Introducción al Análisis del Derecho - Carlos Santiago Nino

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INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

de que se les aclaren las diferentes interpretaciones que admite la fórmula "los jueces crean derecho". En el fondo, entre los teóricos hay encubierto un desacuerdo valorativo; cualquiera que sea el sentido que se dé a la fórmula referida, con su aceptación no se quiere describir ningún hecho, sino expresar la actitud de desear que a los jueces se les permitan amplias facultades en el ejercicio de su actividad y, con su rechazo, se pretende manifestar la tesis ideológica opuesta, de que los jueces deben atenerse estrictamente a lo establecido por las normas generales. Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de creación deliberada de derecho a través de normas jurídicas particulares. Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas. Como se ha dicho en otras partes de este mismo trabajo, las normas contractuales son autónomas, puesto que regulan sólo las conductas de quienes intervienen en la celebración del contrato. Además, como también lo hemos dicho, hay una descentralización de la capacidad para dictar esta clase de normas (las puede establecer cualquier persona que reúna ciertas condiciones genéricas), no requiriéndose una competencia particular. Además de las formas deliberadas de dar origen a normas jurídicas, hay medios espontáneos que llegan al mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intención de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto. La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurídicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos, como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente. Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hábito y costumbre. Bañarse regularmente es una costumbre social; en cambio, bañarse por la mañana, aunque mucha gente lo hace, es sólo un hábito. Un comportamiento repetido, como dice Hart, sólo da origen a una norma cuando esa reiteración de actos se


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