JUZGADO:
10° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO
ROL:
38394-2009
CARATULADO: CORPORACION PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE AYSEN CON MINISTERIO DE OBRA PÚBLICAS, DIRECCION GENERAL DE AGUAS. SANTIAGO, doce de agosto de dos mil once Comparece don LUIS SIMON FIGUEROA DEL RIO, C.I. 3.724.146-6.Preguntas para tacha para que diga el testigo quien le pidió que declarara en este juicio.} Contesta: La Dirección General de Aguas. Para que diga el testigo si elaboró informes para la DGA sobre la materia que se discute en este juicio. Contesta: Elabore mi informe sobre la materia que se discute en este juicio pero para la Empresa Hidroaysen. Para que diga el testigo si es abogado o asesor de Hidroaysen. Contesta: No, he sido requerido para ese propósito solamente. Para que diga el testigo si es asesor o abogado de la DGA.Contesta: No, no lo soy.
Para que diga el testigo si recibió honorarios con motivos de la elaboración del informe a que se refirió en su respuesta anterior. Contesta: Si. Fue un prestación de servicio profesional. Para que diga el testigo quien le pagó los honorarios. Contesta: La Empresa que me lo encomendó, esto es Hidroaysen. La parte demandante opone la tacha del La parte demandante opone la tacha prevista en el número 6 del art. 358 del CPC en atención a que el testigo carece de la imparcialidad necesaria por tener en el pleito interés directo o indirecto. Como señaló Centrales Hidroeléctricas de Aysén o Hidroaysen, tercero interesado en el resultado de este juicio le encargó un informe en derecho recibiendo por ello honorarios de una cuantía indeterminada lo que demuestra que tiene un interés económico directo o indirecto en los resultados del presente juicio y especialmente en la declaración testimonial que rendirá ante este Tribunal. Traslado. La parte demandada se opone a la tacha de inhabilidad deducida solicitando su más absoluto rechazo con la expresa condena en costas por cuanto los antecedentes esgrimido por la demandante para poder justificar la causal de inhabilidad carece absolutamente de fundamentos, en efecto la referida causal se aplica a todo aquel tercero que en calidad de testigo concurre a deponer en un juicio, careciendo de la imparcialidad necesaria en razón de tener un interés directo o indirecto en dicho pleito de carácter pecuniario estimable en dinero cierto y material.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia esta conteste y es uniforme en que el señalado interés del testigo debe ser en cuanto tenga algún resultado pecuniario a su respecto la sentencia que se dicte en el proceso, es decir el interés del testigo debe referirse en cuanto a que el restado del juicio mismo le produzca alguna consecuencia pecuniaria favorable en su patrimonio. Este claramente no es el caso del testigo tachado y la parte demandante no ha indicado ni señalado con precisión algún antecedente que de cuanta de lo contrario. Como lo señaló el testigo el realizo el informe en derecho a petición de un tercero ajeno al juicio y sus honorarios ya fueron cancelados de esta forma no tiene interés alguno en el resultado de la presente causa, por estos motivos se solicita se rechace la tacha planteada con expresa y ejemplar condena en costas. El Tribunal resolverá en definitiva. Al punto de prueba de fojas 51.Contesta: No es posible afirmar en forma genérica que esa Dirección General este obligada a denegar una solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento cuando se ocurran las situaciones que describe el punto de prueba. Las causales para denegar solicitudes de derechos de aprovechamiento están expresamente señaladas en la ley, estas son que no haya aguas disponibles, que se perjudique o menoscabe derechos de terceros o que no se haya cumplido con las normas de procedimientos pertinentes. Tenemos que entender que la situación que describe el punto de prueba está referida al perjuicio de terceros. En esta materia las normas que se aplican son las del derecho común y por
consiguiente se tiene que identificar que efectivamente hay un perjuicio cierto y naturalmente futuro en estos casos. El análisis relativo a la existencia o no existencia de perjuicio de menoscabo debe realizarse en cada caso puntual, el que este revisándose en el expediente pertinente y, naturalmente las situaciones distintas que se producen impiden formular una manifestación genérica para determinar que la Dirección de Aguas está obligada a denegar. Para mejor comprender lo que estoy diciendo es útil hacer algunas explicaciones, por ejemplo una de la situación descrita en el punto de prueba es que lo que se solicita interfiera con una barrera de rio relativa al derecho ya existente; esa barrera ya sea que este instalada y usándose, o ya sea que este prevista construirla puede significar que para el titular del derecho que la emplea es un beneficio que otra persona desee usarla, lo que puede ocurrir con el derecho de aprovechamiento que se esté solicitando; las barreras tienen por objeto peraltar el rio, esto es elevar el nivel de la cota de la superficie de las aguas y ello se hace para los efectos de poder efectivamente captar las aguas desde el rio, si existe ya una barrera el efecto positivo que produce para ser materialmente posible la captación de las aguas puede beneficiar tanto al titular del derecho existente como al titular del derecho que se está solicitando constituir, al nuevo porque podrá captar sus aguas y al existente porque concurrirán ambos a la mantención de la obra y además a la construcción de la obra si todavía no se ha construido, y si ya está construida el existente podrá recibir un precio relativo al costo de la construcción porque el nuevo la usará. Lo que estoy describiendo determina que el titular del derecho que se cree menoscabado resulta no estar menoscabado; el que se siente perjudicado o cree estarlo se puede oponer a la solicitud o bien
puede no oponerse a la solicitud. En el caso que se oponga como consecuencia de ello las partes pueden afinar lo que acabo de explicar resultando el beneficio que relaté, y todo ello como consecuencia del requisito natural y obvio de la manera como se desenvuelve la vida jurídica en lo civil, esto es que tiene cada caso que analizarse en particular y la Dirección General tiene el deber de dar lugar a que los que tienen interés en el asunto resuelvan lo que crean conveniente. El perjuicio o menoscabo no puede analizarse en abstracto esta siempre relativo a situaciones concretas y a la manera como el que vive la situación concreta aprecia la situación, por ejemplo la construcción de un edificio en altura que colinda con mi sitio para mi puede resultar de gran beneficio y ningún perjuicio, por el mayor valor que adquiere mi propiedad , y n o podría decirse en consecuencia por alguien que deberá estarse siempre a la idea que me perjuidica porque el presidente de la junta de vecinos considera que así es. Puede ocurrir que la situación que describe el punto de prueba diga relación con un derecho de aprovechamiento existente que pertenece a la misma persona que esta solicitando el nuevo derecho, y esta persona tenga elaborado un proyecto para mejorar, aumentar los rendimientos de sus derechos existentes dependiendo de él la manera cómo diseñara la ingeniería pertinente; es decir no hay perjuicio por la interferencia de que se habla, al revés el perjuicio se ocasiona porque se impide a alguien la posibilidad de acceder a la propiedad de un nuevo derechos de aprovechamiento que lo beneficia. Otra vez tenemos aquí un ejemplo de que cada caso tiene que analizarse particularmente y no es posible hacer declaraciones genéricas para obligar al Director de Aguas a denegar solicitudes, una declaración de esa naturaleza es abiertamente
contraria a la ley, y no solo a la ley sino que también al bien común como más adelante explicaré. Nos hemos puestos en el caso que el dueño del derechos de aprovechamiento existente se beneficia con el derechos de aprovechamiento nuevo aun cuando ocurra la situación que describe el punto de prueba. También nos hemos referido al caso de que el derecho supuestamente menoscabado pertenece al mismo solicitante del derechos que se pretende constituir, y que lo pide porque precisamente obtendrá beneficios mayores, quiero ahora hacer ver que tampoco hay perjuicios en ciertas ocasiones cuando el titular del derecho nuevo está en condiciones, una vez que tenga su titulo, de imponer servidumbre legal que le permite usar la obra existente perteneciente al tercero nos referimos hace un rato a la barrera, la barrera es parte integrante del sistema de captación de las aguas que en términos genéricos se denomina bocatoma, el titular del no consuntivo existente puede estar captando las aguas por la bocatoma y conduciéndolas por el canal pertinente, el titular de esas obras puede oponerse tajantemente a que se constituya el nuevo derecho, pero ocurre que el Director General tiene que resolver soberanamente respecto de la posibilidad que la ley contempla que el titular del nuevo derecho imponga la servidumbre legal que contempla el art. 85 del Código de Aguas, esto es de usar la toma y canal existente pagando, por supuesto, la indemnización que corresponda. Esta es otra manera de observar, de constatar y de afirmar que es una condición necesaria, esto es que si ella no se puede avanzar, la revisar puntualmente cada caso que se presenta, y someterlos a los rigores de la tramitación para poder discernir si efectivamente se produce
la causal de denegación que es ocasional menoscabo o perjuicio a terceros. No es posible una declaración genérica que obligue al Director General a denegar solicitudes privándolo de la facultad y del deber que la ley le impone de cumplir su función en la forma que he explicado. Tendría que haber una ley que modificara la ley para que digiera algo contrario a lo que explico, no puede el Tribunal, ningún Tribunal por sí hacer declaraciones genéricas que restrinjan la legal atribución del Director General de Aguas y de la obligación imperiosa que este tiene de cumplir su deber en que del análisis del perjuicio se refiere. Los perjuicio no se presumen y la causal para denegar es que no haya perjuicio, no existe la causal para denegar porque se de la situación descrita en el punto de prueba. También ocurre, que habiéndose constatado en el expediente que hay perjuicio cierto y futuro puede el solicitante proponer evitar el perjuicio haciendo, construyendo e instalando obras de ingeniería con ese propósito, y el Director General de Aguas constatando también que las obras que se propone cumplen con la finalidad de evitar el perjuicio, constituir el derechos de aprovechamiento estableciendo en el titulo la modalidad de que tiene que ejercerse construyéndose y instalándose las obras que evitan el daño, o de la forma que crea conveniente explicitarlo. La ley contempla expresamente la facultad que el Director General tiene de constituir derechos con modalidad, es probable que me equivoque en la cita del art. Pertinente, pero creo recordar que es el 149 número final. Para que no quede duda alguna de lo que estoy declarando quiero hacer presente que la Central Hidroeléctrica Colbún Machicura no existiría si acaso el Director
General no hubiese constituido el derecho de aprovechamiento no consultivo pertinente con la modalidad referida. El ejercicio del derechos de aprovechamiento pertinente dejaba sin riego 71.000 hectáreas, la empresa pertinente, Endesa, ofreció evitar el daño y exhibió los proyectos de ingeniería que había desarrolla con ese propósito, se constituyo el derecho de aprovechamiento, se llevo a efecto las obras pertinentes y se mantuvo el riego de las 71.000 hectáreas y se general electricidad hasta la fecha. Si hubiese habido una declaración genérica como la que propone el punto de prueba emitida por un Tribunal nada de lo que acabo de explicar se habría producido, no hubo perjuicios y además un enorme beneficio de bien común. Es gravísimo colocar a un Tribunal de la Republica en la circunstancia de tener que discernir en asuntos que pueden significar en asuntos como en que nos convoca, que pueden significar obstruir en aspectos importantísimo la marcha del país. El ejemplo exhibido en el párrafo precedente nos lleva necesariamente a tener que explicar el sentido y alcance de los requisitos que el Código de Aguas contempla para poder denegar una solicitud de derechos de aprovechamiento. Si hay agua disponible, se cumple con el procedimiento, y no hay perjuicio a terceros, analizado este en la forma que ya se ha explicado el Director General está obligado a constituir los derechos de aprovechamiento, no puede negarlo. La situación es al revés no tiene facultad para negar si en el expediente ocurre lo expuesto. Las aguas son bienes nacionales y a su respecto se constituyen derechos y aprovechamiento para que se emplee en la producción de bienes y servicios y por ende cumplan su finalidad esencial de hacer posible la vida, es por esa razón que la obligación es
constituir el derecho de aprovechamiento y para negarlo en el tema referente a los perjuicio tiene que respetarse el principio básico de su análisis en particular, por ende en cuanto al punto de prueba sobre el que se me ha pedido declarar tengo que afirmar que no existen “hechos y circunstancias que acrediten que la Dirección General de Aguas está obligada a denegar las solicitudes” ( frase inicial del punto de prueba) que incurran en las situaciones que continúan describiendo el punto de prueba. Re pregunta. Para que diga el testigo cual es el rol que juegan las servidumbres contempladas en el Código de Aguas en relación con el titular de los derechos de aprovechamiento que se menoscaba. Contesta: El derecho no se menoscaba puesto que el que impone la servidumbre está obligado a reparar con las indemnizaciones pertinentes e incluso hacer las obras del caso para que el ejercicios del derechos de aprovechamiento existente que dice relación con la servidumbre que se impone puedan seguir ejerciéndose, por ejemplo en el caso que hablamos de usar la obra de captación y canal existente si las nuevas aguas no caben el que impone la servidumbre debe necesariamente modificar y ampliarlas en lo necesario, siendo de su costo el llevarlo a cabo. Contra interrogación. Para que el testigo aclare de acuerdo con lo que señaló si el punto de captación de un derecho de aprovechamiento de aguas no consultivo se puede ubicar dentro de un embalse de otro derecho de la misma naturaleza ya constituido.
Contesta: Es posible, lo que deba hacerse en materia de ingeniera en particular tiene una amplísima gama de posibilidades dependiendo si las obras del derechos existente están o no construidas, y para llevar a cabo esas amplísimas posibilidades tendrá que hacerse distingos como los que ya relaté, esto es si el derecho existente pertenece a la misma persona que está solicitando el nuevo; si el titular del derecho existente se asocia con el solicitante del nuevo, etc. Para que aclare el testigo su afirmación que es posible lo que afirmó con el art. 22 del Código de Aguas que señala que los derechos de aprovechamiento se constituyen sobre aguas existentes en fuentes naturales. Contesta: El derecho se constituye en la fuente natural y no existe conveniente de que se ejerza en el lugar en que exista una obra en particular por todo lo ya expresado. Para que aclare el testigo cómo es posible el ejercicio conjunto de los derechos en estos casos en que se interfieran los puntos de captación y restitución del punto de vista físico, atendido que unos y otros se encuentran dentro de un embalse. Contesta: Las posibilidades de ejecutarlos son variadas según la finalidad que se le dé al gua, si por ejemplo se trata de generar electricidad el punto de captación de ambos podrá están en la cola del embalse y el de restitución en el lugar que corresponda después de pasar por la turbina y por un pacto entre ambos titulares de derechos de aprovechamiento, compartirán costos y utilidades. Si por ejemplo uno de ellos quiere generar electricidad y el otro realizar acuicultura no hay inconveniente si técnicamente es
posible en la manera que lo establezca, si uno quiere generar electricidad y el otro agregar aguas en el embalse y participar en ese mismo embalse haciendo posible con las mismas aguas que se mantengan ciertos niveles de cota, pretenda desarrollar ahí un negocio de carácter turística que ofrezca navegación, pesca, hotelería, etc. Es decir no puede por una declaración general de un Tribunal de carácter genérico impedir que los individuos desarrollen su libertad creador con todas las amplitudes que la ley y la ingeniería otorga. Para que aclare el testigo como se concilia lo que señala respecto de los acuerdos entre particulares con el carácter de ben nacional de uso público de las aguas y las regulaciones legales referidas al derecho de aprovechamiento que son de orden público señalada en el art. 5 del Código de Aguas. Contesta: En primer lugar la explicación mas cómoda al respecto es constatando lo que pasa en la vida real como las aguas, cumpliéndose cabalmente con las normas legales de todo tipo se extrae de la fuente y se emplea en las actividades más diversas, en la minería transportando relaves, desarrollado acuicultura, regando prácticamente la casi totalidad del suelo cultivable de Chile, haciendo posible industrias de las más variadas naturaleza, transformándose le agua cruda en agua potable es decir empleándose un bien nacional constantemente y en silencio, tan bien funciona el sistema que no se sabe de las disputas, porque son solucionadas por los mismos usuarios dentro del sistema jurídico establecido y que esta afirmado en una tradición de tanto tiempo como del origen del país. Las nuevas tecnologías a emplear para transportar y para utilizar las aguas son cada vez mas
ingeniosos y su vez cada vez más baratas y se emplean gracias a permitir que el desarrollo constante de lo más sagrado de los individuos que es la libertad de emprender. En cuanto a lo del art. 5 cuya idea además está contemplada en el Código Civil consiste en lo siguiente las aguas todas son bienes nacionales, lo que significa que pertenecen a la nación todas, además son de uso público lo que quiere decir que todos los habitantes tenemos el derecho a usarlas sin excluir a otros, esto ocurre cuando se encuentran en los lagos y ríos, en los empleos naturales que allí ofrecen, recreación de vida directa, pesca deportiva, natación, navegación si cabe es decir todos tenemos derechos a hacer esas actividades sin excluir a terceros, de la misma manera como caminamos por las veredas y usamos los bancos de las plazas, solo un uso transitorio no podemos instalar carpas en el banco de la plaza porque estaríamos haciendo en él un uso exclusivo que excluyen a tercero que no coincide con el concepto de uso público. Ahora bien, esos usos no permiten la vida social, esta exige el desarrollo de actividades productivas de bienes y servicios, sin esas actividades no hay vida social. Por ende la ley sabiamente contempla el otorgamiento de derechos o el otorgamiento de la facultad para sacar agua de las fuentes y usarlas en las actividades productivas de bienes y servicios. Esta facultad cuando se ejerce conlleva la desafectación del carácter de uso público del bien nacional; no pierde el carácter de bien nacional pero se desafecta del carácter de uso público, tal como la municipalidad permite la instalación de un kiosco para vender diarios en las veredas; el titular del kiosco hace un uso exclusivo y excluyente de esos metros cuadrados de la vereda porque se ha desafectado uso público de esos dos metros cuadrados. Asimismo cuando se ejerce el derecho de
aprovechamiento y las aguas ingresan a un canal se ha desafectado esa agua del carácter de uso público, porque el titular del derecho desde ese momento en adelante tiene respecto de las aguas un uso exclusivo y excluyente de ellas, y esto es válido tanto para las grandes usinas estatales como Codelco, que no permite que los habitantes de la nación la interrumpan el uso exclusivo que hace de las aguas que usa con derecho de aprovechamiento, y también es válido para el más humilde de los parceleros de un lugar cualquiera, el agua que transporta por su acequia, es usada solo por él. Mientras están en el territorio de la nación las aguas siguen siendo bien nacional, no obstante el verdadero dueño de ellas es el ciclo hidrológico, se evaporan, forman nubes, viajan y llueve en Argentina. De manera que todo lo expuesto en mi relación es coincidente y respetuoso con esta norma básica de nuestro derecho de aguas y que viene de tiempos muy lejanos. Ahora bien, los titulares de los derechos de aprovechamiento son dueños de su derecho y respetando las leyes cumplen con su deber de generar bienes y producir servicios constantemente, y cumplen con su verdadero deber si aplican la imaginación y el interés de que disponen para por si solos o contratando o asociándose con otros multipliquen sus capacidades en términos de hacer posible el máximo empleo y utilización de un bien que tiene esas marcadas características de indispensable. Todo freno a esa capacidad es una falta; acabo de decir que es capacidad que se emplea dentro de los marcos que la sociedad se ha dado. No existe ninguna contradicción entre lo que el artículo quinto establece con el deber del director General de Aguas de revisar en el expediente mismo si efectivamente el perjuicio se da como para denegar la solicitud, y tampoco es contradictorio que en cumplimiento de un deber
esencial de un hombre de pro el Director General de turno inste a oponentes y solicitantes a maneras de entendimiento para no frenar el espíritu de generar de bienes y servicios; y tampoco es contradictorio con el hecho de que debe también el Director General de Aguas dar lugar a que se ejerzan los derechos que la lay otorga en materia de servidumbres legales. Tampoco es contradictorio aunque aparezca repetitivo con las normas básicas que sustentan la vida social, que es el Código Civil, que es el que nos ilustra y determina la manera cómo tiene que entenderse el concepto de daño, y de cómo debe de respetarse al individuo que se lo asigna como que lo sufre, dejándole la libertad de transformarlo en un beneficio, entendiéndose con su prójimo, con las facultades que la lay le otorga. Y por último tampoco es contradictorio con mi afirmación, de que el Tribunal no puede hacer declaraciones genéricas, relativo a los asuntos de particular asunción y deber de un Jefe de Servicio. Para que aclare el testigo cómo concilia lo que señaló en el sentido de que es posible otorgar derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, cuyo ´punto de captación y/o restitución se interfieran con el carácter de derecho real que tiene el derecho de aprovechamiento y las facultades de uso y goce de las aguas a que se refiere el artículo sexto del Código Contesta: Sobre este punto me remito a lo ya expuesto, y que en síntesis consiste en que cuando se habla de interferencias esta ello incluido en la norma del Código de Aguas que dice que para denegar debe haber perjuicio a terceros, en consecuencia tiene que analizarse cada caso en particular, obligatoriamente, y por ende no
es posible que el Tribunal haga declaraciones genéricas para obligar al Director General de Aguas a lo que no debe hacer. Se pone término a la diligencia, firmando para constancia S.S., los apoderados presentes, el testigo, quien ratifica lo dicho y autoriza doña Tatiana Muñoz Mimiza, receptora judicial.