Boletín de Investigación- Segunda Edición by Yenifer suarez

BOLETÍN DE INVESTIGACIÓN

OCTUBRE DE 2014 – SEGUNDA EDICIÓN

E D I T O R I AL

DIRECCIÓN: Omar Huertas Díaz

CONTENIDO Editorial

Invitada especial

Medidas de Aseguramiento: El Encarcelamiento

Comité.

Preventivo

Antonio José Pinzón Laverde

Discusiones actuales en materia penal

Víctor Manuel Cáceres Tovar

•

Daniela Alejandra Benavides Nástar Natalia Sofía Barraza Vivas

El garantismo penal y el derecho penal expansivo

•

Indeterminación internacional de la edad

Paula Johanna León Mora

penal mínima a efectos de establecer la

Julián Darío Salamanca Latorre

responsabilidad penal adolescente

Iván Ricardo Morales Chinome Yenifer Yiseth Suárez Díaz Edna Carolina Camelo Salcedo

Sociología Jurídico – Penal •

La penalización del maltrato animal en Colombia

•

El reglamento interno de Totarco Tamarindo en la práctica: de los principios al castigo

•

Aportes de la justicia comunitaria ante el fracaso de la política criminal en Colombia

Instrucciones para los autores

Criterios editoriales y de selección competen unicamente al Comité Editorial. Los juicios emitidos en la presente edición son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen la opinión del Observatorio de Política Criminal ni la de la Universidad Nacional de Colombia.

EDITORIAL “La política del Estado no se agota en la emisión de un código (…) La norma penal es apenas un mecanismo que permite el control estatal (…) cuyo efecto es bien relativo” Gaceta 63 de 1999 Antecedentes Legislativos Ley 599 de 2000 Al arribar el mes de Octubre, tendremos que decir que, sin lugar a dudas, este se ha convertido en un periodo de sustanciales controversias en materia penal: El tema carcelario es centro del debate institucional e informal; la divulgación a través de medios de comunicación alternativos de la real situación carcelaria, en donde se ha podido vislumbrar las condiciones de indignidad y deshumanización, ha permitido acercar, de cierta forma, la discusión a la gente. Esta problemática se ha visto reforzada por los paros de la Rama Judicial y de los guardias de seguridad y draconianos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, quienes son los sujetos que entran en directa relación con el reo y vivifican, con ellos, su condición precaria. Estamos frente a una crisis cíclica de la administración de justicia; las reestructuraciones que se dieron, consecuencia de las “recomendaciones” internacionales, en cabeza del Banco Mundial, sumadas a las particularidades culturales y sociales vindicativas de la población colombiana,- promocionadas, asimismo, por las instituciones-, han puesto contra la pared la idea de la vía de Derecho. Que sea esta la oportunidad para manifestar nuestro desacuerdo en relación con la reestructuración de la Rama Judicial, a través de una simple y llana eliminación del Consejo Superior de la Judicatura, que antes que solventar los inconvenientes los profundiza, en especial, uno de los principales: la independencia de este poder público. Encontramos, así, las grandes contradicciones que ha tenido el discurso estatal, que se mueve entre el manifiesto realizado en los debates del Congreso al finalizar el siglo XX –citado al principio-, y las

decisiones gubernamentales y legislativas posteriores, que han conducido, evidentemente, a profundizar estas problemáticas. Invitamos cordialmente a todos, entonces, a leer la segunda edición del Boletín Informativo del Observatorio de Política Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, que, en esta ocasión, quiso realizar una edición interdisciplinaria, que cuenta con la participación de congéneres académicos, además de los tradicionales artículos sobre discusiones coyunturales penales del momento. Finalmente, la edición cuenta con una invitada especial: la docente Whanda Fernández, eminencia en el campo, quien nos trae una reflexión acerca de uno de los temas más nebulosos que se presentan en la actualidad del litigio penal: La medida de aseguramiento.

Edna Carolina Camelo Salcedo

INVITADA ESPECIAL Libertad y Derecho Penal

Medidas de Aseguramiento: El Encarcelamiento Preventivo La detención del imputado, acto jurisdiccional de naturaleza provisional. El principio de excepcionalidad. La medida cautelar y el sentido de protección de las garantías. Criterios peligrosistas en su aplicación. Las alternativas menos gravosas. Excesos y desvíos de los operadores jurídicos. Whanda Fernández León Docente Especial Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia wfernandezd@unal.edu.co Fecha de Envío: 03 de Octubre de 2014 “La vida es nada, si la libertad se pierde”

Manuel Belgrano

En el Título IV, bajo el rubro “Régimen de libertad y sus restricciones”, el estatuto procesal penal regula la medida preventiva de aseguramiento personal en establecimiento de reclusión, más comúnmente conocida como encarcelamiento cautelar o detención provisional intramuros, la que hoy se erige en uno de los problemas más graves de la justicia punitiva, en cuanto el abuso del mecanismo ha tornado evidente el desequilibrio entre el principio de eficacia en la persecución de los delitos y el insoslayable respeto a los derechos fundamentales del imputado, quien para este estadio procedimental es apenas el sospechoso de haber realizado una conducta con apariencia de delito.

La detención preventiva no es una institución obligatoria para los jueces controladores de la fase investigativa. En perspectiva constitucional, es una medida procesal de aplicación restrictiva y excepcionalidad reforzada, perfectamente reemplazable, transitoria, subsidiaria, cautelar, breve en el tiempo y no sancionatoria, justificada sólo por la urgencia y la necesidad y cuyo pre-requisito es la correcta formulación de la imputación. Conforme al artículo 313 CPP, procede en los siguientes eventos: 1.- Delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado; 2.- Delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena sea o exceda de 4 años; 3.- Delitos contra los derechos de autor, cuando la defraudación sobrepase los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; 4.- Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido preclusión o absolución. Empero, la privación preventiva de la libertad debe obedecer, primordialmente, a criterios de “necesidad genuina” o de “imprescindibilidad”, a los que se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias de sus providencias, al subrayar que la cárcel no puede ser un castigo anticipado. De la lectura del artículo 308 CPP se colige que el juez en función de control de garantías a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, de la víctima o de su apoderado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga. Para sustentar la imposición de la cautela, el fiscal debe indicar la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios y su urgencia, aspectos que se evaluarán en esta audiencia, esencialmente controversial y contradictoria, en la que pueden intervenir el fiscal, el ministerio público, la defensa y la víctima.

Es imperativo el descubrimiento de los elementos de conocimiento, y la presencia del defensor es requisito de validez. Igualmente resulta fundamental en garantía de sus derechos a la libertad y a la defensa material, la presencia física del imputado. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 306 a 311 del CPP, el defensor y el imputado pueden oponerse a la solicitud de la medida, demostrando al juez, que ésta no cumple con alguno de los requisitos señalados en la ley o que de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas en que se apoya la Fiscalía, no puede inferirse razonablemente, que el imputado sea autor o partícipe de la conducta delictiva en averiguación. A pesar de que en esta Vista preliminar no hay debate probatorio, la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008, aclara que el imputado sí puede presentar elementos de conocimiento para desvirtuar la petición del fiscal, en tanto que el juez deberá valorar la situación fáctica relevante. “En este caso, agrega el alto Tribunal, los argumentos de autodefensa del imputado, resultan determinantes”. Durante el desarrollo del acto, el juez de control no puede desbordar su margen de movilidad; en consecuencia, no argumentará él, ni permitirá que las partes discutan sobre responsabilidad, por cuanto este tema es propio y exclusivo del juicio. La controversia debe centrarse en la necesidad de privar de la libertad, siempre y cuando el fiscal haya demostrado que esta medida es la adecuada, proporcional y razonable, además de que la urgencia en decretarla dimana de la existencia de un peligro real, en cualquiera de sus modalidades: peligro de fuga y no comparecencia; peligro de obstrucción de la justicia y de las fuentes de prueba y, peligro para la comunidad o para la seguridad de la víctima. Es de anotar que todos los supuestos peligros precitados, inclusive el de fuga, son fácilmente superables a través de la medida sustitutiva de detención domiciliaria con sometimiento a un mecanismo de vigilancia electrónica o, simplemente, recurriendo a una o varias medidas de aseguramiento no privativas de la libertad como la obligación del imputado de observar buena conducta; la prohibición de salir del país o del lugar donde reside; las presentaciones periódicas; la prohibición de concurrir a reuniones o lugares específicos; la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución o, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas. Sólo así la libertad sería la regla y la privación de la misma, la excepción. Lamentablemente, con la normativa consagrada en las Leyes 906 de 2004, 1142 de 2007 y 1453 de 2011, -ésta última conocida como Ley de Seguridad Ciudadana-, el sistema penal colombiano retrocedió, de

manera irreflexiva, a las doctrinas de “mano dura” y “tolerancia cero”, totalmente alejadas del derecho penal de garantías, y franqueó el camino para el uso excesivo de los más drásticos instrumentos punitivos. Duele la rampante impunidad; la libertad de comprobados delincuentes; la frustración de las víctimas; la injusticia de las condenas tardías; pero igual se hiere la sensibilidad, con las intolerables ligerezas de quienes imponen detención preventiva en establecimiento carcelario, sin sopesar la estricta concurrencia de todos los requisitos para su adopción. Y cuando las leyes dan marcha atrás y los funcionarios abdican del humanismo penal, están legitimando el señorío de tendencias político- criminales irracionales, el endurecimiento de las penas, el abandono del derecho penal mínimo y la alteración perniciosa de las costumbres sociales. En el afán de devolver a la sociedad la confianza que perdió en la justicia penal, la cárcel se convirtió en una herramienta de venganza pública.

DISCUSIONES ACTUALES EN MATERIA PENAL Breve semblanza de la teoría del derecho penal mínimo.

garantismo

penal

derecho

penal

expansivo. El presente artículo es un breviario sobre el garantismo penal como teoría aplicada sobre el derecho penal expansivo que hoy inunda las sociedades de normas penales como vía de solución de los conflictos sociales. El garantismo penal propone la reducción del sistema penal a su mínima expresión.

Alexander Díaz Pedrozo Candidato a Doctor en Derecho Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia aldiazpe@unal.edu.co Fecha de Envío: 03 de Octubre de 2014

El modelo garantista propone la reducción de la intervención penal y a esa conclusión se llega por lo que representa el sistema penal en la vida de las personas, como técnica de control social. En términos formales, derecho penal “es el sistema de normas jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos humanos.” (Reyes, 1995, pág. 1) El derecho penal cuando responde al delito con una pena, lo hace como instrumento de control social, tendiente a someter al “diverso”, para garantizar la paz en las relaciones humanas dentro de un sistema social determinado. De allí que el sistema penal actúe a través de la norma, la sanción y el proceso.

La intervención del aparato estatal a través del sistema penal es problemática. La configuración penal por medio de la definición normativa del delito constituye un atributo que se presta a arbitrariedad, por la capacidad de selección que tiene el legislador, para perseguir a unos y hacerle sombras a otros. También es problemática la solución del conflicto por medio de la pena, pues la sanción cumple funciones no declaradas o latentes en la ley y puede convertirse en instrumento para perseguir a ciertas personas o grupos “incómodos” al sistema de valores sociales o al modelo de sociedad imperante, como sucede en regímenes autoritarios. De allí que hayan surgido corrientes del pensamiento que cuestionan la legitimidad del sistema penal apareciendo, por ejemplo, la criminología crítica. También encontramos las teorías de la reacción social las cuales tienen como objeto de estudio las etiquetas de criminalidad y los status de criminal conforme a un proceso de criminalización informal e institucional (Baratta, Por una teoría materialista de la criminalidad y del control social, 1986). Mientras el derecho penal se preocupa de la definición normativa de la criminalidad como forma del poder del Estado, la criminología crítica estudia cómo surgen, al interior del sistema, esos procesos de definición. En todo caso, la criminología crítica cuestiona los procesos de criminalización primaria, secundaria y terciaria, en la medida en que ello toca con la puesta en movimiento del sistema penal y por tanto con su legitimidad misma, al reproducir el sistema de valores imperantes en la sociedad y por eso proponen una política criminal alternativa que defienda al más débil de la tiranía de los poderosos. En esa medida la ley penal debería tener como objeto de protección los intereses de las clases subalternas. El garantismo penal o minimalismo es una corriente del pensamiento criminológico contemporáneo que tiene entre sus representantes más relevantes a Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli, para quienes resulta necesario reducir la intervención del sistema penal por los efectos adversos que produce la cárcel. De esa forma el derecho penal debe ser conservado como política criminal alternativa protectora de las clases actualmente subalternas (Baratta, 2002) o como sistema garantista que en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en un plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos (Ferrajoli, 2005) En el fondo lo que se busca es limitar en el plano legislativo la “libertad de configuración del legislador” y en el plano judicial limitar la intervención expansiva de la ley penal a través de la aplicación de los

principios limitadores de dicha intervención. El derecho penal se defiende entonces como ley del más débil. Finalmente la corriente minimalista pretende que se pongan en práctica los principios del pensamiento penal liberal, con dos estrategias distintas: por un lado, -Luigi Ferrajoli- plantea que “de lo que se trata es de reconducir el problema de la justificación del derecho penal al sentido original que tenía en la época del iluminismo o sea a la transformación radical del sistema penal actual en un derecho penal humanitario.” (Martínez, 1990, pág. 4). Por el otro lado, Alessandro Baratta, plantea que “se trataría sobre todo de una progresiva reducción del derecho penal, con la perspectiva de una reorganización general de la respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, dentro del cual el sistema de la justicia penal hoy existente podría ser superado.” (Martínez, 1990, pág. 4) De esa manera la intervención punitiva del estado debe estar regida por el principio de intervención mínima. Esto es, que el sistema penal sólo ha de intervenir frente a los ataques más graves contra los bienes jurídicos tutelados a contrario sensu de los ataques leves que deben ser objeto de regulación por otras ramas del derecho y de las políticas públicas. De allí el carácter subsidiario del derecho penal o de última ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico. El garantismo penal o minimalismo como corriente criminológica, a partir de Luigi Ferrajoli, se construye sobre la base crítica del derecho penal y sobre los límites del derecho penal desde el Iluminismo. Si se quiere es un rescate del liberalismo clásico, en el que teóricamente constituye la aplicación de los principios limitadores del ius puniendi construidos en la modernidad, pero que rara vez se han aplicado, pues a pesar de su existencia, el derecho ha operado como derecho penal máximo, pues se le ha concebido como un instrumento de “defensa social”. Ese derecho penal máximo cada vez es más expansivo (Silva, 2011) y devastador de los derechos fundamentales de los más débiles, más aún en Colombia donde lo vemos construido desde el populismo punitivo, en el que se legisla irresponsablemente para ganar réditos “políticos”, como por ejemplo en campañas políticas relacionadas con la lucha contra los abusadores de menores, en los que se ha pedido incluso la pena de muerte o en las luchas de seguridad ciudadana o de la perdida guerra contra las drogas, generando fenómenos inconstitucionales como el hacinamiento carcelario.

Bibliografía Baratta, A. (1986). Por una teoría materialista de la criminalidad y del control social. Attualitá Marx. Milano. Unicopli, 14-69. Baratta, A. (2002). Introducción a la sociología jurídico-penal. En A. Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal (pág. Pág. 209 y ss.). México: Siglo XXI Editores. Ferrajoli, L. (2005). Teoría del Garantismo Penal. En L. Ferrajoli, Derecho y Razón (págs. pág. 851 – 852). Madrid: Editorial Trotta. Martínez, M. (1990). ¿Qué pasa en la criminología moderna? Bogotá DC.: Editorial Temis. Reyes, A. (1995). Derecho penal. Bogotá DC.: Editorial Temis. Silva, J. (2011). La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Editorial IBDEF.

Responsabilidad penal adolescente y derechos humanos

Indeterminación internacional de la edad penal mínima a efectos de establecer la responsabilidad penal adolescente La falta de límites claros en la edad mínima para la intervención del derecho penal puede convertirse en un ejercicio arbitrario del ius puniendi si no se realiza un esfuerzo internacional para crear criterios objetivos para su determinación.

Paula Johanna León Mora Estudiante de pregrado de Derecho Universidad Nacional de Colombia Investigadora Observatorio Política Criminal pjleonm@unal.edu.co Fecha de Envío: 05 de octubre del 2014

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en especial el Corpus Iuris de derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes1 (CIDH, 2011) ha influido determinantemente en la formación de los sistemas de justicia juvenil en el mundo. Entre otros, también lo ha hecho en el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA) de Colombia con el nuevo paradigma de protección integral (Galvis Holguín, 2010). Los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), según Rodríguez Bejarano (2012) se han convertido internacionalmente en “verdaderos estándares en materia de protección integral a los adolescentes que infringen la ley penal” (p. 9). 1

En el informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas la CIDH definió el Corpus Iuris de derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes de la siguiente manera: “El concepto de un corpus juris en materia de niñez se

Sin embargo, la responsabilidad penal juvenil siendo una institución joven y en desarrollo del sistema penal posee varios problemas, algunos de ellos reconocidos en la Observación General No. 10 de 2007 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU. En este artículo se realizará un breve análisis acerca de uno de estos inconvenientes prácticos, la edad mínima a efectos de responsabilidad penal. La Edad Mínima a efectos de Responsabilidad Penal (EMRP) (Comité de los Derechos del Niño, 2007) es un estándar que, al interior del Corpus Iuris de derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, los Estados pueden autorregular. El artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece las reglas de la administración de justicia juvenil. En el numeral 3 de este mismo apartado se exige a los Estados Partes tomar todas las medidas necesarias para la instauración del sistema penal específico y diferenciado, entre las que se destaca “el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales” (art. 40.3.a). Así mismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing de 1985, anteriores a la CDN, únicamente recomiendan que la EMRP no deba ser demasiado temprana teniendo en cuenta las condiciones especiales de los menores (Regla 4). Se evidencia por lo tanto, la dificultad de lograrse un consenso en los organismos internacionales al tratar de imponerse un límite de edad mínima para que los Estados empiecen a intervenir con su ius puniendi. Sin descuidar el hecho de que es posible encontrar la razón para que estos instrumentos internacionales no impongan tal parámetro, tarea que quedará pendiente para una próxima investigación, es posible concluir que el establecimiento de este canon es un tema complejo, y más si se tiene en cuenta, por ejemplo, que en opinión del intérprete autorizado de la CDN, es decir, el Comité de los Derechos del Niño, en términos sustantivos la EMRP es un presupuesto irrefutable que debe ser establecido por los Estados teniendo en cuenta la madurez emocional, mental e intelectual de los jóvenes (Comité de los Derechos del Niño, 2007). Tal definición raya en lo abstracto e indeterminado, y no añade criterios de concreción a la obligación general establecida en la CDN ni en la recomendación hecha en las Reglas de Beijing. La pregunta que surge resulta ser la dificultad de establecer un parámetro fijo acerca de la EMRP, qué factores influyen en su determinación y por qué existe renuencia a establecer un límite internacional en este sentido. Al respecto existen varias explicaciones. Algunas sin fundamentos claros, haciendo eco de los pronunciamientos acerca de que los menores adolecen de la capacidad y experiencia para comprender lo antijurídico de los hechos (Borja Jiménez, 2008). Otras que afirman que la responsabilidad penal varía de acuerdo a factores históricos y culturales donde se debe examinar si el niño en virtud de su

discernimiento y comprensión individual advierte la realización de un acto antisocial (Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2010). Finalmente, sin querer agotar los argumentos, se pueden encontrar razones desde disciplinas como la psicología, donde se determina la imputabilidad haciendo referencia a la esfera psíquica del individuo, sin hacer acotación directa a la edad; o como con la biología, donde se establece una presunción de edad a partir de criterios meramente orgánicos donde la persona no tendría las condiciones de conocer, comprender o determinarse (Vargas Lozano, 2008). Al parecer, no hay carencia de investigaciones acerca de patrones objetivos que permitan establecer una EMRP, lo que realmente hace falta es la comunicación entre ellas y la discusión jurídica internacional lo que aún no se ha realizado. La indeterminación de este límite genera algunos problemas como la imposición de rangos de edades mínimas, o por lo menos dos edades mínimas para efectos de la responsabilidad penal, lo que lleva a confusiones y posibles actos de discriminación; el establecimiento de excepciones donde se pueda aplicar una edad mínima menor a la preestablecida legalmente cuando se considere que el niño, niña o adolescente haya cometido un delito grave; o el hecho de que la edad mínima esté por debajo de doce (12) años, edad que el Comité de Derechos del Niño considera internacionalmente inaceptable (Comité de los Derechos del Niño, 2007), caso que se da en países de la región como Antigua y Barbuda, Trinidad y Tobago y Bahamas, entre otros (CIDH, 2011). Es imperioso intentar concretar teorías jurídicas con metodologías interdisciplinares que permitan abrir una discusión internacional acerca de parámetros objetivos para la fijación de un estándar internacional de la EMRP que elimine, - o por lo menos disminuya-, la arbitrariedad del poder estatal en esta materia. Teniendo en cuenta que la determinación de este mínimo no debe ser desconsiderado con la historia y cultura de los pueblos, se debe intentar hacer de manera razonable (Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2010), teniendo en cuenta que aunque no exista una verdad absoluta no podemos condenarnos a la subjetividad despótica, sino por el contrario como lo plantea Arango Rivadeneira (2008) debemos intentar construir una verdad como coherencia al interior de un sistema jurídico, en este caso, de protección de los derechos de las niñas niños y adolescentes en conflicto con la ley penal. Bibliografía Borja Jiménez, E. (2008). Bases político criminales de la responsabilidad penal de los menores de edad. En U. CES, El nuevo régimen penal del menor (págs. 13-36). Medellín: CES. CIDH. (2011). Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas.

Comité de los Derechos del Niño. (2007). Observación General N° 10. Galvis Holguín, G. (2010). Construcción histórica del tratamiento jurídico del adolescente infractor de la ley penal colombiana (1837-2010). Criminalidad, 298. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. (2010). Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminsitración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing). En Normatividad en materia de justicia para adolescentes 2008-2009 (págs. 345-386). Vargas Lozano, R. (2008). Presupuestos teóricos y antecedete legislativo inmediato de la ley 1098 de 2006. En U. CES, El nuevo régimen penal del menor (págs. 49-82). Medellín: CES.

SOCIOLOGÍA JURÍDICO - PENAL El derecho penal y la protección de los derechos de los animales

La penalización del maltrato animal en Colombia Se tramita ante el Congreso de la República de Colombia una iniciativa que busca tipificar el maltrato animal. ¿Cuál es su contenido y principales desafíos? Fecha de envío: 04/11/2014

Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus Docente Universidad La Gran Colombia Máster derecho penal y política criminal Universidad de Málaga, España E-mail: jhaslen.ramirez@ugc.edu.co El pasado 03 de Septiembre de 2014 se radicó el ahora Proyecto de Ley 087 2014: “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 84 de 1989 SE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. Dicho proyecto surgió como iniciativa de un Representante a la Cámara por Bogotá2, el cual reunió también las preocupaciones de diversas ONG, organizaciones “animalistas”3 y grupos de ciudadanos. El proyecto se compone esencialmente de cuatro aspectos: La definición de su objeto, enunciación de principios, la creación de una serie de contravenciones y la modificación del código penal y de procedimiento penal. En cuanto al aspecto penal, se propuso la penalización de la conducta denominada “Maltrato animal”, del siguiente tenor literal: “Artículo 4°. Adiciónese al Código Penal el siguiente título: TITULO XI-A “DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES” CAPITULO ÚNICO. Delitos contra la vida, la integridad física y psicológica de los animales. Artículo 339A. El que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en la Ley, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales vigentes. Artículo 339B. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: a) Con sevicia; b) Cuando una o varias de las conductas mencionadas se perpetren en vía o sitio público; c) Valiéndose de inimputables o de menores de edad o en presencia de aquellos;

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Juan Carlos Losada, Representante a la Cámara por Bogotá. Sólo con fines ilustrativos, “ADA” Asociación defensora de los animales y del ambiente; Bogotá adopta, entre otros.

d) Cuando se cometan actos sexuales con los animales; e) Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores se cometiere por servidor público o quien ejerza funciones públicas.”

La iniciativa busca principalmente: (i) la protección de los animales a través del derecho penal (ii) la puesta a tono de la legislación interna con tendencias representativas a nivel internacional (iii) enviar un mensaje a la ciudadanía de rechazo a ciertas conductas y con ello contribuir a la evitación de estas en contra de los animales. La interpretación de estas tres ideas según fines y/o funciones de la pena o lineamientos de política criminal, desde luego, resulta ser un tema que requiere de un profundo estudio4, siendo un espacio para reiterar, una vez más, que la academia no puede auto-relegarse a un papel puramente escéptico y distanciado de las diferentes dinámicas sociales, sino que, por el contrario, debe buscar hacerse partícipe de estas para racionalizar, o cuando menos, dotar de coherencia, a las diferentes iniciativas en materia de política criminal y legislación penal. En primer lugar, en el Proyecto se propone la creación de un nuevo título: “de los delitos contra los animales”, y a su vez un capitulo único dentro del mismo denominado “Delitos contra la vida, integridad física y sicológica de los animales”, situación considerada teniendo en cuenta que dentro del código penal vigente, no se encontraba un título que describiese con exactitud las disposiciones que se pretenden incorporar al código penal, pretendiéndose alguna conexión, sometida a debate, con “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” del título XI del actual Código Penal Colombiano. En segundo lugar, como bien jurídico se propuso “la vida, integridad física y sicológica de los animales”, lo cual supondría una nueva concepción del status jurídico de los animales en el ordenamiento jurídico colombiano, no solamente como seres sintientes, sino como seres objeto de protección en su vida, integridad; y, un aspecto no menos polémico que los anteriores: su integridad sicológica. Ello desde luego, encuentra algunos puntos de conexión a nivel internacional, como con la declaración universal de los derechos de los animales (ONU & UNESCO, 1977) En tercer lugar, se exceptuarían de castigo prácticas tales como la tauromaquia, peleas de gallos, y demás expresamente señaladas en la Ley en consonancia con el Estatuto de protección animal, Ley 84 de 1989, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación al tema (Maltrato Animal, 2013,2012,2010). Esto fue pensado por los impulsores, teniendo en cuenta la eventual influencia negativa que pudiesen generar los grupos de presión cercanos a las prácticas reseñadas y previendo que sea un primer paso, con pretensión de progresividad. En cuarto lugar, se presentó un catálogo de los animales que estarían cobijados por la normativa: “animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado” de lo cual quedan varios interrogantes, sobre todo en relación a la escogencia de los parámetros de exclusión de otras especies o tipos de animales. Por ello debe mencionarse la intención de presentar un proyecto distanciado de radicalismos que busque proteger todo tipo de animales, en un ordenamiento jurídico y en una sociedad, en los cuales quedan aún muchos aspectos por someter al debate democrático.

Actualmente se trabaja en la publicación de un artículo presentando la discusión de estos y otros puntos específicos con criterios más desarrollados.

En quinto lugar, en cuanto a las penas, se buscó un quantum no muy elevado, con el propósito de que pudieren los eventuales penados, beneficiarse de la figura de la ejecución condicional de la pena y con ello, evitar el aumento de la población penitenciaria. Por último, respecto de las circunstancias de agravación, particularmente el literal d), cabría aclarar que propiamente no se tipifica autónomamente la zoofilia, sino que serán punibles los actos contra los animales objeto de protección siempre y cuando se constante una conducta de maltrato. Aspecto, desde luego, que no deja de recibir algunos reparos por sectores tanto a favor de su penalización autónoma, como incluso de su impunidad en razón de ser prácticas sociales pretendidas como reiteradas o difundidas. Quedan para el debate otros muchos aspectos de técnica legislativa, legitimidad, racionalidad, configuración dogmática y demás propios de la inclusión de un nuevo tipo penal en el ordenamiento jurídico, así como la discusión propiamente política al interior del Congreso de la República en los debates y sesiones venideras. Continúa el debate.

Bibliografía Maltrato Animal, T-256, C-889, C-666 (Corte Constitucional 30 de Abril, Octubre, Agosto de 2013,2012,2010). ONU & UNESCO. (1977). Declaración Universal de los Derechos de los Animales. Obtenido de Aprobada

Londres

Septiembre

1977:

Recuperado

de:

http://www.me.gov.ar/efeme/diaanimal/derecho.html

Antropología Jurídica

El reglamento interno de Totarco Tamarindo en la práctica: de los principios al castigo La antropología jurídica, a través de la etnografía, se configura como herramienta de análisis de los documentos producidos por la gente –los pijaos, en este caso- en los cuales se puede comparar la realidad de las prácticas culturales y su deber ser expresada en la norma escrita. El artículo espera abordar ese análisis para servir de base en el futuro abordaje real de las normas escritas en la comunidad indígena de Totarco Tamarindo.

Jeferson Gómez Torres Universidad Nacional de Colombia Estudiante de Antropología. jegomezto@gmail.com Fecha de envío: 04 de Noviembre

El presente escrito es un abordaje desde la antropología jurídica del reglamento escrito de la comunidad de Totarco Tamarindo. Se pretende analizar la norma escrita comparándola con la norma social en la práctica teniendo como eje fundamental la relación entre delito y castigo. Se plantea que los principios que resalta la norma escrita en el resguardo son los mismos que se viven en la práctica, aunque la norma es contrastante cuando se piensa en el castigo a los delitos que no son tipificados sino que se encuentran implícitos socialmente. Primero, se debe aclarar que el resguardo de Tamarindo pertenece a los indígenas pijaos, ubicados en el municipio de Coyaima, Tolima. Segundo, el reglamento rige a la comunidad pero no es aplicado a cabalidad. Algunas particularidades de la norma no son cumplidas por el hecho de que exista el documento, sino por una mentalidad histórica asumida socialmente, inclusive antes de la configuración

oficial misma del resguardo como tal. Por último, la totalidad del escrito no es de uso y conocimiento común de los indígenas pero se espera en un futuro la aplicación del mismo, aunque el reglamento lleva más de cinco años sin ser utilizado. La antropología jurídica tiene como herramienta fundamental a la etnografía, la cual es utilizada para observar las normas en la práctica social; el etnógrafo ve su cumplimiento o incumplimiento; ve cómo se sancionan y castigan los comportamientos por fuera de los cánones estipulados; por consiguiente, el antropólogo está preparado para hallar las pautas de una comunidad más allá de lo evidente (Sánchez, 2010). Algunas de éstas se encuentran en el reglamento interno de los pijaos de Tamarindo y tienen unos principios en los cuales basan su normatividad: la unidad, la tierra, la cultura, la democracia, la solidaridad y la autonomía (Cabildo Totarco Tamarind, 2008). Los principios se conjugan para llegar a la aceptación del reglamento por parte de la comunidad, y en el mismo sentido, juzgar a los que los dañan. Así mismo, el romper alguno de los principios hace que los cabildantes piensen en un debido castigo. Se escogen elementos propios de su contexto en primera medida para castigar, y cuando estos no funcionan se remiten idealmente a “los blancos” (Cabildo Totarco Tamarind, 2008) Por ahora, se resaltará el primero de los principios ya que es el más relevante para la relación entre los demás principios. En el principio de la unidad, se promueve el trabajo comunitario y se castigan los elementos disociadores. Por ejemplo, el chisme es tratado como elemento “separatista” en el reglamento y en la vida diaria de los pijaos. No obstante, el chisme entra a cumplir un rol de control en las relaciones de poder siendo el que determina al individuo –como chismoso-que desea irrumpir en la unidad de la comunidad, por lo tanto, es castigado. Chávez y Vásquez (2006, pág. 5) observan del chisme que: Es una acción ociosa, que se realiza para hablar de otros en su ausencia con el fin de degradarles o sancionar sus conductas, que puede contener también una intención de venganza o de sacar provecho de una situación determinada. Se realiza generalmente entre personas que tienen una relación cercana y supone, en muchos casos, una forma de pertenencia grupal. Empero, en grupos pequeños como lo son los resguardos, toda la gente tiene una relación cercana, y además, son pertenecientes a un grupo. El chisme entra a ser un elemento fundamental en el resguardo ya que afecta demasiado las relaciones sociales llevando a influir en la separación del resguardo y en la conformación de otro nuevo con familias del actual resguardo de Tamarindo. El chisme se castiga bajo la privación de la libertad o la multa, dependiendo de la gravedad.

En el trabajo de campo realizado en la vereda de Tamarindo, se reconoce el chisme como factor político determinante en las votaciones del cabildo donde la envidia y la venganza forman un círculo vicioso. El control político se hace a través del chisme, la gente permanentemente hace comentarios negativos sobre la labor con el ganado de determinados personajes sin pruebas de que hayan sido ciertas o no sus afirmaciones. El chisme permite que la gente deba estar atenta a sus labores y no haya “malintencionados” desmeritando el trabajo. Si el principio de individualidad es vulnerado por el chisme, se da una sanción económica y si no se devuelve a la comunidad a través de algún medio, no se resuelve el sistema de prestaciones totales (Mauss, 1971). El don Maussiano5 se configura como la forma del resguardo de brindar unos principios en la ley, y cuando son infringidos por la individualidad, esa persona debe devolver algo a la comunidad, de lo contrario entraría a profundizar el conflicto. Hay que tener en cuenta la individualidad en el marco del principio de unidad. Los castigos a la falta de participación aparecen con la figura de las multas, igualmente, las tomas de decisión individuales no deben existir sean positivas o negativas para la comunidad. Las votaciones para elecciones, el trabajo comunitario, las decisiones sobre los proyectos, y en general, cualquier decisión es tomada en las reuniones de los domingos, por esta razón la participación es vital. Sin embargo, en la práctica no hay multas a las personas que poco participan en el cabildo y el castigo es más de índole social. A los indígenas pasivos en la cooperación y a sus familias, no se les tiene en cuenta demasiado, por consiguiente, ellos trabajan solamente en su sostenimiento. El principio de solidaridad en la práctica funciona mayoritariamente con los que trabajan para el resguardo. La norma es contradictoria en este aspecto, mientras en un artículo se respetan “los valores individuales” en otros la decisión individual no puede existir. La participación se vería resumida en la colectividad y cualquier otro aspecto por fuera de ella, seria castigada económicamente o con la desidia social. La participación otorga participación, el desinterés da desinterés. El ambiente –principio de la tierra- debe ser situado en ese contexto de la norma escrita (el reglamento) con relación a la norma vivida (evidenciada a través de la etnografía). Los delitos contra el ambiente son sancionados en la norma escrita resumidos en la prohibición de la “destrucción de la flora y fauna” (Cabildo Totarco Tamarind, 2008). El castigo contemplado en la norma es privación de la libertad y multa, aunque actualmente no se apliquen ninguno de los dos. El castigo práctico viene desde la cosmogonía donde algunos seres protectores de la naturaleza (como el mohán y la patasola) castigan a los 5

El aporte de Mauss fue entender que las sociedades se organizan simbólicamente (Godelier, 1998) y el don, en el reglamento de Tamarindo, se expresa a través de los elementos vitales de la vida en el resguardo vistos como principios. Los dones se intercambian pero siempre deben existir reciprocidad para que la carga moral implícita en los principios no sean defraudados.

cazadores, pescadores y taladores del bosque, matándolos, enfermándolos, o secuestrando a las mujeres dependiendo de la particularidad de la afrenta. Se daña la naturaleza, se es castigado por ella misma. Actualmente, no hay un alguacil, un comisario o guardia indígena que pueda hacer cumplir el reglamento. Un gobernador de Tamarindo comentaba en una conversación que nadie se atrevía a cumplir con esas funciones porque las relaciones entre la gente eran muy estrechas, se entretejían parentescos, negocios y/o amistades lo cual implicaba una labor mal vista. No obstante, la comunidad tiene el mecanismo regulador básico de las relaciones sociales: “dar, recibir y devolver” (Mauss, 1971). El castigo se da porque se recibió una afrenta a las relaciones sociales y el castigado debe devolver su trabajo a la comunidad. No es de extrañar que una de las formas de compensación sea idílicamente el trabajo comunitario. Los indígenas que atacaron los principios bajo su individualización reciben un castigo comunitario, solo que no es el expresado en la norma escrita sino que es el vivido en la norma social. El reglamento de los pijaos de Tamarindo contienen una transculturación (Baucells, 2001) y es aporte de la antropología jurídica entender cómo se maneja el castigo en la realidad para que el documento pueda ser modificado al servicio de la comunidad. El presente documento sirve como base teórica para entender el castigo en las comunidades indígenas bajo la teoría del don y ver su aplicación en las justicias propias. El análisis etnográfico de los demás principios queda para un próximo articulo más amplio; en esencia, los demás principios se entrelazan bajo la misma teoría del don de Mauss y son igualmente ideales bajo la idea de equilibrio en el dar, recibir y devolver. Bibliografía Baucells, M. (2001). obre el concepto de aculturación: una aproximación teórica al estudio de los procesos de interacción cultural. Revista Tabona, 267-290. Cabildo Totarco Tamarind. (2008). Reglamento interno del resguardo Totarco Tamarindo. S.P. Chávez, A. (2006). El chisme y las representaciones sociales de género y sexualidad. Bogotá DC.: Gazeta de Antropología. Godelier, M. (1998). El enigma del don. Barcelona: Paidós. Mauss, M. (1971). Ensayo sobre los dones. Razón y formas de cambio en las sociedades primitivas. Madrid: Editorial Tecnos. Sánchez, B. (2010). El peritaje antropológico: Justicia en Clave Cultural. Bogotá DC.: Editorial Profis.

Justicia comunitaria y política criminal

Aportes de la justicia comunitaria ante el fracaso de la política criminal en Colombia La política criminal en Colombia es la representación de un amplio fracaso histórico del Estado por administrar la justicia en el país luego de la instauración del proyecto neoliberal. Ante un eventual escenario de posconflicto, resulta pertinente hacer una revisión de los elementos de análisis que puede arrojar la justicia comunitaria al respecto.

Juan Sebastián Urdaneta Abogado de la Universidad Nacional de Colombia Coordinador del Área de Investigación de la Escuela de Justicia Comunitaria. jsurdanetaf@unal.edu.co

Fecha de Envío: 03 de Octubre de 2014

Las revoluciones burguesas y la instauración del nuevo orden económico-político liberal en Europa trajeron consigo consecuencias tan variadas como enrevesadas en el campo del Derecho. Tal panorama se complejiza cuando se habla de América Latina, siendo ésta el punto de convergencia de ideologías multisectoriales adaptadas a realidades sociales sin parangón. Un recorrido fugaz por la historia de este tránsito nos llevaría a ubicar tres grandes etapas: un momento de surgimiento y establecimiento que podría ser llamado liberal clásico, un segundo instante en el que se posiciona el Estado de Bienestar de claras inspiraciones bismarckianas, y un tercero que narra el advenimiento del modelo neoliberal. En el tercer escenario, que se corresponde con la actualidad, el Derecho ha perdido total credibilidad y se entiende en riesgo “por la ineficacia de la norma legal como

orientadora de las relaciones sociales [y] se habla de crisis de la Administración de Justicia por la incapacidad del aparato jurisdiccional de entender la conflictividad” (Ardila, Justicia Comunitaria y el nuevo mapa de las justicias, 2002, pág. 53) La polícroma complejidad de la sociedad contrastó de manera fehaciente con la ineptitud de un Estado, que en el caso de América Latina, y específicamente en Colombia, se vio obligado a atender un largo historial de abandono en el que la iglesia y los grupos al margen de la ley habían asumido las demandas sociales básicas: salud, educación y administración de justicia (Sanabria, 2012). En el caso concreto del Derecho y la administración de justicia el panorama no fue alentador pues se vino a cuesta la regulación de una sociedad concebida en la violencia y totalmente alejada de la institucionalidad. El neoliberalismo como fenómeno complejo asume dos roles contrarios pero complementarios: por un lado, con la Constitución de 1991 se abre la posibilidad de que los particulares asuman parte de la carga estatal por medio del reconocimiento de las jurisdicciones especiales indígenas y la creación de los jueces de paz (artículos 246 y 247 de la Constitución Política), descentralizando y desprofesionalizando la justicia, logrando cierta descongestión judicial y potenciando la justicia comunitaria; mientras que de manera paradójica, en el campo del derecho penal, generalizadamente se reforzó el ideario del Estado como único productor del Derecho, la regulación y la sanción. En efecto, pese a la normal intuición que interpretaría las medidas susodichas como divergentes -pues mientras en una mano se reconoció la potencialidad de la justicia comunitaria como alternativa de administración de justicia, en la otra se articuló un discurso según el cual el Estado debía ser “un aparato penal expansivo e intrusivo que ejerciera un drástico poder disciplinario sobre sectores sociales marginados” (Iturralde, 2011), todo hizo parte del mismo proyecto neoliberal en el que se evidenció un proceso jurídico-selectivo para proteger bienes jurídicos específicos de intereses particulares (ojos puestos en el narcotráfico, el conflicto armado, los bienes mercantiles, los mercados bursátiles) mientras que otros intereses fueron relegados (reinserción social, conflictos de género, conflictos comunitarios, entre otros). En otras palabras, el Estado asumió la doble empresa de delegar funciones frente a la administración de justicia que respecta a objetos que no son de su interés, como los comunitarios, mientras que reforzó la idea del monopolio simbólico de la fuerza frente a los que sí le resultaron atractivos, como los que se recogen en la política criminal correspondiente con la nueva penología (Iturralde, 2011). Estas dos medidas divergentes, pero que corresponden a un mismo fin, trajeron consecuencias distintas en ambos casos. Por el lado de la política criminal se pueden analizar cuanto menos dos: i. la ampliación de

la criminalización implicó un desborde de delincuencia (no porque la sociedad fuera más conflictiva sino porque fue más perseguida y mediatizada en ciertos casos) a la que el Estado no pudo atender, lo que degeneró en una aterradora congestión judicial y carcelaria. Para 2010, por ejemplo, el hacinamiento carcelario se ubicó en un 40% y en 2014 ascendió a un 58,3% según declaraciones del titular de la Defensoría del Pueblo, Jorge Armando Otálora (Salazar, 2014); ii. La política criminal continúa siendo la principal aliada en la ruptura del tejido social y de la ilegitimidad de la Justicia al no ofrecer alternativas de resocialización ni proporcionalidad en las penas, lo que en vez de seguridad o ambiente de paz resulta en replicación y escalada de la violencia. Mientras tanto, la aplicación de la justicia comunitaria como alternativa a la justicia ordinaria ha logrado cuantificar y cualificar la figura a través de conciliadores en equidad –a la fecha se calcula un total de 7.714 conciliadores en 225 municipios, lo que representa un total del 88% de cobertura departamental (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2014) -, jueces de paz, tribunales indígenas, entre otros. El principal objetivo: crear una justicia consensual-constructiva que marche a la par de las dinámicas sociales (Ardila, 2000) en contraposición a los modelos adjudicatarios-imperatorios de la política criminal colombiana. El eje de consensualidad se abre como la posibilidad de que las normas aplicables para el caso concreto surjan de acuerdos entre las partes y no de disposiciones externas y abstractas (como la aplicación de un tipo penal contra el patrimonio a una situación de pobreza extrema), siendo el tercero tan sólo un facilitador o un veedor; el eje constructivo se refiere al replanteamiento de la finalidad de la administración de justicia, siendo ésta la recomposición de los vínculos sociales rotos entre la comunidad y las partes. Como se ve, el paradigma de la justicia adversarial y la expansión del Estado-persecutor de la criminalidad se consolida con la avanzada del proyecto neoliberal (en donde se sigue entendiendo que en una pugna penal siempre hay un ganador y un vencedor), mientras que la justicia comunitaria apuesta por un modelo en donde las partes en pugna garanticen construcción, reconocimiento y reparación. Finalmente, ante un eventual escenario de posconflicto en donde la demanda de justicia será mayor, la administración de justicia armada desaparecerá y los procesos de reparación estarán en juego, sería pertinente revisar los modelos de aplicación de la justicia comunitaria, el papel de las comunidades en la administración de la misma y la potencialidad que arroja para recomponer el tejido social, para así replantear la política criminal con la mira puesta en la construcción de paz.

Bibliografía: Ardila, E. (2000). Justicia Comunitaria: claves para su comprensión. Revista Pensamiento jurídico, 43-51. Ardila, E. (2002). Justicia Comunitaria y el nuevo mapa de las justicias. Revista Criterio jurídico, 45-97. Iturralde, M. (2011). Prisiones y castigo en Colombia: la construcción de un orden social excluyente. En M. Iturralde, & L. Ariza, Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (págs. 110-194). Bogotá DC.: Ediciones Uniandes. Ministerio de Justicia y del Derecho. (2014). Estadísticas de Conciliación en Equidad. Bogotá DC. Salazar, D. (30 de Enero de 2014). El hacinamiento en Colombia alcanza hasta el 400 por ciento. Obtenido de El Colombiano: http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/E/el_hacinamiento_en_colombia_alcanza_has ta_el_400_por_ciento/el_hacinamiento_en_colombia_alcanza_hasta_el_400_por_ciento.asp Sanabria, F. (2012). De tramoyeros a tramoyistas: consideraciones cívicas para un pacto ético en Colombia. Bogotá DC.: Universidad Nacional de Colombia.

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