Presentación Hace algunos años se publicó un primoroso ensayo1 donde se dio cuenta del cambio de paradigma que sufrió el Derecho Procesal, cuando se vio obligado a abandonar los clásicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar el fenómeno conocido como tutela diferenciada2. Esta mudanza, como bien señalan los autores del referido trabajo –que también son entrañables amigos y maestros míos–, se debió a la aparición de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones sociales y de la progresiva aparición de una sociedad de masas que le planteó nuevas exigencias al ordenamiento jurídico. Dichas exigencias, naturalmente, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la necesidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3. 1
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Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo apareció en la histórica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova, 2004, Año LIX, pp. 71-106. “En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es más producto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor técnico y de ubicación histórica específica. Sin embargo, lo usamos porque es útil para concretar la idea de una nueva manera de hacer proceso, y porque podría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito del Derecho” (MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crítica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contemporánea. Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el fenómeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloración de la concepción e importancia de la Constitución en un ordenamiento jurídico. Esto le permitió al proceso “descubrir” su norte, a partir de lo cual surgió la visión instrumentalista o teleológica del sistema procesal, y la importancia de
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PRESENTACIÓN
Una de las principales líneas matrices del fenómeno de la tutela diferenciada, qué duda cabe, es la destrucción del mito del proceso ordinario, reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa que una sacralización de aquel procedimiento, que se perpetró a lo largo de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte del poder jurisdiccional de la tradición romano-canónica. En efecto, una de las características que inspiraron el procedimiento ordinario –al menos en la perspectiva del Derecho racional– era la obsesión por la búsqueda de la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognición que el juez debía desarrollar. Este dogma, sin embargo, llegó a ser incompatible con la tutela debida por el Estado frente a las nuevas situaciones jurídicas, sensibles e incapaces de soportar un tiempo prolongado. Esto llevó no solo a que el Derecho Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales más céleres4, sino también a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez debía realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdaderamente útil, eficaz y adecuado para la protección de los derechos materiales discutidos en él. La tutela de urgencia es una clara manifestación de esta necesidad de que la prestación jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a ciertas situaciones, sea rápida en virtud del perjuicio que podría causar el transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge bajo su definición a una serie de técnicas procesales que responden a esta orientación, y bien se pueden distinguir entre aquellas que –frente al derecho material discutido– producen satisfacción y aquellas que no lo hacen. Entre estas últimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las medidas cautelares –o el nomen iuris que reciban– son el instrumento por naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestión principal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir
la efectividad del proceso a partir de su relación con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en donde procuré abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., “Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina allí citada. Esta razón fue la misma que inspiró al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina Saepe Contingit, mediante la cual se instauró el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los comerciantes de aquella época, quienes requerían, por la propia naturaleza de sus actividades, de un procedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.
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una modificación definitiva en el mundo fáctico5, como sí lo produce, por ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada (tutela satisfactiva). Al igual que la tutela cautelar, en el marco general de la tutela de urgencia se encuentra la tutela anticipada, institución que ha tenido bastante arraigo en diversos ordenamientos y culturas jurídicas; aunque su tratamiento normativo ha sido muy diverso, en tanto que sus rasgos y características, en fin, su propia esencia jurídica, aún es muy discutida en doctrina. No obstante, es posible afirmar que la tutela anticipada busca, en general, afrontar las situaciones más delicadas y urgentes, que requieren de un pronunciamiento inmediato que sea capaz, inclusive, de anticipar los efectos de la tutela satisfactiva. El caso del artículo 273 del Código de Proceso Civil brasileño es muy particular pues contempla tres supuestos para “anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial”: i) que haya un temor fundado de daño irreparable o difícil reparación; ii) que el demandado abuse de su derecho de defensa o quede evidenciado su propósito de dilatar el proceso; o, iii) que exista una parte incontrovertida en la demanda, es decir, no cuestionada por el demandado. Para ello, siempre debe mediar prueba inequívoca a fin de que el juzgador se convenza de la verosimilitud de la alegación. Sin embargo, es un importante advertir que la discusión doctrinaria sobre esta figura llega al punto de no haber acuerdo respecto a si la tutela anticipatoria tiene naturaleza cautelar o, por el contrario, es realmente satisfactiva. Sería poco serio de mi parte sustentar una posición sobre el tema en un espacio tan reducido como es el de una presentación, más aún teniendo en cuenta que resulta una materia particularmente complicada, con muchas aristas y complejidades de orden tanto dogmático como práctico, y a la que muchos estudiosos le han plasmado su pensamiento en varios centenares de páginas. Siendo ello así, remito al lector a los excelentes ensayos de juristas brasileños que han tomado posición sobre la tutela anticipada; luego de su atenta lectura, estoy seguro de que el panorama sobre esta figura tan trascendental de la doctrina brasileña estará bastante claro.
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Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la inserción de la tutela anticipatoria en 1993, modificando el Código de Proceso Civil de 1973 (y que es relatado por varios de los autores). En efecto, antes de la reforma, y con la venia de parte de la doctrina, la jurisprudencia hablaba de acciones cautelares satisfactivas, dando luz verde al otorgamiento de tutela satisfactiva a través de la tutela cautelar.
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PRESENTACIÓN
Más allá que se contemple la normativa brasileña como pauta para reformar nuestro Código Procesal Civil (para lo cual será indispensable un profundo estudio de las necesidades de nuestra sociedad), los propósitos de esta obra son mucho más modestos: generar una conciencia en los estudiosos peruanos de que la tutela anticipada es uno de los muchos mecanismos para buscar la tan ansiada efectividad del proceso y aprovechar las bondades de la doctrina brasileña para dicho fin. Además de los diez trabajos de la más prestigiosa doctrina brasileña contemporánea a los que he referido, esta obra colectiva incluye siete trabajos pertenecientes a destacados estudiosos nacionales. Estos últimos abordan, principalmente, el estudio de la tutela cautelar tal como ha sido regulada en nuestro país desde una perspectiva sumamente crítica. Así, por ejemplo, la profesora Eugenia Ariano reflexiona sobre el momento de producción de efectos de la medida cautelar; la profesora Marianella Ledesma cuestiona el nuevo régimen de la competencia judicial para conceder medidas cautelares, creado por la Ley N° 29384; la profesora María Elena Guerra concluye que nuestro sistema cautelar, a pesar de ser abierto, es insuficiente para satisfacer las necesidades de justicia; el profesor Luis Genaro Alfaro realiza una brillante exposición sobre el contradictorio en materia cautelar cuestionando –con razón– si el diferimiento de este debe ser la regla general; el profesor Enrique Valverde contrasta la labor de los jueces en materia cautelar con la teoría, demostrando que no siempre van de la mano; el doctor Erick Veramendi lanza fuertes críticas contra el artículo 621 del Código Procesal Civil peruano, que regula la indemnización por ejecución de medidas cautelares innecesarias o maliciosas; y, finalmente, la doctora Yolanda Tito ofrece un importante panorama de la tutela cautelar en el proceso de amparo, tal como el Tribunal Constitucional peruano ha venido tratando la materia. La preparación de esta obra no hubiera sido posible sin la colaboración de todos los autores. A todos ellos va mi agradecimiento por igual; no obstante, especialmente quisiera resaltar la amistad y constante apoyo de mis amigos Enrique Valverde y Luis Genaro Alfaro, en quienes he tenido la suerte de encontrar grandes profesionales y mejores personas. Asimismo, es preciso hacer una especial mención a los profesores Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Paula Serno Braga, Rafael de Oliveira, Daniel Mitidiero, Darci Guimarães Ribeiro,
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Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil
Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, brillantes juristas brasileños cuyos trabajos son de enorme importancia para el propósito de este libro. A todos ellos les debo mi admiración y, sobre todo, un profundo agradecimiento por autorizarme –con la sola retribución de ver difundido su pensamiento en otro país y otra lengua– la traducción de sus ensayos. Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian Delgado Suárez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una invalorable ayuda en la traducción de algunos trabajos de la doctrina brasileña aquí publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las señoritas Fiorella Marzano Mejía y Elizabeth Fernández Astecker, cuyo apoyo en la trascripción de las traducciones fue indispensable para la óptima preparación de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribución a la doctrina –papel que desempeñé con el mayor entusiasmo–, cualquier error respecto de la plasmación del pensamiento de los juristas brasileños al castellano es atribuible únicamente a mi persona.
Renzo I. Cavani BraiN Coordinador
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