Gaceta Jurídica 8 by Universidad de Santander

Año 4 No. 8, Enero - Diciembre de 2011 Bucaramanga, Colombia

RECTOR Jaime Restrepo Cuartas

COMITÉ LITERARIO Y DE REVISIÓN

EDITORA Martha Hélida Ardila Díaz

María Susana Gómez Bohórquez Universidad Lomonosov – Moscú, Rusia Rafael Saavedra Hernández – Dr. Universidad del Estado de Nueva York en Albany Joaquín Humberto Fontecha Fontecha – Magister Universidad Estatal Veronezh – Rusia Sara Patricia Gamez Díaz – Magister La trobe Universitu – Melbourne, Australia Orlando Muñoz Pérez – Licenciado Universidad de Pamplona, Colombia

CONSEJO EDITORIAL

CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL

Jaime Enrique Puentes Torrado C.D. Universidad Alcalá de Henares - España Hernán Alejandro Olano García Ph.D. Universidad de Navarra - España Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D. Universidad de Caldas Juan Pablo Pampillo Baliño Ph.D. Universidad Complutense de Madrid – España Martha Helida Ardila Díaz – Esp Universidad de Santander UDES

Pedro T. Nevado – Batalla Moreno – Dr. Universidad de Salamanca, España Nicolás Rodríguez García – Dr. Universidad de Salamanca Xavier Diez de Urdanivia Fernández – Dr. Universidad Autónoma de Coahuila, México Carlos Luis Carrillo Artiles – Dr. Universidad Central de Venezuela Víctor Bazan – Dr. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina José de Jesús Naveja Macias – Dr. Universidad de Guadalajara – México Jemay Mosquera Téllez – Dr. Universidad de Pamplona, Colombia

VICERECTORA ACADÉMICA Gladys Lizarazo Salcedo DIRECTOR Jaime Enrique Puentes Torrado Decano

Imprenta UDES

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Contenido

El amparo de Derechos Fundamentales de configuración simplemente legal en Chile Francisco José Pinochet Cantwell

La interpretación constitucional en el Estado Social de Derecho. Marco Gerardo Monroy Cabra

Paralelismos entre el constitucionalismo colombiano y el constitucionalismo mexicano y perspectivas para un nuevo constitucionalismo latinoamericano Juan Pablo Pampillo Baliño

Los Nuevos Órganos de la Administración Central en ColombiaHernan Alejandro Olano García

El “derecho al olvido” (o el derecho a la cancelación por caducidad del dato negativo) en la reciente jurisprudencia de la Corte nacional Oscar R. Puccinelli

127

Las Reformas Constitucionales en Materia de Amparo. México, 2011 José de Jesaús Naveja Macías

139

Estado social de derecho Gustavo Galvis Arenas

153

El incidente de desacato en tutela: Una institución jurídica por construir en Colombia Aníbal Carvajal Vásquez

163

Normas para presentación de trabajos

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Contents

The Fundamental Legal Rights Under Legal Setting Chile Francisco José Pinochet Cantwell

La interpretación constitucional en el Estado Social de Derecho. Marco Gerardo Monroy Cabra

Colombian Constitutionalim And Mexican Constitutionalism. Prospectus For A New Latin American Constitutionalism. Juan Pablo Pampillo Baliño

85 95

Los Nuevos Órganos de la Administración Central en ColombiaHernan Alejandro Olano García The right of forgetfulness (or the cancellation right on behalf of the negative act expiration) under the last decision of the National Court. Oscar R. Puccinelli

127

National Constitutional Reforms Under Legal Protection “Amparo” Mexico, 2011 José de Jesaús Naveja Macías

139

Social state of law Gustavo Galvis Arenas

153

The censure proceeding in custody “Tutela”: A legal institution to raise in Colombia Aníbal Carvajal Vásquez

163

Normas para presentación de trabajos

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Vista General Apertura del Congreso

Marco Gerard Monroy Cabra

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El amparo de Derechos Fundamentales de configuración simplemente legal en Chile Por: Francisco José Pinochet Cantwell*

Resumen: El artículo analiza la protección diferenciada que otorga la acción de amparo a los derechos fundamentales de configuración constitucional y a los derechos fundamentales de configuración legal, según sea el país donde esté configurada. En particular, se aboca al caso de Chile donde se amparan derechos de configuración simplemente legal, protección que ha llegado incluso a amparar ciertas situaciones de urgencia provenientes del incumplimiento de contratos, para lo cual la jurisprudencia se ha fundado en el derecho de propiedad. Analiza también el caso de Colombia, donde igualmente se amparan derechos de configuración simplemente legal, lo que ha originado crítica situación derivado del alto número de amparos que deben conocer si tribunales. Se analiza además la naturaleza subsidiaria que puede tener, o no, la acción de amparo, lo que también depende del lugar donde esté configurada. En ambos casos, se proponen los límites que debe tener la acción de amparo para que no se desnaturalice y pueda seguir junado el importante papel que le ha cabido en la protección de los derechos fundamentales.

Palabras Clave: Acción de amparo; derechos fundamentales de configuración constitucional y de configuración legal , subsidiariedad del amparo

The Fundamental Legal Rights Under Legal Setting Chile

Summary: The article analyses the differential protection granted under the action of the fundamental rights and constitutional setup configuration fundamental legal rights, as the country is set. In particular, Chile case where legal protection is simply legally. This protection has even protected certain emergency situations arising from breach of contract, on behalf the law is based on property rights. In addition, Colombia case where legal protection is simply legally has been resulted in critical situation from the high number of legal protections that should know by courts. It also, discusses the subsidiary nature of the legal action, which also depends on where it is set. In both cases, the legal action has been promoted with limits that should postpone the important role that has been fitted in the protection of fundamental rights.

Key Words Legal protection, fundamental rights and constitutional setup of letal settings, subsidiary legal protection.

* Abogado. Licenciado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Ha sido Profesor de Derecho del Instituto de Economía de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de esta misma Universidad. En la actualidad es Profesor de Derecho Procesal Civil en la misma. Ha sido profesor de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Tributario y Derecho de Internet en la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Es miembro del Instituto Chileno de Derecho Procesal y miembro del Colegio de Abogados de Chile. En la actualidad es Presidente del Capítulo Chileno del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Ha escritos artículos de Derecho publicados en Argentina, Chile, Perú y México. Es autor del libro “El Derecho de Internet”.

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I. INTRODUCCIÓN Si revisamos las distintas acciones de que los sistemas procesales de nuestro continente están premunidos, veremos que ha sido la acción de amparo la más destacada herramienta procesal que, sin duda, ha permitido la más eficaz protección de los derechos fundamentales. Este fenómeno, y su progresivo surgimiento, ha sido común en casi toda Hispanoamérica, constituyendo sin duda un gran progreso en el desarrollo y evolución del Derecho. La acción de amparo, constituye un fenómeno de tal notoriedad, que resulta necesario el estudio las causas que han permitido a esta acción cumplir este importante rol en el ordenamiento constitucional de cada país. Tal ha sido el éxito de la acción de amparo, que incluso, su uso generalizado ha llevado a sostener que ha sido excesivo, a tal punto que se ha producido su desnaturalización, ya que –se dice- ha sido utilizado con un objeto no previsto por los creadores de esta acción, al interior de cada país. Coetáneamente con este cuestionamiento, han surgido intentos por restringir dicho uso en gran parte de los países donde existe. Como veremos a continuación, efectivamente el uso cada vez más reiterado de esta acción ha provocado la reacción señalada. El objeto de este trabajo es, entonces, poder buscar como asegurar la prevalencia de la acción de amparo como el mecanismo más importante, que permita seguir protegiendo los derechos fundamentales de las personas. De temprana aparición en México, es en este país donde se encuentran los primeros antecedentes de esta acción, que luego sería recogida en el resto de Latinoamérica. La Constitución Yucateca, aprobada el 31 marzo de 1841, y que entró en vigor el 16 de mayo del mismo año, establecía en sus artículos 8 y 9 que “Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualesquiera funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y su-

mariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados”. “De los atentados cometidos por los Jueces contra los citados derechos conocerán sus respectivos superiores, con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando desde luego, el mal que se les reclame, enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías”. El primer país que introdujo un amparo de acuerdo con el modelo mexicano, fue la República de Guatemala, en su Constitución del año 1879. A continuación lo hicieron El Salvador en 1886 y Honduras en su Carta Fundamental de 1984. Luego, la acción de amparo seguiría apareciendo progresivamente en los demás países de Latinoamérica durante todo el siglo pasado. Entre otros casos que llaman la atención, está el de Argentina donde tempranamente, se origina en forma pretoriana.. En efecto, es en el año 1957 donde surge la acción de amparo como producto de una creación jurisprudencial. Fue en este momento en que la Corte Suprema de la República Argentina consagró explícitamente la admisibilidad del amparo en el caso famoso caso “Siri”. Con anterioridad, la jurisprudencia vigente afirmaba, que la jurisdicción de los tribunales provenía exclusivamente de las leyes ordinarias, nacionales o provinciales, de tal manera que los jueces no disponían de las facultades para acoger o rechazar acciones o recursos no establecidos por las leyes. En Nicaragua surge en 1911, en Brasil; a través del mandado de seguranca en 1934; en Panamá en 1941; en Costa Rica en 1949; en Venezuela surge en 1961; en Bolivia, Paraguay y Ecuador en 1967; en Perú en 1976, al igual que en Chile; en Colombia en 1991. Finalmente, en la República Dominicana, desde el año 2000, la Corte Suprema admitió el amparo, el cual fue posteriormente regulado mediante Ley en el 2007. Hoy en día, la totalidad de los países latinoamericanos,

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con la sola excepción de Cuba tienen consagrada esta acción en sus textos constitucionales. Sus rasgos son comunes en todos ellos, aunque la configuración varía de país en país. Quizás si debiéramos recalcar una diferencia importante, sólo para los efectos de este trabajo, esta es que la acción de amparo no en todos los países puede ser dirigida contra particulares como sujetos pasivos de la misma. En efecto, sólo en Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú Uruguay y Venezuela, la legitimación pasiva, además de la autoridad pública, puede recaer en sujetos particulares. Pero inmediatamente después de su vigoroso desarrollo, comenzaron a surgir los problemas. Por tratarse de un procedimiento expedito y eficaz, rápidamente comenzó a ser utilizado, como dijimos, en forma cada vez más generalizada. Décadas de un procedimiento civil agotado, sumido en la lentitud del excesivo formalismo del procedimiento escrito, habían estado impidiendo la obtención de una justicia rápida y eficaz. La acción de amparo surgió como la gran solución ante el estancamiento generalizado de los procedimientos ordinarios. Por una parte, los operadores del sistema comenzaron a interponer acciones de amparo, aun cuando existieren otros procedimientos, ya fuere en juicios sumarios, ordinarios o especiales, que prodigaran el mismo remedio que se pretendía obtener a través de esta acción. Prácticamente, cualquier asunto contencioso, no importando su naturaleza, comenzó a ser discutido a través del amparo. En muchos casos, se comenzó además a solicitar amparo respecto de derechos que no estaban expresamente resguardados por las normas constitucionales –o legales- que, en cada país, la consagraban Por otra parte, surgió una corriente jurisprudencial decisionista, que entregaba soluciones que estaban lejos de aquellas que los textos constitucionales de cada país facultaban a otorgar como protección a los derechos y garantías individuales amagados.

El fenómeno es también común a toda Hispanoamérica. Se comienza a hablar de inflacionismo y de elefantiasis del amparo o acción de protección (como en Chile), de amparicidio o amparomanía, (en Argentina, por ejemplo), de tutelitis, (como en el caso de Colombia, por ejemplo) y de una serie de otras expresiones que denotan el problema de su uso excesivo. Veamos algunos casos tomados del Libro “El debido proceso” del Profesor Alvarado Velloso: • “La Justicia tiene en sus manos el futuro del tren Rosario-Retiro”; • “Frenó Justicia el aumento en trenes” • “Ferrocarriles: la Justicia suspendió la renegociación de los contratos”; • “Ecologistas van a la Justicia para que el gobierno ejecute una obra” • “La Justicia autorizó la red cloacal de Bustinza” • “Sorpresa y disgusto en la Intendencia, minutos antes de firmar el contrato: la Justicia ordenó suspender la adjudicación de los semáforos”. • “La Justicia ordenó suspender las obra de remo¬delación en la Estación Fluvial”; • “La Justicia ordenó que se implemente el monopa¬saje”; • Un juez ordenó al gobierno porteño que cierre los minimercados de estaciones de servicio”; • Un juez anuló en un amparo sanciones a una alumna cordobesa”; • “Una jueza paralizó un aumento de tarifas en la telefo¬nía celular”; • “Por orden judicial, la Nación deberá becar a una rosa¬rina campeona de tae kwondo”; Estas resoluciones han sido dictadas con motivo de acciones de amparo y también de medidas cautelares anticipadas. En este último caso, debemos decir que se trata de resoluciones en su mayoría unilaterales, y que no obstante ser dictadas en carácter de cautela procesal, tienen efecto inmediato. La tutela anticipada no es una novedad en la historia jurídica universal, sino actuaciones frecuentes

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dictadas en sistemas procesales que se mueven dentro de sistemas autoritarios que, como tales, son notable y definitivamente inconstitucionales. 1.- La protección de los derechos fundamentales a través de la acción de protección en Chile En Chile, puede afirmarse con certeza, que la acción de amparo -que se denominó “recurso de protección”- ha permitido la tutela de los derechos fundamentales de las personas, a tal punto, que ha perfeccionado significativamente el Estado de Derecho, toda vez que se ha puesto atajo a décadas de abusos de la administración del Estado, a la vez que se creó un mecanismo para la defensa de los actos que vulneraban estos derechos por particulares. Además, ya que ha sido aplicada a una cantidad impresionante de materias, al punto que puede sostenerse que esta recurso ha sido “omnicomprensiva”, toda vez que las situaciones resueltas han sido tan variadas como la vida social misma. Hay dos factores principales que explican esta elevadísima demanda por la acción de amparo en Chile: 1) La inexistencia de tribunales contenciosos administrativos en este país. Aunque parezca curioso, en Chile no existen tribunales de este tipo, con la sola excepción de los tribunales tributarios.1 2) La incorporación explícita, en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de 1980, al derecho de propiedad sobre las especies incorporales, ya que la norma donde se reconocía este derecho con anterioridad, no distinguía expresamente respecto de bienes corporales e incorporales. El alcance que se le dio a esta norma constitucional, por la jurisprudencia fue muy amplio, ya que antes sólo existía un reconocimiento a nivel doctrinario y jurispru-

dencial, pero no en forma explícita, lo cual aceleró rápidamente la demanda por el recurso de protección, y la magistratura comenzó a acoger ampliamente acciones de amparo en el ámbito contractual, situación que en el resto de Latinoamérica es bastante insólita, atendido, como explicaremos, a que en gran parte de los países de este continente, la acción de amparo ha sido configurada para la protección, únicamente, de derechos fundamentales de contenido constitucional, es decir de sustento constitucional directo, a diferencia de Chile, donde su ordenamiento jurídico no contiene esta exigencia, siendo perfectamente posible que los derechos constitucionales protegidos tengan una configuración simplemente legal. A continuación, podemos señalar algunos de los principales casos en que se ha aplicado esta acción: 1) Desde luego se ha aplicado a todo el ámbito contencioso administrativo. Su eficacia ha sido tan plena que postergó la creación de tribunales contenciosos administrativos que había sido prevista en la Constitución Política de 1980. 2) En materia de contaminación ambiental, se convirtió en la alternativa más preferida, frente a una normativa de escasa eficacia en herramientas procesales. 3) De la misma forma, en materia de contaminación acústica se convirtió en la casi única alternativa ante la inexistencia de acciones eficaces en el ordenamiento. 4) En materia contractual, y por razones que explicaremos, se abrió una puerta a un camino que parece no tener fin. 5) En materia de salud previsional, como medio de obtener el cumplimiento de los contratos con las Instituciones de Salud Provisional (INP), fenómeno que forma parte del señalado en el punto anterior. 6) En materia de fijación de precios del sector eléctrico. 7) En materia de conflictos entre particulares y munici-

1 Las razones de este fenómeno se pueden sintetizar de la siguiente forma. Hace 30 años la acción de protección vino a suplir la falta de existencia de estos tribunales, problema que se arrastraba desde la Constitución Política de 1925. Fue tan efectivo el recurso de protección en llenar este vacío, al punto que a esta fecha no hay ni siquiera un proyecto de ley que proponga su creación. Incluso, aunque la Constitución de 1980 señalaba en su artículo 79 inciso 2, que habría tribunales contenciosos administrativos, los que quedarían sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema, a través de la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, esta norma se suprimió. El objetivo fue que los tribunales ordinarios asumieran la competencia de lo contencioso administrativo, pero esto ha resultado absolutamente insuficiente, ante la no creación de procedimientos contenciosos administrativos para resolver las materias que hoy sólo encuentran tutela en el recurso de protección.

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palidades, el recurso de protección ha tenido un rol protagónico, desplazando incluso algunas acciones específicas concebidas para este tipo de conflictos como el reclamo de ilegalidad. 8) También en materia municipal, se ha utilizado el recurso de protección en contra de los decretos alcaldicios que destituyen funcionarios municipales, o cuando les aplican sanciones que, en concepto de los afectados les corresponda, al igual que en los casos que estos mismos decretos no los promuevan a los cargos y grados a que, también en su concepto, tienen derecho. 9) En contra de decre¬tos alcaldicios de paralización de obras; de demolición de un inmue¬ble; decre¬tos alcaldicios de clausuras de establecimientos de comercio y patentes co¬merciales e incluso de clausuras de cine. 10) Como en las escuelas y colegios públicos de educación básica y media, hoy día están a cargo de las municipalidades, también se han promovido recursos de protección en contra de decre¬tos alcaldicios por actos relativos a cargos, ascensos, calificaciones, medidas disciplina¬rias y despidos o traslados de Profesores. 11) Pero además, dentro de la planta de funcionarios de las municipalidades, se encuentran los funcionarios de los juzgados de policía local, razón por la cual, habitualmente, se han promovido recursos de protección en contra de decre¬tos alcaldicios por idénticas razones señaladas en el número anterior. 12) Contra bancos e instituciones financieras cuando han cerrado cuentas corrientes de particulares o cuando se han negado a devolver dineros de tarjetas de crédito clonadas. 13) Para proteger la privada e intimidad de las personas cuando se han visto afectadas en páginas o sitios Web en Internet. En estos casos, ha desplazado al habeas data, acción que fue expresamente creada por ley para resolver este tipo de situaciones. 14) Para recuperar la posesión de viviendas, terrenos, campos y fundos, desplazando a las acciones en juicios sumarios o interdictos posesorios que desde

antiguo contempla nuestro ordenamiento. 15) En contra de resoluciones judiciales, en forma excepcional, cuando han afectado derechos de terceros o cuando han sido dictadas por jueces árbitros. 16) En general, en contra de actos de cualquier naturaleza de Tesorería General de la República o del Servicio Nacional de Aduanas. 17) En contra de receptores judiciales que se han excedido de las órdenes contenidas en los fallos que han debido notificar; 18) En contra de resoluciones de Contraloría General de la República, que han ordenado reintegrar a un funcionario, a rebajarle sanciones o aumentar estas, incluso en casos en que han ordenado el pago de remuneraciones atrasadas. 19) En contra del Instituto Nacional de Previsión, por resoluciones que han tenido como consecuencia la rebaja de una pensión con motivo de reliquidaciones de las mismas. 20) En contra de decretos de supresión de cargos de planta en la Universidad de Chile o por no pago de bonificaciones establecidas en distintas normativas aplicables a esta. 21) En contra del Ministerio de Bienes Nacionales por negarse a acoger a tramitación solicitudes de regularización de propiedad raíz. 22) En contra de negativas del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos a timbrar documentos tan importantes como la facturas de ventas de bienes y servicios, mediante una medida de facto denominada bloqueo2 y en contra de actos consistentes en la no devolución de excedente del impuesto a la renta, entre otros casos. En el caso de las actuaciones ilegales o arbitrarias del Servicio de Impuestos Internos, se ha evitado una indefensión absoluta de los contribuyentes, durante las últimas 3 décadas, gracias a la existencia del recurso de protección, ya que en este período no había en el ordenamiento, ninguna acción contenciosa administrativa -o de otra naturaleza- contra los actos ilegales o arbitrarios de este servicio.

2 El bloqueo es una medida de hecho ejercida por el Servicio de Impuestos Internos de Chile, en virtud de la cual impide a los contribuyentes el timbraje de ciertos documentos mercantiles, en particular de sus facturas de venta, cuando se configuran algunas causales que ese mismo Servicio estableció.

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En efecto, sólo existía, una única acción en el ordenamiento Chileno denominada “reclamación tributaria”, con la cual se puede reclamar contra la ilegalidad o arbitrariedad de un número limitado de ciertos actos, como la liquidación de un impuesto, el giro de un impuesto, o de la resolución, que incida en el pago de un impuesto o en los elementos que sirvan de base para determinarlo. Sin embargo, el campo sin protección de los demás actos de las autoridades tributarias es vastísimo.3 Fue el recurso de protección el que permitió poner término a la ilegalidad de estas conductas, desarrolladas con una amplia imaginación por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, las que no podían ser atacadas mediante el procedimiento de “reclamación tributaria” indicado. Esta grave situación, sólo ha sido modificada a partir del 27 de enero de 2009, cuando fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.322, que creó los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros. Estos tribunales resuelven ahora, en primera instancia, las contiendas entre los contribuyentes y la administración tributaria, es decir, el Servicio de Impuestos Internos (SII), que se generen a partir del cobro de impuestos, así como también, aquellas controversias relacionadas con el pago de los aranceles aduaneros.4 Pero además, la misma Ley ha dispuesto también la creación de una acción de protección especial, que tiene por finalidad amparar al contribuyente respecto de los actos u omisiones arbitrarios que el Servicio de Impuestos Internos ejecute en su contra. Dicha acción debe ser conocida y resuelta por los propios Tribunales Tributarios en breve plazo y previo informe de la administración. La utilización de esta nueva acción no obsta ni impide interponer otros recursos judiciales. 5

Se aprecia así la importancia del recurso de protección, ya que desde su creación en 1976, esta fue la única herramienta procesal existente en el ordenamiento chileno no existiendo, como hemos dicho, ningún tipo de procedimiento contencioso administrativo. La entrada en vigencia de esta Ley, fue progresiva. Así el año 2010 entró en vigencia en las regiones XV, I, II y III; el 2011 en las regiones IV, VII, IX y XII; el 2012 en las regiones VIII, XIV, X y XI, y el año 2013 en todo el país, incluidas las regiones Metropolitana, V y VI. Por lo tanto se produjo una vacancia importante para varias regiones del país en los primeros años de vigencia de los nuevos tribunales. En efecto, durante los 4 años que se demoró en entrar en vigencia en todas las provincias del país, fue nuevamente la acción de amparo la única forma de poner remedio a los excesos de la administración tributaria y proteger así los derechos fundamentales de las personas. 2.- Los debates actuales que entorpecen la protección de los derechos fundamentales através de la acción de protección. Estimamos que dos de los principales factores, que se pueden reconocer como comunes, en gran cantidad de países y que entorpecen la protección de los derechos constitucionales de las personas, a través de la acción de protección, son los siguientes: 2.1.- La utilización de la subsidiariedad, residualidad o excepcionalidad, en la configuración del amparo, como medio de frenar la demanda por esta acción. 2.2.- La discusión, acerca de si la acción de amparo, debe otorgar protección a los derechos fundamentales de configuración legal, o sólo debe otorgarla a los derechos

3 Por limitaciones de espacio no podemos referirnos a las mismas en este trabajo 4 Con la promulgación de esta Ley, el Servicio de Impuestos Internos pierde por completo la facultad de conocer y resolver los juicios tributarios iniciados junto con la entrada en vigencia de esta norma. La facultad jurisdiccional será ejercida exclusivamente por los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros, los cuales han sido concebidos como totalmente imparciales e independientes frente al Servicio de Impuestos Internos. De esta forma la facultad jurisdiccional en materia tributaria queda totalmente separada de la facultad fiscalizadora y de interpretación administrativa. 5 Sin embargo, y ya después de algunos años de entrada en vigencia, llama la atención la escasa utilización que ha tenido esta nueva acción de protección. Las razones parecen ser la renuencia o desconfianza respecto de los nuevos tribunales tributarios independientes, en comparación con el prestigio y confianza que han ganado las Cortes de Apelaciones del país. Estos nuevos tribunales tributarios fueron integrados con jueces, que en gran número, habían sido abogados funcionarios del Servicio de Impuestos Internos. Parece que no ha habido cambio de mentalidad de esta nueva jurisdicción.

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fundamentales de sustento constitucional directo. Ocupémonos a continuación de cada uno de esto debates. 2.1.- La utilización de la subsidiariedad, residualidad, o excepcionalidad, en la configuración del amparo, como medio de frenar la demanda por esta acción. Pocos temas pueden haber que susciten más polémica que la naturaleza, directa o alternativa, por una parte, o subsidiaria, residual o excepcional, por la otra, con que se debe configurar la acción de amparo en un ordenamiento constitucional o legal. Los ordenamientos de cada país han adoptado modelos de acción de amparo directo, o subsidiario o alternativo, ocurriendo siempre un fenómeno común en todos ellos. Cuando el modelo ha sido la vía directa o alternativa del amparo, la demanda por litigiosidad de esta acción se produce en forma inmediata y creciente, porque, sin duda, el procedimiento establecido para su tramitación ha demostrado ser el más eficaz en todas las latitudes. Su naturaleza sumaria, concentrada, y expedita, hace que cualquier litigante desee siempre utilizar su procedimiento. Ya no se soporta más la exasperante lentitud de los procedimientos ordinarios. Y no parece razonable culpar de esto a nadie. Luego de producido este fenómeno de alta demanda, la tendencia que se produce es, naturalmente, a intentar restringirlo. Para esto se buscan las formas de limitarlo, lo cual se hace por vía legislativa, en gran cantidad de casos, o por vía jurisprudencial en los demás. Esta última, ha sido el caso de Chile, por circunstancias que luego explicaremos. Y se empieza a decir que se deben agotar las vías previas, que se deben utilizar y haber agotado previamente los demás medios judiciales igualmente satisfactorios, o que procede siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, etc.

Entonces, uno puede legítimamente preguntarse que fue primero. Si la utilización de la acción de amparo como vía directa, principal o alternativa, e incluso complementaria, o por el contrario, si esta tuvo en sus orígenes tenido un rol subsidiario, excepcional o residual. La respuesta, para varios países parece ser la primera de las interrogantes. Es decir, se opta, en principio, por una acción de amparo directa y luego se transita hacia una acción de amparo subsidiaria o residual, por las razones ya explicadas. Es el caso de Argentina y Perú, entre otros. A esto, se debe añadir la circunstancia de que, en prácticamente todos los países, la acción de amparo surge como una ampliación de la acción de habeas corpus, al constatarse que no solamente el derecho a la libertad requiere una garantía constitucional tan rápida y eficaz como esta, sino también los demás derechos reconocidos en la constitución de cada país. Y entonces, originándose en gran cantidad de casos la acción de amparo como principal o alternativa, se evoluciona luego hacia una subsidiariedad de la misma, etapa en la cual surge nuevamente la discusión acerca de si mantenerle o no este carácter. Naturalmente, esta negativa evolución constituye una fuerte restricción a la garantía y protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, existen otros países en que los textos constitucionales, explícitamente, desde un comienzo, le han dado el carácter de subsidiariedad a la acción de amparo. Con el objeto de intentar efectuar un aporte a esta discusión y de lograr un avance que permita discernir adecuadamente cual debiera ser la correcta forma de configurar la acción de amparo en los distintos ordenamientos constitucionales, analizaremos cuatro casos en el Derecho comparado, como son el de Argentina, Chile, Colombia y España. Existen razones, que consideramos del todo relevantes, para efectuar este análisis y que ex-

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plicaremos a continuación. El orden del mismo obedece, simplemente, al orden alfabético de estos países. El caso de Argentina resulta de interés, entre otras razones, porque en este país la acción de amparo nace en forma pretoriana, a partir del leading case Siri –quien interpuso amparo para obtener el término de la clausura del diario “Mercedes” de la Provincia de Buenos Aires- y porque hoy está más vigente que nunca el debate sobre el carácter directo, alternativo o subsidiario de la acción de amparo. Según explicaremos, en Argentina el problema todavía subsiste y el debate está lejos de acabar. El caso de Chile, interesa, porque en este país la acción de amparo fue configurada, desde un inicio, como una acción directa o alternativa a los procedimientos ordinarios. El debate sobre si debiera tener un carácter subsidiario, naturalmente, existe, pero nadie puede discutir que fue concebida como una acción directa. El análisis de Colombia, interesa porque la acción de amparo fue concebida desde un principio como subsidiaria. Sin embargo, en la actualidad se debate un proyecto de ley que pretende amparar derechos constitucionales de configuración meramente legal, ampliando así el espectro de protección de la acción de tutela, como se denomina al amparo en ese país, que hoy se entiende limitado a determinados derechos fundamentales que requieren de un sustento constitucional directo. El caso de España debe ser analizado porque aquí la subsidiariedad de su acción de amparo forma parte de la naturaleza del sistema. Atendida la forma en que su sistema de amparo está configurado, no podía sino tener un carácter subsidiario. Concluyamos esta parte añadiendo, que, con gran acierto, se ha dicho que no “existe ningún mandato divino que indique que el amparo debe operar como acción directa o principal”. 6

2.2.- La protección a los derechos fundamentales de configuración constitucional y a los derechos fundamentales de configuración legal. Sin duda uno de los problemas de más antigua data, de entre todos aquellos con los cuales ha debido subsistir la acción de amparo, es la configuración que deben tener los derechos que esta protege. En efecto, para la doctrina en muchos países, no basta que la Constitución señale cuales son los derechos fundamentales que pueden ser protegidos por la acción de amparo, sino que además debe tratarse de derechos fundamentales que tengan un contenido constitucional, es decir, que tengan un sustento constitucional directo, y no un contenido simplemente legal. Es decir, se sostiene –y esto está acendrado de manera muy profunda en los países que han regulado de esta forma su acción de amparo- que un derecho fundamental para que sea susceptible de ser amparado mediante esta acción, debe tener un contenido “constitucional” o ser de sustento constitucional directo, excluyéndose aquellos de contenido “simplemente legal” de esta protección. Esta especial característica que deben tener los derechos fundamentales, normalmente no ha sido previsto en el propio texto constitucional, sino que ha sido exigida por los textos legales que se han encargado de regular el procedimiento necesario para la tramitación de las acciones de amparo y por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales encargados de conocer de los mismos.7 Uno de los países que más sólidamente ha desarrollado esta configuración es el Perú, en cuya Constitución Política, artículo 200º inciso 2) se establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus, es decir, li-

6 SAGÜES, Néstor. Informe Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Informe foro de discusión proyecto de ley de amparo con sanción en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y tratamiento actual en la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, pp. 9 (FALTA CITAR SITIO WEB DESDE EL CUAL SE TOMO) 7 La variedad de órganos que conocen de la acción de amparo es muy abundante, ya que conocen de esta los tribunales ordinarios de primera instancia, las Cámaras o Corte de Apelaciones, los Tribunales Constitucionales, o incluso, en casos como el de Costa Rica, la Corte Suprema de Justicia de ese país a través de su sala Constitucional.

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bertad individual y derechos conexos) y el hábeas data, entendido como el acceso a la información y autodeterminación informativa, agregando el artículo 38º del Código Procesal Constitucional, que éste no procede “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, incide o no sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Según ha señalado el Tribunal Constitucional del Perú, en la célebre sentencia dictada en el caso de “Manuel Anicama Hernández contra la ONP”, se trata de un “presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, que ha sido advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional, al precisar en el inciso 1) de su artículo 5º que los procesos constitucionales no proceden cuando “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. 8 Además, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38º del Código Procesal Constitucional, establece que éste no procede “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. 9 A juicio del Tribunal, con las disposiciones citadas, se puede concluir que el Código Procesal Constitucional no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. En su concepto, el Código “sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos

procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal”.10 En esta misma sentencia, el Tribunal dejó constancia de que son presupuestos procesales del proceso de amparo, por una parte, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y por la otra, el contenido constitucionalmente protegido del derecho. En efecto, los derechos que no tienen un sustento constitucional directo, como lo son, por ejemplo, aquellos derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. El Tribunal aclara también que “la noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38º del Código Procesal Constitucional, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la Constitución), como a nivel interpretativo y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”. 11 De ahí que el artículo 79º del Código Procesal Constitucional, establezca que, para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional deberá considerar, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar el ejercicio de los derechos fundamentales”. 12

8 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia dictada en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC, Manuel Anicama Hernández contra la ONP. Disponible en http://www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html 9 Ibídem 10 Ibídem 11 Ibídem 12 Ibídem

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Luego, el Tribunal Constitucional precisa que “un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Corresponde un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente”.13 En cambio, los derechos fundamentales de configuración legal, son aquellos cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental, como por ejemplo el artículo 27º de la Constitución, en relación con el derecho a la estabilidad laboral, o en razón de su propia naturaleza, como por ejemplo, los derechos sociales, económicos y culturales. En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales “cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental”. 14 Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Finalmente, recuerda el Tribunal Constitucional, que aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, afirma el Tribunal, “éste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales”. 15 Obviamente, precisar cual es el deslinde de aquello que pertenece al contenido cons¬titucionalmente protegido de un derecho fundamental y aquel ámbito subjetivo que sea tributario directo de la mera legalidad o, en general, del Derecho infraconstitucional, es una dificultad considerable. La tarea de determinar con exactitud cuales derechos fundamentales tienen un contenido constitucional es efectuada por la jurisprudencia. Ocupándose de este problema, el autor Manuel Aragón, señala que “en mate¬ria de derechos fundamentales no hay una relación de competencia entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, sino de jerarquía. Querer susten¬tar la supuesta distribución competencial en la distinción entre cuestiones de constitucionalidad y cuestiones de legalidad conduce al fracaso, porque resulta que en la mayor parte de los casos de amparo la distinción entre constitucionalidad y legalidad se hace prácticamente imposible, entre otras razones porque al tribunal constitucional le correspon¬de ser el intérprete supremo de la constitución y de la constitucionalidad de la ley”.16 Además, agrega el catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, “el precepto constitucional de derechos fundamentales y legislación de concreción o desarrollo

13 Ibídem 14 Ibídem 15 Ibídem 16 REYES ARAGÓN, Manuel. “La jurisdicción constitucional como bien escaso” en Revista Española de Derechos Constitucionales, Año 17 Nº 51 (1997) pp. 14 a 18.

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de éstos forman un bloque que el Tribunal Constitucional no puede escindir y ha de utilizar para resolver”. 17 El problema que a veces se ha suscitado desde el ámbito judicial, de que el Tribunal Constitucional invade competencias del Tribunal Supremo en general de los jueces y tribunales ordinarios, parte de un equivocado planteamiento de Madrid a lo cual agrega que “tampoco la prescripción contenida en el artículo 41.1.b) LOTC, que prohíbe al Tribunal Constitucional conocer los hechos que dieron lugar al proceso ante la jurisdicción ordinaria, no puede entenderse como impeditiva de entrar a conocer la prueba de esos hechos (así lo ha realizado en muchas ocasiones el Tribunal Constitucional) como único modo de poder tutelar la indefensión o presunción de inocencia. Los Profesores Roger Rodríguez y Manuel Aragón señalan que esta misma dificultad de diferenciación y apertura de criterio, se ve plasmada en la opinión de los Profesores alemanes Wahl y Wieland, quienes al comentar la postura del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemán) en los fallos Elfes y Lüth, señalan lo siguiente: “sólo ya con el potencial de recursos que inauguran las Sentencias Elfes y Lüth, el acceso al Bundesverfassunggericht [TCFA] se ha abierto de tal forma, la infracción de la legalidad ordinaria se ha entrelazado de tal modo con la vulneración de los derechos fundamentales, que no cabe esperar que tenga éxito ningún intento de delimitación de carácter material. El resultado de estas dos líneas jurisprudenciales estriba ni más ni menos que en la imposibilidad teórica de distinguir jurídico-materialmente entre vulneración de la Constitución e infracción de legalidad ordinaria”.18 Digamos, finalmente, en esta parte, que estamos ciertos de que la sola afirmación, de que se puedan proteger, mediante la acción de amparo, derechos fundamentales que no sean de sustento constitucional directo, es algo que causará profundo asombro a los abogados y juristas de los países donde esto no ocurre. Pero uno de los objetivos de este trabajo es, precisamente, debatir las

nuevas fronteras que presenta esta acción en otras latitudes, con el objeto de analizar si la afirmación contraria a una u otra postura, afecta el derecho del debido proceso, o tiene incidencia en una defectuosa configuración constitucional o legal de la acción de amparo. 3.- La acción de amparo en la República Argentina. 3.1.- Una sinopsis de evolución de la acción de amparo en Argentina desde su nacimiento. En la República Argentina, después de la temprana recepción de la acción de amparo por parte de la Corte Suprema, en 1957, los años siguientes han debilitado más que estimulado, las expectativas que se tuvieron al momento de su nacimiento. Precisamente, el amparo significó, en su momento, el poder contar con una herramienta eficaz para revertir el envejecimiento del procedimiento judicial clásico y por ende, revitalizarlo. A un período de expansión y consolidación, le continuó otro de restricción, debido a un repertorio de jurisprudencia que se pronunció abiertamente, por la improcedencia del amparo, fundándose en la existencia de otros procedimientos ordinarios, donde podían hacerse valer sus derechos. De esta forma, se remitía a los interesados a las vías ordinarias, no obstante, su lentitud e ineptitud para tutelar los derechos fundamentales. Ante procedimientos ordinarios, lentos y largos en el conocimiento, que muchas veces conducían más al perjuicio, que a la satisfacción de la necesidad de justicia, comenzó a abusarse en su manejo, buscando de alguna manera, evitar o evadir los procedimientos comunes, no sólo el ordinario, sino que también el sumario o los especiales, y de esta forma, a juicio de algunos, masificándose y deformando su verdadero carácter. En este sentido, el amparo tuvo un rol de sustituto de la jurisdicción común –o complementario como preferimos definirlo-, como también ha venido ocurriendo en

17 ARAGÓN REYES, op. cit. .p. 72 18 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim, “La jurisdicción constitucional como bien escaso” en Revista Española de Derechos Constitucionales, Año 17 Nº 51 (1997) ps. 14 a 18. Citado por Reyes Aragón, Manuel en op. cit. nota anterior.

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Chile y en otros países. El debate se hace más intenso a partir de la Reforma Constitucional de 1994, ya que a partir de la misma el artículo 43 de la Constitución Nacional habilita el amparo “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Para algunos, esta disposición consagra un amparo directo o alternativo, ya que debe interpretarse que, cuando hubiere una lesión manifiestamente arbitraria o ilegítima, contra algún derecho tutelado por el amparo, el interesado está en condiciones de recurrir sin más a esta acción, aunque hubiere otros medios legales, judiciales o administrativos, útiles para enfrentar aquel acto u omisión lesivos. De esta forma, solamente sería inadmisible el amparo si existiere otro procedimiento mejor que el propio amparo para atender el problema que lo motiva. Los críticos de esta postura, señalan que esta es una interpretación puramente gramatical y que el espíritu del constituyente de 1994 fue otro: el amparo fue configurado como una acción subsidiaria. Creemos que estas alturas, en el caso de Argentina, resulta estéril seguir intentando este debate, acerca de cuál es la naturaleza jurídica del amparo, ya que debemos convenir en que si el texto de la norma constitucional no es suficientemente claro, ni la ley que lo regula, ni tampoco el proyecto de ley, la pugna por interpretarlo en un sentido directo o alternativo o en un sentido subsidiario de la jurisdicción ordinaria, seguirá existiendo indefinidamente en el tiempo. En efecto, ambas partes tienen fundamentos suficientes para optar por una u otra concepción del amparo y, por lo tanto, su influencia en la redacción de los textos y en la interpretación de los

existentes, y de los que se dicten, de una u otra forma, estará condicionando, permanentemente, este debate. Idéntico problema se presenta en el Perú, donde el texto constitucional contiene un texto que regula un amparo claramente directo, no obstante lo cual, mediante una reciente reforma al Código Procesal Constitucional, se le dio un carácter subsidiario,19 al introducir en su artículo 5° una norma que hace improcedente la acción de amparo cuando: “2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional, amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del habeas corpus”. Esta norma ha generado un intenso debate en la doctrina, sosteniendo un sector de la misma que dicho requisito de admisibilidad es inconstitucional.20 Por su parte, el Tribunal Constitucional, jamás ha cuestionado la inconstitucionalidad de esta norma desde que fue introducida. Sin entrar en el debate de la inconstitucionalidad de esta norma,21 debemos llamar la atención sobre el hecho de que, apenas entró en vigencia, se haya comenzado a tener un debate tan intenso y en forma casi inmediata. Algo hay en la naturaleza de esta acción, que parece rechazar los intentos por limitarla. El caso del Perú corrobora el de Argentina. 3.2.- Como encontrar una solución al problema Partiendo de una interpretación histórica del art. 43 de la Constitución Nacional y fijando especial atención a

19 El artículo 200 de la Constitución del Perú señala que la “acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”. A diferencia de la Constitución Nacional Argentina, después de la Reforma Constitucional de 1994, que contiene dentro del mismo artículo 43 que consagra la acción de amparo, una norma de admisibilidad procesal consistente en la no existencia de ”otro medio judicial más idóneo”, en el Perú, este requisito fue introducido por una norma de simple rango legal. En efecto, el Código Constitucional Peruano señala en su artículo 5° que no proceden los procesos constitucionales cuando: 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional, amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del habeas corpus. 20 Por ejemplo Luis CASTILLO CORDOVA, señala en su artículo “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”, publicado en Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, N° 2. Lima 2005, pp.78, que es posible argumentar la inconstitucionalidad de la reforma citada, aunque acto seguido propone una forma de salida a la misma. 21 Sin solución al problema, el autor Guido AGUILA GRADOS, postula en su tesis “La inconstitucionalidad del amparo residual en el Perú”, este problema. Dicha tesis le confirió el grado de Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, en el año 2008.

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la voluntad del constituyente plasmada en los debates parlamentarios, Sagües entiende que la idoneidad de la acción de amparo se encuentra determinada, entre otros aspectos, por la índole de la pretensión intentada. Si ésta requiere mayor amplitud de debate o prueba, la vía ágil, eficaz y sencilla del amparo no será el medio procesal adecuado para hallar la tutela del derecho supuestamente vulnerado y sí, en cambio, el juicio ordinario. Nos parece este un muy buen punto de partida para definir criterios que acoten la acción de amparo. Más adelante, haremos énfasis en que la sentencia de amparo sólo puede limitarse a restablecer el imperio del derecho. Por ende, no es posible la existencia de términos probatorios propios de un procedimiento ordinario de cognición, donde sí se pueden discutir cuestiones de lato conocimiento. Pero lo relevante es que el objeto de acción sea el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su vulneración. 4.- La acción de amparo en Chile. 4.1.- Antecedentes históricos. Estos antecedentes ya los hemos analizado con bastante profundidad en el Capítulo II, apartado 1. Sólo nos permitiremos recordar que la acción de amparo en Chile, fue consagrada constitucionalmente con el nombre de “recurso de protección”. Por esta razón usaremos este nombre, indistintamente, con la expresión acción de protección o acción de amparo. También señalamos que los antecedentes del recurso de protección se encuentran en el proyecto de reforma a la Constitución Política de 1925, presentado en el Congreso Nacional, sesión 20ª, el 20 de Diciembre de 1972. Además referimos que al momento de su presentación, en Chile se vivía una grave situación política, que produ22 Ibídem.

jo una ruptura del Estado de Derecho, ocasionada por el gobierno de la Unidad Popular, que terminó produciendo la instalación del Gobierno Militar, tiempo después. En esa época, resultaba indispensable establecer en la Constitución Política de Chile, “un procedimiento eficaz y brevísimo, paralelo al recurso de amparo para la libertad personal ya contemplado en ella, que permitiera al afectado por los abusos mencionados tener protección inmediata y evitarle daños mayores, y todo ello, y tal como es el caso de la libertad personal, sin perjuicio de las acciones civiles y criminales, ante los tribunales que correspondan, a que dé lugar el acto u omisión arbitrario e ilegal”.22 De esta manera, se presentó ante el Congreso Nacional el Proyecto de Reforma Constitucional, cuyo artículo 1º, agregaba al artículo 11 de la Constitución Política, el siguiente inciso: “Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarios o ilegales de las autoridades políticas o administrativas o quienquiera, sea perturbado o privado del legítimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por la Constitución y las leyes, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que se ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordará lo necesario para la rapidez y eficacia de este procedimiento y del señalado en el artículo 16, los que estarán exentos de todo tributo”. Obsérvese como el texto es muy similar al que contempla la acción de amparo en Argentina. Después de este proceso de grave crisis institucional y política, que termina con el pronunciamiento militar, se dicta, en Septiembre de 1976 el Acta Constitucional Nº 3 (D.L. Nº 1552), denominada de los Derechos y Deberes Constitucionales, de 13 de Septiembre de 1976, que se

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convertiría en el antecedente legal más próximo del recurso de protección, hoy reconocido en el artículo 20 de la Constitución Política de 1980. La mencionada Acta Constitucional, en su artículo 2 disponía lo siguiente: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nºs. 1, 3, inciso cuarto; 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, inciso primero; y en la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Lo que se buscaba, en palabras del comisionado Sr. Evans, “era establecer un recurso de protección especial, de acción y resolución inmediata en caso de conculcación de ciertas garantías, distinta de otra acción corriente de quien se crea afectado en el disfrute legítimo de otros derechos. Agregaba que “este sistema debía ser especial, escueto, dando a los tribunales amplitud para operar frente a las situaciones más inimaginables que puedan presentarse respecto de tales garantías”.23 Este sistema, se dijo, se debe establecer sin perjuicio de las acciones que se ejerciten ante los tribunales correspondientes, de tal forma que no se interfiera con el funcionamiento de los demás tribunales. Por ejemplo, “en el caso de los tribunales contencioso administrativos, se pretendía que estos sigan teniendo jurisdicción cuando alguien vaya a reclamar después de ser protegido –o amparado- solicitando que se sancione a la autoridad política o administrativa que se excedió y fue arbitraria al ordenar un allanamiento o violar correspondencia

o efectos personales. Se podrá recurrir a la jurisdicción penal, si se hubiere cometido un delito; en caso de que deba aplicarse una sanción administrativa, estarán los tribunales contenciosos administrativos; si se trata de pedir una indemnización estarán los tribunales civiles, pero en cada uno de estos casos se tratará de un procedimiento de lato conocimiento”.24 Es decir, se pretendía, y así se reguló expresamente, restablecer el imperio del derecho, en forma inmediata, en cuanto fuere solicitado el amparo. Como se aprecia, además, una característica importante de esta acción al momento de su nacimiento, fue que se entregó la regulación del procedimiento a la Corte Suprema a través de una Acordada.25 Quizás tuvo en mente el constituyente Chileno el origen pretoriano que tuvo esta acción en Argentina y por eso le dio la facultad de regular su procedimiento, aunque lo ocurrido en este último país fue más que regular un procedimiento: fue dar nacimiento a esta acción. 4.2.- Los intentos por convertir en subsidiaria a la acción de amparo en Chile. Como ya hemos visto, la acción de amparo fue concebida por el constituyente como una acción directa, susceptible de interponerse no obstante la existencia de otros medios judiciales, idóneos o no, sin importar tampoco si existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección. En síntesis, como dice nuestra Constitución, la acción de amparo se puede interponer “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. En Chile nunca hubo conflicto sobre el tema hasta que el uso excesivo del recurso de protección llevó, primero a la jurisprudencia, sin plantearse, necesariamente, cuál era su naturaleza, a intentar –y lograr- restringirlo. Esta tendencia jurisprudencial, que además se cobijaba en

23 Actas de Estudio de la Comisión Constituyente de la Constitución Política de 1980. Sesión 214, celebrada en 25 de mayo de 1976, p. 503. 24 Ibídem. 25 En Chile estas normas se denominan Auto Acordados.

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una modificación al procedimiento al Auto Acordado que regula su procedimiento, fue seguida de una discusión doctrinaria acerca de la naturaleza directa o subsidiaria de la acción de amparo, la cual se mantiene hasta estos días. Con el objeto de perfeccionar el recurso de protección y atendido que todas las posiciones doctrinarias acerca de la naturaleza jurídica que debe tener el RP, pueden ser válidas en este ámbito, pero considerando, además, que no resulta posible admitir que la interpretación jurisprudencial le otorgue una naturaleza jurídica diversa a la clara configuración que le ha dado el precepto constitucional, la única forma de solucionar esta controversia –doctrinaria y jurisprudenciales entender que el verdadero objeto de la acción de amparo, consiste simplemente en restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Por esto se dice, precisamente, que se trata de una acción cautelar. El debido proceso comprende, entre otros elementos, la celeridad y rapidez en los procedimientos. Además, la acción de amparo brinda la posibilidad de acceso a la justicia, otro elemento importante de este principio. Conviene recordar que la acción de amparo, en el derecho comparado, partiendo por el derecho mexicano, cuna de la acción de amparo en Latinoamérica, y pasando por todos los ordenamientos de habla hispano, incluido por cierto el Español, está configurada de distintas formas, ya sea en cuanto a la cantidad de derechos que protegen, a la naturaleza de los actos respecto de los cuales es procedente –algunos incluyen a las resoluciones judiciales, otros las excluyen, etc.- respecto de si tiene una carácter subsidiario o principal o complementario, de la jurisdicción ordinaria, respecto del plazo para su interposición, etc.

En definitiva, insistimos, la naturaleza jurídica de la acción de amparo estará definida, en forma exacta, por como esté regulada en cada ordenamiento constitucional. 4.3.- El amparo de los derechos fundamentales de configuración legal en Chile. Ya hemos visto la gran cantidad de materias que se conocen en Chile a través de la acción de amparo. Esto ha sido posible debido a que el ordenamiento en este país permite otorgar protección, directamente, a derechos fundamentales de configuración legal, ya que no existe ninguna regulación normativa que disponga expresamente que la acción de amparo es improcedente, cuando existan otros procedimientos que permitan otorgar igual protección al derecho constitucional que ha sido conculcado. 26 En efecto, desde la incorporación de la acción de amparo al ordenamiento constitucional Chileno, en 1977, esta ha protegido derechos fundamentales que si bien están establecidos específicamente en la Constitución, son de configuración constitucional, pero también de configuración legal. Es decir, no se exige que estos derechos sean de sustento constitucional directo, sino que se ampara también a los denominados derechos fundamentales de configuración legal, esto es, aquellos cuyo contenido requiere ser delimitado por la ley. La razón es que esta fue, precisamente, la voluntad del constituyente, según explicamos en detalle en el apartado 4.1.Como consecuencia de esto, se le dio competencia para conocer de la acción de amparo a la Corte de Apelaciones del lugar donde ocurrieron los hechos –el acto u omisión- y no a un Tribunal Constitucional como ocurre en la gran mayoría de países, donde se pretende que la acción de amparo otorgue protección a derechos fundamentales de sustento constitucional directo, labor

26 Así por ejemplo, el artículo 5° del Código Procesal Constitucional del Perú, dispone en su Nº 2 que la acción de amparo es improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional, amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del habeas corpus”

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que necesariamente debe ser entregada a un Tribunal Constitucional. 4.4.- El recurso de protección como medio de amparo de los contratos Aclarado lo anterior, resulta necesario señalar como se llegó a la excepcional situación producida en Chile, donde se comenzó a otorgar tutela por la vía del amparo, en ciertos casos de incumplimientos de contratos, situación que, sin duda, constituye un caso de protección a un derecho de configuración legal. En efecto, la ley del contrato está contenida, desde luego, en la propia convención de las partes, complementando así el contenido constitucional del derecho de propiedad. Veremos que el espectro de la protección en materia de contratos es grande, pero sin duda el caso más frecuente es, hoy en día, el de los afiliados a la Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) por alzas en los costos de los planes de salud. Entre marzo y diciembre de 2008, se presentaron 4.502 recursos de protección sólo en la Corte de Apelaciones de Santiago, lo que significó más del 700% del aumento respecto del 2007, año en que los recursos llegaron a 549. Anualmente, más del 80% de estas demandas son aceptadas y falladas a favor de los afiliados. El 10% fueron declaradas inadmisibles por estar fuera de plazo y otro porcentaje similar fue rechazado por falta de fundamentos.27 Se comprende entonces, la importancia que reviste esta acción y el elevado número de personas que encuentran amparo cuando sus derechos fundamentales han sido vulnerados. En Chile, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. El alcance que se le dio a esta disposición constitucional, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, fue

muy amplio. En efecto, hasta antes de la vigencia de esta norma, el bien protegido por la misma había sido, en la anterior Constitución Política de 1925, la titularidad sobre los bienes corporales. Respecto de la titularidad de la propiedad sobre los derechos personales, no habiendo norma expresa, el derecho constitucional chileno y comparado lo habían reconocido en forma explícita sólo a nivel doctrinario y jurisprudencial. La consagración a nivel constitucional de la misma, aceleró rápidamente la demanda por el recurso de protección, y esta nueva regulación positiva le dio tranquilidad y confianza a la magistratura, la cual comenzó a acoger ampliamente acciones de amparo en el ámbito contractual, materia ciertamente muy controvertible para la doctrina que se ha generado durante décadas respecto del amparo. Es el caso, por ejemplo, de la jurisprudencia alemana, donde la propiedad, desde un punto de vista civil, está restringida estrictamente a las cosas corporales y, sin embargo, la jurisprudencia constitucional la ha extendido también a los créditos.28 Si la pretensión del acreedor es afectada por una ley posterior, es obvio que se afecta ese derecho, pues se priva al titular, el propietario, de su crédito. Esta misma interpretación, es la que había venido sosteniendo, en forma sistemática la Excma. Corte. Suprema en Chile, cuando se ocupaba del conocimiento de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad bajo la Constitución de 1925, extendiendo la garantía de la propiedad a los bienes incorporales, no obstante no contener en forma expresa la actual norma del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política. En definitiva, la jurisprudencia constitucional, ejercida antiguamente por la Corte Suprema, a través del denominado recurso de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad, y hoy, después de una Reforma Constitu-

27 Fuente: Diario El Mercurio, Edición del miércoles 18 de febrero de 2008, pp. C5. 28 BARROS BOURIE, Enrique. “El Recurso de Protección como medio de amparo de los contratos”, en “Instituciones Modernas de Derecho Civil”, Libro en homenaje al Profesor Fernando Fueyo Laneri, Jurídica Cono Sur, Santiago, 1996, p. 326.

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cional del año 2005, por el Tribunal Constitucional, tiene ya una antigua tradición en cuanto a proteger la propiedad, entendida como titularidad, sobre los créditos.29

de interponer “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Así entonces, con este acendrado reconocimiento a la titularidad de los derechos personales, las Cortes empezaron a acoger entusiastamente los conflictos o dificultades que surgen con motivo del incumplimiento de las obligaciones que nacen de los mismos.

Como ya hemos explicado, la acción de amparo fue concebida por el constituyente como una acción directa, susceptible de interponerse no obstante la existencia de otros medios judiciales, idóneos o no, sin importar tampoco si existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección.31

Como recuerda el Profesor Enrique Barros, “en una primera etapa, la tendencia generalizada de las Cortes fue declarar inadmisibles los recursos de protección en que se reclamaba la interpretación de una obligación contractual. De esta forma, se falló, por ejemplo, que el recurso de protección no está destinado a resolver situaciones surgidas entre las partes de un contrato válidamente celebrado que tengan origen en interpretaciones de sus cláusulas o la aplicación que hayan hecho de las mismas”. 30 Por lo tanto, en un comienzo, la jurisprudencia, en forma reiterada, rechazó aquellas acciones de amparo en que por tratarse de la interpretación o cumplimiento de un contrato no correspondía que la Corte se pronunciara sobre garantías constitucionales eventualmente infringidas, ya que esta acción constitucional no podía tener por objeto perseguir el cumplimiento de obligaciones, para las cuales el sistema legal chileno reconoce acciones judiciales cuya tramitación debía realizarse de acuerdo a procedimientos ordinarios, sean ejecutivos o de lato conocimiento.

Luego de un tiempo, y ante la contundencia de la norma que contiene la acción de protección, robustecida por el reconocimiento explícito a la protección de la propiedad en sus diversas especies, corporales e incorporales la jurisprudencia comenzó a pronunciarse a favor de numerosas protecciones que tenían su origen en incumplimientos contractuales, con el fundamento de que se afectaba la propiedad del acreedor sobre su crédito. Fue así como las Cortes comenzaron a acoger, reiteradamente, recursos de protección sobre la base de que, en tales casos, se ha infringido la propiedad sobre un derecho personal emanado de un contrato. Esta situación persiste hasta la actualidad. Si se analiza la jurisprudencia de recursos de protección que han debido conocer de materias relacionadas con contratos, ella puede ser ordenada en distintos grupos de casos en que se ha dado lugar a la protección.

Se le daba entonces, un carácter residual –al menos de no excepcionalidad por definitividad- a la acción de amparo en este país.

Como principio, resulta indudable que las Cortes han optado por otorgar protección en materia contractual, “ante todo como un límite a las acciones de hecho, en virtud de las cuales una persona ha interferido o puesto término a una relación contractual vigente”.

Colisionaba esta interpretación con el texto expreso de la Constitución Política, la cual disponía, desde sus inicios, en el artículo 20, que la acción de amparo se pue-

Los casos más frecuentes de este grupo se refieren al arrendador que, se hace justicia por sí mismo; por ejemplo, prohibiendo el ingreso a la propiedad al arrendatario

29 En su artículo citado en la nota precedente, pp. 367 Enrique Barros señala que no es este, sin embargo, el objeto de la mayoría de los recursos de protección respecto de derechos contractuales, que las Cortes han acogido en los últimos años. En la mayoría de los casos no ha sido discutida la titularidad del derecho personal, sino derechamente, su alcance o las dificultades que surgen con motivo del incumplimiento de las obligaciones a que dan origen. 30 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 327. 31 En esta parte también seguimos nuestro artículo, “La naturaleza directa o subsidiaria de la acción de amparo desde la óptica del garantismo” publicado en op. cit., p. 496.-

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o cercando el inmueble con el fin de hacerlo inaccesible, bajo pretexto de incumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales.32 En otros casos, las Cortes “han impedido que una parte ponga término unilateralmente a una relación contractual de tracto sucesivo. Así, se han acogido protecciones contra ban¬cos que han cerrado cuentas corrientes, contra Isapres por poner término a contratos de -seguro de salud e incluso, contra quienes han hecho valer facultades previstas en el propio contrato para ponerle término unilateralmente en ciertas circunstancias”. 33 En estos casos, las Cortes han tendido a hacer operar una especie de “constitucionalización” del principio de que la resolución o terminación de un contrato por incumplimiento no se produce ipso facto, sino que requiere de resolución judicial.34 Además, se ha sentado jurisprudencia en el sentido de que “los actos que interfieren en un contrato y que dan lugar a protección también pueden provenir de terceros, lo que es una manifestación del principio de que la obligación contrac¬ual debe ser respetada universalmente por todos, por más que su cumplimiento específico sólo se pueda exigir de ciertas y determinadas personas. Así, se han acogido recursos in¬terpuestos en contra del tercero adquirente de una propiedad arrendada que mediante actuaciones de hecho hace imposible el ejercicio del goce de la cosa por el arrendatario, como, por ejemplo, interrumpiendo el suministro de gas y agua potable a la propiedad que se encuentra en goce del arrendatario”. También, se han acogido recursos de protección “en contra de autoridades públicas que, en opinión de las Cortes, han puesto término o han afec¬tado derechos contractuales de las partes mediante actos jurisdiccionales o de autoridad. En estas diversas situaciones las Cortes han entendido que el acto de autoridad inter¬fiere de una manera abusiva en la relación contractual, afectando de

este modo el derecho de propiedad que la parte recurrente alega tener” sobre su derecho personal. En todos estos casos, “las Cortes se han pronunciado incluso, -y este es tal vez el aspecto más discutible desde el punto de vista de la doctrina jurídica- derechamente sobre el alcance y el cumplimiento de obligaciones contractuales”.35 En tales estas situaciones, reiteramos, las Cortes han declarado que el incumplimiento de un contrato atenta contra el derecho de propiedad sobre los derechos personales. Los Profesores Andrés Jana Linetzky y Juan Carlos Marín González, en su obra “Recurso de Protección y Contratos”, luego de un intenso y exhaustivo análisis de la Jurisprudencia de nuestra Cortes de Apelaciones y de nuestra Excma. Corte Suprema, han demostrado que la estructura de argumentación que, sistemáticamente, siguen las Cortes en estos casos es la siguiente: (1) La Constitución Política asegura el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (artículo 19 N° 24); (2) Las cosas incorporales son derechos reales o incorporales (artículo 576 del Código Civil); (3) Los contratos son fuente de derechos personales (artículo 1.437 del Código Civil); (4) Todo acto que vulnera un derecho personal atenta contra la propiedad que la Consti¬tución asegura sobre los bienes incorporales; (5) El incumplimiento de un contrato vulnera el derecho personal del acreedor (6) Un acto de incumplimiento de un contrato vulnera el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre todas clase de bienes incorporales que la Constitución asegura.36 De esta forma, la jurisprudencia concluye que el incumplimiento de un contrato vulnera la propiedad, en los amplios términos en que está garantizada por la norma

32 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 328. 33 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 329. 34 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 328. 35 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 329. 36 JANA LINETZKY, Andrés y MARÍN G., Juan Carlos. Recurso de Protección y Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 61 y 62.

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constitucional. Para el Profesor Barros, este razonamiento no es consistente con la doctrina civil acerca del alcance de la titularidad de un derecho personal, pues no resulta posible sostener que el incumplimiento de un contrato significa negar al acree¬dor la titularidad sobre su derecho. Por el contrario, el derecho personal se caracteriza por proveer a su titular de acciones civiles, previstas precisamente para el evento de ese incumplimiento. El hecho constatable es, sin embargo, que las Cortes siguen un razonamiento que se aleja del alcance jurídico de la titularidad sobre derechos personales.37

La necesidad de que el recurrente esté sufriendo o se vea expuesto a la posibilidad de sufrir un mal irreparable, o a que un derecho contractual resulte ilusorio, parecen, en este sentido, una adecuada expresión de esta urgencia. Sin embargo, para Barros, queda sin resover el problema de fondo. Si se adopta la tesis indicada, las consecuencias, saltan a la vista: la acción de protección cubriría todo el ámbito de obligaciones, por la aplicación extensiva de la norma que cautela la propiedad sobre las cosas incorporales, esto es la titularidad del crédito, y transformaría a la protección en el medio generalizado para perseguir el cumplimiento de obligaciones contractuales o no.

Sin embargo, hay una pregunta muy válida que realiza el Profesor Barros y es saber “cuál es la frontera entre el ámbito contractual cautelado por la acción de protección y el que queda sujeto a las acciones civiles, ordinarias o ejecutivas. La pregunta es en extremo pertinente, pues si se entendiere en términos amplios que la protección alcanza a la íntegra satisfacción del derecho personal, es obvio que todos los derechos de acreedor quedarían procesalmente subsumidos bajo esta acción, lo que obviamente no ha sido el propósito de los jueces que le han dado lugar en cierto tipo de casos”. 38

Por idénticas razones, y por la inconsistencia de la jurisprudencia en la materia, los Profesores Jana y Marín postulan que la acción de protección, al ser un procedimiento de urgencia debiera sólo operar cuando los demás medios que pueda contemplar el ordenamiento jurídico resulten inadecuados para solucionar el conflicto planteado, esto es, cuando las acciones ordinarias sean insuficientes o inadecuadas, al menos en materia de contratos.40

Los mismos Profesores Jana y Marín, señalan un criterio que permitiría delimitar esta frontera. Para ellos parte significativa de la justificación real de los fallos analizados se encontraba en la mantención de la situación de hecho, especialmente, en “la urgencia en la solución del conflicto” lo cual los hace concluir pensamos que esa función que como procedimiento ha - cumplido en la práctica el RP en nuestro ordenamiento jurídico en los conflictos contractuales entre particulares, es una condición determinante de su procedencia, y es la razón que justifica su utilización en estos casos. Es decir, sólo si hay urgencia en la solución del conflicto, siendo necesaria la utilización de una acción rápida y eficaz para evitar males irreparables al recurrente, se justifica la aplicación del RP.39

En cambio, para nosotros, el principal problema consiste en la falta de fundamento de ciertos fallos de protección, los que además entran en contradicción con otros pronunciados en casos con hechos muy similares y que los Profesores Jana y Marín han denunciado. La jurisprudencia de nuestros tribunales “ha entendido cumplir los requisitos del artículo 20 a través de la mera invocación del artículo 19 N° 24, dejando sólo implícita la funcionalidad que realmente ha justificado, la mayoría de las veces, es el hecho que ella parece haber sido aplicada en forma más bien intuitiva, y en no pocas ocasiones se ha encontrado sólo débil o confusamente presente en los fallos, y aun en otras del todo ausente. Esto se ha traducido en que los criterios de aplicación del recurso se han desarrollado hasta el momento en forma imprecisa, con el consecuente grado de incertidumbre y ambigüedad que ello implica, y en algunas ocasiones con fallos

37 BARROS BOURIE, Enrique, op. cit., p. 329. 38 Op. cit., pp. 330. 39 JANA LINETZKY, Andrés y MARÍN G., Juan Carlos, op. cit., p. 32. 40 JANA LINETZKY, Andrés y MARÍN G., Juan Carlos, op. cit., p. 34.

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no sólo aparentemente contradictorios, sino que casos prácticamente iguales han sido resueltos de modo distinto”. El recurso de protección, por lo tanto, debe actuar, en concepto de estos subsidiariamente, esto es, en ausencia de otras acciones, o cuando aparezca que dichas acciones no son capaces de otorgar una solución pronta y efectiva al recurrente. En otras palabras, en aquellas situaciones en que se han previsto otros procedimientos que en la práctica puedan cumplir los objetivos perseguidos a través del RP, esto es, solución rápida y efectiva del conflicto suscitado, debiera acudirse a ellos y no a éste.41 Los autores, están conscientes de que este criterio aparece contradictorio con la interpretación que la jurisprudencia mayoritariamente ha dado a la expresión sin perjuicio de los demás derechos, que “emplea el artículo 20 de la Constitución Política, en el sentido de que el recurso de protección opera con independencia de las demás acciones que el ordenamiento jurídico prevé, pero estiman que en el contexto de las características procesales que atribuyen al recurso de protección, aparece más razonable pensar que esta expresión está reservada para el fallo de protección, y que en virtud de la misma este “no se encuentra amparado por la autoridad de cosa juzgada sustancial, pudiéndose con posterioridad, a través de un juicio de lato conocimiento, discutir nuevamente el mismo”.42 Idéntico cuestionamiento, pero desde la óptica de la subsidariedad, ha planteado el Profesor Néstor P. Sagüés, formulando diversas hipótesis a las cuales podría conducir la no aplicación de este principio. Así, ejemplifica señalando que “si un pagaré no es abonado en término, el acreedor, fundándose en el derecho constitucional de propiedad y en el Código de Comercio, bien puede entender que el no pago significa un acto notoriamente ilegítimo del deudor, y así plantear el amparo.43 41 Ibídem 42 Ibídem 43 SAGÜES, Néstor, op. cit., p. 11. 44 SAGÜES, Néstor, op. cit., p. 12. 45 SAGÜES, Néstor, op. cit., p. 11.

A su turno, “un obrero cesanteado sin causa podrá con justeza considerar violado manifiestamente el art. 14 bis de la Constitución, que le asegura la protección contra el despido arbitrario, y requerir entonces por amparo las indemnizaciones por preaviso y falta de despido”.44 Los ejemplos propuestos son interesantes, pero insuficientes para pretender desvirtuar la tesis que venimos exponiendo. En el caso del pagaré, sólo resulta posible obtener el pago mediante un procedimiento de ejecución, cuya estructura es ajena a la naturaleza de la acción de amparo. En efecto, si se acciona de amparo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, el acreedor “agraviado” sólo podría obtener del Juez de amparo la declaración de que el no pago del deudor es, efectivamente, un acto notoriamente ilegítimo del deudor y ordenar que este pague al acreedor. Pero tal esfuerzo resultaría injustificado y de ningún sentido práctico, ya que análoga declaración es la que se contiene en todo título ejecutivo, por el sólo hecho de ser tal. Lo que realmente requiere el acreedor es un procedimiento de apremio y de ejecución, del cual, sin duda, la acción de amparo no está premunido. Agrega la doctrina que el propietario de un inmueble no reintegrado por su inquilino al vencer el contrato de locación, tendrá razón al pensar que igualmente se está afectando aquí palmaria e incuestionablemente su derecho constitucional de propiedad, a más el Código Civil, y así entablar un amparo para recuperarlo.45 Nuevamente consideramos que el ejemplo propuesto es interesante, pero insuficiente para pretender desvirtuar la tesis que venimos exponiendo. Siendo el objeto de la acción de amparo restablecer el imperio del derecho quebrantado, esto significa reponer las cosas al es-

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tado anterior al quebrantamiento. En este caso, el estado anterior era que el inquilino se encontraba ocupando la propiedad. El término del contrato de arrendamiento ocurre teniendo el inquilino el derecho a estar ocupando la propiedad en esa calidad. Este era el estado normal de cosas. Distinto sería si el propietario, ante la no entrega de la propiedad al término del plazo de arrendamiento, por vías de hecho, pretendiera la recuperación. Aquí el sujeto agraviante sería el mismo propietario. Esta ha sido la solución que ha dado la jurisprudencia Chilena a situaciones como las planteadas, la cual creemos perfectamente aplicable en el caso en análisis, atendida la similitud de los textos constitucionales de ambos países en su regulación de la acción de amparo. Finalmente, se señala que la acción de amparo podría ser utilizada, incluso, en el caso de un trabajador despedido injustificadamente, atendido que la legislación laboral le confiere, principalmente, protección a las indemnizaciones que se le deben pagar por el empleador, en caso de que el despido haya sido injustificado. Sin embargo, a nuestro juicio, resulta evidente que el amparo no es la vía adecuada para plantear pretensiones tales como el pago de las remuneraciones, atendido que su objeto es distinto –sólo restablecer el imperio del derecho- razón por la cual ningún trabajador podría interponer un amparo con este objeto. Tampoco puede ser arbitrario o ilegal el despido, ya que es facultad del empleador hacerlo, sin perjuicio de que pueda ser considerado como injustificado. Ahora, dependiendo de la legislación de cada país, el despido injustificado dará derecho o no a indemnizaciones. Lo más común es que así sea, es decir, siempre existe el derecho al despido, pero siempre con la obligación de indemnizar y, excepcionalmente, como lo sería en el caso de incumplimiento grave a las obligaciones que importe el contrato de trabajo, se ejerce la facultad de despido sin derecho a indemnización. En el caso de Chile, jamás se han presentado acciones de amparo con el objeto de pretender revertir un despido por considerarlo arbitrario o ilegal, o más bien injustificado en la terminología del Código del Trabajo.

Este estado de casos se ha mantenido hasta la promulgación de la Reforma Laboral Procesal Laboral, contenida en la Ley Nº 20.087, la cual incorpora el procedimiento de tutela laboral, el cual constituye a nuestro juicio, otro caso de derechos fundamentales de configuración legal. La ley 20.087 que entró en vigencia el 03 de Enero de 2006, modificó el procedimiento laboral, estableciendo en los artículos 485 y siguientes un procedimiento de tutela laboral el que se aplica cuando se afecten los ciertos derechos fundamentales de los trabajadores, Estos derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política de la República, son los previstos en su artículo 19, números 1º, inciso primero, esto es la protección de la vida y siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral; los N° 4º y N° 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, N° 6º, inciso primero, N° 12º, inciso primero, y N°16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También procede frente a los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° del Código. La ley señala que se entiende que se vulneran estos derechos cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador se limita el pleno ejercicio de aquéllos sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Este reclamo tiene un plazo de sesenta días para interponerse, y debe señalar además de los requisitos del 446 (los requisitos de la demanda laboral) la enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración alegada, acompañándose todos los antecedentes en los que se fundamente. La tramitación de la acción de tutela se sujeta a las normas de tramitación general, con la diferencia que admitida la denuncia el juez en la primera resolución que

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dicte, decretará la suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando aparezca de los antecedentes acompañados que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo apercibimiento de multa. Este procedimiento debe ser ejercido por el trabajador afectado y en definitiva, busca la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de sus derechos fundamentales y que en todo caso la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada. En general, este nueva acción solo va ejercerse con ocasión de un despido laboral. La ley en todo caso lo contempla en ese supuesto pero no excluye otro, esto se desprende de la parte final del artículo 485 que señala respecto a que se entenderán igualmente por vulneraciones a los derechos que se protegen las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. Es posible, entonces, que se vean casos de trabajadores ejerciendo esta tutela y que sigan trabajando para el empleado en contra del cual accionan. Finalmente, es esta rápida descripción de la acción de tutela laboral, agreguemos si el trabajador opta por ejercer el recurso de protección, pierde la opción de ejercer la tutela laboral. 5.- La acción de tutela en Colombia 5.1.- Antecedentes históricos La acción de amparo en Colombia es denominada “acción de tutela”. Esto se debe a que se quiso diferenciarla del amparo mexicano, creando un instrumento procesal propio, de espectro mucho menos amplio, inspirado sólo parcialmente en el modelo mexicano y parcialmente en los demás modelos latinoamericanos. Además debía permitir la solución eficaz de ciertas formas y casos concretos de violación de derechos que no estuviera cubierto por el esquema tradicional de garantías de este país.

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. En consecuencia, se establece una acción de amparo subsidiaria, residual y excepcional ya que procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, sí se puede interponer el amparo cuando haya otros medios de defensa judicial si es que tienen por objeto utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable. En relación a la tutela que se otorga en Colombia a los derechos constitucionales de configuración legal, la

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Corte Constitucional ha sostenido que en en este país “existen derechos sociales fundamentales caracterizados por tener una dimensión predominante. En algunos de estos casos, el contenido específico de estos derechos surge directamente de la Constitución (como el derecho social fundamental a la educación primaria de los menores); en otros, sin embargo, su contenido (la conducta debida, el sujeto obligado) surge de la ley pero adquiere carácter fundamental, por ejemplo, por estar en conexidad con un derecho fundamental. En particular, la Corte ha reconocido la existencia de derechos sociales fundamentales por expreso mandato constitucional; derechos sociales fundamentales innominados (como el mínimo vital); y derechos sociales fundamentales por conexidad. 46 La jurisprudencia constitucional sobre derechos fundamentales innominados y por conexidad ha generado una enorme discusión y ha provocado la presentación de varias propuestas de reforma constitucional para limitar el ámbito de la acción de tutela a la defensa preventiva de los derechos civiles y políticos. Al respecto, vale la pena mencionar que, a través de la doctrina de la conexidad, los jueces han garantizado, por ejemplo, el respeto del derecho al trabajo a través de la prohibición del desalojo forzado de vendedores ambulantes; han ordenado al Estado proteger derechos como la salud o el medio ambiente cuando estos se ven amenazados por actividades contaminantes de la empresa privada; han ordenado incluir ciertos tratamientos, implementos o medicamentos en los planes de salud; vacunar a menores de escasos recursos expuestos a un alto riesgo de contraer graves infecciones; crear cupos escolares para menores de familias pobres o marginadas; revisar la política carcelaria y diseñar medidas adecuadas para evitar la violación de los derechos sociales de la población reclusa; o adecuar las políticas de atención a la población desplazada a estándares mínimos de protección de los derechos sociales.47 Pues bien, ante el uso generalizado, considerado excesi-

vo de esta acción, para amparar derechos constitucionales como la salud, se propuso crear en Colombia, una acción de amparo que proteja derechos fundamentales de contenido legal, y que el proyecto denomina “derechos sociales”. En efecto, en el Senado de Colombia, con fecha 29 de septiembre de 2005, tras una larga discusión, la Comisión Primera aprobó en primer de debate el proyecto que busca crear mediante ley, una acción de “Tutela Social”, análoga a la acción de tutela constitucional, del artículo 86 de la Constitución, para proteger ciertos derechos sociales como son: el trabajo, las pensiones y la salud entre otros, que copan más de las tres cuartas partes de las tutelas que se tramitan en Colombia.48 Veamos que cuales son los derechos y la forma en que se los pretende proteger en el proyecto. 1) La protección del derecho al trabajo. La protección del derecho al trabajo procede por vía de la acción de tutela social cuando se incumple el pago de salarios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar; el pago de licencias por incapacidad laboral; y la obligación de pagar remuneraciones derivadas de contratos de prestación de servicios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar. 2) El derecho a la educación Se vulnera el derecho a la educación y procede la acción de tutela social cuando no exista personal suficiente para prestar el servicio educativo; cuando la precariedad de las instalaciones del centro educativo puedan poner en riesgo los derechos fundamentales de los Profesores y alumnos; y cuando injustificadamente se niegue la permanencia o el acceso de un estudiante a un plantel educativo; cuando se retenga el certificado educativo o de estudios de quien se encuentra en mora con una

46 BOTERO MARINO, Catalina. La acción de tutela en Colombia. En VVAA. La reforma del proceso de amparo. La experiencia comparada. ABAD YUPANQUI, Samuel y PÉREZ 47 REMP, Pablo, coordinadores. Palestra Editores, Lima 2009, pp. 17-30. 48 BOTERO MARINO, Catalina, op. cit., pp. 138-139.

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institución educativa; y cuando un establecimiento privado niega la permanencia de un menor durante el año escolar, por la morosidad de los padres en el pago de la matrícula o las pensiones. 3) Derecho a la alimentación La acción de tutela social procede para la protección del derecho constitucional fundamental de los niños y de las personas de la tercera edad a una alimentación equilibrada. La garantía plena de este derecho corresponde a la familia y subsidiariamente al Estado en cabeza del Ministerio de la Protección Social. No se indica en el proyecto como las autoridades podrían dar cumplimiento a una sentencia que ordenara al Estado cumplir esta obligación o más bien, en que forma podría una sentencia ordenar dar cumplimiento a este derecho. Recordemos que en esta materia se debe aplicar el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. 4) Derecho a la salud El derecho a la salud incluye la prevención, el diagnóstico y el tratamiento de la enfermedad. Cuando esté de por medio la violación del núcleo esencial del derecho a la salud, las entidades prestadoras del servicio no podrán negarlo, quedando a salvo su derecho de repetir contra el Estado. Los menores de edad, las mujeres embarazadas, las personas cabezas de familia, de la tercera edad o con discapacidad física o mental, tendrán prelación en la asignación de turnos para la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades. Obsérvese, como se introduce la idea de que, la violación al derecho a la salud no debe ser cualquiera, sino que a su núcleo esencial, dejando sin resolver un problema enorme a la jurisprudencia, -la determinación de ese

núcleo esencial- la que deberá hacerse cargo del mismo, lo que constituye sin duda un retroceso. Además, lo que pretendía ser una regulación legal de un derecho fundamental, sin sustento condicional directo, sigue estando sin “regulación legal”. Agrega el proyecto, que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) no podrán suspender entre otros, el suministro de una droga o un tratamiento necesario para salvaguardar el mínimo vital de un paciente, aduciendo justificaciones tales como que los aportes hayan dejado de pagarlos; que el paciente no esté inscrito en la EPS como consecuencia de su desvinculación laboral, si esta venía adelantando el tratamiento; que el paciente haya perdido la calidad que lo hacía beneficiario y que se trate de una droga que no se haya suministrado antes, pero necesaria dentro del respectivo tratamiento. En este caso, se aprecia que el proyecto sí detalla como se regula legalmente el derecho constitucional, previendo los casos y situaciones en que se lo considera afectado, y como se debe restablecer el imperio del derecho para el caso de conculcación. Aquí se regula, nuevamente, el contenido legal del derecho constitucional a la educación, previendo soluciones a problemas que, dicho sea de paso, son frecuentes, no sólo en Colombia, sino en toda Latinoamérica. Sin embargo, nuevamente resulta incompleta la regulación, ya que no se indica cual es la solución al problema, específicamente, la forma en que el juez podría restablecer el derecho conculcado al acoger la acción de amparo o tutela social. Un comentario común para todos los derechos fundamentales de configuración legal que estamos analizando, particularmente los derechos sociales, es que para que exista violación o conculcación de los mismos, es necesario que ese derecho esté siendo asistido, que se le esté prestando, cumpliendo o recibiendo de alguna forma, lo necesario para que el derecho exista. Si el indigente que nunca ha tenido hogar pretendiera recurrir de amparo por el legítimo derecho a la vivienda, no existirá un acto arbitrario o ilegal que lo conculque, porque

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nunca lo ha estado recibiendo. Será el ordenamiento legal el encargado de dar soluciona este grave problema, particularmente a través de las políticas de vivienda de cada Gobierno, pero no la acción de amparo. 5) Derecho a la educación Se vulnera el derecho a la educación y procede la acción de tutela social en cualquiera de los siguientes casos: cuando no exista personal suficiente para prestar el servicio educativo; la precariedad de las instalaciones del establecimiento educativo pueda poner en riesgo los derechos fundamentales de los Profesores y alumnos; injustificadamente se niega la permanencia o el acceso de un estudiante a un plantel educativo; un establecimiento privado niega la permanencia de un menor durante el año escolar, por la morosidad de los padres en el pago de la matrícula o las pensiones. 6) Derecho al trabajo La protección del derecho al trabajo en el proyecto, procede por vía de la acción de tutela social en los siguientes casos: cuando se incumple el pago de salarios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar; el pago de licencias por incapacidad laboral; la obligación de pagar remuneraciones derivadas de contratos de prestación de servicios, siempre que se demuestre que su incumplimiento afecta el mínimo vital individual o familiar. Se presume la afectación del mínimo vital de la mujer, cuando el empleador no cancele oportuna y plenamente la licencia de maternidad, caso en el cual procede la acción de tutela social. 7) Derecho a la seguridad social La acción de tutela social procede para el pago oportuno de una pensión, cuando exista mora y se demuestre que el actor no cuenta con otros recursos para su subsistencia individual o familiar. Señala la iniciativa que se presume la afectación del mínimo vital frente a una cesación prolongada e indefinida de pagos de mesadas pensionales, cuando la persona

afectada sea de la tercera edad o esté incapacitada para trabajar o no tenga otras fuentes de ingreso. Las entidades que tienen a su cargo el pago de pensiones no podrán fundamentar el no pago, la mora o la falta de reconocimiento de una mesada pensional en razones económicas, presupuestales o en la ocurrencia de una huelga. El juez ordenará el pago de las mesadas pensionales que se causen a partir de la instauración de la acción de tutela social, sin perjuicio del derecho que corresponde al pensionado de reclamar el pago retroactivo e indexación de las mesadas dejadas de percibir mediante la acción judicial pertinente. En esta situación, la regulación propuesta a la violación del derecho fundamental, sí puede ser fácilmente amparada por el juez que acoge la tutela, ordenando a las entidades que tiene a su cargo el pago de pensiones, proceder derechamente al pago de la misma. Cabe señalar que esta situación es muy frecuente a la acaecida en otros países como Perú, donde el Tribunal Constitucional se ha encargado de delimitar el contenido legal del derecho constitucional a la seguridad social, en forma muy similar a la propuesta en el caso en análisis. 8) Derecho a la vivienda Señala la iniciativa que la inviolabilidad del derecho a la vida implica la obligación positiva del Estado de proteger el mínimo vital, respeto a la dignidad del ser humano, podrá reclamarse a través de acción de tutela social. El derecho social a la vivienda digna incluye la prohibición de limitaciones irrazonables a su goce efectivo. Medidas tributarias o crediticias que afecten el mínimo esencial del derecho a la vivienda digna constituyen una limitación irrazonable a este derecho. Procede la acción de tutela social con miras a impedir la vulneración y amenaza del mínimo esencial del derecho a la vivienda digna. Analizando esta pretensión, parece difícil que una acción de amparo se ordene la “construcción de viviendas”

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a todas las personas de escasos recursos. 9) Desacato. Otros aspectos que se deben mencionar son el tratamiento del desacato y la reincidencia. El desacato es la sanción para la persona natural o jurídica que incumpliere una orden judicial proferida con base en la presente ley, el cual será sancionable con arresto hasta de seis meses y multa entre 30 y 200 salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas. La persona natural o jurídica que reincida en las acciones u omisiones que hubieran dado lugar a un fallo de tutela social en su contra, será sancionada con multa entre 50 y 200 salarios mínimos mensuales vigentes, sin perjuicio de las indemnizaciones a que sea condenada y las sanciones por desacato a que hubiere lugar. El juez fijará el monto de la multa de acuerdo con la gravedad de los hechos y la persistencia en el incumplimiento. Como vemos, en Colombia se pretende llegar a una solución de los problemas, que hemos identificado como factores que impiden el acceso a la justicia, a través de la acción de amparo, dejando de lado la discusión acerca del contenido constitucional o legal, de los derechos fundamentales, que estos debieran tener para ser susceptibles de protección mediante la acción de amparo. Se pretende otorgar protección derechamente a los derechos fundamentales de contenido legal y no constitucional. Estamos muy conscientes de la situación actualmente existente en Colombia, donde existen diversas propuestas de reforma constitucional a la acción de tutela, como mecanismo para proteger derechos sociales. Estas “reformas han estado destinadas a prohibir expresamente la posibilidad de proteger, por vía de tutela, los derechos sociales constitucionales. Probablemente uno de los defensores más claros de estas reformas es el ex ministro de justicia de este país, Fernando Londoño Hoyos, quien en un artículo publicado en una revista en la cual se

conmemoraban los 10 años de la promulgación de la Constitución de 1991, señaló: “El Estado Social de Derecho, con su séquito inagotable de equivocaciones, no iba a quedarse como fórmula escrita. Así que lo apuntalaron con la nunca bien lamentada tutela, camino por donde llegamos de un solo salto al gobierno de los jueces en materia económica. Que la Empresa de Acueducto no tenga dinero, o no considere económica o socialmente razonable llevar agua a un barrio, eso no importa. En un Estado Social de Derecho no puede haber barrio sin agua y basta la sentencia de cualquier juez para que en diez días el acueducto se extienda hasta ese barrio o el gerente pare con sus huesos en la cárcel. Y así, sucesivamente e indefinidamente, viene la marcha inexorable de la estupidez judicial, que ignorando todo en materia económica se volvió el factor esencial de la economía.” 49 Carolina Botero señala que esta opinión sería poco menos que irrelevante si no hubiera sido expuesta por quien, al poco tiempo de emiti esta opinión, fue nombrado Ministro de Justicia, siendo, probablemente, uno de los juristas de cabecera del gobierno de la época. Durante su gestión presentó varias reformas constitucionales para limitar al máximo el amito de protección de la acción de tutela. Sin embargo, es tan poco rentable electoralmente tocar esta figura, que el Congreso no tuvo alternativa que abortar las propuestas. En todo caso, la opinión del Ministro refleja bien el pensamiento de un sector minoritario pero muy poderoso de personas cuyos privilegios se han visto duramente afectados por la tutela, especialmente, en materia de derechos sociales. Por eso las propuestas de reforma están siempre e el orden del día.50 La misma autora se encarga de dejar constancia de que, sólo en pocos casos, los jueces constitucionales han ordenado la satisfacción de prestaciones que no han sido reconocidas previamente por el legislador. En particular la Corte ha ordenado prestaciones que no se encuentran en el plan nacional de salud, cuando de tal prestación depende la vida u otro derecho fundamental de una persona que no tiene los recursos para satisfacerla de manera directa y el Estado no demuestra que resulta imposible

49 Los ponentes de la iniciativa fueron los senadores Héctor Helí Rojas Jiménez (Coordinador); Carlos Gaviria Díaz, Mauricio Pimiento Barrera, Roberto Gerléin Echeverría. 50 BOTERO MARINO, Catalina, op. cit., pp. 173.

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o constitucionalmente contraproducente, satisfacer la prestación. Así por ejemplo, la Corte ha ordenado que se incluya en el plan nacional de salud, tratamientos con el VIH o contra otras enfermedades catastróficas, siempre que la persona no cuente con los recursos para sufragarlos; procedimiento de vacunación a menores de escasos recursos sometidos al riesgo de contraer enfermedades epidémicas, y tratamientos gratuitos, como la interrupción del embarazo, en las causales en las cuales resulta prohibido penalizar a la mujer que adopta esta decisión. Se trata de casos en los cuales la Corte ha encontrado que es constitucionalmente intolerable la omisión en la prestación y asocia la decisión omisiva a criterios inconstitucionales o sospechosos, como los criterios prohibidos por la cláusula antidiscriminatoria. (Artículo 13 Constitución Política de Colombia). 51 Sin embargo, la situación de congestión judicial es abrumante. Como lo han demostrado García y Uprimny, “la acción de tutela ha aumentado de manera sustancial la demanda de justicia. En efecto, mientras en 1993 se fallaron en el país 10.732 tutelas, en el 2007 se decidieron 286.134 tutelas, lo cual significa que la demanda de tutela se ha multiplicado por 27 en estos 15 años. Sin embargo, el número de jueces se ha mantenido relativamente estable (aproximadamente 3.250 jueces), con aumentos menores muy recientes. En consecuencia, el número de tutelas por juez ha pasado de 4 al año en 1993, aproximadamente, a 80 al año en el 2007. Sin embargo, mientras la demanda de tutela ha tenido un crecimiento de 270%, en los últimos 15 años, la demanda judicial en general sólo se ha duplicado. Eso muestra el peso ponderado de la demanda de tutela en el aumento general de la demanda de justicia en los últimos años”. 52 Pero el impacto más importante en materia de congestión se ha dado en las altas Cortes. Las acciones de tutela están ocupando más del 50 % del trabajo que estas Corporaciones deben adelantar, limitando sustancialmente los recursos invertidos en la adopción de sus decisiones

ordinarias. Incluso, existen despachos de estas Cortes que se ven obligados a decidir, en promedio, una acción de tutela diaria. Esto, naturalmente, supone una distorsión de sus funciones propias y una natural disminución tanto en la calidad como en la cantidad de sus decisiones. Pero como sostiene diversos autores, “el aumento exponencial de las acciones de tutela se debe a la continua vulneración de los derechos fundamentales acompañada de una cada vez mayor conciencia de estos derechos por parte de sus titulares. En este sentido, la llamada “tutelitis” es simplemente un síntoma de la “abusitis”, es decir, de continuas acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares, que ponen en peligro los derechos fundamentales. En efecto, en Colombia, la mayoría de las personas que acuden a la acción de tutela no lo hacen de manera temeraria ni abusando de su derecho de acción. La mayoría de los casos se refieren a personas que acuden al juez constitucional como último recurso para proteger sus derechos fundamentales, frente a los abusos del Estado o de particulares que se encuentran en situación de posición dominante respecto de quien interpone la acción”.53 No obstante la situación descrita, lo que queremos demostrar con el análisis in extenso del proyecto de ley que hemos realizado en este apartado, es la conveniencia de contar con una acción de amparo que pueda amparar derechos constitucionales de configuración meramente legal, ampliando así el espectro de protección de la acción de amparo y terminando con las discusiones que puedan existir acerca de si determinados derechos fundamentales requieren un sustento constitucional directo, problema que se ha venido presentando en la casi totalidad de Latinoamérica. El caso de y Colombia, claramente demuestra esta problemática. 6.- La subsidariedad de la acción de amparo en España

51 BOTERO MARINO, Catalina, op. cit., pp. 174-175. 52 BOTERO MARINO, Catalina, op. cit., pp. 177. 53 BOTERO MARINO, Catalina. La autora cita a Mauricio GARCIA VILLEGAS y Rodrigo UPRIMNY, ambos en op. cit. nota anterior y CEPEDA, Manuel José. “La acción de tutela colombiana”. En: La protección constitucional del ciudadano, CIEDLA, Buenos Aires, 1999; y “¿Qué hacer con la tutela?”. En Revista Justicia y Desarrollo: Debates 11. Año III, marzo de 2000. Pág. 184-185 y 186

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En el caso de España, existen dos recursos de amparo: uno ordinario, de carácter general y previo, cuya competencia está entregada la jurisdicción ordinaria, esto es, a los tribunales ordinarios de justicia. Así lo dispone el artículo 53.2 de la Constitución Española de 1978, que señala lo siguiente: “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo, ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad”. 54 Dispone además, que sólo “en su caso” procede el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Junto a esta acción o recurso de amparo, existe otro de carácter extraordinario, el recurso de amparo constitucional que conoce el Tribunal Constitucional Español, según lo señalado por el artículo 161 letra b) de la Constitución Española, que junto con declarar que el mencionado Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español, dispone que éste es competente para conocer del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, “en los casos y en las formas que la ley establezca”. Cabe destacar que, el contexto es diferente a lo que sucede en nuestro país, pues en el caso español, “la tutela de los derechos y libertades fundamentales se encarga, en forma primaria, a los tribunales ordinarios a quienes se reconoce como los primeros garantes de los mismos. Como lo ha señalado el propio TC [Tribunal Constitucional], se trata de la primera línea de defensa de los derechos y libertades fundamentales. La CE [Constitución Española] precisa que dicha tutela se materializará mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, procedimiento aún no desarrollado por lo que se ha entendido que la vía judicial previa se configura a través del proceso contenciosoadministrativo ordinario previsto en la Ley reguladora de la jurisdicción Contenciosa-Administrativa, de 1956, o

del proceso configurado en la Sección segunda de la Ley 62/1978 sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales”.55 (FP Eliminar esta cita sacando el texto de la CE del libro sobre inaplicabilidad) (Este párrafo debe ir en la naturaleza de la acción de amparo). En consecuencia, ambos amparos, el ordinario y el extraordinario, no deberían competir entre ellos, debido a que “se articulan - no sin problemas en el plano práctico - bajo el principio de subsidiariedad. Es ese el sentido que cabe dar a las expresiones ‘en su caso’ del artículo 53.2 y ‘en los modos y formas que la ley establezca’ del artículo 162 de la CE. Conviene anotar que el carácter subsidiario del recurso de amparo constitucional supone que en prácticamente todos los supuestos sobre los cuales el TC deba pronunciarse ya existe una sentencia previa de otro órgano jurisdiccional”.56 7.- Limitaciones a la acción de amparo. Atendido el amplio espectro de alcance, que consideramos le corresponde a la acción de amparo, para cumplir su rol de acceso a la justicia, debemos señalar cuáles son las limitaciones que debe tener para que no se desnaturalice: 7.1.- Ya hemos dicho y reiteramos que la acción de amparo debe tener por objeto, simplemente, restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. 7.2.- La tramitación de esta acción debe ser realizada siempre a través de un procedimiento sumario, concentrado y breve. Esto impide utilizar el recurso de protección como medio generalizado para perseguir el cumplimiento de obligaciones contractuales e extracontractuales. En efecto, en atención a que el procedimiento debe ser breve, sencillo y concentrado, no es posible admitir como objeto

54 BOTERO MARINO, Catalina., op. cit., pp. 177. 55 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Boletín Oficial del Estado, Madrid, España, 29 de diciembre de 1978. Artículo 53 inciso segundo. Diego Palomo Vélez, Violaciones de derechos fundamentales por los tribunales de justicia: Recurso de Protección y de amparo español. Un análisis comparado, Revista Ius et Praxis, Año 9, Nº 2, 2004. 56 Ibídem.

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de esta acción el propio de un procedimiento ordinario de cognición, donde sí se pueden discutir cuestiones de lato conocimiento. Lo fundamental es que el objeto de acción sea el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su vulneración. Pero insistimos, es la propia naturaleza de la acción de amparo la que le impone un procedimiento que le hace incompatible con la posibilidad de poder instar por esta vía para obtener el cumplimiento de obligaciones de naturaleza diversa a la de su objeto. 7.3.- En este sentido, es irrelevante que el derecho pueda ser también amparado en la vía ordinaria. Lo importante es constatar que un derecho constitucional ha sido conculcado, no importando su cuantía o la mayor o menor repercusión pública o privada, o incluso el mayor o menor interés público que reviste el amparar un derecho infringido. Tampoco resulta posible opinar que sólo algunos derechos deben ser susceptibles de protección por la vía del amparo, por ser de mayor relevancia jurídica o gozar de una dimensión pública.57 La misma aseveración es válida para los derechos fundamentales de sustento constitucional directo en exclusión de los derechos fundamentales de configuración legal. 7.4.- Además, se debe regular con claridad la imposibilidad de la acción de amparo de pronunciarse sobre aspectos propios de las acciones de condena; de las declarativas, de las constitutivas y otras que se conocen en sede civil ordinaria, que por su naturaleza requieran de lato conocimiento, como lo son la sen-

tencia que establece una indemnización de perjuicios, la que declara resuelto un contrato, reconoce el dominio como lo haría acción reivindicatoria, y cualquiera otra de esta naturaleza. Conclusiones: 1.- No existe ningún principio de derecho que indique que el amparo debe operar como acción directa o principal, ni tampoco que preceptúe que deba ser subsidiario o excepcional. Ningunos de estos conceptos “puede importar en sí algo axiológicamente negativo. La opción entre una y otra alternativa depende de las posibilidades y realidades concretas de cada comunidad forense”. 2.- De la misma forma, la acción de amparo puede ser configurada de forma tal que se protejan tantos los derechos fundamentales de sustento constitucional directo, como los derechos fundamentales de configuración legal. 3.- Corresponde al constituyente de cada país –o al legislador- configurar la acción de amparo en la forma indicada en los números.- 1 ó 2.- precedentes. 4.- Si se opta por un amparo directo o alternativo, o por uno que ampare los derechos fundamentales de configuración legal, se está garantizando un acceso a la justicia rápido y eficaz. Si se opta por este modelo, con el objeto de evitar una “inflación amparista” se debe tener presente que el objeto de la acción de amparo es, exclusivamente, restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

57 Por ejemplo, quién decide si se ampara un mayor determinado número de derechos es el constituyente. Así se demuestra con el análisis comparado de los textos constitucionales y en particular, con el caso comparado de Argentina y Chile. En Argentina, el constituyente, recogiendo el contenido de las leyes de amparo que se había venido dictando, así como el origen pretoriano de los mismos, incluyó la totalidad de derechos de la persona reconocidas en la propia Constitución Política de la nación. En Chile el constituyente optó por excluir del ámbito de amparo algunos derechos, como los denominados derechos sociales -situación entendible en su momento- o el derecho al debido proceso. Por su parte, en Argentina, el constituyente, recogiendo el contenido de las leyes de amparo que se había venido dictando, así como el origen pretoriano de las mismos, incluyó la totalidad de derechos de las persona reconocidas en la propia Constitución Política de la Nación. En Perú, el actual texto del artículo 200 de la Constitución ampara también la totalidad de derechos reconocidos por la Constitución, con la sola excepción de los referidos en el inciso siguiente al Nº 2. ¿Podría afirmarse que alguno de estos no es una auténtica acción de amparo por esta diferencia en cuanto al número de derechos protegidos? Evidentemente que no. Esto demuestra que la naturaleza jurídica de la acción de amparo en cuanto al número de derechos que ampara es algo que decide la voluntad del constituyente de cada país y no la doctrina de sus juristas, por más prestigiosa que sea.

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5.- Un caso de estudio de derechos constitucionales de configuración legal ha sido el de Chile. En este país, la jurisprudencia y la doctrina –aunque no objeciones de esta última- no han dudado en amparar este tipo de derechos y los resultados no pueden ser considerados sino, como muy satisfactorios para el avance del Estado de Derecho.

58 SAGÜES, Néstor. op. cit., p. 9.

Otros caso de Estudio muy interesante lo constituye Colombia, donde se pretende crear una acción de tutela de derechos sociales o “tutela social”. Se trata ciertamente de derechos constitucionales de configuración legal.

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BIBLIOGRAFÍA

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SAGÜES, Néstor. Informe Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Informe foro de discusión proyecto de ley de amparo con sanción en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y tratamiento actual en la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, pp. WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim, “La jurisdicción constitucional como bien escaso” en Revista Española de Derechos Constitucionales, Año 17 Nº 51 (1997) ps. 14 a 18.

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REYES ARAGÓN, Manuel. “La jurisdicción constitucional como bien escaso” en Revista Española de Derechos Constitucionales, Año 17 Nº 51 (1997) pp. 14 a 18

Diario El Mercurio, Edición del miércoles 18 de febrero de 2008, pp. C5. Actas de Estudio de la Comisión Constituyente de la Constitución Política de 1980. Sesión 214, celebrada en 25 de mayo de 1976, p. 503.

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La interpretación constitucional en el Estado Social de Derecho.

Marco Gerardo Monroy Cabra1

Resumen:

Summary:

La interpretación constitucional es un tema de la Teoría de la Constitución. La supremacía normativa de la Constitución y la creación de los Tribunales Constitucionales unido a las características especiales de las normas constitucionales, han llevado a la necesidad de establecer reglas de interpretación diferentes de las que regían para la hermenéutica jurídica general.

The national constitution interpretation is an issue of Constitutional Theory. The supremacy of the national constitution and creation of High Courts joined the special features of constitutional law, have been created a necessity for different interpretation of the law despite of the general legal analysis. This justifies an analysis of the concept of constitutional interpretation, its importance, its foundations and principles, the way they have influenced the theories of social and democratic new constitution rights how constitutional judges interpret the Constitution.

Esto justifica hacer un análisis del concepto de interpretación constitucional, su importancia, sus fundamentos y principios, la forma como han influenciado las teorías del neoconstitucionalismo social y democrático de derecho la forma en que los jueces constitucionales interpretan la Constitución.

Key words: Interpretation, national constitution, rules, theory.

Palabras Clave: Interpretación, constitución, reglas, teoría.

1 Expresidente y Magistrado de la Corte Constitucional. Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

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INTRODUCCIÓN Lo esencial de la interpretación constitucional es que si bien existe una pluralidad de métodos, se confiere una posición central a la teoría de los valores especialmente a la justicia, y a los principios constitucionales que tienden a lograr un orden justo. No se analizan las teorías que se han expuesto sobre la interpretación de la ley por cuanto la interpretación constitucional tiene determinadas peculiaridades que se analizarán adelante. Las teorías de la interpretación general son resumidas por Rodolfo L. Vigo2 en la siguiente forma:” Desde la teoría pura de Kelsen con su irracionalismo en la elección interpretativa, hasta la teoría herculeana de Dworkin descubridora de la solución correcta para los casos planteados, pasando por el discrecionalismo judicial debilitado de Hart, la nueva retórica de Perelman, la tópica de Viehweg, el arte dialéctico de Villey, el logos de lo razonable de Recasens Siches, la hermenéutica existencial de Gadamer, la prudencia o razón práctica de Kriele, la teoría de la controversia de Giuliani, la teoría de la convergencia de Kaufmann, las reglas del discurso práctico de Alexy, la aceptabilidad racional de Aarnio o la tópica hermenéutica de Muller, cada uno, a su modo, rechaza tajantemente la ingenuidad de suponer que el intérprete cuando aplica la norma jurídica, la repite sin aportar nada innovador o novedoso para el ordenamiento jurídico, y, a su vez, procuran establecer mecanismos que permitan asegurar cierta racionalidad, razonabilidad, justicia u objetividad en el resultado interpretativo”. Tampoco se analizan los métodos tradicionales de interpretación jurídica que responden a una determinada concepción ontológica del derecho. La razón es que este

análisis corresponde a la Hermenéutica del derecho. El tratadista Gustavo Zagrebelsky3 resume la teoría que fundamenta los distintos métodos interpretativos en la siguiente forma “ la interpretación exegética remite a la idea del derecho como expresión de una voluntad legislativa perfecta y completamente declarada; la interpretación según la intención del legislador, a la idea positivista del derecho como (mera) voluntad de aquél; la interpretación sistemática, a la idea del derecho como sistema; la interpretación histórica, a la idea del derecho como hecho de formación histórica; la interpretación sociológica, al derecho como producto social; la interpretación según cánones de justicia racional, al derecho natural “. Únicamente se hará referencia a los criterios y principios interpretativos utilizados por los Tribunales Constitucionales y a la posición de la doctrina sobre la interpretación constitucional. El derecho actual acepta el pluralismo metodológico utilizado por los Tribunales Constitucionales. La tendencia actual es realizar la interpretación por principios y valores reconociendo a su vez el carácter práctico de la interpretación que debe tener en consideración no sólo la confrontación entre la ley y la Constitución sino la realidad social, lo cual se pone de presente especialmente en el análisis de los casos en el recurso de amparo. Hay que observar que a pesar de que el texto de una norma sea claro, puede oscurecerse ante un caso nuevo o difícil. Además, en materia constitucional hay casos críticos o difíciles. Como lo expresa César Augusto Rodríguez Garavito4 :”en los casos difíciles el juez no lleva a cabo un razonamiento silogístico, como lo sostiene el formalismo jurídico, que va de premisas claramente establecidas ( las normas y los hechos) a la conclusión

2 Rodolfo L. Vigo, Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993 págs 26-27 3 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Editorial Trotta, segunda edición, 1997 pág 135 4 César Augusto Rodríguez Garavito, “Los Casos Difíciles en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana “ en Nueva Interpretación Constitucional, Edit Diké, Universidad de Antioquia, Bogotá, 1997, pág 24 y sigs.

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del caso ( la decisión). Por el contrario, el estudio de la práctica judicial a partir de un número amplio de casos muestra que el orden del razonamiento es el opuesto; el juez determina la decisión que desea dar al caso y, a partir de ella, como lo sostiene Viehweg, inventa las premisas-esto es, fija las normas y los hechos relevantes, que pueden justificar la conclusión obtenida.”

libre de Kantorowicz, la jurisprudencia de intereses de Philipp Heck, la jurisprudencia sociológica de Holmes y Brandeis, el método teleológico de Ihering, el realismo jurídico de Jerone Frank, la teoría egológica de Cossio, la teoría pura de Kelsen, el método histórico-evolutivo de Saleilles, el método de Dualde, la tópica de Viehweg y la teoría de la argumentación de Perelman.7

No es el momento de hacer una referencia al debate Hart-Dworkin que se refiere a la validez del derecho, la distinción entre reglas y principios, y la existencia de la discrecionalidad judicial. 5

Expresa Michel Troper8 que interpretar es indicar el significado de una cosa o es determinar el significado de esta cosa. La primera definición parte del supuesto de que la interpretación es una función del conocimiento; la segunda, que ella es una función de la voluntad.

El único objeto del presente trabajo es hacer una referencia general al concepto y a los problemas que la doctrina ha analizado respecto de la interpretación constitucional que tiene peculiaridades frente a la hermenéutica general del derecho, para deducir conclusiones que pueden ser de interés para todos los operadores jurídicos. Un análisis más detenido del tema de la interpretación constitucional hemos realizado en un libro sobre la materia.6 1. Importancia y concepto de la interpretación constitucional. Se han expuesto diferentes teorías acerca de la interpretación jurídica que comprende la interpretación de la ley y del negocio jurídico. Estas teorías, entre otras, son las siguientes: la escuela exegética, la libre investigación científica de Gény, la escuela del derecho

La teoría realista de Troper descansa en tres proposiciones principales: a) La interpretación es una función de la voluntad y no del conocimiento; b) La interpretación no tiene como objeto normas, sino enunciados o hechos; y c) La interpretación confiere a quien la ejerce un poder específico. Sin embargo, el objeto de la interpretación no puede ser sino una norma jurídica. Esta teoría ha sido objetada y no es el momento de detenernos en la misma. El presente trabajo se dedica únicamente a hacer algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional. El tema de la interpretación constitucional es, como dice Sagüés,9 “importante, polémico y en buena medida tramposo.” Expresa que es importante porque “el valor de cada precepto de la Constitución depende, en definitiva, del significado que le den sus intérpretes-operadores “

5 Un análisis de este debate se encuentra César Rodríguez, “Teoría Jurídica y Decisión Judicial: El Debate Hart-Dworkin”, en La Decisión Judicial: El Debate Hart-Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre, Editores, 1997; De Páramo Juan, H. L. A. Hart y la Teoría Analítica del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984. 6 Marco Gerardo Monroy Cabra, La Interpretación Constitucional, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, segunda edición, 2005. 7 Marco Gerardo Monroy Cabra, Introducción al Derecho, Décima-tercera edición, Bogotá, Edit Temis, 2003. Igualmente, se pueden consultar Francisco Gény, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, 2 ed, Madrid, Edit Reus, 1925; Luis Recasens Fiches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1956; Luis Eduardo Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas, Bogotá, Ediciones Tiempo Presente, 1976; Vittorio Frosini, Teoría de la interpretación jurídica, Edit Temis, 1991; Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989; Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1969; Chaim Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1988 y Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1971. 8 Michel Troper, Ensayos de Teoría Constitucional, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Distribuciones Fontamara, México, primera edicic’n 2004, pág 37 9 Néstor P. Sagües, La interpretación judicial de la Constitución, Edit Desalma, 1998,p.1

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Es polémico por la controversia, entre “originalistas “ y “ no interpretativistas, “arqueólogos los primeros, artífices los segundos, en el entendimiento de los documentos constitucionales “. La interpretación tiene mucho de trampa “por ejemplo, de intereses o posiciones políticas sectoriales “. Si cualquier norma jurídica así sean su términos claros y precisos, debe ser interpretada, ello es así con mayor razón, si se trata de la norma constitucional. En el sistema norteamericano dice Vanossi10 el gran poder del juez deviene de su potestad interpretativa, y de esta potestad nace su función de control constitucional que le permite inaplicar normas, lo cual es una forma genuina de ejercicio del poder político. Expresa Segundo V. Linares Quintana que toda cuestión constitucional depende en última instancia de la interpretación de la Constitución. 11

El tratadista F. Rubio Llorente12 afirma que:” La Teoría de la Interpretación es hoy el núcleo central de la Teoría de la Constitución “. La importancia de la interpretación constitucional es puesta de presente por el tratadista Rodolfo F. Vigo13 en los siguientes términos: “La Constitución puesta en manos de juristas- estadistas prudentes y sensibles a los verdaderos intereses de la sociedad, no sólo contribuye a que los mandatos contenidos en la misma, tengan una vigencia real, sino que evitan innecesarios esfuerzos destinados a su reforma. “ El auge de la interpretación constitucional se debe a que la Constitución se considera hoy como norma jurídica

directamente aplicable y fuente de las fuentes del derecho y de los derechos. Además, dentro del constitucionalismo moderno no solamente hay reglas sino principios y valores constitucionales que tienen también el carácter de normas jurídicas. Ha contribuido también a la importancia de la interpretación constitucional la existencia de los Tribunales Constitucionales que son los intérpretes supremos de la misma. La interpretación constitucional tiene características especiales que la diferencian de la interpretación que se hace de la ley o de los contratos. En efecto, las normas constitucionales tienen como caracteres la generalidad, la síntesis, y su significación valorativa, abierta y con énfasis en principios. Esto hace que la interpretación adquiera, en el ámbito de la Constitución, una mayor intensidad y extensión que en el ámbito de las normas subconstitucionales.14 La teoría de la interpretación es, como lo advierte M. Aragón,15 capaz de objetivar jurídicamente los valores constitucionales y capaz también, al mismo tiempo, de no mediatizar desde el Derecho, el ámbito de libertad política del legislador. El tratadista Ezquiaga Ganuzas16 explica el concepto de interpretación constitucional en esta forma:”Entendemos la interpretación constitucional como una actividad identificable en relación al sujeto que la practica: el Tribunal Constitucional “. El problema de esta definición es que amplía la actividad

10 Jorge Reinaldo Vanossi, Recurso extraordinario federal, Universidad , Buenos Aires, pág 50. 11 Segundo V. Linares Quintana, Reglas para la interpretación constitucional, cita de Rodolfo L. Vigo, Interpretación Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág 195 12 F. Rubio Llorente, Prólogo al libro de E. Alonso García, La Interpretación de la Constitución, pág XVII. 13 Rodolfo L. Vigo, ob cit, pág 196 14 F. Rubio Llorente, en el prólogo al libro La interpretación de la Constitución, de E. Alonso García, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. 15 M. Aragón, en “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional “, en Revista Española de Derecho Constitucional., nro 17, mayoagosto 1986, 16 Ezquiaga Ganuzas Francisco J, La argumentación en la Justicia Constitucional Española, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 1987, pág 30

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interpretativa cumplida por el Tribunal Constitucional, y por tanto excluye otros órganos que interpretan la constitución. Otra forma de entender la interpretación constitucional es a partir del objeto interpretado, o sea el texto constitucional, lo cual significa que se extiende la misión a los intérpretes de la Constitución según el respectivo ordenamiento jurídico. Algunos autores analizan la interpretación no “de” la Constitución sino “desde “ la misma, y entonces, como lo dice Rodolfo Vigo,17 “la cuestión se traslada al ordenamiento jurídico, más concretamente, se lo visualiza como un orden jerárquico presidido por la Constitución e importa señalar la función que cumple esta última como “criterio hermenéutico fundamental de todo el ordenamiento jurídico “18 Otra parte de la doctrina como por ejemplo el tratadista Alonso García, sostiene que la esencia de la interpretación de la Constitución reside en “la elaboración de normas subconstitucionales “ en tanto resultado de la aplicación judicial de la Constitución.19 Se privilegia en este concepto el papel creativo de los sujetos constitucionales y el carácter normativo de la interpretación. El profesor Igartúa Salaverría20 aclara que utiliza la expresión “interpretación constitucional en las siguientes acepciones : “ como “ a) sentencias del Tribunal Constitucional; b) sentencias que tengan como parámetro una Constitución rígida; c) sólo las sentencias relativas al control de constitucionalidad de las leyes y actos normativos con fuerza de ley; d) en un sistema

jurídico en el que tal control está concentrado “ Estamos de acuerdo con Rodolfo Vigo21 cuando expresa que “la interpretación constitucional tiene, en principio, un doble objeto: o bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional; o bien interesa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en relación a la Constitución.” La Constitución no es lo que el intérprete quiera que sea como se afirma por algunos autores. El tratadista Manuel Aragón Reyes22 explica esta conclusión refiriéndose al derecho español que es perfectamente aplicable a nuestro derecho: “De este modo, la Constitución no tiene por qué “ser sólo” lo que su intérprete “quiere” que sea, porque la norma constitucional no resulta enteramente disponible en su aplicación, de tal manera que cuando esa aplicación se produce jurisdiccionalmente, el órgano judicial no “crea” la norma constitucional, sino que la “recrea”. La Constitución no “es lo que los tribunales dicen que es “ por la sencilla razón de que el órgano jurisdiccional tiene unos límites teóricos ( lo que la Constitución dice de sí misma), normativos ( lo que el precepto constitucional literalmente dice ) y argumentativos ( el razonamiento jurídico) que le vienen dados y que no puede legítimamente traspasar. Ni el juez es simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la Constitución” ni, en nuestro sistema jurídico, es tampoco el libre conformador de ella. Ahora bien, lo que no cabe negar es que en la aplicación judicial de la Constitución existe un margen superior de “concretización”, de “recreación”, de adaptación de la norma, que en la aplicación judicial de la ley.” El tratadista Segundo V. Linares Quintana23 explica en

17 Rodolfo Luis Vigo, Interpretación Constitucional, Abeledo –Perrot, Buenos Aires, 1993, p.82 18 Pérez Luño Antonio E, Derechos humanos, estado de Derecho y Constitución, Tecnos, 1986, pág 292 19 Alonso García Enrique, La interpretación de la Constitución, pág 5. 20 Igartúa Salaverría Juan “ La interpretación de la Constitución: demarcación de perspectivas” en La interpretación de la Constitución, Universidad del País Vasco, 1984, pág 7. 21 Rodolfo Vigo, ob cit, p.83 22 Manuel Aragón Reyes, Estudios de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pág 117. 23 Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Interpretación Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág 35.

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cuanto al concepto de interpretación que:” La aplicación de una Constitución exige su previa interpretación. Esta es un acto de comprensión. Ahora bien, no se interpretan normas sino conductas con las normas. Por eso es que la interpretación es de normas y comportamientos. Se ha dicho que la interpretación, en sentido lato, es una actividad cognoscitiva dirigida a averiguar el significado, valor y alcance de determinadas normas y conductas. “ Si bien se ha dicho por Hart24 que la claridad es “ una virtud soberana en la jurisprudencia “, sin embargo, las normas jurídicas y en particular las normas constitucionales son incompletas, generales, de textura abierta, por lo cual se requiere la interpretación especialmente para zonas denominadas de penumbra y para resolver los casos difíciles. De todo lo expuesto se puede concluir que la interpretación constitucional tiene características especiales que la diferencian de la interpretación de la ley. Hay que tener en consideración que unos eran los procedimientos para la interpretación en el Estado legal y otros son los métodos utilizados en el Estado constitucional para interpretar la Constitución. Esta diferencia es explicada por María Luisa Balaguer Callejón 25 así: “Esto supone, por tanto, que la interpretación de la Constitución no puede fundamentarse en la estructura tradicional de la interpretación de la ley. De ahí que no pueda ser solamente interpretación de la Constitución, sino, sobre todo, interpretación constitucional del ordenamiento. Sólo así resulta posible que la Constitución cumpla, bajo un sustrato social pluralista, su función de reconstrucción del ordenamiento: con la inevitable pérdida de sustantividad como norma que se deriva de la integración entre Constitución y ordenamiento. “ Es decir que la Constitución es apenas el núcleo esencial de la interpretación constitucional que abarca todo el ordenamiento jurídico. Hay que observar que la interpretación constitucional

adquiere mayor importancia en el Estado social y democrático de derecho consagrado en nuestra Constitución Política y por ende los principios y valores constitucionales sirven de parámetro y guía de la interpretación. La interpretación constitucional genuina es la que realizan los jueces constitucionales. El tratadista Luis Prieto Sanchís26 resume así la importancia de la interpretación constitucional:”.. el modelo constitucional jurisdiccionalmente garantizado encarna un Estado justo que reclama por parte del jurista una actitud comprometida con los valores morales que están en la base del mismo, y por eso aparece la figura ejemplar del juez Hércules. No por casualidad Hércules es un juez constitucional, pudiendo haber sido un legislador omnisciente, y es que precisamente es la justicia constitucional firmemente asentada en una depurada argumentación normativa la que viene a representar el eslabón de cierre del sistema en su conjunto, aquel que nos invita a abandonar definitivamente las premisas positivistas que ya conocemos: es en la aplicación del Derecho y especialmente en la interpretación constitucional, guiadas por una teoría plausible de la argumentación. Donde al parecer culmina la reconciliación de la razón práctica, del orden jurídico y de la moralidad.” 2. Sujetos de la interpretación constitucional. KELSEN sostiene que el destinatario de las normas jurídicos es el juez y por ende la labor interpretativa queda atada en gran medida a la esfera judicial. Pero, el ordenamiento jurídico se dirige a los miembros de la comunidad y por ende los sujetos de la interpretación constitucional son los integrantes de aquella. La Constitución como la norma jurídica suprema es susceptible de ser interpretada por quienes ejerzan

24 Hart, H.L.A., “Positivism and the separation of law and morals”, Harvard Law Review, vol 71, 1958, pág 594. 25 María Luisa Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, Tecnos, Madrid, 1997, pág 24. 26 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág 98

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función jurisdiccional, por el legislador, por el poder administrador, por los especialistas, por los abogados y por las personas en general. El tratadista Peter Haberle27 plantea la cuestión de los participantes en la interpretación de la Constitución de una sociedad abierta, con la siguiente tesis:”En los procesos de interpretación constitucional se insertan potencialmente todos los órganos estatales, todas las potencias públicas, todos los ciudadanos y grupos. No hay numerus clausus de los intérpretes constitucionales.. Sus criterios son tan abiertos como la sociedad pluralista.” No hay que confundir la atribución al Tribunal Constitucional y a los jueces que ejercen funciones constitucionales, con la atribución interpretativa de las normas que incluye a todos los agentes sociales. La interpretación constitucional no se limita a los jueces sino que se extiende a todos los operadores jurídicos. Desde luego que en el Estado constitucional de derecho la Constitución vincula a todos28 los poderes públicos. Como el legislador, la Administración y los jueces aplican la Constitución deben interpretarla. Por esta razón, como lo dice Manuel Aragón Reyes,29 si bien el Tribunal Constitucional no es el único aplicador ni el único intérprete de la Constitución, sin embargo, “ese carácter de supremo intérprete de la Constitución hace del Tribunal Constitucional la pieza fundamental de nuestro ordenamiento “. Expresa este tratadista que el Tribunal Constitucional no puede usurpar el poder constituyente y ello se logra “en la medida en que interprete jurídica y no políticamente la Constitución “, no puede destronar al legislador democrático “y ello obedece a que sólo debe anular sus producciones cuando resulten plenamente contradictorias con la norma constitucional, respetando,

en los demás casos, el amplio margen de libertad que la Constitución le otorga “ y el Tribunal ha de tener la facultad de modificar su propia jurisprudencia, “bien para corregir errores doctrinales, bien para adaptar la norma constitucional a la cambiante realidad social “. Por tanto, la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, es consecuencia del carácter fundamental de la norma constitucional. En la interpretación constitucional hay que distinguir la interpretación de la Constitución y la interpretación constitucional de la ley y del resto de normas del ordenamiento jurídico. Si el Tribunal Constitucional ha interpretado la Constitución todos los operadores jurídicos incluyendo desde luego los jueces y tribunales deben seguir la interpretación de la Constitución dada por el órgano límite. Sin embargo, si no hay interpretación del Tribunal Constitucional, el órgano judicial ordinario puede interpretar la Constitución. Como se ha dicho, el Tribunal Constitucional por ser el supremo intérprete de la Constitución es también el supremo intérprete constitucional de la ley. Esta interpretación la realiza el Tribunal Constitucional especialmente cuando declara la ley exequible mediante las sentencias denominadas “interpretativas”. La necesidad de interpretar la ley conforme a la Constitución, el respeto al legislador democrático, conduce a no declarar la inconstitucionalidad mientras puede encontrarse una interpretación conforme a la Constitución. Además, hay razones de seguridad jurídica y del respeto al principio de la conservación del derecho.

27 Peter Haberle, Retos actuales del Estado Constitucional, Oñate, 1996, p.18 28 María Luisa Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, Tecnos, Madrid, 1997, pág 25. 29 Manuel Aragón Reyes, ob cit, pág 118.

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Al respecto dice el tratadista Liebholz30 que los tribunales constitucionales han acometido “la elaboración del principio técnico interpretativo, según el cual el Tribunal debe buscar con todo detenimiento la posibilidad de una interpretación, con arreglo a la cual una ley presuntamente inconstitucional no viole la Constitución. Según esta regla, caso de existir diferentes interpretaciones posibles de una misma ley, hay que dar preferencia, cuando exista, a aquella que haga que la ley discutida sea compatible con la Constitución.” El tratadista Francisco Javier Díaz Revorio31 define las sentencias interpretativas como “ aquéllas, recaídas en un procedimiento de inconstitucionalidad, cuyo fallo, dejando inalterado el texto de la disposición, declara explícita o implícitamente que al menos una de las normas, o parte de ella, que de él derivan conjunta o alternativamente, no son acordes con la Constitución. “ La Corte Constitucional italiana según este autor ha justificado las sentencias interpretativas básicamente en tres afirmaciones de principio: a) su competencia para proceder autónomamente también a interpretación de las leyes ordinarias y no sólo la Constitución; b) la oportunidad jurídica y política de evitar en lo posible la eliminación definitiva de disposiciones legislativas, creando el correspondiente vacío, y c) que si la Corte estuviera obligada a seguir la interpretación propuesta por el juez ordinario, y esta interpretación fuese equivocada o infundada, la Corte se debería obligada a hacer caer disposiciones perfectamente legítimas. Las sentencias interpretativas han sido aplicadas por los Tribunales constitucionales de muchos Estados como Alemania, España, Italia y Estados Unidos y desde luego por nuestra Corte Constitucional.32

3. La Constitución como norma jurídica suprema. La interpretación constitucional supone necesariamente la existencia de una Constitución que es norma jurídica suprema y fuente principal de todo ordenamiento jurídico. La interpretación de la Constitución va unida a la aceptación de su carácter normativo. Si se niega la naturaleza normativa de la Constitución la interpretación queda vinculada al carácter programático de sus normas. Por esta razón es necesario precisar someramente el concepto de Constitución y luego las consecuencias jurídicas que se derivan de su carácter normativo. El concepto de Constitución data del siglo XVIII. Sin embargo, el término constitución referido a la política es antiquísimo como lo ha puesto de presente Maurizio Fioravanti.33 El concepto liberal y burgués de la Constitución en el proceso revolucionario francés e inglés difiere del concepto revolucionario norteamericano. En este surgió la idea de una Justicia constitucional y la existencia de un control constitucional de las leyes. En cambio, Europa fue reacia al constitucionalismo norteamericano y continuó manteniendo la supremacía de la ley como expresión de la voluntad popular. Este diferente enfoque es explicado por el tratadista Enrique Álvarez Conde34 :“En Europa, por un lado, los ingleses continuaban haciendo del principio de la soberanía parlamentaria una especie de dogma de fe y, y por otro, en el continente, el auge del principio monárquico hacía que el rey fuese el titular del poder

30 Liebholz, “El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la aireación judicial de la política “ en Problemas fundamentales de la democracia moderna, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, págs 167 y 168. 31 Francisco Javier Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional., Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pág 68. 32 Este aspecto se puede profundizar en nuestra obra Interpretación Constitucional, Ediciones Librería del Profesional, 2005, p.142 y sigs. 33 Mauricio Fioravanti, Constitución desde la antigüedad a nuestros días, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 34 Enrique Álvarez Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol 1, Tecnos, Madrid, 1999, pág 148.

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constituyente, a veces compartido con el Parlamento, no siendo la Constitución más que una declaración de principios, un programa político. Es decir, mientras en Europa se pensó, casi hasta el período de entreguerras ,que esos principios o técnicas eran suficientes para asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político, en Estados Unidos, sin renunciar a esa utopía liberal burguesa, se va a añadir un nuevo elemento. La Constitución, desde sus inicios, es una norma jurídica que ocupa la posición de suprema del ordenamiento jurídico” En esta concepción coincide el tratadista Rafael Díaz Roca35 quien sostiene que el constitucionalismo democrático la Constitución “ es, y únicamente puede ser, el instrumento jurídico supremo en el Estado, que no sólo resume o establece su estructura esencial, sino que lo hace de una manera dada.” Este constitucionalismo tiene, según este autor, las siguientes determinaciones básicas: a) reconocimiento de libertades de los ciudadanos que son previas y superiores al Estado que surge para garantizarlas; b) el poder político se concibe y construye como una emanación del pueblo al que pertenece de modo indelegable la soberanía; c) De lo anterior se deriva la necesidad del carácter normativo de la Constitución, su superioridad sobre todo el ordenamiento y la necesidad de que el derecho sea aplicado e interpretado conforme a la norma suprema, que puede ser invocada directamente por todos los ciudadanos. La Constitución, dice Manuel Aragón Reyes36 es “ no sólo fuente del Derecho sino también fuente de derechos, norma que se impone a todos los poderes públicos, que sirve de medida a todas sus producciones, que se aplica y se interpreta por todos los operadores jurídicos (aunque en diferente medida); en definitiva, que es plenamente normativa ( aunque la eficacia jurídica de sus distintos

preceptos no sea de la misma clase).” El tratadista Eduardo García Enterría37 explica así la naturaleza y características de la Constitución: ” por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos. La Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico “. Luego agrega que “la Constitución no es sólo una norma, sino precisamente primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior “ La fuerza y el carácter normativo de la Constitución se predican de toda la Constitución incluido el preámbulo. El carácter normativo de la Constitución está establecido en la Constitución colombiana en el artículo 4 que dice: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” El carácter normativo de la Constitución conlleva estas consecuencias jurídicas: a) Si una norma legal es contraria a la Constitución se declara la inconstitucionalidad de la misma; b) La constitución es norma directamente aplicable en materia de derechos y libertades; c) La interpretación de todas las normas jurídicas debe

35 Rafael Díaz Roca, Teoría general del derecho, Tecnos, Madrid, 1997, p. 131 y sigs. 36 Manuel Aragón Reyes, ob cit, p. 123. 37 Eduardo García Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed, Civitas, Madrid, 2001, p. 48.

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hacerse conforme a la Constitución; d) La Constitución como norma suprema vincula a los poderes públicos; e) La Constitución es derogatoria de todas las normas contrarias a la constitución; f ) Se declara la inconstitucionalidad sobreviviente de las normas anteriores a la Constitución que le sean contrarias; y, g) La Constitución es norma delimitadora del sistema de fuentes del Derecho. 4. Objeto de la interpretación constitucional. El objeto de la interpretación constitucional es la Constitución incluyendo el Preámbulo, las normas constitucionales tanto las orgánicas como las que contienen principios y valores. La doctrina y la Corte Constitucional ( Sentencia C-479 de 1992) ha sostenido la tesis vinculante del preámbulo de la Constitución. La citada sentencia expresa que:”El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trascienden la pura literalidad de sus artículos.38 Además, hay que incluir las normas que contienen el bloque de constitucionalidad. Este bloque comprende las leyes orgánicas a las cuales está sujeto del Congreso en la actividad legislativa ( art 151 de la Constitución), y los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos ( art 93 C.P) y prohíben su limitación en los estados de excepción que prevalecen en el orden interno y que son parámetro de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta.

Este bloque de constitucionalidad ha sido admitido por la Corte Constitucional que no sólo ha aceptado su vinculación a las normas internacionales sobre derechos humanos sino a la doctrina que sobre mismas ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los demás tribunales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La jurisprudencia constitucional creada a partir de la Constitución de 1991 ha aceptado la teoría del bloque de constitucionalidad. Si bien ya había sido reconocida en las sentencias T-409 de 1992, C-574 de 1992, T-426 de 1992, se consolidó en la sentencia C-225 de 1995. En esta sentencia se dijo:”.. el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados, como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situados en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu. En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario ( Const Pol. Arts 93 y 214. num 2), es que estos forman parte con el texto constitucional un “bloque de constitucionalidad, “ cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas ( Cons Pol, art 4) con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en estados

38 Corte Constitucional Sentencia C-479 de 1992. Igualmente, José Gegorio Hernández Galindo, Poder y Constitución, Legis, Bogotá, 2001; Jaime Angulo Bossa, El Preámbulo de la Constitución Nacional, Edit Leyer, Bogotá, 2002.

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de excepción ( Const. Pol. Art 93)”.

Estado y las Comunidades Autónomas.

La Corte en sentencia C- 358 de 1997, dice que las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, si bien no tienen rango constitucional, deben ser respetadas por las leyes ordinarias.39

En Italia según Zagrebelsky41 el bloque de constitucionalidad que conllevan una violación indirecta de la Constitución y comprenden según Arturo Hoyos los siguientes elementos “normas de derecho internacional a las que el ordenamiento italiano debe conformarse; normas que regulan la Comunidad Europea; normas de los tratados lateranenses que el legislador no puede modificar unilateralmente; leyes que regulan las relaciones del Estados con los cultos no católicos, que el Estado no puede modificar sin acuerdos previos; leyes que contienen los principios fundamentales sobre las competencias de los entes regionales; normas contenidas en la legislación delegada que circunscriben el poder legislativo del órgano ejecutivo; los reglamentos de las asambleas parlamentarias:” 42

La Corte en diversas sentencias (C-191 de 1998, C-400 de 1998, y C-567 de 2000,entre otras ) integra el bloque de constitucionalidad así: a) texto de la Constitución, preámbulo y principios y valores que se deducen de dicho texto; b) tratados sobre derechos humanos cuya limitación se encuentra prohibida en estados de excepción y normas sobre derecho internacional humanitario ( arts 93 y 213 C.P); c) tratados de límites porque el artículo 102 de la Constitución les otorga jerarquía constitucional ( C- 191 de 1998); y, d) Los convenios y recomendaciones de la OIT ( T-568 de 1999 y C-567 de 2000). Esta teoría del bloque de constitucionalidad tiene origen en el “bloque de legalidad “ que permitía designar las leyes y principios generales del derecho que podía aplicar el Consejo de Estado para controlar las actividades de la administración pública. A partir de esta noción se desarrolló el bloque de constitucionalidad en Francia. Según Louis Favoreu40 este bloque comprende: a) Las disposiciones de la Constitución vigente de 1958; b) Las disposiciones de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; c) Las disposiciones del Preámbulo de la Constitución de 1946; y d) Los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República. El bloque de constitucionalidad en España está integrado por estos elementos: a) Las normas de la Constitución de 1978; y b) Los estatutos de autonomía y otras normas que distribuyen competencias entre el

Lo susceptible de interpretación constitucional es el contenido de la Constitución. Esto por cuanto no todas las Constituciones presentan el mismo contenido normativo. Algunas Constituciones contienen normas sobre organización de poderes públicos exclusivamente y no incluyen un catálogo de derechos, ni contienen normas programáticas o de principio. Otras constituciones incluyen, junto a las normas sobre la organización de los poderes, también declaraciones de derechos. Otras constituciones agregan - junto a la declaración de derechos y a normas sobre organización del Estado- también una variedad de normas programáticas o de principio. 5. Peculiaridades de interpretación constitucional. La doctrina analiza lo que distingue la interpretación constitucional de la interpretación de la ley. Hay que tener en cuenta que las normas constitucionales

39 Marco Gerardo Monroy Cabra, La interpretación constitucional, Ediciones Librería del Profesional, 2000, pág 195. 40 Louis Favores, El bloque de la constitucionalidad, Cuadernos Civitas, 1991 pág 25. 41 Citado por A. Hoyos, La interpretación constitucional, Edit Temis, Bogotá, 1998, pág 94 42 A. Hoyos, ob cit, pág 94.

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son de tipo abierto y utilizan conceptos jurídicos indeterminados. La generalidad en que se expresan las normas constitucionales hacen necesaria una técnica especial para interpretarlas.

del método jurídico tradicional para interpretar la Constitución, deriva de que éste está elaborado con categorías iusprivatistas, mientras que el texto de la Constitución responde al pluralismo político.

Hay acuerdo en las peculiaridades de la interpretación no se refieren a la naturaleza de la actividad interpretativa como tal ya que en ambos casos se trata de una acto de voluntad o decisión que conlleva la atribución de un significado a un texto.

La doctrina ha aceptado que la unidad de la interpretación no se opone a un pluralismo metodológico.

Hay una polémica entre quienes sostienen la unidad metodológica entre la interpretación de la ley y la interpretación constitucional. Compartimos la posición de algunos autores de que existe una clara especificidad de las normas constitucionales que requiere principios especiales aunque se aplican los métodos de la teoría general de la interpretación. E. Alonso García plantea bien el problema al decir: 43 ”Los métodos clásicos de interpretación resultan mediatizados cuando la norma a interpretar tiene rango constitucional “. Sin embargo a continuación dice:”La única especialidad de la interpretación de las normas constitucionales reside en que éstas son más amplias, abiertas, elásticas. Sin embargo, la Constitución contiene normas bien precisas y las leyes ordinarias conceptos abiertos “ La peculiaridad esencial de la interpretación constitucional reside en la posición de la Constitución en el ordenamiento jurídico que no es de mera jerarquía sino de supremacía sobre las normas infraconstitucionales. Otra peculiaridad es que el carácter abierto, a veces ambiguo, incompleto y generales de las normas constitucionales exige técnicas concretas de interpretación. Se ha dicho por la doctrina44 que la insuficiencia

El tratadista Ricardo Guastini45 dice que las peculiaridades de la interpretación constitucional se refieren a los agentes de la interpretación, las técnicas interpretativas, y los problemas de la interpretación. En cuanto a los agentes de la interpretación constitucional hay que decir que la Constitución es interpretada típicamente por sus destinatarios. Según Guastini hay dos concepciones de la Constitución. La primera entiende que la Constitución tiene como función o bien el limitar el poder político, o bien a la función de modelar las relaciones sociales. En esta concepción “las normas constitucionales se dirigen a los órganos constitucionales supremos ( las cámaras, el gobierno, el jede fe Estado, la Corte Constitucional, etcétera) y que éstos son los únicos intérpretes autorizados “ de la Constitución. En otras palabras, desde este punto de vista, el texto constitucional- a diferencia de las leyes ordinarias- no es susceptible de interpretación y aplicación jurisdiccional directa por parte de los jueces comunes “ La segunda concepción sugiere que la Constitución escomo cualquier otra ley- susceptible de interpretación y aplicación directa por parte de los jueces comunes para la solución de las controversias a ellos sometidas. En esta concepción la interpretación de la legislación ordinaria se hace de manera coherente con la Constitución previamente interpretada.

43 E. Alonso García, La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid, 1984, pág 24 44 Tomás de la Quadra Salcedo, “Interpretación de la Constitución y órganos del Estado “ en División de poderes e interpretación, Editor López Pina, Tecnos, Madrid, 1987, p. 33 45 Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional, Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2003, pág 256.

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En cuanto a los agentes en los sistemas que tienen control constitucional abstracto hay un órgano constitucional privilegiado que es el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en los sistemas mixtos como el caso colombiano todos los jueces son jueces constitucionales porque protegen los derechos fundamentales a través de la acción de amparo y demás acciones constitucionales como las acciones de cumplimiento, populares y de grupo. En los Estados donde el control de legitimidad constitucional de las leyes es ejercido en forma difusa por todos los jueces, como sucede en Estados Unidos, la Constitución es interpretada por los jueces. Cuando hay Constituciones rígidas y control constitucional interpretación auténtica es la realizada por el Tribunal Constitucional. En cuanto a las técnicas de interpretación la doctrina rechaza la interpretación literal y es favorable a la interpretación evolutiva según las exigencias sociales existentes en el momento en que se realiza la interpretación. Hay que tener en cuenta que en una Constitución se interpreta el preámbulo que es una verdadera norma jurídica. Igualmente se interpretan los derechos a la luz de los Tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos. 6. Métodos de interpretación constitucional. La interpretación constitucional utiliza por regla general los mismos métodos de interpretación de la ley: gramatical, lógico, histórico, y teleológico.46 Expresa

Gustavo Zagrebelsky47 que “el pluralismo

de métodos es un rasgo esencial de nuestra cultura jurídica. Esto se muestra con claridad desde la “escuela histórica, en cuya teoría de la interpretación confluían la gramática y la sintaxis, la lógica, la historia y el sistema. A tales criterios se añaden hoy otros, como la comparación de los principios jurídicos, consecuencia tanto de la aproximación entre los derechos como de la creación de un nuevo derecho común, o el análisis económico del derecho, que introduce entre los datos a tomar en consideración en la aplicación de las normas jurídicas el cálculo de la relación entre costes y beneficios y las consecuencias redistributivas del producto social. “ El pluralismo metodológico está hoy aceptado sin que ningún método se haya impuesto sobre el otro. Según José M. La Fuente Balle48 la dogmática constitucional distingue estas corrientes metodológicas: a) Originalismo mecanicista ( B. Windscheid, E. R. Bierling). Según este método el intérprete se debe sujetar al sentido que el constituyente le otorgó a las palabras que utilizó. Sin embargo, las circunstancias políticas y sociales cambian entre el momento de elaboración de la norma y el momento de su aplicación. b) Formalismo científico. Según este método la aplicación del derecho es una operación lógica que se basa en reglas preestablecidas. En Estados Unidos hay dos tendencias en la interpretación constitucional denominadas “ interpretativismo “ y “ activismo judicial “. Los primeros sostienen que los principios deben deducirse del texto elaborado por los constituyentes ( Bork). Los segundos propugnan por una interpretación por principios y valores. Una tercera tendencia sostiene

46 Un análisis de estos métodos se encuentra en la obra Segundo V. Linares Quintana, Tratados de Interpretación Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. 47 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Editorial Trotta, segunda edición, 1997 48 José M. La Fuente Balle, La judicialización de la interpretación constitucional, Edit Colex 2000, Madrid, pág 16 y ss

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que debe haber principios neutrales y apolíticos para impedir el abuso del Tribunal Supremo. El tratadista Juan Vicente Sola49 resume así el interpretativismo y no interpretativismo: “Ely50 sostiene que existe una larga disputa en la teoría constitucional que ha tenido diferentes nombres a lo largo de la historia pero que en la actualidad podría ser condensada en los términos interpretativismo y no interpretativismo. El primero indica que los jueces cuando deciden cuestiones constitucionales deben limitarse a cumplir las normas que están establecidas, o al menos claramente implícitas, en la Constitución escrita. La última posición, la no interpretativista, sostiene una visión contraria a que los tribunales vayan más allá de este conjunto de referencias y apliquen normas que no pueden ser descubiertas dentro de los límites del documento constitucional.” Este debate en la teoría constitucional entre interpretativismo a veces llamado originalismo, y no interpretativismo o no originalismo, implica que las dos teorías disienten sobre cómo la Constitución puede evolucionar, por cuanto los originalistas consideran que la reforma constitucional es el único medio legítimo de cambio o evolución constitucional. En cambio, los no originalistas consideran que el significado y aplicación de las cláusulas constitucionales puede evolucionar por la interpretación. Hasta principios de siglo la Corte Suprema sostuvo una posición originalista ( Caso “South Carolina vs U.S” 1905). Posteriormente apareció un rechazo de la doctrina originalista ( Caso “Home Building and Loan Association vs Blaisdell” 1934). Estas dos teorías han tenido diversas interpretaciones

que son resumidas por Juan Vicente Sola:51 “Se hace notar que tres aspectos han sido tradicionalmente presentados en los trabajos doctrinarios para dividir las posiciones asumidas por los constitucionalistas: el embate52 acerca de los valores ( teorías sustantivas vs teorías procesales); el llamado criterio técnico jurídico, que hace la distinción de las posiciones interpretativistas y posiciones no-interpretativistas, cabe en ese punto, una alusión a la entre strict construction e broad construction y el criterio ideológico político, que hace la separación, de un lado, los defensores de una self-restraint de los jueces y, de otro, los defensores del activismo judicial.” El originalismo tiene varias derivaciones que son el literalismo, el intencionalismo y el intencionalismo constructivo. Según María Luisa Balaguer Callejón53 el literalismo “es una corriente interpretativa que considera que toda la manera interpretativa está presente en el texto. Su principal problema es justificar la existencia de los conceptos jurídicos indeterminados. El control de un concepto jurídico indeterminado lleva a un solo concepto, que es la respuesta al caso, y excluye cualquiera otras posibles. La respuesta a si algo es o no constitucional sólo puede ser sí o no.” Según esta profesora el intencionalismo tiene un marcado acento subjetivista y consiste “en pretender averiguar lo que los fundadores quisieron decir cuando redactaron la Constitución”. El originalismo petrifica el derecho e impone tener en cuenta la evolución social y jurídica de las normas. El debate acerca de la interpretación constitucional en

49 Juan Vicente Sola, Control judicial de constitucionalidad, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, pág 83; Walter F. Murphy, James E. Fleming, Sotirios A. Barber, American Constitucional Interpretation, Foundation Press, New Cork, 1995. 50 Ely, J. H, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Harvard University Press, 1980. 51 Juan Vicente Sola, ob cit. Pág 95 52 Entre otros, abordan esa triple distinción Murphy et al., American Constitucional Interpretation, págs 14-18; Díaz Revorio, Valores Superiores y Interpretación Constitucional, pág 482; Beltrán, “Originalismo y interpretación Dworkin c/Bork: una polémica constitucional” pág 44. 53 María Luisa Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico , Tecnos 1997, pág 81

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Estados Unidos ha tenido lugar desde el conocido trabajo de Weschler54 en que sostiene que los Tribunales deben decidir los casos constitucionales basándose en la razón y en un análisis que trascienda el resultado inmediato, siguiendo unos principios generales y neutrales que deben responder a razones que se estaría dispuesto a seguir en otras situaciones a las que fueran aplicables. Este debate, según lo resume Francisco Javier Díaz Revorio,55 gira como se ha expuesto entre las tendencias hacia el “interpretativismo” y “no interpretativismo “, en segundo lugar, entre activismo o restricción judicial, y en tercer lugar, la elección entre valores sustantivos o adjetivos en la interpretación constitucional, que conlleva el problema de si la Constitución ha de interpretarse como un orden abierto ( valores adjetivos), o bien el margen de actuación del legislador es bastante menor, ya que se imponen a él determinados valores sustantivos. Ya hemos hecho referencia a la polémica entre interpretativismo y no interpretativismo. En cuanto al segundo aspecto la restricción judicial limita la función del juez a la interpretación en sentido estricto, sin que pueda realizar una labor constructiva o creativa. En cambio, el activismo implica que el juez debe jugar un papel activo defendiendo los valores constitucionales para hacer una “ living constitution”. En relación con el tercer aspecto, mientras algunos autores sostienen que los Tribunales deben basarse en valores sustantivos o materiales, otros afirman que es el valor democrático o participativo el que debe fundamentar las decisiones del Tribunal Constitucional. La defensa de valores sustantivos conlleva la

consideración como dice Díaz Revorio del orden constitucional “como un orden material, que se impone a todos los poderes públicos, limitando los posibles contenidos de sus decisiones. También hay que indicar que estas teorías implican, al menos en el sistema norteamericano, posiciones activas por parte de los jueces, que son quienes deben dotar de contenido a los valores constitucionales, o al menos completarlo.” Dentro de estos autores se pueden mencionar R. Dworkin, L. H. Tribe, M. J. Perry y H. H. Wellington. R. Dworkin56 sostiene la posibilidad de encontrar una solución justa a los problemas constitucionales, de forma racional, basándose en principios que garantizan los derechos y que se imponen aunque el derecho positivo no los establezca o los contraríe. El juez no crea el derecho sino que se basa en criterios objetivos de articulación de los principios. Existen otras teorías sociológicas así como la nueva retórica, la tópica, y las teorías de la argumentación,57 que no es la oportunidad de analizarlas pero que han incidido enormemente en la interpretación constitucional. Sin embargo, haremos un brevísimo comentario al respecto. La tópica es un mero sistema de argumentación y no deductivo. 58 La importancia de la tópica en la Interpretación constitucional es puesta de presente por María Luisa Balaguer Callejón59 al decir que “ debe destacarse la potencialidad que la tópica ofrece como método de interpretación constitucional, en la medida en que se trata de un método abierto y de carácter argumentativo, que no parte de verdades absolutas y que contempla el Derecho como un proceso social siempre inacabado.”

54 H. Weschler, Toward neutral principles of Constitucional Law, número 73 Harvard Law Review, noviembre 1959, número 1,, pág 1 55 Francisco Javier Díaz Revorio, La Constitución como orden abiertio, Madrid, 1997, McGraw-Hill, pág 151. 56 R- Dworkin, Los derechos en serio, 1977, Ariel, Barcelona, 2 ed 1989. 57 Una explicación amplia de estas teorías se encuentra en nuestra obra Intepretación Constitucional,. Ediciones Librería del Profesional, 2 edición, 2005. 58 T. Viehweg, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p.38 59 María Luisa Balaguer Callejón, ob cit , p.85

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Hoy se analiza la interpretación como proceso de argumentación, y se da importancia a la realización de un actividad de comprensión del lenguaje de las normas jurídicas. La argumentación como soporte de la interpretación de las normas constitucionales busca la legitimación por vía del convencimiento y en cuanto permite al juez dar a conocer las razones en que se ha basado. El tratadista Francisco Javier Díaz Revorio60 dice que la justificación de las decisiones constitucionales debe venir acompañada de las siguientes cautelas para impedir el subjetivismo:” 1) no puede perderse la conexión de la decisión con el texto constitucional; 2) no cabe “crear” nuevos valores no previstos en el mismo; 3) debe admitirse la constitucionalidad de la decisión legislativa cuando ésta esté entre varias soluciones, todas ellas permitidas por el texto constitucional ( interpretado con los criterios aludidos); 4) el Tribunal debe en todo caso expresar y detallar la argumentación seguida en su decisión, demostrando que la misma se fundamenta en el texto constitucional “ Existen problemas de la interpretación constitucional como los que enumera Guastin61 : “ Un primer problema se refiere a todas aquellas Constituciones que nada disponen sobre su reforma, lo que ha dado lugar a que se considere que es flexible y por ende modificable mediante ley ordinaria, o que es rígida haciendo imposible la revisión. Un segundo problema se refiere a las Constituciones que incluyen declaración de derechos. El problema consiste en saber si los derechos enunciados en la declaración son “declarados” o simplemente reconocidos, por “constituidos, es decir creados ex novo, en lo cual incide la posición que se adopte: la iusnaturalista o la positivista.

El tercer problema es determinar si el preámbulo de la Constitución es norma jurídica o son programas políticos. El cuarto problema consiste en determinar si existen límites lógicos a la reforma constitucional. El quinto problema es de la plenitud de la Constitución que no es la oportunidad de analizarlo. “ 7. Función integradora de la Constitución e interpretación. Expresa el tratadista Juan Vicente Sola62 “La función integradora de la Constitución reclama una función racionalizadora de la interpretación constitucional. Si se parte de la idea de que tiene que ser objetiva y evolutiva, de manera de asegurar la coherencia y subsistencia del ordenamiento.” Este tratadista enumera los puntos de mayor importancia para lograr la función integradora de la Constitución: a) La Constitución debe ser interpretada como un todo en búsqueda de la unidad y armonía de sentido; b) Mediante un sistema de ponderación solucionar la contradicción de principios; c) Los conceptos indeterminados y las normas puramente programáticas deben ser comprendidos desde la perspectiva de los principios, valores e intereses constitucionalmente relevantes; d) A las normas constitucionales se les debe atribuir el sentido que más eficacia les conceda; e) “El carácter jurídico es compartido por las normas programáticas de carácter abierto que desempeñan el papel de incorporación de objetivos y valores precisos para el intérprete y dándole márgenes mayores o menores al legislador ordinario para su concretización en consonancia con las coyunturas y opciones

60 Francisco Javier Díaz Revorio, ob cit, p. 198 61 Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional, Doctrina Jur’idica Contemporánea, 2003, pág 143 62 Juan Vicente Sola, Control judicial de constitucionalidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pág 75

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políticas;“63 f ) Los preceptos constitucionales deben ser interpretados no sólo por lo que ostensiblemente indican sino también por lo que resulta implícito en ellos; y, g) La interpretación de las normas constitucionales debe hacerse en concordancia con los precedentes judiciales. A los anteriores principios hay que tomar en consideración que el principio fundamental de la interpretación constitucional es la interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución. Este principio se fundamenta en la supremacía y fuerza normativa de la Constitución. Además, es aceptado hoy que la interpretación constitucional debe respetar el precedente 64 constitucional. Igualmente, la interpretación constitucional debe guiarse por estos otros principios: a) b c) d) e)

Principio de la unidad constitucional; Principio de la efectividad constitucional; Principio de la conservación del derecho; Principio de prelación del derecho sustancial; Principio de la consolidación de los valores constitucionales; f ) Principio de la fundamentación apropiada de las decisiones constitucionales; g) Principio del esfuerzo de coordinación entre el derecho constitucional interno con el derecho internacional y el derecho comunitario; h) Principio de la máxima funcionalidad del régimen político; i) Principio de que toda interpretación constitucional debe tomar en cuenta la realidad social. En cuanto a derechos fundamentales aplicar el principio de la máxima expansión de los derechos, así como la 63 Juan Vicente Sola, ob cit, pág 76. 64 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, Legis, Bogotá, 2000. 65 María Luisa Balaguer Callejón, ob cit, pág 165 66 María Luisa Balaguer Callejón, ob cit, pág 165

interpretación de los derechos conforme a lo previsto en los Tratados sobre derechos humanos y la jurisprudencia internacional sobre los mismos. 8. Conclusiones. Del anterior análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La interpretación ha de entenderse en conexión con el modelo de Estado que en derecho colombiano es el Estado social de Derecho, sus principios y valores. La interpretación de las normas ha de hacerse desde la Constitución y en relación con los presupuestos del modelo de Estado social de Derecho. Este enfoque es explicado así por María Luisa Balaguer Callejón65 :” El proceso de juridificación de ese modelo, por el que se llega a las constituciones actuales, determina que ya en ellas tome importancia la interpretación de las normas para el Derecho constitucional, en la medida en que el Derecho constitucional ha de ser interpretado como norma e integrado y aplicado en relación con el resto de las normas del ordenamiento. Ello conlleva la búsqueda de fórmulas de articulación entre las normas ordinarias y las constitucionales, teniendo en cuenta que el Derecho constitucional está llamado a desempeñar la función de coherencia y unidad con el respeto de las normas infraconstitucionales.” 2. La interpretación no solo es labor neutra sino que puede ser de creación de acuerdo con la realidad constitucional existente en el momento en que se realiza la interpretación. La tratadista María Luisa Balaguer Callejón66 sostiene que:”La historia desmiente categóricamente el aserto de que el poder judicial es un poder neutro, y demuestra que la práctica judicial exige una labor de creación y no de indagación de normas. Situar la interpretación del Derecho en el plano de la creación y no del descubrimiento, impli-

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ca una consideración del poder judicial como poder efectivo y no meramente neutral en las relaciones entre los poderes del Estado, y en su incidencia social.” Cualquiera que sea el método utilizado, toda interpretación debe hacerse conforme a los principios y normas constitucionales. Además, para la legitimidad es necesario acudir a la argumentación jurídica. El poder judicial como poder del Estado se diferencia de los demás poderes en orden a su legitimación. La legitimidad del poder judicial en un sistema democrática debe analizarse como dice la doctrina desde el control del poder. Por ello en el Estado constitucional adquiere importancia en la legitimación del poder judicial, la motivación de las resoluciones judiciales. Al hacer el control de constitucionalidad en abstracto el juez constitucional no efectúa propiamente una labor de subsunción, sino un juicio de razonabilidad y proporcionalidad. La interpretación constitucional parte de la base de la Constitución como norma jurídica y fuente de derecho y de los derechos, la aplicación directa de la Constitución, la garantía jurisdiccional de la Constitución, y la adopción del principio de interpretación conforme que armoniza la ley con la Constitución eligiendo el significado que evite la contradicción entre las dos. Entre los principios propios de la interpretación constitucional se pueden mencionar el análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de la ley, el principio de la ponderación cuando hay conflicto de principios, y el principio de la fuerza expansiva de los derechos. La interpretación de la ley es distinta de la interpretación de la Constitución en cuanto a los sujetos, las técnicas o métodos, y los problemas que se presentan. La doctrina acepta el pluralismo de métodos en la interpretación constitucional y la prevalencia de las concepciones sustantivas del derecho que privilegiando los valores en especial la justicia. La doctrina constitucional moderna sostiene la in-

terpretación de la Constitución como “texto vivo “, es decir, la interpretación dinámica de la misma. El famoso juez norteamericano Félix Frankfruter señalaba: 67 “ Es una concepción inadmisiblemente estrecha del derecho constitucional.. la de confinar su contenido a las palabras de la Constitución, dejando de tomar en cuenta las glosas que la vida ha escrito acerca de ellas “ ( En “Youngstown Ser Tube Co vs Sawyer”, 343 US, 579 (1952). Ya antes que él, el juez Holmes había afirmado, en el caso “Missouri vs Holland”, que los creadores de la Constitución habían dado vida a un documento “ cuyo desarrollo no pudieron prever por completo.. de ahí que el caso ( en cuestión) debe ser considerado a la luz de nuestras experiencias más acabadas, y no meramente a partir de lo que fue dicho cien años atrás “ ( 252 U.S. 416 (1920). 10. La interpretación constitucional se debe realizar por principios. Estamos de acuerdo con Luis Prieto Sanchís68 cuando dice:”.. las actuales Constituciones principialistas asumen de forma resuelta la función de modelar el conjunto de la vida social, y por eso las relaciones entre legislación y jurisdicción ya no pueden presentarse de manera estrictamente jerárquica, sino de un modo más complejo que tampoco puede calificarse de simétrico: las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación de principios que efectúe este último”. 11. La existencia de Tribunales Constitucionales en un gran número de Estados y la jurisprudencia dictada en procesos de constitucionalidad, trae como consecuencia la búsqueda de una teoría general de la interpretación constitucional que integre las peculiaridades de la interpretación constitucional con las técnicas y principios de la interpretación general del Derecho. La razón de lograr unas reglas mínimas sobre interpretación se debe a la unidad y coherencia que debe tener el ordenamiento en el momento de la aplicación judicial del Derecho. 12. La técnica de las sentencias de los Tribunales Constitucionales de utilizar sentencias interpretativas, manipulativas, acumulativas, aditivas y sustitutivas siguiendo la clasificación de Pizzorusso,69 constituyen

67 Citas de Roberto Gargarella “Control Constitucional “ en la obra colectiva sobre Derecho Constitucional de los profesores Albanese- Dalla Via- Gargarella HernándezSabsay, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004 págs 653-654 68 Luis Prieto Sanchís, ob cit, pág 121

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formas de aplicación del principio de conservación del derecho en lo posible y de seguridad jurídica. 13. La interpretación en el Estado constitucional, social y democrático de Derecho exige del juez la adecuación a los valores y principios establecidos en la Constitución respecto del modelo de Estado adoptado. Además, la interpretación debe atender a los postulados de la tópica, la argumentación, lo que legitima sus decisiones. 14. Los límites de interpretación constitucional tienen como marco mínimo la Constitución, pero como lo expresa la profesor Balaguer Callejón70 “por encima del cual, una sociedad puede progresar en la igualdad y en la libertad, respetando los límites de otros derechos también constitucionalmente protegidos” 15. La interpretación constitucional debe tener en cuenta los caracteres del neoconstitucionalismo ( representado por R.Alexy, Zagreblesky, Guastini, entre otros) cuyos caracteres son resumidos por Prieto Sanchís71 así: “ más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad en torno a un puñado d e principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.” Esta nueva teoría tiende a realizar un nuevo estudio de las fuentes desde la supremacía de la Constitución, la teoría de la norma atiende a unas nuevas tipologías de normas, la teoría del siste-

ma obliga a un replanteamiento de los problemas de plenitud y coherencia, y la teoría de la interpretación que exige justificación y argumentación como base de legitimidad constitucional. 16. Las decisiones del legislador siguen vinculando a los jueces, pero sólo a través de la interpretación constitucional de principios que realiza el Tribunal Constitucional por cuanto la Constitución se proyecta y orienta todo el ordenamiento jurídico. La Constitución de principios está abierta a todos los intérpretes. Es lo que Haberle denomina la “sociedad abierta de los intérpretes constitucionales “. Se ha dicho que “ una jurisprudencia constructiva a partir de principios viene a compensar el déficit de racionalidad de un Derecho de reglas o positivista “72 17. La interpretación constitucional, como resume el Profesor Pablo Lucas Verdú,73 “ se propone comprender ( Verfassen) los elementos ideológicos, valorativos y sociopolíticos que contiene una Constitución. Estos factores son captados por aquélla. Se sintetizan en lo que denomino la “fórmula política “ de la Constitución en cuanto expresión ideológica, axiológica que versan sobre la organización y ejercicio del poder político que reconoce y resguarda los derechos humanos en una sociedad. “ Esta es la misión y propósito de la interpretación constitucional que no puede perder de vista que su propósito no puede ser otro que realizar los principios y valores del Estado Social de Derecho que consagra nuestra Carta Magna para lograr un orden justo como expresamente lo establece la misma Constitución.

69 A. Pizzorusso, El Tribunal Constitucional, DGCE, Madrid, 1981. 70 María Luisa Balaguer Callejón, ob cit pág 167 71 Luis Prieto Sanchís, ob cit, pág 117 72 Luis Prieto Sanchís, ob cit. Pág 129. Igualmente, A. Nieto, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000. 73 Pablo Lucas Verdú. En el Prólogo al libro Teoría de la Reforma Constitucional de Sergio M. Díaz Ricci, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Complutense, Ediar, Buenos Aires, 2004

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Paralelismos entre el constitucionalismo colombiano y el constitucionalismo mexicano y perspectivas para un nuevo constitucionalismo latinoamericano Juan Pablo Pampillo Baliño1 Colombian Constitutionalim And Mexican Constitutionalism. Prospectus For A New Latin American Constitutionalism. Resumen: La presente ponencia ofrece una reflexión sobre la Constitución Colombiana de 1991, a la luz del constitucionalismo histórico colombiano y mexicano, identificando sus elementos comunes, compartidos con otros países de la región, para presentar posteriormente algunas propuestas para el mejoramiento del constitucionalismo latinoamericano. Palabras clave: Constitucinalismo latinoamericano, Summary: This essay presents a reflection of the National Colombian Constitution 1991, in the light of the Colombian and Mexican historical constitutions. The significant concept

would identify some elements that have been sharing with others regional countries that would present further proposals for the improvement of Latin American constitutionalism. Key Words: American constitutionalism, SUMARIO: I. Introducción, II. Nuestros constitucionalismos históricos III. Recepción del neoconstitucionalismo, IV. Propuestas para la renovación del constitucionalismo latinoamericano. I. Preliminar. En la presente ponencia me propongo intentar una reflexión sobre la Constitución Colombiana de 1991 a la luz del Constitucionalismo Colombiano en perspectiva comparada con el Constitucionalismo Mexicano, con

Juan Pablo Pampillo Baliño1 1 Abogado egresado con honores de la Escuela Libre de Derecho, Doctor en Derecho cum laude y Premio Extraordinario por la Universidad Complutense de Madrid. Director fundador del Centro de Investigación e Informática Jurídica de la Escuela Libre de Derecho, al que convirtió en tres años de trabajo en el más productivo en el ámbito de las instituciones privadas y el segundo del país. Profesor e investigador de la Escuela Libre de Derecho. Director del Centro de Desarrollo Jurídico Anáhuac. Profesor, investigador y coordinador de diversos proyectos estratégicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac / México Norte. Autor, en los temas de su especialidad de más de 40 libros, incluyendo la publicación como único autor de ocho libros, la edición de un libro de fuentes, la coautoría de 33 libros colectivos y la publicación de más de 40 artículos monográficos en diversos medios científicos nacionales y extranjeros. Coordinador General de la Obra Jurídica Enciclopédica en Homenaje al Centenario de la Escuela Libre de Derecho, biblioteca que reúne 43 tomos que abarcan todas las especialidades jurídicas y sus ciencias auxiliares, 2 constituyendo una obra única en su género en la bibliografía jurídica mexicana y latinoamericana. Algunos de sus trabajos se encuentran disponibles en la página web académica: http://works.bepress.com/juan_pablo_pampillo/

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el propósito de ofrecer algunas perspectivas que nos permitan valorar en su conjunto el Constitucionalismo Latinoamericano. Para tales efectos, me propongo destacar, particularmente desde la experiencia constitucional mexicana, algunos rasgos comunes de nuestros constitucionalismos históricos que forman como una especie de patrimonio jurídico común para después, a partir de la consideración de los últimos desenvolvimientos del Derecho Constitucional durante la segunda mitad del siglo XX y las primera década del siglo XXI, ubicar algunas de las tendencias que parecen estarse consolidando dentro de nuestra disciplina y que nos plantean los nuevos horizontes que ya se avizoran en el corto y el mediano plazo. II. Nuestros constitucionalismos históricos El constitucionalismo colombiano y mexicano, lo mismo que en general el constitucionalismo hispanoamericano, presentan significativos paralelismos más allá de los desenvolvimientos particulares propios de cada región y país- que nos permiten afirmar la existencia de un auténtico constitucionalismo latinoamericano.2 En el caso de Colombia, se puede considerar si se me permite el esquematismo la secuencia que supone 2 Cfr. Jorge Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 114. México. IIJ-UNAM. 2005. Un interesante ensayo sobre el derecho constitucional de nuestra región a partir de las referidas coincidencias es el libro Bernardino Bravo Lira. El Estado Constitucional en Hispanoamérica 1811-1991. México. Escuela Libre de Derecho. 1992. El mejor esquema histórico comparativo sobre las experiencias constitucionales de nuestros países es Ernesto de la Torre Villar y Jorge Mario García Laguardia. Desarrollo Histórico del Constitucionalismo Hispanoamericano. México. IIJ-UNAM. 1976. En Colombia se ha publicado recientemente una obra verdaderamente notable; me refiero a Bernd Marquardt. Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (18102010). 2 Tomos. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia. 2011. Sobre el constitucionalismo comparado en general pueden verse las obras clásicas de Paolo Biscaretti di Ruffia. Introducción al Derecho Constitucional Comparado. Traducción Héctor Fix-Zamudio. México. Edita Fondo de Cultura Económica. 1996. Lucio Pegoraro y Angelo Rinella. Introducción al Derecho Público Comparado. Metodología de Investigación. Traducción César Astudillo. México. IIJ-UNAM. 2006. Giovanni Sartori. Ingeniería Constitucional Comparada. Traducción Roberto Reyes. México. Fondo de Cultura Económica. 1994, German Bidart Campos y Walter F. Carnota. Derecho Constitucional Comparado. 2 tomos. Buenos Aires. Editorial Ediar. 2001. Más recientemente, en México, puede verse con provecho la siguiente obra: José Guillermo Vallarta Plata. Introducción al Estudio del Derecho Constitucional Comparado. 2ª edición. México. Editorial Porrúa. 2002.

el Memorial de Agravios de 1809 de Camilo Torres, las Constituciones Estaduales (por ejemplo, la de Socorro entre 1809 y 1810), la división entre santanderistas (federalistas y liberales) y bolivaristas (centralistas y conservadores), las posteriores Constituciones locales de Tunja, Cartagena y Antioquía, la creación de la Gran Colombia en el Congreso de Angostura de 1819 y de Cúcuta en 1821 y las posteriores Constituciones de 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, hasta llegar a la antecesora de la actual, la Carta Magna de 1886, con sus respectivas reformas hasta 1986.3 En el caso mexicano podemos hablar nuevamente de manera sintética y puramente esquemática de las Representaciones del Ayuntamiento de 1808 y del Proyecto de Talamantes del mismo año, de la Constituciones Estaduales bajo el régimen federal establecido por las Constituciones de 1824, 1847 y 1857, del contrapunto central y conservador de las Constituciones de 1836 y de 1843, del triunfo del liberalismo con la mencionada Constitución de 1857 y de su pervivencia a través del texto de la Constitución de 1917, que ha sido objeto, hasta la fecha, desde entonces, de una enrome cantidad de reformas.4 Ya desde la anterior exposición esquemática, se pueden apreciar, a primera vista, notables paralelismos, pudiendo entresacar como elementos comunes de nuestros constitucionalismos históricos: a) la inestabilidad constitucional como resultado de la búsqueda inquieta de la mejor forma de estado y de gobierno, agravada en el caso de México por la existencia efímera de dos imperios, en 1821 y en 1865, b) la pugna entre federalistas y centralistas, liberales y conservadores, que recorre todo el siglo XIX, c) el desarrollo de un constitucionalismo local que va 3 Sobre el constitucionalismo colombiano se ha consultado, con provecho, Andrés Botero Bernal (editor académico) Origen del Constitucionalismo Colombiano. Ponencias del III Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín. Universidad de Medellín. 2006. Puede verse, más en extenso, Tulio Enrique Tascón. Historia del Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Publicaciones de la Universidad del Externado. 2005. 4 Una de las mejores y más accesibles recopilaciones de los documentos constitucionales históricos de México, precedida siempre de ilustrativas notas, puede verse en Felipe Tena Ramírez. Leyes Fundamentales de México. 18081994. 18ª edición. México. Editorial Porrúa. 1997

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conquistando progresivos ámbitos de autonomía y d) la problematicidad que supuso la tensa relación entre el liberalismo reformista y la Iglesia Católica. En un análisis más de fondo, podemos apreciar otros elementos comunes entre nosotros y también entre los demás países latinoamericanos que son de particular importancia. Tenemos en primer lugar la existencia de derechos autóctonos, en algunos casos más desarrollados que en otros, que han sido objeto como se verá más adelantede un reconocimiento relativamente reciente por la mayoría de nuestras Leyes Fundamentales.5 Enseguida nos encontramos también con nuestra incorporación a la tradición jurídica occidental como resultado del proceso de descubrimiento, conquista y colonización española y portuguesa.6 Tenemos en tercer lugar, la búsqueda de una organización constitucional a partir de la recepción y adaptación de los modelos norteamericano, francés y español, que ocupó la mayor parte del debate frecuentemente acalorado y marcado por pugnas y guerras civiles durante la mayor parte del siglo XIX, seguido de la alternancia, durante los siglos XIX y XX de dictaduras militares, desmembraciones territoriales, guerras extranjeras, revoluciones, guerrillas y de la violenta presencia del crimen organizado.7 5 Cfr. Bartolomé Clavero. Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México. Siglo XXI Editores. 1994. 6 Sobre la tradición jurídica occidental, remito al lector interesado a mi libro Juan Pablo Pampillo Baliño. Historia General del Derecho. México. Oxford University Press. 2008. Sobre la recepción de dicha tradición jurídica en Iberoamérica, pueden verse las siguientes obras: Francisco de Icaza Dufour. Plus Ultra. La Monarquía Católica en Indias. 1492-1808. México. Escuela Libre de Derecho y Editorial Porrúa. 2008, Antonio Muro Orejón. Lecciones de Historia del Derecho Hispano-Indiano. México. Miguel Ángel Porrúa y la Escuela Libre de Derecho. 1989 y J.M. Ots Capdequí. El Estado Español en Indias. México. Fondo de Cultura Económica. 1993. 7 Sobre la influencia del pensamiento americano y francés en el constitucionalismo americano, puede verse Allan Brewer-Carías. Reflexiones sobre la Revolución Norteamericana (1776), la Revolución Francesa (1789) y la Revolución Hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno. 2ª edición. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2008. En relación a la influencia del modelo español en general puede verse a Roberto Breña. El primer liberalismo español y los procesos de emancipación de América. México. El Colegio de México. 2006. Específicamente sobra la proyección de la Constitución de Cádiz en México, véase a Rafael Estrada Michel. Monarquía y Nación entre Cádiz y Nueva España. México. Editorial Porrúa. 2006.

Igualmente, durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX, nos encontramos con la conformación de un nuevo derecho codificado, que siguió las tendencias y modelos europeos en sus principales versiones, la racionalista francesa y la pandectista alemana y que terminó de fraguar nuestros ordenamientos jurídicos nacionales.8 El resultado de ambos procesos, el constitucionalismo y la codificación, ha dado lugar a la conformación de nuestros derechos nacionales, que en realidad, presentan una serie de elementos comunes, que constituyen una tradición particularmente favorable para la realización en algún momento de una eventual integración jurídica de nuestro subcontinente.9 Respecto del caso específico de México, vale la pena destacar para beneficio de los estudiosos extranjeros- las principales aportaciones jurídico-político constitucionales que supusieron algunos de los principales hitos dentro de la historia de nuestro Derecho Público. En primer lugar, tanto la Representación del Ayuntamiento como el Congreso Nacional de Talamantes de 1808, supusieron ante todo la búsqueda de un autogobierno, que en el caso del segundo, retomó incluso de manera explícita y a favor de la completa Independencia de España el dogma de la soberanía popular, llegando hasta a diseñar las bases para la articulación política de los antiguos dominios hispánicos como una especie de Commonwealth.10 Posteriormente tenemos los Bandos de Hidalgo de 1810, 8 Sobre la codificación en nuestra región, véase a Alejandro Guzmán Brito. Historia de la Codificación Civil en Iberoamérica. Navarra. Thomson Aranzadi. 2006. Por lo demás, la bibliografía sobre historia del derecho mexicana es muy amplia; cfr. José Luis Soberanes Fernández. Ensayo Bibliohemerográfico y Documental del Derecho Mexicano. México. IIJ-UNAM. 2011. Sin embargo, dos panoramas generales pueden encontrarse en los libros Óscar Cruz Barney. Historia del Derecho en México. 2ª edición. México. Oxford University Press. 2007 y Jesús Antonio de la Torre Rangel. Lecciones de Historia del Derecho Mexicano. México. Editorial Porrúa. 2005. 9 Cfr. Matthew C. Mirrow. Latin American Law. Austin. University of Texas Press. 2004. 10 En general sobre la coyuntura de 1808 puede verse José Herrera Peña. Soberanía, Representación Nacional e Independencia en 1808. México. Senado de la República. 2009. Específicamente sobre Talamantes, véase mi libro Juan Pablo Pampillo Baliño. El primer constitucionalista de México. Talamantes: ideología y proyecto para la América Septentrional. México. Escuela Libre de Derecho y Editorial Porrúa. 2010.

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que abolieron la esclavitud, así como el Decreto para la Libertad de la América Septentrional de 1814, dada por el Congreso de Chilpancingo bajo la protección de Morelos, que estableció por primera vez la forma de gobierno republicana y las bases para un ejercicio representativo de la soberanía.11

tantes la encontramos en la Ley Fundamental del Estado de Yucatán de 1841, que gracias a la influencia de Manuel Crescencio Rejón, articuló nuestro famoso Juicio de Amparo, que sólo posteriormente, en 1847 y gracias a la intervención de Mariano Otero, fue elevado a nivel federal.15

En seguida experimentamos nuestro primer efímero Imperio en 1821, que junto con la tentativa de 1865 constituyen más bien dos paréntesis de escaso relieve dentro de nuestro constitucionalismo histórico.12

Continuando la anterior secuencia, llegamos a la Constitución liberal de 1857, también republicana, presidencialista –aunque con el importante contrapeso de un Congreso fuerte- y federal, que amplió la representatividad democrática -censitaria bajo las anteriores constituciones centralistas- y estableció un importante catálogo de derechos humanos a ser protegidos a través del Juicio de Amparo y definió por primera ocasión la separación de la Iglesia y el Estado y la libertad de cultos.16

Sin embargo, fue en 1824 que se estableció por primera ocasión la forma de estado federal, consolidándose como forma de gobierno un republicanismo de corte presidencial, bajo la inspiración del norteamericano, que reconoció, expresamente, una carta de derechos fundamentales.13 Nuestras Constituciones Centralistas de 1836 y de 1843 ocupan un lugar especial en la historia del Derecho Público Mexicano, pero sobre todo la primera, que retomando el modelo del Senado Conservador Francés, creó un ‘cuarto poder’ el Supremo Poder Conservador, que constituye el antecedente más remoto un sistema completo de control de constitucionalidad a través de un órgano político.14 Dentro del ámbito de nuestro constitucionalismo estadual, regional o local, que se ha caracterizado por su variedad y riqueza, una de las aportaciones más impor11 En general, véase Juan Ortiz Escamilla y María Eugenia Terrones López (coordinadores). Derechos del Hombre en México durante la Guerra Civil de 1810. México. CNDH e Instituto Mora. 2009. Sobre el importante Decreto de 1814, puede consultarse la clásica obra de Ernesto de la Torre Villar. La Constitución de Apatzingán y los creadores del estado mexicano. México. Instituto de Investigaciones Históricas UNAM. 1964. 12 Sobre la historia jurídica del primer Imperio puede verse el libro Jaime del Arenal Fenochio. Unión, Independencia, Constitución. México. INHERM. 2010, sobre la del segundo, consúltese a José Manuel Villalpando. El Sistema Jurídico del Segundo Imperio Mexicano. México. Tesis profesional. Escuela Libre de Derecho. 1981 o, más esquemáticamente, a Patricia Galeana y Jaime del Arenal. “Estatuto Provisional de Imperio Mexicano de 1865” en Patricia Galeana (compiladora). México y sus Constituciones. México. Fondo de Cultura Económica. 2003. 13 Cfr. De la Torre Villar y García Laguradia. Desarrollo Histórico del Constitucionalismo Hispanoamericano…, op. cit., pp. 71 y ss. 14 Sobre las Siete Leyes de 1836 y el Poder Conservador, vale la pena consultar David Pantoja Morán. El Supremo Poder Conservador. México. El Colegio de México y El Colegio de Michoacán. 2005.

El principal problema de la Constitución de 1857 fue, como señaló el jurista Emilio Rabasa, la dificultad que supuso a los gobiernos emanados de la misma el sujetarse a ella, enfrentados a un Congreso unicameral fuerte, dentro del contexto de una guerra civil y de una intervención extranjera, dando lugar al fenómeno de la ‘dictadura constitucional’.17

15 La influencia del Juicio de Amparo, como una de las aportaciones más importantes de México a la cultura jurídica universal, es patente en diversos ámbitos. Además de su adopción –con diversas matizaciones- ya sea como acción, juicio, o recurso en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, España, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paragua, Perú, Uruguay Venezuela, se suele reconocer su impronta en la propia Declaración de los Derechos del Hombre. Cfr. Héctor Fix-Zamudio. Ensayos sobre el Derecho de Amparo. México. Editan Porrúa y el IIJ-UNAM. 2004. Sobre el derecho constitucional estadual en México, véanse Francisco José de Andrea Sánchez (coordinador). Derecho Constitucional Estatal. México. IIJ-UNAM. 2001, Manuel González Oropeza y David Cienfuegos Salgado (coordinadores). Estudios de Derecho Constitucional Local. Coahuila. Editora Laguna. 2011 y Manuel González Oropeza y David Cienfuegos Salgado. El Municipio. Base del régimen interior de los Estados. Coahuila. Editorial Laguna. 2010. 16 Cfr. Margarita Moreno Bonett y Martha López Castillo. La Constitución de 1857, Historia y Legado. México. Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM. 2008. 17 Cfr. Emilio Rabasa. La Constitución y la Dictadura. 8ª edición. México. Editorial Porrúa. 1998. Sobre este aspecto del pensamiento de Rabasa, véase a Martín Díaz y Díaz. Emilio Rabasa: teórico de la dictadura necesaria. México. Escuela Libre de Derecho y Miguel Ángel Porrúa. 1991. El caso emblemático de dictadura constitucional en México fue el de Porfirio Díaz, sin embargo, como es bien sabido, el propio Presidente Juárez, paladín de la Constitución de 1857, gobernó durante buena parte de su mandato en ejercicio de facultades extraordinarias; sobre esta paradoja, véase Eber Betanzos. Discordia Constitucional. Benito Juárez y la Constitución de 1857. México. INHERM. 2009.

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Finalmente, llegamos así a la Constitución de 1917, actualmente en vigor, que aunque en realidad pretendió ser originalmente una serie de reformas a su antecesora, por la misma importancia de las mismas fue considerada, desde un principio, como una nueva Ley Fundamental.18 Nuestra Ley Fundamental de 1917 recogió el legado del liberalismo reformista de la Carta Magna de 1857, pero además, siendo en este aspecto precursora antes incluso que la Constitución de Weimar, sancionó una serie de derechos sociales, particularmente en materia educativa (artículo 3), agraria (artículo 27) y del trabajo (artículo 123), que la convirtieron en referente obligado dentro del Derecho Constitucional Comparado. Además, conviene señalar que estableció un presidencialismo autoritario y un régimen jurídico de avasallamiento de la Iglesia (artículos 130 y 27 fr. II) que subsistió inclusive hasta el año de 1992 en que por fin se empezaron a normalizar las relaciones Iglesia-Estado y se estableció un marco normativo para la libertad religiosa.19 La evolución de nuestra Constitución de 1917 ha sido sumamente accidentada, pues a pesar de su rigidez formal, la preponderancia de un partido oficial durante el periodo que fue desde 1929 hasta el 2000, supuso, en realidad, una relativa flexibilidad material que posibilitó el que a la fecha, el número de sus reformas y adiciones rebase las 400 enmiendas.20 Pero además, al menos desde el último tercio del siglo XX se han venido sucediendo una serie de modificaciones constitucionales, que permiten afirmar que nuestro Derecho Constitucional ha sufrido una mutación estructural durante los últimos cuarenta años, pudiendo des18 Cfr. Daniel Moreno. El Congreso Constituyente de 1916-1917. México. UNAM. 1967. 19 Sobre los orígenes, historia y desenvolvimiento de la Constitución de 1917, véase a Jorge Carpizo. La Constitución Mexicana de 1917. México. UNAM. 1969. 20 Una visión panorámica sobre el Derecho Constitucional Mexicano vigente, expuesto desde la perspectiva de la Teoría del Estado puede verse en Pascual Alberto Orozco Garibay. Derecho Constitucional. El Estado Mexicano. Su Estructura Constitucional. México. Escuela Libre de Derecho y Editorial Porrúa. 2009 (a finales de 2011 aparecerá una segunda edición ampliada y actualizada que se recomienda especialmente al lector). También puede verse con provecho a Elisur Arteaga Nava. Derecho Constitucional. 3ª edición. México. Oxford University Press. 2008.

tacarse, entre otras: a) las sucesivas Reformas Políticas a partir de 1977,21 que han permitido nuestra transición a la democracia y la alternancia en el Gobierno Federal, b) la Reforma al artículo 27 Constitucional de 1992 que terminó con la Reforma Agraria, como una reivindicación fundamental de la Revolución Mexicana, c) las Reformas Judiciales de 1994 y 1996 que hicieron de nuestra Suprema Corte un auténtico Tribunal Constitucional, d) las Reformas Económicas que siguieron a la firma del Tratado de Libre Comercio con América del Norte en 1992, que vinieron a reconfigurar, en una multiplicidad de aspectos, el propio ordenamiento jurídico mexicano y e) las recientes Reforma en materia de Derechos Humanos y Juicio de Amparo de este año de 2011.22 En nuestros días, somos muchos los que pensamos que la Constitución de 1917 es una ley fundamental obsoleta y que más allá de las múltiples reformas políticas y estructurales que han venido planteándose sin éxito hasta ahora- desde hace doce años en que se produjo la alternancia, se hace necesaria la convocatoria a un nuevo Constituyente. Ciertamente, sus múltiples reformas la hacen irreconocible respecto de su texto original, además de que suponen la yuxtaposición de instituciones y preceptos que no siempre es posible conciliar armónicamente. Adicionalmente, la Constitución de 1917 representa el legado social de un movimiento armado la Revolución Mexicana- que no terminó de conseguir sus objetivos históricos (justicia social en materia educativa, agraria y 21 Sin ánimo de exhaustividad y únicamente para el efecto de orientar al investigador interesado, pueden destacarse entre las principales Reformas Políticas la de 1977 en materia de partidos políticos y de representación legislativa, la Reforma Municipal de 1982, la Reforma Política del Distrito Político, que inicia en 1987 y continúa con las sucesivas reformas de 1993 y de 1996, la Reforma Electoral de 1990 que crea el Instituto Federal Electoral y el Tribunal Federal Electoral –hoy Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal-, que serán objeto de un importante rediseño a partir de las posteriores reformas de 1996 y de 2007. 22 Cfr. Pascual Orozco Garibay. “Los principios originales y actuales de la Constitución Mexicana de 1917. Del Estado Federal a la Justicia Constitucional” en Revista Mexicana de Derecho. Número 8. México. Editan el Colegio de Notarios del Distrito Federal y Editorial Porrúa. 2006, Sergio López-Ayllón y Héctor Fix-Fierro. “¡Tan Cerca, Tan Lejos! Estado de Derecho y Cambio Jurídico en México (1970-2000)” en Héctor Fix-Fierro, Lawrence M. Friedman y Rogelio Pérez Perdomo (editores) Culturas Jurídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globalización. México. IIJ-UNAM. 2003.

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laboral) y cuyo discurso ideológico difícilmente puede considerarse que responde a las aspiraciones actuales del pueblo mexicano. Además, ideológica y políticamente estableció un régimen acusadamente presidencial23 que mediante su articulación con el partido oficial (PRI) representó una larga época 70 años- de dictadura encubierta, la ‘dictadura perfecta’ según la conocida expresión de Vargas Llosa o la ‘monarquía sexenal hereditaria por la vía transversal’ según Daniel Cosío Villegas.24 Finalmente, cabe reiterar que en materia religiosa nuestra Constitución estableció un régimen jurídico radical que dio lugar, alternativamente, a la persecución legalizada y a la tolerancia selectiva, fomentando una cultura de ilegalidad que se proyectó hasta el año de 1992 en que finalmente se normalizaron las relaciones IglesiaEstado.25 Desde la anterior perspectiva mexicana, y haciendo una nueva síntesis de los elementos comunes y diferenciales de nuestros constitucionalismos históricos como parte de nuestra riqueza jurídico-política, podemos señalar: a) la inestabilidad constitucional, b) la oscilación pendular entre centralismo y federalismo, conservadurismo y liberalismo, a partir de la recepción de modelos extranjeros (norteamericano, francés, y español), c) la problematicidad de las relaciones Iglesia-Estado, d) la persistencia de la violencia a través de múltiples 23 Sobre el presidencialismo mexicano, se remite al lector a la obra clásica de Jorge Carpizo. El Presidencialismo Mexicano. 12ª edición. México. Siglo XXI Editores. 1994, donde hace su clásica exposición sobre las facultades jurídicas y ‘metaconstitucionales’ del Presidente de la República. 24 Referimos al lector interesado al libro Juan Pablo Pampillo Baliño. El PRI, el Sistema Político Mexicano y la Transición Democrática: Historia, Balances y Perspectivas. México. Educación y Cultura. 2008. 25 Sobre el régimen jurídico de las relaciones entre las iglesias y el Estado Mexicano, Juan Pablo Pampillo Baliño. “De la Persecución Legal al Reconocimiento Jurídico, pasando por la Tolerancia y la Simulación: la Iglesia Católica y el Derecho Eclesiástico en el Siglo XX”. Un recuento completo sobre los orígenes históricos de nuestro peculiar marco jurídico en la materia puede verse en Emilio Martínez Albesa. La Constitución de 1857. Catolicismo y liberalismo en México. 3 tomos. México. Editorial Porrúa. 2007. Anuario Mexicano de Historia del Derecho. Número18. México. IIJ-UNAM. 2006. Sobre la cultura de la ilegalidad en México puede verse mi diverso ensayo Juan Pablo Pampillo Baliño. “La cultura de la ilegalidad en México” Metapolítica. México. 2007.

formas (dictaduras, revoluciones, guerras extranjeras, desmembramientos territoriales, terrorismo, delincuencia organizada), y e) la asimilación, a la postre, de los principales postulados del primer constitucionalismo moderno (constitución escrita, supremacía constitucional, legalidad, soberanía popular, republicanismo, democracia, división de poderes, reconocimiento y protección de derechos humanos) y del constitucionalismo social (reconocimiento y protección de los derechos sociales, estado de bienestar). III. Recepción del neoconstitucionalismo. Durante el siglo XIX y la primera mitad del XX, particularmente bajo la vigencia de la Constitución Colombiana de 1886 y Mexicana de 1917, puede considerarse que nuestra doctrina científica y nuestras leyes fundamentales recibieron y asimilaron las principales aportaciones del constitucionalismo moderno y del constitucionalismo social. Pero la segunda mitad del siglo XX y la primera década del siglo XXI han sido una época pródiga en desarrollos científicos, legislativos y jurisprudenciales dentro del ámbito del Derecho Constitucional. Por no citar sino algunos cuantos elementos característicos de este nuevo constitucionalismo –neoconstitucional, según la expresión de algunos, o neoilustrado según la perspectiva de otros26, podemos advertir, destacadamente, los siguientes. Primeramente, cabe señalar un notable desarrollo en materia de derechos humanos, desde la primera hasta la cuarta generación.27 26 Sobre el neoconstitucionalismo véase a Luis M. Cruz. Estudios sobre el Neoconstitucionalismo. México. Editorial Porrúa y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. 2006. Sobre la nueva ilustración véase a Emilio Suñé (coordinador). Filosofía Jurídica y Política de la Nueva Ilustración. México. Escuela Libre de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Universidad de Sao Caetano do Sul, Universidad Nacional Tucumán, Paideia/ Politeia, Universidad de Manizales. 2009. 27 Cfr. Germán J. Bidart Campos. Teoría General de los Derechos Humanos. México. IIJ-UNAM. 1989 y Ricardo D. Rabinovich-Berkman. Derechos Humanos. Una introducción a su naturaleza y a su historia. Buenos Aires. Editorial Quo-

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Paralelamente puede indicarse una creciente preocupación y significativa evolución respecto de su protección en todos los órdenes, es decir, en los ámbitos local, nacional, regional y supranacional, articulándose instrumentos procedentes de diversas tradiciones y combinándolos entre sí: órgano político + órgano judicial y, dentro de éste último, sistemas mixtos entre el control concentrado y el difuso.28 En este rubro habría que destacar la consolidación del derecho procesal constitucional como rama autónoma de la ciencia del derecho. Vale también la pena recordar el importante avance desde los esquemas liberales de la democracia representativa hasta los últimos desarrollos de la democracia participativa, que comprenden junto al voto, al referéndum, al plebiscito, la revocación del mandato y la acción popular, entre otros muchos mecanismos.29 Contemporáneamente, hoy día es frecuente referirse a los aspectos procedimentales y sustanciales de la democracia deliberativa, que tienen una particular incidencia en las sociedades multiculturales como las nuestras.30 En ambos casos, los anteriores principios de la democracia participativa y deliberativa se han proyectado en la creación de organismos electorales independientes y ciudadanizados, así como en el desarrollo de una normatividad electoral sustantiva y procesal de carácter específicamente constitucional.31 De la misma manera, bajo el rubro de la evolución del principio democrático, frecuentemente se incluye la rum. 2007. 28 En términos generales pueden verse con provecho las siguientes obras: Santiago Corcuera Cabezut. Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. México. Oxford University Press. 2007, Ana Covarrubias y Daniel Ortega (coordinadores). La Protección Internacional de los Derechos Humanos: un reto en el siglo XXI. México. El Colegio de México. 2007 y Héctor Fix-Zamudio. Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano. México. Editorial Porrúa. 2005. 29 Dieter Nohlen. La Democracia. Instituciones, conceptos y contexto. Edición a cargo de José F. Palomino Manchego. Perú. Cuadernos del Rectorado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 2010. 30 Cfr. Francesco Viola. La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo. Traducción Javier Saldaña. México. IIJ-UNAM. 2006. 31 Cfr. Dieter Nohlen. (compilador) Tratado de Derecho Electoral de América Latina. México. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribuanl Electoral del Poder Judicial de la Federación, Fondo de Cultura Económica. 2007.

profundización de los mecanismos de transparencia y acceso a la información (hábeas data), como instrumentos necesarios para el ejercicio de una democracia participativa, deliberativa y sustancial.32 Conviene resaltar igualmente la actual crisis del dogma clásico de la división de poderes, que a nivel estatal se produjo con el surgimiento y la proliferación de los llamados organismos constitucionales autónomos (Bancos Centrales, Ombudsman, Universidades Públicas, Organismos Electorales, etcétera) y que en el plano supranacional ha venido a ser sustituido, particularmente dentro del ámbito de la Unión Europea, por un nuevo principio de colaboración interinstitucional.33 Otro ámbito donde se aprecian cambios notables es en el de las formas de gobierno, donde, por un lado, los esquemas contemporáneos del presidencialismo y del parlamentarismo se entrecruzan y se yuxtaponen y, por el otro, se están retomando tanto en el ámbito científico como en el político las ideas clásicas sobre las formas de gobierno y la conveniencia de su atemperación recíproca a través de fórmulas mixtas.34 Finalmente dentro de esta exposición sintética, pues en realidad son mayores los alcances del nuevo constitucionalismo al que venimos refiriéndonos, es necesario 32 Cfr. Jorge Bustillos y Miguel Carbonell. (coordinadores) Hacia una democracia de contenidos: la reforma constitucional en materia de transparencia. México. IIJ-UNAM e IFAI. 2008. 33 Sobre la proliferación de los órganos constitucionales autónomos y su incidencia en la teoría clásica de la división de poderes, véase José Luis Caballero Ochoa. “Los órganos constitucionales autónomos: más allá de la división de poderes” en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 30. México. 2000. En general, sobre el nuevo principio de colaboración interinstitucional en la Unión Europea, pueden verse las siguientes obras: Ricardo Alonso García. Sistema Jurídico de la Unión Europea. 2ª edición. Madrid. Editorial Civistas, Thomson Reuters. 2010, Peter Háberle, Jurgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale. La constitucionalización de Europa. México. IIJ-UNAM. 2004, Guy Isaac. Manual de Derecho Comunitario General. Traducción Germán Luis Ramos. 5ª edición. Barcelona. Editorial Ariel. 2000, y José Manuel Peláez Marón. Lecciones de Instituciones Jurídicas de la Unión Europea. Madrid. Editorial Tecnos. 2000. 34 Puede verse la exposición panorámica y sintética de Norberto Bobbio. La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Traducción José F. Fernández. México. Fondo de Cultura Económica. 2008. Más específicamente, un buen ejemplo de aprovechamiento de las ideas clásicas como alternativa a las modernas, así como de su recepción respecto de las formas mixtas de gobierno la encontramos en Emilio Suñé Llinás. “La demagogia o el rapto de la democracia” en Suñé (coordinador). Filosofía Jurídica y Política de la Nueva Ilustración…, op. cit., pp. 117 y ss.

señalar el doble proceso contrario disolvente del dogma de la soberanía estatal: ad intra como resultado de las fuerzas centrípetas de los localismos y ad extra como resultado de las fuerzas centrífugas de la globalización.35 Dicho fenómeno, consistente en el jaloneo de dos fuerzas contradictorias, las globalizantes en un extremo y las localizadoras del otro, llamado por algunos glocalización,36 ha venido, en efecto, a redefinir el monopolio jurídico del Estado. De un lado tenemos el resurgimiento de la identidad 35 La bibliografía sobre la globalización y sus diversos aspectos económicos, políticos, sociales y jurídicos es prácticamente inabarcable. En un intento de orientar al lector interesado, cabe referirlo a las siguientes obras generales y de fácil acceso: Jagdish Bhagwati. En Defensa de la Globalización. El rostro humano de un mundo global. Trad. Verónica Canales. Barcelona. Editorial Arena. 2005, Jorge Basave et. al. (coordinadores). Globalización y alternativas incluyentes para el siglo XXI. México. Facultad de Economía de la UNAM y UAM. 2002., Zygmunt Bauman. La Globalización. Consecuencias humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. México. Fondo de Cultura Económica. 2006, Ulrico Beck. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Trad. Bernardo Moreno y Ma Rosa Borrás. Barcelona. Editorial Paidós. 1998, Juan Ramón Capella. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. Madrid Editorial Trotta. 1999, Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (compiladores). Estado Constitucional y Globalización. México. Editan Porrúa y la UNAM. 2001, Juan Ignacio Catalina Ayora y Juan Miguel Ortega Perol (coordinadores). Globalización y derecho. Cuenca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. 2003, Guillermo de la Dehesa. Comprender la Globalización. 3era edición. Madrid. Alianza Editorial. 2007, Xavier Díez de Urdanivia. El Estado en el Contexto Global. México. Editorial Porrúa. 2008, Rafael Domingo, Martín Santiváñez y Aparicio Caicedo (coordinadores). Hacia un Derecho Global. Reflexiones en torno al Derecho y la Globalización. Navarra. Thomson Aranzadi. 2006, José Eduardo Faria. El derecho en la economía globalizada. Trad. Carlos Lema. Madrid. Editorial Trotta. 2001, Francesco Galgano. La globalizzazione nello specchio del diritto. Bologna. Il Mulino. 2005, Anthony Giddens. La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia. Trad. Pedro Cifuentes. México. Editorial Taurus. 1999, Paolo Grossi. De la Codificación a la Globalización del Derecho. Trad. Rafael D. García P. Navarra. Thomson Aranzadi. 2010, Octavio Ianni. Teorías de la Globalización. Trad. Isabel Vericat. 7ª edición. México. Siglo XXI y UNAM. 2006, Marcos Kaplan. Estado y globalización. México. UNAM. 2002, Antonio Celso Baeta Minhoto. Globalizacao e Direito. Sao Paolo. Juarez de Oliveira. 2004, George Soros. Globalización. Trad. Rafael Santandreu. Barcelona. Editorial Planeta. 2002. Joseph E. Stiglitz. El malestar en la globalización. Trad. Carlos Rodríguez Braun. México. Editorial Taurus. 2002, Joseph Stiglitz. ¿Cómo hacer que funcione la globalización? Trad. Amado Diéguez y Paloma Gómez. México. Editorial Taurus. 2006, Jesús Villagrasa. Globalización. ¿Un mundo mejor? México. Trillas y Universidad Anáhuac. 2003, Danilo Zolo. Los señores de la paz. Una crítica del globalismo jurídico. Trad. Roger Campione. Madrid. Dykinson. 2005. 36 El término glocalización se acuña, hacia la década de los 1980’s, por Ulrich Beck y Roland Robertson. Al respecto, observa Miguel Carbonell: “Paradójicamente, la globalización genera no solamente prácticas supranacionalizadoras, sino también efectos disgregadores…Algunos autores señalan este doble efecto de la globalización (hacia arriba, pero también hacia abajo) y sostienen que sería mejor hablar de ‘glocalización’, para dar cuenta de la combinación de energías…” Miguel Carbonell. “Globalización y derecho: siete tesis” en Globalización y Derechos Humanos. Coordinador Luis T. Díaz Müller. México. UNAM. 2003, p. 3.

social, cultural, política y jurídica de las comunidades intraestatales como las Regioni en Italia, los Länders en Alemania, las Comunidades Autonómicas en España, las Tribus en el mundo africano y, desde luego, entre nosotros, los usos y costumbres propios de nuestros Pueblos Indígenas.37 En contrapartida, del otro lado vemos la consolidación de una comunidad internacional activa en todos los niveles universal, continental y regional y observamos también, al lado de la armonización jurídica propiciada por un creciente número de tratados y leyes modelos, un variado espectro de novedosas experiencias jurídicas, que van desde el sometimiento a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional,38 hasta la jurisdicción en materia de derechos humanos ejercida por la Corte Interamericana de Justicia,39 pasando por los diversos mecanismos de integración que han venido consolidándose también dentro de nuestra región.40 Lo que resulta indudablemente llamativo para los estudiosos mexicanos, es que en todos los anteriores ámbitos (reconocimiento y protección de las diversas generaciones de derechos humanos, democracia participativa y sustantiva, transparencia, nuevas formas de gobierno, redefinición de la división clásica de poderes, reconocimiento expreso de jurisdicción internacional y, particularmente, compromiso con la integración americana) y en otros más (acciones públicas, acciones en pro del orden jurídico, bloque de constitucionalidad, derechos humanos innominados, leyes reforzadas, etcétera)- la 37 En México, véase Emilio Rabasa Gamboa. Derecho Constitucional Indígena. México. IIJ-UNAM y Editorial Porrúa. 2002, Miguel Carbonell y Karla Pérez Portilla (coordinadores). Comentarios a la Reforma Constitucional en Materia Indígena. México. IIJ-UNAM. 2002. A nivel latinoamericano, vale la pena consultar la aproximación de Miguel Carbonell. “La Constitucionalización de los Derechos Indígenas en América Latina: una aproximación teórica” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 108. México. IIJ-UNAM. 2003. 38 Cfr. Moisés Moreno Hernández (coordinador). Globalización e internacionalización del derechlo penal. México. Edita el CEPOLCRIM. 2003 y Berenice Martínez Mejía. La Corte Penal Internacional: un reto constitucional. México. Secretaría de Relaciones Exteriores y Escuela Libre de Derecho. 2005. 39 Cfr. Sergio García Ramírez. Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana. México. IIJ-UNAM. 2002. 40 Véase por todos Calogero Pizzolo. Derecho e Integración Regional. Comunidad Andina, Mercosur, SICA, Unión Europea. Buenos Aires. Editorial Ediar. 2010, próximamente (aún se encuentra en prensa) Juan Pablo Pampillo Baliño. En torno a la Integración Jurídica Americana. Reflexiones filosóficas, históricas y jurídicas. México. Escuela Libre de Derecho y Editorial Porrúa.

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Constitución Colombiana de 1991 se encuentra auténticamente a la vanguardia.41 Esto obedece, sin duda, al hecho de que la Constitución de 1991 pertenece a la última generación del nuevo constitucionalismo latinoamericano, que partió de la Constitución Guatemalteca de 1965 y cuyo últimos hitos se encuentran en la Constitución Ecuatoriana de 2008 y en la Constitución Boliviana de 2009, pasando por una larga serie de nuevas Constituciones y Reformas Constitucionales dentro de los países que conforman nuestra región, mismas que han venido recogiendo varios de los desarrollos del Derecho Constitucional anteriormente referidos. 42 IV. Propuestas para la renovación del constitucionalismo latinoamericano Existen por lo menos dos ámbitos comunes dentro de los cuales necesitan avanzar los constitucionalismos de nuestros dos países, siendo estos ámbitos de oportunidad igualmente compartidos con el resto de los países de nuestra región. Nos referimos, por un lado, al carácter más bien programático y semántico de nuestras constituciones y, por el otro, a la falta de una mayor madurez y consistencia en nuestras respectivas doctrinas constitucionales. Respecto de lo primero y retomando la clásica tipología constitucional de Karl Lowenstein,43 puede decirse que nuestras Constituciones tienen todavía, en algunos aspectos, un carácter más bien semántico y programático. Nuestro discurso constitucional no se ha traducido aún del todo en nuestra realidad social, sino que envuelve 41 Una aproximación esquemática a la Constitución Colombiana de 1991, fácilmente accesible, puede verse en el artículo de Néstor Osuna Patiño, Humberto Sierra Porto y Alexei Julio Estrada. “La Constitución Colombiana de 1991” en Diego Valadés y Miguel Carbonell (coordinadores). Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI. México. IIJ-UNAM y Cámara de Diputados. 2004. 42 Cfr. Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano.., op. cit., passim. 5. Véase también Roberto Gargarella y Christian Courtis. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago de Chile. CEPAL y Asdi. 2009. 43 Cfr. Karl Lowenstein. Traducción Alfredo Gallego. Teoría de la Constitución. Barcelona. Editorial Ariel. 1976.

muchas veces una serie de declaraciones, sin duda bien intencionadas, pero que no terminan de realizarse en nuestros países, lastrados todavía por resistencias antidemocráticas, violaciones sistemáticas a los derechos humanos, inercias autoritarias, burocratismo e ineficacia gubernamental, corrupción y prevalencia del crimen organizado, como males endémicos dentro de nuestra región. Se nos impone así la necesidad de llevar a la realidad de los hechos los postulados de nuestros textos constitucionales, imperativo para el que los juristas tanto practicantes como académicos-, con la influencia que ejercemos en los más diversos ámbitos, podemos jugar un papel fundamental. En relación con lo segundo, aunque nuestros países hayan adoptado sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad depositados en Cortes Constitucionales, no puede decirse que se haya desarrollado aún, de manera consistente y sólida, una interpretación constitucional madura, regular ni consistente. Es verdad que el establecimiento de una doctrina jurisprudencial constitucional toma tiempo en conformarse, pero hasta en tanto que la misma no se encuentre suficientemente afianzada, los criterios de nuestros máximos tribunales seguirán siendo oscilatorios e inciertos. Casi está de más señalar, que nuevamente en este ámbito, la responsabilidad de los juristas es central para la realización de este tan deseable objetivo. Adicionalmente, deben considerarse, prospectivamente, otros elementos más, propios del nuevo constitucionalismo que se encuentra gestándose en nuestro tiempo, entre los cuales pueden señalarse aquí enunciativamente los siguientes: a) un nuevo principio de colaboración entre los poderes en lugar del principio clásico de frenos y contrapesos, b) un principio de ósmosis o de mayor interdependencia entre la sociedad política y la sociedad civil, c) un principio de participación de la Universidad en los debates públicos,

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d) un principio, no solamente de búsqueda de la Integración Latinoamericana, sino eventualmente Americana y un compromiso con una globalización solidaria y e) un principio de reconocimiento del valor de la doctrina jurídica científica y de la renovada importancia del derecho judicial. Sobre lo primero, baste reiterar la superación que en el derecho comparado nacional, regional y supranacionalse advierte respecto del dogma clásico de la división de poderes como un sistema de frenos y contrapesos, que dio lugar, frecuentemente, a una parálisis gubernamental. La sustitución de dicho dogma por un principio de colaboración, donde los poderes públicos estén obligados a llegar a determinados acuerdos en ciertos tiempos, con el propósito de garantizar la necesaria gestión de los asuntos públicos de manera expedita, de modo que el poder estimule en lugar de frenar- al poder, se ha venido imponiendo y debe ser motivo de reflexión para nosotros con motivo del diseño y rediseño de nuestras instituciones y procedimientos legislativo, administrativo y judicial- en beneficio de nuestros gobernados. En relación con lo segundo, ante la crisis de la partidocracia, donde los partidos políticos han demostrado su ineficiencia como puentes entre la sociedad civil y la sociedad política y donde también se advierte una progresiva ciudadanización de diversos organismos públicos, en especial de los electorales así como la cada vez mayor admisibilidad de candidaturas independientes apartidistas en todos los niveles, debemos ver algunas aristas de una realidad telúrica mucho más trascendente. La anterior realidad apunta hacia la necesidad de desarrollar el principio de una mayor interdependencia entre una sociedad civil cada vez más interesada por la cosa pública y una sociedad política que es percibida como cada vez más alejada de los auténticos intereses de la primera como su mandante y fuente de la legitimidad de su poder. La admisión de este principio supone, evidentemente, una reingeniería mayor de una serie de instituciones y procesos políticos, que constituirá uno de

los principales retos del constitucionalismo del siglo XXI para los juristas de nuestra generación. Alrededor del principio de la mayor participación de la Universidad en los asuntos públicos, aunque puede considerarse también y es de hecho como una proyección del anterior principio, reviste una especial importancia atendiendo la crisis de legitimidad y credibilidad que actualmente experimentan las instituciones públicas. La crisis de la potestad pública requiere hoy más que nunca del apoyo de la autoridad moral de ciertas instituciones sociales acreditadas ante la ciudadanía. Dentro de dicho contexto, la Universidad debe reivindicar su condición de sede natural del saber, de la cultura, de la ciencia, de la docencia y de la investigación al servicio de la sociedad y sus problemas actuales. Como es sabido, en otros periodos históricos, la Universidad participó activamente en el examen de los negocios públicos, opinando, desde su perspectiva científica, sobre los proyectos de ley, los programas de gobierno y hasta las resoluciones judiciales. Y actualmente, sobre todo en el ámbito europeo, se aprecia de nueva cuenta esta colaboración de la Universidad con los poderes públicos que sería tan deseable en Latinoamérica y que puede y debe ser promovida por los mismos juristas universitarios. Con respecto a la cláusula que ya recogen varias Constituciones de nuestra región incluyendo la colombiana-, estableciendo la aspiración, el objetivo y hasta los mecanismos para la integración latinoamericana, convendría que se abriera también la posibilidad de una integración hemisférica o panamericana y hasta las bases para una inserción plena en un contexto globalizado. Sin embargo, la integración regional y nuestra inserción en el contexto de la globalización debe partir de tres premisas fundamentales: a) que la eventual integración hemisférica deberá ser un paso posterior a la integración latinoamericana, a efectos de asegurar, para Latinoamérica, una integración en igualdad de condiciones con Norteamérica,

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que difícilmente se podría alcanzar mediante negociaciones entre países singulares, sino sólo como bloque económico, b) que la inserción en el contexto global esté necesariamente subordinada al mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos latinoamericanos y condicionada a una globalización del desarrollo y de la solidaridad, y c) que toda integración reconozca la necesaria subsistencia de la identidad social, cultural, política y jurídica de cada país y de cada región intraestatal. Finalmente, es previsible y deseable que en el siglo XXI la doctrina científica y el derecho judicial alcancen una mayor importancia en el contexto de las fuentes del derecho y esto parece factible y conveniente también en el ámbito del Derecho Público y Constitucional. El caso europeo ha mostrado ya las ventajas del derecho judicial desarrollado por el Tribunal de Luxemburgo, así como de los trabajos de armonización jurídica emprendidos por las academias europeas de juristas.44 Dicho derecho judicial particular, concreto y personal es siempre un derecho más cercano a las realidades sociales que el derecho legislado, que conlleva por su propia

44 Cfr. Juan Pablo Pampillo Baliño. “Del Derecho Comunitario al Mos Europaeus” en Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho. Número 31. México. ELD. 2007.

naturaleza la necesidad de ser general, abstracto e impersonal. Por su parte, el derecho científico está basado en la autoridad e independencia del saber, más que en la potestad y el interés de los detentadores del imperium de los órganos públicos. Resta tan sólo, a manera de corolario, decir que Colombia, México y América Latina, están llamados a jugar un papel relevante en siglo XXI. América Latina es una de las regiones geográficas con mayores elementos comunes en todos los planos, es decir, en el social, cultural y, desde luego, específicamente, en el jurídico. De ahí la importancia que reviste la construcción, aquí propuesta, de un constitucionalismo latinoamericano abierto a la integración incluso panamericana, desde el respeto y protección a los derechos humanos, la consolidación efectiva de la democracia participativa, sustancial y transparente, la colaboración entre los órganos públicos, la renovación de las formas de gobierno, la concreción de los postulados programáticos de nuestras leyes fundamentales, el desarrollo de una doctrina constitucional madura, la cercanía entre la sociedad política y la sociedad civil, la participación activa de las Universidades y la colaboración activa de los juristas y los jueces.

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Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano.., op. cit., passim. 5. Véase también Roberto Gargarella y Christian Courtis. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago de Chile. CEPAL y Asdi. 2009. Ernesto de la Torre Villar. La Constitución de Apatzingán y los creadores del estado mexicano. México. Instituto de Investigaciones Históricas UNAM. 1964. Jaime del Arenal Fenochio. Unión, Independencia, Constitución. México. INHERM. 2010. Jesús Antonio de la Torre Rangel. Lecciones de Historia del Derecho Mexicano. México. Editorial Porrúa. 2005. Jorge Carpizo. “Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 114. México. IIJ-UNAM. 2005. José Luis Soberanes Fernández. Ensayo Bibliohemerográfico y Documental del Derecho Mexicano. México. IIJ-UNAM. 2011. José Herrera Peña. Soberanía, Representación Nacional e Independencia en 1808. México. Senado de la República. 2009. José Manuel Villalpando. El Sistema Jurídico del Segundo

Juan Pablo Pampillo Baliño. El primer constitucionalista de México. Talamantes: ideología y proyecto para la América Septentrional. México. Escuela Libre de Derecho y Editorial Porrúa. 2010. Juan Pablo Pampillo Baliño. “Del Derecho Comunitario al Mos Europaeus” en Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho. Número 31. México. ELD. 2007. José Herrera Peña. Soberanía, Representación Nacional e Independencia en 1808. México. Senado de la República. 2009. Karl Lowenstein. Traducción Alfredo Gallego. Teoría de la Constitución. Barcelona. Editorial Ariel. 1976. Matthew C. Mirrow. Latin American Law. Austin. University of Texas Press. 2004. Óscar Cruz Barney. Historia del Derecho en México. 2ª edición. México. Oxford University Press. 2007. Patricia Galeana y Jaime del Arenal. “Estatuto Provisional de Imperio Mexicano de 1865” en Patricia Galeana (compiladora). México y sus Constituciones. México. Fondo de Cultura Económica. 2003.

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Los Nuevos Órganos de la Administración Central en Colombia

Hernan Alejandro Olano García

Resumen:

Abstract:

Con base en la ley de facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República, el primer mandatario resolvió reformar la estructura de la administración central y crear un buen número de instituciones, así como fusionar, suprimir, escindir y liquidar otras. El panorama ahora es muy difícil de apreciar por la profusión de entidades públicas, lo cual tendrá consecuencias nefastas en los próximos años, pues aumentar el gasto del gobierno es inflacionario mientras no se aumenten los impuestos.

Based on the law of extraordinary faculties granted the President of the Republic, the first proxy resolved to reform the structure of the central government and to create a good number of institutions, as well as to fuse, to suppress, to split and to liquidate other. The panorama now is very difficult to appreciate for the profusion of public companies, which will have harmful consequences in the next years, therefore to enlarge the expense of the government is inflationary while themselves they enlarge not the taxes.

Palabras Clave: Estado, Sector Central, Órganos de la Administración, Administración Pública.

Key Words: State, Central Sector, Organs of the Administration, Public Administration.

Hernán Alejandro Olano García1* *

Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee especializaciones en Bioética, Derechos Humanos, Derecho Administrativo y Gestión Pública, Liderazgo Estratégico Militar y Derecho Constitucional. Es el Director del Programa de Humanidades en la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas de la Universidad de La Sabana y actúa también como Profesor Asociado y Director del Grupo de Investigación en Derecho e Historia de las Instituciones “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”. Es además el Vicecónsul Honorario de la República de Chipre en Colombia. En postgrados y maestrías nacionales e internacionales imparte la asignatura Historia Constitucional Colombiana. Fue Secretario General (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico y Asesor del Despacho del Viceministro en el Ministerio del Interior; Director Nacional para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y Director de Control Interno en el Concejo de Bogotá. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia , Miembro Correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y Miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Es Columnista del Diario “El Nuevo Siglo” de Bogotá. Integra la Agrupación Cundinamarquesa de Estudiosos del Derecho Administrativo –ACUDA-. Es cabildero inscrito ante la Cámara de Representantes de la República de Colombia. http://hernanolano.googlepages.com http://hernanolano.blogspot.com Correo electrónico hernan.olano@unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 7 Autopista Norte, Costado Occidental, Chía, Cundinamarca, Colombia.

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-****Después de realizar un estudio diario y detallado de los decretos emitidos por el Gobierno Nacional y, como consecuencia del número de estos en desarrollo de la ley 1444 de 2011 de facultades extraordinarias pro témpore, otorgadas al Primer Mandatario para reestructurar el Estado, dentro de mi línea de investigación en “Historia de las Instituciones”, me he dado a la singular tarea de mostrar los órganos principales de la administración dentro del Sector Central y Descentralizado de la Nación. El presente análisis realizado pausadamente durante los últimos años y, con mayor intensidad al expirar las funciones otorgadas al Ejecutivo, me permite ratificar ante Ustedes que, como ya lo vimos en clase, el artículo 150-7 de la Constitución Política asigna al Congreso de la República la competencia para establecer la estructura de la administración pública nacional; potestad que puede ser trasladada transitoriamente al Ejecutivo Nacional en desarrollo de facultades extraordinarias contempladas en el numeral 10 del mismo artículo. Correlativamente, los numerales 15 y 16 el artículo 189 de la Carta Fundamental establecen como funciones del Presidente de la República la de “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” y la de “Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”. Estas funciones son permanentes y permiten al Gobierno Nacional, dentro del marco de la respectiva ley, organizar la administración pública nacional atendiendo las necesidades de la organización pública. Por virtud de la mencionada ley, fueron escindidos directamente por el Legislador los Ministerios del Interior y de Justicia, Protección Social y Ambiente y Vivienda y Desarrollo Territorial, dando como resultado la creación de tres nuevos ministerios y la consecuente reorganización de los primeros, así: •

Escisión y reorganización del Ministerio del Interior y de Justicia en Ministerio del Interior y la creación del Ministerio de Justicia y del Derecho.

•

Escisión y reorganización del Ministerio de la Protección Social en Ministerio de Trabajo y la creación del Ministerio de Salud y Protección Social.

•

Escisión y reorganización del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la creación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Igualmente, en éste texto vemos cómo aparecen distintas dependencias de apoyo al Primer Mandatario, denominadas Altas Consejerías Presidenciales, que se suman a la estructura básica de la Presidencia de la República, que incluye las Secretarías Privada, de Información y Prensa, del Consejo de Ministros (con duración de un año), de Seguridad Presidencial, Jurídica y la Casa Militar de Palacio, junto a los dieciséis ministerios y los departamentos administrativos, todos ellos con sus correspondientes entidades adscritas y vinculadas. La Ley 1444 de 2011, quiso entonces otorgar estas precisas atribuciones al Primer Mandatario: “a) Crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia de los departamentos administrativos; “b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios creados por disposición de la presente ley, así como la integración de los sectores administrativos respectivos; “c) Modificar los objetivos y estructura orgánica de los Ministerios reorganizados por disposición de la presente ley, así como la integración de los sectores administrativos respectivos; “d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado; “e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional; “f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y

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los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado; “g) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; “h) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas; “i) Realizar las modificaciones presupuestales necesarias para financiar los gastos de funcionamiento e inversión necesarios para el cumplimiento de las funciones que se asignen a las entidades creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en desarrollo de las facultades otorgadas por la presente ley; “j) Crear los empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación que se requieran para asumir las funciones y cargas de trabajo que reciba como consecuencia de la supresión o reestructuración del DAS. En los empleos que se creen se incorporarán los servidores públicos que cumplan estas funciones y cargas de trabajo en la entidad reestructurada o suprimida, de acuerdo con las necesidades del servicio. Igualmente, se realizarán los traslados de recursos a los cuales haya lugar”. En cumplimiento de tales cometidos, se creó el Comité Estratégico de Reformas, conformado de manera permanente por la Alta Consejería para el Buen Gobierno y la Eficiencia Administrativa, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Nacional de Planeación, con el propósito de generar un escenario interinstitucional de análisis de las propuestas de reorganización requeridas según los estudios técnicos elaborados por los ministerios y las diferentes entidades públicas. El proceso de reforma se estructuró entonces sobre la base de cuatro grandes grupos que buscaban atender los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1450 de 2011, “Prosperidad para Todos”, cuyos temas guardaron relación con los siguientes tópicos:

1. Fortalecimiento institucional para la inclusión social y reconciliación; 2. Fortalecimiento institucional para la política social del Estado y protección de los derechos; 3. Fortalecimiento institucional para los sectores críticos de la competitividad del país; y 4. Fortalecimiento de la eficacia y eficiencia del Estado. El Presidente Juan Manuel Santos reiteró el viernes 4 de noviembre de 2011, que la reforma de la estructura del Estado, realizada por medio de decretos, no representa una masacre laboral. “No es ni será, nunca tuvo el sentido de una masacre laboral, como algunos inicialmente lo concibieron. Todo lo contrario, aquí se le hizo todo lo que estuvo a nuestro alcance para garantizarle a la mayor cantidad de funcionarios sus derechos y su trabajo, sus ingresos”, dijo el Mandatario durante el acto de presentación de las Reformas del Sector Minero y del Sector de Infraestructura, en la Casa de Nariño. Destacó que todas estas reformas no se han concentrado en reducir el gasto público, lo cual tiene una consecuencia humana importante, lo cual reforzó al señalar que: “Valoramos a las personas que trabajan en las entidades, y hemos hecho todo el esfuerzo para que las modificaciones se realicen preservando el empleo y las condiciones laborales de los funcionarios”. En ese mismo acto expresó: “Necesitamos un Estado más eficiente, un Estado más eficaz, un Estado más transparente y un Estado que rinda cuentas a los ciudadanos, y ése es el Estado que hemos visualizado al diseñar estas reformas”, señaló el Presidente. Agregó que “ésta es una reforma para el Buen Gobierno; una reforma para acoplar el Estado a las necesidades de los tiempos actuales”. Sin embargo, para aumentar el nivel de la actividad económica, o se aumentan los gastos del gobierno, o se reducen los impuestos, mientras que para reducir el nivel de la actividad económica, deberían disminuirse los gastos del gobierno o aumentarse los impuestos. Ahora tenemos un Estado más grande y se anuncia el

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crecimiento de los impuestos. Aumentar el gasto del gobierno es inflacionario mientras no se aumenten los impuestos, es decir, que ahora estamos avocados a la denominada <espiral inflacionaria>. Así entonces quedó la nueva Estructura del Estado: 1. Presidencia de la República 1.1 Alto Consejero Presidencial para Asuntos Políticos. 1.2 Alto Consejero Presidencial para el Buen Gobierno y la Eficiencia Administrativa 1.3 Alto Consejero Presidencial para la Convivencia Ciudadana 1.4 Alto Consejero Presidencial para la Equidad de la Mujer 1.5 Alto Consejero Presidencial para la Gestión Ambiental, la Biodiversidad, Agua y Cambio Climático 1.6 Alta Consejería Presidencial para la Gestión Pública y Privada 1.7 Alta Consejería Presidencial para la Paz 1.8 Alta Consejería Presidencial para la Prosperidad Social 1.9 Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social, y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas 1.10 Alta Consejería Presidencial para las Comunicacio nes 1.11 Alta Consejería Presidencial para las Regiones y la Participación Ciudadana 1.12 Alta Consejería Presidencial para Programas Especiales 1.13 Alto Asesor para la Defensa Nacional. 1.14 Secretaría Privada. 1.15 Secretaría del Consejo de Ministros, que duró tan sólo un año, para ser reemplazada por la Secreta- ría de Transparencia desde finales de 2011. 1.16 Secretaría de Información y Prensa. 1.17 Secretaría de Seguridad Presidencial. 1.18 Secretaría Jurídica. 1.19 Secretaría de Transparencia. 1.20 Casa Militar. 2. Ministerios: 2.1 Ministerio del Interior 2.1.1 Entidades Adscritas

Fondo para la Participación y el Fortalecimiento de la Democracia Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas “Nasa Kiwe”. Dirección Nacional del Derecho de Autor 2.1.2 Entidades Vinculadas Imprenta Nacional de Colombia 2.2 Ministerio de Relaciones Exteriores 2.2.1 Entidades Adscritas UAE - Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial de Migraciones. 2.3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2.3.1 Entidades Adscritas: Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Unidad Administrativa Especial - Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera – URF. Unidad Administrativa Especial - Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC. Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero - UIAF. Unidad Administrativa Especial - Contaduría General de la Nación. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. Superintendencia Financiera de Colombia, SUPERFINANCIERA. Superintendencia de la Economía Solidaria, SUPERSOLIDARIA. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN, Ente de Naturaleza Única. Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas -FOGACOOP, Ente de Naturaleza Única. Fondo de Compensación Interministerial 2.3.2 Entidades Vinculadas: Central de Inversiones S.A - CISA S.A., Ente de Naturaleza Única. Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER. La Previsora S.A., Compañía de Seguros. Fiduciaria La Previsora S.A. Positiva Compañía de Seguros. Banco Cafetero - Bancafetero (en Liquidación). Banco del Estado (en Liquidación) .

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Fiduciaria del Estado S.A. - FIDUESTADO (en Liquidación). Así mismo quedarán vinculadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, todas las entidades que sean oficializadas como consecuencia de las actuaciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. 2.4 Ministerio de Justicia y del Derecho 2.4.1 Entidades Adscritas Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Unidad Administrativa Especial, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. Superintendencia de Notariado y Registro – SUPERNOTARIADO. 2.5 Ministerio de Defensa Nacional 2.5.1 Entidades Adscritas: Organismo Coordinador del Sector Defensa - Grupo Social y Empresarial del Sector Defensa - GSED Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, SUPERVIGILANCIA. Universidad Militar Nueva Granada. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Hospital Militar Central. Agencia Logística de las Fuerzas Militares. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Instituto de Casas Fiscales del Ejército. Club Militar. Defensa Civil Colombiana “Guillermo León Valencia”. 2.5.2 Entidades Vinculadas: Industria Militar INDUMIL Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Servicio Naviero Armada República de Colombia. Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S. A., CIAC, S. A. Sociedad Hotelera Tequendama S.A. Servicio Aéreo a Territorios Nacionales, S.A., SATENA. Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial -COTECMAR. Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares. Corporación Matamoros. 2.6 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 2.6.1 Entidades Adscritas: Unidad Administrativa Especial, Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, AUNAP

Unidad Administrativa Especial, Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios, UPRA Instituto Colombiano Agropecuario-ICA. Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura-INPA. Instituto Nacional de Adecuación de Tierras-INAT. Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural-DRI. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER. Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA, en liquidación. 2.6.2 Entidades Vinculadas: Las Corporaciones de Abastos en las que la Nación o las entidades descentralizadas del Sector, del orden nacional, posean acciones o hayan efectuado aportes de capital. Los Fondos Ganaderos. La Caja de Compensación Familiar Campesina-COMCAJA. La Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S. A. VECOL S. A. Banco Agrario de Colombia S. A -BANAGRARIO S. A. Fondo para el Financiamiento del Sector AgropecuarioFINAGRO Corporación Financiera Ganadera-CORFIGAN. Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y el Banco Ganadero S. A.-ALMAGRARIO S. A. Corporaciones de participación mixta Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria-CORPOICA Corporación Nacional de Investigaciones ForestalesCONIF. Centro Internacional de Agricultura Orgánica-CIAO Corporación Colombia Internacional-CCI Las demás corporaciones de participación mixta de ciencia y tecnología que se constituyan con la participación la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, directamente y/o a través de sus entidades descentralizadas. 2.7 Ministerio de Salud y Protección Social 2.7.1 Entidades Adscritas Fondo del Pasivo Social Ferrocarrtiles Nacionales de Colombia Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Instituto Nacional de Salud - INS. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA Centro Dermatológico “Federico Lleras Acosta”

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Instituto Nacional de Cancerología - INC. Sanatorio de Agua de Dios Sanatorio de Contratación. Superintendencia Nacional de Salud - SUPERSALUD. UAE, Comisión de Regulación en Salud - CRES. 2.7.2 Entidades Vinculadas Caja de Previsión Social de las Comunicaciones - CAPRECOM. Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE, en liquidación. Empresa Territorial para la Salud - ETESA en liquidación. Instituto de Seguros Sociales - ISS. EICE, Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - COLJUEGOS. 2.8 Ministerio de Trabajo 2.8.1 Entidades Adscritas Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias. Superintendencia del Subsidio Familiar - SUPERSUBSIDIO. 2.8.2 Entidad Vinculada Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. 2.9 Ministerio de Minas y Energía 2.9.1 Entidades Adscritas: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, UAE Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH, UAE. Agencia Nacional de Minería - ANM, UAE Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, UAE Servicio Geológico Colombiano -SGC-, antes INGEOMINAS. Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas - IPSE. 2.9.2 Entidades Vinculadas: ECOPETROL. ISAGEN Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe - GECELCA. Financiera Energética Nacional - FEN Interconexión Eléctrica S.A. - ISA Empresa Multipropósito URRÁ, S.A. Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca S. A. E.S.P., en liquidación Carbones de Colombia S.A., Carbocol. Empresa Colombiana de Gas - ECOGAS, en proceso de supresión.

Empresa Nacional Minera Ltda., MINERCOL. 2.10 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 2.10.1 Entidades Adscritas: Superintendencia de Sociedades, SUPERSOCIEDADES Superintendencia de Industria y Comercio, SIC Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores. Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Agencia Nacional de Metrología - INM 2.10.2 Entidades Vinculadas: Artesanías de Colombia S. A. Fondo Nacional de Garantías S.A., FNG. Instituto de Fomento Industrial, IFI, en liquidación. Banco de Comercio Exterior S. A., BANCOLDEX. Corporación para el Desarrollo de la Microempresa Leasing Bancoldex. Sociedad Fiduciaria Industrial. Colombia es Pasión. Posadas Turísticas de Colombia 2.11 Ministerio de Educación Nacional 2.11.1 Entidades Adscritas: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES Instituto Nacional para Ciegos INCI Instituto Nacional para Sordos INSOR Instituto Técnico Central ITC Instituto de Educación Técnica Profesional de Roldanillo Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Andrés y Providencia Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional Instituto Superior de Educación Rural de Pamplona ISER Instituto Técnico Nacional de Comercio Simón Rodríguez Instituto Tecnológico de Soledad Atlántico -ITSA Colegio Mayor de Bolívar 2.11.2 Entidades Vinculadas: Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” ICETEX Fondo de Desarrollo de la Educación Superior -FODESEP 2.12 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 2.12.1 Entidades Adscritas Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-. Fondo Nacional Ambiental -FONAM.

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Unidad Administrativa Especial, Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA. Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, UAEPNNC 2.12.2 Entidades Vinculadas El Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis” -Invemar-. El Instituto de Investigación de Recursos Biológicos “Alexander von Humboldt”. El Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico. “John von Neumann.” El Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas -Sinchi-. 2.13 Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 2.13.1 Entidades Adscritas: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA 2.13.2 Entidad Vinculada: Fondo Nacional del Ahorro “Carlos Lleras Restrepo” - FNA. 2.14 Ministerio de las Nuevas Tecnologías de la Informacióin y las Comunicaciones 2.14.1 Entidades Adscritas: Unidad Administrativa especial del orden nacional Agencia Nacional del Espectro -ANEFondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Comisión de Regulación de las Comunicaciones, CRC 2.14.2 Entidades vinculadas: Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia RTVNC Colombia Telecomunicaciones S.A., E.S.P. Servicios Postales Nacionales S.A. POSTAL SERVICE S.A. “4-72”. Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama, TELETEQUENDAMA Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta, TELESANTAMARTA Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, TELEBUCARAMANGA Empresa Metropolitana de Comunicaciones de Barranquilla METROTEL 2.15 Ministerio de Transporte 2.15.1 Entidades Adscritas: Instituto Nacional de Vías, INVÍAS Agencia Nacional de Infraestructura - ANI

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, AEROCIVIL. Superintendencia de Puertos y Transporte, SUPERTRANSPORTE Dirección General Marítima, DIMAR 2.16 Ministerio de Cultura 2.16.1 Entidades Adscritas Instituto Colombiano de Antropología e Historia, ICANH Archivo General de la Nación “Jorge Palacios Preciado” Instituto Caro y Cuervo 2.16.2 Entidades Vinculadas Unidad Administrativa Especial Museo Nacional de Colombia Unidad Administrativa Especial Biblioteca Nacional de Colombia 3. Departamentos Administrativos 3.1 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - DAPRE. 3.1.1 Entidades Adscritas Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas. UAE, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres - UNGRD. UAE, Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia - APC Colombia. UAE, Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano “Virgilio Barco Vargas”. 3.2 Departamento Nacional de Planeación - DNP 3.2.1 Entidades Adscritas UAE, Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE. 3.3 Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. 3.3.1 Entidades Adscritas Fondo Rotatorio del DANE Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” - IGAC. 3.4 Departamento Administtrativo Nacional de la Función Pública - DFP. 3.4.1 Entidad Adscrita Escuela Superior de Administración Pública - ESAP. 3.5 Departamento Administrativo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación - COLCIENCIAS. 3.5.1 Entidad Adscrita Fondo “Francisco José de Caldas”.

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3.6 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 3.6.1 Entidades Adscritas Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Centro de Memoria Histórica UAE, Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema UAE para la Consolidación Territorial. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de La Fuente de Lleras Restrepo”, I.C.B.F. 3.7 Departamento Administrativo, Dirección Nacional de Inteligencia - DNI. 3.8 Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, COLDEPORTES. 3.9 Departamento Administrativo de Seguridad DAS en liquidación. Vigente hasta 2013.

Conclusión: Preocupa muchísimo que la Reforma sólo sea para engrandecder el tamaño de la Rama Ejecutiva del Poder Público y no para ahorrar recursos, pues para aumentar el nivel de la actividad económica, o se aumentan los gastos del gobierno, o se reducen los impuestos, mientras que para reducir el nivel de la actividad económica, deberían disminuirse los gastos del gobierno o aumentarse los impuestos. Sin embargo ahora tenemos un Estado más grande y se anuncia el crecimiento de los impuestos. Aumentar el gasto del gobierno es inflacionario mientras no se aumenten los impuestos, es decir, que ahora estamos avocados a la denominada <espiral inflacionaria>.

BIBLIOGRAFÍA: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2011. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia –Comentada y Concordada- Octava Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2011. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia –Concordada- Segunda Edición de BOLSI LLO, Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2011.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Derecho Constitucional Orgánico –Estructura y Funciones del Estado. Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2004. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Preguntas y Respuestas de Derecho Constitucional y Teoría General del Estado. Tercera Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2009. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Preguntas y Respuestas de Derecho Administrativo General y Colombiano. Tercera Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., Bogotá, D.C., 2007. www.presidencia.gov.co

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El “derecho al olvido” (o el derecho a la cancelación por caducidad del dato negativo) en la reciente jurisprudencia de la Corte nacional Oscar R. Puccinelli* The right of forgetfulness (or the cancellation right on behalf of the negative act expiration) under the last decision of the National Court. Resumen:

Summary:

Las leyes de protección de datos -y donde no las hay, la jurisprudencia- contienen un derecho típico de esos ordenamientos: el derecho a que los datos negativos -generalmente, desde lo expreso, limitándolos a los financieros, pero ello no implica negación de que el criterio rija para otros tipos de datos- caduquen luego de transcurrido cierto tiempo. Suelen establecerse diferencias de acuerdo a si existió o no pago de la deuda para establecer el tiempo en que pueden permanecer en los bancos de datos, y existen mecanismos administrativos (denuncias ante el organismo de control) y judiciales (normalmente el hábeas data, y donde no se lo ha regulado, el amparo) que permiten hacer efectivo ese derecho cuando extrajudicialmente no se logra. El presente trabajo presenta un pantallazo sobre las distintas regulaciones existentes en latinoamérica y analiza especialmente la jurisprudencia habida al respecto en los máximos tribunales de Colombia y Argentina.

The data protection laws, (and where are none), the jurisprudence has a typical law of those legal right: the right from the negative data, limiting them to the financial data (without mention of cancellation of the other legal data) after a certain time would be expired. Some differences are commonly set according to whether or not, if the deposit to the mortgage was doing at the time that may remain in the data base. In addition, management mechanisms (official offices) and judicially level (normally habeas data) which allow to enforce the law or this right when extra judicially not achieved. This research presents a screenshot of different regulations in Latin America and analyses jurisprudence regard to the Highest Courts in Colombia and Argentina.

Oscar R. Puccinelli1

Palabras clave:

Key Words: Data protection - right to be forgetfulness - financial data - habeas data.

Protección de datos personales - Derecho al olvido - caducidad del dato negativo - datos financieros - habeas data. * Doctor en Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, desde 2007, Vicepresidente del Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio de Abogados de Rosario, Argentina. Especialista en protección de Datos Personales, Profesor Honorario de la Universidad Antenor Orrego, de Trujillo y de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (Perú), Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

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1. El “derecho al olvido” o a la caducidad del dato negativo en el derecho de la protección de datos. Uno de los derechos reconocidos ordinariamente de manera expresa por las leyes de protección de datos personales es el de la caducidad del dato negativo (también conocido como “derecho al olvido”), que en definitiva responde al principio de “limitación en el tiempo” del tratamiento de los datos. Entre las diversas definiciones intentadas, señala Ruiz Martínez que el derecho al olvido en definitiva impide que se divulguen datos, aún de conocimiento, público, que, por el lapso del tiempo o la distancia, resultan intrascendentes para la comunidad en que se difunden, por lo que, de divulgarse, se vulneraría el derecho a conservar el honor adquirido con posterioridad. Agrega el autor que un criterio de equidad y razonabilidad exige, en la especial actividad informativa de las bases de datos, que se otorgue la posibilidad de reinsertarse económicamente a quien haya cancelado su deuda y acredite haber modificado tal conducta, en protección a los derechos de comerciar, trabajar y ejercer industria lícita declarados en el art. 14 de la Const. nacional1. Dubié opina que se trata de un plazo que fija la ley para la eliminación del dato comercial histórico, por el cual los agentes económicos deben dejar de considerar los incumplimientos de pago que, los tomadores de crédito han tenido en el pasado transcurrido un tiempo determinado de modo que ya no graviten en el otorgamiento de nuevos créditos2. En cuanto al fundamento de este derecho, señala Palazzi que se encuentra en “otros principios del derecho a la protección de datos personales como ser la calidad de los datos, aquel que sugiere minimizar la recolección de datos personales a los estrictamente necesarios para la finalidad del tratamiento o aquel que prohibe usarlos con otros fines (Orti Vallejo, “Derecho a la intimidad e informática. Tutela de la persona por el uso de ficheros y tratamientos informáticos de datos personales. Particular atención a los ficheros 1 Esteban Ruiz Martínez, “Los informes comerciales”, págs. 106 y 107. 2 Pedro Dubié, Análisis del debate parlamentario del habeas data con relación a la información crediticia, JA, 1999-11-882.

de titularidad privada”, p. 149). “Está también en relación con la libertad de información y de expresión, la libertad de prensa, la transparencia en el mercado financiero, el derecho de un comerciante a conocer el pasado de su contratante y el derecho de las empresas de informes crediticios a difundir información veraz, objetiva, completa y cierta (ver § 9, b). “El fundamento principal del derecho al olvido es que una persona tiene la posibilidad de rearmar y reorganizar su vida, incluso aunque haya cometido alguna conducta reprochable -desde el punto de vista legal o ético- en el pasado de la cual pueda arrepentirse. Si se le recuerda constantemente ese pasado y se lo da a conocer a terceros indiscriminadamente, se le impide ejercer otros derechos e incluso desarrollar con plenitud su vida. En cierta forma, estos hechos pretéritos, transcurrido cierto tiempo, incluso aunque hayan sido públicos, deben formar parte de su intimidad y de su pasado, pero no de su presente y de su biografía actual. “En síntesis, la idea del derecho al olvido es fundar la posibilidad de recuperación legal de la persona humana y también evitar que ese hecho pasado se constituya en un obstáculo para el ejercicio de otros derechos constitucionales. Ésta puede ejemplificarse con casos de otros ámbitos. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “De Sandoval”, ha considerado inconstitucional el art. 5°, inc. 1°, de la ley 10.996 por irrazonable y excesivo, cuando establece la prohibición de inscribirse como procuradores a quienes hubiesen registrado condenas penales en ciertos delitos, “toda vez que supone, en definitiva, descartar en forma absoluta la posibilidad de una recuperación ética de la persona, lo cual no es acorde con la naturaleza de las cosas ni es, en consecuencia, justo” (Fallos, 303:1674). “En el conocido caso “Sejean”, la Corte Suprema dijo que se encuentra dentro del espíritu del art. 16 de la Const. nacional y de las leyes dictadas en su ejercicio, “la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido, y en general, el brindar aun a quienes son víctimas de sus propios desaciertos la posibilidad de recomponer su existencia” (CSJN, 27/11/86, “Sejean, Juan B. c/Zaks de Sejean, Ana

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M. s/inconstitucionalidad del art. 64 ley 2393”, Fallos, 3082286, voto del doctor FAYT, revocó CNCiv, Sala A, 27/5/86, JA, 1986-IV-587). “Este último fallo nos recuerda la relación del derecho al olvido con la igualdad ante la ley. Por eso, la doctrina nacional, al referirse al derecho al olvido, lo funda en la posibilidad de permitir la redención moral y crediticia del ser humano (Santos Cifuentes, Derecho personalísimo a los datos personales, LL, 1997-E-1323). “La tensión entre el derecho a informar e informarse del público y el derecho del titular a suprimir datos caducos está presente en todos los aspectos del derecho al olvido. Por ejemplo, respecto a los datos comerciales, Masciotra ha dicho que “en su evaluación se contrapone el derecho del mercado a conocer los malos deudores, y, por el otro lado, el derecho de los ex deudores, es decir de los que arrastran en su pasado histórico la morosidad de una obligación, de reinsertarse en el circuito de crédito”. Agrega que “el principio de la proporcionalidad exige arribar a una solución transaccional que concilie ambos derechos” (Mario Masciotra, “El hábeas data. La garantía polifuncional”, p. 458). “En el mismo sentido, la doctrina española sostiene que “la garantía temporal del derecho al olvido supone que las empresas que automatizan esta clase de informaciones no podrán rebuscar indefinidamente en el pasado del afectado cuando éste le sea adverso, limitando el período temporal en que los hechos se produjeron a un máximo de seis años. De esta manera se permite la rehabilitación del afectado moroso en el pasado y se impide que los hechos acaecidos más allá de esa época le afecten durante toda su vida” (Garriga Domínguez, “La protección de los datos personales en el derecho español”, p. 239)”3. En definitiva, y como lo expresara en sus inicios la Corte Constitucional colombiana bajo el rótulo “La cárcel del alma y el derecho al olvido”, al resolver –en ausencia de ley reglamentaria- sobre la negativa de una entidad financiera de eliminar el dato de una deuda que fue declarada prescripta judicialmente: “1. Con el triunfo definitivo del 3 Pablo A. Palazzi, “Informes comerciales”, Astrea, 2007, págs. 144 a 146.

Estado moderno en el siglo XVIII, depositario de las ideas de la Ilustración y del humanismo racionalista, se impuso una nueva manera de ver las relaciones entre los gobernantes y los gobernados y con ella una nueva manera de ver el castigo. El punto clave de esta última novedad puede ser explicado como un abandono de la preocupación medioeval por punir el cuerpo de los delincuentes -a través de los supliciosen beneficio de un interés permanente por castigar su alma. Este cambio de objeto, que Foucault ha descrito en detalle como un cambio estratégico en el ejercicio del poder, se ha ido imponiendo a través de los últimos siglos hasta adquirir hoy plena manifestación en disciplinas sociales basadas en la imposición de reglas comerciales, de métodos de observación, de técnicas de registro, de procedimientos de indagación y de pesquisa, de aparatos de verificación y, en general, de tratamiento de informaciones que condicionan y manipulan el comportamiento ciudadano sin necesidad de ejercer una coacción o una amenaza de coacción física sobre los individuos. “El encarcelamiento del alma en la sociedad contemporánea, dominada por la imagen, la información y el conocimiento, ha demostrado ser un mecanismo más expedito para el control social que el tradicional encarcelamiento del cuerpo. Por eso vale la pena preguntarse si estos dos tipos de encarcelamiento se ejercen de manera discriminada y estratégica en Colombia como mecanismo de control frente a dos sectores de población diferente a saber: la cárcel tradicional para la clase marginada del circuito económico y comercial y la cárcel del espíritu contra los demás violadores de las reglas disciplinarias impuestas por dicho circuito. “Los datos tienen por su naturaleza misma una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los responsables o administradores de bancos de datos la obligación ineludible de una permanente actualización a fin de no poner en circulación perfiles de “personas virtuales” que afecten negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas reales. “De otra parte, es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo tales personas son titulares de un verdadero

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derecho al olvido”4. En definitiva, y como lo explica Peyrano al referirse a esta temática en conexión con los datos personales publicados en medios periodísticos publicados en entornos web: “…la circunstancia de haber tenido el carácter de públicos los datos objeto de tratamiento, no puede implicar desconocer que el conocimiento de las informaciones –incluso las periodísticas– resulta alterado por el paso del tiempo. “Lo ‘público’ del dato debe ponderar un cierto grado de relatividad, de modo tal que sea posible para la persona, un cierto control sobre las informaciones a su respecto, de modo tal de adecuar su ‘perfil’ actual, o, eventualmente, permitirle una cierta ‘reconstrucción’ de aspectos de su vida, a fin de que no quede atada para siempre a los condicionamientos de su pasado. “Olvidar es humano, y como la técnica debe ser para el hombre, y no el hombre para ella –como una suerte de esclavo de la misma–, la técnica debe contemplar o admitir –para satisfacer los intereses humanos– que cuando se encuentra justificado y no se vean comprometidos intereses públicos o colectivos, el ‘olvido’ impida que ciertos datos personales que fueron ‘públicos’, recobren la ‘publicidad’ que les da el recuerdo. “La propuesta encontraría una justificación similar a la que tiene la de la ‘destrucción’ que puede ser exigida en relación a los datos de carácter ‘obsoleto’... “La ratio legis estriba en impedir la permanencia de datos obsoletos, obsolescencia que se califica por la relación entre finalidad de recolección, y subsistencia de necesidad y pertinencia en orden a la misma. En ese orden de ideas, antes de la sanción de la ley 25.326, ya se habían producido resoluciones que –empero no encontrarse regulado el término de subsistencia de los datos en los archivos, ni prevista la obligación de la destrucción de los mismos cuando hubieren dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines de su recolección–, evidenciaron la necesidad de la supresión de informaciones que podían calificarse 4 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T 414/92.

de ‘históricas’. Así se resolvió que ‘La permanencia o conservación de los datos históricos correspondientes a sanciones administrativas –inhabilitación para operar en cuenta corriente– por el lapso de un año desde que operó su vencimiento conspira claramente contra la utilidad y el beneficio para la comunidad que la actividad de las empresas que brindan ese tipo de informes genera para el comercio y la actividad económica en general y que por ende puede considerarse lícita en términos generales’ (C. Nac. Com., sala A, 27/8/1999 “Vicari, Clemente s/amparo”, del dictamen del fiscal de Cámara, “J.A.” 2000–II, pág. 390). “La justificación que legitime dicha pretensión, puede obedecer a distintos motivos: a) tratarse de informaciones obsoletas que carecen de interés actual; b) resultar informaciones que han sido olvidadas por la memoria colectiva, y cuya recordación no se encuentra fundada en intereses públicos o colectivos; c) ser informaciones que revelan datos sensibles del titular, y que han perdido su carácter ‘público’ por el transcurso del tiempo; d) resultar informaciones aptas por su contenido, para hacer conocer datos de su titular con virtualidad para establecer ‘perfiles’ que induzcan actitudes o tratos discriminatorios a su respecto, y que el paso del tiempo ha impedido sean recordadas, etc.”5 El reconocimiento de este derecho es bien común en la legislación comparada, en la cual se reconoce al titular de los datos el derecho a no ser enjuiciado por elementos que, dada su antigüedad, pueden ofrecer un perfil de su persona no sólo desactualizado sino ya deformado, que lo persiga sine die, perjudicándolo irreversiblemente en sus operaciones cotidianas e impidiéndole, entre otras cosas, el acceso al crédito. Así, en el ámbito internacional global, los “Principios Rectores para la Reglamentación de los Ficheros Computadorizados en Datos Personales”, adoptados por la 5 Guillermo F. Peyrano, El tratamiento de datos personales extraídos de informaciones periodísticas, y su acceso a través de Internet. La protección de los datos personales y el derecho a la autodeterminación informativa, ante las nuevas formas de procesar y comunicar la información, “Estudios de Derecho – Estudios de Derecho Privado – Estudios de Derecho Público – Derecho Público y Procesal”. Homenaje a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello en su 50 aniversario, Editorial Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004.

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Asamblea General en su resolución 45/95, de 14 de diciembre de 1990, expresan genéricamente “3. Principio de finalidad. La finalidad de un fichero y su utilización en función de esta finalidad deberían especificarse y justificarse y, en el momento de su creación, ser objeto de una medida de publicidad o ponerse en conocimiento de la persona interesada a fin de que ulteriormente sea posible asegurarse de que:… c) El período de conservación de los datos personales no excede del necesario para alcanzar la finalidad con que se han registrado”. En los Estados Unidos, la “Fair Credit Reporting Act” fija un plazo general de caducidad para los datos crediticios de 7 años desde el momento en que estos fueron registrados, salvo respecto de las quiebras que tiene un plazo de 10 años desde la fecha que ingresa el pedido de quiebra o desde la fecha del auto, según sea el caso. Según explica Palazzi, “La FCRA prohibe a las agencias de informes crediticios elaborar un reporte crediticio que contenga alguno de estos ítems: 2) datos sobre quiebras (los procesos conocidos como Chapter II) cuya resolución o fecha de adjudicación fuera superior a catorce años; 2) un plazo de siete años para juicios patrimoniales y registros sobre arrestos (a menos que el plazo de prescripción sea mayor en cuyo caso se aplica este último plazo), contados desde la fecha de la decisión; 3) la caducidad de los datos sobre reclamos de deudas impositivas por siete años desde la fecha de pago; 4) las cuentas por cobrar o pasadas a pérdida, que antecedan al informe en más de siete años, y 5) cualquier otra información adversa por un plazo de siete años. “La FCRA fue objeto de una importante reforma en el año 1996. A partir de esta enmienda, con relación a las quiebras, el plazo de caducidad se redujo a diez años. Estos plazos no se aplican (es decir, se puede informar el dato) cuando el informe crediticio se utiliza en relación a: 1) una transacción crediticia cuyo monto sea superior a ciento cincuenta mil dólares; 2) un seguro de vida de más de ciento cincuenta mil dólares; 3) la contratación de una persona cuyo salario anual será superior a setenta y cinco mil dólares28. Estos montos se actualizaron en el año 1996, pues inicialmente hacían referencia a las sumas de veinte mil dólares y cincuenta mil dólares, y luego de veinte años habían

quedado desactualizados por la inflación. “Por otra parte, la FCRA aclara que en los casos de cuentas por cobrar, el plazo de siete años comenzará luego de un período de ciento ochenta días desde la mora, o desde que ésta es anotada contablemente como pérdida o la carpeta es remitida a una agencia de cobranzas con esos fines” 6. En el plano regional europeo, el Convenio 108/81, al referirse al principio de calidad de los datos expresa: ”Los datos de carácter personal que sean objeto de un tratamiento automatizado: a) Se obtendrán y tratarán leal y legítimamente; b) se registrarán para finalidades determinadas y legítimas, y no se utilizarán de una forma incompatible con dichas finalidades; c) serán adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades para las cuales se hayan registrado; d) serán exactos y si fuera necesario puestos al día; e) se conservarán bajo una forma que permita la identificación de las personas concernidas durante un período de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado” (art. 5). La Directiva Europea 95/46 pese a ser más reciente, no contempla expresamente el derecho al olvido, ya que la norma más próxima se limita a establecer: “1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:… conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente. Los Estados miembros establecerán las garantías apropiadas para los datos personales archivados por un período más largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o científicos” (art. 6). Sin embargo, y como lo informa Palazzi, la doctrina europea señala que tal cancelación del datos supone un correlativo derecho al olvido, que es propio del concepto de libertad informática. Para garantizarlo, es necesario que se borre totalmente el dato del soporte que lo contiene, impidiendo su regeneración por cualquier otro medio (Campuzano Tome, “Vida privada y datos personales”, p. 84) 7. La cuestión se encuentra en pleno debate en la Unión Europea, que incluso evalúa no sólo una reforma a la Directiva, sino otra integral al Convenio 108, 6 Pablo A. Palazzi, “Informes comerciales”, Astrea, 2007, pág. 149. 7 Pablo A. Palazzi, “Informes comerciales”, Astrea, 2007, pág. 166.

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e incluso está a un paso de reconocer normativamente el derecho al olvido respecto de las redes sociales8. En consonancia con las normas regionales, los países europeos dictaron sus propias normas locales –en algunos casos, sólo las actualizaron, pues muchas de ellas precedieron a las normas comunitarias-, y entre ellas, por ejemplo, en Dinamarca, la Danish Act 429/2000, Section 20 (3), establece un plazo de caducidad de cinco años; la ley Sueca (Credit Information Act, 1973:1173), Article 8, fija un plazo de tres años, y más afín a nuestras reglas, la ley española de protección de datos (LPDP) n° 15/99, en su art. 29 (el que fuera precedido por el art. 28.3 de la Ley 5/92 –Lortad-) expresa: “1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. “2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley. “3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el 8 Conforme lo explicara recientemente la vicepresidenta de la Comisión Europea y responsable de Justicia, Viviane Reding, en 2012 se tratará una propuesta legislativa para proteger el ‘derecho al olvido’ en las redes sociales, con el objetivo de que los usuarios puedan exigir a empresas como Facebook que borren completamente sus datos personales o fotos cuando se den de baja en el servicio. El reconocimiento de este ‘derecho al olvido’ se incluirá en la reforma de las normas de protección de datos de la UE, que tiene como fin adaptarlas a los cambios provocados por las nuevas tecnologías. Así, al modernizarse la legislación se reconocerá a las personas el derecho, y no sólo la posibilidad, de retirar su consentimiento al procesamiento de datos (ver al respecto las noticias publicadas en http://www.elmundo.es/elmundo/2011/03/17/navegante/1300359389.html y http://www.elmundo.es/ elmundo/2012/01/25/navegante/1327485351.html).

nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. “4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” (art. 29). Mediante Instrucción 1/95, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, la Agencia Española de Protección de Datos interpretó la regla que había introducido la Lortad (art. 28.3), entendiendo que el cómputo del plazo de caducidad del dato comenzaba a partir del momento de la inclusión del dato personal desfavorable en el fichero y, en todo caso, desde el cuarto mes, contado a partir del vencimiento de la obligación incumplida o del plazo en concreto de ésta si fuera de cumplimiento periódico. Ya en el ámbito latinoamericano, la ley brasileña (Código de Defensa del Consumidor, Ley n° 8078/90), dispone: “1. Las estadísticas y datos de consumidores deben ser objetivos, claros, verdaderos y en lenguaje de fácil comprensión, no pudiendo contener informaciones negativas referentes a un período superior a cinco años. 2. La apertura de la estadística, ficha, registro y datos personales deberá ser comunicada por escrito al consumidor, cuando no haya sido solicitada por él. 3. El consumidor, siempre que encontrare inexactitudes en sus datos y estadísticas, podrá exigir su inmediata corrección, debiendo el archivador, en el plazo de cinco días hábiles, comunicar la alteración a los eventuales destinatarios de las informaciones incorrectas. 4. Los bancos de datos y estadísticas relativas a consumidores, los servicios de protección al crédito y similares son considerados entidades de carácter público 5. Consumada la prescripción relativa al cobro de deudas al consumidor, los Sistemas de Protección al Crédito no proveerán ninguna información que pueda impedir o dificultar el nuevo acceso al crédito a los proveedores” (art 43). La ley chilena n° 19.628/99, sobre protección de la vida privada, dispuso originalmente: “En ningún caso pueden comunicarse los datos a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con una persona identificada o identifica-

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ble, luego de transcurridos siete años desde que la respectiva obligación se hizo exigible. Tampoco se podrá continuar comunicando los datos relativos a dicha obligación después de transcurridos tres años del pago o de su extinción por otro modo legal. Con todo, se comunicará a los tribunales de Justicia la información que requieran con motivo de juicios pendientes” (art. 18). “El pago o la extinción de estas obligaciones por cualquier otro modo no produce la caducidad o la pérdida de fundamento legal de los datos respectivos para los efectos del artículo 12, mientras estén pendientes los plazos que establece el artículo precedente…” (art. 19). La regla fue reformada por ley 19.812/02 –denominada “ley Dicom” -, en la cual, entre otras medidas, se redujo de siete a cinco años el plazo de caducidad contenido en el art. 189. La ley paraguaya n° 1682/00 (“que reglamenta la información de carácter privado”) reconoció derecho al olvido sólo para las entidades dedicadas a proveer informes de crédito, disponiendo diversos plazos de caducidad según la naturaleza de la obligación (art. 9), en regla que se reformó mediante ley n° 1968/02, en la cual se fijaron los siguientes plazos: tres años para cualquier clase de deuda, contados desde la inscripción de las no reclamadas judicialmente, y desde el pago en caso de reclamo o su extinción por cualquier modo, y cinco años para el caso de convocatoria de acreedores, contados desde la resolución judicial admisoria. La regla dispuso además que las entidades que suministran información patrimonial, solvencia económica y cumplimiento de com9 La regla –que además del Código del Trabajo, modificó la ley 19.628 supuestamente a pedido y medida de la central de riesgos “Dicom”, prohibe hacer entrega de información sobre deudores que se encuentren registrados en bancos de datos con anterioridad al 1 de mayo de 2002 y por deudas inferiores o igual a los 2 millones de pesos; redujo de siete a cinco años el plazo de caducidad de los datos de los deudores que se encuentren en los registros y prohibió a los responsables de los registros que traten información de carácter económico financiero informar respecto de las obligaciones que se hayan pagado antes del 13 de julio de 2002 (fecha de entrada en vigencia de la ley), así como acerca de las obligaciones que se hubieren extinguido por algún modo legal. A la vez, estableció la obligación de eliminar todos los datos relacionados con créditos concedidos por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP) a sus usuarios, así como aquellos deudores del Banco Estado que al 30 de septiembre de 1999 obtuvieron créditos en el marco del programa para chilenos retornados, una vez aclarada la morosidad.

promisos comerciales deben implementar mecanismos informáticos que de manera automática elimine de su sistema de información los datos no publicables, conforme se cumplan los plazos establecidos en este artículo. La ley uruguaya, n° 17.838/04 establece: “Los datos personales relativos a obligaciones de carácter comercial sólo podrán estar registrados por un plazo de cinco años contados desde su incorporación. En caso que al vencimiento de dicho plazo la obligación permanezca incumplida, el acreedor podrá solicitar al titular de la base de datos, por única vez, su nuevo registro por otros cinco años. “Este nuevo registro deberá ser solicitado en el plazo de treinta días anteriores al vencimiento original. “Las obligaciones canceladas o extinguidas por cualquier medio, permanecerán registradas, con expresa mención de este hecho, por un plazo máximo de cinco años, no renovable, a contar de la fecha de la cancelación o extinción” (art. 9). La ley peruana de protección de datos personales, n° 29.733/11 estipula, de manera genérica para todos los tipos de datos personales que éstos “Deben conservarse de manera tal que se garantice su seguridad y solo por el tiempo necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento” (art. 8, segundo párrafo) y entre las obligaciones de los titulares y de los encargados de los bancos de datos personales establece la de “Suprimir y sustituir los datos personales objeto de tratamiento cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hubiesen sido recopilados o hubiese vencido el plazo para su tratamiento, salvo que medie procedimiento de anonimización o disociación” (art. 28). Esta disposición se complementa con la anterior ley sectorial, n° 27.489 sobre las centrales privadas de información de riesgos (CEPIRS), que respecto de este tipo de datos dispone: “Las CEPIRS no podrán contener en sus bancos de datos ni difundir en sus reportes de crédito la siguiente información: a) Información sensible; b) Información que viole el secreto bancario o la reserva tributaria; c) Información inexacta o errónea; d) Información referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria, cuando (i) hayan transcurrido 5 (cinco) años desde que la obligación fue pagada o extin-

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guida en forma total o (ii) haya prescrito el plazo legal para exigir su cumplimiento, lo que suceda primero; e) Información referida a sanciones exigibles de naturaleza tributaria, administrativa u otras análogas, de contenido económico, cuando (i) hayan transcurrido 5 (cinco) años desde que se ejecutó la sanción impuesta al infractor o se extinguió por cualquier otro medio legal, o (ii) haya prescrito el plazo legal para exigir su ejecución, lo que suceda primero; f ) Información referida a la insolvencia o quiebra del titular de la información, cuando hayan transcurrido 5 (cinco) años desde que se levantó el estado de insolvencia o desde que se declaró la quiebra; o, g) Cualquier otra información excluida por ley” (art. 10). La ley mexicana de informes crediticios de 2002 (reformada en 2004) establece que la caducidad de dato de las personas individuales opera a los ochenta y cuatro meses. A partir de la aprobación de la ley de protección de datos en posesión de los particulares, de 2010, se estableció: “El responsable procurará que los datos personales contenidos en las bases de datos sean pertinentes, correctos y actualizados para los fines para los cuales fueron recabados. “Cuando los datos de carácter personal hayan dejado de ser necesarios para el cumplimiento de las finalidades previstas por el aviso de privacidad y las disposiciones legales aplicables, deberán ser cancelados. El responsable de la base de datos estará obligado a eliminar la información relativa al incumplimiento de obligaciones contractuales, una vez que transcurra un plazo de setenta y dos meses, contado a partir de la fecha calendario en que se presente el mencionado incumplimiento” (art. 11). Su reglamento, de 2011, al referirse concretamente a los plazos de conservación de los datos personales, norma: “Los plazos de conservación de los datos personales no deberán exceder aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento de las finalidades que justificaron el tratamiento, y deberán atender las disposiciones aplicables a la materia de que se trate, y tomar en cuenta los aspectos administrativos, contables, fiscales, jurídicos e históricos de la información. Una vez cumplida la o las finalidades del tratamiento,

y cuando no exista disposición legal o reglamentaria que establezca lo contrario, el responsable deberá proceder a la cancelación de los datos en su posesión previo bloqueo de los mismos, para su posterior supresión” (art. 37); al referirse a los procedimientos para conservación, bloqueo y supresión de los datos personales dispone: “El responsable establecerá y documentará procedimientos para la conservación y, en su caso, bloqueo y supresión de los datos personales, que incluyan los periodos de conservación de los mismos, de conformidad con el artículo anterior” (art. 38) y al tratar la temática referida a la prueba del cumplimiento de los plazos de conservación, regla: “Al responsable le corresponde demostrar que los datos personales se conservan o, en su caso, bloquean, suprimen o cancelan cumpliendo los plazos previstos en el artículo 37 del presente Reglamento, o bien, en atención a una solicitud de derecho de cancelación” (art. 39). La ley ecuatoriana de “de burós de información crediticia 2005-13”, estableció que “la información histórica crediticia requerida sobre personas naturales y jurídicas, no podrá exceder de seis años, por tanto, a los burós de información crediticia les está prohibido expresamente recabar y proporcionar información anterior a este límite” (art. 5). La ley pañamena de informes de crédito norma: “Prescripción de datos. El tiempo para la prescripción de los datos sobre historial de los consumidores y clientes que reposan en un banco o base de datos de una agencia de información de datos, que no hayan cumplido con su obligación, es de siete años, contado a partir del último pago realizado por el consumidor o cliente o del incumplimiento en caso de que no hubiera ningún’ pago. Transcurrido este plazo, el dato debe ser excluido del sistema, base o banco de datos sobre historial de crédito que tenga la agencia de información de datos. Cuando medie sentencia judicial, el término de la prescripción será de diez años, computado a partir de su ejecutoria” (art. 26). La ley costarricense n° 8968/11 “de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales”, entre los “principios de calidad de la información” reconoce el de “actualidad”, según el cual “Los datos de carácter personal deberán ser actuales. El responsable de la base de datos eliminará los datos que hayan dejado de ser pertinen-

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tes o necesarios, en razón de la finalidad para la cual fueron recibidos y registrados. En ningún caso, serán conservados los datos personales que puedan afectar, de cualquier modo, a su titular, una vez transcurridos diez años desde la fecha de ocurrencia de los hechos registrados, salvo disposición normativa especial que disponga otra cosa. En caso de que sea necesaria su conservación, más allá del plazo estipulado, deberán ser desasociados de su titular” (art. 6). Por su parte, el art. 9, inc. 4 expresa: “Los datos referentes al comportamiento crediticio se regirán por las normas que regulan el Sistema Financiero Nacional, de modo que permitan garantizar un grado de riesgo aceptable por parte de las entidades financieras, sin impedir el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa ni exceder los límites de esta ley”. La ley colombiana n° 1266/08, establece primeramente de manera genérica: “Principio de temporalidad de la información. La información del titular no podrá ser suministrada a usuarios o terceros cuando deje de servir para la finalidad del banco de datos” (art. 4, inc. d, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011-08 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño), y luego, específicamente al referirse a la permanencia de la información en los servicios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, norma: “La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. “Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida” (art. 13, declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011-08 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, ‘en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso

de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo’). La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin dudas la más prolífica de Latinoamérica en materia de protección de datos, se ha referido a esta temática sde sus inicios10, y a falta de ley reglamentaria – 10 Entre sus primeras sentencias se destacan las siguientes: a) En desarrollo del principio básico de vigencia limitada de los datos informáticos, la Corte ha amparado el derecho de los titulares a que el registro de sus nombres como deudores morosos solamente permanezca durante el tiempo de la mora, el retardo o el incumplimiento, como quiera que efectuado el pago con sus correspondientes intereses la razón de ser del dato desaparece en tanto que la subsistencia de su registro afecta gravemente los derechos a la intimidad y al buen nombre de quien ha dejado de ser deudor moroso. Para que la información tenga la característica de veraz, el nombre y la identificación de quien era deudor y ya no lo es, deben ser excluídos del catálogo de clientes riesgosos. El pago o solución de la deuda tiene la virtualidad de liberar jurídicamente al deudor, quitando justificación al acreedor para seguir exigiendo algo de él y, con mayor razón, para causar su descrédito. (T-359/93) b) Las entidades públicas o privadas que se encarguen de la recolección, tratamiento y circulación de informaciones en bancos de datos y archivos… están en la obligación de garantizarle a las personas que los datos que sobre ellas se recojan o almacenen, deberán ser actualizados. Por ello, cuando ya no existe la obligación que generó la inclusión de la persona en el respectivo banco de datos o central de información -generalmente por el pago de la deuda-, o por ser ésta inexacta, o por lesionar abiertamente el buen nombre del peticionario, el dato debe ser retirado totalmente de la respectiva central o banco, en consonancia con el mandato superior. En todo caso, si la entidad no lo hace oficiosamente, la persona afectada podrá solicitar la rectificación de la información que sobre ella reposa en dichas centrales de datos. (T-157/94) c) Los datos tienen por su naturaleza misma una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los responsables o administradores de bancos de datos la obligación ineludible de una permanente actualización a fin de no poner en circulación perfiles de “personas virtuales” que afecten negativamente a sus titulares, vale decir, a las personas reales. (T-551/94). d) Es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido”. (T-551/94) e) En virtud del límite temporal de la información, toda persona puede solicitar la caducidad del dato. (T-615/95) f ) Constituye un uso desproporcionado del poder informático y, en consecuencia, un abuso del respectivo derecho, el registro, conservación o circulación - cualquiera sea la forma en que se haga - de datos de una persona más allá del término legalmente establecido para ejercer las acciones judiciales con miras al cobro de las obligaciones, causando con ello ingentes perjuicios al deudor como resultado de su exclusión indefinida del sistema financiero, el cual debe respetar la efectividad de los derechos fundamentales de la persona. (T-577/92) g) El conflicto real o aparente entre propiedad y libertad debe resolverse en el sentido de que el beneficiario de la prescripción pueda extraer de ella sus consecuencias liberatorias con la demostración de que ha transcurrido el lapso que la ley exige para que dicho modo extintivo o adquisitivo produzca plenos efectos. Cuando haya transcurrido un tiempo igual o mayor al establecido por la ley para la prescripción de la deuda, el deudor de una entidad

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la primera se dictó recién en 200111- construyó un criterio provisorio para establecer la caducidad del dato financiero negativo, mereciendo citarse, entre otras, la Sentencia SU-082 de 1995, donde el alto tribunal definió lo que a su juicio constituía un plazo “prudencial” para evitar un ejercicio abusivo del derecho a la información, reconociendo el derecho al olvido al estimar que el uso y divulgación informática del datos puede considerarse irracional si no se tenían en cuenta los siguientes hechos: a) Un pago voluntario de la obligación; b) Transcurso de un término de dos (2) años, que se considera razonable, término contado a partir del pago voluntario. El término de dos (2) años se explica porque el deudor, al fin y al cabo, pagó voluntariamente, y se le reconoce su cumplimiento, aunque haya sido tardío. Expresamente se exceptúa el caso en que la mora haya sido inferior a un (1) año, caso en el cual, el término de caducidad será igual al doble de la misma mora; y, c) Que durante el término indicado en el literal anterior, no se hayan reportado nuevos incumplimientos del mismo deudor, en relación con otras obligaciones. Ya con relación a las proferidas luego de dictada le ley 1266/88, se destaca la Sentencia T-421/09, en la cual la Sala Segunda de Revisión de la Corte resolvió sobre una acción de tutela instaurada por Abel Mateus contra FENALCO Bogotá, y con voto de la magistrada María Victoria Calle Correa, se refirió primeramente a los criterios y reglas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1011 de 2008, en torno a la caducidad del dato financiero y crediticio negativo, especialmente en lo atinente a la regulación realizada por el art. 13 de la Ley 1266 de 2008 “mediante la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales”, financiera podrá solicitar también la cancelación de su nombre del respectivo banco de datos. Una vez satisfechos los presupuestos para solicitar su cancelación, ésta deberá ser total y definitiva. (T-022/93) h) Se hace énfasis en el derecho que tiene la persona cuyo nombre e identificación han sido inscritos en una central de datos en calidad de deudor moroso o incumplido, a que la inscripción o el registro permanezcan vigentes tan solo durante el tiempo de la mora, el retardo o el incumplimiento. Una vez obtenido el pago de capital e intereses, el fundamento del dato desaparece y, en cambio, la subsistencia del registro lesiona gravemente la intimidad y el derecho al buen nombre del implicado quien, no siendo ya deudor moroso, está respaldado por la Constitución si reclama su exclusión del sistema correspondiente. (T-110/93) i) El término para la caducidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero, mientras no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias, defendiendo así el interés general. Si el pago se ha producido en un proceso ejecutivo, es razonable que el dato, a pesar de ser público, tenga un término de caducidad, que podría ser el de cinco (5) años. Sin embargo, cuando el pago se ha producido una vez presentada la demanda, con la sola notificación del mandamiento de pago, el término de caducidad será solamente de dos (2) años, es decir, se seguirá la regla general del pago voluntario. (SU-082/95 y SU-089/95) j) El dato relativo a un individuo que incurrió en mal manejo de su cuenta corriente bancaria no podría permanecer indefinidamente, pero tampoco existirían respecto de él los criterios de distinción que se han expuesto para el deudor moroso. Por ello no sería razonable que el dato negativo correspondiente permaneciera por tiempo superior a aquél que se refiere al deudor moroso que pagó en virtud de un proceso ejecutivo, es decir, cinco (5) años, que para situaciones como la aquí considerada se deben contar desde la fecha de cancelación unilateral de la cuenta corriente por la institución financiera. Obviamente, el legislador -quien goza de plena competencia para establecer las reglas generales sobre los alcances del derecho al habeas data- puede establecer un término distinto, el que será válido siempre que sea razonable y no contradiga los principios y preceptos constitucionales. (T-094/95) k) Los datos financieros no permanecen de por vida. Cumplen una función informativa precaria, esto es, durante un período razonable después de ocurridos los hechos reportados, y desaparecen. Si se extendiera su registro más allá del término de caducidad, perderían legitimidad y, por tanto, la actualización que puede reclamar el interesado implica, en tal hipótesis, la obligación del banco de datos de eliminar toda referencia a la información negativa caduca. Resulta claro que, habiendo transcurrido más del doble del tiempo de la mora en todas las obligaciones mencionadas en el registro y siendo éstas menores de un (1) año, ha operado respecto de ellas la caducidad del dato y, por tanto, el registro histórico debe desaparecer. (T-097/95) l) El término para la caducidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero, mientras no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias, defendiendo así el interés general. Si el pago se ha producido en un proceso ejecutivo, es razonable que el dato, a pesar de ser público, tenga un término de caducidad, que podría ser el de cinco (5) años. Los datos financieros no permanecen, entonces, de por vida. Cumplen una función informativa precaria, esto es, durante un período razonable después de ocurridos los hechos reportados, y desaparecen. Así las cosas, un individuo no puede estar condenado para siempre a figurar como deudor moroso o como pagador irregular, de haberlo sido en alguna época. Habiendo cancelado ya la obligación y estando a paz y salvo con la entidad financiera correspondiente, si ha transcurrido el tiempo razonable de caducidad del dato, el antiguo deudor debe desaparecer del registro correspondiente. (T-119/95) m) Se han establecido, de manera provisional, unos límites a la permanencia del dato en los archivos, en el entendido de que la reglamentación del habeas data es facultad del legislador. A juicio de esta Corporación, la mala conducta comercial pasada no debe ser mantenida en el archivo a perpetuidad. Sin embargo, un límite de los datos en el tiempo debe armonizarse con la necesidad de información sobre el comportamiento comercial que permita a las instituciones financieras calcular sus riesgos. (T-176/95) n) Corresponde al legislador, al reglamentar el habeas data, determinar el límite temporal y las demás condiciones de las informaciones.” Pero como dicho límite no ha sido fijado por la ley, “hay que considerar que es razonable el término que evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias, defendiendo así el interés general.” En este caso se dispondrá la protección de su derecho al buen nombre, por cuanto operó la caducidad de los datos que le son desfavorables como consecuencia del paso de un tiempo prudencial en el cual demostró un buen manejo de sus obligaciones comerciales. (T-189A/95) 11. Ley 716,según la cual se estableció la caducidad de la información negativa contenida en la base de datos, para todas las personas que durante el año siguiente a la vigencia de la ley cancelaran las obligaciones que hubieran sido reportadas a los bancos de datos.

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recordando que “sobre esta disposición, recayeron dos cargos para la declaratoria de inexequibilidad. El primero de ellos consideraba que la inexistencia de un límite temporal para la permanencia de la información financiera de carácter positivo violaba el derecho al hábeas data. Según el demandante, en el momento que la información deja de tener “utilidad social”, debe ser retirada del banco de datos, a fin de mantener la eficacia del citado derecho. Adicionalmente, establece que el titular debe ser considerado como dueño del dato personal, razón por la cual se encuentra facultado para retirar la información personal recopilada por el operador, incluso cuando ello pudiere afectar sus intereses de acceso al mercado de crédito. “Por su parte, el segundo cargo, solicitaba la declaración de inexequibilidad del término de caducidad de la información financiera, debido a que dicho término supuestamente vulneraba los principios de necesidad e incorporación, al igual que el derecho a la igualdad. En este punto, la Corte señaló que, en tanto ese término no está sujeto a criterio alguno de gradualidad, relacionado con el carácter coactivo o voluntario del pago de la obligación, su monto y el tiempo de permanencia de la mora, genera una carga desproporcionada e irrazonable a los titulares de la información. De igual modo, la ausencia de gradualidad impide que se otorgue al titular un tratamiento justo y acorde con las condiciones particulares de incumplimiento, lo que resulta contrario a la igualdad material. Finalmente, sostienen que la disposición en comento constituye un retroceso injustificado respecto de las reglas sobre caducidad del dato financiero sobre incumplimiento, previstas por la jurisprudencia constitucional, las cuales sí establecían un parámetro de tratamiento distinto. “Para establecer la pertinencia de los cargos y la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, la Corte: (i) analizó las reglas que sobre la caducidad del dato financiero negativo ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación; (ii) resaltó la importancia de considerar el criterio de proporcionalidad y razonabilidad para la inclusión de un reporte financiero negativo; (iii) reiteró la necesidad de evaluar el propósito específico que cumple los procesos de administración de datos personales de contenido crediticio, y por último; y (iv) decidió la

constitucionalidad de la norma. “En primer lugar, respecto a las reglas que sobre la caducidad del dato financiero negativo ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte señalo: “las primeras consideraciones desarrolladas en torno a la necesidad de contar con un término de caducidad de la información financiera y crediticia negativa, se encuentran en la sentencia T-414 de 1992. De acuerdo con esta Sentencia, con el objeto de evitar actuaciones abusivas por parte de las administradoras de datos, debía establecerse una vigencia limitada en el tiempo del dato financiero negativo, teniendo en cuenta que “las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido”[1] “Así mismo resaltó la clasificación hecha por la Sentencia T-798/07, que identificó reglas que han sido establecidas por jurisprudencia anterior, relacionadas con la caducidad de datos de obligaciones no pagadas. Estas reglas son: “(i) Cuando una persona permanece en mora en relación con una obligación, este dato negativo tendrá una caducidad de 10 años, que es el mismo término de caducidad de la acción civil ordinaria, el cual debe contarse desde que la obligación es exigible. (Subrayado fuera del texto original). “(ii) Cuando el proceso ejecutivo iniciado por la mora de una persona reportada termina porque prospera la excepción de prescripción, el dato negativo caducará también en el término de 10 años”. “En segundo lugar, en cuanto a la importancia de considerar el criterio de proporcionalidad y razonabilidad para la inclusión de un reporte financiero negativo. La Sentencia C-1011 de 2008 sostuvo: “(…) en aquellos casos en que por evidente fuerza mayor el sujeto concernido se ha visto compelido a incumplir con el pago de la obligación comercial y crediticia, resultaría desproporcionado e irrazonable que, como

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consecuencia de ese incumplimiento, se incorpore la información sobre mora en los archivos o bancos de datos destinados al cálculo del riesgo crediticio y, con ello, resulte aplicable el juicio de desvalor para el acceso a productos comerciales y de crédito que involucra la presencia de ese reporte, conforme se ha indicado en esta sentencia. Estas conclusiones son aplicables cuando la mora tiene relación directa con el hecho que el titular del dato sea víctima de los delitos de secuestro, desaparición forzada o desplazamiento forzado. En cada uno de estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada, que las distintas entidades del Estado e, inclusive los particulares, tienen la obligación de evitar que las consecuencias de los mencionados delitos se extiendan a los distintos ámbitos personales de la víctima, de manera que se hagan más gravosas. Ello con fundamento en el contenido y alcance del principio de solidaridad, del cual se derivan deberes constitucionales concretos y oponibles al Estado y a los ciudadanos.” “En tercer lugar, frente a la necesidad de evaluar el propósito especifico que cumple los procesos de administración de datos personales de contenido financiero y crediticio la Corte señaló: “La Corte reitera que los procesos de administración de datos personales de contenido crediticio cumplen un propósito específico: ofrecer a las entidades que ejercen actividades de intermediación financiera y, en general, a los sujetos que concurren al mercado, información relacionada con el grado de cumplimiento de las obligaciones suscritas por el sujeto concernido, en tanto herramienta importante para adoptar decisiones sobre la suscripción de contratos comerciales y de crédito con clientes potenciales. Esta actividad es compatible con los postulados superiores, pues cumple con propósitos legítimos desde la perspectiva constitucional, como son la estabilidad financiera, la confianza en el sistema de crédito y la protección del ahorro público administrado por los establecimientos bancarios y de crédito.” “Finalmente, en cuarto lugar, la Corte decidió la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 en los siguientes términos:

“(…) la Corte considera imprescindible mantener el término de caducidad de la información financiera sobre incumplimiento, previsto por el legislador estatutario, pues en sí mismo considerado se muestra razonable y, en esa medida, compatible con la protección de los derechos fundamentales del sujeto concernido. No obstante, tales conclusiones no son predicables de los casos extremos a los que se ha hecho reiterada alusión en ese apartado. Así, ante (i) la necesidad de conservar la fórmula de permanencia de la información sobre incumplimiento, corolario lógico de la vigencia del principio democrático; y (ii) el carácter vinculante del principio de proporcionalidad en dicha materia, que para el presente análisis se traduce en la obligación de contar con términos de caducidad razonables en los casos extremos antes citados, la Corte condicionará la exequibilidad del término de permanencia, de modo tal que (i) se aplique el término razonable desarrollado por la jurisprudencia constitucional antes analizada, equivalente al duplo de la mora, respecto de las obligaciones que permanecieron en mora durante un plazo corto; y (ii) extienda el plazo de permanencia previsto por el legislador estatutario a los eventos en que se predice la extinción de la obligación en mora… “En consecuencia, la Sala declarará la constitucionalidad del artículo 13 del Proyecto de Ley, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo.[x] Subrayado fuera del texto “Conforme a la Sentencia C-1011 de 2008, la caducidad del dato financiero y crediticio negativo, ante la extinción de la obligación por cualquier modo, no puede exceder cuatro años, contados a partir del momento en el que la obligación se extinga, esto es, desde el momento en el que deje de ser exigible judicialmente.” Al analizar luego el caso concreto traído a revisión, la Corte confirmó el criterio sostenido por los jueces de bajas instancias, al sostener: “Teniendo en cuenta que la Sentencia C-1011 de 2008, con base en criterios de pro-

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porcionalidad y razonabilidad rechazó la permanencia indefinida del dato financiero negativo y en consecuencia, declaró la constitucionalidad del artículo 13, que señala las reglas para la Permanencia de la información, bajo el entendido que: “(…) el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo”. [xi] La Sala advierte que el dato negativo que reposa a nombre del señor Abel Mateus no puede permanecer por más tiempo del fijado en la jurisprudencia de este tribunal, esto es, por más de cuatro años contados a partir del momento en el que la obligación se extinga por cualquier modo. Lo contrario, implicaría la vulneración del derecho al Habeas Data del accionante y por tanto, la pertinencia de las acciones judiciales necesarias para amparar el derecho vulnerado. No obstante, observa la Sala que, en el caso que nos ocupa, aciertan los jueces de instancia en negar el amparo solicitado por el accionante, debido a que estos carecen de competencia para definir si la obligación se encuentra prescrita, y por tanto, si le asiste derecho al accionante. “Así, teniendo en cuenta que la caducidad del dato negativo financiero por extinción de la obligación, depende, para este caso, de la prescripción de la misma, debe el actor acudir a las autoridades competentes para que sea fijada la fecha exacta en la que se dio la prescripción de la obligación contraída con CONFENALCO, para así determinar el momento a partir del cual, de acuerdo con los parámetros fijados por la sentencia C-1011 de 2008, el señor Abel Mateus puede solicitar el retiro del dato negativo que reposa a su nombre.” 2. La cuestión en el derecho argentino. La incorporación de las primeras reglas expresas sobre protección de datos en el derecho constitucional federal argentino se debió a la aprobación del actual art. 43 de nuestra Carta Magna, en el que se reconoció –sin rotularlo así- al hábeas data como acción procesal constitucional destinada a la protección de los datos personales. Si bien de la redacción de esta regla no surge una mención expresa al derecho al olvido, resulta claro que el art. 43 puso énfasis –tanto para el hábeas data como para el amparo colectivo- en la procedencia de estas acciones

para los casos de discriminación, y es obvio que datos vetustos, al mantenerse en registros informatizados, pueden perjudicar sine die a quienes se ven perjudicados por situaciones pasadas que ya no responden a su perfil actual, impidiéndoles, entre otras muchas cosas, el acceso al crédito que probablemente no merecieran en la época en que aquellos datos tenían vigencia, pero al que seguramente pueden aspirar luego de transcurrido un razonable tiempo. La incorporación expresa del derecho al olvido se debió a la incorporación que hiciera el legislador al dictar la ley 25.326, en tiempos de profunda crisis política y económica. 2.1. Aspectos legales, reglamentarios y doctrinales. En legislación argentina, el derecho bajo estudio se reconoce de manera genérica –esto es, para cualquier tipo de datos personales negativos- y también de manera específica, para la “prestación de servicios informatizados” y para los “servicios de información crediticia”. Así, la previsión genérica aparece en el art. 4, ap. 7 de la ley 25.326 (“Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados”), y en el art. 4, tercer párrafo, del decreto 1558/01 (“El dato que hubiera perdido vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado debe ser suprimido por el responsable o usuario sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos”). Las reglas referidas a la “prestación de servicios informatizados de datos personales” se ubican en el art. 25, ap. 2, que dispone: “Una vez cumplida la prestación contractual los datos personales tratados deberán ser destruidos, salvo que medie autorización expresa de aquel por cuenta de quien se prestan tales servicios cuando razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podrá almacenar con las debidas condiciones de seguridad por un período de hasta dos años”. Y las dirigidas a los servicios de información crediticia, se ubican en el art. 26, ap. 4 (“Sólo se podrán archivar,

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registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho”), y en el art. 26 del decreto 1558/01, en sus párrafos tercero (“Para apreciar la solvencia económicofinanciera de una persona, conforme lo establecido en el artículo 26, inciso 4, de la Ley Nº 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años…) y cuarto (“A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda”).

do está expresamente dirigida a organizaciones que prestan el servicio de información crediticia, se aplica, como lo explica Otero, a empresas cuyo objeto social es diverso del mencionado pero que están involucradas en la difusión de los datos crediticios, v.gr., “a las entidades financieras, las empresas no financieras emisoras de tarjeta de crédito en la modalidad de “sistema cerrado”, los administradores de carteras crediticias de ex-entidades financieras y los fiduciarios de fideicomisos financieros comprendidos en la Ley de Entidades Financieras.

La regla legal citada fue objeto de discusiones concretas en el trámite parlamentario, que incluso provocaron la modificación de su redacción primitiva12, y aún cuan12 Originalmente, en el proyecto aprobado por el Senado se preveía un plazo de caducidad general de diez años y no incluía la reducción para el caso de cancelación o extinción de la obligación. La reducción del plazo general de diez a cinco años se produjo durante el debate en la Cámara de origen y se debió a una propuesta del senador Yoma, quien sostuvo que la constancia de este tipo de datos en las organizaciones de datos comerciales “funcionan como una virtual inhabilitación o como una sanción, fundamentalmente al pequeño y mediano comerciante, lo cual implica separarlo, alejarlo o excluirlo de la cadena de crédito… Si se tiene en cuenta la anterior caracterización de la ley de quiebras, puede recordarse que establecía una división entre quebrados fraudulentos y culposos. Para los quebrados fraudulentos la inhabilitación era de diez años, la misma que se propone en el dictamen y que actualmente rige para el moroso en una organización de datos comerciales. Creemos que ese plazo es absolutamente injusto y excesivo. En realidad, la nueva ley de quiebras eliminó la separación de conducta entre quebrado fraudulento y culposo y redujo la inhabilitación a sólo un año, pero -reitero un concepto que vertí en el tratamiento en general- creo que reducirla tanto también puede afectar la propia organización del crédito en la Argentina. Entonces me parece que es razonable reducir el plazo a la mitad, a cinco años, para que las organizaciones comerciales de datos puedan tener datos personales de la gente” (“Antecedentes Parlamentarios”, 2001-A-380). A ello contestó el senador Menem que “esta institución no se vincula con la inhabilitación del comerciante, por cuanto puede haber deudores que no sean comerciantes. El término de diez años que se ha fijado no es arbitrario. Se lo ha hecho coincidir con el término de la prescripción liberatoria, que es de diez años. De todos modos, los plazos que se fijan para estos casos hacen una valoración de política legislativa. No necesariamente tiene que coincidir con otro tipo

de plazos, como el de la inhabilitación en el caso de la ley de quiebras, ni tampoco con el de la prescripción liberatoria, que de todos modos es el que teóricamente se ha tenido en cuenta. De todas maneras, me parecen razonables los argumentos y creo conveniente que se pueda poner cinco años como plazo para esos informes” (“Antecedentes Parlamentarios”, 2001-A-380). Evaluada luego la norma por la cámara revisora, el diputado Di Cola expresó su disidencia en cuanto al plazo en que los datos deben quedar registrados en esas empresas: “Indudablemente aquí entran en juego dos intereses: el interés de la protección del crédito, vinculado con el desarrollo de la economía, donde se comprende la necesidad de tratar de bajar la morosidad e incobrabilidad, que en nuestro país es muy elevada y que termina encareciendo el crédito para los que cumplen; y el derecho al olvido que todo ciudadano tiene a partir de haber cumplido con alguna obligación, aun cuando haya incurrido en mora y estado en situación de incobrabilidad por algún tiempo. Lo cierto es que una vez que cumplió, resulta excesivo que continúe asentado durante tres años en el banco de datos. Lamentablemente, es importante la cantidad de argentinos que están incorporados en esos registros, quienes son colocados prácticamente en situación de muertos civiles. Debe entenderse que estamos hablando de aquellos deudores que han cumplido. Por lo tanto, mantenerlo durante tres años en esos registros significa entorpecer aún más la situación de por sí trabada que viven los ciudadanos en el marco de la actual economía argentina. Por lo expuesto propongo que para aquellos que hayan cumplido, en lugar de tres años... una vez que el deudor ha cumplido con su obligación se lo mantenga en los registros pertinentes sólo por el período de un año fin de que transcurrido dicho lapso pueda regularizar su situación” (“Antecedentes Parlamentarios”, 2001-A-443 y 444). Sobre el particular, el diputado Baglini mocionó el establecimiento de un plazo especial de diez años para los concursos o quiebras, dado que en materia concursal los plazos de pagos pueden extenderse hasta ese término. Ante estas consideraciones, la diputada Carrió destacó, en representación de la Comisión, lo siguiente: “la norma sancionada por el Honorable Senado establece un plazo de cinco años para todas las deudas. En este sentido, para que la sanción de esta Cámara pueda prevalecer sobre la del Senado necesitamos contar con los dos tercios de los votos que se emitan. Por este motivo, tratamos de llegar a cierto consenso a efectos de lograr los dos tercios, para que esta sanción tenga el carácter de definitiva, salvo que el Senado también reitere su decisión con los dos tercios de los votos. En pos de ese consenso la Comisión acepta parcialmente la propuesta efectuada por el señor diputado Di Cola, reduciendo el plazo de tres a dos años. También aceptamos, con la aclaración efectuada por el señor diputado Baglini, la necesidad de que las deudas no crediticias salgan del banco de datos dentro de las setenta y dos horas de notificado el pago. Por último, estamos de acuerdo con que se extienda el plazo a diez años en el caso de concursos y quiebras”. Con estas modificaciones aceptadas y propuestas, se aprobó el apartado en cuestión, por los dos tercios y pasó a revisión del Senado, que desestimó las inserciones propuestas por Diputados, salvo la reducción a dos años del plazo de caducidad del dato, cuando éste hubiera sido cancelado (“Antecedentes Parlamentarios”, 2001-A-467 y 468).

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“La razón para esto es que las nombradas actúan como fuente de la información financiera que circula públicamente, y es en tal calidad que se encuentran obligadas por el art. 26 de la Ley 25.326 (Dict. de la D.N.P.D.P. 61/05 y 185/05, en concordancia “Gabot, C. c/ Citibank N.A. y otros”, C.N.Com., Sala B, 30/06/05; “García Sigal, E.A. c/ B.C.R.A. y otros”, C.N.Cont.Adm.Fed., Sala III, 21/03/06). En este sentido la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (D.N.P.D.P.), órgano de control de la Ley 25.326, mediante los dictámenes 61/05 y 185/05, reconoció la obligación que pesa sobre las entidades financieras como fuentes del sistema de información crediticia.” 13 Originariamente, incluso, y debido a la grave crisis económica que atravesaba por entonces el país –y que recrudecería aún más en los años siguientes- el legislador intentó extender excepcionalmente los alcances de la segunda parte del art. 26, ap. 4, al establecer: “Los bancos de datos prestadores de servicios de información crediticia deberán suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato referido al incumplimiento o mora en el pago de una obligación, si ésta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 47). La norma finalmente no entró en vigencia puesto que resultó vetada por decr. 995/00 ya que, de convalidarse, “esta decisión generaría la pérdida de la información histórica respecto al cumplimiento crediticio de muchos deudores del sistema, lo que podría producir un encarecimiento de las operaciones de crédito bancario originado por el mayor riesgo provocado por la incertidumbre”. Sin embargo, el legislador volvió a la carga sobre este tema y logró, en 2008 la incorporación, mediante ley 26.343, de la siguiente norma: “Los bancos de datos destinados a prestar servicios de información crediticia deberán eliminar y omitir el asiento en el futuro de todo dato referido a obligaciones y calificaciones asociadas de las personas físicas y jurídicas cuyas obligaciones comerciales se hubieran constituido en mora, o cuyas obligaciones financieras hubieran sido clasificadas con categoría 2, 3, 4 o 5, según normativas del Banco Central de la República Argentina, en ambos casos durante el período comprendido entre el 1º de enero del año 2000 y el 10 de diciembre de 2003, siempre y cuando esas deudas hubieran 13 Matías D. Otero, El derecho al olvido según el BCRA. La Comunicación “A” 4757 y su impacto en la información financiera, en http://ar.linkedin.com/in/oteromatias, y http://www.eldial.com.ar.

sido canceladas o regularizadas al momento de entrada en vigencia de la presente ley o lo sean dentro de los 180 días posteriores a la misma. La suscripción de un plan de pagos por parte del deudor, o la homologación del acuerdo preventivo o del acuerdo preventivo extrajudicial importará la regularización de la deuda, a los fines de esta ley. “El Banco Central de la República Argentina establecerá los mecanismos que deben cumplir las Entidades Financieras para informar a dicho organismo los datos necesarios para la determinación de los casos encuadrados. Una vez obtenida dicha información, el Banco Central de la República Argentina implementará las medidas necesarias para asegurar que todos aquellos que consultan los datos de su Central de Deudores sean informados de la procedencia e implicancias de lo aquí dispuesto. “Toda persona que considerase que sus obligaciones canceladas o regularizadas están incluidas en lo prescripto en el presente artículo puede hacer uso de los derechos de acceso, rectificación y actualización en relación con lo establecido. “Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, el acreedor debe comunicar a todo archivo, registro o banco de datos al que hubiera cedido datos referentes al incumplimiento de la obligación original, su cancelación o regularización” (art. 47). Desde luego, si bien nuestra ley omitió considerar los datos positivos (los de cumplimiento regular de las obligaciones, que reflejan el carácter de deudor “cumplidor” y que obviamente benefician al titular de los datos), el decr. 1558/01 se ocupó de ello, estableciendo concretamente: “Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación” (art. 26, tercer párrafo, in fine), siguiendo en ello la opinión de Gils Carbó, quien alertó temprana y acertadamente que éstos no deben caducar, pues el derecho al olvido debe funcionar sólo en beneficio y nunca en perjuicio del registrado (Alejandra M. Gils Carbó, “Régimen legal de las bases de datos y hábeas data”, La Ley, 2000, p. 151). La ley además establece un mecanismo específico para efectivizar sus previsiones, reconociéndole al titular de

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los datos del derecho a que “sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos” (art. 16, ap. 1), debiendo el responsable o usuario del sistema de información “proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad” (art. 16, ap. 2), aunque aclara que “La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos” (art. 16, ap. 5). El ejercicio de este derecho está encauzado por la reglamentación, que dispone al respecto: “En el caso de los archivos o bases de datos públicas conformadas por cesión de información suministrada por entidades financieras, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y entidades aseguradoras, de conformidad con el artículo 5º, inciso 2, de la Ley Nº 25.326, los derechos de rectificación, actualización, supresión y confidencialidad deben ejercerse ante la entidad cedente que sea parte en la relación jurídica a que se refiere el dato impugnado. Si procediera el reclamo, la entidad respectiva debe solicitar al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, a la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES o a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION, según el caso, que sean practicadas las modificaciones necesarias en sus bases de datos. Toda modificación debe ser comunicada a través de los mismos medios empleados para la divulgación de la información” (art. 16, segundo párrafo, dec. 1558/01). Para el caso en que se incumpla con esta obligación dentro del término acordado, la ley habilita al interesado “a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley” (art. 16, ap. 3), en la cual podrá “exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización” cuando se advierta “la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley” (art. 33, ap. 1, inc. b). El ejercicio de tal acción es independiente de las que

tiendan a satisfacer el derecho a la reparación del afectado y de las denuncias administrativas que pudiera realizar el afectado ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (órgano de control estatuido por el art. 29 de la misma ley), que debe “atender las denuncias y reclamos interpuestos en relación al tratamiento de datos personales en los términos de la Ley Nº 25.326” (art. 29, ap. 5, inc. b), pudiendo a tal efecto “Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia” (art. 29, inc. f ). Ya refiriéndonos específicamente a los servicios de información crediticia, la norma en estudio incorpora el “derecho al olvido”, que fuera previamente reconocido por la jurisprudencia -aunque con distintas fundamentaciones y alcances, tal como lo relata Uicich al citar los casos “Falcionelli c/Organización Veraz”; “Vicari, Clemente s/amparo” y “Scarpia, Juan C. c/Organización Veraz”, de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal- respecto de los datos que por su antigüedad pueden ofrecer un perfil no sólo desactualizado sino ya deformado del registrado y que produzca el efecto de perseguirlo sine die, perjudicándolo irreversiblemente en sus operaciones cotidianas y especialmente impidiéndole de hecho el acceso al crédito. La cuestión más conflictiva que presenta el art. 26 de la ley 25.326 se vincula con el modo de computar los plazos de caducidad de cinco y dos años establecidos para el caso de los datos personales significativos para evaluar la solvencia económico–financiera. Con respecto al cómputo del plazo quinquenal, para algunos, con base en los principios “ubi lex non distiguet nec nos distinguere debemus” y favor debitoris, debe tomarse como fecha para el arranque del cómputo el día en que se produjo la mora del deudor, y para otros el momento en el cual el acreedor emite el informe, sin importar el origen o vencimiento de la obligación y si está o no cumplida. La primera de estas dos variantes aventaja a la segunda en cuanto a que evita que el inicio del cómputo sea postergado hasta que el acreedor formalice la registración de la deuda.

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Para otros, estas interpretaciones son desacertadas – porque al permitir la eliminación de datos relativos a deudas exigibles llevan a afectar severamente la confiabilidad del sistema financiero, desnaturalizar el sentido y la finalidad de los informes comerciales y fomentar las prácticas defraudatorias que precisamente se tratan de evitar, con la consecuente suba del riesgo y de las tasas de interés- y corresponde que el plazo se cuente considerando la última información comunicada por el acreedor que revele que el crédito es exigible (v.gr., el inicio de un juicio, el dictado de sentencia condenatoria), pues así se conciliaría el derecho del deudor a la caducidad del dato contemplando la falta de diligencia del acreedor en renovar su informe periódicamente. En este sentido, expresa Dubié que debemos atenernos a la finalidad que cumple un banco de datos -en este caso proveer de información conducente para el análisis del riesgo crediticio y evitar que la persona sea presa de su pasado-, aplicando los principios sobre calidad de datos, en especial, el de pertinencia, y bajo esa directriz, si un banco de datos crediticio debe eliminar información de deudas impagas exigibles, no prescriptas, dejaría de cumplir con la finalidad para la cual fue creado, pues, al decir de Ghersi, incumpliría su función, toda vez que si su deber de informar consiste en suministrar toda la información necesaria, si no lo hace, puede colocar a la persona que pretende esa información en una verdadera situación de inferioridad negocial, alterando la toma de una decisión de contratar que hubiera variado si hubiera tenido dicha información. Consecuentemente, debe prevalecer el valor verdad y mantenerse la información relativa a deudas no prescriptas14 Al respecto, evalúa Gils Carbó que la primera interpretación de borrar todo lo que tenga más de cinco años de antigüedad resultaría más lineal en función del texto legal. Pero lo que no tienen en cuenta los que sostienen esta tesis es que el art. 26.4 dice que se podrán informar los datos que sean significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Y si durante ese lapso no se ha pagado 14 Pedro Dubié, El hábeas data financiero, disertación pronunciada en la Universidad de Belgrano, Curso sobre la defensa de la intimidad y los datos personales, agosto de 2000.

la deuda que es anterior, ése es un dato significativo para evaluar el estado actual de morosidad, se trata de un dato pertinente y necesario que hace a la calidad de la información que se suministra, requerimiento éste que exige el art. 4.1 LPDP. Desde esta perspectiva, el plazo de caducidad se empezaría a contar desde que la entidad deja de informar que la deuda está vigente, y entonces la falta de diligencia del acreedor opera en favor del titular de los datos y el registro de la deuda debe ser suprimido aunque sea exigible15. Esta segunda interpretación, que gira alrededor del concepto “datos significativos para evaluar la solvencia económico financiera”, y le atribuye tal significancia a la subsistencia de un crédito exigible, es la que parece haber inspirado la redacción del art. 26 del decreto 1558/01, que estableció ciertas pautas de ponderación para la apreciación de esa solvencia económico-financiera, disponiendo que a tal fin se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción y además dispuso que expresamente que el cómputo de los cinco años se cuenta a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Esta norma ha sido objeto de impugnaciones en cuanto a su posible inconstitucionalidad, como lo relata Martínez, debido a que “la disposición reglamentaria ha modificado sustancialmente el tenor de la ley. Hasta aquí podríamos decir que aquellas personas que no cancelaron sus obligaciones, han quedado en situación desventajosa frente a la jurisprudencia que se había generado antes del dictado del decreto, pues ésta consideraba como plazo razonable el de diez años establecido por el Código de Comercio para la guarda de la documentación contable, o el de cinco años del art. 51 del Código Penal. “Por todas estas circunstancias señaladas, opinamos que nada obsta a considerar la eventual inconstitucionalidad de la parte pertinente del art. 26 del decreto 1558/2001, por apartarse de las prescripciones de la ley 25.326, reglamentaria del art. 43, párr.. 3° de la Constitución Nacional”16. 15 Alejandra M. Gils Carbó, “Régimen legal de las bases de datos y hábeas data”, págs. 152 y 153. 16 Matilde Susana Martínez, “Hábeas data financiero”, Ediciones de la República, 2009, pág. 328

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En este mismo sentido, el órgano de control establecido por la ley ha evacuado diversos dictámenes relacionados con la interpretación respecto del modo de computar el plazo previsto en el art. 26 de la ley y de la reglamentación. Como lo explica Ruiz Martínez –quien además de ser doctrinario es funcionario de la DNPDP-: “Ahora bien, la interpretación de la normativa hasta aquí presentada respecto a la forma de computar el plazo de 5 años, si bien fue acompañada inicialmente por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales en sus dictámenes DNPDP Nº 61/200517 y DNPDP 185/05, no ha sido receptada en forma unánime por la doctrina y jurisprudencia, que hoy parece ir en otro sentido a partir del dictamen del Procurador del Tesoro Nro. 388/2006 y el cambio de criterio de la misma DNPDP en sus dictámenes más recientes al estar obligada a acompañar el dictamen precitado. “El dictamen del Procurador del Tesoro, más allá de ser obligatorio para todos los servicios de asesoramiento jurídicos del Estado, llevó a que la Dirección Nacional 17 DICTAMEN DNPDP Nº 61/2005: a) Plazo de cinco años: Para una mejor comprensión de la normativa debe tenerse presente que el plazo de 5 años está establecido por el legislador para las empresas de “riesgo crediticio” (o sea, es un plazo elaborado para regular la actividad de dicho sector). El Decreto 1558/2001 dispone el cómputo de cinco años a partir de la última información adversa archivada: “En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”. En tal sentido, el Decreto 1558/2001 dispone que el cómputo de cinco años se calculará a partir de la “última información adversa archivada”. A criterio de esta Dirección Nacional, teniendo en cuenta la normativa, características y naturaleza del informe de “riesgo crediticio”, la “última información adversa archivada” debe interpretarse como aquella última información adversa dada a conocer por el acreedor archivada por la empresa de informes en sus registros. Por ello, puede decirse que el plazo de 5 años de la información archivada por la empresa de riesgo crediticio se computará a partir de la última información difundida por fuente legítima (el titular del dato, el acreedor, fuentes de acceso público). b) Plazo de 2 años: Para la reducción del plazo de 5 a 2 años (último párrafo del inciso 4to. del artículo 26 de la Ley Nº 25.326), el deudor debe acreditar ante la empresa de riesgo crediticio que ha cancelado o de cualquier modo se ha extinguido la deuda. Acreditados dichos extremos, la empresa de riesgo crediticio deberá dar de baja dicha información cumplidos los dos años. Así lo dispone el Decreto 1558/2001 en su reglamentación del artículo 26 citado: “Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años”. Corresponde también señalar que, sin perjuicio de los obligaciones que puedan considerarse a cargo de la empresa de riesgo crediticio, conforme principios del tratamiento de datos arriba citados (artículo 4º de la Ley Nº 25.326, inc. 5, “los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos en el artículo 16 de la presente ley”), cuando la empresa de riesgos crediticios hubiere tomado conocimiento de la extinción o cancelación de la deuda, deberá suprimir el dato transcurrido el término de 2 años.

de Protección de Datos Personales variara su criterio interpretativo, y ante consulta del Banco Central de la República Argentina, emitió el Dictamen 150/0718en el que consideró como interpretación más adecuada de la normativa, por proteger mejor los derechos del titular del dato, la que computa los 5 años a partir de la mora del deudor. “Con el tiempo, tal interpretación va recibiendo ajustes por parte de la misma Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en la búsqueda de un equilibrio entre evitar la desinformación y proteger al titular del dato. En tal sentido, la DNPDP ha emitido el dictamen 21/2009 en el que considera que la sentencia recaída sobre una deuda renueva el plazo de información por otros 5 años desde que la misma queda firme. A tal fin, interpreta que la sentencia es una nueva exigibilidad de la deuda de relevancia tal que cabe ser considerada por causal para un nuevo plazo19”20. El Banco Central de la República Argentina también reglamentó el derecho al olvido en lo relativo a la información financiera mediante la Comunicación “A” 4757, de enero de 2008, la cual, y como lo relata Otero, excluye 18 DICTAMEN DNPDP Nº 150/07: “No obstante lo hasta aquí expuesto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACION ha esbozado en su Dictamen Nº 338/06 una interpretación que, a la vez de armonizar las normas bajo examen, es más favorable para el titular del dato, sujeto de protección de la Ley Nº 25.326. Dicho de otra manera, la hermenéutica desarrollada en esa opinión, compatibiliza los postulados del inciso 4º del artículo 26 de la Ley Nº 25.326 con el artículo homónimo de la reglamentación aprobada por el Decreto Nº 1558/01, al igual que la postura de esta Dirección Nacional manifestada en los ya citados Dictámenes DNPDP Nos. 61 y 185 del año 2005, pero que resulta más favorable para el sujeto de derecho de la Ley 25.326 que es el titular del dato. Por ello, a la luz de la interpretación del artículo 26 de la reglamentación aprobada por el Decreto 1558/01 que habilita la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, este Órgano de Control entiende que debe adecuar el criterio expuesto en los mencionados dictámenes, en el sentido que debe computarse el plazo de los cinco años que establece el artículo 26, inciso 4º, de la Ley Nº 25.326, desde que la obligación se tornó exigible, por considerarse que esta es la última información adversa que revela que dicha deuda era exigible, en los términos del artículo 26 de reglamentación aprobada por el Decreto 1558/01. 19 Dictamen DNPDP N° 21/2009: “se concluye respecto de la interpretación del plazo de caducidad del dato que dispone el inciso 4º del artículo 26 de la Ley Nº 25.326 y Decreto 1558/2001, que una sentencia firme favorable a la pretensión del acreedor, consiste en una nueva exigibilidad de la deuda, circunstancia que habilita un nuevo plazo de 5 años para la información de la deuda a contar a partir de la fecha en que la sentencia se encuentre firme”. 20 Esteban Ruiz Martínez, tesis doctoral inédita. Nos informa el autor que luego de presentada su tesis, la DNPDP emitió el Dictamen DNPDP N° 20/2010 que se pronuncia sobre interpretación a favor del deudor en caso de superposición de plazos (aplicar el más favorable) con motivo de la cancelación de la deuda.

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a los deudores identificados por las entidades por estar alcanzados por los términos del inciso 4 del artículo 26 de la Ley 25326 de Protección de los Datos Personales”, estableciendo las particularidades de la facultad de identificar a aquellos deudores están dadas por la misma Comunicación “A”. En ella se determina, con carácter optativo hasta que el BCRA determine lo contrario, que las entidades obligadas conforme el Régimen Informativo de Deudores del Sistema Financiero, sistema utilizado por el Banco Central para recabar información de la temática, pueden “identificar aquellos deudores que posean financiaciones, en que al menos para una de ellas hayan transcurrido 5 años o más desde que se tornó exigible de acuerdo con la Ley Nº 25.326, de Protección de los datos personales-art. 26; inc. 4.”, y a los efectos de calcular el plazo de 5 años se dan dos pautas, la primera consiste en que “en los casos de obligaciones con vencimiento único, la mora se configura en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligación”, y la segunda determina que “tratándose de una obligación de pago en cuotas, el referido plazo de 5 años se computará desde el último incumplimiento al que la entidad acreedora le haya dado relevancia jurídica suficiente a tales efectos, al ejercer su derecho de dar por decaídos todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de tal obligación”. Afirma el autor que “si bien la primera pauta condice con lo expresado por la D.N.P.D.P. en el Dictamen 150/07 no ocurre lo mismo con la segunda, ya que la Dirección determinó que “en los casos de obligaciones en cuotas, la mora y, consecuentemente, el inicio del plazo del derecho al olvido se produce con el vencimiento de la primera cuota impaga y se interrumpe y reinicia con cada nuevo vencimiento en tanto el banco acreedor no haga uso de la facultad de dar por decaídos todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de la deuda”. “Es decir que el B.C.R.A. omite mencionar la interrupción que se produce en el plazo con el vencimiento de cada cuota impaga y sólo hace eco de la forma de computar el periodo temporal una vez que se dan por decaídos los plazos, esto se debe a cómo se desarrolla el recupero de deudas en la práctica financiera.

“El segundo punto en el que se observa cierta distancia entre lo requerido por la ley y lo reglamentado por el Banco Central reside en cómo se contempla la aplicación del art. 26 inc. 4. No obstante tratarlo en segunda instancia es el principal, el que motiva el presente trabajo. “La divergencia en este caso se verifica al ver como mientras la ley trata sobre datos en particular, la autoridad monetaria se refiere a deudores con prescindencia de que alguna financiación no se encuadre en el citado inciso. En otras palabras la ley requiere la exclusión de los datos que reúnen los requisitos del art. 26 inc. 4, pero el B.C.R.A. va aún más allá obligando a excluir todos los datos relativos al deudor que posea por lo menos una asistencia financiera encuadrada, sin interesar si las restantes lo están o no. “Las consecuencias de la interpretación extensiva que desde el Banco Central se hace del articulado pueden ser abordadas desde tres ángulos, el de la entidad financiera informante, el de la sociedad en su conjunto y el del deudor encuadrado. “Comenzando por el primero, observamos que se encuentra frente a una disposición que al calificar a la identificación de deudores encuadrados como optativa induce al error, ya que las entidades informantes están obligadas a no ceder datos en contravención con el art. 26 inc. 4, por lo que necesariamente tienen que tener identificados a los deudores encuadrados. No les resulta posible esgrimir una defensa en base a la falta de identificación puesto que existe una obligación legal de tener conocimiento acerca de qué deudores se ven beneficiados por el derecho al olvido. “Es decir que no obstante el carácter optativo con el cual ha definido el órgano rector a la obligación de identificar a los sujetos encuadrados en la Ley de Protección de Datos Personales, ella debe ser realizada por las entidades informantes con el objeto de no contravenir la prohibición apuntada por la Comunicación “A” 4757 mediante la inclusión indebida en la Central de un deudor del cual tenían, o debían tener, conocimiento que poseía una financiación afectada por el art. 26 inc. 4. “Ahora bien, para que una entidad financiera cumplimente idóneamente el marco normativo en su conjunto, debería

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identificar en el pertinente régimen informativo al deudor que posea -al menos- una financiación dentro de las previsiones del art. 26 inc. 4 a los efectos de excluir al mismo de la Central de Deudores conjuntamente con toda la información relativa a sus financiaciones, ya sea positiva o negativa, encuadradas o no en el artículo mencionado. Como complemento, conforme dispone la Comunicación “A” 4050 del B.C.R.A., la entidad no debería “suministrar a terceros información con un nivel de detalle mayor que la que difunde el BCRA con carácter general y público, exceptuándose de esta restricción a las consultas de sus propios clientes, en relación con las operaciones que los vinculan”, en otras palabras no debería proveer ningún dato crediticio de un deudor encuadrado. “Como es fácil advertir, el resultado de la exclusión de la Central por deudor y no por financiación, perjudica en gran medida no sólo al sector financiero, por la “ceguera crediticia” que provoca, sino también a la sociedad en su conjunto…”21. 21 Matías D. Otero, El derecho al olvido según el BCRA. La Comunicación “A” 4757 y su impacto en la información financiera, en http://ar.linkedin.com/in/ oteromatias, y http://www.eldial.com.ar. Agrega allí el autor que “V.- El sistema financiero cumple una función de relevancia institucional en la sociedad moderna; y, tal como lo expresan Muratti y Barbier, satisface un interés público. “De tal modo, al basarse principalmente en el otorgamiento de créditos mediante la utilización de los fondos aportados por los depositantes, el conocimiento que de los deudores se posea resulta vital a los efectos de preservar la integridad de las acreencias de la entidad financiera y, por consiguiente, de los mismos depositantes. “Un esquema en el cual al deudor incumplidor se le otorgue la posibilidad de acceder a un “derecho al olvido” irrestricto sin duda atenta en gran medida contra la sociedad, premiando a quien faltó a sus obligaciones dinerarias con la imposibilidad de que, mientras conserve una deuda encuadrada en el art. 26 inc. 4, las entidades informantes del sistema financiero puedan dar a conocer dato alguno acerca de su actualidad crediticia. “Y esto, a su vez, desemboca en la perspectiva del deudor encuadrado en el art. 26 de la Ley de Protección de Datos Personales. A dicho sujeto se le otorga una “condonación” que, si bien puede ser discutida invocando una interpretación más armónica al fin de la normativa, tiene un buen arraigo en la letra pura de la Comunicación “A” 4757. Otra consecuencia directa de ésta, que aún no se ha manifestado, podría ser la posible apertura de un nuevo campo de litigiosidad en lo relativo al tratamiento que las entidades financieras y otras informantes, dan a los datos crediticios. En ambos casos se manifiesta gráficamente que no se trata de una mejora sino de un retroceso en el estado de la cuestión. “La protección a sectores afectados por la inestabilidad económica que tiende a rondar en nuestro país no es desdeñable, pero ello debe ponderarse con las bases sobre las cuales se sostiene el sistema financiero. Cabe recordar que detrás de todo banco existe un ahorrista, y al quitarle herramientas al primero debemos tener en claro que en el fondo estamos exponiendo al segundo a los riesgos. Es necesario no caer en el extremismo, y mucho menos en la demonización de ciertos actores económicos; por el contrario, es conveniente actuar objetivamente en vistas al futuro del conjunto y no sólo de una parte de él.

Al explicar la génesis de la regla, señala Drucaroff Aguiar: “La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP, autoridad de aplicación de la Ley 25.326) se había referido en un principio a la “última información adversa archivada” y a la posibilidad de informar una deuda, sosteniendo que “mientras la deuda sea exigible, la información puede ser brindada, dado que el plazo de cinco años se cuenta desde la última información adversa que revela la vigencia de la deuda. De tal modo, se integran los postulados del artículo 26 de la Ley 25.326 y del artículo 26 del Decreto 1558/01”. “Tiempo después, en noviembre del año 2006 la Procuración del Tesoro de la Nación fue requerida para dictaminar sobre el punto y entendió que correspondía atenerse, exclusivamente, a la fecha en que la deuda se hizo exigible, contabilizando los plazos del art. 26 in. 4º desde entonces. Lo prescripto por el Decreto 1558/01 fue soslayado en el dictamen, con el argumento de que, por su menor rango normativo, no podía “modificar” el texto de la norma legal. “Luego de tal dictamen, respondiendo a un pedido de opinión formulado por el BCRA, la DNPDP cambió su criterio previo. Adujo que lo sostenido por la Procuración del Tesoro era más favorable al titular del dato y que, por ello, acordaba con que el plazo de cinco años debía computarse desde que la obligación fue exigible, considerando que esa era la última información adversa a la que aludía el Decreto reglamentario. “Es fácil advertir que el criterio seguido en sede administrativa contradice abiertamente las conclusiones de los pronunciamientos jurisprudenciales reseñados supra.

“Toda medida que excede su conveniente dimensión, por más bienintencionada que haya sido su motivación, deviene en el mejor de los casos, inocua. En la temática tratada no se ha llegado a dicho inerte resultado, sino que nos vemos frente a una solución cuya desmesura la vuelve inexorablemente contraproducente. “En conclusión, podría afirmarse que la desarmonía que se percibe entre lo expresado por el B.C.R.A. y el articulado de la ley redunda negativamente en el sano funcionamiento de la actividad crediticia. Y esto, como es sabido, no sólo afecta a quienes hacen de la misma su fuente de ingresos sino que, simultáneamente, repercute en quienes confían a éstos sus ahorros y hasta en el mismo desarrollo de la industria por la disminución del crédito. “Teniendo ello en vista, resulta importante discutir casos como el analizado, ya que no se trata de identificar el yerro ajeno, sino de realizar un aporte en pos de la evolución de nuestra normativa, para así posibilitar una mejora en el funcionamiento de nuestra sociedad y -por ende- de sus miembros individualmente.”

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Entendemos que también se opone a la letra y a la finalidad legal. “En rigor, el dictamen de la Procuración que originó el posterior de la DNPDP y dio motivo a la Comunicación “A” 4757 del BCRA, carece de fundamento en tanto vulnera, de modo abierto y explícito, lo dispuesto por el Decreto que reglamenta la Ley 25.326. Así se desprende del propio dictamen que desconoce la norma reglamentaria por estimar que ella no puede modificar la Ley, aunque sin dar mayores precisiones que justifiquen su conclusión ni expliquen por qué razón podría estimarse que esa norma se ha visto modificada. “Tal como lo expusimos en el punto que antecede, la reglamentación no altera en lo más mínimo la letra ni la sustancia del art. 26 inciso 4º; por el contrario, formula al respecto las precisiones –razonables y lógicas- que hacían falta para compatibilizar la evaluación de la solvencia que regula con el inicio del plazo para el derecho al olvido. “Por otra parte es visible que, para inaplicar lisa y llanamente el Decreto debió habérselo estimado inconstitucional, siendo además curioso que quien lo desconozca sea el organismo encargado de representar al mismo Poder del Estado que emitió la disposición en cuestión. “El recurso intentado en el dictamen último de la DNPDP – al expresar que la última información adversa sólo puede ser el incumplimiento que hace la deuda exigible- tampoco suple la incoherencia de las opiniones vertidas en sede administrativa ni mejora su escaso bagaje argumental”22. 2.2. Aspectos jurisprudenciales. Desde el ángulo jurisprudencial, los criterios interpretativos desplegados respecto del art. 26, ap. 4 de la ley 25.326 y de su reglamentación –al menos los registrados hasta que la Corte nacional se expidiera sobre el temafueron oscilantes Las discrepancias interpretativas pueden consultarse el 22 Alejandro Drucaroff Aguiar, Derecho al olvido: computo del plazo y concepto de ultima información adversa archivada, “Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa”, La Ley, año 2-Nº 1, p. 241.

caso “Estigarribio” dictado por la Sala A de la Cámara Nacional Comercial, donde se expresó: “Tanto la Ley 25326, así como su decreto reglamentario N° 1558/2001, consagraron legislativamente el llamado “derecho al olvido”, disponiendo que la limitación temporal en el tratamiento de los datos relativos a la solvencia económica financiera de las personas, tenía como plazo máximo los cinco (5) años.” “Una vez sancionada la normativa de hábeas data, esencialmente dos (2) han sido las principales corrientes de interpretación, sobre el “derecho al olvido” consagrado en su texto, específicamente, respecto del inicio del cómputo del plazo de cinco (5) años antes referido. Una primera línea interpretativa ha decidido que “el hecho de que la ley de protección de datos personales fije un plazo durante el cual deben ser archivados, registrados o cedidos datos que resulten significativos para evaluar la solvencia económica-financiera de un particular, no implica que obligue a suprimir asientos que son fidedignos, es decir que responden a hechos ciertos, aún cuando estos se remonten a una época que exceda ese término” (conf. CNCiv. Sala C, 03.06.2004, in re: “Delgado, Carlos Alberto c/ Lloyds Bank TSB Bank s/ amparo”), o que las nuevas notas de actualización de datos, dan lugar a un nuevo asiento y, por ende, al inicio de un nuevo plazo de caducidad (conf Cam. Civ. y Com. Tucumán, 28.05.2004, in re: “Schwartz Ernesto c/ F.E.T. s/ amparo”). Como puede observarse, estos dos fallos se enrolaron en una interpretación restrictiva del “derecho al olvido”, ya que de lo expuesto en ellos, se infiere que mientras la obligación se encuentre vigente y el acreedor continúe informando el dato cuestionado no se opera el plazo de caducidad previsto en la Ley de Hábeas Data, estableciéndose una suerte de primacía respecto de la “realidad patrimonial del deudor”, o del “derecho al acceso a las fuentes de información crediticia” con relación al “derecho al olvido” “Este es el criterio que también fue adoptado en numerosos fallos emanados del fuero Contencioso Administrativo Federal (véase CNCont. Adm. Fed., Sala II, 22.11.2005, in re: “Montes de Oca c/ BCRA”; id. id. 18.07.2006, in re: “Barrera c/ BCRA”; id. Sala III, 17.02.2006, in re: “Moravito c/ BCRA”; id. Sala IV, 11.12.2006, in re: “Diez c/ BCRA”; id. Sala V, 27.02.2006, in re: “Rodríguez c BCRA” (fallo en extenso en el Dial –AA366A), entre otros).

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“Una posición contraria ha sostenido, en cambio, que deberá estarse a la última información significativa y así que el “plazo deberá contarse desde el momento en que el banco verificó la mora de la deudora ya que ésta fue la última información significativa que reveló la existencia de una deuda exigible, ya que, de allí en más, la entidad bancaria sólo repitió esa información por seis años más… pues admitir esa interpretación (contar desde la última información adversa) permitiría al banco informante postergar sine die el transcurso del plazo de caducidad a través del simple recurso de repetir mensualmente la información registrada” (conf. CNCom. Sala C, 28.06.2007, in re: “Torri Marta Laura c/ Bankboston N.A. s/ amparo” id. id. 06.07.2007 in re: “Carballo Alberto Rubén c/ Hexagon Bank Argentina S.A. s/ amparo”).” “Tal como puede observarse, esta segunda corriente interpretativa, fija como hito inicial del cómputo del plazo establecido en la Ley de Hábeas Data, el momento a partir del cual se registró “la última información adversa significativa de la deuda” en cuestión, no permitiendo que la mera repetición de la información mes a mes, obstaculice el ejercicio del “derecho al olvido” “Esta última interpretación aparece como la más adecuada para garantizar en debida forma el “derecho al olvido” previsto por la normativa de hábeas data. “Estima esta Sala que la interpretación que mejor se compadece con el texto de la ley y con la intención del legislador al momento de su sanción, es la que propugna que el plazo para la conservación de datos, debe comenzar a computarse desde el momento en que ingresó al registro de datos la última información adversa “significativa” respecto de la situación económica-financiera de la persona en cuestión, interpretando que ello ocurrirá cuando esa información introduzca modificaciones en los datos consignados respecto de la deuda de que se trate. Obviamente que si ingresase el registro de una nueva deuda se computará un nuevo plazo de cinco (5) años respecto del registro de esa nueva deuda. “El hecho de que la información caduca sea eliminada de las bases de datos, en modo alguno afecta a la exigibilidad

de dicha deuda. De todo lo hasta aquí expuesto puede concluirse que el plazo de cinco (5) años fijado por el artículo 26 de la ley de Hábeas Data, se deberá comenzar a computar desde que se registró la última información adversa que sea “significativa”. “La última información adversa archivada “significativa” debe ser definida como el último dato modificatorio que haya aportado información sobre la conducta del afectado ante una determinada obligación. Concretamente sería novedoso el registro de la iniciación de un proceso judicial o del dictado de la sentencia de ese proceso, por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir una determinada acreencia (conf. en esta línea, Drucaroff Aguiar, Alejandro “Información crediticia, derecho al olvido e interés general”, LL 2008-B 1231; esta CNCom, esta Sala A, 30.06.2009, “Castellari Carlos Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo”).”23 El derecho al olvido fue también reconocido en otros ámbitos diferentes al de los servicios de información crediticia, v.gr., por la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires en relación a sus registros públicos24. 2.2.1. La jurisprudencia de la Corte nacional. Pese a que desde la incorporación constitucional del hábeas data la Corte ha dictado una importante cantidad de pronunciamientos relacionados con la el derecho a la protección de datos en general y a la acción de hábeas data en particular, la interpretación de los alcances del art. 26, ap. 4 de la ley 25.326 y del art. 26 del decreto 1558/01 se hizo esperar hasta el 08/11/11, cuando el Alto Tribunal resolvió -cinco años después que la Procuración se expidiera sobre el tema- los casos “Catania, Américo Marcial c/BCRA - (Base Datos) y otros s/ hábeas data” (C. 1380. 23 Cámara Nacional Comercial, Sala “A”, 06/10/09, “Estigarribio Ruben Dario c/ Bankboston NA s/ sumarísimo”, en http://www.habeasdatafinanciero. com/2010/03/fallo-cncm-estigarribio-c-bank-boston.html. Ver también a Gabriel Martínez Medrano (www.oficinajuridica.com.ar), donde explica que las Salas 3 y 4 de las Cámaras Nacionales de lo Contencioso Administrativo y la Sala 3 de la Cámara Civil y Comercial Federal sostienen que el plazo comienza a contar cuando el dato ingresa a la base de datos, lo que a su criterio equivale a la fecha de mora del deudor. 24 Así, la C.Apel Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, “Bahhouri G. c/Gobierno de Buenos Aires” reconoció el derecho de un contribuyente a borrar datos obrantes en la Dirección General de Rentas de la Ciudad de Buenos Aires (LL 2003-B-744) y también se expidió al respecto la Sala II de la misma Cámara en “Torres Tocci c/DGR” (LL 2001-F-489).

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XLII) y “Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.” (N. 112. XLII. Recurso de hecho) A ellos nos referiremos a continuación, separadamente. 2.2.2. El caso “Catania”. En este caso, la Corte argentina revocó, el 08/11/11, la sentencia confirmatoria del fallo de primera instancia que había dictado –por mayoría- la Sala II de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal y por la cual se había rechazado la demanda de hábeas data informativo –luego ampliada a cancelatorio en la oportunidad prevista en el art. 42 de la ley 25.326- que había articulado la actora contra el Banco Central de la República Argentina (en su carácter de titular de la “Central de Deudores del Sistema Financiero”) y contra el Citibank N.A., por ser quien lo calificó negativamente como deudor incobrable -en virtud de adeudar los saldos de dos tarjetas de crédito y de una cuenta corriente- y comunicó tal circunstancia al BCRA, que lo incorporó a la CDSF en “categoría 5”. El actor adujo que mediante un informe crediticio de marzo de 2004 conoció sobre calificación comunicada por el Citibank N.A. al BCRA, y que pese a que no había cancelado su deuda, debía suprimirse la información obrante en los registros de ambos demandados por aplicación de los arts. 16 y 26.4 de la ley 25.326, y del art. 16 del decreto 1558/01, puesto que: a) incurrió en mora por saldo deudor de su cuenta corriente el 19/08/97 y su acreedor obtuvo sentencia ejecutiva favorable el 16/11/98, y entonces la información caducó en 2003, cuando transcurrieron los cinco años contemplados en el art. 26.4 de la ley, desde que se dictara la sentencia ejecutiva, y b) las tarjetas de crédito Mastercard y Visa fueron dadas de baja el 23/9/97 y el 6/4/00, y por lo tanto “...aun cuando las deudas fueran ciertas y la mora fuese la que denuncia el Citibank... dichas obligaciones estarían prescriptas a tenor de la jurisprudencia y de la Ley de Tarjetas de Crédito Nro. 25.065”, o bien, deberían ser alcanzadas por el “derecho al olvido” establecido en el art. 26.4, de la ley 25.326. El argumento por el cual la demanda fue rechazada en primera y segunda instancias se refirió a que no se hallaba en discusión la situación de mora del actor en

el cumplimiento de sus deudas y que: a) la acción sólo podría prosperar “...en la medida que esté acreditado de modo fehaciente que transcurrieron cinco años desde la última información adversa sobre la situación económica financiera del actor... siempre que no se halle transcurriendo un plazo de prescripción superior. Sobre el particular, debe tenerse presente que el tiempo de olvido previsto para evaluar la solvencia económica-financiera de un particular de modo alguno puede predominar o pulverizar los plazos [prescriptivos] establecidos en el ordenamiento jurídico...”; b) si “...el accionar disvalioso o ilegal hubiere merecido un encuadre judicial —como en el caso en que medió sentencia de trance y remate pasada en autoridad de cosa juzgada— el plazo de prescripción será el establecido en el Código Civil”; c) “la propia recurrente reconoce que las deudas en cuestión resultan en la actualidad exigibles por no haber cumplido su parte con el pago respectivo y no haber transcurrido el plazo de prescripción que pudiera liberarlo de su carácter de deudor...”, por lo que al “...resultar exigibles las obligaciones a cargo del actor, aparece evidente que la información a su respecto continúa siendo adversa en la actualidad y en consecuencia, no ha transcurrido el plazo legal invocado por aquél, toda vez que, como se [aduce], ante la vigencia de tal información no se dan los requisitos para comenzar a computar el plazo”; d) resulta “...inadmisible pretender el dictado de una sentencia cuyo efecto sea disfrazar la situación patrimonial del deudor, ocultando información sobre parte de su pasivo con posible perjuicio de los que, de buena fe, quieran celebrar operaciones comerciales con aquél, contando con un real conocimiento del patrimonio que se convertirá en la garantía de la relación”, y e) los datos archivados no reflejaban información falsa o agraviante. Llegados los autos a la Corte, la Procuradora Fiscal, remitiéndose al dictamen que ya había evacuado el 01/02/07 en la causa: S.C. N.122, L. XLII, caratulada “Nápoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A. s/ hábeas data”, se expidió favorablemente respecto de la pretensión recursiva, destacando, en lo que resulta relevante que “el recurrente expuso que los plazos han transcurrido en el presente caso, donde el banco, en su carácter de cedente de datos, contiene información registrada desde 1997 sin ninguna actualización sobre la supuesta actual morosidad

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del accionante. Este dato, no fue negado por la contraparte, a lo que cabe añadir que el apelante, en apoyo de sus argumentos, citó a continuación lo sostenido por la Fiscal General Dra. Alejandra Gils Carbó en la causa 79363.03 “Gabot, Claudio c/Citibank N.A. Y otros s/amparo”, en orden a que ‘... la falta de diligencia del acreedor en renovar su informe antes de que se cumpla el plazo quinquenal de caducidad opera a favor del titular de los datos, ya que en ese caso el registro de deuda debe ser suprimido aunque todavía sea exigible...’”. La Corte siguió en esencia el criterio de la Procuradora Fiscal y ponderó tanto el texto del art. 26 de la ley 25.326 y de su reglamentación por vía del decreto 1558/01, como lo ocurrido durante el debate parlamentario habido durante el proceso de aprobación de aquella ley, donde: a) en el trámite inicial en la Cámara de Senadores, el miembro informante puso especial énfasis en señalar que “el artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando contempla la acción de hábeas data, no tiene en mira la protección del crédito o el funcionamiento del libre mercado sino aspectos de la personalidad que hacen a la dignidad de los seres humanos, como la libertad, la igualdad, la intimidad y la honra…” (“Antecedentes Parlamentarios”, Tomo 2001-A, La Ley, Buenos Aires, año 2001, págs. 358, 361 y 362); el senador Yoma, propuso reducir de diez a cinco años el plazo previsto en el art. 26.4, ya que en los hechos, implica una virtual inhabilitación y ello coincide con la inhabilitación prevista por la anterior ley de quiebras para el fallido fraudulento, que en la nueva se limita a un año sin distinguir entre fallido fraudulento o culpable, pero si se reduce a ese plazo se puede provocar problemas en la cadena de crédito (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 375 y 376); y el miembro informante de la Cámara de Senadores aceptó dicha propuesta, destacando que no necesariamente debe coincidir ni con el plazo de la prescripción liberatoria general, que es el que se tuvo en cuenta, ni con el de la inhabilitación (“Antecedentes Parlamentarios”, pág. 380); b) En la Cámara de Diputados se dio una nueva redacción a la norma, introduciendo la distinción entre el plazo genérico de cinco años y su reducción a tres años —finalmente disminuido a dos años— para el supuesto de que el deudor cancele su deuda o de otro modo extinga la obligación, tal como surge de las in-

tervenciones de Carrió (“Antecedentes Parlamentarios”, pág. 437 y 445); Di Cola (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 443 y 444); Baglini (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 426/427); Funes (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 433/434) y Caviglia (“Antecedentes Parlamentarios”, págs.430/433), y c) en la segunda intervención de la Cámara de Senadores, el miembro informante manifestó aceptar la modificación planteada por la Cámara de Diputados en cuanto a reducir a dos años el plazo de conservación de los datos crediticios una vez cancelada su obligación comercial (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 467 y 468), y se destacó nuevamente la tensión existente entre el derecho de las personas a la intimidad, al honor y a no ser injustamente discriminadas, y el derecho a la información de esta clase de datos, y la necesidad de que, en caso de conflicto, prevalezca “...sin lugar a dudas el derecho de las personas”, pues el hecho de informar la calidad de insolvencia de una persona puede convertirla “...en un muerto civil”, y la puede “...condenar, de esa forma, a un estado de miseria y pobreza permanentes” (“Antecedentes Parlamentarios”, pág. 475). Sostuvo la Corte además que en función de la letra de la ley y de la intención del legislador resulta con nitidez que se ha consagrado el derecho del afectado a exigir que —transcurrido cierto tiempo— los datos significativos para evaluar su solvencia económica-financiera no sean mantenidos en las bases de datos ni difundidos, con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado. Agregó que esta clase de previsión no es novedosa y fue adoptada —con diversos matices— por legislaciones de numerosos países (6 años en España —Ley Orgánica n° 5/92 (LORTAD), artículo 28, punto 3, y Ley Orgánica n° 15/99 (LOPD), artículo 29, punto 4—; 5 años en Dinamarca —Danish Act 429/2000, Section 20 (3)—; 3 años en Suecia -Credit Information Act (1973:1173), Article 8—; 7 o 10 años en los Estados Unidos —Fair Credit Reporting Act (FCRA), Sección 1681 c—; 7 años en Chile —Ley n° 19.628, artículo 18, antes de la reforma introducida por la Ley n° 19.812—; 5 años en Brasil -Código de Defensa del Consumidor, Ley n° 8078, artículo 43—, Perú —Ley n° 27.489, artículo 10— y Uruguay —Ley n° 17.838, artículo 9-.

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Aseveró que el art. 26.4, de la ley 25.326, distinguió entre aquellos deudores que no han cancelado sus deudas (en cuyo caso el plazo será de 5 años), de los que sí lo han hecho (supuesto en que el plazo se reduce a 2 años), con total independencia de que en relación a los primeros pueda perseguirse el cobro de la acreencia mientras la obligación sea jurídicamente exigible. Ponderó determinante que no fuera aceptada la propuesta expresa del diputado Caviglia en el sentido de establecer un único plazo que regiría en caso de que mediara la cancelación de la deuda, y que fue sostenida en términos muy contundentes: “Debemos liberar a los que pagan pero no podemos darle el mismo derecho a los cinco años a los que no pagan... Si prohibimos conocer a los que no pagan estamos dando un pésimo ejemplo a la sociedad, ya que un moroso tan sólo debe esperar dos años más respecto de otro que pagó para exigir a los bancos de datos que lo saquen de sus archivos...” (“Antecedentes Parlamentarios”, págs. 430/433, en especial, pág. 431). Agregó que no resulta del texto de la ley —ni puede inferirse de su génesis— que el plazo de cinco años deba quedar pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a su respecto la prescripción, si precisamente —como se ha visto— la intención del legislador ha sido consagrar un plazo más breve que el originariamente propuesto (el de 10 años) y que había respondido al propósito de hacerlo coincidir con el plazo de prescripción. Concluyó en que resulta incorrecta la interpretación en cuanto a que el art. 26.4 de la ley 25.326 no tutela los casos de deudas que son aun en “...la actualidad exigibles por no haber[se] cumplido...con el pago respectivo y no haber transcurrido el plazo de prescripción que pudiera liberarlo de su carácter de deudor” y que por ello cabía, en concordancia con lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, revocar la sentencia apelada, y cargar las costas en el orden causado “en razón de lo novedoso y complejo de la cuestión debatida”, y en función de lo dispuesto por el art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2.2.3. El caso “Nápoli”. En este caso, la Corte argentina confirmó, el 08/11/11, lo resuelto por la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, que hizo lugar -revocando la sentencia dictada en primera instancia- al hábeas data cancelatorio promovido en los términos del art. 26.4 la ley 25.326 y 26.3 del decreto 1558/01 contra el Citibank N.A., y ordenó a tal entidad la cancelación de la información obrante en sus registros respecto de las deudas que el actor mantenía en virtud de los saldos impagos de dos tarjetas de crédito y la comunicación de tal circunstancia a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, a fin de que éste también le diera de baja a tal información. Para así resolver, el tribunal de alzada ponderó que: a) el saldo insoluto de la tarjeta “Diners” era de $ 2.212,43, y se había generado en noviembre de 1995, y el de la tarjeta “Mastercard” era de $ 1.379, datando la mora del mes de noviembre de 1996; b) la demanda se interpuso en 2003, con lo cual entre la mora y la interposición de la demanda transcurrió en exceso el plazo dispuesto por el art 26.3 del decreto 1558/01 (esto es, el plazo de cinco años contados a partir de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible), puesto que estando calificado en situación “5” (deudor’ irrecuperable), el cómputo debía hacerse desde la mora, y c) ninguna incidencia tiene que esa información sea mantenida por el acreedor año a año, pues ello lo llevaría a la convertirse en un período indeterminado que culminaría derogando en los hechos el régimen de la ley. La entidad financiera recurrente, al solicitar la revocación de lo resuelto, sostuvo que: a) de acuerdo a la normativa aplicable (comunicaciones del Banco Central de la República Argentina: “A” 2216; “A” 2729 y demás subsiguientes), las entidades financieras tienen el deber legal de notificar a dicho organismo el detalle y estado de sus acreencias, información que refleja también el resultado de sus estados contables; todo ello a modo de contribuir a la previsibilidad y transparencia de las transacciones económicas: b) los datos de riesgo crediticio son siempre de lícito tratamiento en tanto refieran a una obligación subsistente,

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y desde su nacimiento hasta su extinción, cualquiera fuera la causa de ésta; c) la ley habilita al Banco Central y a las empresas destinadas a almacenar y suministrar al público la información crediticia a la conservación de la información relativa a una deuda prescripta por la imposibilidad de pago del deudor por un tiempo más prolongado (que el supuesto en el cual el interés del acreedor se encuentra satisfecho, y entonces el plazo de cinco años debe necesariamente computarse a partir de la extinción del término para que el cobro de dicha deuda pueda exigirse al deudor, ya que de lo contrario se llegaría al absurdo de impedir la conservación de deudas todavía exigibles en la base de datos destinada para ello, a la par que se le imposibilitaría cumplir con la obligación legal que le está impuesta por las comunicaciones del BCRA, exponiéndolo a las sanciones previstas en la ley de entidades financieras para el incumplimiento de tal imposición; y d) el “derecho al olvido” únicamente debe conferirse respecto de datos personales caducos, es decir, aquellos cuya conservación ha perdido vigencia y finalidad y entonces el plazo de caducidad de cinco años debe computarse a partir del momento de la extinción de la deuda, que constituye la última “información adversa” a la que se refiere la normativa aplicable y jamás a partir de la mora de la obligación que se informa en la Central de Deudores del Sistema Financiero del BCRA. Al dictaminar respecto del recurso interpuesto por la recurrente, la Procuradora Fiscal entendió que debía hacerse lugar parcialmente al planteo, pues el monto impago de la tarjeta “Mastercard” fue trasladado mes a mes hasta Diciembre de 2002, por lo que no pasaron los cinco años desde la última información adversa de deuda exigible, pero no ocurrió lo mismo con el saldo deudor de la tarjeta “Diners”, ya que desde noviembre de 1995 el plazo del art. 26.4 de la ley 25.326, transcurrió holgura. Para así dictaminar, rechazó la inteligencia que a los arts. 26 de la ley 25.326 y del decreto reglamentario le otorgó la recurrente –esto es, que el plazo de cinco años se computa desde que la deuda se torna en inexigible-, pues: a) no encontró diferencia entre deuda “inexigible” y deuda cancelada o extinguida, por lo que a su criterio quedó

subsistente la fundamentación de los jueces de la Alzada, en orden a que los arts. 26, inc. 4°, de la ley 25.326 y 26, del decreto reglamentario, le reconocen el “derecho al olvido” al deudor moroso que no ha cancelado la deuda, sin que ello impida que la misma sea exigible inclusive por vía judicial; b) los antecedentes parlamentarios de la ley no avalan la interpretación de la recurrente, surgiendo tal contraposición en concreto de los fundamentos de las disidencias parciales de los senadores Genoud, Lazada, Galván, Usandizaga, Storani, Del Piero y López, de donde surge que “... el plazo de 5 años para autorizar el almacenamiento de un dato guarda similitud con otros plazos ya previstos en nuestra legislación, y en temas similares; por ejemplo, las inhibiciones personales y los embargos duran 5 años” (“Antecedentes Parlamentarios”, pág. 274), y de la intervención del diputado Caviglia, que en su disidencia –no aceptada- propuso unificar los dos plazos previstos en la norma proyectada por un único plazo de tres años desde la cancelación de la deuda -por lo que la deuda impaga carecería de derecho al olvido- (“Antecedentes Parlamentarios - Ley 25.326 Habeas data”; La Ley, Diciembre 2000, n° 11, pág. 430 a 432); c) el apelante no cuestionó la constitucionalidad de las normas aplicables; d) si bien la ley omitió aclarar desde cuándo rigen los plazos que ella establece, dicha cuestión fue aclarada luego por el decreto reglamentario 1558/01, al disponer “En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible...”, por lo que los plazos no deben contarse desde la fecha de la mora, toda vez que si la información o pasos sobre la deuda exigible no son archivados, sino mantenidos año a año por el acreedor, dicha conservación constituye la información adversa a la que se refiere el decreto reglamentario y, por lo tanto, no se podrá computar el plazo de cinco años mientras subsista tal información, y e) no existe referencia alguna en las normas examinadas que conduzca a concluir que el plazo de cinco años comience a contarse desde la producción de la mora, y si bien esta interpretación es admitida -a contrario sensupor el propio actor-deudor cuando, al contestar el traslado del recurso extraordinario, cita un dictamen de la Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones en

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lo Comercial (en el que expresó “… la falta de diligencia del acreedor en renovar su informe antes de que se cumpla el plazo quinquenal de caducidad opera a favor del titular de los datos, ya que en ese caso el registro de deuda debe ser suprimido aunque todavía sea exigible..”), la hermenéutica correcta permite preservar datos actualizados veraces, ciertos, objetivos y adecuados respecto de aquellos deudores morosos que persisten en su incumplimiento, finalidad ínsita del régimen legal en estudio, en la medida que medie una adecuada diligencia del informante. Al resolver negativamente sobre la suerte del recurso, la Corte rechazó el criterio interpretativo que de las normas en juego expusieron la recurrente y la Procuradora Fiscal y confirmó el establecido por el tribunal de Alzada en cuanto a que como “la calificación 5 que se informa se origina en la mora del deudor”, el plazo entonces debe comenzar a computarse a partir de ese momento, “sin que tenga incidencia al respecto que esa información sea mantenida por el acreedor año a año, durante un período indeterminado que termine —de ser computado— derogando en los hechos el régimen de la ley”. Sostuvo primeramente para ello que según señaló al fallar en la fecha el caso C.1380.XLII. “Catania, Américo Marcial c/ BCRA - (Base Datos) y otros s/ hábeas data”, del debate parlamentario de la norma transcripta en primer término, dos cosas resultan con suficiente nitidez: a) que la ley ha consagrado el derecho del afectado a exigir que —transcurrido cierto tiempo— los datos significativos para evaluar su solvencia económico-financiera no sean mantenidos en las bases de datos ni difundidos, con el objeto de que el individuo no quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado. Según se expresó, esta clase de previsión no es novedosa y fue adoptada —con diversos matices— por las legislaciones de numerosos países que fijaron plazos similares a los que estableció la ley 25.326 (ver, en especial, lo expresado en los considerandos 5° y 6°, segundo párrafo, de la sentencia citada); y b) que —más allá de las bondades o no del sistema ideado— el legislador expuso su preocupación acerca de que el mantenimiento de información adversa en las pertinentes bases de datos durante un largo lapso (como el de 10 años previsto en el proyecto de ley originario) podría dar lugar a una suerte de inhabilitación del

deudor y a la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial y, por ende, juzgó aquél mantenimiento como una solución disvaliosa. Es por ello, que en el texto de la ley 25.326 se estableció un plazo más breve que el inicialmente propuesto en el proyecto de ley, a la vez que se distinguió la situación de aquellos deudores que no han cancelado sus deudas (en cuyo caso el plazo sería de 5 años), de los que sí lo han hecho (supuesto en el que el plazo se reduciría a 2 años), con total independencia de que en relación a los primeros pueda perseguirse el cobro de la acreencia mientras la obligación sea jurídicamente exigible. Concluyó en que, conforme lo expresara en el citado caso “Catania”, es revelador el hecho de que no fuera aceptada la propuesta expresa del diputado Caviglia en el sentido de establecer un único plazo que regiría en caso de que mediara la cancelación de la deuda, y entonces, contrariamente a lo sostenido por el apelante, no resulta del texto de la ley —ni puede inferirse de su génesis— que el plazo de cinco años deba quedar pospuesto mientras la deuda sea exigible por no haberse operado a su respecto la prescripción, si precisamente, la intención del legislador ha sido consagrar un plazo más breve que el que se había sugerido originariamente (el de 10 años), y que había obedecido a la finalidad de hacerlo coincidir con el plazo de prescripción. Destacó que según resulta del texto del art. 26 del decreto n° 1558/01 en relación a las obligaciones que no han sido extinguidas, el plazo de cinco años debe ser contado “...a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”, y que la imprecisión o poca claridad que exhibe esta norma reglamentaria —cuya constitucionalidad no ha sido impugnada— acerca del momento en que comienza a correr aquel plazo, debe subsanarse mediante una interpretación que, sin excluir su literalidad, se ajuste estrictamente a la voluntad del legislador que dictó la ley 25.326, evitándose toda inteligencia que en los hechos implique una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo que se examina, puesto que ello se opone al declarado propósito de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero.

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Afirmó que cuando el art. 26 del decreto 1558/01 fija como hito, “la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible”, esta expresión debe ser entendida como el último dato —en su sentido cronológico— que ha ingresado al archivo, registro o base de datos, en la medida en que, como reza el art. 26 de la ley 25.326, se trate de datos “significativos” para evaluar la solvencia económica-financiera de los afectados, y entonces no puede considerarse como última información archivada a la asentada en un registro por el sólo hecho de ser la constancia final de una serie o sucesión de datos, si se trata de una mera repetición de la misma información que, sin novedad o aditamento alguno, ha sido archivada durante los meses o años anteriores. Reflexionó además en que dado el particular sistema contable de registro e información que deben llevar las entidades financieras, la información adversa que el Citibank N.A. posee en relación a la actora tuvo su origen en la falta de pago en noviembre de 1995 (tarjeta “Diners” y en el mes de noviembre de 1996 (tarjeta “Mastercard”), siendo la existencia de estas deudas informada y archivada oportunamente en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central, bajo la constancia de que la actora era un deudor en “situación 5” o “irrecuperable”, por lo que es ésta la última información adversa a la que alude la norma, y no las sucesivas reiteraciones del mismo dato —deudor en “situación 5” o “irrecuperable”— que han sido informadas y aparecen asentadas en la base de datos mencionada y entonces al inicio de la demanda se hallaba superado el plazo de cinco años previsto normativamente y entonces ordena suprimir dicha información de la Central de Deudores del Sistema Financiero, debiendo la demandada solicitar al Banco Central de la República Argentina que practique las modificaciones necesarias en tal sentido en la referida base de datos, en los términos de lo dispuesto por el artículo 16, segundo párrafo del decreto nº 1558/2001. Añadió que: a) aún en la hipótesis más desfavorable a la pretensión actoral, esto es, que el plazo de prescripción que debe regir las deudas discutidas en este pleito sea el de diez años, en la actualidad aquéllas estarían prescrip-

tas; b) la consecuencia de dicha aseveración, sería, por una parte, que en tanto el cumplimiento de la obligación —al menos como obligación civil— ya no sería exigible por el acreedor, dudosamente podría sostenerse que corresponde mantener la condición de “deudor” en los respectivos registros, pues se configuraría un supuesto en el que el dato ha perdido “...vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado...”, y en consecuencia, debe ser suprimido “...sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos” (decr. 1558/01, art. 4°, párrafo tercero), y c) si es posible sostener que la prescripción ha extinguido aquella clase de obligación, la información sólo podría ser conservada o cedida durante un plazo de dos años desde que dicha extinción se produce, término que, en consecuencia, también se encontraría cumplido en el sub examine (art. 26, ap. 4, segunda parte, de la ley 25.326, y art. 26, párrafos tercero y cuarto, del decr. 1558/01). Aclaró, por último, que el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia no tendría el efecto de: a) impedir al Banco Central la preservación de esos datos fuera del acceso público ni su utilización para el cumplimiento de sus deberes de supervisión y control sobre las entidades financieras, ni de b) interferir en la observación de las directivas técnicas concernientes a la previsión que deben hacer las entidades financieras en respaldo de sus activos. Y en cuanto a las costas, las aplicó en el orden causado, al igual que en el caso “Catania” –fallado conjuntamente-, en razón de lo novedoso y complejo de la cuestión debatida y en función de lo previsto por el art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 3. Conclusiones. Como puede observarse de todo lo expuesto, el derecho al olvido en materia de datos negativos relacionados con la información crediticia es uno de los puntos más debatidos en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, provocando posturas diversas bastante disímiles, aunque, desde luego, no cabe duda alguna que tanto en todas las normas protectoras de datos como en las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, éste, en mayor o menor medida, se encuentra expresamente reconocido y suficientemente consolidado, encontrándose sólo en discusión la extensión de su

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reconocimiento. Palabras más, palabras menos, la discusión gira en torno a si: a) deben establecerse plazos de caducidad que partan de pautas lo suficientemente simples y objetivas (v.gr., comenzando el cómputo desde la fecha de la mora o la de la comunicación original del dato), de modo que se permita establecer sin dificultades ni mayores discusiones cuándo se produjo la caducidad del dato, y sin importar si de conformidad con la legislación aplicable a la relación jurídica que une a las partes, la deuda se encuentra o no prescripta, o b) debe priorizarse la realidad de esa relación jurídica de modo de sólo autorizar la cancelación del dato cuando pueda acreditarse o razonablemente presumirse que la deuda registrada ya no es exigible, esto es, v.gr., cuando transcurrió el plazo establecido por la ley sin que el acreedor realice algún tratamiento respecto del dato que denote la subsistencia y exigibilidad de la deuda. La primera de las posiciones cuenta con una razón práctica indiscutible y es el sistema adoptado en España:

transcurridos los seis años de generado, el dato debe darse de baja con independencia de si la deuda está o no prescripta de acuerdo con la legislación de fondo. Esta posición, sin embargo, hace menos fiables a los informes comerciales, al permitir la eliminación de información que es relevante para la toma de decisiones a la hora de otorgar un crédito. La segunda de ellas responde no sólo estrictamente al principio de calidad de los datos, en cuanto a que éstos deben ser ciertos, actualizados y pertinentes, sino también a la exigencia legal de asentar sólo datos que sean relevantes para evaluar la situación mayor fiabilidad a los servicios de información crediticia. Personalmente, nos hemos inclinado por esta segunda posición, no sin dejar de reconocer que la primera es la que genera más adeptos y en definitiva aparece propiciada por la Corte argentina en los dos casos recientemente fallados por esta y que fueran comentados supra.

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Las Reformas Constitucionales en Materia de Amparo. México, 2011

José de Jesaús Naveja Macías1 National Constitutional Reforms Under Legal Protection “Amparo” . Mexico, 2011

José de Jesús Naveja Macías1 Resumen:

México crea el Juicio de Amparo en el Proyecto de Constitución Yucateca de 1840; a partir de ahí se plasma el Juicio de Ampao en la Constitución Yucateca de 1841; se federaliza en la Constitución Mexicana de 1847, se reglamenta en la Ley de Amparo de 1861 y finalmente, vuelve a manejarse en la Constitución Federal de 1917, que es la que actualmente nos rige; sin embargo, a partir de 1917, las reformas al Amparo Mexicano fueron mínima, quizás porque se pensó que, como creadores del amparo, habíamos generado un proceso constitucional perfecto, lo que, evidentemente, no es así. En el año 2011 se llevó al cabo, en México, una importantísima reforma que actualizó integralmente al amparo mexicano, se tocaron temas tales como los Derechos Humanos, el Interés Legítimo, la ampliación de los efectos de las sentencias del Juicio de Amparo y su interpretación, así como su modernización, el Amparo contra Particulares, entre muchos otros temas, lo que dará pie a que este proceso de urgencia verdaderamente se erija

como el principal mecanismo para hacer efectivos los Derechos Fundamentales. Palabras Clave: Protección Legal, Interés lelgitimo, Dignidad humana, Derecho Internacional humanitario, garantias individuales. Summary: The Legal Protection “Amparo” was created in Mexico, under Yucatan Constitution Project in 1840. That was the beginning of the Legal Protection “Amparo in the Yucatea Constitution of 1841. This judgment was federalized in the Mexican Constitution in 1847 and regulated by the Law of Legal Protection “Amparo” in 1861. And finally, was managed by the Federal Constitution of 1917, which is currently in use. José

de Jesús Naveja Macías1

However, since 1917, reforms to the Mexican Legal Pro-

1 Posgrado en Derecho Constitucional y en Amparo por la Universidad de Guadalajara; Presidente de la Coordinación Nacional de las Academias de Derecho de la Confederación de Colegios y Asociaciones de Abogados de México, Afiliado a la Federación Interamericana de Abogados; Presidente de la Academia Nacional de Derecho Constitucional de la Confederación de Colegios y Asociaciones de Abogados de México, Afiliado a la Federación Interamericana de Abogados. Profr. del Centro de Desarrollo de Derecho en Iberoamérica Sede Bolivia. Presea al Mérito Jurídico otorgada por el Consejo Mexicano de Excelencia Académica y la UNAM, 2009. Presea al Mérito Jurídico otorgada por el Confederación de Colegios y Asociaciones de Abogados de México, Afiliada a la Federación Interamericana de Abogados. Querétaro, México, 2011;Medalla de Honor otorgada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con motivo de su 460 aniversario. Lima, Perú, Octubre de 2011.

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tection “Amparo” were minimal. This conclusion was taking, because the creators of Legal Protection “Amparo” generated a perfect constitutional process, which in fact is not. In Mexico (2011), took a place an important reform that fully upgraded the Mexican legal protection “Amparo”. Different topics as Human Rights, the legitimate interest, the widening of the verdicts’ effects of the Legal Protection “Amparo” and its interpretation, and modernization. In addition, Legal Protection “Amparo” against individuals, among many other topics, would be a support to these processes truly as the main mechanism to enforce the Fundamental Rights. Key Words: Legal Protection “Amparo”, Legitimate Interest, Human Dignity, International Right of International Human Rights, Legal Protection “Amparo” against individuals. INTRODUCCIÓN Es por todos conocido que México, en el año de 1840, a través del Proyecto de Constitución Yucateca dio al mundo el Juicio de Amparo, pero también es sabido que es hasta el año de 2011, en el que México generó una gran reforma en materia de amparo al abrogar la Ley de Amparo y generar una nueva, en la que se tocaron puntos medulares que jamás habían sido concebidos en el Derecho Mexicano; primeramente, se impregna el Derecho Internacional de Derechos Humanos, señalándose que los Derechos Humanos son el objeto de protección del Juicio de Amparo, con lo cual, evidentemente, no estamos totalmente de acuerdo y con posterioridad aclararemos nuestra postura; de igual manera, se implementa el Interés Legítimo, el cual no tenía cabida en el Derecho Mexicano, en donde imperaba exclusivamente el Interés Jurídico, se amplían los plazos de promoción del Juicio de Amparo, se moderniza en lo referente a la tramitación del Juicio de Amparo con la firma electrónica, se simplifica lo referente a los incidentes; en relación con las sentencias, se realizan algunas modificaciones, tales como la diferenciación entre las sentencias cuyo

pronunciamiento aluda a normas generales y a aquellas que se refieran a actos de autoridad; se generan modificaciones a la estructura, tanto del Amparo Directo como del Indirecto, se crea el Amparo Adhesivo; se introduce el concepto de Dignidad Humana, se establecen mecanismos para poder materializar la ejecución de las sentencias de amparo; se realiza una gran reforma en lo referente a la jurisprudencia; se establece en la reforma la Declaración General de Inconstitucionalidad, la cual se erige como uno de los elementos principales de la reforma y, finalmente, se crean los Plenos de Circuito. Con esta reforma se busca cumplir con lo plasmado por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que en la anterior Ley de Amparo se tenía un juicio sumamente complejo y formalista que hacía materialmente imposible la defensa de los Derechos Fundamentales; con la implementación del Interés Legítimo, se permite accesar a derechos de tercera y cuarta generación y, en general, en términos de Magistratura Constitucional, se tiende a que la Suprema Corte Mexicana siga transformándose para constituirse en un verdadero Tribunal Constitucional. Es evidente que, por las características de la presente conferencia, únicamente tocaremos algunos puntos torales de la Reforma de Amparo que se realizó en México en el año 2011.

I. LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL JUICIO DE AMPARO Resulta sumamente importante la intención plasmada por el legislador en lo que respecta a la Reforma, tanto en la Exposición de Motivos como en lo plasmado en la Ley de Amparo y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en donde se señala primeramente, en el preámbulo de la Exposición de Motivos, que se trata de uno de los cambios más importantes, ya que previo a esta reforma, el Juicio de Amparo se limitaba y restringía a la protección y tutela de las Garantías Individuales que se establecieron en la Constitución Federal de 1857 y que materialmente fueron retomadas en la Constitución Federal de 1917, ya que, en el plano internacional, la visión protectora de los Derechos Funda-

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mentales, ha ido más allá y en la misma Ley de Amparo se establece en la fracción I del artículo 1 que el Juicio de Amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite por normas generales o actos de autoridad que violen los Derechos Humanos reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte y por último, con dicha reforma, en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se estableció que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Derechos Humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; es decir, previo a la reforma, se utilizaba el concepto de Garantías Individuales y con esta gran reforma se sustituye por el concepto de Derechos Humanos, lo cual evidentemente es equivocado, ya que los Derechos Fundamentales, concepto surgido pretorianamente en 1823 en el caso Corfield vs. Coryell en los Estados Unidos de Norteamérica, pueden definirse, como lo señala el destacado doctrinista Boliviano Pablo Dermizaky Peredo, son aquellos indispensables para asegurar la subsistencia, desarrollo y bienestar del hombre.2 Derechos que tienen como características la Universalidad, que implica que los Derechos Fundamentales son propios de todo ser humano, sin ningún tipo de discriminación, que son inherentes a ellos, porque si no fuera así, el hombre quedaría reducido a la categoría de cosa y que le pertenecen al hombre en todas partes, sin ningún tipo de distinción geográfica, son trasnacionales, ya que su reconocimiento y protección jamás podrán depender de nacionalidad o territorio; son irreversibles, ya que al ser lso Derechos Fundamentales inherentes a la persona y en consecuencia que el Estado no los otorga sino que los reconoce y garantiza, jamás nadie puede revertirlos desconociéndolos y por último, son Progresivos, ya que los Derechos Fundamentales han ido desarrollándose en diversas generaciones, hasta llegar el día de hoy a la cuarta generación; igualmente, esta característica puede concebirse en el sentido de que siempre se ampliará las normas más amplia o favorable al ser humano, indepen2 Dermizaky Peredo Pablo. Derechos y Garantías Fundamentales. Editorial Librería Juridica Omeba. Cochabamba, Bolivia, 2006. Pp. 25-27.

dientemente de su jerarquía.3 En cambio, los derechos Humanos implican el tratamiento que a nivel internacional se da a los Derechos Fundamentales, de donde se desprende que no se entendió plenamente el concepto, ya que dichos derechos poseen las siguientes características, se trata de un Derecho Ideológico, ya que exalta los valores propios de la dignidad del ser humano, son complementarios del Derecho Interno, ya que el Derecho Internacional de Derechos Humanos jamás sustituirá al Derecho Interno, sino que lo complementará, es subsidiario del Derecho Interno, tan es así que la Jurisdicción Internacional solamente se abrirá cuando se haya agotado el Derecho Interno, es subsidiario; es Autoejecutable, porque este se incorpora directamente en el Derecho Interno de los Estados Parte y la Persona Humana se transforma en Sujeto de Derecho Internacional, con personalidad plena para plantear peticiones, denuncias y quejas por violaciones a sus Derechos Humanos conforme lo establece el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.4 El destacado doctrinista peruano César Landa, señala atinadamente que el amparo tiene como finalidad tutelar los Derechos Fundamentales violados, en su doble naturaleza como Derechos Subjetivos y como elementos del ordenamiento objetivo, por lo cual el objeto de protección constitucional adopta diferentes maneras de concebir los derechos objeto de protección y a la vez establece que en muchas ocasiones la jurisprudencia ha ido sistematizando los Derechos Fundamentales de Tutela Constitucional y por ello se reconocen Derechos Fundamentales, no sólo constitucionales, sino incluso de génesis internacional, lega e incluso jurisprudencial5, lo que no implica que en la Constitución se establezcan Derechos Humanos, sino que básicamente se analiza la manera de implementar e incorporar los tratados internacionales de derechos humanos a nuestras constituciones.

3 Ibidem. Pp. 28-32 4 Dermizaky Peredo, Pablo. Justicia Constitucional y Estado de Derecho. Editorial Alexander. Cochamaba, Bolivia. 2005. Pp. 230-236. 5 Landa, César. Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional. Editorial Porrúa. México, D.F. 2011. Pp. 206-110.

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EL DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. La gran reforma realizada en México en el año 2011 en el campo de los Derechos Humanos, se plasmó claramente en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual quedó de la siguiente forma: “En los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece…” De igual manera, el artículo 1° de la Nueva Ley de Amparo en México, quedó de la siguiente forma: “El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I.- Por normas generales o actos de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…” Por primera vez, México aborda adecuadamente y en forma expresa el Derecho Internacional de Derechos Humanos, lo cual es totalmente equivocado, ya que, desde el año de 1981, México ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el año de 1998 ratifica la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero a pesar de esto, en varias tesis jurisprudenciales se estableció en México que las sentencias de la Corte Interamericana no eran vinculantes y manejaban que tenían un alcance paralelo a las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, por ello, este plasmado representa un gran avance y entonces el Derecho Interno se entiende como un derecho infraconvencional, y a través de este plasmado, se erosionan los conceptos de Soberanía, Supremacía Constitucional y Poder Constituyente, erigiéndose la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la norma de normas, como bien lo dijo el doctrinista mexicano Eduardo Ferrer Mac Gregor, generándose la Supremacía de la Convención.

A partir de aquí, surge de manera muy precisa el Control de Convencionalidad, que es plasmado, pretorianamente, en el caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, caso que fue presentado el 11 de julio del año 2005 de conformidad con lo dispuesto por los artículos 50 y 61 de la Convención Americana, cuando la Convención Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una demanda contra Chile, la cual originó la denuncia número 12,057, recibida en la secretaría de la comisión el 15 de septiembre de 1998, pronunciándose este el día 26 de septiembre del año 2006 la sentencia respectiva, en la cual, en los puntos resolutivos decidió por unanimidad que el Estado incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado en perjuicio de la señora Elvira del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid Gómez, en los términos de los párrafos 86 a 133 de la sentencia pronunciada y a la vez, por unanimidad, resolvió que, al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el decreto ley número 2191, es incompatible con la Convención Americana y por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho tratado, disponiendo la Corte que el Estado debe de asegurarse de que el decreto ley número 2191 no siga representando un obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsable, conforme a lo señalado en los artículos 145 a 157 de la sentencia pronunciada; así mismo, por unanimidad dispuso que el Estado debe de asegurarse que el decreto ley número 2191 no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile. De igual manera, dispuso que el Estado deberá de efectuar el reintegro de las costas y gastos dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del fallo, así mismo, dispuso que el Estado deberá de realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 162 de la sentencia pronunciada dentro del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la misma y por último, se

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dispuso en esta sentencia que el Estado supervisará el cumplimiento íntegro de la sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un año, contando a partir de la notificación de la sentencia, el Estado deberá de rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de la sentencia.6 En el dictado de dicha sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se encontraba integrada por Sergio García Ramírez como Presidente, Alirio Abreu Burelli como Vicepresidente, Antonio A. Cancado Trindade, Manuel E. Ventura Robles y Diego García-Sayán como Jueces, deparando la Corte dos momentos: el de la violación por la expedición de la ley y el del nacimiento de la responsabilidad internacional por la aplicación de la misma y en esta sentencia se estableció y surgió lo que es denominado Control de Convencionalidad de la Ley en Sede Interna, consistente en el examen de confrontación que los jueces de derecho interno deberán de realizar entre la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno y en todo caso, desaplicar este último en caso de que contravenga lo establecido por el primero, lo que conocemos como Control Difuso. De igual manera, con la reforma se implementa el Control de Convencionalidad en Sede Internacional, a través del cual el constituyente expide una nueva Constitución o Reforma Constitucional, o bien, el legislador expide una ley o la administración dicta un acto administrativo y si es incompatible con el artículo 2 de la Convención, violando con ello los derechos humanos reconocidos en la convención, o también ocurre la incompatibilidad de la jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales con el tratado, a la vez, si el legislador omite expedir una ley a lo que lo obliga el artículo 2 de la Convención, para garantizar el ejercicio de los derechos humanos contenidos en la misma Convención, la Corte resolverá a través de un examen de confrontación, según su construcción jurisprudencial, declarando inconvencional la norma na6 Cfr. Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) www.corteidh.org.cr Pp. 1-65.

cional impugnada. En este último caso, señala Ernesto Rey Cantor que se trata de una especie de Control de Convencionalidad Concentrado7. En el caso de México, esto fue robustecido con el caso Rosendo Radilla Pacheco Vs. México, en el cual ya se alude al Control de Convencionalidad. Esto implica, como ya lo señalamos en líneas previas, un gran avance, ya que con ello la manera en que se incorporan los tratados internacionales de derechos humanos en nuestro país, es con el mayor nivel jerárquico, a tal grado, que se establece la Supremacía Convencional y entonces la defensa de la Constitución en cuanto a la protección jurídica que se refiere a la jerarquía normativa sufre un vuelco que hoy en día mantiene un tremendo debate entre los integrantes de la Suprema Corte de Justicia en México.

II. EL AMPARO CONTRA PARTICULARES. Este tema será fundamental en la reforma; en primer lugar, por la trascendencia que implica que se entienda el desarrollo del mismo en Centro y Sudamérica, y en segundo lugar, porque representó una gran resistencia, a tal grado que en el año 2010, cuando el Senador Ramiro Hernández al suscrito y al destacado doctrinista venezolano Allan R. Brewer-Carías un análisis del tema de lo que ocurría en América Latina y que a la vez presentáramos un propuesta de reforma en relación con el tema; al mes de la presentación de la investigación solicitada, publicamos dicha iniciativa en la revista Trilogía de Querétaro, en sus modalidades impresa y digital y a la vez en la Revista Internacional de Administración Pública de Jalisco y a partir de ese momento surgieron numerosos comentarios de rechazo por parte de los juristas mexicanos, ya que el grueso de ellos consideraba que al hacer el Amparo en México y que al haber nacido este exclusivamente en contra de actos de autoridad, sería atentatorio contra la esencia del amparo mismo el implementar 7 Rey Cantor Ernesto. Control de Convencionalidad de la Leyes y Derechos Humanos. Editorial Porrúa. México, D.F. 2008. Pp. 40-48 y 157-162.

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el amparo contra particulares. Sin embargo, en dicho análisis se estableció claramente que el amparo contra particulares surgió en la famosa sentencia de la Corte suprema Argentina en el caso Samuel Kot en el año de 1958, es decir, se trató de un surgimiento pretoriano; ello habiendo derivado del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que evidentemente, no prohíbe el amparo contra particulares. Al presentar el estudio concluimos que exclusivamente en ese momento sólo Brasil, El Salvador, México, Nicaragua y Panamá no tenían implementado el amparo contra particulares y que solamente existía en su sistema jurídico el amparo restringido respecto de autoridades y funcionarios, excluyendo totalmente el amparo contra particulares. Así, los países que admiten en general la acción de amparo contra particulares son: Argentina, en el artículo 1° de la Ley número 16986 de 1966, en el cual se estableció: “Contra todo acto u omisión de autoridad pública…”, por lo cual el amparo contra particulares se ejerce conforme a lo previsto en los artículos 321, numeral 2 y 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En el caso de Bolivia, la Constitución consagra, en el artículo 19, con toda la amplitud, el ejercicio del amparo contra particulares cuando señala: “Contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías de las personas reconocidas por esta constitución y las leyes…”, y se complementa su regulación con el artículo 94 de la Ley del Tribunal Constitucional Boliviano de 1998 que textualmente dice: “Procederá el Recurso de Amparo Constitucional contra toda resolución, acto u omisión indebida de autoridad o funcionario, siempre que no hubiese otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías; así como contra todo acto u omisión indebida o grupo de personas particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes…”

En el caso chileno, se regula en el artículo 20 de la Constitución, en Paraguay se admite la acción de amparo contra particulares en el artículo 134, estando regulada en la ley 1337/1988 que contiene el Código Procesal Civil; en el caso peruano, esta acción contra particulares es admitida en el artículo 200 de la Constitución y se corrobora en el artículo número 2 del Código Procesal Constitucional de 2005, así mismo en República Dominicana, se admite el amparo contra particulares en el artículo 1° de la Ley 437-06; en Uruguay, se admite a través de la Ley número 16011 de 1988, en Venezuela, en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988. De igual manera, dentro de los países que admiten la Acción de Amparo Contra Particulares en forma restringida, encontramos en primer lugar a Colombia; la Constitución Colombiana regula la Acción de Tutela, básicamente como un medio de protección contra la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; sin embargo, la parte final del artículo 86 de la Constitución Colombiana remite a la Ley en cuanto al ejercicio de la Acción de Tutela contra Particulares de la siguiente forma: “La ley establecerá los casos en los que la Acción de Tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En tal sentido, el artículo 42 del Decreto número 2591 del año 1991 en cuanto a la Acción de Tutela contra actos u omisiones de particulares., establece que este procederá en los siguientes casos: 1.- Cuando aquel contra el que se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23 27, 29, 37 y 38 de la Constitución; 2.- Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud, para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía; 3.- Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solici-

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tud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios; 4.- Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización; 5.- Contra aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud, viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución; 6.- Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio de habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución; 7.- Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas; 8.- Cuando el particular actúe o deba de actuar en ejercicio de funciones públicas en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicita la tutela.8 En cuanto a Costa Rica, se admite la Acción de Amparo en Contra de Actos de Particulares sólo en los casos en que estos se encuentren cumpliendo actos de autoridad; el artículo 57 de la Ley de Jurisdicción Constitucional de 1989, limita el Amparo Contra Particulares de la siguiente forma: “…el Recurso de Amparo también se concederá contra acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando estos actúen o deban de actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas o se encuentren de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos y libertades a que se refiere el artículo 2 inciso a de esta Ley”.9 8 Ver Naveja Macías José de Jesús y Brewer-Carías Allan R. en Revista Internacional de Administración Pública VI. Coordinadores Académicos Naveja Macías José de Jesús y Romero Sánchez Gemma Grisel. Editorial IAP Jalisco. Guadalajara, Jalisco. 2009. Pp. 99-107. 9 Íbidem. P.108.

En el caso ecuatoriano, el artículo 95 de la Constitución señala que el amparo también podrá interponerse contra el acto u omisión realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública, o bien cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.10 En Guatemala también procede el amparo contra actos de particulares, pero sólo en casos muy específicos; en el artículo 9 de la Ley de Amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, se señala que se podrá recurrir también al amparo contra entidades sostenidas con fondos del Estado, creadas por la ley o concesión o aquellas que actúen por delegación de los órganos del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen parecido.11 En el caso específico de Honduras, en el artículo 42 de la Ley Sobre la Justicia Constitucional de 2004, admite la Acción de Amparo contra Particulares, cuando se trate de personas que son sostenidas con fondos públicos y las que actúen por delegación de algún órgano del Estado en virtud de concesión, de contrato u otra resolución válida.12 Por ello, cuando presentamos el estudio, de igual manera hicimos la propuesta para la reforma de la Ley de Amparo, pero en ese momento se pensaba en una derogación, y señalamos que, en consecuencia del estudio y de la defensa horizontal de los Derechos Fundamentales, así como del contenido del artículo 25 del Pacto de San José, vinculado al artículo 2 de dicha Convención, en la fracción I del artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la fracción I del artículo 1 de la Ley de Amparo, debería quedar de la siguiente manera: (procede el Amparo)…Contra leyes o actos de la autoridad que violen los derechos fundamentales originado por personas físicas o jurídicas de derecho privado, que hayan violado, violen o amenacen, de manera inminen10 Íbidem. P.108. 11 Íbidem. P.109. 12 Íbidem. P.109.

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te, con violar cualquiera de los Derechos Fundamentales.13 Sin embargo, a final de cuentas, la reforma fue más allá, y en lugar de una derogación, se generó la abrogación, surgiendo una nueva Ley de Amparo en el año 2011 y en ella, en su artículo 5, parte final de la fracción II, al referirse a las partes en el Juicio de Amparo, señala textualmente: “…los particulares podrán tener la calidad de Autoridad Responsable en el Juicio de Amparo cuando actúen en ejercicio de funciones públicas.”; esto se reafirma claramente en el último párrafo de la fracción III del artículo 1° de la Nueva Ley de Amparo cuando en esta se señala: “…el amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares, en los casos señalados en la presente ley”14; con ello, se implementa en México el Amparo contra Particulares en forma restringida. En cuanto al tema, el Magistrado de la Corte Suprema del Perú, Gerardo Eto Cruz, señala que, dado el carácter objetivo de los Derechos Fundamentales, no se corresponde sólo en el ámbito de la actividad del Estado, sino que también corresponde en el ámbito de la sociedad en su conjunto; por ello, la eficacia de los Derechos Fundamentales, como ha dicho el Tribunal Constitucional Peruano, no es sólo vertical, sino también horizontal y con respecto al tema, el Tribunal Constitucional ha señalado: “…la vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y en general órganos públicos, es lo que hemos venido denominando como Eficacia Vertical de los Derechos Fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los Derechos Fundamentales y, por lo tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (artículo 1° de la Constitución); en este sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los Derechos Fundamentales, se encuentran to13 Íbidem. Pp.109-110. 14 Recuperado de www.diputados.gob.mx el 8 de Abril de 2012.

dos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever. El deber de protección que se deriva de la concepción de los Derechos Fundamentales, impone una tarea especial del Estado, su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quienes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no sólo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares. Esta eficacia horizontal de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.15 Los Derechos Fundamentales detentan un efecto horizontal o interprivatos. Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitución y, por otro lado, del Principio de Dignidad (artículos 1° y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus Derechos Fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los Derechos Fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepción que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo Principio de Dignidad. En consecuencia, los Derechos Fundamentales, vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de Derecho Privado, lo cual implica que las Normas Estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órga15 STC 00976-2001-PA.FJ5.

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nos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular con los Derechos Fundamentales.”16 Según Eto Cruz, es de Eficacia Horizontal que el Tribunal Constitucional Peruano ha fundamentado de diversas maneras, de acuerdo a la doctrina, puede ser directa o indirecta, según sea la regulación de una situación jurídica de Derecho Privado que pueda ser afectada de manera directa o indirecta por los Derechos Fundamentales; los Derechos Fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones entre particulares cuando estos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados en cualesquiera de las relaciones que entre los particulares puedan presentarse, por ello, ante la posibilidad de que dichos derechos puedan ser violados, el agraviado puede promover su queja a través de los procesos constitucionales de la Jurisdicción Constitucional de la Libertad; como en su momento lo expresó, en el año de 1957, la Corte Suprema Argentina en el caso Ángel Siri: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados Derechos Humanos esté circunscrita a los ataques que sólo provengan de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad latu sensu, carezca de protección constitucional adecuada por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos.”17 PUNTOS INTOCADOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL MEXICANA DE 2011. Dentro de las peculiaridades del desarrollo procesal constitucional, encontramos como uno de los puntos medulares los problemas a superar en el Derecho Procesal Constitucional y en ése hallamos la especialización de la Magistratura Constitucional, de la cual México se ha encargado muy profundamente, la independencia de la Magistratura Constitucional, que en el mutatis mutandi, elementos propio del Estado de Derecho, se ha venido trabajando arduamente, el perfeccionamiento de los 16 STC 06730-2006-PA/TC,FJ9. 17 Eto Cruz, Gerardo. El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Editorial Instituto de Divulgación y Estudios Jurídico Constitucionales. Arequipa, Perú. Septiembre de 2001. Pp. 127-132.

procesos constitucionales que esta reforma en mucho representa un verdadero paradigma para América Latina al eliminarse la Caducidad de la Instancia, facilitar el dictado de medidas cautelares, facilitar la interpretación constitucional e implementar el Derecho Internacional de Derechos Humanos, pero hubo un punto en el cual se fue totalmente omiso, como lo es la codificación del Derecho Procesal Constitucional;18 con la cual se pueden lograr grandes beneficios en los siguientes aspectos: Político: La existencia de un Código Procesal Constitucional define cual será la jurisdicción Constitucional dentro de un Estado Constitucional democrático. Jurídico: Se conlleva una idea de integridad jurídica, es decir, toda la materia regulada se encuentra reunida en una ley única. Técnico: Por tratarse de una sola ley, esto es, un texto único, orienta y facilita la actividad del intérprete; y por último Significación Sistemática: Dentro del sistema constitucional, la codificación cumple con una importante finalidad, ya que se haya vinculada a los órganos que definen la Constitución y les asigna el control de la constitucionalidad.19 CONCLUSIONES PRIMERA.- La reforma Constitucional en materia de Derechos Fundamentales, con el reconocimiento expreso de la Jurisdicción interamericana, llevada al cabo en México en el año 2011, representa un gran avance para la eficacia de los Derechos Fundamentales y Humanos. SEGUNDA.- La confusión que se suscita en dicha reforma en relación con los conceptos Derechos Fundamentales y Derechos Humanos es muy clara, pues deja ver que no se entiende plenamente qué son cada uno de ellos, generando un grave problema para la aplicación de las pautas de interpretación de ambos. 18 Naveja Macías José de Jesús y Carrancá y Rivas Raúl. Reformas Anticonstitucionales y Derecho Procesal Constitucional. Editorial ILSA. Tijuana, Baca California. 2011. Pp. 88-92. 19 Naveja Macías José de Jesús y Olano García Hernán Alejandro. Coordinadores. Codificaciones Procesales Constitucionales. Editorial ILSA. Tijuana, Baja California, 2010. Pp.27-30

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TERCERA.- En la Reforma Constitucional Mexicana se reconoce expresamente el Control de Convencionalidad en sede interna e internacional.

SEXTA.- Con esta reforma constitucional, México implementa la Defensa Horizontal de los Derechos Fundamentales.

CUARTA.- En la Reforma Mexicana se implementa el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

SÉPTIMA.- En esta Reforma Constitucional México omitió implementar una Codificación Procesal Constitucional acorde a las peculiaridades del Derecho Procesal Constitucional.

QUINTA.- En México se implementa el Amparo contra Particulares en forma restringida, dándose cumplimiento a lo señalado por el artículo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

BIBLIOGRAFÍA

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Revista Internacional de Administración Pública VI. Coordinadores Académicos Naveja Macías José de Jesús y Romero Sánchez Naveja Macías José de Jesús y Carrancá y Rivas Raúl. Reformas Anticonstitucionales y Derecho Procesal Constitucional. Editorial ILSA. Tijuana, Baca California. 2011. Pp. 88-92. Naveja Macías José de Jesús y Olano García Hernán Alejandro. Coordinadores. Codificaciones Procesales Constitucionales. Editorial ILSA. Tijuana, Baja California, 2010. Pp.27-30 Rey Cantor Ernesto. Control de Convencionalidad de la Leyes y Derechos Humanos. Editorial Porrúa. México, D.F. 2008. Pp. 40-48 y 157-162.

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Estado social de derecho

Gustavo Galvis Arenas*

Gustavo Galvis Arenas1 ∗

Resumen: Uno de los principios más importantes del mundo contemporáneo es el del Estado Social de Derecho, hoy reconocido por muchos países. Ha traído consigo a la ciencia del derecho y a la política un cambio fundamental en sus concesiones. Para algunos es un nuevo criterio totalmente distinto al estado liberal y para otros es la continuación necesaria de aquél. De todas maneras el Estado Social de Derecho tiene como prolegómeno el Estado de Derecho. Palabras Clave: Estado Social de Derecho, liberal, social, dignidad, honra, justicia. Sumary: One of the most important principles of the contemporary world is that of the Social State of law, nowadays recognized by many countries. It has brought to the science of law and a fundamental change in policy concessions. For someone’s it is a totally different at the new criteria of liberal state and other criteria is below that required. Anyway, the Social State of law has a prelude the *

Abogado, docente de Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Bucaramanga.

Social state of law Social State of law. Key Words: Social state of law, social, dignity, honor and justice ANTECEDENTES El Estado Social de Derecho se considera como parte del estado liberal, pero para mayor precisión, podemos remontarnos a la antigüedad y encontramos fundamentos de sociedades que le dan preeminencia muy significativa a la ley. Por ejemplo, Heráclito el filósofo del cambio decía que la ley era tan importante como la muralla. Y Sócrates murió respaldando el estado de derecho ateniense, a pesar de considerarlo injusto. Platón quien en su obra la República habla de la justicia, el estado la educación no tiene en cuenta la ley. En cambio, en su obra de madurez “Las Leyes” sostiene que lo más importante en una sociedad es el derecho. Igualmente, Aristóteles cuando analiza las diferentes clases de democracia señala que los buenos gobiernos existen cuando acatan la ley. Una democracia sin ley, es demagogia y puede terminar en tiranía. Pero realmente cuando ya se organiza las sociedades en estado de derecho, es en los siglos XVIII y XIX, contemporáneo con el estado liberal. Los derechos del hombre y el ciudadano,

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la separación de poderes, el principio de legalidad son formas propias de esos estados. Al respecto Diego Valadés dice: Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. [...] El concepto de Estado de Derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y político alemán Robert von Mohl. [...] El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno Curiosamente, el término “constitucionalismo” fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés Robert Southey, y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho: la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución” [...] En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius señala que el Estado de Derecho

está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo la proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión. Eso no obstante, el totalitarismo procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por, la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935. [...] En Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula de gobernabilidad”: al partido que obtuviera la mayoría simple en las elecciones se le atribuía automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del régimen. [...] Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios básicos: el de proporcionalidad (que haya una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria) [. ] La expresión “Estado de Derecho” no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden estatal y del orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo.., y

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todo orden coactivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden con las normas generales. [...] Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, García-Pelayo señala que la idea del Estado de Derecho tiene sentido desde el punto de vista jurídico y político, en tanto que representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalización, la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de incertidumbre1. Pero parece que eso no era suficiente aparece el socialismo primero con Luis Blanck, Fourier y luego con Carlos Marx que tratan de sustituir la sociedad de esa época por una de contenido social. Y el gran liberal Jhon Stuar Milck defiende las doctrinas liberales, pero con el fin de buscar un equilibrio con lo social, dice que el liberalismo no es incompatible con el socialismo. Es una tesis parecida a la de nuestro viejo profesor de Derecho Constitucional Gerardo Molina quien decía que su idea política era liberalizar a oriente y socializar a occidente. Sobra advertir que el notable jurista decía esto en plena Guerra Fría. 1.1.

LORENZ Von STEIN

El verdadero creador o inventor del principio de Estado Social de derecho fue un influyente economista, sociólogo, y administrador público alemán, nacido en Eckernforde (18 de noviembre de 1815 - 1902). Von Stein introdujo el concepto de sociología como ciencia (die Wissenschaft der Gesellschaft) aduciendo que la conciencia de la época empezaba a realizar que el poder del Estado es un instrumento para entender y mejorar la sociedad. A fin de lograr lo anterior, von Stein recurrió a la dialéctica de Hegel en estudios de las áreas de administración pública y economía nacional a fin de lograr una comprensión sistemática de esas áreas, a pesar de lo cual no omitió los aspectos históricos.

Von Stein analizo la estructura del estado y delineo una interpretación económica de la historia que incluye conceptos tales como clases; proletariado y lucha de clases pero rechazo la revolución como solución. En su visión, el estado o la sociedad ha sido dividida debido a la aparición de clases sociales, las que buscan controlar el estado en función de sus propios intereses, Esto lleva fácilmente a un estado dictatorial (el que representa los intereses de una clase o sector sobre los de otros) impuesto a través de una revolución. La solución, en su opinión, no es otra revolución, que solo implicaría la imposición de los intereses de otra clase por sobre los de la sociedad en su conjunto, sino un estado que esté por encima de los intereses de todas las clases o sectores sociales. Ese estado (concretizado en una “Monarquía Social”) actuaría en el interés común, introduciendo las reformas necesarias para evitar desorden y confrontación social. Las ideas de von Stein dieron origen a la propuesta del Estado Social, que puede ser definido -en sus términoscomo un estado que inicie una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases “bajas”, evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender socialmente” (der soziale Prozeβ der aufsteigenden Klassenbewegung). A pesar de la similitud de esas ideas con las de Marxismo, la extensión de la influencia de Von Stein sobre Karl Marx es debatible. Marx muestra, a través de algunas citas, Marx (carta a Joseph Weydemeyer, del 5 de marzo de 1852): …no me cabe el mérito de haber descubierto la existencia de las clases en la sociedad moderna ni la lucha entre ellas. Mucho antes que yo, algunos historiadores burgueses habían expuesto ya el desarrollo histórico de esta lucha de clases y algunos economistas burgueses la anatomía económica de éstas. Lo que yo he aportado de nuevo ha sido

1 VALADES, DIEGO. Problemas constitucionales del Estado de derecho. 2 edición, Astrea, Buenos Aires, 2004.

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demostrar: 1) que la existencia de las clases sólo va unida a determinadas fases históricas de desarrollo de la producción; 2) que la lucha de clases conduce, necesariamente, a la dictadura del proletariado; 3) que esta misma dictadura no es de por sí más que el tránsito hacia la abolición de todas las clases y hacia una sociedad sin clases... Sobre Lorentz Von Stein y el origen del principio del Estado Social de derecho, el tratadista español Manuel García Pelayo hace los siguientes comentarios: La obra de Lorenz von Stein fue de decisiva importancia en diversos campos de las ciencias sociales. Con Robert von Mohl fue el fundador de la ciencia en la administración pública que reemplaza a la antigua ciencia cameralísta. Con Roscher, Wagner y Cohn fue una de las figuras prominentes del desarrollo de la hacienda pública en Alemania. Su significación capital, sin embargo, radica en las ciencias sociales y en su influencia en la sociología alemana, y sus muchas actividades. [...] Si bien Lorenz von Stein vive de 1815 a 1890, sus especulaciones sobre problemas sociológicos tienen lugar entre 1842 y 1856, y concretamente lo fundamental de su sistema aparece en el año 1851, es decir en proximidad inmediata con los grandes acontecimientos en turno a 1848, a los que von Stein da con su obra una contestación conservadora, mientras que Marx da la contestación revolucionaria. El hecho de que ambos pensadores respondan a la misma situación, así como la similitud de su formación filosofía idealista alemana, especialmente Hegel; socialismo francés y economía clásica explican suficientemente el enorme parecido que en muchos aspectos tienen sus análisis de la estática y dinámica sociales, sin que parezcan quepa hablar de un influjo que, en todo caso, sería de Stein sobre Marx. [...] La situación en torno al 48 revela a von Stein por de pronto, un nuevo objeto de reflexión teórica nuestra actualidad dice ha comenzado a observar una nueva serie de fenómenos que anteriormente no tenían lugar ni en la vida ordinaria ni en la ciencia y no porque no existieran, sino porque no se les veía o porque no se les con-

sideraba como dotados de autonomía; pero ahora se ha revelado un mundo de elementos, de ordenaciones de conexiones necesarias, etc. Del que se ha de ocupar el conocimiento humano y al que se ha designado con el viejo nombre de sociedad2. Y más adelante agrega: Con arreglo a los supuestos antedichos, Von Stein estructura la ciencia de la sociedad con arreglo al siguiente esquema: a). Teoría del concepto de sociedad y del orden social, es decir, del principio de la sociedad y de la naturaleza de sus fuerzas y contradicciones, gracias a lo cual se obtendrá el conocimiento de las leyes del movimiento social. b).Historia de la sociedad: el descubrimiento de los principios y de las leyes del movimiento social abre a la investigación un campo apenas conocido, abre perspectivas extraordinarias al conocimiento histórico que, según Von Stein, y si se hace abstracción de pocas y honrosas excepciones, no había sido hasta entonces más que una descripción, pero no comprehensión de los factores que mueven la Historia, una exposición de hechos, pero no una penetración en la verdadera vida. c) Exposición de los principios con arreglo a los cuales la ordenación estatal es dominada por la ordenación social. d) Teoría de la reforma social, que se desdobla, a su vez, en: 1) la demostración de que el propio interés de la sociedad exige la reforma, y 2) la exposición de las leyes e instituciones destinadas a darla cumplimiento3. Y concluye: Precediendo a Rodbertus y a otros “socialistas de cátedra”, Lorenz Von Stein aspira a una “monarquía social”, como instrumento particularmente adecuado para la realización de la reforma. Pues, según él, la monarquía es “la idea misma del Estado”, y s bien históricamente no siempre está sobre los intereses sociales de clase, no es menos cierto que si íntima esencia le lleva a ocupar una situación independiente y por encima de las clases, lo que

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no es contradictorio con el hecho de que puesto que la monarquía representa la idea del Estado sea aliada natural de aquella clase cuya miseria y servidumbre es la negación misma de tal idea. Pero la reforma social no es solamente la gran misión de la monarquía, sino el supuesto de su existencia y de su afirmación en la sociedad presente: “La monarquía verdadera, la más poderosa, la más duradera y la más amada en la monarquía de la reforma social... Toda monarquía será de aquí en adelante o bien una sobra vacía o se convertirá en despotismo, o perecerá en un república, si no tiene el alto valor moral de convertirse en monarquía de la reforma social.

de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándole asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad5.

El Estado Social de Derecho empezó a formar parte del constitucionalismo en la República de Weimar en Alemania y posteriormente fue establecido en la República Federal Alemana en la Constitución de 1948. España acogió el Estado Social de Derecha en la constitución post-franquista de 1978.

El Estado Social de Derecho tiene tres principios fundamentales, el trabajo, la solidaridad y la dignidad. El tratadista Manuel Fernando Quinche hace un atinado comentario sobre este principio:

2. CONSTITUCIONALISMO ACTUAL Nuestra Constitución del 91 acogió el Estado Social de Derecho como principio de carácter vinculante. El artículo primero señala: Artículo 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general4. La Corte Constitucional conceptúa: El Estado Social de Derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno 2 Manuel García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1977 3 Ibid 4 Constitución Política de Colombia, 1991. [http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91l .pdf ]

EI principio de trabajo, como fundamento del Estado social de derecho, se despliega desde el conjunto de principios enunciados en el citado artículo, como son los de igualdad, remuneración mínima, vital y móvil en proporción al trabajo, estabilidad, irrenunciabilidad a las garantías mínimas, favorabilidad, primada de realidad sobre las formas, garantía a la seguridad social y protección especial a la mujer, a la maternidad y al menor de edad trabajador. No obstante, entre todos ellos, es el principio mínimo vital el de mayor desarrollo, por su vinculación con el principio de dignidad, siendo recurrente su actuación como garantía, en el pago del salario, el pago de las pensiones y sus reajustes, en las protecciones a sujetos en condiciones de indefensión (mujeres, familia, niños, tercera edad, desplazados), desde la comprensión de la Corte, que lo entiende, como “Conjunto de elementos necesarios e insustituibles para que una persona supla sus necesidades básicas en condiciones de dignidad. Se presume afectado ante la falta prolongada e indefinida el salario, que compromete las condiciones de vida del trabajador6. El principio de solidaridad está consagrado en

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los artículos 48 de la Carta Política y el numeral 2 del artículo 95, donde se indica que es deber de la persona y del ciudadano, Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. El principio de dignidad fue analizado con mucha claridad por la Corte Constitucional en Sentencia T-881 de 2002, donde señala inequívocamente como características de la dignidad el “vivir como quiera”, que indudablemente tiene una estrecha relación con el principio de libre desarrollo de la personalidad. Es la autonomía de la persona humana y su libertad. La segunda característica es la de “vivir bien”, que los españoles llaman la procura existencial o el mínimo vital y la tercera es “vivir sin humillaciones”. Es un concepto moderno de la dignidad que supera los estrechos límites de los viejos conceptos humanistas y consagra la necesidad de que el ser humano tenga la capacidad suficiente para ubicarse en el mundo real, pero con la facilidad no solamente de satisfacer sus necesidades si no de buscar el estado de bienestar. 2.1. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO La Corte Constitucional en múltiples sentencias ha estudiado y aplicado el principio de Estado Social de Derecho. Sentencias sobre carrera administrativa, sobre tutela, sobre toda clase de derechos ponen de relieve la importancia de este principio. Veamos algunos casos: Sentencia C-449/92 ESTADO SOCIAL DE DERECHO La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene armonizarse con la 5 Corte Constitucional, sentencia T-426 de junio24 de 1992. 6 QUINCHE RAMIREZ, MANUEL FERNANDO. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas”. Ed. Ibáñez. Bogotá, 2008.

condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. CONTRATO ADMINISTRATIVO El constituyente distinguió las nociones de autorización previa general, autorización previa especial, y aprobación posterior de los contratos, a la luz de la Carta de 1991. En el proceso de contratación nacional participa tanto el Congreso de la República como el Ejecutivo, en forma separada y armónica, Pero la participación de estas ramas es diferente, ya que el Congreso se imita a la normación y el ejecutivo contrata y ejecuta, de suerte que no se invaden recíprocamente sus respectivas órbitas de acción. FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS-Naturaleza La Federación es una organización no gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos de participación de la sociedad civil en la gestión pública. Así mismo, en la medida en que la Federación sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado. FONDO NACIONAL DEL CAFE-Naturaleza El Fondo Nacional del Café es una “cuenta especial”. El objetivo del Fondo consiste en adquirir las cantidades de café que sea necesario comprar

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para la aplicación del Convenio de Cuotas Cafeteras. El Fondo no es pues una persona jurídica y es por ello que el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federación Nacional de Cafeteros. El Fondo es un sistema de manejo de recursos a través de una cuenta. El contrato de administración del Fondo es especial no tanto por la cuantía sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economía nacional y por la naturaleza parafiscal de sus recursos7. SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1058 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA PODER CONSTITUYENTE-Manifestación de la soberanía/PODER CONSTITUYENTE-Características (Salvamento de voto) El poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía que reside en el pueblo, siendo su principal atributo el de dar la constitución, y es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible, y no puede ser ejercido por un poder constituido y mucho menos usurpado. PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO-Vigencia de valores y principios constitucionales/PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADOLímites de competencia (Salvamento de voto)/ PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Incompetencia para destruir valores o principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/ NORMAS SOBRE COMPETENCIA-Naturaleza mixta (Salvamento de voto) Las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas (que mandan, prohí7 Corte Constitucional Sentencia C-449 de 1992. M. Sustanciador. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

ben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho; ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace está incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido y así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable. De ahí que la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución. Le corresponde al guardián de la constitución proteger los valores y principios esenciales, por lo que tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos, habida cuenta que el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos, así un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites. AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALESConsecuencia del Estado Social de Derecho y del pluralismo/PLURALISMO INSTITUCIONALConcepto/AUTONOMIA TERRITORIAL-Naturaleza jurídica/PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL-Concepto (Salvamento de voto) La autonomía de la entidades territoriales es una consecuencia lógica tanto del Estado Social de Derecho como del pluralismo y se comporta como principio y estructura fundamental del Estado

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Colombiano, constituyendo como principio fundamental del Estado, una característica inherente a la esencia de las entidades territoriales que influencia toda la estructura del Estado Colombiano. AUTONOMIA TERRITORIAL-Núcleo esencial/ AUTONOMIA TERRITORIAL - Administración de recursos (Salvamento de voto) En relación con el núcleo esencial de la autonomía territorial la Corte ha manifestado que está constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan. Así entonces, la autonomía se entiende como la potestad de autonormarse. En consecuencia, las entidades territoriales cuentan con la posibilidad de establecer sus propias normas jurídicas para el manejo de sus asuntos y así de esta manera satisfacer los intereses que les conciernen. La disponibilidad en el manejo de los recursos por parte de las entidades territoriales permite y facilita que éstas cumplan con sus intereses y competencias establecidas tanto en la Constitución como en la ley. Es a través de la administración de sus recursos que dichas entidades pueden llevar a feliz término las diferentes actividades encomendadas a sus gobernantes, los cuales han sido elegidos como consecuencia del principio democrático y de la misma autonomía territorial. AUTONOMIA TERRITORIAL-Principio fundamental que no puede ser sustituido o reemplazado por el reformador de la constitución

(Salvamento de voto) Siendo la autonomía territorial un principio fundamental del Estado Colombiano, como su nombre lo dice el poder constituyente lo estableció como fundante del Estado Colombiano. Siendo fundante o fundamental para el constituyente no puede ser sustituido o reemplazado por el reformador de la constitución. Sólo podría ser sustituido por el mismo que lo estableció, esto es por el poder constituyente; nunca por un poder constituido como es el reformador de la constitución; y si este último lo hace está actuando por fuera de sus competencias. Al actuar por fuera de su competencia está incurriendo en un vicio de procedimiento, que puede y debe ser controlado por el guardián de la Constitución, para declarar inconstitucional esa reforma de la constitución8.

2.2. CRITICAS Encontramos unas fuertes críticas al Estado Social de Derecho señaladas por el abogado y tratadista Fernando Castillo Víquez. El considera que la globalización de la economía y el neoliberalismo o mejor la economía de mercado, no permite la aplicación total del Estado Social de Derecho. Si es más importante el mercado que la sociedad, el Estado Social de Derecho queda como una utopía o un hermoso ideal. A continuación transcribimos los conceptos del distinguido jurista centro americano. LA INCLAUDICABLE POSTURA DEL CONSTITUYENTE A FAVOR DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Es un lugar común, el afirmar que el Estado social de Derecho está en crisis. No obstante ello, tanto el Constituyente como el juez constitucional, fiel el segundo al primero, siguen manteniendo esta opción. La anterior afirmación, se puede comprobar con solo pasar revista a varios textos constitucionales. En efecto, la Constitución Polí-

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tica del Reino de España de 27 de diciembre de 1978, la cual fue emitida antes de la crisis del Estado bienestar, señala, en su preámbulo, el deseo de la Nación española de establecer la justicia y, en su numeral 10, expresa, sin lugar a dudas, que España es un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo. En el mismo sentido, se pronuncia la Constitución Política de Venezuela de 1999, la cual, en su numeral 20, indica que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político. Acto seguido, en el artículo 30, incluye, dentro de los fines esenciales del Estado, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz y la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo. Idéntica postura asume la Carta Fundamental de Colombia de 6 de julio de 1991, la que, en su artículo 10, expresa que Colombia es un Estado social de Derecho e impone como un fin esencial del Estado, el asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Por su parte, la Constitución de la República Federal de Brasil, en su artículo 30, establece como un objetivo fundamental de la República Federal de Brasil, el construir una sociedad libre, justa y solidaria, así como el erradicar la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales. Incluso, constituciones pioneras en la consolidación del constitucionalismo social, como la Italiana de 1947, que, en su numeral 1~, declara a Italia “República democrática fundada en el trabajo” y, en el 30 le impone el deber al Estado de hacer efectiva la libertad e igualad de los ciudadanos, mediante el logro de una igualdad material; o la Alemana de 23 de mayo de 1949, que aboga por un Estado social (artículos 20.1 y 28), se han mantenido incólumes,

pese al embate de las nuevas tendencias que ponen el énfasis en un Estado liberal. En nuestro medio, si bien en la Carta Fundamental no se encuentra ninguna norma expresa, en la cual se indique que el nuestro es un Estado social de Derecho, de la conjugación de los numerales 33, 50 y 74, amén de la consagración de un importante número de derechos a favor de los habitantes de la República, así como de la nacionalización de importantes actividades estratégicas, se colige de que estamos en presencia de este modelo de Estado. Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en su abundante jurisprudencia. Basta con echar un pequeño vistazo a sus resoluciones. SÍNTOMAS DE LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

A partir de las grandes transformaciones políticas, económicas y sociales que se dieron en la década de los ochenta (ascenso al poder de Ronald Reagan, en los Estados Unidos de América; de Margaret Thatcher, en Gran Bretaña; la caída del comunismo, en Europa del Este; el retorno a la democracia, en América Latina; etc.), lo que impulsó una concepción del Estado más acorde con un pensamiento neoliberal y, por ende, se le dio nuevamente primacía al mercado como instrumento capaz de resolver los grandes problemas económicos y sociales que enfrenta la sociedad contemporánea, el Estado social de Derecho entró en crisis, situación que se ha perpetuado a lo largo de estos años, y que aún persiste. Y no podría ser de otra forma, porque como es bien sabido, el Estado social de Derecho, en su concepción tradicional y primaria, tiene dos componentes básicos: la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales en la Carta Fundamental, 8 SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1058 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

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aunque ello no siempre es así, tal y como ocurre en Gran Bretaña, Suecia, Francia, Canadá y los Estados Unidos de América, donde tales derechos no han sido receptados en el ámbito constitucional; y la intervención del Estado en la economía, más concretamente: el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía. Ambos elementos están seriamente cuestionados, no tanto por razones jurídicas, sino por motivos ideológicos, sociales y económicos. En lo que atañe a los derechos económicos, sociales y culturales, existen factores jurídicos y extrajurídicos que los han puesto en duda. Entre los primeros están: la añeja pero siempre actual discusión, de la justiciabilidad de tales derechos y la tendencia a reducirlos a la mínima expresión, a lo básico. Entre los segundos encontramos: la tendencia a su desaplicación a través de mecanismos novedosos que cuentan con el aval del ordenamiento jurídico, en vista de que este último, peligrosamente, ha comenzado a ceder frente a las corrientes que impone el fenómeno de la globalización, el cual impulsa a las empresas trasnacionales a reducir costos para mantener la competitividad en el mercado, competitividad que pareciera sustentarse en la negación, en algunos casos, de los derechos humanos de la segunda generación. A pesar de que han pasado muchos años desde que se inició la discusión de la justiciabilidad o no de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cierto del caso es que la dogmática jurídica no ha avanzado mucho en el tema. Más bien, y ante el fenómeno de la globalización, parece ganar terreno la postura de su no justiciabilidad, la tesis de que su efectivo disfrute depende de la dispo-

nibilidad de los recursos del Estado, aunque el Tribunal Constitucional ha señalado, en nuestro medio, que este no puede alegar ese hecho para dejar de cumplir con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico, de la promulgación de la legislación correspondiente y de otros factores. Frente a este panorama, el conjunto de tales derechos se ha reducido a lo básico, a lo mínimo, lo cual resulta más cierto y, en algunos casos más dramático, en las sociedades subdesarrollas9. 3. CONCLUSIONES Como la Corte Constitucional ha establecido que los principios constitucionales son verdaderas normas y tienen poder vinculante, inclusive el preámbulo, el estado social de derecho se viene aplicando desde su misma formación. Es indudablemente el principio más importante de la Constitución deI 91. Constituye una verdadera transformación del viejo estado de derecho al estado social de derecho. El trabajo, la solidaridad y la dignidad son el fundamento de una sociedad moderna y los principios de la dignidad vivir independientemente, vivir bien y sin humillaciones, constituye un presupuesto necesario para el futuro de la sociedad. Por otro lado es conveniente señalar que el conocimiento de la Constitución sus principios, sus derechos deben ser salvaguardados. Para esto debemos conocer la Constitución y si los cristianos tienen la Biblia como libro de cabecera, los musulmanes el Corán, los colombianos debemos tener la Constitución a la mano. Ahí están consagrados nuestros derechos y los mecanismos para protegerlos.

9 Las Nuevas Dimensiones del Estado Social de Derecho. [http://www.monografías.com/trabajos23/estad

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BIBLIOGRAFÍA GARCÍA PELAYO, MANUEL. Las t r a n s fo r maciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1977.

Corte Constitucional, sentencia T-426 de junio 24 de 1992.

QUINCHE RAMIREZ, MANUEL FERNANDO. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas”. Ed. Ibáñez. Bogotá, 2008.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-449 de 1992. M. Sustanciador. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

VALADÉS, DIEGO. Problemas constitucionales del Estado de derecho. 2 edición, Astrea, Buenos Aires, 2004. Constitución Política de Colombia, 1991. [http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp9l .pdf ]

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1058 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA Las Nuevas Dimensiones del Estado Social de Derecho. [http//www.monografias.com/trabajos23/estado-social-dereho.html]

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El incidente de desacato en tutela: Una institución jurídica por construir en Colombia1 Aníbal Carvajal Vásquez The censure proceeding in custody “Tutela”: A legal institution to raise in Colombia Resumen:

Brief Statement

La acción de tutela se erige como uno de los mecanismos judiciales más relevantes de la Constitución Política de 1991, sin embargo, en muchas ocasiones las sentencias de tutela son desatendidas por los demandados y ni siquiera la interposición del incidente de desacato se muestra eficaz para asegurar la protección de los derechos fundamentales.

The “tutela” mechanism has been situated as one of the most important judicial instruments of the National Constitution of 1991. However, many cases has been presented under negligent circumstances and the judgements are not executed. Mostly of the cases, that includes “motion for contempt” that suppose show effective in ensuring protection of fundamental rights does not work as well.

El tema objeto de análisis en este trabajo radica en evidenciar que el ordenamiento jurídico carece de términos constitucionales que le indiquen al Juez de tutela la oportunidad en que debe desatar el incidente de desacato. Se propone elevar a rango constitucional el incidente de desacato otorgándole al juez un término de cinco (5) días para que resuelva el incidente y de esa manera facilitar el cumplimiento de las sentencias de tutela.

The principal research analysed in this essay demonstrate, that the legal systems lacks constitutional terms that tell the judge the opportunity of protection that should trigger the contempt proceeding. This research propose a constitutional level to the contempt proceeding the judge granting a five (5) days term to resolve the incident and thus facilitate the implementation of judgements of guardianship “Tutela”

Palabras clave:

Key Words

Tutela, incumplimiento de sentencia, desacato, silencio judicial, Constitución Política

Custody/ Guardianship / “Tutela”, breach of judgment, contempt, silence of the legal system, National Constitution

1 Aníbal Carvajal Vásquez. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander- Udes. Abogado, Filósofo y Especialista en Docencia Universitaria.

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En el transcurso de los veinte (20) años de implementación de la Constitución Política de 1991, tanto propios como extraños coinciden en señalar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta es una de las mayores conquistas jurídicas de los colombianos a lo largo de la vida institucional. Y ello en la medida que esta acción judicial ha permitido a muchas personas -tradicionalmente excluidas- ser reconocidas y protegidas mediante un proceso judicial despojado de ritualismos medievales que permite salvaguardar derechos fundamentales como es el caso de la intimidad, la vida, la dignidad, la salud, la libertad, la diferencia, el trabajo, la igualdad, la educación e incluso la diversidad de cada una de las personas que habitan el territorio patrio, esto es, incluso sin importar que el tutelante tenga una nacionalidad diferente a la nuestra. Sin embargo, en estos veinte (20) años de ponderación de la acción de tutela se ha dejado de analizar un fenómeno jurídico: me refiero al incumplimiento de las órdenes contenidas en los fallos de tutela. En efecto, en muchos casos las sentencia de tutela son desatendidos por las personas naturales o jurídicas a quienes se les han impartidos órdenes precisas encauzadas a proteger los derechos fundamentales y en consecuencia la vulneración de los mismos se mantiene vigente. Situación que en muchos casos no encuentra remedio ni siquiera tras interponer un incidente de desacato contra la persona que se niega a cumplir las órdenes impartidas en un fallo judicial1. 1 Durante mi desempeño en el Consultorio Jurídico de la Universidad he visto la permanente visita de desesperados usuarios que buscan asesoría para la elaboración de acciones de tutela encaminadas a lograr la protección de diversos derechos fundamentales que consideran les han sido injustificadamente cercenados por parte alguna entidad pública o privada. Por lo anterior, luego de realizar la valoración del caso objeto de consulta y avalar su viabilidad, se ha procedido a presentar la acción de amparo ante la jurisdicción, y al cabo de diez (10) días hábiles regresan felices los tutelantes exhibiendo junto a su regazo una sentencia judicial que les reconoce un derecho fundamental y devuelto la protección otrora perdida. Empero, a los pocos días, una vez más retornan los tutelantes anunciando una pavorosa noticia: “No me han cumplido el fallo”. De repente su mirada recobra la esperanza al escuchar la posibilidad de iniciar un incidente de desacato a efectos de hacer cumplir el fallo de tutela. Sin embargo, dicha esperanza pronto se desvanece cuando el empleado judicial que recepciona el incidente le informa: “Regrese dentro de dos (2) meses por la respuesta del incidente”. ¿Cómo vivir dos (2) meses sin el medicamento? ¿Cómo vivir dos (2) meses sin la ayuda humanitaria de emergencia? ¿Cómo vivir dos (2) meses sin la cirugía de los ojos? ¿Cómo vivir dos meses (2) sin poder graduarme del Colegio? ¿Cómo vivir dos (2) meses sin recibir el pago de mi primera mesada

Cabe advertir que la problemática relacionada con el incumplimiento de las ordenes contenidas en las sentencias de tutela y la ineficacia de los incidentes de desacato en tutela se ha constituido en un lugar común a lo largo y ancho del país, tal y como lo destacan los trabajos realizados por la Universidad del Rosario2 y por la Universidad Surcolombiana3. En efecto, la investigación adelantada por la universidad del Rosario4 deja claro que de los 431 incidentes de desacato que fueron analizados e interpuestos en la ciudad de Bogotá sólo en el 43,93% de los casos se logró el cumplimiento de la sentencia de tutela, mientras que el 30,14% de casos los obligados se negaron a obedecer las órdenes. En el 12,62% de casos restantes el cumplimiento que se obtuvo fue parcial. Aunque las cifras muestran que en la mayoría de los casos los obligados cumplieron las órdenes (total o al menos parcialmente), un porcentaje del 30% de ineficacia plantea serias dudas sobre la idoneidad del desacato como herramienta para lograr el cumplimiento. Así mismo la aludida investigación devela que el tiempo transcurrido entre la solicitud de desacato y el cumplimiento de las sentencias es dramático. En un 21,03%

pensional? Se preguntan los usuarios de la justicia. Sin embargo, con un poco de esperanza aún guarda en lo más profundo de sus corazón, y luego de sobrevivir dos (2) meses sin el amparo constitucional, los tutelantes regresan al Juzgado para recibir otra calamitosa noticia: “El incidente aún está en trámite debe estar atento a los estados!”. “Estar atentos a qué?” Preguntan una vez más los tutelantes, quienes ven cómo el Estado Social y Democrático de Derecho se deslegitima frente a sus ojos, y acto seguido deciden (un algunos casos) acudir a vías de hecho para atraer la atención y solidaridad de la sociedad civil y con ello presionar el cumplimiento de la orden judicial.

2 TORO LONDOÑO, Beatriz. “Eficacia del incidente de desacato. estudio de caso en Bogotá 2007”. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/ Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/06-Eficaciadelincidente_001.pdf 3 LOPEZ DAZA, Germán. “El incidente de desacato en las sentencias de tutela de los jueces de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva (2007-2008)”.Disponible en http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas7(1)_6.pdf. 4 Partió de una muestra de 431 expedientes de incidentes de desacato de juzgados penales municipales y del circuito, civiles municipales y del circuito, administrativos, laborales y de familia de Bogotá, tramitados en el año 2007. Se destaca no fue posible establecer la representatividad de la muestra en razón a que no existen cifras sobre el número de incidentes de desacato que se formulan y tramitan anualmente.

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el cumplimiento se obtuvo entre 30 a 90 días después, y solo en un 18,22% se logró dentro de los 30 días siguientes a la solicitud. “De lo anterior podemos inferir que el carácter de urgencia de la tutela no trasciende al incidente de desacato, en el que la obtención del cumplimiento de los derechos tutelados puede tardar hasta 90 días en el trámite incidental.” Afirman los investigadores. Por su parte, la investigación adelantada por la universidad Surcolombiana de Neiva realiza un análisis a 2.776 incidentes de desacato promovidos en las ciudades de Medellín, Cali y Neiva durante los años 2007 y 2008. En dicha investigación se advierte que en alto porcentaje las sentencias de tutela son acatadas tan sólo luego de que se instaura el incidente de desacato e igualmente se destaca el hecho de que en muchas ocasiones, especialmente en Cali (41%) y Medellín (15%), los incidentes de desacato en tutela completan meses en los Despachos judiciales sin que se profiera decisión alguna. Pues bien, este desolador escenario que enmarca la cotidianidad de los usuarios de la justicia en Colombia, sin lugar a dudas se habilita como un tema de estudio por parte de la academia y ello de cara a proponer ideas renovadas que permitan introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico a efectos de que las sentencias de tutela sean cabalmente acatadas dentro de la oportunidad ordenada por un juez de la república y de esa manera los derechos fundamentales de los tutelantes sean eficaz y eficientemente amparados.

más recientes de la Corte Constitucional en esta materia, iii) identificar las falencias que presenta la institución del incidente de desacato en tutela, y finalmente iv) justificar la solución propuesta en torno a la problemática develada.

I. Regulación jurídica del incidente de desacato a tutela en Colombia Al revisar de modo minucioso el ordenamiento jurídico colombiano, de manera sorpresiva se observa que ni el constituyente primario (Asamblea Nacional Constituyente) ni el constituyente derivado (Congreso de la República) han tomado la iniciativa de regular el incidente de desacato al fallo de tutela. En efecto, fue el Presidente de la Republica quien asumió la responsabilidad de regular la acción de tutela y tangencialmente hacer referencia al incidente de desacato, y para esto último se valió de tan sólo dos (2) artículos contenidos en el Decreto 2591 de 1991 y de un artículo contenido en el Decreto 306 de 1992. Analicemos detenidamente dichas normas.

Pues bien, con el objetivo de proponer una solución que permita que las sentencias de tutela se cumplan de manera oportuna y de esa manera se garantice los derechos del tutelante, deseo plantear la siguiente tesis: es necesario elevar a rango constitucional la institución del incidente de desacato en tutela, estableciendo a su vez un término perentorio en que el juez deba desatar la solicitud.

Decreto 2591 de 1991 (…) ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Para demostrar la pertinencia de lo anterior tesis considero necesario desarrollar el siguiente plan metodológico: i) revisar el ordenamiento jurídico colombiano para establecer las normas que regulan el incidente de desacato en tutela, ii) desentrañar los pronunciamientos

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente res-

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tablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…) ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Decreto 306 de 1992 (…) ARTÍCULO 9º- Imposición de sanciones. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, cuando de acuerdo con la constitución o la ley el funcionario que haya incumplido una orden proferida por el juez sólo pueda ser sancionado por determinada autoridad pública, el juez remitirá a dicha autoridad copia de lo actuado para que ésta adopte la decisión que corresponda. De la hermenéutica del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 se deduce que una vez proferida una sentencia que ampara los derechos del tutelante, nace una obligación para el demandado para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) proceda a dar cumplimiento estricto a las órdenes impartidas por el juez constitucional, pues de no hacerlo se requerirá al superior jerárquico del demandado para que dé cumplimiento al fallo y abra investigación disciplinaria contra el inferior. Si pasadas cuarenta y ocho (48) sin que se dé cumplimiento al fallo, el Juez abrirá proceso contra el superior y tomará todas las medidas para que el fallo se cumpla. Se destaca que el Juez podrá sancionar por desacato al superior y al inferior y que la persona que incumpla la orden contenida en el fallo de tutela queda expuesta a sanciones

de otra naturaleza, como pudiera ser por las sanciones previstas para el delito de fraude a resolución judicial o prevaricato por omisión. Por su parte, el artículo 52 ibídem hace referencia a la sanción material por desacato que tendrá como máxima condena una sanción de arresto de hasta seis (6) meses y una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de la persona que desconozca una orden dictada por un juez de la Republica con ocasión del Decreto 2591 de 1991. En caso de sanción por desacato, se surtirá el grado jurisdiccional del consulta para que el superior jerárquico del A quo decidida si la sanción se revoca o se mantiene. Finalmente, el artículo 9 del Decreto 306 de 1992 prevé que el Juez que conozca de un incidente de desacato instaurado contra una autoridad que, por virtud de la ley la Constitución, sólo puede ser sancionado disciplinariamente por una determinada autoridad pública (vg. Procurador General de la Nación), deberá enviar copia de todo lo actuado para efectos de que se desplieguen los tramites de pertinentes. Pues bien, de la normatividad analizada en este acápite se puede apreciar que existe un término legal de cuarenta y ocho (48) para que las órdenes proferidas en una sentencia de tutela sean ejecutadas so pena de iniciar un incidente de desacato que puede culminar con una sanción disciplinaria, amén de un arresto y una sanción pecuniaria. Sin embargo, resulta censurable la inexistencia de un término legal que indique al Juez el término perentorio en que debe proferir una decisión relacionada con un incidente de desacato, esto es, un término para abrir, tramitar, y finalmente decidir si sanciona o no por desacato. Además obsérvese que mientras que la naturaleza de la acción de tutela es de rango constitucional, la del incidente de desacato apenas es de rango legal.

II.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al incidente de desacato en tutela

La Corte Constitucional al realizar estudios en torno al incidente de desacato en tutela, ha señalado que uno de

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los elementos básicos que justifican la existencia del Estado de Derecho consiste en garantizar el cabal cumplimiento de las decisiones adoptadas por los jueces de la República tendientes a proteger los derechos de naturaleza iusfundamental. Por lo anterior, dicha Corporación judicial ha sido enfática en aclarar que los fallos de tutela deben ser acatados so pena de abrirse la posibilidad de imponer sanción disciplinaria o sanción por desacato a quien se muestre renuente a cumplir las órdenes constitucionales. En tal contexto, la Corte Constitucional (T- 463 de 2011)5 señaló lo siguiente: “Así, es claro que una vez el juez ha encontrado vulnerado o amenazado un derecho fundamental, la orden que profiere para protegerlo debe ser cumplida pronta y cabalmente. En este sentido, la Corte ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como el principio de seguridad jurídica, obligan a quien esté dirigida la orden de tutela a cumplirla de manera oportuna, en los términos que se hubiere establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Sin duda, la vigencia de los derechos fundamentales quedaría gravemente comprometida si, frente al poderoso rol protector de la acción de amparo, los destinatarios de las órdenes que se impartan pudieren sustraerse a su efectiva ejecución, sin consecuencias. Para ello, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez de tutela de varios instrumentos encaminados a lograr el efectivo cumplimiento de la decisión adoptada, dentro de los cuales se destacan las facultades que le atribuye el artículo 27 de esta norma, conforme al cual puede, entre otras medidas, solicitar la iniciación de investigaciones disciplinarias contra las autoridades renuentes. El mismo precepto establece que el juez “mantendrá la compe5 T-463 de 2011. M.P. NILSON PINILLA PINILLA. En esta sentencia la Corte aborda el estudio de una acción de tutela instaurada contra el Tribunal Superior de Montería por haber proferido un auto que revocó la sanción de desacato impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito contra al señor Gobernador de Bolívar.

tencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Otro mecanismo para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, es el procedimiento de desacato (…).» Así mismo, vale la pena destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al incidente de desacato ha sido clara y uniforme en el sentido de señalar que dicha institución es uno de los mecanismos con los que cuenta el Juez de amparo para buscar que la sentencia judicial que ha dictado sea cumplida, pero necesariamente no tiene que concluir con sanción disciplinaria o privativa de la libertad. En efecto, si antes de proferirse la sanción, la persona llamada a dar cumplimiento a la sentencia demuestra que la providencia fue atendida en su integridad, entonces el Juez no sancionará pues el fin del incidente se ha consolidado, es decir, la sentencia se ha cumplido. Otra cosa podría ser el escenario de la responsabilidad penal e incluso civil. A propósito de dicha situación, la Corte Constitucional (T- 652 de 2010)6 tuvo la oportunidad de realizar la siguiente reflexión:

“4. Objeto del incidente de desacato El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia[12]. Así entonces, la jurisprudencia constitucional[13] ha precisado que la imposición o no de una sanción 6 T-652 de 2010. M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. En esta sentencia la Corte estudia una acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali por haber cerrado un incidente de desacato interpuesto contra el Instituto del Seguro Social.

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en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional[14]. Por su parte, esta Corporación ha establecido que la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida[15].”

Así las cosas, resulta valido afirmar que ante el incumplimiento de un fallo de tutela, el juez constitucional (que siempre será el de primera instancia) puede iniciar una investigación disciplinaria contra el funcionario renuente, e incluso puede sancionar con desacato consistente en arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de la persona que desconozca una orden dictada por un juez de la Republica con ocasión del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, frente a la parte operativa del incidente de desacato al fallo acción de tutela, esto es, en cuanto a las tareas que le compete al Juez realizar para decidir si sanciona o no por desacato al incidentado, la Corte Constitucional se ha manifestado de la siguiente manera (ver: T-652/10): “… (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”[10]. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”[11]. Pues bien, del análisis jurisprudencial presentado, debo resaltar que infortudamente la Corte Constitucional no realizó ninguna reflexión en torno a los términos perentorios a que el juez debe ajustarse para desatar el incidente de desacato en tutela. En consecuencia, se advierte que ni siquiera por vía jurisprudencial se ha impuesto a los jueces unos términos para desatar el incidente de desacato. Por otra parte, y como un logro jurídico vale la pena destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha evolucionado al punto que se ha decantado que contra

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las providencias dictadas en el incidente de desacato procede la Acción de tutela si se demuestra la vulneración de derechos fundamentales. Así lo manifestó la Corporación en la sentencia C-652 de 2010 en la que amparó los derechos del accionante y en consecuencia ordenó dejar sin efectos el auto que cerró el incidente de desacato por él instaurado contra el Instituto del Seguro Social ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, luego de que este Despacho, al desatar el incidente, manifestará que en realidad el actor no tenía derecho al amparo constitucional tal y como se había reconocido en la sentencia7. En dicha providencia la Corte señala que a priori el Juez que conoce de un incidente de desacato tiene vedada la posibilidad de modificar las órdenes impartidas en la sentencia de tutela8, razón por la cual dejó sin efectos el auto que cerró el incidente de desacato y le otorgó quince (15) días al Juzgado Octavo Administrativo de Cali para que dictara una nueva providencia. Más recientemente, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante la sentencia T- 463 de 2011 en la que estudio el caso de una acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Superior de Montería luego que dicha Corporación decidiera revocar la sanción de desacato impuesta contra el Gobernador de Bolívar quien se negaba a suministrar al actor copia auténtica del documento que avala las reservas técnica y 7 El actor presenta acción de tutela para que se le ordené al Instituto del Seguro Social que reanude el pago de la mesada pensional de vejez que devengaba, y ello mientras que la Jurisdicción contenciosa administrativa decide la legalidad de dicha prestación. El accionado no contestó la demanda, el Juzgado amparó el derecho fundamental ordenando reanudar el pago, y dicha decisión quedó en firme comoquiera que no fue impugnada. Posteriormente el actor presente incidente de desacato ante la no reanudación del pago, y al contestar el ISS manifiesta que el actor adquirió de manera ilegal la pensión de vejez razón por la cual no tiene derecho a dicha prestación. Al resolver el incidente el juzgado concluye que el ISS tiene razón y en consecuencia ordena archivar el incidente. 8 Sólo de manera excepcional se permite que modificar las ordenes impartidas en un fallo de tutela. Así lo indicó la Corte en la sentencia T-652 de 2010 al manifestar: “…Ello por cuanto las alternativas para modificar la orden de amparo en el escenario del trámite de desacato existen de manera exceptiva y deben hacerse efectivas[41] por el juez de tutela en los casos en los cuales se pruebe que: (i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o (ii) lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (iii) o porque la orden implicaba afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.”

de capitalización que constituyó la Lotería de Bolívar con ocasión de un premio de lotería que ganó el tutelante. En dicha providencia la Corte Constitucional señaló que el Gobernador no acreditó que haya entregado los documentos al actor, tal y como se había ordenado en un fallo de tutela, sino que simplemente hizo afirmaciones que fueron tenidos por veraces sin que exista respaldo para ello. Por lo anterior, tuteló el derecho fundamental y ordenó al Gobernador hacer entrega material de los documentos que el actor requería para hacer efectivo el cobro de un premio de lotería al cual acertó, y destacó que en caso de incumplimiento se haría efectiva la orden de arresto de cinco (5) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. Falencias que se presentan en la institución jurídica del incidente de Desacato en tutela La primera dificultad que se aprecia es que el incidente de desacato en tutela no ha sido regulados directamente por el constituyente, sino directamente por el Gobierno Nacional. Aunque se aclara que ello se debió a que la Constitución Política de 1991 en su literal b) del Artículo Transitorio 5 dispuso que el Presidente de la Republica queda investido de las facultades constitucionales pertinentes para regular la acción de tutela9, y fue así como posteriormente se profiere el Decreto 2591 de 1991. No obstante, debe advertirse que la propia Constitución Política de 1991 en el Artículo Transitorio 11 señala que las facultades extraordinarias reconocidas al Presidente de la República en el Artículo Transitorio 5 “cesarán el día en que se instale el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991”. En esa medida, actualmente no hay ninguna razón que impida al Congreso de la República asumir el tema de manera directa, y no dejarlo en manos del Gobierno Nacional quien -vale la pena señalar- en varias oportunidades ha intentado restarle fuerza a esta institución. 9 ARTICULO TRANSITORIO 5. Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: (…) b) Reglamentar el derecho de tutela;

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Una segunda dificultad se evidencia en que la normatividad existente en torno al incidente de desacato en tutela no establece un término perentorio para que éste sea resuelto por el Juez una vez sea radicado ante la Secretaría del Despacho, tal como si acontece con la acción de tutela para la cual se prevé un término de diez (10) días (artículo 86 CP). Tal vacío jurídico ha servido de caldo de cultivo para facilitar que los incidentes de desacato en tutela se extiendan en el tiempo desde cuatro (4) hasta cinco (5) meses en los Despachos judiciales sin que se tome ninguna decisión que permita restaurar los derechos fundamentales conculcados. Una tercera dificultad que se observa es que a pesar de existir la herramienta jurídica, los Despachos judiciales no toman medidas pertinentes para hacer cumplir las órdenes contenidas en los fallos de tutela. Por ejemplo no utilizan la fuerza pública como forma de coerción contra el incidentado luego de verificar el incumplimiento, sino que simplemente se limitan unas ocasiones abrir el incidente de desacato, en otras requieren a las autoridades públicas y en muy pocas ocasiones sancionan. Es decir, muchos jueces olvidan que el inciso segundo del Decreto 2591 de 1991 los faculta para que tomen todas las medidas necesarias para que el fallo de tutela se ejecute. Una cuarta dificultad radica en que mientras la acción de tutela está instituida como una acción de naturaleza constitucional, el incidente de desacato apenas alcanza la investidura de una acción legal. Es inaceptable que la fuerza de la constitución se desvanezca todo porque la acción judicial que obliga a cumplir una orden constitucional tiene tan sólo fuerza legal. Por otra parte, vale la pena destacar las falencias señaladas por las investigaciones realizadas por centros de educación superior en colombia (referenciadas ut supra). Así podemos señalar que una quinta dificultad radica en que desde el punto de vista estadístico, resolver un incidente de desacato no le representa un puntaje que aumente los índices de producción de un Juzgado. Ello ha llevado a los empleados judiciales a dejar en un papel secundario la resolución de los incidentes de desacato en tutela. Una sexta dificultad radica en la constante excusa ofre-

cida por la Rama Judicial: La congestión de los Despachos judiciales. Argumento que no es de recibo comoquiera que primero debe ser tramitado todos los asuntos de naturaleza constitucional. Sin embargo, como no existe norma perentoria y sancionatoria los juzgados continúan dando tramite lento a estos incidentes.

IV. Propuestas para una solución en torno a la problemática Luego de revisar las normas, la jurisprudencia y las diferentes dificultades que presenta el trámite del incidente de desacato en tutela, considero necesario que para superar dicha problemática el Congreso de la Republica debe elevar a rango constitucional dicha institución jurídica. En efecto, el legislador debe tramitar un acto legislativo en el que de forma expresa y concisa se señale que los jueces deben resolver de manera preferente y sumaria los incidentes de desacato que recepcionan en su Secretaría. Termino que en todo caso no podrá ser superior a cinco (5) días hábiles, esto es, la mitad del tiempo que está establecido para proferir una sentencia de tutela. Dicha propuesta se fundamenta en que así como la Constitución Política de 1991 señala un término perentorio de diez (10) días para proferir una sentencia de acción de tutela, de igual manera debe acontecer con el incidente de desacato que se inicia con ocasión dicha sentencia. Para tal efecto debe adicionarse un sexto inciso al artículo 86 de la Constitución en los siguientes términos. “Art.86. (…) Una vez interpuesto el incidente de desacato en tutela, el Juez deberá resolverlo mediante un rocedimiento preferente y sumario que en todo caso no será superior a cinco (5) días. Además impartirá las ordenes pertinentes que aseguren el cumplimiento de la sentencia incumplida”. Así las cosas, se espera que una vez el incidente de desacato alcance el mismo grado de relevancia constitucional que tiene la acción de tutela y se señale la oportunidad para desatarlo, los jueces de la Republica tramiten

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con prontitud las solicitudes que se radiquen ante la Secretaría de su Despacho. Así mismo, se espera que las personas a quienes se les ha impartido una orden judicial mediante un fallo de tutela acaten con prontitud lo decidido pues de lo contrario se verán expuestos a los efectos de la sanción por desacato.

na que se niega a cumplir el contenido del fallo o contra el Juez que incumpla las funciones recogidas en el Decreto 2591 de 1991. En efecto, el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991 establece los punibles en que se ve incurso el juez o la persona que incumpla las directrices impartidas en el fallo de tutela o en el decreto.10

No obstante, mientras que tal situación se cristalice en la realidad jurídica de nuestro país, y a fin de ofrecer escenarios diferentes a la desobediencia civil como mecanismo social para hacer cumplir los fallos de tutela, deseo plantear algunas “orientaciones” que quizás puedan ser útiles al momento de tener que acudir al incidente de desacato y el Juzgado no le imponga el trámite de emergencia que amerita dicha situación.

Ya desde el punto de vista administrativo puede solicitar a la personería municipal, o al el Defensor del Pueblo o al Procurador General de la Nación que intervenga como coayuvante en el proceso de incidente de desacato para que solicite al Juzgado resolver con prontitud el incidente de desacato. Al respecto he podido observar que los juzgados dan prioridad a este tipo de peticiones elevadas por entidades públicas.

El accionante puede iniciar una acción de tutela contra el Juzgado que se niega o se abstiene de tramitar un incidente de desacato. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme al señalar que el retardo o dilación injustificado de un Despacho Judicial en tomar una decisión al interior de un proceso, permite que mediante acción de tutela se exija el impulso procesal en tanto garantía de acceso a la administración de justicia.

CONCLUSIÓN

Igualmente se puede iniciar una acción disciplinaria contra el juez que regenta el Juzgado. Particularmente he podido observar que una vez se notifica la apertura de una investigación disciplinaria de manera rauda el Juzgado procede a resolver el incidente de desacato. También puede iniciar una acción penal contra la perso-

Las sentencias de tutela se han constituido en una forma eficiente de proteger los derechos fundamentales de las personas, sin embargo en muchas oportunidades las sentencias son desconocidas por las personas que deben ejecutar las órdenes impartidas por el juez constitucional. El incidente de desacato al fallo de tutela ha mostrado ser una herramienta jurídica ineficaz para lograr el cumplimiento de orden judicial, entre otras razones, por no tener un término constitucional que le indique al operador judicial el término para desatar el incidente. Por tal razón se propone elevar a rango constitucional el incidente de desacato y ordenar al juez que lo resuelva en cinco días a través de un proceso preferente y sumario.

10 ARTICULO 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

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Normas para presentación de trabajos

La Revista “Gaceta Jurídica” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander UDES, que se dirige principalmente a Abogados, profesionales de las ciencias sociales y humanas, estudiantes de derecho y ciencias sociales y humanas, tiene el gusto de convocar a los interesados en publicar sus trabajos. A continuación los criterios de publicación: Tipo de artículos que pueden ser incluidos en su contenido: • Jurídicos o socio jurídicos. • Originales provenientes de investigaciones • Teóricos producto de análisis de teorías establecidas o innovaciones teóricas. • Artículos producto de revisión de un tema específico. • Ponencias • Reseñas de libros. • Análisis de jurisprudencia. Especificaciones: 1. Los trabajos deben ser inéditos, se exceptúa la reproducción, con permiso del autor o editor de artículos de especial interés. Cuando el artículo haya tenido una publicación previa, el autor o autores deben informar al remitir el artículo a publicar.

2. Sometidos a consideración del Comité Editorial de la Gaceta Jurídica, quienes estudiarán cada artículo y decidirán sobre la conveniencia de su publicación. 3. Los artículos preseleccionados por el Comité Editorial serán remitidos a evaluación por pares académicos, quienes decidirán, en forma anónima, si el artículo es o no publicable, teniendo en cuenta los siguientes criterios: • La temática del artículo es significativa para el desarrollo de la investigación y/o teorización en el área respectiva. • El artículo es un aporte original. • Que haya coherencia entre el planteamiento de objetivos, teoría y métodos. • Justificación de conclusiones en base a los resultados. • Introducción clara y pertinente. • Conclusión clara y pertinente. • Que la bibliografía se ajuste a las normas APA actualizadas.

El par podrá hacer comentarios, recomendaciones y sugerencias sobre apartes muy puntuales del artículo y, para conservar su anonimato, será la editora la encargada de indicarle al autor los resultados de esta evaluación.

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Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la Revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto al autor, quien podrá volver a remitirlo a la editora cuando se cumplan los requisitos. Recibidos los conceptos de los pares, el Comité Editorial procederá a decidir qué artículos se publicarán en la respectiva edición. 4. El trabajo debe venir acompañado de una carta del autor principal en el que se exprese que ha sido leído y aprobado por todos los autores. En la carta se consignan también el nombre y dirección del autor responsable de la correspondencia relacionado con el artículo. 5. Los artículos deben remitir a:

Facultad de Derecho Gaceta Jurídica Universidad de Santander UDES Campus Universitario Lagos del Cacique Bucaramanga Colombia E-mail: revistaderecho.udes@gmail.com

Requerimientos técnicos: • Todo artículo debe escribirse en procesador de texto Word, letra Arial 12, espacio 1.5, • La presentación del artículo debe tener el siguiente orden: - Título del artículo, el cual debe ser conciso e informativo - Nombre de cada autor y su mayor titulo académico

- Resumen (sumary), en español e inglés, no más de 150 palabras, debe anunciar los propósitos del estudio o investigación, procedimientos básicos, principales hallazgos y las principales conclusiones. Debe enfatizar los aspectos innovadores, producto del estudio o investigación. - Palabras clave, máximo 10, o frases cortas que servirán de guía para realizar índices y referencias cruzadas de artículos. - Título abreviado, no mayor de 40 caracteres (incluyendo espacios), el cual debe colocarse en la última línea de la página inicial. - Bibliografía y referencias bibliográficas que deben ser listadas, al final, en orden alfabético siguiendo las Normas APA actualizadas. - Los párrafos no deben tener sangría; debe dejarse un espacio en blanco entre un párrafo y otro y entre las diferentes secciones del artículo. - Dirección electrónica a la cual se puede solicitar los reimpresos del artículo. • Las ilustraciones, gráficos y esquemas se denominan FIGURAS, se enumeran según el orden de aparición y sus leyendas se describen en hoja separada. • Si incluyen ilustraciones propias de otras publicaciones se debe hacer referencia al respectivo permiso para usarlas. Con la presentación del artículo a consideración de la Revista de Derecho, se entiende implícita la autorización para la publicación y reproducción del mismo en cualquier medio de circulación empleado por la misma. Las ideas expuestas en el artículo remitido son de exclusiva responsabilidad del autor(es).