprowadza

się

ogólnego

określenia

odpowiedzialności karnoprawnej. Dlatego obowiązujący Kodeks karny

przesłanek nie zawiera

definicji legalnej pojęcia przestępstwa, podobnie zresztą jak poprzednie polskie kodeksy karne. Jest to rozwiązanie powszechne we współczesnych prawodawstwach penalnych państw obcych. Opiera się ono na słusznym przekonaniu, że definicja taka jest zbędna. Skoro normatywna istota przestępstwa sprowadza się do wskazania przesłanek odpowiedzialności karnej, to konieczne jest jedynie ustawowe określenie tych ostatnich, a nie bezpośrednio przestępstwa. Ustawodawca określa ustawowe przesłanki odpowiedzialności karnej w art. 1 § 1-3 KK. Zgodnie z § 1 odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Na podstawie § 2 nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Natomiast zgodnie z § 3 nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.

Dz. U. z 1997, Nr 88, poz. 533

Powołaną definicję należy rozwinąć o treść definicji legalnej pojęcia czynu zabronionego, zawartej w art. 115 § 1 KK, zgodnie z którą czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej. Okoliczność ta sprawia, iż niektórzy autorzy nie widzą jakiejkolwiek potrzeby definiowania ogólnego pojęcia przestępstwa, a zamiast tego zajmują się tylko definiowaniem pojęcia odpowiedzialności karnej jako sumy warunków koniecznych do jej realizacji30. Inni na tej podstawie należy uznają, że zgodnie z obowiązującym Kodeksem karnym (art. 1 § 1-3 i art. 115 § 1) przestępstwem jest czyn będący zachowaniem o znamionach określonych w ustawie karnej, zabroniony pod groźbą kary przez ustawę (w czasie jego popełnienia), którego społeczna szkodliwość jest wyższa niż znikoma, a jego sprawcy można przypisać winę. Nie jest to jednak definicja satysfakcjonująca, dlatego poniżej zestawiono inne doktrynalne definicje pojęcia przestępstwa.

DEFINICJE PRZESTĘPSTWA R. Zawłocki definiuje przestępstwo jako „bezprawny czyn człowieka, będący zachowaniem o znamionach określonych w ustawie karnej, z uwzględnieniem wskazanej w niej formy jego popełnienia, popełniony umyślnie albo nieumyślnie, zabroniony pod groźbą kary przez ustawę jako występek albo zbrodnia, którego społeczna szkodliwość jest wyższa niż znikoma, sprawcy którego można przypisać winę.”31 A. Marek wskazuje, że przestępstwem jest „czyn człowieka zabroniony pod groźbą kary przez ustawę określającą jego znamiona, zawiniony i społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy”32. V. Konarska-Wrzosek, A. Marek oraz T. Oczkowski definiują przestępstwo jako „czyn człowieka, który jest społecznie szkodliwy, określony przez wskazanie jego znamion oraz zabroniony pod groźbą określonej kary, przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, a sprawcy czynu nie można przypisać winę w czasie, gdy go popełniał”33.

M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia , Warszawa 1997, s. 134 i n. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 102 32 A. Marek, Prawo karne, 2011, s. 92. 33 V. Konarska-Wrzosek, A. Marek, T. Oczkowski, Podstawy prawa karnego i prawa wykroczeń, Toruń 2012, 31

Ł. Pohl traktuje przestępstwo jako „zachowanie się człowieka będące czynem, a ponadto czynem zabronionym pod groźbą kary, bezprawnym, karygodnym, a więc społecznie szkodliwym w stopniu większym niż znikomy i zawinionym”34. R. A. Stefański przyjmuje, że przestępstwem jest „czyn człowieka zabroniony pod groźbą kary, zawiniony, społecznie szkodliwy w wyższym stopniu niż znikomy”35. T. Bojarski uznaje, że przestępstwem jest „czyn społecznie szkodliwy zagrożony karą przez ustawę, o ustawowo określonych znamionach, bezprawny i zawiniony”36. J. Warylewski podkreśla, że przestępstwo to „czyn kryminalnie bezprawny (zakazany przez prawo karne), tzn. objęty formalnym zakazem karnym i nieobjęty kontratypem, społecznie szkodliwy w stopniu więcej niż znikomy i zawiniony”37. L. Gardocki wskazuje, iż przestępstwem jest „czyn człowieka zabroniony przez ustawę pod groźbą kary jako zbrodnia lub występek, bezprawny, zawiniony i społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy”38. Z. Wiernikowski39 definiuje przestępstwo jako: 1) czyn człowieka, czyli zachowanie uzewnętrznione, przybierające formę działania lub zaniechania będące pod kontrolą woli, 2) czyn określony w ustawie, 3) czyn zagrożony karą powyżej 1 miesiąca pozbawienia wolności, 1 miesiąca ograniczenia wolności, więcej niż 5 tys. zł lub więcej niż 30 stawek dziennych grzywny, 4) bezprawny, 5) zawiniony, 6) społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy.

STUKTURA PRZESTĘPSTWA Z teoretyczno-prawną problematyką pojęcia przestępstwa związane jest ściśle zagadnienie tzw. struktury przestępstwa. Pojęcie struktury przestępstwa sprowadza się do określenia oraz uporządkowania poszczególnych przesłanek odpowiedzialności karnej, które wyznaczają elementy definicji przestępstwa. s. 4 34 Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012, s. 105 35 R. A. Stefański, Prawo karne materialne – część ogólna, Warszawa 2008, s. 87. 36 T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006, s. 87. 37 J. Warylewski, Prawo karne – część ogólna, Warszawa 2009, s. 176. 38 L. Gardocki, Prawo karne, 2010, s. 47 39 Wszelkie powołania na poglądy Z. Wiernikowskiego opierają się o notatki z ćwiczeń z Prawa Karnego prowadzonych przez Z. Wiernikowskiego w roku akademickim 2012/2013.

Jak wskazano powyżej, polska nauka prawa karnego nie definiuje pojęcia przestępstwa jednolicie, w następstwie czego również struktura przestępstwa nie jest w literaturze wyjaśniana w sposób zbieżny. Dlatego na potrzeby niniejszych rozważań konieczne jest przyjęcie jednej z powyższych definicji jako podstawowej. Za takową zostanie uznana definicja Z. Wiernikowskiego. Po pierwsze, przestępstwo to czyn człowieka. Przestępstwo jako podstawa odpowiedzialności karnej człowieka jest jego faktycznym czynem o określonych cechach przestępnych, co sprawia, iż element czynu stanowi centralny punkt przestępstwa, a co za tym idzie również całego prawa karnego materialnego. Z tego powodu powszechnie przyjmuje się, iż prawo karne jest prawem karnym czynu (a nie sprawcy). Jakkolwiek podmiotem odpowiedzialności karnej jest sprawca, to jednak przedmiotem karnoprawnej oceny w zakresie przypisania mu tej odpowiedzialności, jest jego czyn40. W

doktrynie

prawa

karnego

wyróżnia

się

trzy

podstawowe

koncepcje

czynu41:kauzalną (naturalistyczną), celowościową (finalną) oraz społeczną (socjologiczną). Większość autorów uznaje za słuszną jednolitą koncepcję czynu, która łączy najważniejsze zdobycze każdej z wyżej wymienionych koncepcji. Jej wyrazem jest często przytaczana w literaturze definicja pojęcia czynu jako faktycznie uzewnętrznionego zachowania człowieka, które zależne jest od jego woli i ma doniosłość społeczną.42 Po drugie, przestępstwo to czyn określony w ustawie. Definicja czynu zabronionego jako przestępstwa z art. 115 § 1 Kodeksu karnego brzmi identycznie jak jej odpowiedniki dotyczące wykroczenia (art. 47 § 1 Kodeksu Wykroczeń43) oraz wykroczenia i przestępstwa skarbowego (art. 53 § 1 Kodeksu karnego skarbowego44). Oznacza to, że użyta w KK formuła nie zawiera szczególnych cech związanych ze specyfiką przestępstwa, lecz spełnia jedynie funkcję normatywną (definicyjną) oraz gwarancyjną. Funkcja definicyjna jest realizowana poprzez fakt, że czyn zabroniony jako podstawa odpowiedzialności karnej jest ustawowo stypizowanym zachowaniem człowieka. Natomiast funkcja gwarancyjna

Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 113 41 szerzej Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012, s. 1010 i n. Zob. również np. B. Kunicka- -Michalska, Zasady odpowiedzialności karnej. Art. 1 § 1 i 2, art. 3 7 KK. Komentarz, Warszawa 2006, s. 55. 42 Tak. np. A. Marek, Prawo karne, 2007, s. 94 oraz W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2012, s. 163 164. 43 Dz. U. z 2015r., poz. 1094 tj. 44 Dz. U. z 2013r., poz. 186 tj.

sprowadza się do wskazania, że typizacja takiego zachowania powinna wskazywać jego cechy szczególne, tj. znamiona.45 Znamiona czynu zabronionego to szczególne ustawowe cechy danego typu czynu zabronionego. I. Andrejew46 definiuje ustawowe znamiona czynu zabronionego jako cechy zewnętrznego zachowania się człowieka, skutku i okoliczności tego zachowania się, jak również stosunku psychicznego do tego zdarzenia oraz cechy samego człowieka jako podmiotu zachowania się, cechy określone w ustawie, których całokształt charakteryzuje przestępstwo, a które muszą być udowodnione w postępowaniu karnym, aby mogło nastąpić prawidłowe skazanie za przestępstwo. Nauka prawa karnego wyróżnia następujące znamiona typu czynu zabronionego: 1) podmiotu czynu zabronionego (określające cechy sprawcy), 2) strony przedmiotowej czynu zabronionego (określające cechy karalnego uzewnętrznionego zachowania się sprawcy, w tym czynność sprawczą jako element obowiązkowy oraz przedmiot, okoliczności lub skutek czynności sprawczej jako elementy alternatywne), 3) strony podmiotowej czynu zabronionego (określające cechy psychicznego stosunku sprawcy do swojego czynu)47. Po trzecie, przestępstwo to czyn zagrożony określoną karą. Ustawodawca przyjął zasadę, że każdy typ czynu zabronionego jest karalny. Odstępstwa od tej zasady mogą dotyczyć konkretnych przypadków, w których zastosowanie ma określona klauzula niepodlegania karze. W tym zakresie nie przewidziano jednej generalnej klauzuli, lecz wiele różnych klauzul umieszczonych w części ogólnej i szczególnej KK. Po czwarte, przestępstwo to czyn bezprawny. Problematyka bezprawności jako elementu przestępstwa stanowi od zawsze w nauce prawa karnego materialnego kwestię najbardziej dyskusyjną i najtrudniejszą.48 W tej sytuacji powszechnie i często wyrażana w doktrynie prawa karnego, tyleż lakoniczna, co oczywista teza, że bezprawność przestępstwa polega na naruszeniu przez jego sprawcę obowiązującego porządku prawnego nie może zostać uznana za satysfakcjonującą. Dlatego jak podkreśla R. Zawłocki49 istotę bezprawności w prawie karnym należałoby raczej sprowadzać do określonej konwencji, 45

Szerzej o znamionach: I. Andrejew, Podstawowe pojęcia nauki o przestępstwie, Warszawa 1988, s. 71 i n. I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978, s. 69 70. 47 R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 115 48 Z. Jędrzejewski, Bezprawność jako element przestępności czynu. Studium na temat struktury przestępstwa, Warszawa 2009, s. 215 i n. 49 R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s. 119 46

godzącej różnego rodzaju odmienne założenia i racje. Współcześnie próbą takiego konsensusu jest proponowane m.in. przez A. Zolla wyróżnienie na gruncie prawa karnego, dualistycznie ujmowanej, bezprawności pierwotnej i wtórnej. Pierwszy rodzaj bezprawności wyrażałby opis ustawowych znamion, a dekompletowałby je kontratypy oparte na innych normach prawnych, pozwalających sformułować twierdzenie o pozakarnej zgodności z prawem czynu sprawcy. Karnoprawną bezprawność wtórną, odnoszoną już do czynu zabronionego, wyłączałyby okoliczności uznane za wyłączające bezprawność czynu zabronionego. Po piąte, przestępstwo to czyn zawiniony. Zgodnie z art. 1 § 2 KK nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Wynika z tego, iż odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia zawiniony czyn zabroniony. Po szóste, przestępstwo to czyn społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy. Zgodnie z art. 115 § 2 KK, przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Przepis art. 115 § 2 KK określa jedynie zakres oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego. Jednak ocena tego przedmiotu może odwoływać się do różnych kryteriów, których ustawa nie wskazuje, a poglądy wyrażane w tej mierze w doktrynie i orzecznictwie są różnorodne i często skrajnie odmienne. Wśród powołanych kryteriów oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego można przykładowo wyróżnić te najczęściej powoływane50:kryterium władzy, kryterium interesów społeczeństwa, kryterium kompleksowe (probabilistyczno – utylitarno - celowościowe), kryterium dobra prawnego, kryterium reguł społecznej tolerancji, kryterium obiektywnej antyspołeczności oraz kryterium sprawiedliwej odpłaty.51

Za: R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013, s.123 51 Zob. szerzej R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa 2007, s. 219 i n. oraz T. Kaczmarek, O próbach reinterpretacji pojęcia społecznej szkodliwości czynu w okresie przemian ustrojowych (na marginesie książki Roberta Zawłockiego), w: Węzłowe problemy prawa karnego, kryminologii i polityki kryminalnej. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Andrzejowi Markowi, Warszawa 2010, s. 121 i n.

PRZEDMIOT PRZESTĘPSTWA Przestępstwo jako czyn społecznie szkodliwy godzi w istotne dla społeczeństwa dobra prawne, takie jak: życie, zdrowie, wolność, własność itp. Właśnie te dobra są przedmiotem przestępstwa (przedmiotem zamachu, przedmiotem ochrony). Nie wolno mylić przedmiotu przestępstwa z przedmiotem wykonawczym, którym jest materia, na którą sprawca oddziałuje. Wyróżnia się indywidualny, rodzajowy i ogólny przedmiot ochrony. Dobro prawne będące przedmiotem ochrony pojedynczego przepisu prawnego to indywidualny przedmiot ochrony (zamachu). Przedmiot rodzajowy to dobro prawne, chronione przez grupę przepisów karnych. O ogólnym przedmiocie ochrony (zamachu) mówi się mając na myśli bardzo abstrakcyjnie ujęte dobro, którego ochrona jest zadaniem całego prawa karnego. W rzeczywistości trudno jest wskazać takie ogólne dobro prawne, dlatego zdecydowanie częściej mówi się o zbiorze dóbr prawnych stanowiących indywidualne i rodzajowe przedmioty przestępstwa.

STRONA PRZEDMIOTOWA PRZESTĘPSTWA L. Gardocki52 zalicza do strony przedmiotowej przestępstwa: 1) czyn (zachowanie się podmiotu) 2) skutek czynu 3) czas i miejsce czynu 4) sytuację, w której czyn popełniono 5) sposób popełnienia czynu i przedmiot wykonawczy czynu. Najważniejszym elementem strony przedmiotowej jest zachowanie się sprawcy, które jest niezbędnym elementem każdego przestępstwa. Zachowanie się sprawcy opisywane jest za pomocą znamienia czasownikowego. Tylko przy przestępstwach materialnych występuje znamię skutku. Niektóre typy przestępstw określają miejsce popełnienia przestępstwa na terytorium RP czy też czas popełnienia przestępstwa.

L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 66.

Do znamion przestępstwa często należy sposób popełnienia przestępstwa, np. przemocą. Rzadko ustawa zalicza do znamion przestępstwa określone sytuacje. Przedmiot czynności wykonawczej definiowany jest jako przedmiot materialny, na którym dokonuje się danego przestępstwa. Wiele przestępstw dokonywanych jest bez oddziaływania na konkretne przedmioty materialne albo nie zostały one określone w ich znamionach. Często pewne elementy strony przedmiotowej często nie należą do znamion danego typu przestępstwa, co oznacza, że nie muszą być udowadniane by przypisać sprawcy popełnienie takiego przestępstwa Takie elementy mogą mieć za to wpływ na wymiar orzeczonej kary.

PODMIOT PRZESTĘPSTWA Podmiotem przestępstwa jest jego sprawca. Ogólnym znamieniem podmiotu jest wiek sprawcy. Według polskiego prawa karnego podmiotem przestępstwa może być tylko osoba fizyczna, która ukończyła 17 lat w chwili popełnienia czynu (art. 10 § 1 KK). Czynów popełnianych przez osoby nieletnie, czyli osoby poniżej 17 roku życia, nie nazywa się przestępstwami, a nieletni nie podlegają odpowiedzialności karnej. Nie oznacza to, że nie mogą oni popełnić czynów stypizowanych w KK, jednak jeżeli takowe czyny popełnią to będzie się stosować wobec nich środki przewidziane w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich53. KK posługuje się również pojęciem młodocianego. Zgodnie z art. 115 § 10 KK sprawca młodociany to taki, który nie ukończył 21 lat w chwili czynu, ani 24 lat w chwili orzekania w pierwszej instancji. Jest to zatem szczególna kategoria sprawcy dorosłego.

STRONA PODMIOTOWA PRZESTĘPSTWA Strona podmiotowa przestępstwa obejmuje zjawiska psychiczne, które towarzyszą zachowaniu zewnętrznemu sprawcy i wyrażają jego stosunek psychiczny do czynu. Element woli jest niezbędnym składnikiem czynu. Poszczególne typy przestępstw wymagają 53

Dz. U. z 2014r. poz. 382 t.j.

określonej postaci stosunku psychicznego sprawcy do czynu, przy czym stosunek ten może polegać zarówno na umyślności, jak i na nieumyślności. Strona podmiotowa jest najważniejszą przesłanką winy. Bez zaistnienia strony podmiotowej

wymaganej

konkretnym

przepisie

karnym

nie

jest

możliwa

odpowiedzialność karna z powodu braku winy. Z kolei określona postać strony podmiotowej, czyli forma winy decyduje o stopniu winy i stopniu społecznej szkodliwości czynu.

KLASYFIKACJE PRZESTĘPSTW54 Klasyfikacja przestępstw sprowadza się do przeprowadzenia ich określonej specyfikacji. W tym zakresie nauka prawa karnego wyróżnia w pierwszej kolejności materialne i formalne ujęcie przestępstwa oraz jego podział na zbrodnię i występek. Materialne ujęcie przestępstwa uwzględnia w normatywnej strukturze przestępstwa jego wymiar antyspołeczny (tj. społeczną szkodliwość czynu). Natomiast ujęcie formalne pomija ten element. Polski ustawodawca posługuje się materialnym ujęciem przestępstwa. Pierwotną podstawą podziału przestępstw na zbrodnie i występki jest ich klasyfikacja z uwagi na ciężar gatunkowy, mierzony surowością grożącej sankcji. Istotne jest również rozgraniczenie pomiędzy przestępstwem a tym, co przestępstwem nie jest, choć stanowi czyn karalny. Zabieg ten dokonuje się przy użyciu szczególnej gradacji, w której używa się pojęć: zbrodnia, występek i wykroczenie. Zgodnie z art. 7 § 1 KK: przestępstwo jest zbrodnią albo występkiem, przy czym zbrodnią jest czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 3 lat albo karą surowszą (art. 7 § 2 KK), zaś występkiem czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc (art. 7 § 3 KK). Zgodnie z art. 1 § 1 KW, wykroczeniem jest czyn zabroniony zagrożony karą aresztu, ograniczenia wolności, grzywny do 5000 zł lub nagany. Z uwagi na przedmiot ochrony przepisu karnego (tj. znamię dobra prawnego podlegającego karnoprawnej ochronie) wyróżnia się poszczególne grupy (rodzaje)

Opracowano na podstawie: R. Zawłocki [w:] Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013

przestępstw, np. przestępstwa przeciwko mieniu, itp. Jest to podział podstawowy przestępstw, uwzględniony przede wszystkim w części szczególnej KK. Ze względu na sposób określenia podmiotu typu czynu zabronionego wyróżnia się przestępstwa powszechne i indywidualne. Przestępstwa powszechne (ogólne) może popełnić każdy,

kto

odpowiada

ogólnym

warunkom

odpowiedzialności

karnej.

Natomiast

przestępstwa indywidualne może popełnić wyłącznie osoba o określonych szczególnych właściwościach (intraneus), wyróżniających ją spośród pozostałych osób (extraneus). Przestępstwa indywidualne dzieli się na dwa rodzaje: właściwe i niewłaściwe. Pierwsze z nich nie mają swojego odpowiednika w przestępstwach powszechnych (np. z art. 231 KK przestępstwo nadużycia władzy), natomiast przestępstwa indywidualne niewłaściwe mają takie odpowiedniki (np. z art. 149 KK przestępstwo dzieciobójstwa, w odniesieniu do art. 148 KK przestępstwa zabójstwa). Ze względu na sposób określenia strony przedmiotowej typu czynu zabronionego wyróżnia się: 1) przestępstwa z działania i z zaniechania, Podstawą tego podziału jest określona forma faktycznego czynu sprawcy, który w szczególności może przybrać formę działania albo zaniechania. Działanie sprawcy sprowadza się do jego faktycznego czynu polegającego na aktywności ruchowej lub werbalnej. Zaniechanie sprawcy będzie zaś takim karnoprawnie relewantnym brakiem aktywności ruchowej lub werbalnej. Należy podkreślić, że niektóre przestępstwa można popełnić zarówno w formie działania, jak i zaniechania (najliczniejsze, np. z art. 148 KK przestępstwo zabójstwa), inne (nieliczne) tylko przez działanie (np. z art. 206 KK przestępstwo bigamii), a jeszcze inne (wyjątkowe) tylko przez zaniechanie (np. z art. 162 KK przestępstwo nieudzielenie pomocy). Zgodnie z art. 2 KK, odpowiedzialność karną za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie podlega ten tylko, na kim ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi. Jednak regulacja ta nie wyklucza odpowiedzialności karnej za przestępstwa formalne popełnione przez zaniechanie.

2) przestępstwa jednoodmianowe i wieloodmianowe, Przestępstwo jednoodmianowe to przestępstwo, w którym przewidziano tylko jedną karalną czynność sprawczą (np. przestępstwo kradzieży z art. 278 KK). Natomiast w przestępstwie wieloodmianowym ustawodawca przewidział co najmniej dwie alternatywne czynności (np. przestępstwo niezaspokojenia wierzyciela z art. 300 KK). 3) przestępstwa jednoczynowe i wieloczynowe, Przestępstwo jednoczynowe to przestępstwo, którego karalną czynność sprawczą sprawca

może

zrealizować

swoim

jednostkowym

zachowaniem

faktycznym

(np. przestępstwo zabójstwa z art. 148 KK). Natomiast przestępstwo wieloczynowe wymaga w ramach jednej czynności sprawczej zrealizowania przez sprawcę całego kompleksu zachowań faktycznych (np. przestępstwo znęcania z art. 207 KK). 4) przestępstwa złożone i proste, Przestępstwa proste to przestępstwa, w których przewidziano tylko jedną karalną czynność sprawczą. Przestępstwa złożone (wieloaktowe) to przestępstwa, w których przewidziano co najmniej dwie różne (niealternatywne) karalne czynności sprawcze, których realizacja przez sprawcę warunkuje dokonanie tego przestępstwa (np. przestępstwo transferowego niezaspokojenia wierzyciela z art. 301 § 1 KK). 5) przestępstwa formalne i materialne. W przestępstwa materialnych (skutkowych) występuje karalny skutek w ustawowym opisie typu czynu zabronionego. W przypadku przestępstw formalnych (bezskutkowych) ustawa skutku takiego nie przewiduje. Ze względu na sposób określenia strony podmiotowej typu czynu zabronionego wyróżnia się: 1) przestępstwa umyślne, Zgodnie z art. 9 § 1 KK, przestępstwo jest popełnione umyślne, jeżeli jego sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce popełnić czyn zabroniony (zamiar bezpośredni dolus directus) albo przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, na to się godzi (zamiar ewentualny dolus eventualis).

Na podstawie art. 8 KK (a contrario) należy sformułować regułę, że te przestępstwa, w których ustawodawca nie przewidział znamion strony podmiotowej określających nieumyślność, można popełnić tylko umyślnie. 2) przestępstwa nieumyślne, Zgodnie z art. 9 § 2 KK, czyn zabroniony jest popełniony nieumyślne, jeżeli jego sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, jednak popełnia ten czyn na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć. Wyróżnia się odpowiednio dwie postaci nieumyślności: lekkomyślność (luxuria) i niedbalstwo (negligentia). 3) przestępstwa z tzw. winy mieszanej (culpa dolo exorta). Zgodnie

z art. 9

§3

KK,

sprawca

czynu

zabronionego

ponosi

surowszą

odpowiedzialność za karalne następstwo czynu zabronionego, jeżeli je przewidywał albo mógł przewidzieć. Chodzi więc o takie przestępstwa o specyficznej konstrukcji strony przedmiotowej, przewidującej karalność za następstwo (np. z art. 163 § 3 KK przestępstwa sprowadzenie niebezpiecznego zdarzenia z następstwem śmierci człowieka lub ciężkich obrażeń ciała). Ustawowa treść typu czynu zabronionego pozawala również wyróżnić generalny podział przestępstw na przestępstwa typu podstawowego, uprzywilejowanego oraz kwalifikowanego. Wyróżnienie to opiera się na określonej modyfikacji znamion ustawowych w ramach tego samego czynu zabronionego, która w konsekwencji stanowi podstawę do opatrzenia szczególnego typu przestępstwa sankcją karną odpowiednio łagodniejszą albo surowszą, w odniesieniu do typu podatkowego przestępstwa. Specyfikacja

przestępstw

odwołuje

się

również

innych

kryteriów,

a w szczególności do: 1) charakteru sankcji karnej, co pozwala wyróżnić występki i wykroczenia, o czym była już mowa powyżej, 2)

trybu ścigania przestępstwa, co pozwala wyróżnić przestępstwa publiczno-

skargowe (ścigane z urzędu i na wniosek) oraz przestępstwa prywatnoskargowe.

Przestępstwa publiczno-skargowe są ścigane przez powołane do tego organy ścigania. W przypadku

przestępstw

ściganych

z urzędu

organy

ścigania

wobec

powzięcia

uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa mają obowiązek samodzielnego wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego. W przypadku przestępstw publicznoskargowych, ściganych na wniosek, organy ścigania potrzebują formalnej inicjatywy pokrzywdzonego, aby następnie prowadzić samodzielnie proces karny. Przestępstwa prywatno-skargowe są ścigane przez pokrzywdzonego, który jest uprawniony do wniesienia i popierania prywatnego aktu oskarżenia. W nauce prawa karnego wskazuje się ponadto na szczególne rodzaje przestępstw (przestępstwa), wyróżnianych z uwagi na kryterium normatywne, w tym m.in. na: 1)

przestępstwo ciągłe (przestępstwo popełnione w warunkach czynu ciągłego,

o którym mowa w art. 12 KK, tj. dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony) 2)

przestępstwo kumulatywne (przestępstwo kwalifikowane kumulatywnie na

podstawie co najmniej dwóch przepisów ustawy, zgodnie z art. 11 § 2 KK, tj. jeżeli czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch albo więcej przepisach ustawy karnej, sąd skazuje za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów), 3) przestępstwa podobne (przestępstwa o cechach wskazanych w art. 115 § 3 KK, tj. przestępstwami podobnymi są przestępstwa należące do tego samego rodzaju; przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uważa się za przestępstwa podobne), 4) przestępstwa przepołowione (przestępstwa, które kryminalizują taki sam typ czynu jak wykroczenia, a ich karalność uzależniona jest od wartości szkody, np. art. 278 KK przestępstwo kradzieży (mienia o wartości od 450 zł), 5) przestępstwa terror ystyczne (przestępstwa o cechach wskazanych w art. 115 § 20 KK, tj. Przestępstwem o charakterze terrorystycznym jest czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, popełniony w celu: 1) poważnego

zastraszenia

wielu

osób,

zmuszenia

organu

władzy

publicznej

Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności lub 3) wywołania poważnych zakłóceń w

ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej, a także groźba popełnienia takiego czynu), 6) przestępstwa chuligańskie (przestępstwa o cechach wskazanych w art. 115 § 21 KK, tj. Występkiem o charakterze chuligańskim jest występek polegający na umyślnym zamachu na zdrowie, na wolność, na cześć lub nietykalność cielesną, na bezpieczeństwo powszechne, na działalność instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego, na porządek publiczny, albo na umyślnym niszczeniu, uszkodzeniu lub czynieniu niezdatną do użytku cudzej rzeczy, jeżeli sprawca działa publicznie i bez powodu albo z oczywiście błahego powodu, okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego).

PODSUMOWANIE W refleksji uogólniającej należy stwierdzić, iż: 

istnieje wiele definicji przestępstwa, jednak za najbardziej kompletną przyjęto definicję Z. Wiernikowskiego, zgodnie z którą przestępstwo to 1) czyn człowieka, czyli zachowanie uzewnętrznione, przybierające formę działania lub zaniechania będące pod kontrolą woli, 2) czyn określony w ustawie, 3) czyn zagrożony karą powyżej 1 miesiąca pozbawienia wolności, 1 miesiąca ograniczenia wolności, więcej niż 5 tys. zł lub więcej niż 30 stawek dziennych grzywny, 4) bezprawny, 5) zawiniony, 6) społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy.



pojęcie struktury przestępstwa sprowadza się do określenia oraz uporządkowania poszczególnych przesłanek odpowiedzialności karnej, które wyznaczają elementy definicji przestępstwa.



przedmiotem przestępstwa jest dobro, które jest danym przestępstwem naruszone.



nie wolno mylić przedmiotu przestępstwa z przedmiotem wykonawczym, którym jest materia, na którą sprawca oddziałuje.



do strony przedmiotowej przestępstwa zalicza się: czyn, skutek czynu, czas i miejsce czynu, sytuację, w której czyn popełniono, sposób popełnienia czynu i przedmiot wykonawczy czynu.



podmiotem przestępstwa jest jego sprawca.



ogólnym znamieniem podmiotu jest wiek sprawcy.



strona podmiotowa przestępstwa obejmuje zjawiska psychiczne, które towarzyszą zachowaniu zewnętrznemu sprawcy i wyrażają jego stosunek psychiczny do czynu.



istnieje wiele klasyfikacji przestępstw opartych o różne kryteria.

SUMMARY Concluding, it must be stated that: 

there exist multitude of definitions of the notion of crime in the doctrine, but the most complete one is the definition complied by Z. Wiernikowski according to which crime is human unlawful, socially detrimental and culpable deed prohibited by criminal provisions.



the notion of structure of crime means that crime consists of elements defined as general premises of criminal responsibility.



the object of crime weal attacked by the specified crime.



the subject of crime is the delinquent.



There exist various classifications of crimes based on various criteria.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997r., Dz. U. z 1997, Nr 88, poz. 533

Wydawnictwa zwarte:

1. Andrejew I., Podstawowe pojęcia nauki o przestępstwie, Warszawa 1988, 2. Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978 3. Beccaria C., O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, 4. Bojarski T., Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006 5. Borkowska-Bagieńska E., Historia prawa sądowego, Warszawa 2006 6. Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989 7. M. Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia , Warszawa 1997 8. Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2011 9. Jędrzejewski Z., Bezprawność jako element przestępności czynu. Studium na temat struktury przestępstwa, Warszawa 2009 10. Konarska-Wrzosek V., Marek A., Oczkowski T., Podstawy prawa karnego i prawa wykroczeń, Toruń 2012 11. Koranyi K., Powszechna historia państwa i prawa, t. I, Starożytność, Warszawa 1961 12. Marek A., Prawo karne, Warszawa 2011 13. Modzelewski K., Barbarzyńska Europa, Warszawa 2004 14. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, System Prawa Karnego, tom 3, pod red. R. Dębskiego, Warszawa 2013 15. Oniszczuk J., Filozofia i teoria prawa, Warszawa 2008 16. Pohl Ł., Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012 17. Salmonowicz S., Prawo karne oświeconego absolutyzmu. Z dziejów kodyfikacji karnych przełomu XVIII/XIX w., Toruń 1966. 18. Stefański R.A., Prawo karne materialne – część ogólna, Warszawa 2008 19. Sygit B., Historia prawa kryminalnego, Toruń 2007 20. Uruszczak W., Historia państwa i prawa polskiego, t. I (966-1795), Warszawa 2010

21. Warylewski J., Prawo karne – część ogólna, Warszawa 2009, 22. Winawer M., Najdawniejsze prawo zwyczajowe polskie, Warszawa 1900 23. Wołodkiewicz W. , Regulae Iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej 24. Zawłocki R., Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa 2007

Rozdział XVI. KK Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne.

Art. 117 [Wojna napastnicza] § 1. Kto wszczyna lub prowadzi wojnę napastniczą, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. § 2. Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w § 1, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. § 3. Kto publicznie nawołuje do wszczęcia wojny napastniczej lub publicznie pochwala wszczęcie lub prowadzenie takiej wojny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Art. 118 [Eksterminacja] § 1. Kto, w celu wyniszczenia w całości albo w części grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub grupy o określonym światopoglądzie, dopuszcza się zabójstwa albo powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu osoby należącej do takiej grupy, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. § 2. Kto, w celu określonym w § 1, stwarza dla osób należących do takiej grupy warunki życia grożące jej biologicznym wyniszczeniem, stosuje środki mające służyć do wstrzymania urodzeń w obrębie grupy lub przymusowo odbiera dzieci osobom do niej należącym, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. § 3. Kto czyni przygotowania do przestępstwa określonego w § 1 lub 2, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Art. 118a [Zamach przeciwko ludności] § 1. Kto, biorąc udział w masowym zamachu lub choćby w jednym z powtarzających się zamachów skierowanych przeciwko grupie ludności podjętych w celu wykonania lub wsparcia polityki państwa lub organizacji: 1) dopuszcza się zabójstwa, 2) powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu człowieka, 3) stwarza dla osób należących do grupy ludności warunki życia grożące ich biologicznej egzystencji, w szczególności przez pozbawienie dostępu do żywności lub opieki medycznej, które są obliczone na ich wyniszczenie, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności.

§ 2. Kto, biorąc udział w masowym zamachu lub choćby w jednym z powtarzających się zamachów skierowanych przeciwko grupie ludności podjętych w celu wykonania lub wsparcia polityki państwa lub organizacji: 1) powoduje oddanie osoby w stan niewolnictwa lub utrzymuje ją w tym stanie, 2) pozbawia osobę wolności na czas przekraczający 7 dni lub ze szczególnym udręczeniem, 3) stosuje tortury lub poddaje osobę okrutnemu lub nieludzkiemu traktowaniu, 4) dopuszcza się zgwałcenia albo stosując przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp w inny sposób narusza wolność seksualną osoby, 5) stosując przemoc lub groźbę bezprawną powoduje zajście przez kobietę w ciążę w zamiarze wpłynięcia na skład etniczny grupy ludności lub dokonania innych poważnych naruszeń prawa międzynarodowego, 6) pozbawia osobę wolności i odmawia udzielenia informacji dotyczących tej osoby lub miejsca jej pobytu lub przekazuje nieprawdziwe informacje dotyczące tej osoby lub miejsca jej pobytu, w zamiarze pozbawienia takiej osoby ochrony prawnej przez dłuższy okres, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. § 3. Kto, biorąc udział w masowym zamachu lub choćby w jednym z powtarzających się zamachów skierowanych przeciwko grupie ludności podjętych w celu wykonania lub wsparcia polityki państwa lub organizacji: 1) naruszając prawo międzynarodowe zmusza osoby do zmiany ich zgodnego z prawem miejsca zamieszkania, 2) dopuszcza się poważnego prześladowania grupy ludności z powodów uznanych za niedopuszczalne na podstawie prawa międzynarodowego, w szczególności politycznych, rasowych, narodowych, etnicznych, kulturowych, wyznaniowych lub z powodu bezwyznaniowości, światopoglądu lub płci, powodując pozbawienie praw podstawowych, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

Art. 119 [Przemoc i groźba bezprawna] § 1. Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. (uchylony) Art. 120 [Środki masowej zagłady] Kto stosuje środek masowej zagłady zakazany przez prawo międzynarodowe, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 10, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Art. 121 [Rozwinięcie] § 1. Kto, wbrew zakazom prawa międzynarodowego lub przepisom ustawy, wytwarza, gromadzi, nabywa, zbywa, przechowuje, przewozi lub przesyła środki masowej zagłady lub środki walki bądź prowadzi badania mające na celu wytwarzanie lub stosowanie takich środków, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 2. Tej samej karze podlega, kto dopuszcza do popełnienia czynu określonego w § 1.

Art. 122 [Niedopuszczalne ataki i sposoby walki] § 1. Kto w czasie działań zbrojnych atakuje miejscowość lub obiekt niebroniony, strefę sanitarną, zdemilitaryzowaną lub zneutralizowaną albo stosuje inny sposób walki zakazany przez prawo międzynarodowe, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. § 2. Tej samej karze podlega, kto w czasie działań zbrojnych stosuje środek walki zakazany przez prawo międzynarodowe. Art. 123 [Zamach na osoby] § 1. Kto, naruszając prawo międzynarodowe, dopuszcza się zabójstwa wobec: 1) osób, które składając broń lub nie dysponując środkami obrony poddały się, 2) rannych, chorych, rozbitków, personelu medycznego lub osób duchownych, 3) jeńców wojennych, 4) ludności cywilnej obszaru okupowanego, zajętego lub na którym toczą się działania zbrojne, albo innych osób korzystających w czasie działań zbrojnych z ochrony międzynarodowej, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. § 2. Kto, naruszając prawo międzynarodowe, powoduje u osób wymienionych w § 1 ciężki uszczerbek na zdrowiu, poddaje te osoby torturom, okrutnemu lub nieludzkiemu traktowaniu, dokonuje na nich, nawet za ich zgodą, eksperymentów poznawczych, używa ich do ochraniania swoją obecnością określonego terenu lub obiektu przed działaniami zbrojnymi albo własnych oddziałów lub zatrzymuje jako zakładników, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. Art. 124 [Inne naruszenia prawa międzynarodowego] § 1. Kto, naruszając prawo międzynarodowe, zmusza osoby wymienione w art. 123 § 1 do służby w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych lub do uczestnictwa w działaniach zbrojnych skierowanych przeciwko własnemu krajowi, stosuje kary cielesne, przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza te osoby do obcowania płciowego, poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, dopuszcza się zamachu na godność osobistą, w szczególności poniżającego i upokarzającego traktowania, pozbawia wolności, pozbawia prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu albo ogranicza prawo tych osób do obrony w postępowaniu karnym, ogłasza prawa lub roszczenia obywateli strony przeciwnej za wygasłe, zawieszone lub niedopuszczalne do dochodzenia przed sądem, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. § 2. Tej samej karze podlega, kto, naruszając prawo międzynarodowe, opóźnia repatriację jeńców wojennych lub osób cywilnych, dokonuje przemieszczenia, przesiedlenia lub deportacji ludności cywilnej, wciela, werbuje do sił zbrojnych osoby poniżej 18 roku życia lub faktycznie używa takich osób w działaniach zbrojnych. Art. 125 [Zamach na dobra kultury] § 1. Kto, na obszarze okupowanym, zajętym lub na którym toczą się działania zbrojne, naruszając prawo międzynarodowe, niszczy, uszkadza, zabiera lub przywłaszcza mienie albo dobro kultury, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 2. Jeżeli czyn dotyczy mienia znacznej wartości albo dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury, sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

Art. 126 [Niedopuszczalne użycie znaków] § 1. Kto w czasie działań zbrojnych używa niezgodnie z prawem międzynarodowym znaku Czerwonego Krzyża lub Czerwonego Półksiężyca, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Tej samej karze podlega, kto w czasie działań zbrojnych używa niezgodnie z prawem międzynarodowym znaku ochronnego dla dóbr kultury lub innego znaku chronionego przez prawo międzynarodowe albo posługuje się flagą państwową lub odznaką wojskową nieprzyjaciela, państwa neutralnego albo organizacji lub komisji międzynarodowej. Art. 126a [Publiczne pochwalanie przestępstw lub nawoływanie do ich popełnienia] Kto publicznie nawołuje do popełnienia czynu określonego w art. 118, 118a, 119 § 1, art. 120-125 lub publicznie pochwala popełnienie czynu określonego w tych przepisach, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Art. 126b [Niedopełnienie obowiązku należytej kontroli] § 1. Kto, nie dopełniając obowiązku należytej kontroli, dopuszcza do popełnienia czynu określonego w art. 117 § 3, art. 118, 118a, 119 § 1, art. 120-126a przez osobę pozostającą pod jego faktyczną władzą lub kontrolą, podlega karze określonej w tych przepisach. § 2. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

PATRYK GACKA55

PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO POKOJOWI, LUDZKOŚCI ORAZ PRZESTĘPSTWA WOJENNE OFFENCES AGAINST PEACE AND HUMANITY, AND WAR CRIMES słowa kluczowe: wojna napastnicza, ludobójstwo, zbrodnie przeciwko ludzkości, zbrodnie wojenne, internacjonalizacja prawa karnego. keywords: crime of aggression, genocide, crimes against humanity, war crimes, internalization of criminal law.

STRESZCZENIE Zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości, ludobójstwo oraz zbrodnie wojenne należą do kategorii najbardziej potępianych przestępstw przez ludzkość. Rozdział szesnasty polskiego Kodeksu karnego ma na celu ochronę tych dóbr, które mogą zostać naruszone w wyniku popełnienia któregokolwiek czynu zabronionego w nim opisanego. Tymi dobrami są między innymi tak fundamentalne wartości jak życie, zdrowie, godność ludzka w ujęciu indywidualnym, jak i porządek międzynarodowoprawny w ujęciu rodzajowym. Rozdział szesnasty jest ponadto przykładem zachodzenia na siebie dwóch porządków prawnych: krajowego i międzynarodowego, które tworzą współcześnie odrębną dziedzinę badań: międzynarodowe prawo karne. Celem tego artykułu jest analiza opisu poszczególnych przestępstw.

Student trzeciego roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Prezes Zespołu Prawa Międzynarodowego „Ius Gentium”, członek Zarządu Studenckiego Forum Praw Człowieka.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 EXTRACT Crimes against peace, crimes against humanity, genocide and war crimes belong to a group of the most condemned crimes by the humanity. The sixteenth chapter of the Polish Criminal Code is aimed at protecting these values, which may be violated as a result of committing any acts prohibited by its provisions. These values are fundamental. They include life, health, human dignity in the individual perspective and international legal order in general. The sixteenth chapter is an example of two legal orders overlapping each other: namely domestic legal order and international one. The aim of this article is the in-depth analysis of the above-mentioned crimes. WPROWADZENIE W artykule dokonano analizy przestępstw, które zostały opisane w rozdziale XVI Kodeksu karnego (dalej: k.k.) z 1997 r.56, pod kątem przedmiotu ochrony, podmiotu przestępstwa, znamion strony przedmiotowej, znamion strony podmiotowej oraz sankcji karnej. Autor świadomie zrezygnował za to z omawiania innych aspektów przestępstwa, które częstokroć pojawiają się w komentarzach do kodeksów karnych, nie chcąc doprowadzić do dalszego zwiększenia objętości pracy. W tekście głównym nie zdecydowano się także na przedstawianie historii kryminalizacji każdego z przestępstw z przyczyn podobnych. Autor ma nadzieję, że krytyczne uwagi i polemiczny ton jego wywodu nie zostaną odebrane negatywnie. Przyjęcie takiej nonkonformistycznej postawy miało na celu wykazanie własnego nakładu pracy, a być może – chociaż minimalnego – wkładu do toczących się na ten temat debat. Rozdział szesnasty obecnie obowiązującego kodeksu karnego dotyczy przestępstw skierowanych przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych. Nigdy wcześniej w historii polskiego ustawodawstwa karnego ustawodawca nie przewidywał tak dogłębnej ujęcia wspomnianych czynów zabronionych. Nie zawierały bowiem takich szczegółowych regulacji Kodeksy karne ani z 1932 r.57, ani z 1968 r.58. O ile w odniesieniu do tego pierwszego toczyła się debata w latach dwudziestych i trzydziestych co do ewentualnego

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1997 nr 88 poz. 553). Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1932 nr 60 poz. 571). 58 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1969 nr 13 poz. 94). 57

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 objęcia zasięgiem regulacji kodeksowej tychże przestępstw59, o tyle w projekcie kodeksu z roku 1968 rozdział taki był przewidywany, lecz ostatecznie nie został objęty końcową regulacją60. Opisy obowiązujących przepisów nie są powtórzeniem projektowanych w 1968 r., posługują się innymi sformułowaniami i często mają inny zakres penalizacji61. Rzeczpospolita Polska, w wyniku ratyfikacji kolejnych umów międzynarodowych, a zwłaszcza Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego 62 (dalej: Statut MTK), zobowiązała się do kryminalizacji przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości i przestępstw wojennych63. Ostatnie zmiany wprowadzone przez polskiego ustawodawcę do Kodeksu karnego, a wynikające z potrzeby dostosowania przepisów krajowych do regulacji międzynarodowych wprowadzono w roku 201064. Jest to doskonały przykład zależności istniejącej między tymi dwoma systemami. Opisane w rozdziale XVI przestępstwa charakteryzują się powiązaniem dwóch odrębnych gałęzi prawa, mianowicie prawa karnego i prawa międzynarodowego65. W wyniku dynamicznie postępującej kryminalizacji w obrębie międzynarodowego porządku prawnego dystans między naukami penalnymi a prawem międzynarodowym uległ znacznemu zmniejszeniu66. Do dominującego komponentu cywilnego w prawie międzynarodowym, dołączył element karny. Prawo międzynarodowe dzielone dawniej na prawo wojny i prawo pokoju zyskało rzeczywiste umocowanie traktatowe w odniesieniu do naruszeń reguł rządzących tymi stanami stosunków międzypaństwowych. Słuszne jest z tego względu

C. Berezowski, O polskim projekcie międzynarodowego prawa karnego, Warszawa 1927; E. S. Rappaport, Tendencje rozwojowe prawa karnego międzynarodowego, Poznań 1934; E. S. Rappaport, Międzynarodowe prawo karne [w:] Encyklopedja Podręczna Prawa Karnego, pod red. W. Makowski, Warszawa 1931, s. 897-907; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1935, s. 238-249. 60 Por. art. 135-143 k.k. (r. XX) [w:] Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny, Warszawa 1968, s. 39-41; I. Andrejew, Nowy Kodeks karny. Z rozważań nad projektem, Warszawa 1963, s. 45 i nast. 61 T. Gardocka [w:] Kodeks karny. Komentarz, pod red. R. A. Stefańskiego, Warszawa 2015, s. 761. 62 Sporządzony w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r., ratyfikowany przez Polskę 9 października 2001, wszedł w życie 1 lipca 2002 r. (Dz.U. 2003 nr 78 poz. 708), Por. A. Zabłocka, Statut MTK a polskie prawo karne, Kwartalnik Prawa Publicznego, nr 3/2001. 63 E. Socha, Zakres włączenia katalogu zbrodni objętych jurysdykcją Międzynarodowego Trybunału Karnego do polskiego prawa karnego materialnego, Przegląd Sejmowy, nr 5/2007. 64 Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. 2010 nr 98 poz. 626). 65 O istotnej roli, jaką spełnia w tym zakresie prawo karne wobec prawa międzynarodowego pisze L. Kubicki [w:] System prawa karnego. Tom IV. O przestępstwach w szczególności, pod red. I. Andrejewa, WrocławWarszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 133 i n. 66 „International criminal law is the criminal law of the international community. Altough it has undergone spectacular developments over the past decade, compared with domestic criminal justice systems it is still a very imperfect legal system. In this regards it is undeniably a branch of international law”. Por. A. Zahar, G. Sluiter, International Criminal Law, Oxford 2008, vii.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 mówienie o internacjonalizacji prawa karnego67. Efektem tegoż umiędzynarodowienia jest natomiast powstanie kompleksowej dziedziny badań określanej bądź mianem prawa karnego międzynarodowego, prawa międzynarodowego karnego lub też międzynarodowego prawa karnego68. Nie ulega jednak wątpliwość, że w obecnym systemie odpowiedzialności jednostki za zbrodnie międzynarodowe problem „konfliktu jurysdykcji” rozwiązano w ten sposób, iż wyjściową podstawę prawną wciąż stanowią normy prawa karnego („krajowego”), czego egzemplifikacją jest ustanowienie zasady komplementarności w Statucie MTK69. Powoływana w pracy literatura przedmiotu została w zdecydowanej większości napisania w języku polskim przez polskich autorów. Decyzja o powołaniu się na możliwie nieliczne opracowania obcojęzyczne była świadomym wyborem autora. ART. 117 K.K. – WOJNA NAPASTNICZA PRZEDMIOT OCHRONY Art. 117 k.k. określony przez ustawodawcę jako wojna napastnicza w swej istocie odpowiada konstrukcji przestępstw przeciwko pokojowi wywodzących się z prawa międzynarodowego70. Wobec tego za przedmiot ochrony tego przepisu co do § 1 – 3 uznać należy międzynarodowy pokój i prawo ludzi do życia w pokoju (ujęcie rodzajowe) oraz życie i zdrowie każdego człowieka (ujęcie indywidualne)71 w przypadku §1 – 2. Penalizacja podejmowania jakichkolwiek prób naruszenia międzynarodowego pokoju została tym samym uznana za niezbędną, w celu minimalizacji ryzyka wszczęcia wojny napastniczej zwłaszcza w kontekście ubiegłowiecznych konfliktów zbrojnych i związanej z nimi problematyczności odpowiedzialności karnej osób za podjęcie działań skutkujących wojną napastniczą. 67

C. Nowak, The internationalization of the Polish criminal law: how the Polish criminal law changed under the influence of globalization, Crime, Law and Social Change, March 2013, Vol. 59, Issue 2, str. 139-156; C. Nowak, Internacjonalizacja prawa karnego, Księga dedykowana dr Ewie Weigend, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XV: 2011, s. 245-253; M. Królikowski, Problem „prawa karnego międzynarodowego”, Kwartalnik Prawa Publicznego, Warszawa, Nr 3/2007, s. 53-64. 68 Por. L. Gardocki, Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985, s. 7-21; J. Banach-Guttierez, Prawo karne międzynarodowe – pojęcie i przedmiot regulacji, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, Wrocław 2004; R. Sonnenfeld, Pojęcie międzynarodowego prawa karnego, Państwo i Prawo, Nr 3/1984; M. Płachta, Status i pojęcie międzynarodowego prawa karnego, Prokuratura i Prawo, Nr 5/2009; M. Rogacka-Rzewnicka, Prawo międzynarodowe karne: rozwój i perspektywy sądownictwa międzynarodowego w sprawach karnych, Studia Iuridica XLI/2003, s. 215-216; K. Królikowski [w:] System Prawa Karnego. Źródła prawa karnego, Tom 2, pod red. T. Bojarski, Warszawa 2011, s. 272-277. 69 E. Socha, Zbieżność a komplementarność jurysdykcji międzynarodowych trybunałów karnych i sądów karnych, Wrocław 2004, s. 120-141. 70 „Prosecutions for ‘crimes against peace’ are more ancient term used to describe the concept of aggression”. Por. W. A. Schabas, The International Criminal Court. A Commentary on the Rome Statute, Oxford 2010, s. 109. 71 D. Dróżdż [w:] Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 6.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PODMIOT W analizowanym przepisie przestępstwa mają charakter powszechny, ponieważ w ich opisie ustawodawca nie dookreślił znamienia podmiotu poprzez użycie pewnej dodatkowej cechy (np. funkcjonariusz publiczny, żołnierz etc.)72. Wyraźnie wskazuje na to wykorzystanie zarówno w § 1, jak i § 2 oraz § 3 zaimka „kto”, który mógłby równie dobrze zostać zastąpiony zaimkiem nieokreślonym „ktokolwiek”, wyrażającym normatywną obojętność co do precyzyjności określenia sprawcy oraz podkreślającym, że może być to dowolna osoba. Oba zaimki charakteryzuje także równoważność semantyczna w języku prawnym. Podmiotami, które formalnie mogą zrealizować znamiona czynu zabronionego w tym przepisie są zatem wszystkie osoby fizyczne, które osiągnęły określony wiek i mogą podlegać odpowiedzialności karnej. Odmienne zdanie, co do zakresu podmiotowego tego artykułu, a zwłaszcza § 1 i § 2, prezentują w doktrynie Marian Flemming oraz Janina Wojciechowska73. Autorzy ci wskazują na dwie grupy, które mają możność wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej 74. Mogą być nimi „jedynie politycy pełniący funkcje kierownicze w państwie - agresorze, a także dowódcy poszczególnych ugrupowań lub wielkich jednostek wojskowych”75 oraz „osoby, które w trybie pozakonstytucyjnym zagarnęły władzę i są władne kierować dowolnie aparatem państwowym, a w szczególności jego potencjałem wojskowym”. Podejście takie prezentuje również Stanisław Przyjemski76. Wydaje się być ono niewłaściwe z dwóch powodów. Po pierwsze, należy odróżnić formalną treść przepisu, wynikającą z jego treści oraz z innych przepisów, zwłaszcza części ogólnej kodeksu karnego, od praktycznej jego aplikacji w razie rzeczywistego zaistnienia stanu faktycznego w tym przepisie określonego. Po drugie, choć wiąże się to z powyższą uwagą, dekodując normy prawne zawarte w jednostce tekstu prawnego należy kierować się powszechnie przyjętymi metodami wykładni77, przy uwzględnieniu pierwszeństwa wykładni językowej78, a te nie prowadzą do 72

Co charakteryzuje przestępstwa indywidualne. Por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 64-65. M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 18-19. 74 A do tego wskazują, iż do wskazanych poniżej w tekście wniosków dochodzą „odczytując literalnie te przypisy”. 75 Kwestią problematyczną jest również odpowiedzialność dowódców wojskowych niższego stopnia, którzy kierują operacjami zbrojnymi w czasie wojny. Por. uwagi: N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 20-21. 76 S. M. Przyjemski [w:] Kodeks karny. Komentarz, t. III, pod red. O. Górniok, S. Hoca, S. M. Przyjemskiego, Gdańsk 1999, s. 13. 77 Por. R. A. Stefański, Wykładania przepisów prawa karnego [w:] System Prawa Karnego, Źródła prawa karnego, t. 2, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2011, s. 496-500. 73

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 wniosków osiągniętych przez wspomnianych autorów79. Trzeba więc podkreślić, iż o ile w praktyce krąg podmiotów mających sposobność doprowadzenia do wojny napastniczej mógłby z dużą dozą prawdopodobieństwa odpowiadać przedstawionemu w przywołanych komentarzach, o tyle literalne rozumienie treści art. 117 k.k. 80 nie pozwala na tak kategoryczne zawężenie tego kręgu81. W praktycznym ujęciu, wszczęcie wojny, dokonywane przecież w imieniu państwa, jest zasadniczo możliwe wyłącznie w ramach kompetencji, które przysługują z racji pełnienia określonego urzędu lub funkcji państwowej. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Konstytucji82 organem posiadającym taką kompetencję jest po pierwsze Sejm, który w drodze uchwały decyduje83 zarówno o stanie wojny, jak i o zawarciu pokoju, czyniąc to w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Dopiero w sytuacji, gdy Sejm nie może zebrać się na posiedzenie, kompetencja do postanowienia o stanie wojny zaczyna przysługiwać Prezydentowi RP. Widać więc, iż również przepisy konstytucji nie wyjaśniają do końca problematyki podmiotowej. Sejm, niebędący osobą fizyczną, odpowiedzialności karnej nie podlega. Konstytucja precyzyjnie określa za to przesłanki stanu wojny. Są nimi zbrojna napaść na terytorium RP lub wywodzące się z umów międzynarodowych zobowiązanie do wspólnej obrony. Wynika z tego, że na gruncie obecnego prawa polskiego niedopuszczalne jest, już na poziomie norm konstytucyjnych, prowadzenie wojny napastniczej84. Tak więc w przypadku niezgodnego z 78

Uchwała SN z 22.11.2002 r., I KZP 41/02, OSNKW 2003, Nr 1-2, poz. 4. Przy przyjęciu wąskiego rozumienia wykładni. W sytuacji, gdyby uznać, że użycie zaimka „kto” nie implikuje niedookreślonego formalnie katalogu podmiotów, a może wręcz określać podmiot indywidualny, problematyczne byłoby wykazanie potrzeby wykorzystania przez ustawodawcę określeń takich, jak „żołnierz” czy „matka”, skoro literalne brzmienie przepisu nie stanowiłoby wyłącznej podstawy do dekodowania poszczególnych jego elementów. 80 Warto zauważyć, że art. 117 § 3 nie dostarcza jakichkolwiek wątpliwości co do jego podmiotu. 81 Należy przy tym zauważyć o zmianach, które w ostatnim czasie zaszły w obrębie międzynarodowego prawa karnego, a mianowicie przyjęciem na Konferencji Rewizyjnej w Kampali definicji zbrodni agresji. Na dzień 1 grudnia 2014 r. dokumenty ratyfikacyjne złożyło na forum Międzynarodowego Trybunału Karnego 19 państw (wymagana minimalna liczba: 30). Reprezentująca Polskę wiceminister Henryka Mościcka-Dendys uczyniła to 25 września 2014 r. Natomiast ustawa z dnia 21 lutego 2014 r. o ratyfikacji poprawek do Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, sporządzonego w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r., przyjętych podczas konferencji rewizyjnej w Kampali (rezolucje nr 5 i 6) w dniach 10 i 11 czerwca 2010 r., na mocy której zezwolono na związanie się tymi poprawkami weszła w życie 3 maja 2014 r. (Dz.U. 2014 poz. 500. Istotne wydaje się być zwłaszcza wskazanie na potrzebę nowelizacji art. 117 k.k. w celu dostosowania jego treści do przyjętej definicji agresji. Obecnie, dokonując wykładni art. 117 k.k. na podstawie definicji zbrodni agresji można by natomiast uznać wojnę napastniczą za przestępstwo nie powszechne, lecz indywidualne, choć zagadnienie to może budzić wątpliwości. 82 Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483 83 Jak słusznie zauważa jednak Bogusław Banaszak, Sejm „nie czyni tego automatycznie, gdy zaistnieją przewidziane Konstytucją przesłanki (wówczas zamiast czasownika „decyduje” byłoby „wprowadza”)”. Por. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2012, s. 666. 84 Z tego też względu niezrozumiałe jest stwierdzenie D. Dróżdż, że „Pierwszym podmiotem tego przepisu [tj. 79

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Konstytucją wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej podmiotem tego przestępstwa może być każda osoba, która taką działalność podjęła85.

ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Zbrodnia określona w art. 117 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, a więc do jego popełnienia wystarczy dokonanie wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej. Wytłumaczenia wymagają obie czynności sprawcze oraz samo pojęcie wojny napastniczej.

DEFINICJA ZBRODNI AGRESJI Rozpoczynając od tego ostatniego konieczne jest przypomnienie, że ani prawo międzynarodowe, ani prawo krajowe nie zawierają definicji wojny86, to pierwsze za to definiuje samą zbrodnię agresji. Są one często używane zamiennie, choć agresja jest pojęciem mającym szerszy zakres przedmiotowy, obejmuje bowiem również te działania, które już naruszając pokój międzynarodowy, wciąż nie są wojną lub innymi słowy konfliktem zbrojnym87. Wojna napastnicza, w ujęciu doktrynalnym, oznacza konflikt zbrojny, polegający na użyciu siły zbrojnej przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niezawisłości drugiego państwa albo wojnę wszczętą czy prowadzoną niezgodnie z Kartą Narodów

Zjednoczonych88.

kolei

pojęcie

agresji

zdefiniowano

poziomie

ponadnarodowym po raz pierwszy w Konwencji o określeniu napaści 89 z dnia 3 lipca 1933 r., powszechnie znanej pod nazwą Konwencji Londyńskiej. W skrócie, za napastnika miało być uznane państwo, które wypowiedziało wojnę innemu państwu, dokonało najazdu na jego terytorium, zaatakowało je przy użyciu innych sił, przeprowadziło blokadę morską lub

art. 117 k.k, – przyp. aut.] jest osoba uprawniona do wszczęcia wojny napastniczej”, gdyż takiej osoby (organu), zgodnie z regulacją konstytucyjną, w Polsce nie ma. Por. D. Dróżdż [w:] Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 6. 85 M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 30. 86 Od czasu przyjęcia konwencji genewskich z 1949 r. odstąpiono od prób stworzenia prawnej definicji wojny na rzecz bliższej rzeczywistości koncepcji „konfliktu zbrojnego”. Por. uwagi: M. Marcinko [w:] M. Marcinko, P. Łubiński, Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego, Kraków 2009, s. 14-17. 87 Takie ujęcie prezentują M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s.16. 15. Odmiennie, niejako stawiając znak równości między tymi pojęciami: P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna za zbrodnie agresji, Warszawa 2010, s. 15. 88 M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 296. 89 Konwencja o określeniu napaści, podpisana w Londynie dnia 3 lipca 1933 r. (Dz.U. 1933 nr 93 poz. 712)

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 udzielało poparcia bandom zbrojnym, które zorganizowawszy się na terytorium tego państwa, dokonywały najazdów na inne90. Po II wojnie światowej

kontynuowano prace nad

sprecyzowaniem elementów definicji pojęcia agresji, co zaowocowało przyjęciem przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 1.12.1974 r. rezolucji Nr 3314/XXIX91, według której napaścią jest użycie przez państwo siły zbrojnej przeciwko suwerenności, integralności terytorialnej lub niepodległości politycznej innego państwa albo w jakikolwiek inny sposób niezgodny z Kartą Narodów Zjednoczonych92. Z kolei w Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego w art. 5 ust. 1. przewidziana została możliwość ponoszenia przed Trybunałem odpowiedzialności karnej za popełnienie zbrodni agresji, zawieszona jednak mocą ustępu 2 tegoż artykułu do czasu sprecyzowania znaczenia samego terminu agresji oraz określenia warunków wykonywania przez Trybunał jurysdykcji wobec tej zbrodni93. Zgodnie z zobowiązaniem wynikającym ze Statutu Sekretarz Generalny ONZ po upływie 7 lat od wejścia w życie Statutu MTK zwołuje konferencję przeglądową94. Odbyła się ona w Kampali w 2010 r.95. Rezultatem konferencji było postanowienie o wprowadzeniu do Statutu MTK poprawki w postaci art. 8bis96, zgodnie z którym zbrodnią agresji jest: „planowanie, przygotowanie, rozpoczęcie lub przeprowadzenie – przez osobę będącą rzeczywiście w stanie kontrolować polityczne lub zbrojne działania państwa lub kierować takim działaniem – aktu agresji, który ze względu na swój charakter, wagę i skalę stanowi wyraźne naruszenie przepisów Karty Narodów Zjednoczonych”97. W § 2 nowego artykułu zdefiniowano z kolei pojęcie „akt agresji”, odwołując się do treści art. 1 Rezolucji ZO ONZ z 1974 r., o której wspominaliśmy powyżej. Definicje te nie obowiązują jednak jeszcze w prawie powszechnym. Jak dotychczas nie ratyfikowało ich bowiem co najmniej 30 państw-stron, co stanowi obligatoryjny wymóg ich obowiązywania98. Z kolei wszczęcie ścigania sprawców zbrodni 90

Pełna definicja - por. art. 2 Konwencji. P. Grzebyk, Odpowiedzialność karna za zbrodnię agresji, Warszawa 2010, s. 75-85. 92 M. Flemming, Definicja agresji, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 2/1975, s. 204 93 Por. E. Zielińska, Definicja zbrodni agresji w Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego i w polskim Kodeksie Karnym [w:] Reforma prawa karnego. Propozycje i komentarze, pod red. J. Jakubowskiej-Hary, C. Nowak, J. Skupińskiego, Warszawa 2008, s. 673-680. 94 W. Czapliński, Zbrodnia agresji jako przestępstwo przeciwko prawu międzynarodowemu, Archiwum Kryminologii 2007-2008, t. XXIX-XXX, s. 815-825. 95 P. Grzebyk, Definicja zbrodni agresji (po konferencji przeglądowej MTK), Państwo i Prawo, Nr 1/2011; K. Banasik, Od zbrodni przeciwko ludzkości do zbrodni agresji, Palestra, Nr 5-6/2012, 96 W językach oficjalnych ONZ: https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2010/CN.651.2010-Eng.pdf. 97 Definicję przytaczam za R. Kownacki, Wprowadzenie definicji zbrodni agresji do Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, Polski Instytut Spraw Międzynarodowych, Biuletyn 2010, Nr 92 (700). 98 O implikacjach wynikających z ratyfikacji tych poprawek pisze E. Zielińska w raporcie przygotowanym dla Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości pt. „Definicja zbrodni agresji w polskim kodeksie karnym w kontekście art. 91

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 agresji będzie mogło nastąpić najwcześniej po 1 stycznia 2017 r., jeżeli państwa podejmą taką decyzję na kolejnej konferencji przeglądowej. Warto jeszcze przypomnieć, iż nie wszystkie działania o charakterze wojennym są zakazane przez prawo międzynarodowe, stąd też wynika użycie określenia „napastnicza”. Karta Narodów Zjednoczonych dopuszcza prowadzenie wojny obronnej, jak również podejmowanych pod egidą ONZ działań wojennych mających na celu przywrócenie międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa99. Trafną i obrazową konstatację przedstawia N. Kłączyńska, wskazując, iż odpowiedzialności za przestępstwa opisane w art. 117 § 1 i § 2 k.k. nie podlegają „polscy dowódcy wojskowi kierujący operacjami tzw. błękitnych hełmów, oczywiście o ile prowadzone są one zgodnie z zasadami Karty”100.

CZYNNOŚĆ SPRAWCZA ART. 117 § 1 K.K. Przez wszczęcie wojny napastniczej rozumie się akt agresji (najazd wojsk lądowych, atakowanie terytorium obcego państwa przy użyciu sił zbrojnych itp.), a nawet – zgodnie z Konwencją Londyńską z 1933 r. – wypowiedzenie wojny innemu państwu. Węższe podejście w polskiej literaturze przedmiotu prezentuje P. Hofmański, według którego samo wypowiedzenie wojny, bez podjęcia działań faktycznych, nie stanowi wszczynania wojny w rozumieniu art. 117 k.k.101. Analizując wyłącznie treść art. 117 k.k. trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy bardziej prawidłowa jest wąska czy szeroka koncepcja wszczęcia wojny102. Pomocnym głosem w dyskusji jest natomiast stwierdzenie L. Gardockiego, który wskazuje, że nieistotne jest „czy wszczęcie wojny nastąpiło po jej formalnym wypowiedzeniu”103. Choć obaj przywołani autorzy odnoszą się do innych elementów omawianej czynności sprawczej, to zestawienie ich wypowiedzi może prowadzić do następującego wniosku - podstawową

8bis Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego”. Istotne zwłaszcza wydaje się wskazanie na potrzebę nowelizacji art. 117 k.k. w celu dostosowania jego treści do przyjętej definicji agresji. Jest on dostępny w wersji elektronicznej. Por. http://www.iws.org.pl/pliki/files/AR_Zieli%C5%84ska%20Zbr%20agresji.pdf 99 Por. autorytatywny wywód W. Czaplińskiego, Odpowiedzialność za naruszenia prawa międzynarodowego w związku z konfliktem zbrojnym, Warszawa 2009, s. 23-55. 100 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 21. 101 P. Hofmański [w:] Kodeks Karny. Komentarz, pod red. O. Górniok, Warszawa 2004, s. 401. 102 W opinii Remigiusza Bierzanka „wojna rozpoczyna się z chwilą jej wypowiedzenia bądź też z chwilą rozpoczęcia działań wojennych”. Historyczne uwarunkowania szerokiego rozumienia „wszczęcia”: R. Bierzanek, Wojna a prawo międzynarodowe, Warszawa 1982, s. 121-126. 103 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 17-18.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 determinantą zaistnienia czynności sprawczej „wszczęcia” jest działanie faktyczne. Znacznie mniej istotne jest natomiast, kiedy nastąpi formalne wypowiedzenie wojny (L. Gardocki) lub czy w ogóle nastąpi (P. Hofmański), gdyby nie miało dojść do jakichkolwiek działań. Co się zaś tyczy czynności kontynuowania agresji zbrojnej, to nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń uznanie, że może ją spełniać zarówno sprawowanie kierownictwa politycznego, jak i kierowanie samymi operacjami zbrojnymi.

CZYNNOŚĆ SPRAWCZA ART. 117 § 2 K.K. W § 2 ustawodawca wprowadził ponadto karalność przygotowania do wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej. Konieczne wydaje się być z tego względu odwołanie do art. 16 § 1 k.k., dotyczącego istoty przygotowania. Przestępstwo z art. 117 § 2 k.k. może polegać na opracowywaniu konkretnych planów agresji, zawieraniu sojuszów, gromadzeniu sił zbrojnych nad granicą, znaczne zwiększenie zbrojeń itp. Przygotowanie jest formą przestępstwa o charakterze kierunkowym104. Dlatego też kluczowe znaczenie ma w tym przypadku udowodnienie, że podjęte czynności przygotowawcze mają na celu agresję zbrojną.

CZYNNOŚĆ SPRAWCZA ART. 117 § 3 K.K. Publiczne nawoływanie do wszczęcia wojny napastniczej lub publiczne pochwalanie jej wszczęcia lub prowadzenia, określone w obowiązującym kodeksie karnym w art. 117 § 3 k.k., było znane prawu polskiemu od czasów międzywojnia jako tzw. wojna zaczepna105. Obecnie przestępstwo to stanowi typ kwalifikowany w stosunku do przestępstwa przewidzianego w art. 255 § 2 k.k. (Publiczne nawoływanie i pochwalanie przestępstwa). Jest ono ponadto przestępstwem formalnym, a więc dokonanym w momencie publicznego nawoływania do wojny napastniczej bez względu na to, czy w istocie do niej dojdzie. Nawoływanie polega na nakłanianiu skierowanym do osoby lub osób niekoniecznie indywidualnie oznaczonych do określonego przestępstwa106. Nawoływaniem będzie zatem

104

A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 332. Por. art. 113 Kodeksu karnego z 1932 r. 106 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 20. 105

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 zarówno werbalne propagowanie określonych postaw, jak i rozpowszechnianie materiałów pisemnych (np. ulotek). Pochwalanie z kolei, to aktywne wyrażanie aprobaty dla określonego zachowania, w tym przypadku wszczęcia lub prowadzenia wojny współczesnej.

ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ ART. 117 § 1-3 K.K. Przestępstwa wyszczególnione w art. 117 § 1-3 k.k. są przestępstwami umyślnymi, które mogą zostać popełnione wyłącznie w zamiarze bezpośrednim. O ile bowiem samo słowo „wszczęcie” z § 1 k.k. dopuszcza znaczeniowo zamiar ewentualny, o tyle „wszczęcie wojny napastniczej” nie pozostawia złudzeń, że ustawodawca ograniczył stronę podmiotową wyłącznie do zamiaru bezpośredniego107. Prowadzenie wojny również wymaga zamiaru bezpośredniego. Natomiast w odniesieniu do § 3 nie jest obligatoryjna konkretyzacja zamiaru w stosunku do podmiotu (państwa) ściśle nazwanego, lecz wystarczy zachęcanie do wszczęcia jakiejkolwiek wojny napastniczej.

SANKCJA Czyny określone w § 1 i § 2 stanowią zbrodnie, zaś czyn z § 3 występek. Warto wskazać, że za popełnienie zbrodni z § 1 ustawodawca przewidział najsurowsze zagrożenie karą w całym systemie określonym w kodeksie karnym (pozbawienie wolności na czas nie krótszy od lat 12, kara 25 lat pozbawienia wolności albo kara dożywotniego pozbawienia wolności).

ART. 118 K.K. – EKSTERMINACJA PRZEDMIOT OCHRONY W doktrynie poglądy na temat przedmiotu ochrony przepisu zawartego w art. 118 k.k. są różnorodne108. Skoro jednak w art. 118 k.k. dochodzi do kryminalizacji czynów, których

107

M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 33. 108 Porównuje kilka spośród nich L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego. Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. 8, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 23-24.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 dokonanie prowadzi do wyniszczenia określonej grupy (narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub o określonym światopoglądzie)109, to za rodzajowy przedmiot ochrony należy uznać samą możliwość istnienia takich grup. Krąg grup objętych ochroną art. 118 k.k. ma charakter zamknięty110. Indywidualnym przedmiotem ochrony będzie natomiast życie i zdrowie członków tych grup określonych w §1. Trzeba jednak podkreślić, iż w omawianym przepisie kluczowe znaczenie ma, również z punktu widzenia przedmiotu ochrony, postać zamiaru (dolus directus coloratus), bowiem to dopiero na skutek jego stwierdzenia można dokonać rozróżnienia przestępstwa ludobójstwa od innych przestępstw, chociażby zabójstwa z art. 148 k.k.111.

PODMIOT Odpowiedzialności za dokonanie zbrodni ludobójstwa podlega każdy człowiek. Z mocy art. 113 k.k. (zasada represji wszechświatowej)112 podmiotem przestępstwa może być także cudzoziemiec, nawet gdy dopuścił się zbrodni lub czynił do niej przygotowania poza granicami Polski. Nie ma przy tym znaczenia, czy dana osoba pełni funkcję publiczną czy jest osobą prywatną113.

ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ ART. 118 § 1 – 2 K.K. W art. 118 § 1-2 k.k. możliwe jest wyróżnienie pięciu zachowań sprawczych. Chodzi o zabójstwo członków grupy (§ 1); spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (§ 1); stwarzanie warunków życia grożących biologicznym wyniszczeniem (§ 2); stosowanie środków mających na celu wstrzymanie urodzeń w obrębie grupy (§ 2); przymusowe odbieranie dzieci członków danej grupy i przekazywanie ich do innej (§ 2)114. Ludobójstwo 109

Grupy polityczne oraz te o określonym światopoglądzie nie są objęte zakresem podmiotowym przewidzianym w Konwencji w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa (art. IV). Są chronione na gruncie prawa krajowego, lecz czynów w nie wymierzonych nie można zakwalifikować jako przestępstw międzynarodowych. 110 Dlatego zabójstwo osoby bezrobotnej, stanowiące element akcji eksterminacyjnej, której efektem miałoby być zabójstwo wszystkich bezrobotnych nie znajdzie podstawy prawnej w art. 118 k.k.. 111 Zabójstwo osoby należącej do np. mniejszości etnicznej nie może być uznane za ludobójstwo, jeżeli nie jest elementem realizowania zamiaru zniszczenia całej grupy. Wówczas nie dojdzie do spełnienia znamiona określonych w art. 118 k.k., lecz w art. 148 k.k.. 112 T. Bojarski [w:] System Prawa Karnego. Źródła prawa karnego, t. 2, Warszawa 2010, s. 552-556; T. Ostropolski, Zasada jurysdykcji uniwersalnej w prawie międzynarodowym, Warszawa 2008, s. 24-46. 113 Por. art. IV Konwencji w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa. 114 Katalog czynności sprawczych w Kodeksie Karnym odpowiada temu określonemu w art. II Konwencji w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 (art. 118 § 1 k.k.) może być popełnione zarówno po przez działanie, jak i zaniechanie. Jest ono przestępstwem skutkowym, gdyż jego dokonanie wymaga spełnienia przesłanki zabójstwa lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby. Z kolei przestępstwo tzw. ludobójstwa pośredniego115 może być popełnione tylko przez działanie (art. 118 § 2 k.k.). W § 2 zostały wymienione w istocie trzy przestępstwa, lecz nie mogą być one uznane za takie same przez wzgląd na różnicę wynikającą z charakteru czynności sprawczej. W przypadku stwarzania osobom należącym do jednej z ww. grup warunków życia grożących ich biologicznym wyniszczeniem, jak i przy stosowaniu środków mających służyć wstrzymaniu urodzeń, mowa o czynnościach sprawczych kwalifikujących te czyny zabronione jako przestępstwa formalne i skutkowe. Przestępstwem materialnym w obrębie analizowanego przepisu będzie natomiast odebranie dzieci osobom należącym do określonej w §1 grupy. Do jego popełnienia dojdzie dopiero w momencie ich faktycznego odebrania. Choć pojęcie „grupy” jest niewątpliwie przedmiotem rozważań socjologicznych, to jednak dla zrozumienia istoty poszczególnych grup określonych w art. 118 § 1 k.k. wydaje się być kluczowe jej zdefiniowanie116. Zgodnie z wyczerpującą definicją przedstawioną przez D. Walczak-Duraj grupę tworzą „co najmniej trzy osoby, powiązane systemem stosunków uregulowanych przez instytucje (formalnie i nieformalne), posiadające pewne wspólne wartości i oddzielone od innych zbiorowości wyraźną zasadą odrębności, prowadzącą do wytworzenia się wśród ich członków poczucia przynależności do grupy”117. Wobec braku wyraźnych zastrzeżeń w treści przepisu, należy przyjąć, iż ani prawo międzynarodowe, ani kodeks karny nie nakładają wymogu określenia liczebności grupy, jak i same owej minimalnej ilości członków grupy nie precyzują118. W odniesieniu do „grupy” określonej w art. 118 k.k. w doktrynie słusznie wskazuje się, iż nie musi mieć ona charakteru zorganizowanego, a przynależność do niej nie musi być sformalizowana119. Problemem jest jednak wyczerpujące określenie obiektywnych kryteriów przynależności do jednej z nich.

115

J. Waszczyński, Zbrodnia ludobójstwa a polskie prawo karne, Acta Universitatis Lodzensis, Folia Iuridica, Nr 10/1982, s. 9. 116 Por. zwłaszcza szczegółowe omówienie tej problematyki przez D.Dróżdż [w:] Zbrodnia ludobójstwa w międzynarodowym prawie karnym, Warszawa 2010 s. 138-172. 117 D. Walczak-Duraj, Podstawy socjologii, Łódź 1998, s. 134. 118 Może to jednak prowadzić do pytania, czy zabicie tylko jednego członka grupy np. etnicznej w zamiarze zniszczenia jej części stanowi już ludobójstwo? Por. M. Ch. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, Den Haag-London-Boston 1999, s. 85. 119 T. Gardocka [w:] Prawo karne. Komentarz, pod red. R. A. Stefańskiego, Warszawa 2015, s. 772.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Grupa narodowa to, w wąskim ujęciu, zbiorowość, której członkowie połączeni są więzią narodową, a więc więzią powstałą na gruncie wspólnych losów historycznych, wspólnoty języka, kultury i terytorium120. Zgodnie z szerszym ujęciem grupy narodowej tworzą ją osoby należące do tego samego narodu w sensie prawnym, a więc posiadające takie samo obywatelstwo121. Słuszniejsza wydaje się być druga spośród wymienionych koncepcji, gdyż umożliwia ona narodom heterogenicznym, zróżnicowanym w sensie etnicznym, kulturowym, językowym etc., takim jak chociażby naród amerykański, ochronę w przypadku wymierzonych w niego działań o charakterze ludobójczym 122. Istotne w takiej sytuacji byłoby zatem nie to, czy istnieje łącznik w postaci więzi narodowej, która, co warto odnotować, również nie jest podlega łatwej charakteryzacji, lecz fakt posiadania więzi prawnej z państwem.

Wadą

tej

koncepcji

jest

jednak

nieobjęcie

jej

zakresem

apatrydów

(bezpaństwowców). Za grupę etniczną należy uznać zbiorowość połączoną więzią etniczną, tj. więzią przynależności do wspólnego kręgu kulturowego, językowego i narodowościowego 123. Jest ona pojęciem zbliżonym do grupy narodowościowej, lecz nieco węższym zakresowo124. Grupa rasowa jest to zbiorowość osób połączona przynależnością do tej samej rasy. Wyróżnia się zespołem morfologicznych cech dziedzicznych, takich jak np. barwa skóry, oczu, włosów, kształt twarzy, a także zespołem cech fizjologicznych i biologicznych125. Grupą polityczną należy określać zbiorowość ludzi wyznających te same poglądy w kwestiach dotyczących państwa (ustrój), jak i jego bieżącego funkcjonowania (polityka społeczna, ekonomiczna, międzynarodowa itd.). W grupie wyznaniowej z kolei, osoby ją tworzące prezentują zasadniczo spójny katalog przekonań religijnych, który odróżnia ich od innych grup wyznaniowych oraz wspólnie wykonują związane z wiarą praktyki i obrzędy126. Wydaje się, że jednym z

120

Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1978, t. I s. 704, Warszawa 1980 t. II, s. 283284. 121 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 24-25. 122 Oczywiście przypadek narodu polskiego jest odmienny, gdyż charakteryzuje się on homogenicznością, w związku z czym, przyjęcie opcji „minimum” zamiast „maksimum” nie powinno nieść za sobą żadnych zmian normatywnych. Nie wiadomo natomiast, w jakim kierunku będą podążać zmiany demograficzne. Innymi słowy, czy w przyszłości Polska nie stanie się krajem o bardziej zróżnicowanym składzie etnicznym. 123 Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1978, t. I, s. 704 w związku z s. 558. 124 Stwierdza tak M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 298. 125 Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978, t. I, s. 704, Warszawa 1981, t. III, s. 20-21. 126 Por. M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe, Warszawa 2010, s. 11-14.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 kryteriów rozróżniania jednej grupy wyznaniowej od drugiej, w sytuacji pokrywającego się systemu wartości i wyznawanych zasad, jest odrębność organizacyjna. Nieistotne natomiast z punktu widzenia art. 118 k.k. jest to, czy mówimy o zarejestrowanej bądź nieformalnej grupie religijnej. Odmienne zdanie wyraża M. Budyn-Kulik127, lecz prezentowane przez tą autorkę zawężenie zakresu nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia, a mogłoby wręcz prowadzić do niebezpiecznego zawężenia ochrony tych podmiotów128. Grupa o określonym światopoglądzie to zbiorowość, której członkowie połączeni są wspólnymi przekonaniami filozoficznymi i światopoglądowymi 129. Należy podzielić opinię L. Gardockiego, który zauważa, iż określenie to zostało użyte w art. 118 § 1 k.k., aby zapewnić „równe traktowanie osób należących do takiej grupy z osobami należącymi do określonej grupy wyznaniowej, tzn. ustawodawca miał tu na celu objęcie ochroną tego przepisu osób o światopoglądzie ateistycznym i agnostycznym”130.

ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ ART. 118 § 3 K.K. W art. 118 § 3 k.k. wyróżnieniu podlega czynność sprawcza polegająca na przygotowaniu do przestępstwa z § 1 i § 2. Przygotowanie należy rozumieć zgodnie z art. 16 k.k.. STRONA PODMIOTOWA Zbrodnia ludobójstwa jest przestępstwem, które może zostać popełnione wyłącznie umyślnie w zamiarze bezpośrednim kierunkowym (dolus directus coloratus). Wypełnienie znamion zachodzi zatem wtedy, gdy sprawca działa w celu wyniszczenia grupy, ma świadomość celu swoich działań i podejmuje stosowną decyzję, aby cel ten zrealizować. SANKCJA Wszystkie czyny określone w art. 118 k.k. są zbrodniami zagrożonymi karami nie krótszymi niż dwanaście, pięć oraz trzy lata pozbawienia wolności. Sąd w razie popełnienia któregokolwiek przestępstwa z art. 118 k.k. może orzec ponadto wobec sprawcy pozbawienie 127

M.Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2012, s. 298. Przyjmując takie rozumowanie istniałaby sposobność delegalizacji wybranej grupy wyznaniowej na skutek czego nie byłaby ona objęta przedmiotem ochrony z omawianego przepisu Kodeksu karnego. 129 Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978, t. I, s. 704, Warszawa 1981, t. III, s. 462. 130 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 25. 128

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 go praw publicznych (art. 40 § 2 k.k.) lub inny środek karny. Popełnienie czynu zabronionego przez omawiany przepis jest bowiem przejawem działania w motywacji zasługującej na szczególne potępienie.

ART. 118A K.K. – ZAMACH PRZECIWKO LUDZKOŚCI

PRZEDMIOT OCHRONY Jak wynika już z samej nazwy wykorzystanej przez ustawodawcę dla oznaczenia czynów stypizowanych w art. 118a rodzajowym przedmiotem ochrony jest szeroko ujmowana ludzkość, przy czym powinno być to rozumiane w ten sposób, że przestępstwo wymierzone w jednostkę jest równocześnie (niejako automatycznie) przestępstwem przeciwko ludzkości. Z art. 118a k.k. można również wyprowadzić kategorię indywidualnego przedmiotu ochrony, którym będzie tu „zdrowie, życie, wolność, a także inne prawa osób należących do grupy, które

stają

się

obiektem

masowego

ataku

lub

zamachów

mających

polityczne

uzasadnienie”131.

PODMIOT Zbrodnie określone w art. 118a § 1-3 k.k. są przestępstwami powszechnymi. Może je popełnić każdy człowiek zdolny do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Pełnienie funkcji publicznej i posiadanie wynikających z tego środków ochrony (immunitetu etc.) nie wyłącza ani możliwości pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej, ani nie może stanowić podstawy do zmniejszenia wymiaru kary. Słusznie wskazuje ponadto D. Dródż, iż sformułowanie „bierze udział” wskazuje, że „powinien być więcej niż jeden podmiot odpowiedzialny za popełnienie tej zbrodni, co nie wyklucza prowadzenia postępowania w sprawie jednostki biorącej udział z innymi osobami w rzekomej zbrodni”132.

131 132

Zob. K. Wiak [w:] Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2014, s. 591. D. Dróżdż [w:] Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 20-21.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ W doktrynie poglądy co do istoty strony przedmiotowej zbrodni określonej w art. 118a k.k. nie są ze sobą zbieżne, w związku z czym na początku należy wyjaśnić pewne zwroty techniczne, którymi posłużył się ustawodawca, aby prawidłowo określić charakter czynności sprawczej i tym samym opowiedzieć się za jedną z prezentowanych przez doktrynę analiz. Konieczne będzie również odwołanie się do Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego. Pierwszy wniosek, który pojawia się po lekturze art. 118a k.k. i art. 7 Statutu MTK jest taki, że choć oba opisują znamiona zbrodni przeciwko ludzkości, to korzystają one z odmiennej terminologii, co z kolei niesie za sobą pytanie o wynikające z tej różnicy implikacje. W art. 118a k.k. mowa jest o „masowym zamachu”, jako formie kwalifikowanej oraz „zamachu” (w rozumieniu serii zamachów), który stanowi formę podstawową. W art. 7 Statutu MTK termin „zamach” się natomiast nie pojawia, lecz wykorzystana została formuła „ataku”133. Przez pojęcie zamachu w Kodeksie karnym należy rozumieć „zorganizowane działanie mające na celu naruszenie dóbr prawnych grup ludności cywilnej, przeprowadzone z użyciem siły, choć niekoniecznie nagłe i gwałtowne”134. Zamach, w swojej formie podstawowej, będzie jednak czynem przestępnym w rozumieniu art. 118a k.k. dopiero wtedy, gdy możliwe będzie przypisanie mu cechy „powtarzalności”. Przyjęcie liczby mnogiej powoduje, że dopiero za trzecim zamachem będzie można mówić o spełnieniu tego znamienia135. Istotne jest natomiast, aby rozróżnić sprawcę od samego zamachu. W przepisie explicite mowa o powtarzającym się zamachu, co nie może jednak prowadzić do wniosku, iż w przypadku każdego (z np. trzech zamachów) musi uczestniczyć w nim ta sama osoba. Jak zauważa N. Kłączyńska, w takiej sytuacji wystarczy, żeby były „zorganizowane przez ten

133

Można również spojrzeć na ten fakt z drugiej strony, tj. że polski ustawodawca, dostosowując przecież krajowe przepisy do regulacji przyjętych w Statucie MTK, nie dokonał bezpośredniej transpozycji postanowień umowy międzynarodowej, lecz wprowadził wyłącznie merytoryczną tkankę postanowień statutowych do k.k., przy zachowaniu nomenklatury przyjętej i zakorzenionej w polskim prawie karnym. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy, redagując komentowany przepis, zrezygnowano z wyrazu „atak” ze względu na jego wyraźne konotacje militarne, podczas gdy zbrodnie przeciwko ludzkości nie muszą być popełniane w ramach konfliktów zbrojnych. Por. M. Wąsek-Wiaderek, Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, Opinia do Projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy o Policji (Druk sejmowy Nr 2387, Sejm VI Kadencji). 134 Definicja za: N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 28. 135 Tak samo M. Budyn-Kulik [w:] Praktyczny komentarz KK, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 300301.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 sam

podmiot”136.

Oprócz

powtarzalności,

należy

ponadto

wskazać

cechę

„zorganizowania”, który wynika z przytoczonej powyżej definicji. Koncepcja „masowości” odnosi się natomiast w istocie do jednego zamachu, który jednakże jest realizowany na szeroką skalę i skierowany przeciwko dużej liczby osób 137. Nieistotne jest natomiast, czy dopuszcza się go duża grupa atakujących. Wyłącznie zakres już wyrządzonej lub grożącej krzywdy jest w tym rozumowaniu relewantny138. Zamach masowy lub zamachy stanowią je dopiero wtedy, gdy są w kogoś lub w coś wymierzone. Również na tym polu pojawia się różnica regulacji. Choć w Statucie MTK funkcjonuje termin „ludność cywilna”139, polski ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu szerszej kategorii „grupy ludności”, w skład której, jak się wydaje, mogą, lecz wcale nie muszą, wchodzić tylko osoby cywilne140. Zakres ochrony przyjętej w Kodeksie karnym jest zatem szerszy, przynajmniej w sensie osobowym (ludzkim), od tego zastosowane w Statucie MTK. Należy zgodzić się z M. Budyn-Kulik141, że liczebność grup ludności w odniesieniu do „masowych zamachów”, o których mowa w art. 118a k.k., powinna być wyinterpretowana z wykorzystaniem istniejącej wykładni art. 173 k.k. (Katastrofa), tzn. słuszne jest przyjęcie, że grupa musi liczyć co najmniej 10 osób. W odniesieniu do powtarzających się zamachów, autorka ta proponuje przyjąć, że grupa to zbiorowisko kilku (3-10) osób, co również wydaje się być koncepcją słuszną. W tym też miejscu warto wskazać, że w związku z gramatycznym sensem znamiona czynnościowego „branie udziału” (w zamachu) wykluczyć należy jednostkowy zamach (sprawca). Wydaje się, że taki cel normatywny byłby został osiągnięty na skutek użycia słowa „dokonać zamachu”, czego ustawodawca nie uczynił. Statut MTK takiego wymogu nie stawia, więc w tym przypadku zasięg jego postanowień jest szerszy od przyjętego w regulacji krajowej. 136

N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 29. Por. uwagi na temat etymologii przyjętych zwrotów oraz funkcji przyjęcia takiej regulacji: M. WąsekWiaderek, Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, Opinia do Projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy o Policji (Druk sejmowy Nr 2387, Sejm VI Kadencji). 138 Por. uwagi: M. Budyn-Kulik [w:] Praktyczny komentarz KK, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2012, s. 300301. 139 Ludność cywilna obejmuje wszystkie osoby cywilne. Osobą cywilną jest każda osoba nie należąca do sił zbrojnych i nie biorąca udziału w levée en masse. Por. M. Gąska, A. Ciupiński, Międzynarodowe prawo humanitarne konfliktów zbrojnych. Wybrane problemy, Warszawa 2001, s. 85-87; R. Bierzanek, Prawa człowieka w konfliktach zbrojnych, Warszawa 1972, s. 74-92; Por. art. 13 I Konwencji genewskiej; 140 Krytycznie odnosi się do tego zróżnicowania Lech Gardocki. Por. L. Gardocki, Nowelizacja przepisów o przestępstwach przeciwko pokojowi, przeciwko ludzkości i przestępstw wojennych [w:] Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XV: 2011, s. 115-116. 141 M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 301. 137

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 W tym miejscu należy rozważyć problem, czy przestępstwa z art. 118a k.k. mają charakter dwuaktowy, czy też nie? W polskiej doktrynie zdecydowanie dominuje opinia, że wszystkie typy zbrodni określone w art. 118a k.k. mają właśnie charakter dwuaktowy, co oznacza, iż jeden czyn składa się z dwóch elementów, tj. pierwszy – branie udziału w zamachu oraz drugi – zachowanie się w sposób stypizowany w § 1-3 art. 118a k.k.142. Odmienny pogląd, zgodnie z którym oba wskazane elementy występują razem, w tym samym czasie prezentują L. Gardocki143 oraz N. Kłączyńska144. Jako bardziej klarowną i użyteczną praktycznie należy uznać drugą spośród zaprezentowanych koncepcji. Wynika to między innymi z czytelnej redakcji art. 7 Statutu, zgodnie z którym dokonanie określonego czynu odbywa się w „ramach” systematycznego, świadomego ataku. Wyróżnienie brania udziału w zamachu od szczegółowego przewinienia ma charakter wyłącznie redakcyjny. Celem takiej budowy przepisu było zastosowanie ogólnej formuły zawartej w § 1, § 2 oraz § 3 do poszczególnych, szczegółowych czynności określanych w kolejnych punktach (np. spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w § 1 pkt 2). W przeciwnym razie zwrot ten trzeba by powtarzać za każdym razem, co z punktu widzenia techniki prawodawczej nie byłoby działaniem pożądanym i prawidłowym145. Co więcej, na podstawie art. 118a k.k. nie można by postawić zarzutu sprawcy z tytułu brania udziału w zamachu masowym, gdyby nie doszło do realizacji jednej z trzech czynności, które określają punkty 1-3 tegoż paragrafu i artykułu k.k.146. Wnioskując, w art.118a k.k. nie mamy do czynienia z przestępstwami dwuaktowymi, lecz jednoaktowymi, w obrębie którego czyn składa się z dwóch elementów go określających. Analiza strony przedmiotowej zbrodni przeciwko ludzkości, ze względu na charakter tego przestępstwa, nie wyczerpuje zdefiniowanie zamachu „masowego” i „powtarzającego 142

Taki pogląd utrzymują: M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 300; M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 42. 143 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 28. 144 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 28. 145 Por. m.in. § 56 [w:] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. 2002 nr 100 poz. 908). 146 Dlatego ewentualny zarzut z tytułu naruszenia art. 118a §1 pkt 1 musiałby brzmieć np. „branie udziału w masowym zamachu z dopuszczeniem się zabójstwa” etc. Gdyby osoba nie brała udziału w masowym zamachu, a dopuściła się zabójstwa, to nie odpowiadałaby z art. 118a, lecz art. 148 k.k.. Podobnie, gdyby jednostka wzięła udział w zamachu, lecz nie doszłoby do realizacji żadnego z czynów określonych w poszczególnych punktach w §1-3 tegoż artykułu (np. zabójstwa), to nie ponosiłaby odpowiedzialności karnej z racji samego brania udziału w zamachu na podstawie art. 118a, gdyż taka konstrukcja byłaby pozbawiona sensu, biorąc pod uwagę językową wykładnię tego przepisu.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 się” oraz czynności „brania udziału”. Znamiona te można sprecyzować wyłącznie w odniesieniu do poszczególnych zbrodni przeciwko ludzkości. Możliwe jest zatem wyróżnienie wielu odmian zbrodni przeciwko ludzkości. W art. 118a § 1 pkt 1 k.k. mowa o „dopuszczeniu się zabójstwa”, a więc zastosowano odesłanie do znamion zabójstwa określonych w art. 148 § 1-3 k.k.. Art. 118a §1 pkt 2 k.k. dotyczy natomiast „spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu”. W tym przypadku należy odpowiednio uwzględnić treść art. 156 k.k.. W przypadku zachowania określonego w art. 118a §1 pkt 3 k.k. mowa w istocie o eksterminacji, określonej w ten sposób przez Statut MTK w art. 7 ust. 2 lit. b. W sensie przedmiotowym przepis ten przypomina jedną z odmian ludobójstwa, o którym mowa w art. 118 k.k.. Kolejne zachowania podlegają wymienieniu w art. 118a §2 k.k.. W punkcie 1 tego przepisu mowa o „oddaniu osoby w stan niewolnictwa”. Niewolnictwo, zgodnie z art. 115 § 23 k.k., jest stanem zależności, w którym człowiek jest traktowany jako przedmiot własności. Natomiast według Statutu MTK niewolnictwo oznacza „realizowanie niektórych lub wszystkich uprawnień związanych z prawem własności w stosunku do człowieka oraz obejmuje realizację tych uprawnień w zakresie handlu ludźmi, a w szczególności kobietami i dziećmi”. Następnie, w punkcie drugim, ustawodawca określa czyn zabroniony polegający na pozbawieniu wolności osoby na czas przekraczający 7 dni lub ze szczególnym udręczeniem, które należy interpretować w związku z art. 189 § 2 i § 3 k.k.. Na stosowanie tortur lub poddawanie osoby okrutnemu lub nieludzkiemu traktowaniu wskazuje art. 118 §2 pkt 3 k.k.. Tortury, w związku z brakiem stosownej definicji w Kodeksie karnym, a zwłaszcza w art. 115 k.k., należy rozumieć jako „celowe zadanie dotkliwego bólu lub cierpienia, fizycznego bądź psychicznego, jakiejkolwiek osobie będącej pod opieką lub pod kontrolą oskarżonego; termin ten nie obejmuje bólu i cierpienia wynikających jedynie ze zgodnych z prawem sankcji, nieodłącznie związanych z tymi sankcjami lub wywołanych przez nie przypadkowo”. Przytoczona definicja jest zawarta w art. 7 ust. 2 lit. e Statutu MTK. Uwzględnić należałoby również wiążącą Rzeczpospolitą definicję z Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania147, która jednakże ma węższy zakres od podanej powyżej148. Zgwałcenie albo naruszenie w inny

147

Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 10 grudnia 1984 r. (Dz.U. 1989 nr 63 poz. 378). 148 Dokonując dokładnego przeglądu więcej niż wskazanych powyżej umów międzynarodowych, można dojść do

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 sposób wolności seksualnej osoby jest przedmiotem regulacji wyrażonej w punkcie 4. Zgwałcenie musi być rozumiane w zgodzie z art. 197 k.k., a więc niejako dwutorowo – jako doprowadzenie do obcowania płciowego, jak i do poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej. Brak wyraźnego odniesienia w samym Kodeksie karnym widać natomiast w odniesieniu do drugiego członu tego punktu, tj. do naruszenia wolności seksualnej osoby w inny sposób (przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem). Wydaje się, że ponownie należy odwołać się do postanowień Statutu MTK, który w art. 7 ust. 1 lit. g obok zgwałcenia wymienia również niewolnictwo seksualne, przymusową prostytucję, wymuszoną ciążę, przymusową sterylizację oraz inne formy przemocy seksualnej porównywalnej wagi. W art. 118a § 2 pkt 5 k.k. kryminalizacji podlega wymuszanie ciąży, poprzez stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej. W związku z tym przepisem warto wskazać, iż odpowiednia regulacja w art. 7 ust. 2 lit. f Statutu MTK, która definiuje termin „wymuszonej ciąży” jako bezprawne uwięzienie kobiety, której zajście w ciążę nastąpiło na skutek przemocy, z zamiarem wpłynięcia na skład etniczny jakiejkolwiek grupy ludności lub dokonania innych poważnych naruszeń prawa międzynarodowego, zawiera dodatkowe znamię bezprawnego „pozbawienia kobiety wolności”, z którego ustawodawca zrezygnował na gruncie prawa krajowego. Co więcej, słusznym jest twierdzenie, że do znamion komentowanego przepisu nie należy doprowadzenie kobiety do odbycia stosunku płciowego, zatem penalizowane są wszystkie innie niż naturalna metody przymusowego zapłodnienia, np. zapłodnienie in vitro149. Wymuszone zaginięcie, o którym mowa w punkcie 6 omawianego przepisu, należy rozumieć zgodnie z definicją ujętą w art. 7 ust. 2 lit. i Statutu MTK. Chodzi zatem o takie działanie, które polega na zatrzymaniu, aresztowaniu lub porwaniu osób przez Państwo lub organizację polityczną lub z ich upoważnienia, przy ich poparciu lub milczącej zgodzie, a następnie odmowa przyznania faktu tego pozbawienia wolności lub odmowa przekazania informacji dotyczących losu i miejsca pobytu tych ludzi. Zamiarem takiego działania jest pozbawienie tych ludzi ochrony prawnej przez dłuższy czas150.

wniosku, że obecnie w prawie międzynarodowym panuje chaos terminologiczny w odniesieniu do tortur. Por. Z. Lasocik, Zakaz tortur w konfliktach zbrojnych [w:] Walczyć po ludzku, czyli ochrona praw człowieka w działaniach zbrojnych. Wybrane zagadnienia, pod red. B. Janusz-Pawletty, Warszawa 2011, s. 43-59. 149 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 30; M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, 302-303. 150 Genezę i ramy prawne wymuszonych zaginięć omawia M. Wróblewski, Zjawisko wymuszonych zaginięć jako współczesne wyzwanie dla ochrony praw człowieka [w:] Walczyć po ludzku, czyli ochrona praw człowieka w działaniach zbrojnych. Wybrane zagadnienia, pod red. B. Janusz-Pawletty, Warszawa 2011, s. 60-68.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Ostatnie dwie kategorie określone są w art. 118a § 3 pkt 1 i 2 k.k.. W punkcie pierwszym mowa o zmuszaniu osób do zmiany ich miejsca zamieszkania zgodnego z prawem. W oparciu o definicję zawartą w Statucie MTK przez deportacje lub przymusowe przemieszczanie ludności należy rozumieć zmuszenie ludzi do zmiany ich zgodnego z prawem miejsca zamieszkania połączone z wydaleniem lub innymi przymusowymi działaniami, bez podstawy w prawie międzynarodowym151. Zmuszanie, w rozumieniu omawianego przepisu, oznacza posłużenie się przymusem fizycznym lub groźbą bezprawną152. Z kolei punkt 2 dotyczy poważnego prześladowania. Statut MTK definiuje prześladowanie jako celowe i dotkliwe, sprzeczne z prawem międzynarodowym, pozbawienie podstawowych praw jakiejkolwiek grupy lub wspólnoty z powodu jej tożsamości153. Określenie działań niezgodnych z prawem międzynarodowych ma w omawianym przepisie otwarty charakter na co wskazuje, mimo wyliczenia dziewięciu form możliwego prześladowania, wykorzystanie określenia „w szczególności”154. Dodatkowym źródłem, a w zasadzie instrumentem interpretacyjnym, które powinno się wykorzystać w sytuacji ryzyka zajścia prześladowania, jest orzecznictwo międzynarodowych trybunałów karnych155.

ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Zbrodnia przeciwko ludzkości może być wyłącznie przestępstwem umyślnym. W doktrynie występują jednak rozbieżności w zakresie dopuszczalnej postaci zamiaru. Zamach przeciwko ludzkości, zgodnie z treścią art. 118a k.k., ma być bowiem podjęty w celu dokonania lub wsparcia polityki państwa lub organizacji156. Wskazanie przez ustawodawcę

151

Art. 7 ust. 2 pkt (d) Statutu MTK; Por. także art. 52 Konstytucji RP; Art. 9 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 217/III A z dnia 10 grudnia 1948 roku w Paryżu); art. 88100 w Ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. 2003 nr 128 poz. 1175); 152 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 30-31. 153 Art. 7 ust. 2 pkt (g) Statutu MTK. Por. art. 56 ust. 2 Konstytucji. 154 Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 2 lit. h Statutu MTK przez prześladowanie należy rozumieć „celowe i dotkliwe, sprzeczne z prawem międzynarodowym, pozbawienie podstawowych praw jakiejkolwiek grupy lub wspólnoty z powodu jej tożsamości”. Obie definicje są więc ze sobą kompatybilne, choć ta przyjęta przez polskiego ustawodawcę jest bardziej precyzyjna, nie tworząc przy tym „zamkniętego kręgu”. 155 M. Wąsek-Wiaderek, Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, Opinia do Projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy o Policji (Druk sejmowy Nr 2387, Sejm VI Kadencji). 156 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 31.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 celu zamachu nie może jednak automatycznie przesądzać o zamiarze bezpośrednim157. Prowadzi to do wniosku, że ustalenie zamiaru wymaganego dla przypisania zbrodni przewidzianych w art. 118a k.k. musi następować oddzielnie w stosunku do każdej zbrodni. Dla spełnienia znamion jednych wystarczająca będzie umyślność w zamiarze ewentualnym (art. 118a §1 pkt 1 k.k. – dopuszczenie się zabójstwa), podczas gdy inne będą wymagały zamiaru bezpośredniego (np. art. 118a §3 pkt 4 k.k. – zgwałcenie)158. Z kolei „poważne prześladowanie” (art. 118a § 3 pkt 2 k.k.) jest przestępstwem kierunkowym, ponieważ przepis wymaga, by sprawca działał z określonego powodu, co jest wskazaniem na motywy jego zachowania159. SANKCJA Czyny opisane w art. 118a k.k. stanowią zbrodnie. Są one zagrożone karami co najmniej – odpowiednio – 12, 5 i 3 lat pozbawienia wolności. Wziąwszy pod uwagę charakter czynów z art. 118a k.k., jak i cel działania sprawcy, słuszne wydaje się być orzeczenie przez sąd środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych. ART. 119 K.K. – PRZEMOC I GROŹBA BEZPRAWNA PRZEDMIOT OCHRONY W najszerszym ujęciu przedmiotem ochrony w art. 119 k.k. są prawa człowieka. Precyzując ten zakres, należy stwierdzić, że chodzi zwłaszcza o wolność od dyskryminacji, czyli od stosowania przemocy i gróźb ze względu na przynależność do jednej z grup określonych w § 1, tj. narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub ze względu na bezwyznaniowość. Z wolności od bycia dyskryminowanym, w ujęciu rodzajowym i indywidualnym, wynika ponadto prawo do zachowania tożsamości, a więc w istocie i godności.

157

Odmiennie N. Kłączyńska, wskazując, że „udział sprawcy w zamachu objęty musi być zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdyż chodzi o zamach podjęty w określonym celu”. Por. N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 34. 158 Z tego względu nie wydaje się być słusznym stwierdzenie, że „Przestępstwo we wszystkich typach może być popełnione z winy umyślnej, z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym.” Por. K. Wiak [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2014, s. 592. 159 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 35.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Za przedmiot ochrony można także uznać jedną z wymienionych powyżej grup oraz jednostki grupy te tworzące. PODMIOT Przestępstwo określone w art. 119 §1 k.k. może popełnić każdy człowiek. Nie jest zatem wymagane spełnienie jakichkolwiek dodatkowych kryteriów, tj. przynależności do grupy propagującej nienawiść rasową lub narodowościową itp. Tym samym, mowa o przestępstwie powszechnym.

ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Określona w art. 119 § 1 k.k. czynność sprawcza może przybrać dwie formy, a więc stosowania przemocy lub groźby bezprawnej. Przez przemoc należy rozumieć takie działanie, które prowadzi do przełamania fizycznego oporu przedmiotu czynności sprawczej, czyli w omawianym przepisie, osoby lub grupy osób160. Groźba bezprawna jest natomiast zdefiniowana w art. 115 § 12 k.k.. Jest nią zarówno groźba, o której mowa w art. 190 k.k. [czyli tzw. „groźba karalna” – przyp. aut.], jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej. Z tej samej definicji możemy także dowiedzieć się, że nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem. W art. 119 k.k. penalizacji podlega jednak wyłącznie stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej wobec tych grup osób lub pojedynczego człowieka, któremu można przypisać cechę przynależności do wymienionych enumeratywnie grup. Charakterystyczne w ujęciu porównawczym jest zawężenie zakresu regulacji w porównaniu do art. 118 k.k.. W obecnie komentowanym przepisie ustawodawca nie wskazuje bowiem grupy światopoglądowej, jako tej w stosunku do której można dopuścić się przestępstwa dyskryminacji poprzez stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej. Trudno wytłumaczyć, jakim ratio legis kierował się ustawodawca, dokonując tego zróżnicowania161.

160

Słowo przemoc pojawia się w kodeksie karnym w różnym otoczeniu. Mowa m.in. o art. 191, art. 197, art. 232 itd. Kodeks karny definiuje ponadto pojęcie przestępstwa podobnego w art. 115 §3 k.k.. 161 Nie ma to także uzasadnienia z punktu widzenia regulacji prawno międzynarodowych.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Przestępstwo określone w art. 119 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, które można popełnić wyłącznie poprzez działanie. Nie jest zatem wymagane wystąpienie jakiegokolwiek skutku stosowania przemocy czy groźby bezprawnej. Penalizacji podlega sam fakt takiego działania, które nosi znamiona dyskryminacyjne. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo dyskryminacji z art. 119 § 1 k.k. można popełnić wyłącznie umyślnie w zamiarze bezpośrednim. Kluczowe znaczenie mają motywy, którymi kieruje się sprawca. Nie należy mylić ich jednak z celem działań, gdyż art. 119 § 1 k.k. nie obejmuje celu, w jakim sprawca używa przemocy lub groźby wobec grupy osób, czy poszczególnych osób. „Cel takiego działania może być różny (…). Natomiast należy do niego, jako warunek konieczny, kierowanie się sprawcy powodem rozumianym, jako psychiczny proces decyzyjny o charakterze intelektualnym, u podłoża którego leży negacja, a nawet pogarda dla tych ogólnie akceptowalnych, uniwersalnych wartości, które m.in. chroni art. 119 §1 k.k.”162. Tym samym, czyn zabroniony w analizowanym przepisie sprawca może popełnić tylko wtedy, gdy tego chce. SANKCJA Czyn zabroniony przez art. 119 § 1 k.k. jest występkiem. Za jego popełnienie grozi kara pozbawienia wolności do 3 miesięcy do lat 5. Sąd może jednak orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności do lat 2, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny, na co wyraźnie wskazuje art. 58 § 3 k.k.. Spośród środków karnych wymienionych w art. 39 k.k. za najwłaściwsze do orzeczenia w takiej sytuacji wydaje się być zwłaszcza pozbawienie praw publicznych (art. 40 i 43 k.k.), ze względu na swój represyjno-prewencyjny charakter163, zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 41 k.k.), przede wszystkim w celu prewencyjnym, oraz podanie wyroku do publicznej wiadomości (art. 50 k.k.), przez wzgląd na społeczne oddziaływanie skazania, a więc przy uzasadnieniu wychowawczym.

162 163

Wyrok SA w Lublinie z dnia 27 listopada 2003 r., II Aka 338/03, OSA 2005, z. 6, poz. 39. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 130.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ART. 120 K.K. – ŚRODKI MASOWEJ ZAGŁADY PRZEDMIOT OCHRONY Określenie przedmiotu ochrony w przypadku art. 120 k.k. nie jest łatwe, o czym świadczyć powinny skrajnie odmienne opinie prezentowane przez doktrynę w różnego rodzaju opracowaniach. Wydaje się jednak, że ustawodawca zdecydował o kryminalizacji stosowania środków masowego rażenia, aby chronić porządek prawny w ujęciu międzynarodowym przed ich użyciem. Z omawianego przepisu nie wynika bowiem, że za zbrodnie sąd krajowy może uznać każde stosowanie tej broni, lecz wyłącznie takie stosowanie, które łamie przepisy prawa międzynarodowego. W istocie można więc dojść do wniosku, że w Kodeksie karnym ustawodawca zawarł sankcję za złamanie nie normy krajowej, lecz norm prawa międzynarodowego. Łamiąc bowiem normę wywodzącą się z tego porządku, sprawca przestępstwa automatycznie narusza normę krajową164. Jest to więc typowa dyspozycja zależna165. Wydaje się, że dopiero w wyniku dalszej analizy można uznać, że pośrednim przedmiotem ochrony są także bezpieczeństwo powszechne166, życie i zdrowie ludzi167, środowisko naturalne i mienie. PODMIOT W art. 120 k.k. określono przestępstwo powszechne, gdyż przynajmniej formalnie każdy człowiek może się go dopuścić. Z praktycznego punktu widzenia, krąg osób, które mają lub mogą mieć dostęp do broni masowej zagłady jest jednak z oczywistych względów ograniczony. Nie ulega jednak wątpliwości, że ustawodawca nie stawia wymogu pełnienia określonej funkcji państwowej bądź zajmowania stanowiska, które najprawdopodobniej dawałoby możliwość dostępu do takiej broni oraz podjęcia autorytatywnej decyzji o jej wykorzystaniu niezgodnym z prawem międzynarodowym, a zatem obejmuje zasięgiem tej normy możliwie szeroki katalog osób. W obliczu wydarzeń ostatnich kilkunastu lat, 164

Spełnia to oczywiście funkcję konstrukcji „podwójnej bezprawności czynu”. Można się ponadto pokusić o stwierdzenie, że w wyniku takiego zabiegu normy prawa międzynarodowego, w tym zwłaszcza międzynarodowego prawa karnego i humanitarnego, charakteryzujących się przecież w zasadniczej mierze, w aspekcie i materialnym i procesualnym, formalno-prawną niedoskonałością (leges imperfectae) ulegają modyfikacji w kierunku trójelementowych („doskonałych”) norm prawnych. Por. H. Izdebski, Elementy teorii i filozofii prawa, Warszawa 2011, s. 206-211. 165 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 335. 166 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 36. 167 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 kryminalizacja tego czynu w ten sposób ma istotne znaczenie zwłaszcza ze względu na działalność terrorystyczną pewnych grup osób. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ W komentowanym przepisie czynnością sprawczą będzie stosowanie środka masowej zagłady. Irrelewantne z punktu widzenia art. 120 k.k. jest to, w jaki sposób określona osoba nabyła taką broń lub czy jest w jej posiadaniu. Zbrodnia ta może zostać popełniona zarówno w czasie konfliktu zbrojnego, jak i pokoju. Ze względu na to, że chodzi o przestępstwo polegające na sprzecznym z prawem międzynarodowym użyciu pewnego rodzaju broni, należy przyjąć, że jest to zbrodnia wojenna w szerokim tego słowa znaczeniu. Prawo międzynarodowe nie definiuje terminu „broń masowej zagłady” lub jego odpowiednika w postaci „broń masowego rażenia”. Broń masowej zagłady (ang. Weapon of Mass Destruction) to pojęcie zbiorcze, określające broń biologiczną, chemiczną, radiologiczną168. Z samej już nazwy tej broni wynika, że możliwy zasięg jej oddziaływania ma charakter nadzwyczajny, a skutki jej użycia mogą wywrzeć długotrwałą, a niekiedy wręcz nieodwracalną szkodę w środowisku oraz pozbawić życia lub wywrzeć negatywny wpływ na stan zdrowia dużej grupy ludzi. Wskazują na to przede wszystkim znaczenie słowa „zagłada” w języku polskim oraz „destruction” w języku angielskim. Kolejne pytanie dotyczy tego, który środek masowej zagłady, w razie zastosowania, złamie normy prawa międzynarodowego? Prawo międzynarodowe dostarcza tylko częściowej odpowiedzi na to pytanie169. W opinii doradczej z 1996 r. Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „ani w prawie zwyczajowym, ani w międzynarodowym prawie umów nie ma wszechstronnego i uniwersalnego zakazu groźby użycia lub użycia broni nuklearnej jako takiej”170. Wydaje się więc, że jedynym sposobem określenia przestępności tego czynu w prawie międzynarodowym, wbrew temu co stwierdził Trybunał, jest odwołanie się właśnie do reżimów konwencyjnego i zwyczajowego. Jeżeli chodzi o ten pierwszy, użyteczne będą zwłaszcza, choć nie tylko171, te umowy międzynarodowe, które tworzą tzw. 168

Por. N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 36. 169 Por. omówienie poszczególnych rodzajów broni i norm regulujących ich używanie przez M. Marcinko [w:] M. Marcinko, P. Łubiński, Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego, Kraków 2009, s. 98-112. 170 ICJ, Advisory Opinion of 8 July 1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons); ICJ Reports 1996, s. 226 i nast. 171 M.in. Protokół dotyczący zakazu używania na wojnie gazów duszących, trujących lub podobnych oraz

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 prawo haskie, a więc dla przykładu normy zabraniające używania zatrutej czy mogącej zadać drugiej osobie niepotrzebne cierpienia broni. Mogłyby one więc służyć jako podstawa prawnomiędzynarodowej kryminalizacji stosowania broni masowego rażenia, mimo że nie były to normy par excellence ku temu powstałe. Dowodem na istnienie stosownego prawa zwyczajowego może za to być uchwała Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 1653/XVI z 6 listopada 1961 r., w której stwierdzono, że „użycie broni nuklearnej i termonuklearnej jest sprzeczne z duchem, literą i celami ONZ, a w związku z tym stanowi pogwałcenie Karty Narodów Zjednoczonych oraz (…), że wykracza ono poza cele wojny i powoduje niepotrzebne cierpienia i zniszczenia dla ludzkości i cywilizacji, a wobec tego jest sprzeczne z przepisami prawa międzynarodowego i prawami ludzkości”172. Omawiana zbrodnia jest przestępstwem formalnym. Spełnienie znamion czynu zabronionego następuje w wyniku zastosowania tej broni, bez względu na to, czy dojdzie do czyjejkolwiek śmierci lub szkody na mieniu. Ani prowadzenie badań, ani testów nie jest uznawane za stosowanie broni nuklearnej173. W przeciwnym razie, zakaz ten miałby charakter absolutny, a więc kryminalizacji podlegałoby podjęcie jakiegokolwiek działania, którego przedmiotem byłaby broń masowego rażenia. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Strona

podmiotowa

polega

umyślności

zamiarze

ewentualnym

lub

bezpośrednim. Sprawca musi zdawać sobie zarówno sprawę z właściwości środka, jak i obejmować świadomością okoliczność, że używając takiego środka, narusza prawo międzynarodowe174. SANKCJA Przestępstwo określone w art. 120 k.k. jest zbrodnią, za którą grozi kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 10, kara 25 lat pozbawienia wolności albo kara środków bakteriologicznych z dnia 17 czerwca 1925 r. (Dz.U. 1929 r. Nr 28, poz. 278); Układ o nierozprzestrzenianiu broni jądrowej sporządzony w Moskwie, Waszyngtonie i Londynie z dnia 1 lipca 1968 r. (Dz. U. z 1970 r., Nr 8, poz. 60); Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z 10 kwietnia 1972 r. (Dz.U. 1976 nr 1 poz. 1) i wiele innych. 172 http://www.un.org/documents/ga/res/16/ares16.htm [wersja angielska; dostęp: 22.12.2014 r.] 173 Taka opinia pojawia się i jest wyjaśniona przez N. Kłączyńską. Por. N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 36-37. 174 M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 32.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 dożywotniego pozbawienia wolności. W związku z godnym potępienia charakterem czynu zabronionego sąd niewątpliwie może orzec środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 40 k.k.).

ART. 121 K.K. – ROZWINIĘCIE

Artykuł 121 uzupełnia postanowienia poprzedniego przepisu. Kryminalizacja czynów, które zostaną skomentowane poniżej, wynika zaciągniętych przez Rzeczpospolitą zobowiązań międzynarodowych. Zgodnie z treścią art. II Układu z dnia 1 lipca 1968 r. o nierozprzestrzenianiu

broni

jądrowej

państwa

nienuklearne

zobowiązały

się

nieprzyjmowania broni jądrowej od kogokolwiek, do kontroli nad taką bronią oraz nieprodukowania i nieuzyskiwania jej innymi dostępnymi sposobami, a także nieubiegania się i nieprzyjmowania jakiejkolwiek pomocy w jej uzyskaniu175. Biorąc pod uwagę liczbę ratyfikacji tej konwencji176, traktat w pewnym sensie zamraża formalnie handel bronią jądrową i uniemożliwia tym państwom, które przed jego podpisaniem nie znajdowało się w stanie posiadania takiej broni czy też stosownych urządzeń, do jej wytworzenia lub nabycia zgodną z prawem drogą. Art. 121 § 1 k.k. stanowi lex specialis wobec art. 263 § 1 k.k.177.

PRZEDMIOT OCHRONY Rodzajowym przedmiotem ochrony ujętym w art. 121 k.k. jest porządek prawny, zarówno ten krajowy, jak i międzynarodowy, a także wynikające pośrednio z niego wartości w postaci bezpieczeństwa ludzi, spokoju publicznego, zapobiegania degradacji środowiska naturalnego oraz inne.

175

Cały tekst układu: K. Kocot, K. Wolfke, Wybór dokumentów do nauki prawa międzynarodowego, WrocławWarszawa 1978, s. 481-487. 176 Wyłącznie kilka państw nie podpisało lub wypowiedziało umowę (m.in. Izrael, Pakistan, Indie, Korea Północna). 177 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 41.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PODMIOT W przypadku § 1 ewentualnym podmiotem przestępstwa jest każdy człowiek, zdolny do ponoszenia odpowiedzialności karnej. W tym przepisie jest zatem określone przestępstwo powszechne. Z kolei w § 2 komentowanego przepisu, z racji użycia sformułowania „dopuszcza do popełnienia czynu” może być wyłącznie taka osoba, która ma obowiązek lub możliwość zapobieżenia dokonania jednego z czynów wymienionych w § 1. Pozwala to stwierdzić, że ustawodawca wprowadził w art. 121 §2 k.k. przestępstwo indywidualne. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ W art. 121 k.k. mowa jest o „środkach masowej zagłady” oraz „środkach walki”. W przypadku tych pierwszych, nie widać przeciwwskazań dla uznania, że będą miały one to samo znaczenie, które przyjęto w art. 120 k.k.. Z kolei „środki walki” są to wszelkie środki, które mogą być wykorzystane w celach podobnych co broń masowego rażenia, mające zdolność wywoływania skutków o podobnej co ona skali i zakazane przez prawo międzynarodowe oraz prawo wewnętrzne. Nie wydaje się być natomiast słusznym twierdzenie, jakoby kryminalizacji podlegały wszelkie środki mogące służyć do prowadzenia walk zbrojnych178, gdyż podejście to zbytnio różnicuje kategorię wagową tych środków. Należy również wyrazić wątpliwość, czy mogłoby kiedykolwiek znaleźć zastosowanie w praktyce. Podwójna bezprawność czynu została zastosowana i w tym przepisie. Tylko takie czyny będą kwalifikowały się z art. 121 k.k., które są równocześnie zabronione przez prawo wewnętrzne i prawo międzynarodowe. Konstrukcja podwójnej bezprawności przyjęta w tym artykule różni się jednak diametralnie od tej wprowadzonej do art. 120 k.k.. W art. 121 §1 k.k. prawo wewnętrzne i prawo międzynarodowe zostały ze sobą zestawione na poziomie równości, co znaczy, że nie zachodzi między nimi jakikolwiek automatyzm i są one od siebie wzajemnie zależne, podczas gdy w art. 120 k.k., kwalifikacja zależała w zasadzie wyłącznie od tego, czy doszło do naruszenia norm prawa międzynarodowego, co stanowiło conditio sine qua non zastosowania sankcji karnej przewidzianej w tym artykule. Regulacja krajowa była więc zależna od kręgu kryminalizacji w międzynarodowym porządku prawnym.

178

Taką opinię prezentuje M. Szwarczyk [w:] Kodeks karny. Komentarz., pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2011, s. 253.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Zachowaniami zabronionymi są wytwarzanie, gromadzenie, nabywanie, zbywanie, przechowywanie, przewożenie lub przesyłanie obu rodzajów środków, jak i prowadzenie badań. Wydaje się, że każde spośród tych zachowań należy ujmować szeroko (np. przewożenie zarówno transportem lądowym, wodnym, jak i powietrznym). W takim ujęciu badaniami będą zarówno testy nuklearne, jak i eksperymenty laboratoryjne. Z kolei w § 2 tego przepisu ustawodawca określił szczególny rodzaju pomocnictwa, który polega na zaniechaniu działania mającego na celu zapobieżenie popełnienia czynu w § 1. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo określone w art. 121 § 1 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które może zostać popełnione w zamiarze bezpośrednim. Natomiast przestępstwo z § 2 tego artykułu również może być popełnione tylko umyślne, lecz w zamiarze bądź bezpośrednim, bądź ewentualnym. SANKCJA Zgodnie z treścią art. 120 k.k. za popełnienie występków określonych w § 1 i § 2 grozi kara pozbawienia wolności od roku do lat 10. Sąd może ponadto orzec, przy zachowaniu wymogów ustawowych, środki karne, takie jak pozbawienie praw publicznych (art. 40 k.k.), czy, w razie działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub jej osiągnięcia, przepadek osiągniętej korzyści majątkowej (art. 45 k.k.) oraz ogólny przepadek przedmiotów, których dotyczy art. 121 k.k. (na podst. art. 44 § 6 k.k.). ART. 122 K.K. – NIEDOPUSZCZALNE ATAKI I SPOSOBY WALKI PRZEDMIOT OCHRONY Biorąc pod uwagę treść całego art. 122 k.k. przedmiot ochrony stanowią reguły prowadzenia

konfliktów

zbrojnych

obowiązujące

powszechnym

prawie

międzynarodowym. W § 1 tego przepisu ustawodawca wymienia niektóre spośród przedmiotów, które podlegają ochronie, czyli obiekty cywilne179, strefy zdemilitaryzowane180, 179

Obiekty cywilne to wszystkie obiekty, które nie mogą być uważane za cele wojskowe (miejsca kultu religijnego, dom, szkoła itp.). Por. M. Gąska, A. Ciupiński, Międzynarodowe prawo humanitarne. Wybrane problemy, Warszawa 2001, s. 85; Art.. 52-54 I Protokołu dodatkowego do konwencji genewskich z 12 sierpnia

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 zneutralizowane181 czy sanitarne182, choć przyjęty katalog ma niewątpliwie charakter otwarty183. Szerokie ujęcie i odwołanie do zasad prawa międzynarodowego zastosowano także w § 2. Z pewnością wartością chronioną przez art. 122 k.k. jest, obok mienia, zdrowie i życie ludzkie. PODMIOT Podmiotem tego przestępstwa może być każdy człowiek, biorący udział w działaniach zbrojnych. Nie należy ograniczać tego kręgu do sfery dowódczej w wojsku184. Tym samym, mamy do czynienia z przestępstwem powszechnym. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Czynność sprawcza określona w art. 122 § 1 k.k. polega na atakowaniu celów, o których była mowa powyżej, albo stosowaniu innych sposobów walki zakazanych przez prawo międzynarodowe. Natomiast w § 2 tego artykułu chodzi o stosowanie środków walki, które również są uznane za nielegalne w świetle prawa międzynarodowego. Należy zastanowić się, czy celowe było dokonanie przez ustawodawcę rozróżnienia na „sposoby” i „środki walki”. Trafny pogląd przedstawia N. Kłączyńska, wskazując na szerszy kontekst „sposobów walki”185. Wydaje się, że można z tego względu postawić hipotezę, iż §2 jest w istocie niepotrzebny, gdyż jego materia zawiera się w §1, a ustawodawca wyraźnie wskazuje na możliwość zastosowania tej samej sankcji karnej do obu przestępstw. Na sposób walki składa się bowiem wykorzystanie środków walki. Nielegalny charakter tych środków nie może prowadzić do wniosku, że sposób walki z wykorzystaniem środków zakazanych przez prawo międzynarodowe mógłby być legalny. Art. 122 k.k. wymaga stwierdzenia podwójnej bezprawności czynu. Jest on więc w istocie przepisem blankietowym. W tym względzie, konieczne będzie odwołanie się do Konwencji haskich, Konwencji genewskich, Statutu MTK, prawa zwyczajowego oraz między innymi orzecznictwa trybunałów międzynarodowych. 1949 r. 180 Por. art. 60 I Protokołu dodatkowego; Tamże, s. 93. 181 Por. art. 15 IV Konwencji genewskiej; Tamże, s. 91. 182 Por. art. 23 I Konwencji genewskiej z 1949 r.; art. 14 IV Konwencji genewskiej; Tamże, s. 91. 183 Por. m.in. art. 59 Protokołu dodatkowego; Tamże, s. 92-93. 184 M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 37. 185 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 43.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Zbrodnia określone w art. 122 k.k. może być popełniona w trakcie konfliktu zbrojnego, zarówno o charakterze międzynarodowym, jak i wewnętrznym 186. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo z art. 122 k.k. można popełnić wyłącznie umyślnie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. SANKCJA Sprawca zbrodni podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. Haniebny charakter czynów karalnych w tym przepisie uzasadnia orzeczenie przez sąd odpowiednich środków karnych (art. 39 k.k.). ART. 123 K.K. – ZAMACH NA OSOBY PRZEDMIOT OCHRONY Przedmiotem ochrony są podstawowe, wchodzące w zakres I generacji187, prawa człowieka (życie, zdrowie, godność etc.), chronione w ramach międzynarodowego porządku prawnego188. W komentowanym przepisie chodzi zwłaszcza o osoby, które nie biorą udziału lub dalszego udziału w działaniach wojennych.

186

Por. Protokoły dodatkowe do Konwencji genewskich z 12 sierpnia 1949 r., dotyczący ochrony ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych (Protokół I) oraz dotyczący ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych (Protokół II), sporządzone w Genewie dnia 8 czerwca 1977 r. (Dz.U. 1992 nr 41 poz. 175.); M. Perkowski, Definicja konfliktu zbrojnego nie mającego charakteru międzynarodowego w międzynarodowym prawie humanitarnym [w:] Międzynarodowe prawo humanitarne, pod red. T. Jasudowicza, Toruń 1997, s. 43-56. Warto ponadto zauważyć, iż w trakcie wspomnianej już uprzednio przy analizie definicji zbrodni agresji Konferencji w Kampali przyjęto także poprawki do art. 8 Statutu MTK, dotyczącego zbrodni wojennych, rozszerzając definicję tych zbrodni również na te popełnione w konfliktach niemających charakteru międzynarodowego (Rezolucja 5; „tzw. poprawka belgijska”) 186. Obowiązują one jednak tylko te państwa, które dokonały ich ratyfikacji zgodnie z procedurą krajową. Zgodnie z danymi United Nations Treaty Collection poprawki mają obecnie zastosowanie do 23 państw. W stosunku do Polski zaczną one obowiązywać z dniem 25 września 2015 roku. 187 Por. B. Gronowska, T. Jasudowicz, M. Balcerzak, M. Lubiszewski, R. Mizerski, Prawo człowieka i ich ochrona, Toruń 2010, s. 222-226. 188 IV Konwencja Haska z 1907 r. (Dz.U z 1927 r., nr 21, poz. 161.); Konwencje genewskie z dnia 12 sierpnia 1949 roku o ochronie ofiar wojny (Dz.U. z 1956 nr 38 poz. 171); Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284); Konwencja haska z 14 maja 1954 r. o ochronie dóbr kultury w razie konfliktu zbrojnego (Dz.U. 1957 nr 46, poz. 212), Protokoły dodatkowe I i II z 1977 r. do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949 (Dz.U. z 1992 nr 41 poz. 175), Konwencja z 10 grudnia 1984 r. w sprawie zakazu stosowania tortur i innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania (Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378), Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PODMIOT Sprawcą czynu zabronionego ujętego w art. 123 k.k. może być każdy człowiek. Z formalnego punktu widzenia jest to więc przestępstwo powszechne. Praktyczne zastosowanie tego przepisu jest jednak możliwe wyłącznie wobec osób, posiadających niezbędne uprawnienia władcze. Zasadne jest twierdzenie, iż wątpliwym z aksjologicznego punktu widzenia byłoby zastosowanie tej normy do „zabójstwa jeńca przez jeńca” 189, pomimo spełnienia przesłanek określonych w przepisie. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Dla uzyskania przestępności czynu zabronionego, oprócz złamania normy określonej w art. 123 §1 k.k., konieczne jest ponadto naruszenie prawa międzynarodowego. Po raz kolejny zastosowano więc konstrukcję podwójnej bezprawności czynu190. Ustawodawca dokonuje kryminalizacji zabójstwa191 wobec kilku kategorii poszkodowanych. Po pierwsze, są to osoby, które składając broń lub nie dysponując środkami obrony poddały się. Po drugie, odnosi się to do rannych, chorych192, rozbitków193, personelu medycznego194 lub osób duchownych195. Punkt 3 dotyczy jeńców wojennych196. Natomiast czwartą kategorię stanowi ludność cywilna obszaru okupowanego, zajętego lub na którym toczą się działania wojenne, a także inne osoby korzystające w czasie działań zbrojnych z ochrony międzynarodowej 197. Jest to kwalifikowana forma zabójstwa (w por. do art. 148 § 1 k.k.), ponieważ jednym z jego znamion jest oparcie bezprawności na normach prawa międzynarodowego, a ponadto jest ono skierowane wobec ograniczonego i dokładniej określonego kręgu poszkodowanych w okresie działań zbrojnych. Świadczyć o tym może ponadto sankcja karna, którą w art. 123 § 1 k.k. charakteryzuje taki sam wymiar, co sankcję w przypadku typów kwalifikowanych z art. 148 §

189

N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 46. Por. przepisy i akty prawne, które przytaczam w poniższych przypisach, mogące stanowić podstawę do stwierdzenia podwójnej bezprawności. 191 Por. art. 148 k.k. (zabójstwo); art. 8 ust. 2 pkt (a) (i) Statutu MTK; 192 Por. art. 8 (a) I Protokołu dodatkowego do Konwencji genewskich. 193 Por. art. 8 (b) I Protokołu dodatkowego do Konwencji genewskich. 194 Chronione są różne kategorie personelu medycznego. Por. art. 24-27 I Konwencji genewskiej; art. 62 I Protokołu dodatkowego do Konwencji genewskich; 195 Określanych mianem kapelanów. Por. art. 24 I Konwencji genewskiej. 196 Z uwagi na mnogość regulacji odnoszących się do jeńców por. uwagi M. Pietras-Eichberger, Ochrona osób pozbawionych wolności podczas konfliktów zbrojnych w świetle prawa międzynarodowego, Przemyśl-Rzeszów 2010, s. 89-181. 197 Por. m.in. art. 48, 49, 51, 75 I Protokołu dodatkowego do Konwencji genewskich. 190

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 2 i § 3 k.k.198. Nie ma przy tym znaczenia posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „dopuszcza się zabójstwa” (art. 123 § 1 k.k.) w odróżnieniu od „kto zabija” z art. 148 k.k. W art. 123 § 2 k.k. mowa o spowodowaniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu199, poddaniu

torturom,

okrutnemu

lub

nieludzkiemu

traktowaniu200,

dokonywaniu

eksperymentów poznawczych201, używanie ich do ochraniania swoją obecnością określonego terenu lub obiektu przed działaniami zbrojnymi202 oraz zatrzymywania zakładników203. Definicja tortur nie została sformułowana w Kodeksie karnym204. Eksperymenty poznawcze205 to zarówno eksperymenty z dziedziny badań naukowych, jak i eksperymenty gospodarcze (ekonomiczne) oraz lecznicze206. Przez eksperyment rozumie się „próbę, zwłaszcza przeprowadzoną po raz pierwszy”, a innymi słowy „realizację nowatorskiego projektu”207. Zakładnikiem jest każda osoba, która podlega zatrzymaniu, przetrzymaniu lub której grozi śmierć w wyniku zabójstwa, a także zranienie ze strony innej osoby208, która czyni to w celu wymuszenia od państwa i innych podmiotów określonych działań.

198

Art. 148 § 2 i § 3 wyodrębnia kwalifikowane postacie zabójstwa na podstawie znamion kwalifikujących. Por. uwagi M. Szwarczyka [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2013, s. 360-369. 199 Por. art. 156 k.k. (ciężki uszczerbek na zdrowiu); art. 8 ust. 2 pkt (a) (iii) Statutu MTK; 200 Por. art. 40 Konstytucji RP; art. 3 EKPCz w związku z art. 15 ust. 2 EKPCz, art. 8 ust. 2 pkt (a) (ii) Statutu MTK; art. 32 IV Konwencji genewskiej, art. 1 Konwencji w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania; 201 Por. art. 39 Konstytucji RP; art. 27 k.k. (eksperyment);art. 8 ust. 2 pkt (b) (x) Statutu MTK; art. 12 I i II Konwencji genewskiej; art. 13 III Konwencji genewskiej; por. kontrowersyjną sprzeczność między art. 123 k.k. a art. 7 MPPOiP; 202 Por. art. 8 ust. 2 pkt (b) (xxiii) Statutu MTK; art. 28 IV Konwencji genewskiej; 203 Por. art. 252 k.k. (wzięcie zakładnika); art. 8 ust. 2 pkt (b) (viii) Statutu MTK; art. 34 IV Konwencji genewskiej; Por. M. Flemming, Zakładnicy w prawie międzynarodowym, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 2/1963, s. 411-428; B. Wierzbicki, Przestępstwo brania zakładników w prawie międzynarodowym, Sprawy Międzynarodowe, Nr 12/1982, s. 95-104 204 Definicje tortur wywodzące się z prawa międzynarodowego przywołuję, omawiając znamiona strony przedmiotowej art. 118 k.k. 205 Eksperymentem poznawczym jest z natury rzeczy każdy eksperyment. Eksperyment, który nie miałby waloru poznawczego, nie mógłby zostać nazwany eksperymentem. Zaprzecza temu P. Konieczniak, wskazując, że „gdyby rzeczywiście każdy eksperyment miał być z natury rzeczy poznawczy, całe wyrażenie (eksperyment poznawczy – przyp. aut.) musielibyśmy traktować jako pleonazm”. Por. P. Konieczniak, Eksperyment naukowy i techniczny a porządek prawny, Warszawa 2013, s. 27 i nast. oraz podaną tam literaturę przedmiotu, a także s. 409 i nast. 206 Por. także: M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 64. 207 Słownik języka polskiego, t. II, pod red. S. Doroszewskiego, Warszawa 1960, s. 679. 208 Definicja została zrekonstruowana przez autora na podstawie art. 1 Międzynarodowej Konwencja przeciwko braniu zakładników, którą sporządzono w Nowym Jorku dnia 8 grudnia 1979 r. (Dz.U. 2000 nr 106 poz. 1123). Nie jest ona zbyt precyzyjna, lecz wynika to z faktu, iż akty prawa międzynarodowego nie dostarczają definicji legalnej zakładnika.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Przestępstwa z art. 123 k.k. może być popełnione zarówno w czasie konfliktu zbrojnego, jak i po jego zakończeniu, o ile istnieje funkcjonalny związek z tym konfliktem, choć oczywiście w praktyce największe prawdopodobieństwo ich popełnienia występuje w trakcie działań zbrojnych209. W związku z normatywnym postępem regulacji genewskich, art. 123 k.k. dotyczy zarówno konfliktów zewnętrznych, jak i wewnętrznych. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Wymienione przestępstwa w art. 123 k.k. mogą być popełnione tylko umyślnie. Zbrodnia zabójstwa z § 1 oraz spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu z § 2 mogą zostać popełnione w obu postaciach zamiaru. Pozostałe czyny stypizowane w § 2 mogą być popełnione wyłącznie w zamiarze bezpośrednim210. SANKCJA Za popełnienie przestępstwa z art. 123 § 1 k.k. grozi kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, kara 25 lat pozbawienia wolności albo kara dożywotniego pozbawienia wolności. W § 2 tego artykułu ustawodawca postanowił, że za popełnienie czynów w nim penalizowanych sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. Sąd, ze względu na rodzaj przestępstwa, jest uprawniony orzec dodatkowo właściwe środki karne (art.39 k.k.).

ART. 124 K.K. – INNE NARUSZENIA PRAWA MIĘDZYNARODOWEGO

PRZEDMIOT OCHRONY Treść art. 124 k.k. stanowi uzupełnienie poprzedniego przepisu. Wynika z tego podobieństwo przedmiotu ochrony. Celowe z tego względu wydaje się być stwierdzenie, iż art. 124 k.k. chroni fundamentalne prawa jednostki, choć jego zakres nie może być ograniczony wyłącznie do praw człowieka I generacji. Wartościami znajdującymi się pod

209

Odmienna opinia: M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 39, 41-42. 210 Odmiennie A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 338.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ochroną są między innymi godność osobista, wolność, wolność seksualna, nietykalność cielesna, prawo do niezawisłego sądu, prawo do obrony w postępowaniu karnym. PODMIOT PRZESTĘPSTWA Przestępstwo określone w art. 124 k.k., mimo braku wyraźnego zawężenia kręgu podmiotowego,

nie

jest

czystą

postacią

ani

przestępstwa

powszechnego,

ani

indywidualnego211. Z racji zawarcia w komentowanym przepisie licznych czynności sprawczych, dopiero w odniesieniu do poszczególnych ich rodzajów możliwa jest dokładna charakteryzacja przestępstwa. Należy zasadniczo zaaprobować stwierdzenie, iż podmiotem „może być każda osoba, cywilna i wojskowa, z wyłączeniem obywateli państwa, którego terytorium jest okupowane, zajęte albo na którym toczą się walki”212. Nie jest to jednak zasada absolutna213. Wskazuje na to wprowadzona przez ustawodawcę formuła „naruszając prawo międzynarodowe”. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Dokonując interpretacji art. 124 k.k. wymagane jest odwołanie się do prawa międzynarodowego. Przepis ten zawiera wiele różnych czynności sprawczych, które w części są kwalifikowanymi postaciami przestępstw przewidzianych w innych rozdziałach kodeksu. Penalizowane jest zmuszanie214 kategorii osób określonych w art. 123 §1 k.k. do służby w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych lub do uczestnictwa w działaniach zbrojnych skierowanych przeciwko własnemu krajowi215. Czynność zmuszania może polegać na stosowaniu przymusu tak fizycznego, jak i psychicznego216. Służba będzie charakteryzować się dłuższym przedziałem czasowym, podczas gdy uczestnictwo może przybrać formę 211

Odmienny pogląd: D. Dróżdż [w:] Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 43; M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 310; Aprobująco L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 42. 212 M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 48. 213 L. Gardocki wskazuje, że w przypadku zbrodni polegającej na wcieleniu, werbowaniu do sił zbrojnych osoby poniżej 18 roku życia lub faktycznego używanie takich osób w działaniach zbrojnych może być dokonane także przez osoby należące do tej samej strony konfliktu. Por. L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 42. 214 Por. art. 191 k.k. (zmuszanie); 215 Por. art. 142 k.k. (zaciąg do obcego wojska); art. 23 Konwencji haskiej z 1907 r., art. 8 ust. 2 pkt a (v); art. 8 ust. 2 pkt b (xv); 216 M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 68.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 jednorazową. Kolejnym zachowaniem jest stosowanie kar cielesnych217. Karalne jest ponadto doprowadzenie osoby do obcowania płciowego, poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności218, przy czym ustawodawca precyzuje znamiona tego czynu: przemoc, groźba bezprawna219 lub podstęp. Jest to kwalifikowany typ przestępstwa z art. 197 k.k. (zgwałcenie), który posługuje się identycznymi formami działania co wymienione powyżej. Czynnością sprawczą z art. 124 § 1 k.k. jest ponadto dopuszczenie się zamachu na godność osobistą, w szczególności poprzez poniżające i upokarzające traktowanie drugiej osoby220. Karalne jest także niezgodne z prawem międzynarodowym pozbawienie wolności innego człowieka221. Nie każde więc pozbawienie wolności w czasie konfliktu zbrojnego jest ipso facto nielegalne. Penalizacji podlega także pozbawienie m.in. jeńców, rannych i innych z art. 123 § 1 k.k., prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu albo też ograniczenie praw tych osób do obrony w postępowaniu karnym222. Następnie mowa o ogłaszaniu prawa lub roszczenia obywateli strony przeciwnej za wygasłe, zawieszone lub niedopuszczalne do dochodzenia przed sądem223, co ma zwłaszcza istotne znaczenie w czasie okupacji. Z kolei w art. 124 § 2 k.k. zawarto następujące czynności sprawcze. Po pierwsze, ustawodawca penalizuje opóźnianie repatriacji jeńców wojennych lub osób cywilnych do ich ojczystego kraju224. Karalne jest ponadto, niezgodne z prawem międzynarodowym, przesiedlanie lub deportacja ludności cywilnej, choć istnieją od tego wyjątki, chociażby w postaci względów bezpieczeństwa lub konieczności wojskowej 225. Zgodnie z definicją zawartą w Statucie MTK przez „deportację lub przymusowe przemieszczanie ludności” należy rozumieć „zmuszenie ludzi do zmiany ich zgodnego z prawem miejsca zamieszkania połączone z wydaleniem lub innymi przymusowymi działaniami (…)” 226. Ostatnim zachowaniem sprawczym jest natomiast wcielanie lub werbowanie do sił zbrojnych osób poniżej 18. roku życia lub faktyczne używanie takich osób w działaniach zbrojnych.

217

Por. art. 40 Konstytucji RP; przepisy III Konwencji genewskiej (art. 87) oraz IV Konwencji genewskiej (art. 32). 218 Por. art. 8 ust. 2 pkt b (xxii); art. 27 IV Konwencji genewskiej; 219 Por. definicję zawartą w art. 115 §12 k.k.. 220 Por. art. 30, 40, i 47 Konstytucji RP; art. 8 ust. 2 pkt b (xxi); art. 3 KPCzPW; art. 7 MPPOiP itd. 221 Por. art. 41 Konstytucji RP; art. 8 ust. 2 pkt a (vii) Statutu MTK; art. 9 MPPOiP; 222 Por. art. 42 Konstytucji RP; art. 8 ust. 2 pkt a (vi) Statutu MTK; art. 6 KPCzPW, art. 14 i 15 MPPOiP, art. 99108 III Konwencji genewskiej; art. 64-78 IV Konwencji genewskiej; 223 Por. definicję z art. 23 h IV Konwencji haskiej; art. 8 ust. 2 pkt b (xv) Statutu MTK; 224 Por. art. 118 III Konwencji genewskiej; 225 Por. treść art. 49 IV Konwencji genewskiej; art. 7 ust. 1 lit. d Statutu MTK. 226 Art. 7 ust. 2 lit d Statutu MTK.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Ustawodawca ustanowił wyższą dolną granicę wieku niż jest to w Statucie MTK 227, gdzie opiewa ona na ukończony 15 rok życia. Przestępstwa określone jako inne naruszenia prawa międzynarodowego mogą być popełnione zarówno w czasie konfliktu zbrojnego, jak i po ich zakończeniu, choć konieczny wydaje się być funkcjonalny związek między działaniami zbrojnymi a sytuacją postkonfliktową. Art. 124 § 1 i § 2 k.k. dotyczą konfliktów międzynarodowych i niemiędzynarodowych (wewnętrznych). ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Zbrodnię określoną w art. 124 k.k. można popełnić wyłącznie umyślnie. Wszystkie przestępstwa mogą być popełnione w zamiarze bezpośrednim. Zamiar ewentualny byłby wystarczający w sytuacji opóźniania repatriacji jeńców lub osób cywilnych, ograniczenia praw osób do obrony w postępowaniu karnym, pozbawieniu prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu czy pozbawieniu wolności. SANKCJA Za popełnienie zbrodni z art. 124 § 1 i § 2 k.k. ustawodawca przewidział taką samą karę. Jest nią kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Sąd może orzec ponadto określone środki prawne (art. 39 k.k.), chociażby pozbawienie praw publicznych (art. 40 k.k.). ART. 125 K.K. – ZAMACH NA DOBRA KULTURY PRZEDMIOT OCHRONY Przedmiotem ochrony są reguły obowiązujące w obrębie prawa międzynarodowego, a odnoszące się do mienia albo dóbr kultury228. PODMIOT PRZESTĘPSTWA Podmiotem przestępstwa określonego w art. 125 k.k. może być każdy człowiek. Bez znaczenia jest fakt, czy osoba, dokonująca zamachu na dobra kultury lub mienie, jest

227

Jest to rezultat ratyfikacji przez Polskę Protokołu fakultatywnego do Konwencji o prawach dziecka w sprawie angażowania dzieci w konflikty zbrojne z dnia 25 maja 2000 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 91, poz. 608). Por. zwłaszcza tekst preambuły i art. 1-4. 228 Por. art. 6 i 73 Konstytucji RP.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 obywatelem innego państwa czy też tego państwa, z którym dane dobro jest związane 229. Choć pojawiają się w doktrynie głosy różnicujące rodzaj przestępstwa od poszczególnych czynności sprawczych, to nie wydają się być one słuszne, zwłaszcza przez wzgląd na regulacje międzynarodowe, których konstrukcje mają na celu objęcie najszerszej możliwie grupy

osób

odpowiedzialnych

działania

niezgodne

normami

prawa

międzynarodowego230. Art. 4 ust. 1 Konwencji haskiej z 1954 r. jasno wskazuje na zobowiązanie się stron do poszanowania dóbr kulturalnych położonych „zarówno na ich własnym, jak i na terytorium innych państw-stron” oraz powstrzymania się od działań, które mogłyby przyczynić się do ich uszkodzenia, zniszczenia etc. Wszelkie szkody na dobrach kulturalnych, choćby były to dobra przynależne innemu państwu, z racji swej niepowtarzalności, stanowią „uszczerbek w dziedzictwie kulturalnym całej ludzkości”. Z tego względu powinno optować się za koncepcją przestępstwa powszechnego w art. 125 k.k.. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Art. 125 k.k. odwołuje się do konstrukcji podwójnej bezprawności czynu 231. W przepisie ustawodawca wprowadził cztery czynności sprawcze. Chodzi o niszczenie232, uszkadzanie233, zabieranie234 lub przywłaszczanie235. Przestępstwo z art. 125 k.k. ma charakteru skutkowy, gdyż polega albo na dokonaniu zaboru mienia, albo na naruszeniu jego substancji. Może być popełnione zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Powyższe zachowania wypełniają wymogi karalności niejako w trzech miejscach, tj. na obszarze okupowanym, obszarze zajętym lub na obszarze, na którym toczą się działania zbrojne. Obszarem okupowanym jest terytorium, które faktycznie znajduje się pod władzą nieprzyjacielską236.

229

Odmienny pogląd: M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 51. Aprobująco D. Dróżdż [w:] Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 47. 230 L. Gardocki [w:] System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013, s. 44-45. 231 W celu jej ustalenia powinno odwołać się m.in. do art. 27 Regulaminu haskiego; art., 8 ust. 2 pkt (b) (xxiv); Konwencji o ochronie dóbr kultury w razie konfliktu zbrojnego z 1954 r. wraz z protokołem dodatkowy z 1977 r. oraz prawa zwyczajowego. 232 Por. art. 288 §1 k.k. (uszkodzenie rzeczy); art. 4 ust. 3 Konwencji haskiej z 1954 r. 233 Por. art. 288 §1 k.k., art. 4 ust. 1 Konwencji haskiej z 1954 r. 234 Por. art. 4 ust. 3 Konwencji haskiej z 1954 r. 235 Por. art. 284 k.k. (przywłaszczenie); art. 4 ust. 3 Konwencji haskiej z 1954 r. 236 R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 2005, s. 408.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Zgodnie z definicją konwencyjną dobrem kultury są, niezależnie od ich pochodzenia oraz osoby właściciela, „dobra ruchome lub nieruchome posiadające wielką wagę dla dziedzictwa kulturalnego narodu; gmachy, których zasadniczym i stosowanym w praktyce przeznaczeniem jest przechowywanie lub wystawianie dóbr kulturalnych oraz ośrodki zabytkowe obejmujące znaczną ilość dóbr kulturalnych”237. Mienie natomiast jest rozumiane zgodnie z definicją cywilistyczną jako „własność i inne prawa majątkowe” 238. W art. 125 § 2 k.k. mowa jest natomiast o mieniu znacznej wartości, jednakże użyte sformułowanie charakteryzuje się znaczną nieostrością semantyczną, przez co nie wydaje się być możliwym wytyczenie granicy finansowej (materialnej) między tymi dwoma rodzajami mienia, która nie wzbudziłaby niczyich wątpliwości. Dlatego, w celu odpowiedniego zakwalifikowana, kwestia ta musi być badana a casu ad casum. Dobrem o szczególnym znaczeniu dla kultury z art. 125 § 2 k.k. będą za to dobra wpisane do Międzynarodowego Rejestru Dóbr Kulturalnych Objętych Ochroną Specjalną, prowadzonego przez UNESCO, o którym mowa w rozdziale II Konwencji239. Można konkludować, że w wyniku wykorzystania obu pojęć (mienia i dobra) w § 2 będą się one wzajemnie dopełniać merytorycznie, a zatem mienie znacznej wartości, jak zostało to wskazane wcześniej, należy analizować z punktu widzenia wartości pieniężnej, podczas gdy dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, na podstawie przesłanek historycznych. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwa z art. 125 k.k. polegające na „niszczeniu” lub „uszkadzaniu” mogą być popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Tak kategoryczne stwierdzenie może być jednak trudne do wykazania w procesie 240. W doktrynie nie ma natomiast zgody co do charakteru czynności zabierania i przywłaszczenia. Obie czynności sprawcze należy analizować mając na względzie treść art. 278 §1 k.k. („Kto zabiera celem przywłaszczenia…”). Wydaje się, że ustawodawca, inaczej niż w art. 278 k.k., poprzez rozdzielnie „zabierania” i „przywłaszczania” miał na celu wprowadzenie odmiennego rozumienia obu czynności. Zabieranie dobra kulturalnego lub mienia nie jest równoznaczne z 237

Por. szczegółową definicję wraz z przykładami zawartą w art. 1 pkt (a) Konwencji o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z 14 maja 1954 r. (Dz.U. 1957 nr 46 poz. 212). 238 Art. 44 Kodeksu cywilnego z (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93). 239 Por. art. 8, 10, 16 i 17 Konwencji haskiej z 1954 r.; P. Hofmański [w:] Kodeks karny. Komentarz, pod red. O. Górniok, Warszawa 2004, s. 409. 240 Chodzi zwłaszcza o granicę między zamiarem ewentualnym a nieumyślnością, biorąc pod uwagę fakt, iż przepis ten dotyczy zbrodni wojennych.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 jego przywłaszczeniem i dlatego może być dokonane w obu postaciach zamiaru241. Z kolei przywłaszczenie w pewnym sensie konsumuje sam zabór, gdyż na sens tej czynności składa i zabór, i przywłaszczenie sensu stricte (motyw psychologiczny). Jest to więc takie działanie, o którym mowa w art. 278 § 1 k.k.. SANKCJA Typ podstawowy w art. 125 § 1 k.k. stanowi występek, za który grozi kara od roku do dziesięciu lat pozbawienia wolności. Natomiast art. 125 § 2 k.k. opisuje typ kwalifikowany czynu zabronionego określonego w § 1, za popełnienie którego sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Typ kwalifikowany jest zatem zbrodnią. ART. 126 K.K. – NIEDOPUSZCZALNE UŻYCIE ZNAKÓW PRZEDMIOT OCHRONY Przedmiotem ochrony w art. 126 k.k. jest porządek prawnomiędzynarodowy, a w szczególności normy określające korzystanie ze znaków, którym nadaje on szczególny skutek normatywny242. PODMIOT PRZESTĘPSTWA W art. 126 k.k. sformułowano przestępstwo powszechne, które może być popełnione w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ W art. 126 k.k. określono przestępstwa, które w istocie są oszustwem, mającym na celu podejmowanie wrogich działań pod pozorem czy przy wykorzystaniu niezależnej ochrony prawnomiędzynarodowej, co określa się mianem wiarołomstwa243. Są one jednak uznawane za działania przestępne wyłącznie w trakcie działań zbrojnych. Wprowadzona 241

Tak M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 51; M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 312; Odmiennie: K. Wiak [w:] Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2014, s. 600-601. 242 Historyczne uwarunkowania przedstawia M. Lubiszewski, Użycie znaku rozpoznawczego w świetle norm międzynarodowego prawa humanitarnego. Uwagi de lege lata i de lege ferenda [w:] Wybrane aktualne problemy międzynarodowe prawa humanitarnego, pod red. M. Lubiszewskiego, T. Jasudowicza, R. Fordońskiego, Olsztyn 2005, s. 29-35. 243 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 340.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 konstrukcja ogranicza zatem ochronę płynącą z tego przepisu tylko do miejsc, gdzie toczy się walka, a więc mimo stanu wojny, które ze swej istoty obejmuje całe państwo, w praktyce na większości terytorium państwa zachowania z art. 126 k.k. nie będą penalizowane. Niedopuszczalne użycie znaków jest przestępstwem formalnym. Czynnością sprawczą z art. 126 § 1 k.k. jest niezgodne z prawem międzynarodowym używanie znaku Czerwonego Krzyża lub Czerwonego Półksiężyca. Zgodnie z art. 49 I Konwencji genewskiej z 1949 r. strony tej konwencji zobowiązały się do wydania niezbędnych przepisów ustawodawczych w celu ustalenia odpowiednich sankcji karnych w stosunku do osób, które dopuściły się naruszenia albo naruszeń tej Konwencji. Znak Czerwonego Krzyża pełni dwie funkcje: ochronną i informacyjną. Według art. 5 Regulaminu używania znaków czerwonego krzyża i czerwonego półksiężyca 244 prawidłowy krzyż tworzą dwa równe ramiona, jedno poziome a drugie pionowe przecinające się pośrodku. Forma i kierunek półksiężyca są natomiast dowolne. Odcień czerwieni nie jest ściśle określony, lecz tło znaku musi być białe. Od tych zasad ogólnych istnieją jednak odstępstwa. Stowarzyszenia krajowe odpowiednio modyfikują ten znak, aby uzupełnić go o własne inicjały. W powszechnym prawie międzynarodowym245, jak i w prawie krajowym246 obowiązuje wiele przepisów, które dotyczą graficznej formy znaków, ich właściwego używania oraz ochrony. Te pierwsze przepisy stanowią podstawę dla stwierdzenia, obligatoryjnej dla poniesienia kary, podwójnej bezprawności czynu. W art. 126 § 2 k.k. mowa jest o znaku ochronnym dla dóbr kultury. Stanowi to odwołanie do znaku rozpoznawczego, który jest określony w art. 16 Konwencji haskiej z 1954 r. Graficznie znak ten można rozpoznać po tym, iż jest on tarczą skierowaną ostrzem w dół, podzieloną wzdłuż przekątnych na cztery pola, dwa błękitne i dwa białe. Instaluje się go pojedynczo, bądź potrójnie w układzie trójkątnym. Użycia znaku dotyczy art. 17 tej konwencji. Natomiast w § 2 wymienia się mało precyzyjnie określoną kategorię „innych 244

Regulamin został przyjęty przez Radę Delegatów Międzynarodowego Ruchu CK i CP w listopadzie 1991 r. w Budapeszcie (rezolucja 6). 245 Por. art. 38, 44, 52 I Konwencji genewskiej z 1949 r.; art. 8 pkt (l), art. 85 ust. 3 pkt (f) I Protokołu dodatkowego z 1977 r.; art. 3 i 4 Załącznika I do I Protokołu dodatkowego z 1977 r. (Regulamin dotyczący identyfikacji); art. 12 II Protokołu dodatkowego z 1977 r., art. 8 ust. 2 pkt (b) (vii) oraz art. 8 ust. 2 pkt (e) (ii); III Protokół dodatkowy do Konwencji genewskich z 2005 r. dotyczący przyjęcia dodatkowego znaku rozpoznawczego (Dz.U. 2010 nr 70 poz. 447). 246 Por. Art. 12-15 ustawy o Polskim Czerwonym Krzyżu z dnia 16 listopada 1964 r. (Dz.U. 1964 nr 41 poz. 276), § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 września 2011 r. w sprawie zatwierdzenia statutu Polskiego Czerwonego Krzyża (Dz.U. 2011 nr 217 poz. 1284).

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 znaków chronionych przez prawo międzynarodowe”. Obejmuje ona między innymi znak rozpoznawczy obrony cywilnej, który składa się z równobocznego niebieskiego trójkąta na pomarańczowym tle247. Z prawa zwyczajowego wynika natomiast ochrona białej flagi248. Innym znakiem w rozumieniu § 2 jest flaga państwowa, przez co należy uznać flagę każdego istniejącego państwa. Odznaki wojskowe nieprzyjaciela są określane przepisami prawa wewnętrznego poszczególnych państw. Podobnie jest ze statusem neutralności państwowej, choć dodatkową przesłankę jego funkcjonowania stanowi uznanie międzynarodowe. Współcześnie państwami neutralnymi są Konfederacja Szwajcarska oraz Republika Austrii249. Odznaki państw neutralnych z § 2 odnoszą się zatem na tą chwilę do odznak dwóch powyższych państw. Natomiast do odznak organizacji lub komisji międzynarodowej zaliczyć należy emblemat ONZ, NATO, flagę Unii Europejskiej itp. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo z art. 126 k.k. można popełnić umyślnie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. SANKCJA Za popełnienie występków z art. 126 k.k. grozi kara pozbawienia wolności do lat 3.

ART. 126A – PUBLICZNE POCHWALANIE PRZESTĘPSTW LUB NAWOŁYWANIE DO ICH POPEŁNIENIA

PRZEDMIOT OCHRONY Przedmiotem ochrony jest w ujęciu rodzajowym porządek prawnomiędzynarodowy. Jednostkowo będą to natomiast wartości chronione przez poszczególne, wymienione w nim przepisy, czyli art. 118 k.k., art. 118a k.k., art. 119 §1 k.k. oraz art. 120-125 k.k..

247

Por. art. 66 ust. 4 I protokołu dodatkowego z 1977 r. M. Flemming, J. Wojciechowska [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 54. 249 Por. uwarunkowania historyczne: R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 2005, s. 133-134. 248

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PODMIOT PRZESTĘPSTWA Przestępstwo z art. 126a k.k. jest przestępstwem powszechnym. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ Przestępstwo z art. 126a k.k. ma charakter bezskutkowy, a tym samym można je przypisać sprawcy wyłącznie na skutek publicznego nawoływania lub publicznego pochwalania popełnienia czynów penalizowanych we wskazanych powyżej artykułach, niezależenie od tego, czy do popełnienia jednego z tych przestępstw w wyniku takiego działania dojdzie. Stanowi ono zatem swojego rodzaju formę podżegania, lecz samo przestępstwo z art. 126a k.k. nie może być rozpatrywane w płaszczyźnie art. 18 §2 k.k.250. Ustawodawca wprowadził dwie czynności sprawcze: nawoływanie oraz pochwalanie. Muszą być one interpretowane zgodnie z wykładnią art. 255 k.k., w którym kryminalizacji podlegają oba zachowania. Nawoływanie to wzywanie, namawianie innych osób, czyli grup i jednostek, do popełnienia przestępstwa lub przestępstw. Chodzi więc zarówno o nawoływanie do popełnienia występku, jak i zbrodni, choć w omawianym przypadku będzie to przede wszystkim kategoria czynów najbardziej karygodnych. Adresaci treści zachęcających nie muszą być sprecyzowani. Nawoływanie „wbrew językowej intuicji nie musi przybierać głośnej formy przekazu”251. Natomiast przez pochwalanie należy rozumieć wyrażanie aprobaty dla podjęcia pewnego zachowania. Jest to forma pośredniego zachęcania do podjęcia czynów karalnych. Zarówno pochwalanie, jak i nawoływanie muszą mieć charakter publiczny, czyli trafiać do szerszej, z góry nieoznaczonej, a zatem trudnej lub niemożliwej do określenia grupy ludzi. ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo z art. 126a k.k. może zostać popełnione umyślnie w zamiarze bezpośrednim. Wynika to z intencjonalnego charakteru obu czynności sprawczych.

250

M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 78. 251 N. Kłączyńska [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 61.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 SANKCJA Za popełnienie występków nawoływania lub pochwalania z art. 126a k.k. ustawodawca wprowadził karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Zgodnie z art. 58 §3 k.k., ze względu na wymiar kary, zachodzi możliwość orzeczenia kar alternatywnych. ART. 126B – NIEDOPEŁNIENIE OBOWIĄZKU NALEŻYTEJ KONTROLI PRZEDMIOT OCHRONY Przedmiotem ochrony jest ponownie porządek prawny, na który składają się normy prawa międzynarodowego. W ujęciu indywidualnym będą nim natomiast poszczególne dobra, które są chronione w przepisach, które podległy wymienieniu w art. 126b k.k.252, a zatem art. 117 §3 k.k., art. 118 k.k., art. 118a k.k., art. 119 §1 k.k., art. 120-126a k.k.. PODMIOT PRZESTĘPSTWA Podmiotem czynu zabronionego z art. 126b k.k. może być każdy człowiek. Jest to więc w ujęciu formalnym przestępstwo powszechne253. Należy przy tym zauważyć, że w istocie „niedopełnienie obowiązku należytej kontroli” wpływa znacznie na zawężenie kręgu podmiotów, które posiadają kompetencyjną możliwość spełnienia znamion tego przestępstwa. W art. 28 Statutu MTK dochodzi do rozróżnienia dwóch grup: dowódców wojskowych i osób działających faktycznie jako dowódcy wojskowi oraz innych przełożonych. Wychodząc jednak z restrykcyjnego traktowania rozróżnienia między przestępstwami powszechnymi a indywidualnymi, formalnie wydaje się, że należy obstawać przy literalnym brzmieniu samego przepisu254. ZNAMIONA STRONY PRZEDMIOTOWEJ W art. 126b k.k. ustawodawca określił jedną czynność sprawczą, czyli dopuszczenie do popełnienia czynu zabronionego przez osoby pozostające pod władzą lub kontrolą określonej jednostki, a zatem innymi słowy, chodzi o niedochowanie obowiązku nadzoru nad 252

Por. art. 28 Statutu MTK. Odmiennie M. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne [w:] Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 79. M. Budyn-Kulik [w:] Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 314. 254 Chodzi ponownie, jak w art. 117 k.k., o użycie zaimka „kto”, które nie wskazuje bezpośrednio na określony podmiot (por. m.in. art. 149 k.k. i sformułowanie „matka”). 253

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 zachowaniami osoby podległej przez np. przełożonego. Jest to typowy przykład zaniechania. W art. 28 Statutu MTK przewidziano dodatkowe obwarowania, które wskazują na to, kiedy dowódca lub inny przełożony będą ponosili odpowiedzialność, a więc, w rozumieniu art. 126b k.k., w którym momencie można mówić o „dopuszczeniu się” zaniechania? Będzie to miało miejsce wówczas, gdy przełożony wiedział o tych działaniach podwładnych albo świadomie zlekceważył informację, która wyraźnie wskazywała na to, że podwładni popełniali lub zmierzali do popełnienia takich zbrodni. Ponadto, kolejnym wymogiem jest wykazanie, że zbrodnie te dotyczyły działalności objętej rzeczywistą odpowiedzialnością i kontrolą przełożonego. Następnie, przełożony poniesie odpowiedzialność karną, gdy oprócz dwóch powyższych przesłanek, spełni się trzecia, czyli niepodjęcie wszelkich niezbędnych i rozsądnych środków pozostających w jego mocy w celu zapobieżenia lub powstrzymania od popełnienia takich zbrodni albo skierowania sprawy do właściwych organów postępowania karnego. Innym znamieniem tego przestępstwa jest sformułowanie „niedopełnienie obowiązku należytej kontroli”. Źródła takich obowiązków muszą być oczywiście szukane dla każdego przypadku oddzielnie, w zależności od relacji między podmiotami i samego charakteru tych podmiotów. Warto wskazać, że dopełnienie obowiązku należytej kontroli a contrario do powyższego sformułowania uchyla odpowiedzialność karną, nawet wtedy, gdyby dla przykładu doszło do popełnienia zbrodni ludobójstwa przez podwładnego. Problematyka władzy i kontroli również musi być badana a casu ad casum. Chodzi jednak o kontrolę faktyczną, a nie formalną, na co wskazuje explicite art. 126b § 1 k.k.. Widoczna jest tutaj możliwość uchylenia się od odpowiedzialności przy wykazaniu, że nie istniała sposobność efektywnej kontroli nad działaniami podwładnego. Metaforycznie można powiedzieć, że przepis ten „zmniejsza odległość” pomiędzy sprawującym kontrolę oraz podległym tejże kontroli. Wykorzystana konstrukcja działa również w drugą stronę. Brak formalnego umocowania, w razie sprawowania faktycznej kontroli, pozwala na przypisanie znamion przestępstwa z art. 126b k.k. takiemu przełożonemu („sprawującemu kontrolę”). Analizowane przestępstwo ma charakter skutkowy. Konieczne dla przypisania takiego przestępstwa jest spełnienie znamion czynu zabronionego określonych w co najmniej jednym z przepisów wskazanych w art.126b k.k..

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ZNAMIONA STRONY PODMIOTOWEJ Przestępstwo z art. 126b § 1 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. W art. 126b § 2 k.k. określono natomiast przestępstwo nieumyślne. SANKCJA Ustawodawca nie określił autonomicznej sankcji za popełnienie przestępstwa z art. 126b §1 k.k., wskazując wyłącznie, że taka osoba „podlega karze określonej” w art. 117 § 3 k.k., art. 118 k.k., art. 118a k.k., art. 119 §1 k.k., art. 120-126a k.k.. Odsyła zatem do właściwego przepisu, w zależności od tego, które przestępstwo popełni osoba podlegająca kontroli lub władzy przełożonego255.

PODSUMOWANIE Rozdział szesnasty Kodeksu karnego stanowi pierwszą w historii polskiego ustawodawstwa całościową regulację, dotyczącą najbardziej karygodnych przestępstw, takich jak ludobójstwo, zbrodnie przeciwko ludzkości, zbrodnie wojenne czy zbrodni agresji (wojna napastnicza). Ma na dlatego na celu ochronę najistotniejszych dóbr. Jest on ponadto doskonałym przykładem na postępującą internacjonalizację prawa karnego. Wraz z prawem międzynarodowym stanowi nową dziedzinę badań – międzynarodowe prawo karne. Podkreślić należy, że kryminalizacja stosownych czynów zabronionych jest również istotna z punktu widzenia Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego. W ten sposób ustawodawca, odpowiadając na zasadzę komplementarności, utrzymuje pierwszeństwo krajowego systemu egzekucji odpowiedzialności karnej.

255

Wydaje się, że jest to sankcja bardzo surowa i nie do końca, w opinii autora, odpowiadająca przewinieniu. Zrównywanie popełnienia bezpośrednio np. zbrodni ludobójstwa przez podwładnego z niedochowaniem kontroli przez przełożonego nie jest do końca zrozumiała. Argumentem łagodzącym to stanowisko, jest fakt stosowania szerokiego wymiaru kary w powyższych przepisach (np. od dwunastu lat do dożywocia w przypadku zbrodni ludobójstwa), co w umożliwia sądowi wyważenie rzeczywistego przewinienia.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 SUMMARY The sixteenth chapter of the Criminal Code constitutes the first such comprehensive regulation in Polish legislative history, concerning the most reprehensible crimes such as genocide, crimes against humanity, war crimes and last but not least crime of aggression (aggressive war). Therefore, its aims at protecting the most relevant values. It is also a great example of progressive internationalization of criminal law. Along with international law it represents a new field of science – international criminal law. Moreover, it should be emphasized that criminalization of t specific prohibited acts is significant from the International Criminal Court Statute’s standpoint. In this way a legislator, responding to the principle of complementarity, maintains precedence of the domestic system of execution of criminal responsibility.

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483) 2. Konwencje genewskie z dnia 12 sierpnia 1949 roku o ochronie ofiar wojny (Dz.U. z 1956 nr 38 poz. 171); 3. IV Konwencja Haska z 1907 r. (Dz.U z 1927 r., nr 21, poz. 161.) Konwencja haska z 14 maja 1954 r. o ochronie dóbr kultury w razie konfliktu zbrojnego (Dz.U. 1957 nr 46, poz. 212) 4. Konwencję o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego z 14 maja 1954 r. (Dz.U. 1957 nr 46 poz. 212) 5. Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284); 6. Konwencja o określeniu napaści, podpisana w Londynie dnia 3 lipca 1933 r. (Dz.U. 1933 nr 93 poz. 712) 7. Konwencja o zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z 10 kwietnia 1972 r. (Dz.U. 1976 nr 1 poz. 1) 8. Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 10 grudnia 1984 r. (Dz.U. 1989 nr 63 poz. 378). 9. Międzynarodowa Konwencja przeciwko braniu zakładników, sporządzona w Nowym Jorku dnia 8 grudnia 1979 r. (Dz.U. 2000 nr 106 poz. 1123) 10. Protokoły dodatkowe do Konwencji genewskich z 12 sierpnia 1949 r., dotyczący ochrony ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych (Protokół I) oraz dotyczący ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych (Protokół II), sporządzone w Genewie dnia 8 czerwca 1977 r. (Dz.U. 1992 nr 41 poz. 175.) 99

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 11. III Protokół dodatkowy do Konwencji genewskich z 2005 r. dotyczący przyjęcia dodatkowego znaku rozpoznawczego (Dz.U. 2010 nr 70 poz. 447). 12. Protokół dotyczący zakazu używania na wojnie gazów duszących, trujących lub podobnych oraz środków bakteriologicznych z dnia 17 czerwca 1925 r. (Dz.U. 1929 r. Nr 28, poz. 278) 13. Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie angażowania dzieci w konflikty zbrojne z dnia 25 maja 2000 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 91, poz. 608). 14. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. 2002 nr 100 poz. 908). 15. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1932 nr 60 poz. 571) 16. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 września 2011 r. w sprawie zatwierdzenia statutu Polskiego Czerwonego Krzyża (Dz.U. 2011 nr 217 poz. 1284). 17. Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 217/III A z dnia 10 grudnia 1948 roku w Paryżu 18. Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego sporządzony w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r. (Dz.U. 2003 nr 78 poz. 708) 19. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1997 nr 88 poz. 553). 20. Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1969 nr 13 poz. 94). 21.Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. 2003 nr 128 poz. 1175) 21. Układ o nierozprzestrzenianiu broni jądrowej sporządzony w Moskwie, Waszyngtonie i Londynie z dnia 1 lipca 1968 r. (Dz. U. z 1970 r., Nr 8, poz. 60) 22. Ustawa o Polskim Czerwonym Krzyżu z dnia 16 listopada 1964 r. (Dz.U. 1964 nr 41 poz. 276) 23. Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. 2010 nr 98 poz. 626).

100

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Wydawnictwa zwarte: 1. Andrejew I., Nowy Kodeks karny. Z rozważań nad projektem, Warszawa 1963 2. Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, Warszawa 2012 3. Berezowski C., O polskim projekcie międzynarodowego prawa karnego, Warszawa 1927 4. Bierzanek R., Symonides J., Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 2005 5. Bierzanek R., Wojna a prawo międzynarodowe, Warszawa 1982 6. Dróżdż D., Zbrodnia ludobójstwa w międzynarodowym prawie karnym, Warszawa 2010 7. Encyklopedja Podręczna Prawa Karnego, pod red. W. Makowski, Warszawa 1931 8. Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2007 9. Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985 10. Grzebyk P., Odpowiedzialność karna za zbrodnie agresji, Warszawa 2010 11. Kocot K., Wolfke K., Wybór dokumentów do nauki prawa międzynarodowego, Wrocław-Warszawa 1978 12. Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-221, t. I, pod red. A. Wąska, R. Zawłockiego, Warszawa 2010 13. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014 14. Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz do art. 117-277 k.k., t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013 15. Kodeks Karny. Komentarz, pod red. O. Górniok, Warszawa 2004 16. Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2014 17. Kodeks karny. Komentarz., pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2011 18. Kodeks karny. Komentarz, t. III, pod red. O. Górniok, S. Hoca, S. M. Przyjemskiego, Gdańsk 1999 19. Kodeks karny. Komentarz, pod red. R. A. Stefańskiego, Warszawa 2015 20. Kodeks karny. Praktyczny komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013 21. Komentarz KK, t. I, pod red. M. Królikowskego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013 22. Marcinko M., Łubiński P., Wybrane zagadnienia z zakresu międzynarodowego prawa humanitarnego, Kraków 2009 23. Międzynarodowe prawo humanitarne, pod red. T. Jasudowicza, Toruń 1997 101

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 24. Pietrzak M., Prawo wyznaniowe, Warszawa 2010 25. Prawo karne. Komentarz, pod red. R. A. Stefańskiego, Warszawa 2015 26. Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny, Warszawa 1968 27. Reforma prawa karnego. Propozycje i komentarze, pod red. J. Jakubowskiej-Hary, C. Nowak, J. Skupińskiego, Warszawa 2008 28. Słownik języka polskiego, t. II, pod red. S. Doroszewskiego, Warszawa 1960 29. Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1978 (Tom I), Warszawa 1980 (Tom II) 30. System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. VIII, pod red. L. Gardockiego, Warszawa 2013 31. System prawa karnego. Tom IV. O przestępstwach w szczególności, pod red. I. Andrejewa, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985 32. System Prawa Karnego. Źródła prawa karnego, Tom 2, pod red. T. Bojarski, Warszawa 2011 33. Walczyć po ludzku, czyli ochrona praw człowieka w działaniach zbrojnych. Wybrane zagadnienia, pod red. B. Janusz-Pawletty, Warszawa 2011

Artykuły: 1. Banasik K., Od zbrodni przeciwko ludzkości do zbrodni agresji, Palestra, Nr 5-6/2012 2. Czapliński W., Zbrodnia agresji jako przestępstwo przeciwko prawu międzynarodowemu, Archiwum Kryminologii 2007-2008, t. XXIX-XXX 3. Gardocki L., Nowelizacja przepisów o przestępstwach przeciwko pokojowi, przeciwko ludzkości i przestępstw wojennych [w:] Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XV: 2011 4. Grzebyk P., Definicja zbrodni agresji (po konferencji przeglądowej MTK), Państwo i Prawo, Nr 1/2011 5. Flemming M., Definicja agresji, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 2/1975 6. Flemming M., Zakładnicy w prawie międzynarodowym, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 2/1963 102

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 7. Kownacki R., Wprowadzenie definicji zbrodni agresji do Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, Polski Instytut Spraw Międzynarodowych, Biuletyn 2010, Nr 92 (700) 8. Królikowski M., Problem „prawa karnego międzynarodowego”, Kwartalnik Prawa Publicznego, Warszawa, Nr 3/2007 9. Nowak C., Internacjonalizacja prawa karnego, Księga dedykowana dr Ewie Weigend, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XV: 2011 10. Nowak C., The internationalization of the Polish criminal law: how the Polish criminal law changed under the influence of globalization, Crime, Law and Social Change, March 2013, Vol. 59, Issue 2 11. Płachta M., Status i pojęcie międzynarodowego prawa karnego, Prokuratura i Prawo, Nr 5/2009 12. Rogacka-Rzewnicka M., Prawo międzynarodowe karne: rozwój i perspektywy sądownictwa międzynarodowego w sprawach karnych, Studia Iuridica XLI/2003 13. Socha E., Zakres włączenia katalogu zbrodni objętych jurysdykcją Międzynarodowego Trybunału Karnego do polskiego prawa karnego materialnego, Przegląd Sejmowy, nr 5/2007 14. Waszczyński J., Zbrodnia ludobójstwa a polskie prawo karne, Acta Universitatis Lodzensis, Folia Iuridica, Nr 10/1982 15. Wierzbicki B., Przestępstwo brania zakładników w prawie międzynarodowym, Sprawy Międzynarodowe, Nr 12/1982 16. Sonnenfeld R., Pojęcie międzynarodowego prawa karnego, Państwo i Prawo, Nr 3/1984 17. Zabłocka A., Statut MTK a polskie prawo karne, Kwartalnik Prawa Publicznego, nr 3/2001

Źródła internetowe: 1. https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2010/CN.651.2010-Eng.pdf. 2. http://www.iws.org.pl/pliki/files/AR_Zieli%C5%84ska%20Zbr%20agresji.pdf 3. http://www.un.org/documents/ga/res/16/ares16.htm

103

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

Rozdział XVII. KK Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej.

Art. 127 [Zamach stanu] § 1. Kto, mając na celu pozbawienie niepodległości, oderwanie części obszaru lub zmianę przemocą konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, podejmuje w porozumieniu z innymi osobami działalność zmierzającą bezpośrednio do urzeczywistnienia tego celu, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 10, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. § 2. Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w § 1, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Art. 128 [Rozwinięcie] § 1. Kto, w celu usunięcia przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, podejmuje działalność zmierzającą bezpośrednio do urzeczywistnienia tego celu, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. § 2. Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w § 1, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 3. Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Art. 129 [Zdrada dyplomatyczna] Kto, będąc upoważniony do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją, działa na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Art. 130 [Szpiegostwo] § 1. Kto bierze udział w działalności obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 2. Kto, biorąc udział w obcym wywiadzie albo działając na jego rzecz, udziela temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

104

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 § 3. Kto, w celu udzielenia obcemu wywiadowi wiadomości określonych w § 2, gromadzi je lub przechowuje, wchodzi do systemu informatycznego w celu ich uzyskania albo zgłasza gotowość działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. § 4. Kto działalność obcego wywiadu organizuje lub nią kieruje, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. Art. 131 [Czynny żal] § 1. Nie podlega karze za usiłowanie przestępstwa określonego w art. 127 § 1, art. 128 § 1 lub w art. 130 § 1 lub 2, kto dobrowolnie poniechał dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu; przepis art. 17 § 2 stosuje się odpowiednio. § 2. Nie podlega karze za przestępstwo określone w art. 128 § 2, art. 129 lub w art. 130 § 3, kto dobrowolnie poniechał dalszej działalności i podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego oraz ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Art. 132 [Dezinformacja] Kto, oddając usługi wywiadowcze Rzeczypospolitej Polskiej, wprowadza w błąd polski organ państwowy przez dostarczanie podrobionych lub przerobionych dokumentów lub innych przedmiotów albo przez ukrywanie prawdziwych lub udzielanie fałszywych wiadomości mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Art. 132a (utracił moc) Art. 133 [Znieważenie] Kto publicznie znieważa Naród lub Rzeczpospolitą Polską, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Art. 134 [Zamach na życie Prezydenta] Kto dopuszcza się zamachu na życie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Art. 135 [Napaść i znieważenie Prezydenta] § 1. Kto dopuszcza się czynnej napaści na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Kto publicznie znieważa Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Art. 136 [Napaść i znieważenie przedstawiciela obcego państwa] § 1. Kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza się czynnej napaści na głowę obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa albo osobę korzystającą z podobnej ochrony na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych,

105

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza się czynnej napaści na osobę należącą do personelu dyplomatycznego przedstawicielstwa obcego państwa albo urzędnika konsularnego obcego państwa, w związku z pełnieniem przez nich obowiązków służbowych, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 3. Karze określonej w § 2 podlega, kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej publicznie znieważa osobę określoną w § 1. § 4. Kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej publicznie znieważa osobę określoną w § 2, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Art. 137 [Znaki państwowe] § 1. Kto publicznie znieważa, niszczy, uszkadza lub usuwa godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwowy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 2. Tej samej karze podlega, kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znieważa, niszczy, uszkadza lub usuwa godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwa obcego, wystawione publicznie przez przedstawicielstwo tego państwa lub na zarządzenie polskiego organu władzy. Art. 138 [Zasada wzajemności] § 1. Przepisy art. 136 oraz 137 § 2 stosuje się, jeżeli państwo obce zapewnia wzajemność. § 2. Przepisy art. 127, 128, 130 oraz 131 stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono na szkodę państwa sojuszniczego, a państwo to zapewnia wzajemność. Art. 139 [Przepadek] W sprawie o przestępstwo określone w art. 127, art. 128 oraz art. 130 sąd może orzec przepadek przedmiotów również wtedy, gdy przedmioty nie stanowią własności sprawcy.

106

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

ŁUKASZ ŁUKOWSKI256, PAWEŁ BANUL257

PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ OFFENCES AGAINST THE REPUBLIC OF POLAND słowa kluczowe: przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, zdrada główna, zamach stanu, szpiegostwo, przestępstwa przeciw Prezydentowi RP keywords: crimes against the Republic of Poland, treason, coup d'etat, espionage, crimes against the President of the Republic of Poland

STRESZCZENIE Przepisy rozdziału XVII Kodeksu karnego258 regulują penalizację przestępstw dość kontrowersyjnej natury, ale niezwykle doniosłej i ważnej dla ogółu obywateli Rzeczpospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę wagę oraz skomplikowanie materii praca zawiera systematyczną i szczegółową analizę unormowań prawnych dotyczących m.in. zdrady głównej, szpiegostwa, zamachu na życie Prezydenta RP, a również ścigania i karania sprawców przestępstw przeciw RP. Istota omawianego typu przestępstw zależy w dużej mierze od kształtu ustroju politycznego państwa, którego dóbr owe przepisy bronią. W obecnie obowiązującym stanie prawnym, w warunkach (de iure) demokratycznego państwa prawnego, w rozdziale XVII kodeksu karnego zawarta jest cała gama przepisów penalizujących zachowania godzące w 256

Doktorant w Katedrze Prawa Konstytucyjnego WPiA UŁ. Interesuje się zagadnieniami związanymi z ustrojem Rzeczypospolitej Polskiej. Przygotowuje dysertację doktorską na temat pozycji ustrojowej i charakteru prawnego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Jest autorem publikacji z zakresu prawa konstytucyjnego, postępowania karnego oraz teorii prawa. 257 Student prawa na WPiA Uniwersytetu Łódzkiego. Koncentruje swoje zainteresowania naukowe wokół szeroko pojętego prawa konstytucyjnego, prawa międzynarodowego prywatnego oraz prawa cywilnego z naciskiem na badanie aspektów prawnoporównawczych. 258 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. 1997, nr 88, poz. 553 ze zm.)

107

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 interes Rzeczypospolitej Polskiej, jako suwerennej republiki parlamentarnej. Konsekwencją poczynionych przez autorów ustaleń musi być zwrócenie uwagi na konieczność zachowania ochrony dobra w postaci prawidłowego funkcjonowania państwa.

EXTRACT The provisions of Chapter XVII of the Criminal Code criminalize offenses of controversial nature. Given the importance and complexity of the matter, the work includes a systematic and detailed analysis of the legal regulations concerning, inter alia, treason, espionage, assassination of the President of Poland, and the prosecution and punishment of perpetrators of crimes against the Republic of Poland. The essence of this type of crimes depends largely on the shape of the country's political system. Currently, in conditions (de jure) of democratic rule of law, Chapter XVII of the Criminal Code contains whole range of stipulations criminalizing behaviour detrimental to the interests of the Polish Republic, as a sovereign parliamentary republic.

ZDRADA GŁÓWNA Przestępstwo stypizowane w artykule 127 § 1 Kodeksu karnego polega na podejmowaniu, w porozumieniu z innymi osobami, działalności zmierzającej bezpośrednio do celu, jakim jest: pozbawienie Państwa Polskiego niepodległości lub oderwanie części obszaru Państwa lub zmiana konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej dokonana przemocą. Przestępstwo to stanowi zbrodnię, gdyż najniższa kara przewidziana za ten czyn wynosi 10 lat pozbawienia wolności; ustawodawca dopuszcza również w artykule 127 § 1 wymierzenie kary 25 lat pozbawienia wolności albo kary dożywotniego pozbawienia wolności. Co ciekawe, jako odrębne przestępstwo – w paragrafie drugim artykułu 127 ustawodawca określił również inną formę stadialną – przygotowanie do popełnienia przestępstwa określonego w paragrafie pierwszym. Przestępstwo uregulowane w artykule 127 § 2 kodeksu karnego również stanowi zbrodnię – najniższym zagrożeniem penalnym za ten czyn jest kara 3 lat pozbawienia wolności, jednak przepis ten nie przewiduje już kar 25 lat ani kary dożywotniego pozbawienia wolności. W doktrynie prawa karnego istnieje spór, co do 108

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 nazewnictwa przestępstwa określonego w artykule 127 § 1 kk W przeważającej części opracowań przestępstwo to zostało określone mianem zdrady głównej259. Można też w stosunku do tegoż przestępstwa spotkać się z określeniem „zdrada Ojczyzny260”, niektórzy komentatorzy odrzucają również określenie „zdrada”, na rzecz pojęcia „zbrodni zamachu lub spisku przeciwko Rzeczypospolitej” podkreślając, że istotą przestępstwa określonego w artykule 127 § 1 kodeksu karnego jest zamach na stan Państwa Polskiego261. Jak podkreśla w swym komentarzu Piotr Kardas, regulacja przestępstwa została zaczerpnięta bezpośrednio z kodeksu karnego z 1969 roku. Nieznaczne różnice dotyczą jedynie sformułowań (nie zmieniają one sensu przepisu) oraz wysokości penalnego zagrożenia za ten czyn 262. W poprzednim kodeksie czyn określony w paragrafie pierwszym był zagrożony karą pozbawienia wolności od lat 5, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą śmierci. Spenalizowane zostało również przygotowanie do popełnienia tego przestępstwa – w poprzednim stanie prawnym wysokość kary za ten czyn wynosiła od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności. Przepis artykułu 127 kodeksu karnego w obu paragrafach chroni zewnętrzne i wewnętrzne bezpieczeństwo Państwa Polskiego; przedmiot ochrony stanowią elementy tego bezpieczeństwa, a zatem: niepodległość, integralność terytorium oraz konstytucyjny ustrój państwa263. Według P. Kardasa, niepodległość państwa oznacza istnienie stanu pełnej niezawisłości tego podmiotu prawa międzynarodowego publicznego od jakichkolwiek obcych, zewnętrznych czynników oraz jego suwerenność i możliwości swobodnego kształtowania stosunków wewnątrzpaństwowych264. Natalia Kłączyńska definiuje niepodległość jako pełną suwerenność wobec czynników zewnętrznych (zarówno innych państw, jak i pozostałych podmiotów) oraz możność w pełni suwerennego kształtowania stosunków wewnętrznych265. W kontekście przystąpienia Polski do Unii Europejskiej pojawiły się pewne wątpliwości, czy Polska, przekazując prawa suwerenne w zakresie dziedzin objętych traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, nie pozbawiła

259

W stosunku do opisanego tu czynu powyższej nazwy używają: L. Gardocki, R. Góral, L. Wilk, S. Hoc, B. Kunicka-Michalska. Ostatnia z wymienionych przedstawicieli doktryny używa też zamiennie określenia „zbrodnia stanu”. M. Surkont dopuszcza zaś zarówno określenia „zdrada główna”, jak i „zamach stanu”. 260 W. Kulesza, Zbrodnia zdrady Ojczyzny w polskim prawie karnym (Uwagi de lege ferenda), Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica 47, Łódź 1991, s. 67-68 261 A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2000, s. 17-18 262 P. Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 263 P. Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 264 P. Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 265 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex

109

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 się de facto niepodległości266. Doktryna jednak zgodnie stoi na stanowisku, że dobrowolne ograniczenie się przez państwo w swojej suwerenności nie oznacza rezygnacji z niepodległości. Jeśli idzie o integralność terytorialną, to najlepszą definicją jest ta, według której jest to nienaruszalność terytorium państwowego267. W niektórych opracowaniach integralność terytorialną przedstawia się również, jako przynależność określonego geograficznie terytorium do państwa268. Konstytucyjny ustrój państwa jest dobrem chronionym przez przepis artykułu 127, niemniej jednak, w przeciwieństwie do stanu prawnego z okresu Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, spenalizowana jest jedynie taka próba jego zmian, która dokonywana byłaby przemocą269. W państwie demokratycznym, próba zmiany ustroju, podejmowana w drodze działań pokojowych, zgodnych z obowiązującym stanem prawnym (np. jako dążenie do zwycięstwa w drodze demokratycznych wyborów), nie wypełnia znamion przestępstwa zdrady głównej270. Jest to przestępstwo o charakterze powszechnym, może je popełnić nie tylko obywatel Rzeczypospolitej Polskiej, ale także cudzoziemiec a nawet bezpaństwowiec271. Jest to regulacja odmienna względem stanu prawnego ukształtowanego kodeksem karnym z 1969 roku272, który jako podmiot przestępstwa wskazywał jedynie obywatela polskiego. Według N. Kłączyńskiej, takie określenie

podmiotu

przestępstwa

implikuje

niedopuszczalność

określenia

„zdrada

Ojczyzny”, jako nazwy przestępstwa spenalizowanego w art. 127 § 1 kodeksu karnego 273. Do realizacji przestępstwa zdrady głównej wymagana jest działalność, a nie pojedyncze czynności, a zatem konieczne jest, aby w celu urzeczywistnienia znamion określonych w art. 127 § 1 zostały rozpoczęte takie działania konkretne, które mogłyby prowadzić do realizacji zamiaru274. Ma to być, więc działalność składająca się ze złożonego zespołu czynności skierowanych na realizację określonego w przepisie celu275. Ponadto, wymagane jest działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, a zatem uczestnikami muszą być co najmniej 3 osoby, i pomiędzy tymi osobami musi istnieć uzgodnienie woli do co wspólnej 266

S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 24 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 268 . Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 269 A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 411-414 270 A. Marek, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 271 S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 33 272 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 roku - Kodeks karny (Dz. U. 1969 nr 13, poz. 94) 273 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 274 S. Hoc, Zdrada główna w nowym kodeksie karnym, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego. Acta Universitatis Wratislaviensis 2000, nr 6, s. 21 275 S. Hoc, Zdrada główna w nowym kodeksie karnym, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego. Acta Universitatis Wratislaviensis 2000, nr 6, s. 21 267

110

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 realizacji określonego planu276. Porozumienie oznacza uzgodnienie przez sprawcę i co najmniej dwie inne osoby woli popełnienia przestępstwa, a więc tego, że będą wspólnie realizować co najmniej jedną z czynności wykonawczych wymienionych w art. 127 § 1

277

Przez pozbawienie niepodległości należy rozumieć doprowadzenie do utraty niepodległości przez państwo278. Posługując się znamieniem "oderwanie", ustawodawca podkreśla swoiste właściwości tej postaci czynności wykonawczej, prowadzącej do uzyskania nielegalnych nabytków terytorialnych przez inny, zewnętrzny podmiot prawa międzynarodowego publicznego

kosztem

terytorium

państwa

polskiego.

Takie

uszczuplenie

obszaru

Rzeczypospolitej Polskiej przybierać może postać zarówno tzw. cesji pod przymusem, a więc przeniesienia części terytorium w drodze porozumień zawartych pod przymusem, jak i uszczuplenie terytorium uzyskane poprzez zastosowanie zakazanej siły, czyli poprzez zawojowanie. Przemoc wymagana do penalizacji przy zmianie konstytucyjnego ustroju państwa może polegać na podjęciu akcji zbrojnej, a także przybierać inne formy oparte na wykorzystaniu siły fizycznej lub gwałtu, prowadzące na przykład do uniemożliwienia wykonywania konstytucyjnej działalności organów państwowych 279. Przestępstwo opisane w art. 127 ma charakter formalny, dokonane jest bowiem już z chwilą podjęcia działalności zmierzającej bezpośrednio do osiągnięcia wskazanych w tym przepisie celów 280. Jego dokonanie nie jest zatem uzależnione od wystąpienia jakiegokolwiek skutku281. Karalnością objęte są także czynności przygotowawcze do omawianej zbrodni (art. 127 § 2), tj. konkretne działania mające na celu stworzenie warunków do podjęcia bezpośredniego zamachu na dobra określone w art. 127 § 1 (opracowywanie planów, gromadzenie środków, w szczególności broni, amunicji, organizowanie wojsk zaciężnych itp.). Trzeba przyjąć, że karalne jest uzgodnienie współdziałania jego uczestników w realizacji omawianej zbrodni.

276

S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002,s. 31 P. Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 278 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 279 Kodeks karny. Komentarz, t. II, red. A.Zoll, Warszawa 2012, s. 40-41 280 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 281 P. Kardas, Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 277

111

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ZAMACH STANU Przepis określony w artykule 128 § 1 kodeksu karnego odnosi się do zbrodni zamachu stanu, nazywanej także zamachem na konstytucyjne organy państwa282. Paragraf drugi tegoż artykułu penalizuje przygotowanie do powyższego czynu, ustanawiając jednakże ten przepis występkiem, a nie zbrodnią. Artykuł 128 § 3 kk poświęcony jest problematyce wywierania wpływu (przemocą lub groźbą bezprawną) na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej283. Przedmiotem ochrony tego przepisu są, zatem organy, których kompetencje zostały określone w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej284. Ochroną prawnokarną z tego przepisu objęci są m.in. Prezydent, Sejm, Senat oraz Rada Ministrów. W literaturze wyrażono pogląd, że ochronie z art. 128 nie podlegają inne organy państwowe, które nie mają za zadanie reprezentowania Rzeczypospolitej, jak Trybunał Konstytucyjny, Rzecznik Praw Obywatelskich, Najwyższa Izba Kontroli, Sąd Najwyższy i sądy powszechne, a także poszczególni ministrowie i kierownicy rządowych organów administracji oraz organy samorządu terytorialnego285. W naszej ocenie, należy przychylić się do tego stanowiska, gdyż, zgodnie z nim, choć penalizowany w tym konkretnym przepisie (art. 128 § 1 kk) powinien być zamach wymierzony w każdy konstytucyjny obraz państwa, należałoby z przyczyn praktycznych dokonać rozróżnienia na organy kluczowe dla systemu rządów i organy pozostałe. Do pierwszej kategorii należałoby zaliczyć legislatywę i egzekutywę. Choć nie negujemy możliwości zamachu na władzę sądowniczą, przyznać należy, że tego typu czyn jest mało prawdopodobny w kontekście gwałtownego przewrotu ustrojowego. Bardziej prawdopodobna wydaje się być sytuacja (znana z krajów, w których tego typu przewroty się udawały), w której najważniejszy sąd państwa (w Polsce byłby to Trybunał Konstytucyjny) legalizuje konstytucyjną zmianę ustroju. Ponadto, w piśmiennictwie podnoszony jest argument zgodnie, z którym o ile organy władzy sądowniczej, organy kontroli państwowej i ochrony prawnej oraz organy samorządowe są organami konstytucyjnymi to nie zaliczają się do grona organów Rzeczypospolitej Polskiej286. Podzielić należy również zdanie Barbary Kunickiej-Michalskiej, która zauważa, że spór w doktrynie wynika z faktu, iż ustawodawca 282

A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 393 Orzecznictwo stoi na stanowisku, iż art. 128 § 3 k.k. może być typem kwalifikowanym przestępstwa polegającego na stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej w cel zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 stycznia 2006 r. II Aka 448/05 284 S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 36 285 J. Wojciechowski, Kodeks karny: komentarz, orzecznictwo, Warszawa 2000, s. 245 286 P. Kardas, Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 283

112

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 dość lekkomyślnie sformułował przepis paragrafu pierwszego artykułu 128, nie wymieniając w nim enumeratywnie organów chronionych owym przepisem 287. Podmiotem tego przestępstwa może być zarówno obywatel polski, cudzoziemiec jak i bezpaństwowiec288. Przestępstwo zamachu stanu należy do grupy przestępstw kierunkowych, a zatem do wypełnienia znamion czynu zabronionego wystarczy jedynie dążenie do określenia zamierzonego celu, którym jest usunięcie przemocą konstytucyjnego organu RP289. Przestępstwo określone zarówno w § 1, jak i w § 2 można popełnić tylko umyślnie, w zamiarze bezpośrednim, zaś czyn stypizowany w § 3 może zostać popełniony również w zamiarze ewentualnym290. Strona przedmiotowa czynu z art. 128 § 1 polega na podejmowaniu działalności zmierzającej bezpośrednio do usunięcia konstytucyjnego organu państwa291. Przestępstwa te mogą zostać popełnione przez działanie, ponadto karalne w § 1 jest również usiłowanie292. Dla sprawcy przestępstwa określonego w § 2 – przygotowania do zamachu stanu ustawodawca przewidział klauzulę niekaralności, jeżeli sprawca dobrowolnie poniechał dalszej działalności i podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego oraz ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu293. Od 2003 roku pojawiło się w państwach Europy Środkowo-Wschodniej zjawisko tzw. kolorowych rewolucji. Polegało ono na organizowaniu demonstracji, mających w pokojowy, bezkrwawy sposób (a więc niewypełniający koniecznego znamienia przemocy) doprowadzić do odejścia od władzy osób, czy

też

ugrupowań

kierujących

się

swoim

sposobie

rządzenia

metodami

niedemokratycznymi. Tego typu zjawisko nie może być postrzegane, jako zamach stanu, a jedynie jako próbę przywrócenia demokratycznego ustroju państwa.

287

B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXX i XXXIII kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 58-59 288 S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 40 289 S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 40 290 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 291 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 292 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 293 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex

113

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 NADUŻYCIE ZAUFANIA W STOSUNKACH Z ZAGRANICĄ

Przestępstwo nadużycia w stosunkach z zagranicą jest przestępstwem indywidualnym - w odróżnieniu od poprzednich przestępstw tego rozdziału. Może zostać popełnione jedynie przez osobę upoważnioną do reprezentowania Rzeczypospolitej Polskiej (a więc – występowania w imieniu państwa poza jego granicami) w stosunkach z rządem obcego państwa lub organizacją zagraniczną czy też międzynarodową. Słusznie podnosi Andrzej Marek, iż przestępstwo to jest błędnie określane mianem zdrady dyplomatycznej, a wynika to z niewłaściwej, bo zbyt wąskiej interpretacji tego przepisu294. Lech Gardocki zauważa, że, w szczególności, sprawcą przestępstwa z artykułu 129 kodeksu karnego może stać się ambasador, urzędnik MSZ lub inna osoba mająca pełnomocnictwa do reprezentowania Rzeczypospolitej Polskiej295. Sprawca działa na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie interesów państwa, przy czym nie musi dojść do skutku w postaci efektywnej szkody, wystarczy, że zachowanie sprawcy będzie dla państwa polskiego obiektywnie szkodliwe296. Znamię szkody należy rozumieć szeroko - chodzi tu o każdy rodzaj ujemnych następstw dla Rzeczypospolitej Polskiej powstałych lub mogących powstać w wyniku zachowania sprawcy -

politycznych,

gospodarczych,

ekonomicznych297.

praktyce,

zachowaniami

wypełniającymi znamiona tego przepisu będą wszelkie nielojalne wobec Polski zachowania, których dopuściliby się przedstawiciele Rzeczypospolitej Polskiej w relacjach z krajami niedemokratycznymi298. Kraje te, w większości są nastawione wrogo względem międzynarodowych organizacji (takich jak Pakt Północnoatlantycki, czy też Unia Europejska) powołanych do obrony suwerenności krajów postkomunistycznych po upadku Związku Radzieckiego oraz bloku komunistycznego.

294

L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 222 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 221 296 A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 416 297 M. Budyn-Kulik, Komentarz do artykułu 129 Kodeksu karnego, Lex 298 Federacja Rosyjska oraz Chińska Republika Ludowa stanowią przykład tego typu państw 295

114

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 SZPIEGOSTWO

Jest to bez wątpienia najbardziej wielowątkowe i jedno z najbardziej złożonych przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, (o czym świadczy liczba typów rodzajowych przestępstw w ramach tego pojęcia), jednocześnie w swej istocie stanowi ono czyn dość prosty. Jak podkreśla A. Marek, wywodzi się ono z pojęcia zdrady państwa 299. Art. 130 Kodeksu karnego zawiera pięć postaci rodzajowych przestępstwa szpiegostwa. W paragrafie 1 zawarty jest typ podstawowy – do swego bytu wymagający łącznego zaistnienia dwóch przesłanek. Pierwszą stanowi udział w działalności obcego wywiadu. Działalność ta ponadto musi być wymierzona w Rzeczpospolitą Polską. Nie będzie zatem stanowić przestępstwa szpiegostwa w myśl polskiego prawa karnego wzięcie udziału w działalności obcego wywiadu godzącej w interesy kraju innego niż Polska300. Ponadto, łatwo można wywnioskować, iż nie wypełni również znamion czynu zabronionego z artykułu 130 § 1, branie udziału w działalności wywiadowczej na rzecz państwa związanego z Polską sojuszami międzynarodowymi o charakterze wojskowym 301. Typ podstawowy czynu zabronionego polega przede wszystkim na przynależności do struktur organizacyjnych obcego wywiadu, obojętnie na jakim stanowisku302. Przez obcy wywiad rozumieć więc należy instytucję lub organizację obcego państwa albo grupy państwa lub ich organizacji, której podstawowym celem działania jest zbieranie w sposób tajny, przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych metod, informacji dotyczących sytuacji politycznej, militarnej, gospodarczej lub społecznej innych państw, w celu wykorzystywania ich w działalności politycznej, wojskowej i gospodarczej państwa lub państw, na rzecz których dana instytucja prowadzi swoją działalność303. Poza typem podstawowym, ustawa przewiduje również dwa typy kwalifikowane szpiegostwa: przekazywanie przez osobę uczestniczącą w obcym wywiadzie 299

A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 411 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 222 301 Najsłynniejszy kazus tego typu dotyczył pułkownika Ryszarda Kuklińskiego, który podjął współpracę z wywiadem amerykańskim w 1972 roku, a zatem kiedy na ziemiach polskich panował ustrój socjalistyczny. Pomijając jednoznacznie pozytywny aspekt moralny tejże współpracy (dzięki współpracy z USA Kukliński uratował Europę przed zagładą atomową) z punktu widzenia państwa totalitarnego, jakim była Polska Rzeczpospolita Ludowa, Kukliński istotnie podjął współpracę z wywiadem wrogim. Biorąc jednak pod uwagę kryminalny charakter PRL-u, jak również proces transformacji ustrojowej, jaki dokonał się w Polsce w latach 1989-90, ocena prawnokarna czynu Kuklińskiego jest również jednoznaczna – współpracował on z krajemsojusznikiem odrodzonej demokratycznej Polski. 302 A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 412 303 P. Kardas, Komentarz do artykułu 130 Kodeksu karnego, Lex 300

115

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 lub działającą na jego rzecz wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej (określone w art. 130 § 2 kk) oraz organizowanie lub kierowanie działalnością obcego wywiadu (stypizowane w art. 130 § 4 kk). W odróżnieniu od typu podstawowego, są to zbrodnie, zaś ostatni z wymienionych czynów zagrożony jest dodatkowo karą 25 lat pozbawienia wolności304. Jeśli idzie o przestępstwo udzielania informacji, do jego zaistnienia wymagane jest przekazanie jedynie takiego rodzaju informacji, które, przekazane obcemu wywiadowi mogą przynieść szkodę Rzeczypospolitej Polskiej; nie muszą być to jednak informacje niejawne305. Do bytu przestępstwa stypizowanego w paragrafie czwartym, wymagany jest zamiar bezpośredni306, ponadto jak zauważa L. Gardocki, niejasność sformułowania tego przepisu nakazuje uczynić wzmiankę o tym, iż przepis ten musi być interpretowany w zestawieniu z trzema pozostałymi przepisami zawartymi w tym artykule. Nie jest bowiem zawarte stwierdzenie, iż do popełnienia typu kwalifikowanego przestępstwa szpiegostwa wymagane jest, aby sprawca organizował lub kierował obcym wywiadem zagrażającym interesom Rzeczypospolitej Polskiej, jednakże na mocy zasad wykładni systemowej oraz funkcjonalnej307, jedynie takie założenie należy uznać za słuszne. Stanisław Hoc konstruuje ponadto szczegółową definicję „organizatora” w rozumieniu artykułu 130 § 4 kk. Według Hoca, za organizatora należy uznać takiego sprawcę, który organizuje siatkę szpiegowską, rozbudowuje ją, werbuje nowych agentów, rozdziela role w siatce, wydaje instrukcje poszczególnym ogniwom siatki lub jej agentom, ustala punkty i skrytki kontaktowe, organizuje i ustala punkty przerzutowe bądź wykonuje jeszcze inne czynności organizatorskie na rzecz obcego wywiadu308. Polskie prawo karne penalizuje również w jednym przepisie (art. 130 § 3 kk) dwa typy uprzywilejowane przestępstwa szpiegostwa: gromadzenie lub przechowywanie wiadomości alb wchodzenie do systemu informatycznego w celu udostępnienia obcemu wywiadowi uzyskanych informacji oraz zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. A maiori ad minus wywnioskować można, że skoro typ podstawowy przestępstwa szpiegostwa jest występkiem, a nie zbrodnią, to również typy uprzywilejowane nie zostały zakwalifikowane przez ustawodawcę, jako zbrodnie. W pierwszym wymienionym przeze mnie przypadku, nie ma 304

A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 414 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 222 306 A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 413 307 Polski kodeks karny chroni w pierwszym rzędzie interesy Rzeczypospolitej Polskiej, szpiegostwo zaś nie zalicza się do przestępstw prawa narodów 308 S. Hoc, Szpiegostwo w nowym kodeksie karnym, Wojskowy Przegląd Prawniczy nr 1-2/1998, s. 25 305

116

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 znaczenia motywacja sprawcy – nie musi on być wrogiem państwa polskiego, wystarczy, że jego działanie zmierza do wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej 309. Jeśli zaś idzie o czyn polegający na zgłoszeniu gotowości do działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, to w powodzeniem można określić ten czyn, jako drugą stację na iter delicti, a zatem przygotowanie do popełnienia przestępstwa szpiegostwa we wszystkich pozostałych typach rodzajowych tego czynu, opisanych w artykule 130 kodeksu karnego. W odniesieniu do podmiotu przestępstwa, poczynić należy również uwagę o tym, iż wszystkie pięć typów rodzajowych przestępstwa szpiegostwa zalicza się do grupy przestępstw powszechnych, czyli ogólnosprawczych.

CZYNNY ŻAL PRZY USIŁOWANIU I PRZYGOTOWANIU NIEKTÓRYCH PRZESTĘPSTW PRZECIWKO RP

Przy przestępstwach przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej regulacja czynnego żalu wydaje się być wyjątkowo rozbudowana. Rozbita na dwa paragrafy artykułu 131 Kodeksu karnego regulacja tyczy się dwóch grup przestępstw. Pierwszy przepis przewiduje niekaralność sprawcy cięższych przestępstw przeciw Rzeczypospolitej Polskiej310, w sytuacji, gdy dobrowolnie poniechał on dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Oba te elementy pełnią istotną funkcję ochronną, z jednej strony zapewniając uzyskanie odpowiednich informacji przez organy ścigania, w tym także informacji stanowiących ewentualne dowody w postępowaniu karnym, z drugiej zaś stwarzając podstawy do zachowania integralności i nienaruszalności dóbr prawnych chronionych przez przepisy poprzedzające311. Przepis ten nie stoi w sprzeczności z równoczesnym odpowiednim stosowaniem w tym przypadku artykułu 17 § 2 kodeksu karnego, można również wyciągnąć taki wniosek na zasadzie rozumowania a maiori ad minus. Regulacja czynnego żalu zalicza się do tzw. norm poprawczych, które mają na celu minimalizowanie szkód wyrządzonych przez naruszenie normy sankcjonowanej 312. Jest to 309

A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 414 Chodzi o przestępstwa określone w artykułach: 127 § 1, 128 § 1 oraz 130 § 1 i 311 P. Kardas, Komentarz do artykułu 131 Kodeksu karnego, Lex 312 M. Dąbrowska-Kardas, Analiza dyrektywalna części przepisów części ogólnej Kodeksu karnego, Warszawa 2012, s. 231 310

117

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ważne także z punktu widzenia polityki kryminalnej – ma to zachęcić sprawcę czynu zabronionego, uwikłanego w działalność nakierowaną na wyrządzenie szkody państwu polskiemu, do zawrócenia z drogi przestępstwa oferując mu najwyższe dobrodziejstwo – niekaralność jego własnych, bezprawnych działań w całej sprawie313. Przepis ten zawiera w sobie gwarancję ochrony świadka koronnego, który może z racji udziału w całej sprawie przekazać organom ścigania szczególnie cenne informacje dotyczące całej sprawy, umożliwiające zażegnanie na przyszłość działań współsprawców, w których psychice czynny żal się nie objawił. Paragraf drugi artykułu 131 tyczy się przestępstw, które nie należą do grupy zbrodni314, zaś odpowiedzialność za nie jest o wiele mniejsza niż pozostałych przepisów z tej grupy i, dlatego też wymogi niekaralności w przypadku czynnego żalu za te przestępstwa są surowsze. Poza dwiema przytoczonymi już przesłankami ustawodawca wymaga w artykule 131 § 2 dodatkowo podjęcia istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu przez inną osobę lub osoby zamierzonego przestępstwa. W doktrynie zauważa się, że najprawdopodobniej przez przeoczenie, prawodawca nie włączył do katalogu przestępstw objętych czynnym żalem przygotowania do przestępstwa zdrady głównej (artykuł 127 § 2 kk) co mogłoby sugerować że działa tu artykuł 17 § 1315.

DEZINFORMACJA WYWIADOWCZA

W przeciwieństwie do przestępstw spenalizowanych w artykułach 127-130 Kodeksu karnego, przestępstwo dezinformacji wywiadowczej jest przestępstwem indywidualnym. Sprawcą tego przestępstwa może być tylko osoba oddająca usługi wywiadowcze państwu polskiemu. Przestępstwo polega na wprowadzeniu w błąd polskiego organu państwowego przez dostarczenie podrobionych lub przerobionych dokumentów lub innych przedmiotów albo przez ukrywanie prawdziwych lub udzielanie fałszywych wiadomości mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej. Czyn ten stanowi występek zagrożony karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności. Dezinformacja wywiadowcza jest podobnie jak przestępstwa

313

Ważne są również motywy działania sprawcy – czy jest istotnie skruszony, czy też jego współpraca z organami ścigania jest skutkiem działań osób trzecich (A. Marek, Prawo karne, s. 416-417) 314 Chodzi o przestępstwa określone w artykułach: 128 § 2, 129 i 130 § 3 Kodeksu karnego 315 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 224

118

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 zdrady głównej, a także szpiegostwa w sytuacji popełnienia go przez obywatela polskiego, bardzo mocno związane z pojęciem zdrady; innymi słowy jest to naruszenie obowiązku lojalności wobec Rzeczypospolitej Polskiej316. Penalizowane jest udzielenie nie jakichkolwiek informacji, ale takich, które mają istotne znaczenie dla zewnętrznego lub wewnętrznego bezpieczeństwa albo innych istotnych interesów Państwa Polskiego317. Jednakże, jak podkreśla Zygmunt Kukuła, w sytuacji, gdy ma miejsce podwójna agentura (wywiadu i kontrwywiadu) zaś przekazywane wrogiemu państwu informacje nie mają istotnej wagi, to i tak agent pracujący dla dwóch wrogich sobie państw odpowiada z tego przepisu, gdyż praca na rzecz obcych służb agenta wywiadu danego państwa jest sama w sobie informacją istotną318. Przepis artykułu 132 kodeksu karnego pozostaje w zbiegu pozornym z art. 270, stanowiąc wobec niego lex specialis w zakresie posłużenia się podrobionym lub przerobionym dokumentem. Nie jest nim w zakresie podrobienia lub przerobienia dokumentu; w takim przypadku możliwy jest zbieg kumulatywny319. Trzeba również nadmienić, iż przestępstwo dezinformacji wywiadowczej ma charakter materialny, a nie formalny (jak szpiegostwo) i dla jego dokonania wymagany skutek w postaci rzeczywistego wprowadzenia w błąd polskiego organu.

ZNIEWAŻENIE NARODU LUB PAŃSTWA POLSKIEGO

Przestępstwo znieważenia Narodu Polskiego nie jest już przestępstwem przeciwko porządkowi publicznemu, jak to było w poprzednich stanach prawnych, ale od 1997 roku zalicza się ono do przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej320. Rozwiązanie to przez wzgląd na przedmiot ochrony jest bardziej logiczne. Przedmiot ochrony stanowią cześć i szacunek należne Narodowi Polskiemu i Rzeczypospolitej Polskiej321. Poza artykułem 133 i 216 kodeksu karnego ustawodawca przewidział jeszcze odpowiedzialność za dwa specjalne typy rodzajowe przestępstwa znieważenia: w art. 196 kk – za znieważenie publiczne 316

L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 224 A. Marek, Prawo karne., Warszawa 2007, s. 415 318 Z. Kukuła, Odpowiedzialność karna podwójnego agenta wywiadu i kontrwywiadu, za szpiegostwo, w polskim prawie karnym, Wojskowy Przegląd Prawniczy nr 3/2007, s. 70 319 M. Budyn-Kulik, Komentarz do artykułu 132 Kodeksu karnego, Lex 320 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 321 N. Kłączyńska, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 317

119

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 przedmiotu czci religijnej lub miejsca wykonywania obrzędów i w art. 347 k.k. – za znieważenie, którego dopuszcza się żołnierz w stosunku do przełożonego; poza znieważeniem z

artykułu

216

publicznoskargowym

kk 322

wszystkie

pozostałe

przestępstwa

ścigane

są

trybie

. Doktryna definiuje naród, jako historycznie ukształtowaną, trwałą

wspólnotę powstałą na gruncie wspólnych losów dziejowych, wspólnej gospodarki, wspólnych instytucji politycznych, charakteryzującą się istnieniem poczucia państwowego, jako podstawowego składnika świadomości grupowej, które uzewnętrzniane jest przez fakt posiadania przez daną osobę obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej323. W sferze stosunków prawnych uznać należy, że ten ostatni czynnik jest kluczowy i rozstrzygający wątpliwości w kwestii przynależności do Narodu Polskiego324. Owo przestępstwo jest przestępstwem powszechnym – może popełnić je zarówno obywatel polski, cudzoziemiec, jak i bezpaństwowiec325, może ono zostać popełnione tylko umyślnie zarówno w zamiarze bezpośrednim jak i ewentualnym326. Znieważenie rozumieć należy, jako zachowanie mające obelżywy,

obraźliwy

charakter,

polegające

uczynieniu

sobie

Narodu

lub

Rzeczypospolitej Polskiej pośmiewiska, okazywaniu pogardy czy uwłaczaniu szacunkowi oraz czci przysługującej Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej327. Przestępstwo to ma charakter formalny, gdyż dla realizacji jego znamion ustawa nie wymaga nastąpienia jakiegokolwiek skutku, w tym zwłaszcza odczucia zachowania sprawcy, jako znieważającego przez określony podmiot328. Wspominając historię regulacji prawnych na ziemiach polskich, trzeba pamiętać, że przepis o znieważeniu Narodu i Państwa Polskiego miał w poprzednim ustroju zabarwienie jednoznacznie polityczne. Biorąc pod uwagę nieżyczliwą wykładnię przepisu artykułu 133 kodeksu karnego można uznać, że każdy objaw niezadowolenia, krytyki panujących stosunków politycznych mógł zostać podciągnięty pod zniewagę Narodu lub Państwa329. Jest to zatem przepis, który po dziś dzień, w przypadku gdy władza sprawowana jest (lub będzie) przez ugrupowania dość swobodnie traktujące zasady demokracji, może być wykorzystany do nieczystej walki z opozycją. Dodać należy również, 322

D. Gil, Postępowanie w sprawach z oskarżenia prywatnego w polskim procesie karnym, Lex W. Kulesza, System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 2, Wrocław-WarszawaKraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 736 324 P. Kardas, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 325 P. Kardas, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 326 M. Budyn-Kulik, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 327 W. Kulesza, System prawa karnego t. IV, O przestępstwach w szczególności cz. 2, Wrocław-WarszawaKraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 731 328 J. Waszczyński, (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 113-114 329 E. Czarny-Drożdżejko, Przestępstwa prasowe, Lex 323

120

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 że popełnienie przestępstwa znieważenia Narodu lub Państwa Polskiego konsumuje przestępstwo zniewagi z artykułu 216 kodeksu karnego330.

ZAMACH NA ŻYCIE PREZYDENTA RZECZPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Na mocy Art. 126. Konstytucji „Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej jest najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej i gwarantem ciągłości władzy państwowej.” W art.134 kk z 1997 r. ustawodawca ujął zamach na życie Prezydenta RP. Należy na wstępie dokonać wykładni tego przepisu w kontekście zamierzeń ustawodawcy, gdyż „przejście do kolejnej, po językowej i logicznej, wykładni pierwszego stopnia, warunkowane jest wcześniejszym uzyskaniem wyniku, który jest (…) oczywiście niewłaściwy, przez ustawę niezamierzony, wprost sprzeciwiający się zdrowemu rozsądkowi”- jak twierdził prof. J. Waszczyński331. Artykuł 134 kk wprowadził nowe, nieznane kodeksowi karnemu z 1969 r., przestępstwo zamachu na życie Prezydenta RP. Chroniony jest tu sam urząd prezydenta, jako najwyższego przedstawiciela Rzeczypospolitej Polskiej, spersonifikowany przez osobę w tym czasie pełniącą funkcję Prezydenta RP332. Obecny kk nie zawiera zaś ekwiwalentu art.126 z kodeksu Andrejewa (tj. kk z 1969 r.) odnoszącego się do przestępstwa gwałtownego zamachu na życie funkcjonariusza publicznego albo działacza politycznego, jako przestępstwa przeciw państwu. Zaś art.94 § 1kk z 1932 r. stanowił, iż „kto targnie się na życie lub zdrowie Prezydenta RP podlega karze na czas nie krótszy od lat 10 lub dożywotnio albo karze śmierci”. Kodeks nie posługiwał się konstrukcją zamiaru kierunkowego obejmującą chęć zakłócenia prawidłowego funkcjonowania państwa. Ówczesny przepis został umieszczony w rozdziale XVII części szczególnej pt. „Zbrodnie stanu”, co może świadczyć o doniosłości problematyki w świadomości społeczeństwa szczególnie po zabójstwie prezydenta Gabriela Narutowicza w 1922 r. Zapis przepisu o „targnięcie się” rozumiano, jako działanie

330

M. Budyn-Kulik, Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex J. Waszczyński, Prawo karne w zarysie, Łódź 1979, s.49 332 Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., pod red. A. Zoll, Warszawa 2013, str.166 331

121

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 skierowane przeciw życiu i zdrowiu, bez osiągnięcia właściwego celu (sui generis usiłowanie333). Rozdział V Konstytucji RP z 1997 r. zatytułowany „Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej” jasno wskazuje, iż Prezydent stoi na straży suwerenności i bezpieczeństwa państwa oraz nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium. Zamach na życie prezydenta godzi, zatem w wewnętrzne oraz również zewnętrzne bezpieczeństwo państwa stwarzając bezpośrednie zagrożenie dla jego stabilności334. Z tych przyczyn oczywistym jest, iż przedmiotem ochrony art.134 kk jest bezpieczeństwo RP. Dodatkowym przedmiotem ochrony będzie też w tym przypadku życie osoby, która aktualnie sprawuje stanowisko głowy państwa335. Omawiany przepis budzi jednak kontrowersje w nauce i orzecznictwie zwłaszcza wtedy, kiedy istnieje problem rozróżnienia ochrony Prezydent RP, jako organu konstytucyjnego, a jego ochrony na gruncie innych artykułów kk. Przedmiotową stroną przestępstwa jest dopuszczenie się zamachu. Nie ma przeszkód prawnych, by określenie „zamach” interpretować szeroko, ale termin „zamach” użyty w omawianym przepisie należy jednak interpretować zgodnie z jego rozumieniem na gruncie art. 25 kk tj. wszelkie zachowanie sprawcy zmierzające do pozbawienia życia prezydenta. Zamach na życie Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej to zbrodnia o formalnym charakterze tj. dokonana nawet przez nieskuteczny zamach. Przepis nie wspomina nic o karalności przygotowania, co jest równoznaczne z brakiem penalizacji przygotowania zamachu na Prezydenta RP. Wskazać należy, iż już usiłowanie zabójstwa Prezydenta na gruncie art.134 kk przez specyfikę ataku na głowę państwa, już w opisie zachowania stanowi konstrukcję usiłowania stanowiącego dokonanie samodzielnego przestępstwa (tzn. jest to delicium sui generis336). Czyn ten jest zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności. Jednocześnie istnieje również możliwość orzeczenia środka karnego na podstawie art. 40 § 1 i 2 tj. pozbawienia praw publicznych.

333

J. Makrewicz, Komentarz KK, Lwów 1938, s.307 A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s.393 335 G. Górka, Prawnokarna ochrona Prezydenta Rzeczypospolitej, WPP nr 3/2014, s.31-58 336 System Prawa Karnego, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym. Tom 8., red. L. Gardocki Warszawa 2013, s.119 334

122

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Podmiotem przestępstwa może być każdy337, popełnić je można, bowiem w kraju i za granicą przy rozpatrzeniu zasady narodowości przedmiotowej obostrzonej oraz zwykłej. Uwzględniając art.10 § 2 kk nadmienić potrzeba, iż odpowiadać za zamach na życie Prezydenta RP ujęty w art.134 kk może ponieść także nieletni powyżej 15 lat.

CZYNNA NAPAŚĆ NA PREZYDENTA RP ORAZ JEGO ZNIEWAŻENIE

Art.135 określa odpowiedzialność za występki czynnej napaści na prezydenta RP oraz jego znieważenie.

Podobnie jak przy poprzednim przestępstwie ustawodawca tworząc

obecny kodeks zwrócił uwagę kwestię regulacji kk z 1932 r., a dokładnie w tym przypadku jego art.125. Przestępstwo to ma charakter powszechny oraz umyślny. Zdaniem doktryny z zakresu prawa karnego materialnego, sprawca powinien działać z zamiarem bezpośrednimcum dolus directus, z uwagi na znamiona określeń - „czynna napaść” oraz „znieważa”338. Art. 135 §1 stanowi lex specialis w stosunku do art.222 oraz art.223 kk. Przedmiotem ochrony jest nietykalność i godność osoby pełniącej najwyższy urząd w państwie. Prezydent jako gwarant ciągłości władzy państwowej oraz najwyższy organ państwa w zakresie władzy wykonawczej podlega szczególnej ochronie. Konstytucja RP z 1997 r. nadaje prezydentowi przymiot najwyższego przedstawiciela państwa w sferze wewnętrznej oraz również międzynarodowej339. Zachowanie sprawcy polegające na czynnej napaści na Prezydenta RP traktowane jest, jako przestępstwo formalne (tj. jego znamiona zostaną spełnione nawet bez osiągnięcia skutku340). J. Makarewicz w komentarzu z 1938 r. podkreślał, że „czynną napaść” należy rozumieć szeroko tj. zaliczając wszelkie formy naruszenia wolności osobistej i nietykalności341. Zmierzający do naruszenia nietykalności cielesnej na podstawie art.135 kk podlega szerszemu zakazowo ujęciu niż w art.223 kk, bez związku czy działał publicznie lub w czasie pełnienia obowiązków przez prezydenta. Pewne wątpliwości budzi odróżnienie "zamachu" stypizowanego w art. 134 kk oraz „czynnej napaści na Prezydenta RP", określonej

337

S. Hoc, Przestępstwa przeciw Rzeczpospolitej Polskiej, Opole 2002, s.127 A. Grześkowiak, Prawo karne, Warszawa 2009, s.283 339 L. Garlicki, polskie prawo konstytucyjne. Zarys Wykładu, Warszawa 199, s.266 340 S. Hoc, Przestępstwa przeciw Rzeczpospolitej Polskiej, Opole 2002, s.131 341 J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s.358 338

123

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 w omawianym art. 135 § 1 kk. W tym zakresie pomocne mogą być wskazówki dotyczące odmienności ich intensywności. Zamachem będzie tutaj czynność, która zmierza do naruszenia dobra, jakim jest życie Prezydenta, zaś czynną napaścią zachowanie zmierzające przykładowo do spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub naruszenia czynności narządu ciała342. Sprawca stypizowanego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W art.135 § 2 ujęto publiczne znieważenie Prezydenta RP jako przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego (tj. niezależnie od subiektywnego przekonania głowy państwa). Dla oceny zachowania, jako zniewagi, ważkie znaczenie ma obiektywna ocena tego zachowania oraz rozważenie jego społecznego odbioru, w świetle uznawanych norm obyczajowych. Sama ustawa karna nie zawiera definicji legalnej pojęcia „zniewagi", ale jego spójna wykładnia zarówno w doktrynie

jak i orzecznictwie jest niezaprzeczalna. Uznać, zatem trzeba, iż

zniewagę mogą stanowić jedynie zachowania przyjęte powszechnie za obelżywe343. Prawidłowe ustalenie popełnienia przestępstwa usiłowania znieważenia lub znieważenie RP leży, bowiem nie tylko w interesie osoby bezpośrednio zainteresowanej, ale również w interesie publicznym przez godność sprawowanego przez nią urzędu. Art. 135 § 2 kk tworzy niewątpliwie lex specialis względem art.226 §3 kk. Prawo polskie przewiduje, iż urząd Prezydenta podlega charakterystycznej ochronie, bo dopóki zachowanie nie zmierza do upokorzenia w oczach opinii publicznej, czy też nie naraża na utratę zaufania, dopóty traktować je potrzeba, jako jedynie formę znieważenia344.

Prawo do krytyki nie może

wyrażać się w formułowaniu inwektyw i pomówień, choć nie zawsze ogrzewnictwo w tym względzie jest nie jednolite345. Przepis art.134 kk jednak niewątpliwie nie dotyczy problemu zniesławienia346, w którym to wypadku zastosowanie znajdzie przepis art.216 kk. Najbardziej kontrowersyjne zagadnienie w zakresie materii Art. 135 § 2 kk dotyczy granic wolności wypowiedzi, gdyż należy zawsze brać pod uwagę iż „wymóg ochrony musi pozostać zestawiony z interesem [...] prowadzenia otwartej dyskusji” w kwestiach publicznych 347. Penalizacja czynu publicznego znieważenia Prezydenta RP nie wpływa na ograniczenie 342

Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A.Zoll Warszawa 2013, str.167 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 06.06.2011r., sygn. II AKa 91/11 344 M. Górski, Glosa do wyroku ETPC z dnia 2 lutego 2010 r., 571/04, LEX 2015 345 „Przestępstwo zniewagi należy interpretować jednolicie, zarówno na gruncie przepisów art. 226 § 1 k.k. oraz art. 135 § 2 k.k., jak i art. 216 k.k.” - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 17. 01. 2013r., II AKa 273/12 346 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s.225 347 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28.05.2013r., II AKa 137/13, LEX Omega nr 1331168 343

124

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 prawa do rzetelnej krytyki. Nasuwają się jednak mimo wszystko wątpliwości dotyczące prawidłowości omawianej regulacji w kontekście wolności słowa, które rozmył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 6 lipca 2011 r. uznając art. 135 kk za zgodny z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności348. Odnosząc się do woli prawodawcy wskazać potrzeba, że sprawca spenalizowanego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności do lat 3, co umotywowane jest szacunkiem należnym najwyższemu urzędowi i samemu państwu stanowiącym dobro wspólne, o które winniśmy się wszyscy troszczyć. Orzecznictwo zna sprawy, gdzie zastosowanie znalazł omawiany przepis 349, ale niezwykle interesującym przypadkiem próby zastosowania art.135§ 2 kk była sprawa administratora strony internetowej www.antykomor.pl, na której umieszczane były krytyczne materiały na temat Prezydenta RP. Wypada odnotować, iż na gruncie samego stosowania przepisu powstały daleko idące problemy, co uwidoczniło się w początkowym wyroku w sprawie wydanym przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim 14 września 2012 r.350, następnie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r Sąd Apelacyjny w Łodzi 351 umorzył jednak postępowanie w części dotyczącej art.135§ 2 kk. Zostało to doktrynę,

w przekonaniu której

krytycznie ocenione przez

treści umieszczone na stronie przed jej zamknięciem

znieważały Prezydenta RP w dużo szerszym zakresie, aniżeli znalazło to odzwierciedlenie w treści samego aktu oskarżenia352. Konsekwencją powyższych ustaleń musi być zwrócenie uwagi na głosy postulujące zmiany omawianych artykułów kk. Przekładowo

projekt

ustawy z dnia 21.12.2012 r. zakładał, iż art. 134 § 1 miałby przyjąć brzmienie - „Kto dopuszcza się zamachu na życie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze 20 lat pozbawienia wolności, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności.", a po §1 dodano by §2 w brzmieniu - „Skazując sprawcę za czyn określony w §1 sąd orzeka środek karny, o którym mowa w art. 40 §1, a jeżeli sprawca jest żołnierzem zawodowym, także środek karny, o którym mowa w art. 326 §1.” Wg. ww. projektu art. 135 §1 miał otrzymać tekst =„Kto dopuszcza się czynnej napaści na Prezydenta 348

Wyrok TK z dnia 6.07.2011r., P 12/09, OTK-A 2011/6/51 np. w 1999 r. Wojciech Cejrowski został skazany na grzywnę 3000 złotych za obrazę prezydenta Aleksandra Kwaśniewskiego. 350 Wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 14 września 2012 r. , sygn. III K 56/12. 351 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. II AKa 273/12, LEX 352 J. Kulesza, Glosa do wyroku s.apel. z dnia 17 stycznia 2013 r., II AKa 273/12, Prokuratura i Prawo nr 1/2014, s.181-191 349

125

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.”, zaś art.135 §2 miał ulec uchyleniu. Wydaje się, iż należy podchodzić jednak z rozwaga do wszelkich zmian skupiających się na penalizacji omówionych czynów.

CZYNNA NAPAŚĆ I ZNIEWAŻENIE PRZEDSTAWICIELI PAŃSTW OBCYCH

W art. 136 kk przedmiotem ochrony są interesy państwa, jako podmiotu stosunków międzynarodowych. Karze podlega sprawca dopuszczający się na terytorium RP czynnej napaści w stosunku do głowy obcego państwa albo akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa albo osobę korzystającą z podobnej ochrony na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych, niezależnie od faktu pełnienia przez nią obowiązków służbowych. Czynna napaść nie stanowi substytutu użycia przemocy, ponieważ jest ona jedynie naruszeniem ciała określonej osoby, bez celu wywarcia na niej jakiejkolwiek presji. Przemoc zaś zmierza do tego, ażeby zmusić kogoś do działania, zaniechania lub znoszenia353. Sprawca opisanego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Przez głowę państwa należy rozumieć osobę prezydenta, premiera, kanclerza, monarchy lub inną osobę, która na mocy obcego prawa jest za taką uważana (np. możliwe jest zakwalifikowanie do tego kręgu papieża)354. Artykuł obejmuje też ambasadorów, nuncjusz, szefa przedstawicielstwa Rady Europy, OBWE, NATO itp. Na mocy § 3. kto publicznie znieważa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej taką osobę podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. We współczesnym świecie, w tym także w Europie dopuszczalność oraz warunki ograniczania swobody wypowiedzi muszą ulegać ewolucji z uwagi na rozwój środków pozwalających na spełnienie znamienia „publicznie”. Uwzględniając stanowisko ETPCz w tej kwestii, należy wskazać na wątpliwości prezentowane w doktrynie dotyczące postulatów uchylenia przepisu art. 136 § 3 i § 4 kk. Ustaleń, iż prawnokarna ochrona dobrego imienia przed znieważeniem oraz prawo do wyrażania swoich poglądów nie stoją w

kolizji, należy dokonywać każdorazowo dla

353

T. Bigoszewski, Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych nr 2/1997, str.19 354 W sprawie Jerzego Urbana, oskarżonego o zniesławienie papieża w głośnym artykule „Obwoźne sado-maso” (opublikowanym w tygodniku "Nie") również podnoszono art.136 kk

126

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 indywidualnych przypadków, które nie wymuszają

poświęcenia jednego z tych dóbr

prawnych. W tym zakresie niektórzy przedstawiciele nauki uważają, iż znieważanie osoby pełniącej funkcję głowy państwa powinno być oczywiście sankcjonowane, ale wyłącznie na zasadach ogólnych355, z czym trudno się zgodzić badając zakresy ochrony funkcjonariuszy publicznych w innych krajach. Art. 136 k.k. § 2.

dotyczy czynnej napaści na osobę należącą do personelu

dyplomatycznego przedstawicielstwa obcego państwa bądź urzędnika konsularnego obcego państwa. Sprawca przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Na moc § 4. także publiczne znieważenie tych samych osób na terytorium RP zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. O publicznym charakterze znieważenia rozstrzygnąć może w tym przypadku sposób jego popełnienia, pozwalający faktowi znieważenia być odebranym przez nieograniczoną liczbę osób. Wynika więc, iż czynność sprawcza wobec wymienionych w nim osób, aby pozostać prawnie relewantną z punktu widzenia znamion tego czynu zabronionego musi zostać dokonana w związku z pełnieniem przez uprzywilejowane osoby obowiązków służbowych. Nie oznacza to, iż czynna napaść może nastąpić tylko w trakcie wykonywania przez te osoby obowiązków. Takie założenie interpretacyjne pozostawałoby w konflikcie

z zasadą techniki prawodawczej,

ponieważ czynna napaść lub znieważenie może mieć miejsce również po ich zakończeniu pełnienia obowiązków, a także przed rozpoczęciem ich wykonywania byleby pozostawało w związku z pełnieniem funkcji przez dane osoby356. Podmiotem omawianego przestępstwa może być każdy, a strona podmiotowa obejmuje winę umyślną w zamiarze bezpośrednim bez znaczenia motywów działania sprawcy357.

355

W. Mojski, Prawnokarne ograniczenia wolności wypowiedzi w polskim porządku prawnym. Analiza wybranych przepisów, Studia Iuridica St.Iur.Agraria Lublin nr 12/ 2009, s.177-196 356 S. Hoc, O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prokuratura i Prawo nr 12/2003, str.19-33 357 System Prawa Karnego, pod red. L. Gardocki, Warszawa 2013, s.126

127

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ZNIEWAŻENIE SYMBOLI PAŃSTWOWYCH

W art.137 kk ujęto ochronę interesów państwa związanych z poszanowaniem symboli państwowych oraz ochronę stosunków międzynarodowych w razie ataków na symbole innych państw. Przepis ten jest odpowiednikiem czynu zabronionego przewidzianego w art. 284 § 1 kk z 1969 r. w zakresie dotyczącym ochrony polskich znaków państwowych oraz przestępstwa przewidzianego w art. 285 tego kodeksu w części dotyczącej ochrony obcych znaków państwowych358. Penalizacja poszanowania symboli państwowych

ma chronić

jednocześnie uczucia osób żywiących szacunek dla tych znaków. Art. 28 Konstytucji RP stanowi, iż „Godło, barwy i hymn Rzeczypospolitej Polskiej podlegają ochronie prawnej.” Godłem RP jest wizerunek orła białego w koronie w czerwonym polu, barwami są kolory biały i czerwony, a Hymnem jest Mazurek Dąbrowskiego. Na mocy przepisów szczególnych, w tym Ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych359 otaczanie szacunkiem i czcią symboli RP jest obowiązkiem każdego obywatela. Znieważanie ujęte w tym artykule należy rozumieć podobnie jak w przypadku art.135 § 2. Desygnatem pojęć „niszczenie, uszkadzanie” w rozumieniu przepisu są czynności tożsame do określonych w art. 288 § 1 kk, przy czym wymaganym jest ażeby wymienione czynności zostały zrealizowane publicznie przez sprawcę. Dopuszczenie się jednego z wyliczonych zachowań niepublicznie, nie stanowi realizacji znamion tegoż przestępstwa. Znane są przypadki palenia flag na marszach niewystawionych publicznie, czyli np. niezerwanych, ale będących w dyspozycji samych ich palących. Takie przypadki dzięki sformułowaniu „publicznie” również podlegają odpowiedzialności na zasadach określonych w art.137 kk. Problematycznym może wydawać się żywo dyskutowane zagadnienie objęcia zakresem przepisu symboli Unii Europejskiej. Współcześnie ten problem interpretacyjny należy postrzegać jako środek zamierzonego przez prawodawcę celu. Jak trafnie wskazuje się w literaturze, bez wyraźnej dyspozycji nie jest w tym przypadku możliwe zakwalifikowanie

358

Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A.Zoll, Warszawa 2013, str.172 359

Ustawa z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych, Dz.U.2005.235.2000 j.t.

128

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 takiego czynu na podstawie tego artykułu360, bowiem różne rozumienia tego zakazu winno być zrelatywizowane do przypisywanych prawodawcy intencji. Podmiotem opisywanego przestępstwa może być każdy, gdyż posiada

charakter

powszechny (a cudzoziemiec za granicą w wypadku określonym w art.137 § 1 kk podlega odpowiedzialności karnej na podstawie art.110 § 1 kk). Strona podmiotowa przestępstwa obejmuje winę umyślną w obu postaciach, choć znieważenie zakłada zamiar bezpośredni361. Sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku, a przestępstwo jest objęte trybem publicznoskargowym ściganym z urzędu. W razie odstąpienia od wymierzenia kary można też orzec w tym przypadku świadczenie pieniężne (art. 39 pkt 7 kk) na określony cel społeczny.

ZASADA WZAJEMNOŚCI W art. 138 kk przewidziano ewentualność stosowania pod ustalonymi warunkami niektórych przepisów rozdziału XVII kk. Przepisy art. 136 oraz 137 § 2 stosuje się, jeżeli państwo obce zapewnia wzajemność, co oznacza, iż art.136 i art.137 § 2 obowiązują w sposób względny. W kk z 1969 r. znajdował się natomiast art.129 mówiący o odpowiednim stosowaniu przepisów od art. 123 do art.128, gdy czyn popełniono na szkodę państwa „sprzymierzonego”, a państwo to zapewniało wzajemność. W obecnym art. 138 kk § 2. ujęto iż przepisy art. 127, 128, 130 oraz 131 stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono na szkodę państwa „sojuszniczego”, a państwo to zapewnia wzajemność. Dokonując szczegółowej wykładni nadmienić należy, iż przepis ten nie zmienia charakteru tych przestępstw w części opisującej chronione dobro prawne. Państwo sojusznicze to takie, z którymi RP zawarła umowy międzynarodowe o współpracy politycznej oraz militarnej. Dobrem chronionym w przepisie jest jedność „sojusznicza”, co oznacza, iż przepis ten, aż do 1999 r.(tj. przystąpienia Polski do NATO) nie chronił przez swoje sformułowanie żadnego dobra prawnego362. Dostrzegając w konstrukcji wybiórcze wskazanie przepisów rozdziału XVII kk zauważyć należy, iż oznacza to, że kodeks nie przewiduje obecnie odpowiedniego

360

S. Hoc, Przestępstwa przeciw Rzeczpospolitej Polskiej, Opole 2002, s.144 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, str.225 362 Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym. Tom 8, System Prawa Karnego, red. L. Gardocki Warszawa 2013, s.131 361

129

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 zastosowania art.129 i 132 kk, przez co nie można w Polsce pociągać do odpowiedzialności popełniających zdradę dyplomatyczną albo dezinformację wywiadowczą popełnionych na szkodę państwa sojusznika nawet, jeśli zapewnia ono wzajemność w tej kwestii. Zawarto w obu przypadkach klauzula „odpowiedniego” stosowania poniższych norm, a samo pojęcie „odpowiedniego stosowania” nie jest jednolicie rozumiane w literaturze prawa karnego. Powszechnie przyjmuje się, że może oznaczać zastosowanie danego przepisu wprost lub zastosowanie danego przepisu z jednoczesnym zmodyfikowaniem jego treści w trakcie procesu interpretacji363. Przesłanką ochrony osób wspomnianych w art. 136 kk oraz znaków obcego państwa przytoczonych w art. 137 § 2 jest podobna ochrona poniższych osób i znaków RP w tym obcym państwie. Norma zapewniająca wzajemność nie musi może znajdować się w kk państwa obcego, ale może znajdować się np. w ustawie dodatkowej zawierającej przepisy szczegółowe364. Ks. prof. J. Krukowski zauważa, iż w przypadku znieważenia głowy państwa znajduje przykładowo zastosowanie istniejący art.128b kk Państwa Watykańskiego. W konsekwencji istnieją podstawy prawne przez zapewnienie wymagalnej wzajemności karalności zastosowania odpowiedzialności za przestępstwo zniewagi głowy Państwa Watykańskiego popełnione na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 365. Istnieje w tym zakresie również obowiązek współpracy w ściganiu oraz karaniu sprawców takich przestępstw. Analiza przepisu art. 139 kk sprowadza się do stwierdzenia, iż w sprawach o przestępstwa wymienione w art. 127, 128 a także art.130 kk sąd może dzięki omawianemu przepisowi orzec przepadek także wtedy, gdy przedmioty nie stanowią własności sprawcy przestępstwa366. Na płaszczyźnie prawnej przepis ma charakter fakultatywny, gdyż orzeczenie przepadku przedmiotów leży w kwestii swobodnej oceny sądu.

363

Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A.Zoll, Warszawa 2013, str.183 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 225 365 http://www.sacz.pl/?id=wiadomosci&nrwiad=412435 366 Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A.Zoll, Warszawa 2013, str.185 364

130

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PODSUMOWANIE Dobitnym przykładem wkraczania przepisów omówionego rozdziału kk w sferę polityczną przez dialog demokratyczny, który czerpie nie tylko z opinii, ale także z treści normatywnych ujętych w Konstytucji RP i w przepisach prawa karnego materialnego jest ożywiona dyskusja wobec poruszonych problemów odpowiedniej wykładni przepisów o przestępstwach przeciw Rzeczypospolitej Polskiej. Ze względu na obowiązywanie wymienionych postanowień w obecnym kształcie zdążyły się wykształcić rozbieżne poglądy doktryny, które przybliżone w przystępnej formie jeszcze bardziej uwidaczniają doniosłość omawianej materii dla bytu państwowości i zachowania samego ładu prawnego oraz również ładu społecznego. W okresie Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, a więc w ustroju totalitarnym, przepisy te nie miały bynajmniej za zadanie obrony uczuć patriotycznych Polaków. Omawiana w poniższym rozdziale regulacja z uwagi na charakter państwa służyła w pierwszym rzędzie konserwacji władzy komunistycznej. Co ciekawe, pomimo, iż cel tychże przestępstw jest podobny, z racji różnorakiego natężenia działań przestępczych, jak również z uwagi na rozmaite skutki, jakie może przynieść działanie sprawcy, mamy do czynienia z dyferencjacją pod względem wysokości zagrożenia penalnego. Nie brak jest także stosownych wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego, które rozstrzygałyby wątpliwości wykładni przepisów dotyczących niezmiernie ważkiej kwestii zachowania bezpieczeństwa państwa i określania obszaru działań koniecznych dla jego ochrony.

SUMMARY There is a heated debate on the normative content of provisions contained in the discussed chapter of the Criminal Code, especially in the context of latest change in the Polish political system. There are developed quite divergent views of the doctrine.

131

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Konstytucja RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483) 2. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.(Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.). 3. Ustawa Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.) 4. Ustawa o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych, z dnia 31 stycznia 1980 r. (Dz.U.2005.235.2000 j.t.) Wydawnictwa zwarte: 1. Dąbrowska-Kardas

M., Analiza dyrektywalna części przepisów części ogólnej

Kodeksu karnego, Warszawa 2012 2. Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2007 3. Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys Wykładu, Warszawa 1999 4. Grześkowiak A., Prawo karne, Warszawa 2009 5. Hoc S., O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prokuratura i Prawo 2003/12 6. Hoc S., Przestępstwa przeciw Rzeczpospolitej Polskiej, Opole 2002 7. Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A.Zoll, Warszawa 2013 8. Kunicka-Michalska B., Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXX i XXXIII kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999 9. Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938 10. Marek A., Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997

132

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 11. Marek A., Prawo karne, Warszawa 2007 12. Marek A., Prawo karne, Warszawa 2011 13. Marek A., Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997 14. System Prawa Karnego, pod red. L. Gardocki, Warszawa 2013 15. Waszczyński J., Prawo karne w zarysie, Łódź 1979 16. Wojciechowski J., Kodeks karny: komentarz, orzecznictwo, Warszawa 2000 Artykuły: 1. Budyn-Kulik M., Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 2015 2. Bigoszewski T., Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnch, nr 2/1997 3. Budyn-Kulik M., Komentarz do artykułu 129 Kodeksu karnego, Lex 2015 4. Budyn-Kulik M., Komentarz do artykułu 132 Kodeksu karnego, Lex 2015 5. Górka G., Prawnokarna ochrona Prezydenta Rzeczypospolitej, Wojskowy Przegląd Prawniczy, nr3/2014 6. Górski M., Glosa do wyroku ETPC z dnia 2 lutego 2010 r., 571/04, LEX 7. Hoc S., Szpiegostwo w nowym kodeksie karnym, Wojskowy Przegląd Prawniczy, nr 1-2/1998 8. Hoc S., Zdrada główna w nowym kodeksie karnym, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego. Acta Universitatis Wratislaviensis, nr 6/2000 9. Kardas P., Komentarz do artykułu 131 Kodeksu karnego, Lex 2015 10. Kardas P., Komentarz do artykułu 130 Kodeksu karnego, Lex 2015 11. Kłączyńska N., Komentarz do artykułu 133 Kodeksu karnego, Lex 2015 12. Kłączyńska N., Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 2015 13. Kłączyńska N., Komentarz do artykułu 128 Kodeksu karnego, Lex 2015 133

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 14. Kukuła Z., Odpowiedzialność karna podwójnego agenta wywiadu i kontrwywiadu, za szpiegostwo, w polskim prawie karnym, Wojskowy Przegląd Prawniczy, nr 3/2007 15. Kulesza J., Glosa do wyroku s.apel. z dnia 17 stycznia 2013 r., II AKa 273/12, Prokuratura i Prawo, nr 1/2014 16. Kulesza W., Zbrodnia zdrady Ojczyzny w polskim prawie karnym (Uwagi de lege ferenda), Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica, 47/1991 17. Marek A., Komentarz do artykułu 127 Kodeksu karnego, Lex 2015 18. Mojski W., Prawnokarne ograniczenia wolności wypowiedzi w polskim porządku prawnym. Analiza wybranych przepisów, Studia Iuridica St.Iur.Agraria Lublin, nr 12/2009

Źródła internetowe: 1. http://www.sacz.pl/?id=wiadomosci&nrwiad=412435

134

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

Rozdział XVIII. KK Przestępstwa przeciwko obronności.

Art. 140 [Zamach terrorystyczny] § 1. Kto, w celu osłabienia mocy obronnej Rzeczypospolitej Polskiej, dopuszcza się gwałtownego zamachu na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, niszczy lub uszkadza obiekt albo urządzenie o znaczeniu obronnym, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 2. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. § 3. Kto czyni przygotowania do przestępstwa określonego w § 1, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 4. W sprawie o przestępstwo określone w § 1-3 sąd może orzec przepadek przedmiotów również wtedy, gdy przedmioty nie stanowią własności sprawcy. Art. 141 [Służba w obcym wojsku] § 1. Kto, będąc obywatelem polskim, przyjmuje bez zgody właściwego organu obowiązki wojskowe w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Kto przyjmuje obowiązki w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. § 3. Nie popełnia przestępstwa określonego w § 1 obywatel polski będący równocześnie obywatelem innego państwa, jeżeli zamieszkuje na jego terytorium i pełni tam służbę wojskową. Art. 142 [Zaciąg do obcego wojska] § 1. Kto, wbrew przepisom ustawy, prowadzi zaciąg obywateli polskich lub przebywających w Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemców do służby wojskowej w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Kto prowadzi zaciąg obywateli polskich lub przebywających w Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemców do służby w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej albo taką służbę najemną opłaca, organizuje, szkoli lub wykorzystuje, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

135

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Art. 143 [Uchylenie się od służby wojskowej] § 1. Kto, w celu uzyskania zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby, powoduje u siebie lub dopuszcza, by kto inny spowodował u niego skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 albo w tym celu używa podstępu dla wprowadzenia w błąd właściwego organu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Tej samej karze podlega, kto, w celu ułatwienia innej osobie zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby, za jej zgodą powoduje u niej skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 albo w tym celu używa podstępu dla wprowadzenia w błąd właściwego organu. § 3. Kto dopuszcza się czynu zabronionego określonego w § 1 lub 2, jeżeli obowiązek dotyczy służby zastępującej służbę wojskową, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Art. 144 [Uchylenie się od poboru] § 1. Kto, będąc powołanym do pełnienia czynnej służby wojskowej, nie zgłasza się do odbywania tej służby w określonym terminie i miejscu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 3. Kto nie zgłasza się do odbywania służby zastępującej służbę wojskową w warunkach określonych w § 1, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.

Art. 145 [Uchylenie się od służby zastępczej] § 1. Kto, odbywając służbę zastępującą służbę wojskową: 1) odmawia pełnienia tej służby, złośliwie lub uporczywie odmawia wykonania obowiązku wynikającego z tej służby albo polecenia w sprawach służbowych, 2) w celu częściowego lub zupełnego uchylenia się od tej służby albo wykonania obowiązku wynikającego z tej służby: a) powoduje u siebie lub dopuszcza, by kto inny spowodował u niego skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1, b) używa podstępu dla wprowadzenia w błąd przełożonego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. § 2. Tej samej karze podlega, kto, pełniąc służbę określoną w § 1, samowolnie opuszcza wyznaczone miejsce wykonywania obowiązków służbowych lub samowolnie poza nim pozostaje. § 3. Jeżeli sprawca czynu zabronionego określonego w § 2 opuszcza, w celu trwałego uchylenia się od tej służby, wyznaczone miejsce wykonywania obowiązków służbowych albo w takim celu poza nimi pozostaje, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

136

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Art. 146 [Dobrowolny powrót] Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w art. 145 § 2 i 3 dobrowolnie powrócił, a jego nieobecność trwała nie dłużej niż 14 dni, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

Art. 147 [Niezdolność do służby] W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 143 § 1 lub w art. 144 lub 145, który w chwili czynu był niezdolny do pełnienia służby wojskowej, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

137

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

ANNA JASKÓŁA367

PRZESTĘPSTWA PRZECIWKO OBRONNOŚCI OFFENCES AGAINST DEFENCE CAPABILITIES

słowa kluczowe: obronność, zamach, służba wojskowa, zastępcza służba wojskowa, obywatel polski, obce wojsko, obca organizacja wojskowa keywords: defence, attack, military service, substitute military service, Polish citizen, foreign army, foreign military organization STRESZCZENIE Przestępstwa przeciwko obronności mają szczególny charakter, gdyż godzą w wartość, jaką jest bezpieczne funkcjonowanie państwa zarówno w czasie pokoju, jak i w okresie odpierania działań o charakterze agresji militarnej. Katalog tychże przestępstw obejmuje kategorie czynów skierowane przeciwko obronności państwa oraz kategorię czynów odnoszących się do uzyskania zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej. Jednakże wszystkie te przestępstwa, stypizowane w niniejszym rozdziale, są występkami ściganymi ex officio, a to z uwagi na wysokość zagrożenia karą. EXTRACT The offences against the defense are specific, because harm the value, which is the safe functioning of the state in the time of peace, and in the period of an action repel military aggression. Catalogue of these offences includes categories of the acts directed against the national defense and the category of acts relating to obtaining an exemption or deferment of military service. However, all these offences, typified in this chapter, shall be prosecuted ex officio, and this is due to the amount of punishment. 367

Absolwentka prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego oraz administracji na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego; obecnie członek Stowarzyszenia OPPEN.

138

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 WPROWADZENIE Przestępstwa przeciwko obronności zostały ujęte w rozdziale XVII kodeksu karnego, choć należy zaznaczyć, że także ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej zawiera odpowiednie przepisy karne, które cechują się znamionami niedopełnienia czynności o charakterze administracyjnym „w zamiarze pozostawania poza rezerwami osobowymi sił zbrojnych lub niespełniania obowiązku świadczeń osobistych lub rzeczowych na rzecz obronności”368. Odwołując się do uzasadnienia rządowego projektu kodeksu karnego z 1997 r. nie sposób nie zauważyć, iż ustawodawca wprost wskazuje, że przestępstwa stypizowane w rozdziale XVII są zaliczane do części powszechnej ustawy, zaś względem nich znajdą zastosowanie przepisy części ogólnej kodeksu karnego. Stąd też, sprawcą tychże czynów będzie co do zasady polski obywatel, a nie jedynie osoba mająca status żołnierza369. Skodyfikowanie tychże przestępstw w odrębnym rozdziale pozwala na konstatację, iż prawodawca nadaje szczególne znaczenie obowiązkowi obrony, który wynika expressis verbis z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 1 przywołanego aktu prawnego, obrona Ojczyzny należy do obowiązków obywatela polskiego, a zatem ma charakter powszechny i może być realizowana w różnych formach. Niemniej jednak, należy podkreślić, że ów obowiązek dotyczy także osób o podwójnym obywatelstwie, co z kolei  jak słusznie wskazuje P. Winczorek  może przyczynić się do ciężkiej sytuacji moralnoprawnej w przypadku, gdy Rzeczpospolita Polska i państwo, którego obywatelem jest taka osoba, będą w konflikcie370. Analizując problematykę przestępstw stypizowanych w rozdziale XVII kodeksu karnego, warto również zastanowić się nad definicją terminu „obronność”, która stanowi rodzajowy przedmiot ochrony. Wyjaśnienia w zakresie rozumienia tegoż pojęcia dostarcza judykatura, w tym m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 2003 r., w którym ów Trybunał stwierdził, iż obronność to „wartość polegająca na tworzeniu systemu zapewniającego bezpieczne funkcjonowanie państwa w trakcie pokoju oraz umożliwiającego odparcie jakichkolwiek ataków zbrojnych w trakcie działań o charakterze agresji militarnej, 368

O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005, s. 83 i nast. 369 Uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu karnego [w:] Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, pod red. I. Fredrich-Michalskiej, B. Stachurskiej-Marcińczak, Warszawa 1997, s. 181 i nast. 370 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483); Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, pod red. M. Haczkowskiej, Warszawa 2014, s. 212; Winczorek P., Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 194

139

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 należy do tych wartości, których realizacji należy do podstawowych interesów państwa” 371. Z cytowanego wyżej orzeczenia wynika, iż zakres obowiązku obrony jest stosunkowo szeroki, a zatem obejmuje nie tylko służbę wojskową czy inne świadczenia wiążące się z odparciem napaści zbrojnej, ale i czynności podejmowane przez obywateli w czasie pokoju związane z zagwarantowaniem bezpieczeństwa w państwie372. Katalog przestępstw obejmuje dwie kategorie czynów. Pierwsza grupa to przestępstwa skierowane przeciwko obronności państwa (tj. art. 140 – 142 k.k.), zaś druga  odnoszące się do uzyskania zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej (tj. art. 143 – 145 k.k.). Ponadto wszystkie z przestępstw stypizowanych w niniejszym rozdziale  z uwagi na zagrożenie karą  są występkami, ściganymi ex officio373. ZAMACH TERRORYSTYCZNY Najpoważniejszym z przestępstw stypizowanych w rozdziale XVII kodeksu karnego jest tzw. zamach terrorystyczny, określany przez niektórych przedstawicieli doktryny prawa karnego (np. przez Z. Ćwiąkalskiego) mianem zamachu zbrojnego374. Prawodawca przewidział następujące typy przestępstwa: podstawowy, obejmujący dwa warianty indykryminowanego zachowania, a polegający na zachowaniu sprawcy, który dopuszcza się gwałtownego zamachu na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, niszczy lub uszkadza obiekt albo urządzenie o znaczeniu obronnym, działając w ściśle określonym celu, tj. osłabienia mocy obronnej państwa, oraz kwalifikowany przez następstwo, obejmujący śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób375. Dobrem chronionym na mocy art. 140 k.k. jest moc obronna Rzeczypospolitej Polskiej, jej zdolność militarna do nie dopuszczania do agresji zewnętrznej oraz wewnętrznej, zaś ubocznym przedmiotem ochrony  wartości takie jak mienie, życie i zdrowie376. 371

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. K 37/02 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 492 373 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 111; Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 731 374 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 130 375 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553); Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 133 376 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 133; Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 328; O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, 372

140

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Sprawcą omawianych występków może być każdy człowiek, o ile jest zdolny do ponoszenia odpowiedzialności karnej na gruncie kodeksu karnego, o czym przesądza użycie przez ustawodawcę zaimka „kto”. Dlatego też należy przyjąć, iż owe przestępstwa mają charakter powszechny. Jednakże, odmienny pogląd prezentuje C. Kulesza, twierdząc, iż występek uszkodzenia lub niszczenia popełniony poprzez zaniechanie to przestępstwo indywidualne, a zatem w tychże przypadkach podmiotem czynu zabronionego będzie wyłącznie gwarant377. Analizując stronę przedmiotową przestępstwa z art. 140 § 1 k.k. należy zastanowić się nad znaczeniem pojęć, jakimi posłużył się ustawodawca. W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga termin „zamach”, który  zgodnie z brzmieniem przepisu  musi być „gwałtowny”. W nawiązaniu do definicji przywołanej przez D. Gruszecką, pod pojęciem „zamach” mieści się zachowanie wywołujące niebezpieczeństwo dla dobra prawnie chronionego, kryjące w sobie takie zagrożenie lub skierowane na jego naruszenie. Natomiast czyn cechujący się gwałtownością to innymi słowy działanie nieoczekiwane, nagłe, intensywne, utożsamiane z zastosowaniem przemocy378. Przedmiotem czynności wykonawczej owego gwałtownego zamachu jest jednostka Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Niemniej jednak, ustawodawca nie ustanowił odrębnej definicji legalnej w treści art. 115 k.k., a zatem w tym zakresie należy posiłkować się ustawą z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. W nawiązaniu do art. 3 u.p.o.o. Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej mają przede wszystkim za zadanie stanie na „straży suwerenności i niepodległości Narodu Polskiego oraz jego bezpieczeństwa i pokoju”379, zaś w ich skład wchodzą: Wojska Lądowe, Siły Powietrzne, Marynarka Wojenna, Wojska Specjalne, jak i Żandarmeria Wojskowa. Dodatkowo, należy do nich zaliczyć Służbę Kontrwywiadu Wojskowego i Służbę Wywiadu Wojskowego podczas mobilizacji (powszechnej lub częściowej) i wojny, oraz jednostki wojskowe (tj. takie, które

t. II, Gdańsk 2005, s. 84; Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 342; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 203 377 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553); Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 133 378 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 114; Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 328; Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 342 379 Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 44, poz. 220)

141

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 funkcjonują na podstawie etatu przyznanego przez Ministra Obrony Narodowej oraz używają pieczęć urzędową z godłem Polski i nazwą jednostki) i związki organizacyjne380. Drugim wariantem, przesądzającym  w przeciwieństwie do gwałtownego zamachu  o materialnym charakterze przestępstwa, jest zachowanie sprawcy polegające na niszczeniu, które cechuje się brakiem możliwości przywrócenia stanu poprzedniego 381(z poglądem tym nie zgadza się Z. Ćwiąkalski), oraz uszkodzeniu rozumianym z kolei jako ingerencja nie prowadząca do całkowitej utraty przez rzecz jej właściwości. Przedmiot czynności sprawczej został ujęty dwojako, bowiem obejmuje „obiekty o znaczeniu obronnym”, czyli np. port, lotnisko, schron, magazyn, jak również „urządzenia o znaczeniu obronnym”, tj. elementy wyposażenia technicznego obiektów, instalacje, bocznicę kolejową, tunel itp.382 W art. 140 § 2 k.k. ustawodawca przewidział odrębny typ przestępstwa skutkowego w postaci wystąpienia następstwa śmierci człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wielu osób. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie prawa karnego brak jest jednolitego stanowiska co do określenia znaczenia pojęcia „wiele”, które ma charakter ocenny. I tak dla przykładu minimalnym progiem według: Z. Ćwiąkalskiego jest „kilka”, a zatem co najmniej trzy osoby, D. Szeleszczuka  przynajmniej sześć osób, czy J. Kuleszy  dziesięć osób383. Strona podmiotowa występku stypizowanego w art. 140 § 1 k.k. polega na umyślności. Odnosząc się do struktury omawianego przepisu należy podkreślić, iż prawodawca posłużył się pewnym zabiegiem legislacyjnym, precyzując cel działania sprawcy, co przesądza o kierunkowym charakterze przestępstwa, wykluczając tym samym zamiar ewentualny. Biorąc zaś pod uwagę znamiona czynu zabronionego statuowanego w art. 140 § 2 k.k., zdecydowano się na konstrukcję winy kombinowanej, tj. sprawca realizuje znamiona występku z § 1 umyślnie, zaś wyszczególnione w § 2 omawianej normy prawnej następstwa obejmuje jedynie nieumyślnością, jeśli  zgodnie z art. 9 § 3 k.k.  ów skutek przewidywał albo mógł przewidzieć384. 380

Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 44, poz. 220) 381 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1993 r., sygn. III KRN 98/93 382 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 115 i nast.; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 134 i nast.; Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 329 383 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 138 i nast.; Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 734 i nast.; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 207 384 Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 342; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 358

142

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Jednocześnie należy zaznaczyć, iż ustawodawca jednocześnie penalizuje czynności przygotowawcze oraz umożliwia fakultatywne orzeczenie przez sąd środka karnego w postaci przepadku przedmiotów chociażby nie stanowiły własności sprawcy, co stanowi pewnego rodzaju wyjątek od zasady określonej w art. 44 § 7 k.k.385 PODJĘCIE SŁUŻBY W OBCYM WOJSKU Kolejnym przestępstwem przeciwko obronności jest służba w obcym wojsku, której kryminalizację umożliwia art. 141 k.k. Zgodnie z jego brzmieniem odpowiedzialność poniesie obywatel polski przyjmujący obowiązki wojskowe w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej bez posiadania zgody właściwego organu, oraz podmiot przyjmujący obowiązki w wojskowej służbie najemnej, która jest zakazana przez prawo międzynarodowe386. Rozważając niniejszą problematykę warto zwrócić uwagę na Europejską konwencję o obywatelstwie, przyjętą dnia 6 listopada 1997 r. w Strasburgu. Kluczowe znaczenie dla omawianego zagadnienia ma rozdział VII zatytułowany „Obowiązki wojskowe w przypadku wielokrotnego obywatelstwa”, bowiem w art. 21 konwencji dopuszczalne jest wypełnianie obowiązków wojskowych wyłącznie wobec jednego kraju, zaś co do zasady dotyczy to państwa, na terytorium którego dana osoba stale zamieszkuje. Co więcej, wywiązanie się z obowiązku względem jednego z państw jest równoznaczne z jego spełnieniem „wobec każdego innego Państwa Strony lub Państw Stron, których obywatelami są”387. Przedmiotem ochrony na gruncie art. 141 k.k. są interesy o charakterze obronnym Polski bądź wypełnianie przez obywateli obowiązków obronnych w sposób prawidłowy. Ochrona obejmuje zasady, takie jak suwerenność czy niepodległość państwa. Nadto, w nawiązaniu do art. 141 § 2 k.k. dobrem chronionym jest też międzynarodowy porządek prawny oraz pokój388. Podmiot czynu zabronionego nie jest definiowany jednolicie. Sprawcą występku z art. 141 § 1 k.k. może być wyłącznie osoba posiadająca obywatelstwo polskie w chwili czynu, a zatem jest to przestępstwo o charakterze indywidualnym, natomiast w art. 141 § 2 k.k. 385

Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 342 i nast.; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 358 i nast. 386 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553) 387 Europejska konwencja o obywatelstwie, przyjęta 6 listopada 1997 r. w Strasburgu przez Radę Europy 388 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 735; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 119 i nast.

143

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 prawodawca statuuje przestępstwo powszechne, które może popełnić każdy, w tym także cudzoziemiec389. Istota czynności sprawczej przestępstwa polega na przejęciu wyłącznie obowiązków wojskowych (§ 1) oraz przejęciu jakichkolwiek obowiązków (§ 2), przy czym obie postaci mogą być popełnione nie tylko przez działanie, ale i przez zaniechanie. Dokonanie nie wymaga wystąpienia skutku, stąd też przyjąć należy, iż występki te należą do kategorii przestępstw formalnych. Pod pojęciem „obowiązek wojskowy” mieści się pełnienie służby wojskowej, jak również pełnienie obowiązków w innych formacjach uzbrojonych, które formalnie nie wchodzą w skład sił zbrojnych, ale są traktowane  w świetle ustawodawstwa konkretnego państwa  na równi ze służbą wojskową. W tym miejscu należy zaznaczyć  jak słusznie stwierdził Sąd Najwyższy  że poza zakresem przedmiotowym pozostaje zatrudnienie cechujące się odpłatnością i mające charakter wyłącznie usługowy. W związku z tym, znamion przestępstwa nie wypełni m.in. praca w służbie cywilnej czy praca jako pomocnik kucharza390. Ustawodawca na gruncie omawianego przestępstwa posługuje się również sformułowaniami: „obce wojsko”, „obca organizacja wojskowa” czy „wojskowa służba najemna”. Przymiotnik „obce” oznacza inne niż polskie, zaś przy ocenie, czy dana formacja jest wojskowa, należy uwzględnić następujące elementy: swoistość systemu organizacyjnego, hierarchiczność, dyscyplinę, ograniczenie w zakresie swobód i praw osobistych, jak też noszenie munduru. Przykładem naruszenia normy prawnej z art. 141 k.k. jest podjęcie służby kandydackiej w francuskiej Legii Cudzoziemskiej, czy służby w coraz bardziej popularnych tzw. Private Military Companies. W odniesieniu zaś do wojskowej służby najemnej należy jedynie wspomnieć, że penalizacja działań przestępnych, o których mowa w § 2 k.k., stanowi rezultat ratyfikowania przez Rzeczpospolitą Polską protokołu dodatkowego do Konwencji genewskich z dnia 12 sierpnia 1949 r., dotyczącego ochrony ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych (tj. Protokół I)391. 389

Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 142; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 120 390 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 145; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 210 i nast.; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa2014, s. 120 i nast.; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 1992 r., sygn. WRN 75/92; Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 344; Kiziński M., Wybrane aspekty prawno karne służby obywatela polskiego w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej (art. 141 § 1-3 k.k.), Wojskowy Przegląd Prawniczy 1/2001, s. 42 391 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 144 i nast.; Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013, s. 344; Kodeks karny.

144

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Podkreślenia wymaga fakt, że nie każde przyjęcie obowiązków wojskowych wyczerpuje znamiona występku stypizowanego w art. 141 § 1 k.k., a wyłącznie takie, które następuje bez zgody właściwego organu. Jedynie na marginesie powyższego należy zaznaczyć, że do dnia 1 września 1998 r. zagadnienie to regulowało odrębne rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 marca 1993 r. w sprawie udzielanie zgody na przyjmowanie obowiązków w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej (Dz.U. Nr 25, poz. 111), które utraciło moc z dniem wejścia w życie obowiązującego kodeksu karnego. Obecnie udzielanie zgody obywatelom polskim następuje na podstawie przepisów działu VIa u.p.o.o. Zgodnie z art. 199d u.p.o.o. organem upoważnionym do wydania przedmiotowej zgody w formie decyzji administracyjnej jest minister właściwy do spraw wewnętrznych po uprzednim zasięgnięciu opinii Ministra Obrony Narodowej, za wyjątkiem przypadku, gdy ów zgoda dotyczy żołnierza w czynnej służbie wojskowej lub byłego żołnierza zawodowego  wówczas kompetencję posiada Minister Obrony Narodowej392. Strona podmiotowa przestępstwa z art. 141 k.k. polega na umyślności. W literaturze przedmiotu panuje dominujący pogląd, że powyższe czyny zabronione można popełnić wyłącznie w zamiarze bezpośrednim, albowiem przyjęcie obowiązków musi być objęte pełną świadomością sprawcy oraz wolą. Odmienne stanowisko wyraża J. Kulesza, dopuszczając obie postacie zamiaru. Nadto, rozważań w tym zakresie podejmuje się D. Gruszecka, twierdząc, iż choć zamiar bezpośredni jest uzasadniony co do czynu z art. 141 § 1 k.k., to czynności usługowe w ramach nielegalnej prywatnej spółki wojskowej objąć należy zamiarem ewentualnym393. Warto także wspomnieć, że oprócz przywołanego przypadku uzyskania zgody właściwego organu, ustawodawca wyłącza odpowiedzialność karną wobec obywatela polskiego, który posiada dodatkowo obywatelstwo innego państwa, mieszka na jego terytorium oraz pełni tam służbę wojskową394.

Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 736 392 S. Hoc, O penalizacji służby w obcym wojsku, Roczniki Nauk Prawnych, Nr 1/2005, s. 184; Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 44, poz. 220) 393 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 146; Kodeks karny. Część szczególna Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 124 394 J. Palus, S. M. Przyjemski, Przyjęcie przez obywatela polskiego obowiązków wojskowych w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 1/2001, s. 50

145

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 PROWADZENIE ZACIĄGU Artykuł 142 k.k. umożliwia pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa prowadzenia wbrew przepisom ustawy zaciągu obywateli polskich lub cudzoziemców przebywających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (będących przedmiotem czynności wykonawczej) do służby wojskowej w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej. Artykuł ten penalizuje czyn polegający na prowadzeniu zaciągu do służby w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej albo na jej opłacaniu, organizowaniu, szkoleniu lub wykorzystaniu395. Przedmiot ochrony na gruncie omawianej normy prawnej jest tożsamy z dobrem chronionym z art. 141 k.k., zaś sprawcą może być każdy człowiek, co pozwala na zaliczenie obu typów czynów zabronionych stypizowanych w art. 142 k.k. do kategorii przestępstw powszechnych396. Do znamion określających czynność sprawczą należy przede wszystkim „prowadzenie zaciągu”. Początkowo wykładnia tegoż znamienia powodowała rozbieżności w judykaturze. Dopiero w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 1994 r., ów Sąd stwierdził, iż tenże występek polega na ukierunkowanych działaniach wiążących się z nakłanianiem lub ułatwianiem służby, o której mowa w art. 142 k.k. Przy czym, w przeciwieństwie do poprzednich orzeczeń, w powyższej uchwale jednoznacznie wskazano, że owe działania nie muszą być podejmowane „w imieniu, z upoważnienia lub z akceptacją podmiotów, na rzecz których służby mają być pełnione”397. Jednakże, należy podkreślić, iż karalność werbunku wbrew przepisom ustawy jest uzależniona od istnienia owego „obcego wojska”, „obcej organizacji wojskowej” albo zakazanej „wojskowej służby najemnej”. Wśród przykładów werbunku można wymienić m.in. organizowanie akcji promocyjnych czy obozów adaptacyjno-szkoleniowych,

aby

zachęcić

służby,

przeprowadzanie

rozmów

kwalifikacyjnych, wydawanie odpowiednich dokumentów o zakwalifikowaniu bądź nie do służby itp.398

395

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 126; Zoll A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Warszawa 2013, s. 216 397 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 1994 r., sygn. WZP 2/93 398 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 127; Kodeks karny. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 216; Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 738 396

146

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 W nawiązaniu do art. 142 § 2 k.k. ustawodawca poszerzył znamiona czynnościowe występku o opłacanie, organizowanie, szkolenie i wykorzystywanie. Pierwsze z pojęć oznacza ponoszenie pewnych kosztów i wydatków w związku z organizowaniem, funkcjonowaniem i innymi działaniami. „Organizowanie” zaś to czynności obejmujące urządzanie oraz zakładanie wojskowej służby najemnej, określanie jej zasad, jak i zapewnienie odpowiedniego wyposażenia. Z kolei pod pojęciem „szkolenie” mieszczą się działania edukacyjne. Ostatni z terminów może polegać na posługiwaniu się służbą najemną, aby urzeczywistnić własne cele399. Analizując znamiona występku z art. 142 k.k. należy podkreślić, że każda z jego odmian ma charakter bezskutkowy. Strona podmiotowa omawianego przestępstwa polega na umyślności, przy czym samo prowadzenie zaciągu może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim, zaś pozostałe czynności sprawcze także w zamiarze ewentualnym 400. UCHYLANIE SIĘ OD SŁUŻBY WOJSKOWEJ Obowiązek służby wojskowej wynika expressis verbis z art. 85 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, lecz jego zakres wyznacza odrębna ustawa. Należy jednak zaznaczyć, że choć wskutek nowelizacji z dnia 9 stycznia 2009 r. zniesiono obowiązek zasadniczej służby wojskowej (armię polską przekształcono w armię zawodową, pobór zastąpiono kwalifikacją wojskową), to  zdaniem Sądu Najwyższego  nie jest to tożsame ze zniesieniem „obowiązku służby wojskowej w rozumieniu aktualnie obowiązującej ustawy. (…) uchylenie się (…) nie uległo depenalizacji”401, a zatem art. 143 k.k. nie utracił mocy, co najwyżej uległ pewnym ograniczeniom. Ustawodawca na gruncie art. 143 k.k. penalizuje zachowania polegające na wypełnieniu znamion z art. 156 § 1 k.k. lub art. 157 § 1 k.k. przez samego sprawcę lub dopuszczeniu do ich realizacji przez inną osobę celem zwolnienia albo odroczenia obowiązku służby wojskowej. Ów występek zostanie także popełniony w przypadku, gdy sprawca dążąc do realizacji zamierzonego celu posłuży się podstępem dla wprowadzenia w błąd właściwego 399

Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 128; Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 333 400 Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 333 401 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, pod red. W. Skrzydły, S. Grabowskiej, R. Grabowskiego, Warszawa 2009, s. 275; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. IV KK 100/11

147

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 organu. Ponadto, w § 2 prawodawca statuuje przestępstwo mające postać pomocnictwa do popełnienia czynów zabronionych z § 1 art. 142 k.k., a w § 3  typ uprzywilejowany będący powtórzeniem znamion opisanych w § 1 z zastrzeżeniem, że odnoszą się do obowiązku służby zastępczej402. Dobrem prawnie chronionym jest prawidłowość wykonywania konstytucyjnego obowiązku służby wojskowej (służby zastępczej) oraz zdrowie człowieka. Podmiot jest uzależniony od typu czynu zabronionego, a zatem w § 1 sprawca to obywatel polski, na którym ciąży ów obowiązek, natomiast w § 2  rzeczywisty pomocnik. Z poglądem tym nie zgadza się Z. Ćwiąkalski, twierdząc, iż prawodawca stypizował wyłącznie przestępstwo powszechne403. Czynność sprawcza z art. 143 § 1 k.k. ma charakter wieloodmianowy, albowiem może przybrać różnorodną postać. Pierwszy wariant zachowania sprawcy to „powodowanie u siebie” określonego skutku, a zatem mowa tu o samouszkodzeniu, które może powstać wskutek działania, jak i zaniechania. „Dopuszczenie” zaś oznacza wyrażenie aprobaty dla uszczerbku wywołanego przez inną osobę w formie zgody, a nawet prośby skierowanej do osoby trzeciej czy ułatwieniu jej spowodowania uszkodzenia ciała. Kolejną odmianą jest „użycie podstępu dla wprowadzenia w błąd”, które może polegać np. na symulowaniu „objawów chorobowych, jak i nie istniejących dolegliwości rzeczywistej choroby” 404, upozorowaniu własnej śmierci, czy na przedkładaniu nieprawdziwej dokumentacji pozwalającej na zwolnienie lub odroczenie służby. Posłużenie się przez prawodawcę znamieniem „dopuszcza” i „powoduje” przesądza o materialnym charakterze przestępstwa, dla bytu którego konieczny jest skutek w postaci średniego lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. W odniesieniu do podstępu, w doktrynie prawa karnego dostrzec można pewne rozbieżności, gdyż część komentatorów, w tym Z. Ćwiąkalski optuje za skutkowym przestępstwem, wskazując tym samym, że następstwem jest zwolnienie albo odroczenie służby wojskowej (służby zastępczej), zaś inni  za występkiem formalnym405. Stronę podmiotową przestępstwa z art. 143 k.k. cechuje umyślność. Ustawodawca poprzez zwrot „w celu” zdecydował o możliwości popełnienia wszystkich występków jedynie 402

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553); Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 161; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 135 403 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 221 404 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 1980 r., sygn. Rw 198/80 405 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 135; Kodeks karny. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 224 i nast.

148

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 w zamiarze bezpośrednim. Działania przestępne są ukierunkowane na: uzyskanie zwolnienia albo odroczenia służby wojskowej (§ 1), których przesłanki i sytuacje precyzują przepisy ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej; ułatwienie innej osobie uzyskania zwolnienia albo odroczenia służby wojskowej (§ 2), gdzie jako przykład może posłużyć czynna postawa sprawcy, tj. obcięcie palca u dłoni bądź bierna postawa sprawcy, tj. zaniechanie podjęcia odpowiednich środków wobec pacjenta, aby spowodować jego kalectwo406. Ponadto, realizacja celów odnosi się też do tzw. „służby zastępującej służbę wojskową”, którą  zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o służbie zastępczej  wykonują osoby podlegające obowiązkowi służby wojskowej, lecz „przekonania religijne lub wyznawane zasady moralne nie pozwalają”407 im na to. NIEZGŁOSZENIE SIĘ DO POBORU Penalizacji, na gruncie art. 144 k.k. podlegają zachowania polegające na niezgłoszeniu się przez sprawcę powołanego do pełnienia czynnej służby wojskowej (zastępczej służby wojskowej) do jej odbywania w określonym terminie i miejscu, jak i występek mniejszej wagi408. Dobro prawnie chronione to interes obronny, który wymaga, aby ów obowiązek był realizowany w sposób prawidłowy, a zatem zakres przedmiotu ochrony wykazuje częściową tożsamość z art. 143 k.k. Z uwagi na to, że prawodawca wskazuje na cechy szczególne sprawcy, należącego do grupy osób zobowiązanych, omawiane występki są przestępstwami indywidualnymi409. W świetle art. 60 ust. 1 u.p.o.o. powołanie do czynnej służby wojskowej następuje na podstawie wydanych kart powołania (będących decyzjami administracyjnymi), kart mobilizacyjnych, jak i w drodze obwieszczeń, czy w inny sposób. Czynna służba wojskowa  w nawiązaniu do art. 59 u.p.o.o.  obejmuje następujące jej rodzaje: „1) zasadniczą służbę wojskową, 2) przeszkolenie wojskowe; 3) ćwiczenia wojskowe; 4) służbę przygotowawczą;

406

Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 134 i nast.; Kodeks karny. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 222 i nast. 407 Ustawa z dnia 28 listopada 2005 o służbie zastępczej (Dz.U. Nr 223, poz. 2217) 408 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553) 409 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 741; Kodeks karny. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 228; Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 741

149

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 5) okresową służbę wojskową; 6) służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny”410, jak też zawodową służbę wojskową oraz służbę kandydacką (art. 14 ust. 4 pkt 5 u.p.o.o). Warto nadmienić, że art. 44 u.p.o.o. określa podmioty, które choć podlegają obowiązkowi odbycia zasadniczej służby wojskowej i posiadają status zdolnych do takiej służby  nie są powoływane do czynnej służby wojskowej, stąd też naruszenie tejże normy prawnej będzie skutkowało brakiem odpowiedzialności karnej sprawcy, który nie zgłosił się do jej odbywania411. Dla bytu przestępstwa stypizowanego w art. 144 k.k. należy niedopełnienie obowiązku wskutek niezgłoszenia się (bez uzasadnionej przyczyny) we wskazanym miejscu i czasie (w kontekście rozpoczęcia służby w ogóle), a zatem znamiona mogą być spełnione jedynie przez zaniechanie, zaś owe występki są bezskutkowe. Chociaż strona podmiotowa polega na umyślności, to kwestią sporną pozostaje zamiar, bowiem część komentatorów, jak np. Z. Ćwiąkalski wskazuje na wyłączność zamiaru bezpośredniego, zaś inni dopuszczają także zamiar ewentualny412. UCHYLANIE SIĘ OD PEŁNIENIA SŁUŻBY ZASTĘPCZEJ Ostatnie z przestępstw stypizowane w art. 145 k.k. polega na uchylaniu się od pełnienia służby zastępczej. Przy czym przedmiot ochrony jest identyczny, jak w art. 143 k.k.413, zaś znamiona strony przedmiotowej są częściowo tożsame z opisem znamion występku wyżej przywołanego. Omawiane przestępstwo należy do kategorii indywidualnych i odznacza się wieloodmianowością, bowiem zachowanie sprawcy wiąże się w § 1 z „odmawianiem”, czy to pełnienia służby już odbywanej, czy jedynie wykonania konkretnego obowiązku z niej wynikającego albo polecenia służbowego mającego bezpośredni związek ze służbą i wydanego przez uprawniony podmiot, a zatem są to czynności wynikające z zaniechania. Inną odmianą jest „powodowanie” u siebie samego lub „dopuszczanie” spowodowania przez 410

Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 44, poz. 220) 411 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 169 412 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 141 i nast.; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 170 i nast.; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 362 413 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 177

150

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 osoby trzecie uszczerbku na zdrowiu, jak również użycie podstępu dla wprowadzenia w błąd swojego przełożonego poprzez przykładowo poinformowanie o wykonaniu ciążącego obowiązku. Natomiast w § 2 prawodawca penalizuje samowolne działania sprawcy, które polegają na „opuszczaniu” miejsca wyznaczonego do wykonywania obowiązków (najczęściej określonych w regulaminie) lub „pozostawaniu” poza nim, co z kolei przesądza o trwałym charakterze przestępstwa, zaś należy zaznaczyć, iż w tym przypadku opuszczenie cechuje się legalnością. W odniesieniu zaś do § 3 znamię czynnościowe jest takie samo jak w § 2, z tą jednak różnicą, że sprawca dąży do trwałego uchylenia się od służby414. Podkreślenia wymaga fakt, iż z uwagi na złożoną konstrukcję strony przedmiotowej, występki statuowane w art. 145 mają niejednorodny charakter. Co do zasady wszystkie czynności sprawcze są formalne, za wyjątkiem § 1 pkt 2. Odmienne stanowisko prezentuje m.in. D. Gruszecka, zaznaczając, iż przywoływane w doktrynie prawa karnego odstępstwo opisuje jedynie sposób działania sprawcy, a nie przesądza o skutkowości przestępstwa415. Strona podmiotowa polega na umyślności i ogranicza się do zamiaru bezpośredniego, skonkretyzowanego poprzez wskazanie celu bądź dookreślenie znamion czynności sprawczej wskutek posłużenia się przez prawodawcę sformułowaniami, tj. „złośliwie”, „uporczywie”, czy „samowolnie”. Pod pierwszym z pojęć mieści się zła wola po stronie sprawcy, chęć dokuczenia, uprzykrzenia bądź utrudnienia, która może znaleźć odzwierciedlenie w formie odmowy. „Uporczywość” zaś to innymi słowy powtarzalne, nacechowane niechęcią odmawianie wykonywania obowiązków albo poleceń służbowych. Z kolei zachowanie „samowolne” oznacza ignorancję obowiązujących przepisów prawnych, postępowanie bez uzyskania uprzedniej zgody przełożonego. Jednocześnie należy podkreślić  za Z. Ćwiąkalskim  że sama już odmowa pełnienia zastępczej służby wojskowej wyklucza możność przyjęcia zamiaru ewentualnego416.

414

Kodeks karny. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 235 i nast. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 146 416 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 744; Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013, s. 339; Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red A. Zolla, Warszawa 2013, s. 238 i nast. 415

151

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 ZASTOSOWANIE INSTYTUCJI NADZWYCZAJNEGO ZŁAGODZENIE KARY ORAZ ODSTĄPIENIA OD JEJ WYMIERZENIA W rozdziale XVII kodeksu karnego ustawodawca opisał dwa przypadki, w których możliwe jest fakultatywne skorzystanie przez sąd z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary według zasad określonych w art. 60 k.k., oraz odstąpienia od wymierzenia kary, co natomiast wynika z treści art. 61 § 2 k.k. i art. 59 k.k.417 Pierwszy, dotyczy dobrowolnego, czyli co do zasady wynikającego z woli sprawcy czynu zabronionego z art. 145 § 2 i 3, bez względu na motyw działania oraz wpływ innych osób na jego decyzję, powrotu do miejsca wykonywania obowiązków służbowych oraz ich podjęcie. Czasookres nieobecności sprawcy nie może trwać dłużej niż czternaście dni kalendarzowych, liczonych od końca dnia opuszczenia tegoż miejsca418. Z kolei w art. 147 k.k. dotyczy sprawcy przestępstwa z art. 143 § 1 lub art. 144 lub 145 k.k., który jest niezdolny do pełnienia służby wojskowej w chwili popełnienia wyżej wymienionych czynów. Niemniej jednak należy zaznaczyć, iż owa niezdolność (trwała lub czasowa) to przesłanka obiektywna, oceniana według kryteriów stanu zdrowia fizycznego oraz psychicznego419. PODSUMOWANIE Przestępstwa przeciwko obronności zostały zawarte w kodeksie karnym, a także, lecz w mniejszym zakresie, w ustawie z dnia 21 listopada 1967 o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Większość z przestępstw stypizowanych w rozdziale XVII kodeksu karnego ma charakter indywidualny, gdyż ich sprawca to wyłącznie podmiot posiadający szczególne cechy, np. osoba zobowiązana do pełnienia służby wojskowej. Natomiast w przypadku innych przestępstw, wymierzonych wprost w obronność państwa, zakres podmiotowy jest znacznie szerszy, bowiem czyny penalizowane w art. 140 k.k. lub w art. 142 k.k. mają charakter powszechny. Niemniej jednak, ustawodawca zdecydował się na zaliczenie tychże czynów zabronionych do części szczególnej ustawy, nie zaś do części wojskowej. A zatem ów zabieg

417

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 183; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 1976 r., Rw 98/76 419 Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014, s. 149 418

152

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 legislacyjny pozwala na konstatację, iż w odniesieniu do przestępstw przeciwko obronności znajdą zastosowanie przepisy części ogólnej kodeksu karnego. Stąd też, sprawcą  co do zasady  będzie polski obywatel, a nie jedynie osoba mająca status żołnierza. Nadto, co warto podkreślić, w świadomości obywatelskiej istnieje przekonanie o depenalizacji uchylania się od obowiązku służby wojskowej. Podejście to jest jednak mylne, bowiem wskutek nowelizacji z dnia 9 stycznia 2009 r. art. 143 k.k. nie utracił mocy, lecz co najwyżej uległ pewnym ograniczeniom. Co więcej, analizując problematykę przestępstw stypizowanych w rozdziale XVII kodeksu karnego, trzeba jednocześnie zaznaczyć, iż chociaż, godzą one w bezpieczeństwo ojczyzny, tj. w wartość wyrażoną w art. 85 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, to owe przestępstwa nie one zbrodniami. SUMMARY The offences against the defense are included in the Penal Code and also, though to a much lesser extent, in the Act of 21 November 1967 in the universal duty to defend the Poland. The most of the offences typified in Chapter XVII of the Penal Code are individual, because the perpetrator is only an entity with specific features, i.e. a person who is obligated to perform military service. However, in the case of other offences to the detriment directly in national defense, subject scope is wider, because the acts, which are penalized in the Art. 140 or Art. 142 of the Penal Code are universal. However, it should be emphasized that the legislator decided to include these offenses to the specific section of the Penal Code, not the military section. Then, in respect to the offenses against the defense shall be governed by the provisions of the general section of the Penal Code. Therefore, the perpetrator - as a rule - will be a Polish citizen, and not just the person with the status of a soldier. Moreover, it should be noted that there is a conviction in the civic awareness about the decriminalization of evasion of military duty. It is mistaken belief, because as a result of the amendment to the Penal Code of 9 January 2009, Article 143 did not lose binding force, but at the most has certain limitations. Moreover, analyzing the issue of offences typified in chapter XVII of the Penal Code, it should be also noted although these offenses affecting the security of the homeland, ie. the constitutional value expressed in art. 85 paragraph 1 of the Polish Constitution, this offences are not the crimes.

153

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483) 2. Ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 44, poz. 220) 3. Ustawa z dnia 28 listopada 2003 r. o służbie zastępczej (Dz.U. Nr 223, poz. 2217) 4. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553) Wydawnictwa zwarte: 1. Banaszak B., Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012 2. Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S. M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005 3. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Warszawa 2014 4. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Warszawa 2013 5. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013 6. Kodeks karny. Komentarz, pod red. T. Bojarskiego, Warszawa 2013 7. Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012 8. Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2013 9. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, pod red. M. Haczkowskiej, Warszawa 2014 10. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, pod red. W. Skrzydły, S. Grabowskiej, R. Grabowskiego, Warszawa 2009 11. Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010 12. Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, pod red. I. Fredrich-Michalskiej, B. Stachurskiej-Marcińczak, Warszawa 1997 13. Winczorek P., Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008

154

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

Artykuły: 1. Hoc S., O penalizacji służby w obcym wojsku, Roczniki Nauk Prawnych, Nr 1/2005, s. 184 2. Kiziński M., Wybrane aspekty prawno karne służby obywatela polskiego w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej (art. 141 § 1-3 k.k.), Wojskowy Przegląd Prawniczy 1/2001 3. Palus J., Przyjemski S. M., Przyjęcie przez obywatela polskiego obowiązków wojskowych w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej, Wojskowy Przegląd Prawniczy, Nr 1/2001 Orzecznictwo: 1. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. IV KK 100/11 2. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 1994 r., sygn. WZP 2/93 3. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 1976 r., sygn. Rw 98/76 4. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 1992 r., sygn. WRN 75/92 5. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. K 37/02

155

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

156

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą. 2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego. 3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła. 4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo. 5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym. 6. Uzupełnianie kursu uniwersyteckiego o praktyczne umiejętności związane z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów. Prowadzenie strony internetowej. Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych. Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi. Współpracę z innymi organizacjami studenckimi. Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE?    

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo łączymy różne gałęzie prawa organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym

Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/ 157

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

158

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

159

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

160

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1 Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

161

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

162

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

163

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

164

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

165

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

166

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA 167

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

168

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

169

PRAWO KARNE MATERIALNE – TOM 1 SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW – VOLUME 1

[…] W końcu należy podkreślić szczególny charakter serii, który wiąże się z uczczeniem wybitego dydaktyka uniwersyteckiego, przedwcześnie zmarłego mgr Zygmunta Wiernikowskiego. Autor niniejszej recenzji pragnie wyrazić swój szacunek dla inicjatywy i zaangażowania studentów Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Jestem przekonany, że niezwykły człowiek, wybitny nauczyciel i autorytet akademicki, jakim był Zygmunt Wiernikowski, zostanie uczczony i upamiętniony dziełem nieszablonowym i odpowiadającym wszystkim kryteriom pracy naukowej.

prof. UW dr hab. Zbigniew Jędrzejewski

170