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Devolución de aportes al fonavi PÁGS. 4 Y 5. PEDRO GUILLERMO ROSARIO TUEROS
2 / Historia e historiografía jurídicas
3 / Los retos de la motivación oral
6-7/ Interpretación de la norma en el proceso civil peruano
8/ Gestión de Propiedad Intelectual e Innovación
FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR ROJAS
EDWIN FIGUEROA GUTARRA
VÍCTOR ROBERTO OBANDO BLANCO
CINTHIA KUO CARREÑO
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Suplemento de análisis legal
MARTES 21
INVESTIGACIÓN
DE FEBRERO DE 2012
Historia e historiografía jurídicas Francisco José DEL SOLAR ROJAS Doctor en derecho. Profesor de historia del derecho en la UIGV.
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on dos ciencias históricas diferentes pero complementarias. La historia (res gestae) es el conjunto de hechos trascendentes que va marcando la existencia de los pueblos, de las instituciones y de los hombres registrados en el pasado, apuntados en el presente y vistos al futuro, con sus causas y consecuencias. Es oportuno dejar sentado, de una vez por todas, que la historia no se repite, porque nunca pueden darse los mismos hechos, empero, sí, hay hechos históricos que se parecen, tienen similitud, etcétera. De ahí que el concepto tan manido de que los pueblos que olvidan su historia están condenados a repetirla es solo una expresión metafórica que se acerca a la realidad de las sociedades. El planteo original del corsi y recorsi de Giambattista Vico (1668-1744), seguido por Benedetto Croce (1866-1952) y aplicado literariamente por George Santayana –Jorge Ruiz de Santayana y Borrais– (1863-1952), se encuentran en esta concepción. En cambio, la historiografía (historia rerum gestarum) es el estudio de la historia. Es escribir (grafía) la razón, objeto, causas y consecuencias del por qué de la historia, analizando, catalogando y compulsando las obras o libros que se hayan escrito sobre los hechos históricos. Aquí radica la diferencia fundamental con la historia. Mientras que esta se aboca a los hechos históricos en sí, la historiografía se centra en el estudio y elaboración documental existente o por hacer sobre los hechos históricos. En dos palabras: lo que se ha escrito sobre la historia.
jurídica
INSTITUCIONES JURÍDICAS En este marco de ideas, entonces, la historia e historiografía jurídicas están orientadas a las instituciones jurídicas que, sin duda alguna, son hechos históricos trascendentes en el momento de su creación, reforma o revocatoria. Ellas tienen y deben ser expresión de la realidad política, económica, social y cultural de la sociedad. En este orden de ideas, el derecho debe responder incuestionable, inobjetablemente, a esta situación para que sea cumplido, acatado y satisfaga la demanda de las exigencias del pueblo. Por ningún motivo, debe haber o existir divorcio entre derecho y realidad. De esta armonía surge la institución jurídica. De ahí que cuando esta re-
lación o unión es más sólida, la institución será más duradera y respetada, tanto en el ordenamiento jurídico de la nación como por la mayoría de los ciudadanos del Estado. Hay orden, justicia, seguridad y estabilidad jurídicas.
POTESTAS y AUCTORITAS De lo anteriormente apuntado se pueden desprender los conceptos que debemos tener muy en claro para el cumplimiento del derecho en general y de las instituciones jurídicas, en particular: la potesta y la auctorita, y que el historiador del derecho debe analizar y apuntar causas y consecuencias para elaborar una historia veraz –o en lo posible– objetiva, lo cual ya plasmado en
“Es conveniente señalar que la potesta puede rendirse a la auctorita, cuando esta última es sumamente convincente, fuerte, goza del apoyo popular, de la justicia, de la verdad, entre otros”.
libro, posteriormente, será objeto de la historiografía jurídica. De tal manera que la potesta es la fuerza del derecho otorgado por el pueblo, dado a la ley. Va de la mano con el poder, es impositivo. En otras palabras, es la potestad o voluntad del colectivo nacional –Estado– que basado en la legitimidad, en la soberanía popular, exige el cumplimiento y realización de sus aspiraciones en un marco armónico, esto es, un Proyecto o Acuerdo nacional –que lo tenemos desde 2002–, sin dejar de lado, obviamente, los intereses regionales y/o locales que deben ser atendidos oportuna y adecuadamente. Esta concepción política ha sido fortalecida con el derecho humano a la consulta previa en las comunidades nativas y elaborada y materializada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el Tratado Nº 169. Sin duda alguna, la potesta o potestad se impone, se obliga, y solo mediante el diálogo y el consenso puede cambiarse, modificarse, etcétera. En cambio, la auctorita es el reconocimiento adhesivo de la potestas, que validando las buenas razones, la ley justa, provoca adhesiones con abierto y decidido apoyo o respaldo de sus seguidores. El gran problema en sociedades con conflictos sociales es buscar el equilibrio entre potestas y auctoritas cuando las instituciones jurídicas no tienen un marco jurídico claro, objetivo, etcétera. Por otro lado, es conveniente señalar que la potesta puede rendirse a la auctorita, cuando esta última es sumamente convincente, fuerte, goza del apoyo popular, de la justicia, de la verdad, entre otros. Por eso, los tratadistas otorgan a la auctorita un gran “prestigio social”, realidad que también recoge la historia del derecho y la historiografía jurídica en el objeto de su estudio. ◆
Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
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REFORMAS
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Suplemento de análisis legal
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Doctor en Derecho. Juez Superior Lambayeque. Profesor de la USMP (filial Chiclayo) y de la AMAG.
“Las herramientas argumentativas de las que disponemos, han de pasar por un examen de “reingeniería motivacional”, en cuanto el beneficio de rigor es lograr una justicia célere, pronta e inmediata”
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os avances sustantivos de las reformas procesal penal y laboral en nuestro país vienen sentando cambios de envergadura en el modo de planteamiento de las pretensiones y en su discusión misma desde la perspectiva de los nuevos principios que han de regir estos procesos: real inmediación, igualdad de armas y celeridad procesal, entre otros. De esa forma, las nuevas herramientas procesales aspiran a nuevas estadísticas –poco usuales hasta antes de la reforma– cuyo sentido es posicionarnos en el caso “aquí y ahora”, en tanto 90% de los procesos deben ser óptimamente resueltos al término de la audiencia y es plausible que solo el 10% de causas queden diferidas para la posterior emisión de la resolución. Y, sin embargo, hay un detalle relevante al cual debemos prestar atención: ¿y cómo ha de conducirse la motivación oral de los fallos en los procesos regulados por el Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal de Trabajo? Como antecedente a esta interrogante, es conveniente precisar que en la modalidad del trabajo “de gabinete”, el juez ha de ponerse en contacto directo con el expediente, escuchará a las partes en las audiencias correspondientes y una vez examinado el caso objetivamente, estará en condiciones de emitir una resolución, debidamente analizada y sometida a los estándares de una adecuada sindéresis lógica, en tanto ha de verificar que los contextos de justificación interna y externa sigan los lineamientos adecuados. De la misma forma, construirá los argumentos del caso basado en la interpretación correcta de la norma y los hechos
concernientes, y si encuentra dilemas morales que hagan colisionar derechos fundamentales, previsiblemente aplicará técnicas como la ponderación y la proporcionalidad así como sus subexámenes. A través de todos estos pasos, la motivación escrita de la decisión, seguirá pues los estándares que aconsejan las modernas teorías de la argumentación jurídica. En suma, el juez contará con un plazo prudencial para emitir su decisión, de donde inferimos que esa labor de gabinete ha de contar con las herramientas adecuadas para un iter motivacional adecuado. Es la ruta que usualmente seguimos hoy para los procesos civiles, laborales, contenciosos, de familia y constitucionales, entre
otras áreas del Derecho que siguen estos cánones argumentativos. La escena ha de diferir, en grados importantes, en los procesos sujetos a los nuevos procesos penales y laborales regulados por las nuevas herramientas orales y el replanteamiento de motivación es importante. Por cierto cambian las condiciones de lógica, argumentación, interpretación y motivación, pues del trabajo “de gabinete” que permite la aplicación de un plazo para emitir la decisión, los nuevos modelos orales imprecan la emisión de la decisión al término de la audiencia y esto supone el desarrollo de competencias adicionales para que en las nuevas audiencias, el juez
esté en condiciones de asimilar toda la información posible y más aún, de agotar ese debate en el propio interrogatorio que debe fluir de indagar a las partes, para poner a disposición del juzgador toda la información necesaria que conduzca a la emisión de la decisión concluida la audiencia. Estudios neurológicos señalan que estas competencias exigen el desarrollo de otras áreas del cerebro humano para un desarrollo de las habilidades cognitivas orales, pues corresponderá que el juzgador esté en condiciones de procesar con suma celeridad toda la información a su alcance y si esta no bastara, de conseguir de las partes –Ministerio Público, Defensor Público, abogado defensor, o de las mismas partes– toda la información relevante para emitir la decisión. Naturalmente, las normas procesales permitirían al juez, en casos excepcionales, diferir la emisión de la decisión si realmente requiere escuchar un audio o revisar la carpeta fiscal, entre otros, y sin embargo, la apuesta del nuevo modelo se orienta a una motivación oral que agote, en la misma audiencia, todas las exigencias de lógica, argumentación, interpretación y motivación propiamente dichas. En propiedad la valla impuesta en los nuevos modelos procesales es alta y sin perjuicio de ello, exige razonablemente que las habilidades de cognición oral, de examen de la pretensión en el mismo desarrollo de la audiencia y de agotar el debate entre las partes, conduzcan a nuevos parámetros de la motivación oral, la cual creemos ha de verse enriquecida en el sentido de que las herramientas argumentativas de las que disponemos, han de pasar por un examen de “reingeniería motivacional”, en cuanto el beneficio de rigor es lograr una justicia célere, pronta e inmediata. Los modelos procesales orales chileno y colombiano han avanzado con resultados positivos tangibles en esta ruta de “rehacer” el Derecho desde una nueva perspectiva argumentativa. Le corresponde al Perú seguir esa ruta. ◆
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Edwin FIGUEROA GUTARRA
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Los retos de la motivación oral
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La devolución de aportes al Fonavi Pedro Guillermo ROSARIO TUEROS
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Abogado. Comisionado de la Defensoría del Pueblo
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Suplemento de análisis legal
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no de los temas que durante las últimas semanas han generado gran expectativa en los ciudadanos y ciudadanas, está relacionado con la devolución de los aportes que efectuaron los trabajadores al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi). El 8 de diciembre de 2010 se publicó la Ley N° 29625, denominada “Ley de devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo” –en adelante la Ley del Fonavi–; y posteriormente, a través del DS N° 006-2012-EF, se aprobó su reglamento. Con estas normas, el Estado peruano formalizó su decisión e hizo eco de la voluntad de la mayoría de ciudadanos –que aprobaron con su voto en el referéndum la ley sometida a consulta–, logrando después de varios años la posibilidad de la devolución de sus aportes al Fonavi. El procedimiento de devolución de aportes a los beneficiarios resulta ser sumamente complejo y gradual, pues se requiere, en principio, que los trabajadores informen respecto de su historial laboral, que se corroborará con la información con la que cuenten la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS y AFP), así como con los empleadores aportantes, a fin de determinar la cuenta individual de cada uno de los beneficiarios. La Defensoría del Pueblo ha recibido numerosas consultas respecto a la devolución de aportes por implementarse en el marco de la precitada norma. Esta demanda ciudadana ha impulsado la labor de supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal, con el propósito de velar y contribuir para que el procedimiento de devolución de aportes del
Fonavi se realice con información adecuada y oportuna, privilegiando la transparencia, la eficiencia y el cumplimiento de plazos razonables para su tramitación a favor de los posibles beneficiarios. ASPECTOS IMPORTANTES DE LA LEY Y SU REGLAMENTO La Ley del Fonavi y su reglamento contemplan diversos aspectos, entre los que destacan para beneficio de los posibles beneficiarios los que se detallan a continuación. ** Los aportes por devolverse por concepto del Fonavi. Comprenden el total actualizado de los aportes de los trabajadores que fueron descontados de sus remuneraciones, así como los aportes de sus empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda. Dichos aportes deben ser actualizados aplicando la tasa de interés legal efectiva, por el período que comprende desde junio de 1979 hasta el momento en que se efectúe la liquidación de la cuenta individual. El valor total actualizado de los aportes y derechos a devolverse será entregado a cada beneficiario a través del certificado de reconocimiento de aportaciones y derechos del fonavista. ** La Comisión ad hoc y la designación de la Secretaria Técnica. La Ley del Fonavi ha establecido la conformación de una Comisión ad hoc, integrada por dos representantes del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), Sunat, ONP y tres representantes de la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú, la cual conducirá los procesos a favor de los beneficiarios. Por otro lado, el reglamento de la Ley del Fonavi señala que el Ministro de Economía y Finanzas designará al secretario técnico –a propuesta de la Comisión Ad hoc-, órgano ejecutivo y operativo de la comisión, cuyo funcionamiento como unidad ejecutora depende del MEF. ** Las modalidades de devolución de los aportes: Las modalidades de devolución efectiva a las cuales puede acceder un beneficiario, precisadas en el artículo 7
“Las modalidades de devolución efectiva a las cuales p acceder un beneficiario, son: devoluciones en viviendas de interés social, devoluciones en terrenos urbanizados de interés social, devoluciones en efectivo, devolucione en bonos, devoluciones en compensaciones tributarias devoluciones en pagos compensatorios de deudas”. de la ley del Fonavi son: devoluciones en viviendas de interés social, devoluciones en terrenos urbanizados de interés social, devoluciones en efectivo, devoluciones en bonos, devoluciones en compensaciones tributarias y devoluciones en pagos compensatorios de deudas. El reglamento de la Ley del Fonavi no ha desarrollado las seis modalidades de devolución, omisión que limita a los posibles beneficiarios conocer en qué consiste cada una de ellas y cuáles son los requisitos para optar por una de ellas. La devolución se realizará al fonavista
titular –o su representante– e incluso a sus herederos en caso de fallecimiento. ** Padrón de beneficiarios y el procedimiento de inscripción. Es función principal de la Comisión ad hoc elaborar el Padrón Nacional de Fonavistas Beneficiarios, el cual comprende a los trabajadores en función de su historial laboral proveniente de fuentes oficiales y privadas. Los ciudadanos requieren inscribirse mediante la presentación del Formulario N° 01, aprobado como anexo al reglamento, para acceder a su incorporación en el padrón. La inscripción se realizará
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DERECHOS
■ Los ciudadanos con derecho a ser beneficiarios de la Ley del Fonavi deben tener en cuenta la gratuidad del procedimiento de devolución de aportes; así como la existencia de seis modalidades de devolución de los aportes al Fonavi, contempladas por la ley y la necesidad de inscribirse –en su oportunidad– en los lugares que la Comisión ad hoc establezca, o mediante la página web, utilizando el Formulario N° 01. Ello implica que no deben ser sorprendidas por terceras personas que pretenden cobrar para el trámite de este procedimiento que es gratuito.
–en su oportunidad– ante los centros de atención que señale la comisión o a través de la página web de la comisión. Para ello, se requiere información sobre el historial laboral del fonavista, debiendo señalar la fecha de inicio y cese de sus actividades laborales, no requiriéndose la entrega de documentación en esta etapa. Asimismo, la comisión solicitará a la ONP y a la SBS y AFP información relativa al historial laboral de trabajadores que aportaron al Fonavi; similar requerimiento se hará a los empleadores públicos y privados, que deberán informar respecto de sus propios aportes, mediante el Formulario N° 02. La información que se obtenga se registrará en el Sistema de Información (Sifonavi), a partir de lo cual se podrá determinar la cuenta individual de cada beneficiario. Luego, la comisión entregará a cada beneficiario el valor total de los aportes y derechos a devolverse a través de certificados de reconocimiento de aportaciones y derechos del Fonavista, los que deben entregarse en un plazo no mayor de 120 días de publicado el reglamento de la ley del Fonavi. Por otro lado, la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú deberá entregar los padrones “que dieron base a la iniciativa legislativa” para facilitar la identificación de los beneficiarios. Es decir, por mandato de la propia norma, el único listado que debe recibirse de parte de la asociación, es aquel que contenga la identificación de las personas con cuyas firmas se dio inicio a la iniciativa legislativa, y no de incorporaciones posteriores. ** La gratuidad del procedimiento. El artículo 5 de la Ley del Fonavi señala que todos los procedimientos administrativos seguidos ante la Comisión ad hoc, establecidos y/o que se deriven del reglamento
■ Resulta importante que el Ministerio Público, por intermedio de la Fiscalía de Prevención del Delito, investigue aquellos casos de cobros que estarían realizando terceros inescrupulosos a los beneficiarios y de constituir conductas sancionables por nuestro ordenamiento penal, se proceda conforme a sus atribuciones.
■ La Comisión ad hoc debe implementar mecanismos de información adicionales a la página web, considerando la vulnerabilidad de los adultos mayores que resulten beneficiarios con esta devolución. Además, urge contar un desarrollo conceptual y procedimental de la Comisión ad hoc, respecto a las seis modalidades de devolución establecidas en la Ley del Fonavi, a efectos que los beneficiarios puedan –con anticipación– conocer sobre éstas y los requisitos para acceder a cada una de ellas.
■ El Fonavi fue creado por Decreto Ley N°22591, el cual tenía como finalidad satisfacer en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país. Su financiamiento se debía realizar con los aportes de los trabajadores; así como de sus empleadores en un porcentaje de las remuneraciones abonadas. Sin embargo, años después, mediante la Ley N° 26969 y normas complementarias, se dispuso la liquidación del Fonavi. ■ Posteriormente, en el año 2001, un importante número de ciudadanos, haciendo efectivo su derecho constitucional a la iniciativa legislativa, presentó un proyecto de ley para que sea aprobado por el Congreso, procedimiento que culminó con la promulgación de la Ley N° 27677, “Ley de uso de los Recursos de la Liquidación del Fonavi”, la que modificaba de manera sustancial la iniciativa legislativa.
son gratuitos, incluyendo la consulta de la historia laboral en el Sistema de Información del Fonavi. No se requiere la intervención de un abogado o intermediario para el inicio o seguimiento de los procedimientos que se establezcan. Este aspecto es de vital importancia para evitar que terceros inescrupulosos se aprovechen de la buena fe y los recursos de de los ciudadanos, al pretender efectuar un cobro por un procedimiento que es absolutamente gratuito. ** Período de devolución. La norma precisa que la devolución de los aportes,
en cualquiera de sus formas, se realizará en un período de ocho años, de acuerdo con el Cronograma de Actividades de Entrega, el cual debe iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la culminación del período de entrega de los certificados. ** Priorización de las devoluciones. La única priorización de la devolución de los aportes a los beneficiarios lo ha establecido la propia norma, y será para aquellos ciudadanos que sean mayores de 60 años, se continuará con los mayores de 50 años, y por último, los menores de 50 años.
■ Ante ello, en atención a la Ley N° 26300, de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, se solicitó la iniciación del procedimiento de referéndum, la cual culmina con la decisión del Tribunal Constitucional, ordenando al JNE emitir un pronunciamiento respecto a que las contribuciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen tributos al no cumplirse con el principio de legalidad y reserva de ley. En el año 2010, en cumplimiento de dicha sentencia, se desarrolló el referéndum nacional, aprobándose el proyecto de ley presentado por la Asociación Nacional de Fonavistas del Perú; conllevando a la publicación de la Ley del Fonavi y su reglamento.
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Antecedentes
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Recomendaciones
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MAGISTRATURA
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Interpretación de la norma en el proceso civil peruano Víctor Roberto OBANDO BLANCO
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Abogado y magíster en Derecho por la UNMSM. Profesor de la PUCP y Amag. Juez civil titular del Callao. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
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l mérito de Franz Klein fue advertir que en un proceso civil no solo se discuten los derechos subjetivos de las partes sino que están involucradas las funciones y responsabilidades de la comunidad jurídica y también de la sociedad. Klein propone: a) Incremento de la autoridad del juez; b) Mayor alcance de sus facultades de esclarecimiento; c) Reparto de las funciones en el proceso entre el juez y las partes, tal como si fuera una “comunidad de trabajo” y también el reconocimiento del proceso civil como una “institución de interés social”, ambas frases del mismo Klein. En resumen, su tesis plantea que los estudios procesales deben estar comprometidos con la eficacia de la función jurisdiccional del Estado.
II El profesor brasileño Carlos Alberto Álvaro de Oliveira desarrolla la historia del derecho procesal señalando que la primera fase desconoció la autonomía del derecho procesal y la intervención estatal en su regulación. Se basa en la lógica de la argumentación de Aristóteles y reclamaba la igualdad entre el juez y las partes (orden simétrico). Lo que interesaba era el iudicium y no el processus. La segunda fase,
llamada procedimentalista, era sincrética, al punto que caracterizaba al derecho proceso como derecho adjetivo, como algo que solo ostentaba existencia si estaba ligado al derecho material. El juez pasa a ser suprapartes (orden asimétrico) y a tener un papel pasivo (proceso liberal del siglo XIX). El proceso es considerado una mera sucesión de actos procesales. Con la obra de Oskar von Bülow (1868) y la autonomía del derecho procesal, se inicia una fase de transición, el conceptualismo, donde predomina la técnica y la construcción dogmática de las bases científicas de los institutos procesales. Solo mucho más tarde se llega al instrumentalismo: el proceso pasa a ser encarado como un instrumento de realización del derecho material. Se impone el enfoque técnico y el único valor resaltado por los procesalistas, lo cual recién se produjo a partir de los años 70 del siglo XX, es el de la efectividad. La cuarta y última fase, que constituye la pro-
“Las bases técnicas de un código están constituidas por los principios procesales que definen su fisonomía, siendo indispensable interesarnos por el análisis lógico de la norma procesal, más allá de la simple interpretación literal o exegética.”
puesta principal de la tesis del profesor Álvaro de Oliveira, es la del formalismo-valorativo. El proceso es visto, además de técnica, como un fenómeno cultural, producto del hombre y no de la naturaleza. En aquel, los valores constitucionales, principalmente de efectividad y seguridad, dan lugar a derechos fundamentales, con características de normas principales. El fin último del proceso ya no es solo la realización del derecho material, sino la concreción de la justicia material, según las particularidades del caso. El jurista y procesalista peruano Juan Monroy Gálvez enseña que los máximos representantes de la etapa sistemática proveyeron conceptos, establecieron métodos y le dieron estructura a los estudios procesales. Enmarcados en un fin liberal, aunque a fuerzas de repetir que fueron publicistas, no lo parezca. Los estragos de la Segunda Guerra Mundial fueron para el proceso un doloroso aviso. El abuso conceptualista había puesto a la ciencia procesal en los límites de un saber inútil. De ese desastre emergió otro mundo y para el proceso, otros retos. Si es el instrumento técnico por excelencia para resolver conflictos, entonces debe servir no solo para los interpersonales, sino para todos. Este es el ingreso a la etapa postsistemática. Es el tránsito de la estructura a la función. Ayer requeríamos una información organizada, hoy se requiere una actuación eficaz del proceso como instrumento de la jurisdicción, en esa misma línea Denti dice que es el tránsito del sistema al proyecto. III El principio de elasticidad de las formas procesales o adecuación de los formalismos ritualistas del proceso a las exigencias humanas, sustantivas y constitucionales de la causa, consagrado por la Relación Grandi o Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil Italiano de 1942, podemos anotar: “...En cada etapa de su iter procesal, las partes y el juez encuentran ante sí, propuestos a su elección por la ley, múltiples caminos, y a ellos les corresponde, según las necesidades del caso, preferir el camino más largo o alguno de los atajos”.
MAGISTRATURA
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de la Corte Suprema, 1990, Publicación Oficial, Lima, 1993, pp. 138-139). IV Las normas procesales son de derecho público, pero no necesariamente de orden público, regularmente son obligatorias o vinculantes, salvo que ellas mismas planteen su naturaleza facultativa. El artículo IX del Título Preliminar del CPC, en su primer párrafo, hace referencia a que las normas procesales tienen carácter imperativo en principio, salvo que las mismas normas regulen que algunas de ellas no tienen tal calidad. El principio de vinculación se complementa con el de elasticidad de las formas procesales, ambos orientados al cumplimiento de los fines del proceso, al logro de su efectividad. Lo que debe rechazarse es el aspecto perverso del formalismo excesivo. Como sabemos, las normas jurídicas imperativas son aquellas que deben aplicarse cuando se dan los presupuestos sin que las partes puedan influir sobre ello de manera alguna. En cambio, las normas jurídicas dispositivas son aquellas que permiten a las partes disponer algo distinto, por ello son llamadas facultativas. El juez actúa a través de poderes, las partes actúan de acuerdo a facultades. Es una cuestión de análisis lógico de la norma determinar si una norma es imperativa o dispositiva. Interpretar una norma procesal es buscar en su interior el principio que estructura
el sistema procesal y fines que este persigue, para hacer efectivo el derecho material sobre un caso concreto. Se afirma la autonomía de la interpretación de la norma procesal. En estricto, lo que el juez interpreta no es la norma sino el derecho procesal (Introducción al Proceso Civil, Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, pp. 145 y 156). Las líneas jurisprudenciales en sede casatoria han señalado: “(...) El determinar si una norma es de orden público tiene vital importancia para el proceso (...) La violación de una disposición de orden público entraña nulidad, la que debe ser declarada de oficio” (Cas. N° 2400-98-Lima, Sala Civil Transitoria). Por otro lado, se señala: “Los actos están revestidos de cierta formalidad con el objeto de que puedan cumplir su finalidad, sin embargo, la forma no es un fin en sí mismo, sino solo el medio por el cual el acto debe alcanzar su propósito, por lo que aún cuando no se observe la forma prescrita en la ley procesal mientras el acto contenga los requisitos indispensables para obtener su fin este se reputará válido. Este criterio se conoce como el principio de elasticidad de las normas procesales” (Cas. N° 2741-2000-Lima, Sala Civil Permanente). Finalmente, diremos que las bases técnicas de un código están constituidas por los principios procesales que definen su fisonomía, siendo indispensable interesarnos por el análisis lógico de la norma procesal, más allá de la simple interpretación literal o exegética.
Reglas fundamentales ** El profesor Juan Monroy Gálvez explica que la norma procesal se caracteriza por ser instrumental al asegurar la eficacia de la norma material y regular el mecanismo para su aplicación. Es una norma prevista para hacer efectiva otra norma. ** Es formal, porque su actuación no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrínsecos referidos al procesamiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal. ** Es dinámica (su aplicación importa la existencia de una relación jurídica en permanente cambio, hasta con intereses contradictorios pese a que la actividad en su conjunto esté dirigida hacia una meta común).
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Los alcances de la instrumentalidad del proceso, es decir, la concepción del proceso no como un fin, sino como un medio para la concreción de la tutela efectiva de los derechos materiales (principio de efectividad), de los valores políticos y democráticos de la Constitución y, sobre todo, la pacificación social. El formalismo nunca debe sobreponerse a los fines del proceso, porque a estos sirve, de ahí la trascendencia del principio de elasticidad de las formas procesales, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil (CPC) de acuerdo con los principios que integran la teoría de la nulidad procesal, entre ellos, el de convalidación. En el Tribunal Supremo encontramos un antecedente de aplicación del principio de elasticidad de las formas, mediante la Ejecutoria Suprema, Exp. Nº 1732-88-Lima, que motiva: “...que constituye un formalismo ritualista excesivo el anular una sentencia porque el demandante no ha declarado que quiere la cosa para sí; que, esta declaración en una demanda de retracto resulta obvia y evidentemente superflua; es preciso liberar al proceso de todas esas incrustaciones formalísticas que una práctica burdamente conservadora cultiva y valoriza a menudo inconscientemente, con inútiles solemnidades, complicaciones innecesarias y arcaísmo sacramentales que deben desaparecer, adecuando elásticamente las formalidades inútiles a las exigencias sustantivas y humanas de la causa” (En: Anales Judiciales
La sentencia del Tribunal Español 36/1986, citada por Ángela Figueruelo Burrieza, advierte que: “Los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima. Por ello, los trámites formales no deben ser exigencias cuyo cumplimiento presente siempre el mismo valor obstativo que operaría con independencia, en principio, de cuál sea el grado de inobservancia del requisito, su trascendencia práctica o las circunstancias concurrentes en el caso. Al contrario, han de analizarse teniendo presente la finalidad que pretende lograrse con ellos para, de existir defectos, procederse a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del derecho mismo, medida en función de la quiebra de la finalidad última que el requisito formal pretendía servir...” (El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1990, pp. 89 y 90).
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Jurisprudencia comparada
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EMPRESAS
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Gestión de Propiedad Intelectual e Innovación Cinthia KUO CARREÑO
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Abogada. Miembro de la Asociación Peruana de Propiedad Industrial y Derechos de Autor- APPI.
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demás de la educación e investigación, existe un “tercer rol de la universidad, el cual resalta la participación de esta institución dentro del desarrollo económico de un país y/o región. Ello, aunado al hecho de que uno de los fines de la universidad es promover el desarrollo de la comunidad, y que los países que mayor crecimiento y desarrollo han tenido son aquellos que más han invertido en innovación, permite aseverar a algunos que la finalidad ulterior de la universidad es la innovación tecnológica. En el Perú, las principales trabas por las que atraviesan las universidades públicas peruanas (UPP) para el fomento de la investigación y solicitudes de patentes son: a) No cuentan con financiamiento; y b) no tienen adecuada asesoría sobre la viabilidad de patentabilidad de sus resultados ni sobre cómo proteger sus derechos de propiedad intelectual (DPI). Ante ello, son las empresas privadas las que acuden a las UPP con proyectos específicos y/o financiamiento (este último mayormente proviene en realidad de fondos concursables del FINCYT, FONDECYT o INNOVATE PERU). Surge entonces una relación directa entre universidad y empresa, la cual se manifiesta en contratos de asociación en participación en que se deben establecer las condiciones en que se llevará a cabo el proyecto de manera que ambas obtengan beneficios. Para ello existen en el mundo las “Oficinas de transferencia de tecnología” (OTT) dentro de las universidades y/o centros de investigación, las cuales buscan facilitar la relación entre universidad y empresa, encargándose de conseguir financiamiento para los proyectos de investigación científica de la universidad y de gestionar los DPI resultantes. En Canadá, por ejemplo, los criterios que tiene la OTT para gestionar DPI atienden a
“Es crucial pues, que una política de inclusión social comprenda también la inclusión cultural y tecnológica, en el sentido de favorecer el acceso al conocimiento y a los avances científicos, tecnológicos con potencialidad de efectos comerciales.”
qué tanto conocimiento y/o tecnología ha brindado la universidad para el desarrollo del proyecto. Los DPI son un incentivo y herramienta de protección del conocimiento, que lamentablemente en el Perú no se conocen mucho ni aprovechan, y como consecuencia, existen muchas creaciones intelectuales que generan valor agregado que se encuentran desprotegidas. En el Perú, por lo general –al menos en las universidades privadas– los acuerdos concluyen en una co-titularidad entre la universidad y la industria, beneficiándose ambas partes. Son precisamente las universidades privadas que más investigan (UPCH y PUCP, principalmente) las que cuentan con respectivas OTT. Las UPP no cuentan con ello, lo cual no coadyuva al fomento de la investigación y posterior contribución a la sociedad, todo lo contrario a lo que ocurre en el resto del mundo, como por ejemplo en Finlandia, donde la interpretación del tercer rol de la universidad ha llevado a entenderla como un importante agente económico del mercado. Por otro lado, también es cierto que las OTT deberían estar adscritas al Vicerrectorado de Investigación. (Art. 36 de la Ley 27333, Ley Universitaria). Sin embargo, no todas las UPP cuentan siquiera con un Vicerrectorado de Investigación (Al menos la UNALM y la UNI ya se encuentran en camino). Dicho de otro modo, la creación de OTT en las UPP sería de suma importancia no sólo para promover la investigación universitaria sino también para dinamizar la interacción ya existente entre la academia y el sector empresarial, de manera que el beneficiado sea la sociedad. Es crucial pues, que una política de inclusión social comprenda también la inclusión cultural y tecnológica, en el sentido de favorecer el acceso al conocimiento y a los avances científicos, tecnológicos con potencialidad de efectos comerciales (Donde la universidad desde hace muchos años se está convirtiendo en un actor coadyuvante sumamente importante). Sólo de esta manera podríamos pensar en resultados a largo plazo y en beneficio de la colectividad. ◆