manual de
Conciliaci贸n
n
manual
de
Conciliación
Javier La Rosa Calle
Red Andina de Justicia de Paz y Justicia Comunitaria
4
Instituto de Defenso Legal
CONSORCIO
UNIÚN EUROPEA
Manual de Conciliación Lima, octubre del 2003
©
Elaboración del contenido: Javier La Rosa Calle
Diseño y diagramación: Luis de la Lama / Renzo Espine! Ilustración: Carlos Cruz Gastelumendt Instituto de Defensa Legal
Jr. Manuel Villavicencio 1191, Lima 14
Impreso en el Perú
Este material se imprime gracias ai financíamiento de la Unión Europea
Manual
de
Conciliación
Índice
1. El Conflicto
.-.
1. ¿Qué es eí conflicto? ¿. ¿ts bueno 6i conflicto.
9 9
,
iu
3. ¿Es el conflicto igual a la violencia?
10
4. Elementos del conflicto
10
5. Causas del conflicto
12
2. ¿Qué es la Conciliación? • La Reconciliación
17 17
3. ¿Cuándo una materia es conciliable?
19
4. Conflictos que pueden verse a través de la Conciliación
21
• ¿Todos los derechos son conciliables?
21
• ¿En qué momentos no es recomendable utilizar la reconciliación?
22
• ¿Por qué es conveniente la conciliación?
25
5. La importancia de la comunicación
27
• "Quien mal oye. mal responde"
27
• La importancia de la Escucha Activa
28
6. Características de la Conciliación
29
1. Voluntariedad
29
2. Intervención de tercero (s)
30
3. Poca formalidad
30
4. Naturaleza del procedimiento
30
5. Resultados
31
6. Carácter privado
31
7. Control del proceso
31
8. Valor del acta de conciliación
31
Manual
de
Conciliación
7. Principios de la Conciliación
33
1. Equidad 2. Legalidad
33 33
3. Imparcialidad
-
4. Buena Fe
33
*
33
5. Confidencialidad
34
6. Equilibrio de Poder o Empoderamiento
35
8. Clases de Conciliación
,
9. Los pasos que debe seguir el conciliador
37 -
39
10. El acta de conciliación
43
11. ¿Cuál es el resultado de una conciliación?
45
12. Consejos para el desempeño del conciliador
47
13. ¿Quién puede ser conciliador?
49
14. Legislación comparada
51
15. Vocabulario básico
55
16. Bibliografía
57
Manual
de
Conciliación
Introducción Una constante en los países del área andina es la existencia de una serie de prácticas que ayudan a la materialización del aoceso a la justicia de vastos sectores de la población, por lo general de
escasos recursos, que no tiene llegada a las instancias formales de la administración de justicia. Entre esas práctica tenemos a la Justicia de Paz, la Justicia Comunitaria o la Conciliación en Equidad, las cuales cuando resuelven conflictos aplican, por lo general,
la conciliación.
En
este contexto debe ubicarse la presente publicación, la cual tiene el propósito de
servir de herramienta de trabajo a los diversos
operadores que utilizan mecanismos basados en el consenso y la preservación de la paz social de sus comunidades.
Otra de las finalidades de esta publicación es fortalecer el diálogo e intercambio de experiencias de cada uno de los países de la región andina, de allí que el manual recoja el desarrollo legislativo
y las particularidades de la justicia de paz y comunitaria en cada uno de los países andinos, cooperando en los esfuerzos para
difundir esta clase de prácticas, legitimarlas ante las autoridades estatales y difundir sus
logros.
Desde este punto de vista, este Manual de Conciliación forma parte de los esfuerzos de la Red Andina de Justicia de Paz y Justicia Comunitaria, conformada por el Consorcio Justicia de Venezuela, la Corporación Excelencia en la Justicia de Colombia,
el Centro
sobre Derecho y Sociedad de Ecuador y el Instituto de Defensa Legal de! Perú, para contribuir al reconocimiento de la justicia de paz y comunitaria como alternativa frente a los mecanismos
judiciales tradicionales, de manera que la mayoría de la población tenga una justicia eficaz y cercana. El presertjte material está dirigido a los Jueces de Paz, Mediadores
Comunitarios y Conciliadores en Equidad, que tienen en común ser el buen vecino, el líder comunitario o indígena, que ha sido elegido democráticamente y que reconociendo en cada uno sus
respectivas particularidades y prácticas normativas, coinciden en
'.
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Conciliación
que cuando resuelven lo hacen respaldados en una legitimidad social, además de la sabiduría y rapidez que caracterizan a los acuerdos que ellos promueven como terceros imparciales. Este manual no pretende ser un producto acabado ya que reconoce
que es posible seguir adaptándolo de acuerdo a la realidad tan cambiante de nuestros países y su riqueza multicultural, sin embargo, es un texto
que puede ser de utilidad a los esfuerzos
que actualmente se vienen ¡mplementado para mejorar el servicio de administración de justicia.
Finalmente, queremos expresar
nuestro agradecimiento a los
miembros de la Red Andina de Justicia de Paz y Comunitaria por las facilidades brindadas para concretar la presente publicación.
de
Conciliación
¿Cómo debe ser usado el Manual?
El
presente manual es un esfuerzo por presentar una herramienta teórico práctica
que pueda aplicarse en una realidad tan heterogénea como es la de la región andina.
Por eso mismo, se ha tratado de abordar muchos de los temas relativos a la conciliación en forma genérica, de manera que el lector vincule con facilidad tos conceptos vertidos y el marco legal particular que pueda tener. Reconocemos que en este propósito no hemos ingresado a todas las precisiones
conceptuales que en un análisis más amplio podríamos haber realizado.
El lector
debe comprender que al tratarse de un manual, no siempre es posible profundizar en muchos de los temas que se quisiera.
Asimismo, se ha tratado de usar un lenguaje que pueda ser lo más comprensible en los países de la región andina, haciendo
especia) referencia a
los modelos conci
liatorios que prevalecen en cada país, además de incorporar los aspectos jurídicos que contiene la legislación regional andina.
Cabe hacer mención respecto al uso del vocablo conciliación, que para fines del presente texto lo usamos como sinónimo de mediación.
Al respecto, si bien para
fines teóricos es pertinente la distinción, para fines prácticos es apropiado no esta blecer diferencias ya que se les usa indistintamente uno en lugar de otro, como incluso lo reconoce la legislación de Ecuador.
En el caso del Perú no se está haciendo referencia a la Ley de Conciliación Extrajudicial. !a cual se refiere básicamente a los operadores privados, centros de conciliación. Finalmente, debemos cómo es que
señalar que no
es propósito del presente manual prescribir
se debe conciliar ya que somos respetuosos de las diversas y ricas
experiencias que en cada país los diversos operadores utilizan de manera eficiente y en beneficio de su comunidad.
Los diversos patrones culturales deben ser tomados
en cuenta al momento de aplicar el presente manual ya que así podría evitarse la utilización inapropiada de muchos de los conceptos que en el presente texto se plasman.
En la última parte del presente texto se acompaña la legislación pertinente aplicable
en los diversos países, habiéndose seleccionado los preceptos apropiados o incorporado la norma completa.
1. El Conflicto Los seres humanos a lo largo de su existencia se relacionan entre sí y es posible que en ese contexto se produzcan desacuerdos, discrepancias o modos distintos de ver la realidad. De esta manera, en aquellos espacios donde se desenvuelven las personas, como son la familia, el centro de trabajo, la comunidad, en la relación con las autoridades, etc.
estas
diferencias pueden manifestarse a través de un conflicto.
1,
¿Qué
es
el
conflicto?
Es la expresión de ios desacuerdos o discrepancias que se producen en
la administración o distribución de recursos; pueden también definirse como las situaciones en ¡a que dos o más personas consideran que tienen intereses opuestos.
2.
¿Es
b u e no
el
conflicto?
Si aceptarnos que el conflicto es una situación que se produce cotidianamente, podemos señalar que un conflicto no es ni bueno ni malo, sino que se trata de un hecho que puede estar presente donde hay dos o más personas enfrentadas.
El conflicto como una oportunidad Así como hemos señalado que un conflicto en sí no es ni positivo ni negativo, podemos también reconocer que es un hecho de la realidad que bien manejado puede promover el desarrollo personal y social al ser aprovechado para generar oportunidades de cambio y aprendizaje
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Conciliación
3.¿El conflicto es
igual
a
la violencia?
No, pero las consecuencias de un
conflicto mal manejado puede de sencadenar una situación de vio lencia Puede ocurrir que una persona use
la fuerza para imponerse, producién dose una situación
negativa y
perjudicial para todos en la comuni dad.
4.
Elementos
del
Conflicto
En un conflicto es posible encontrar tres elementos que se pueden visualizar así:
Triángulo del conflicto1
Situación Conflictiva
Actitudes Conflictivas
Comportamientos Conflictivos
' Tomado de Mitchell C.R. The Structure of International Conflict. London 1981
Me Millan Press
Manual
á
e
C
o
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c t
ración
Situación conflictiva. Al hablar de situación confhctiva nos referimos a las par tes involucradas, ya sea de manera directa o indirecta en
la controversia, así como alproblema que los enfrenta. Aquí también es apropiado reconocer lo que las personas manifiestan y lo que realmente quieren conseguir.
Por ejemplo, en un conflicto sobre linderos, es importante
identificar quiénes son las personas enfrentadas, si hay más de un problema que los separa y lo que quieren las partes. Debe tenerse en cuenta que no sólo las personas pueden ser las partes de un
conflicto, también ocurren conflictos entre grupos humanos.
Actitudes conflictiva5. En todo conflicto las partes involucradas
manifiestan
emociones y percepciones que
pueden influirlo, dependiendo de cuan grave sea la situación.
Cuando nos referimos a las emociones estamos pensando
en aquellos
condicionamien
tos psicológicos ( miedo, eno jo, desconfianza, etc.) que
pueden incrementarse, depen diendo del problema, influyen
do en el mismo. Por ejemplo, en una separación de una pareja es bastante frecuente que los ánimos se encuentren exaltados y que ello se manifieste abiertamente.
11
I
ó
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En el caso de las percepciones, dependiendo de cómo las partes enfrentadas miran el problema, puede facilitarse o complicarse la solución de un confhcto así pueden creer que sólo uno tiene la razón, que uno es victima de la otra parte, que la otra parte siempre es así, etc.
Comportamientos conflictivos. Las partes involucradas en un
conflicto
tienen
diversas
maneras de exteriorizar las acciones frente a sus oponen
tes.
Estas acciones vienen a
ser los diversos comporta mientos que pueden darse, y que van desde no hacer nada
para resolverlos, escapar de la situación conf lictiva, ceder a lo que pide la otra parte, pelear o
competir
para
que
la
solución favorezca nuestra posición; o resolver de manera consensuada el conflicto.
Por ejemplo, s, una persona tiene una deuda por cobrar con otra persona, puede
teñe los siguientes comportamientos: no haciendo nada hasta esperar una
oportunidad para cobrar, pedir que le pague lo adeudado, denunciarlo ante una autoridad o cobrarse por mano propia, olvidarse de la deuda.
5.
Causas
del
Conflicto
¿Qué es lo que origina un conflicto?
Es importante conocer lo que ongina un conflicto ya que de esa manera puede intentarse su solución, atendiendo las verdaderas causas y actuando responsablemente.
Un conflicto puede surg,r por diversas razones y motivos, entre las causas más frecuentes tenemos:
12
d
• Mala comunicación y desinformación. Se refieren a los malenten
didos, ya sea porque no hay información o porque ésta es equivocada sobre algún asunto o sobre alguna persona.
Por
ejemplo el "chisme" es una de las causas más frecuentes de los conflictos entre parejas, familiares o vecinos. Cuando hay ideas equivocadas
(estereotipos) o emociones negativas también puede verse afectada la relación
• Diferente percepción de la realidad Ocurre
cuando
entre
ias
personas hay, sobre un mismo hecho, una diferente manera de apreciarlo.
Por ejemplo cuando en un edificio los vecinos tienen una controversia acerca del ruido tolerable durante una fiesta.
• Problemas económicos
Se trata de aquellas situa ciones en las cuales lo que
origina el conflicto es una
motivación económica o patri monial. Por ejemplo cuando nos en contramos ante una controver sia por una deuda no pagada.
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6
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i
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i
i
• Distribución de Recursos.Se refiere a aquellas situacio nes en la cual lo que se disputa es un bien o recurso escaso.
También
cuando
la distribu
ción o manejo de los recursos no alcanza para todos, Por ejemplo, cuando el conflicto es acerca del agua que no alcan
za para regar los campos de todos.
• Creencias distintas.
■
Se trata de aquellas situacio
nes en la cual dos o más per sonas piensan de distinta manera y esto es la causa que
genera el desacuerdo. Por ejemplo, cuando en una pareja una de las personas cree que
no se puede cuestionar la autoridad del varón y a raíz de ello abusa o golpea a su esposa o conviviente.
• Necesidades humanas insatisfechas Son
los
casos
donde
el
desacuerdo surge porque no se
puede satisfacer todo aquello mínimo necesario para que puedan desarrollarse plena
mente las personas (alimen tación, vivienda), pero también puede tratarse de otra clase de necesidades referidas al desa rrollo social (respeto, reconoci miento, libertad, etc.)
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M
Cune
ación
• Abuso de poder. Se trata de situaciones en las cuales existen situaciones manifiestamente
injustas,
desequilibrios de poder, como
podría
ser
machista
o
una una
familia sociedad
donde haya discriminación
racial. Por lo general los conflictos no se originan a través de una sola causa,
aunque
es
bueno
identificar la fuente principal. También ocurre que influye en el surgimiento del conflicto otros factores como expecta
tivas, estilos personales.
Un conflicto bien manejado permite: • Preservar la relación:
Es decir, que las partes enfrentadas cuiden que la relación entre ellos no se siga deteriorando, o incluso se pueda restablecerla . • Aumentar la probabilidad de éxito en la satisfacción mutua de intereses:
Es decir, que ambas partes obtengan resultados de mutuo beneficio. ■ Aprender a partir de ia experiencia:
Lo cual conlleva a que ias personas involucradas en una situación conflictiva tomen conciencia que existen otras formas de resolver conflictos que no son necesariamente confrontacionales
■ Que la comunidad se beneficie:
En la medida que se cuidará que ia paz social no se vea alterada
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Conciliación
1 Evitar costos adicionales:
Es decir, que se deba destinar fuertes recursos económicos para solucionar lo que podría resolverse de manera directa.
• Que no haya desgaste emocional:
Es decir, que las partes se ahorren la incomodidad de un conflicto que se prolongue en el tiempo y que deteriore aun más las relaciones ya afectadas.
i ¡"
2. ¿Qué es la Conciliación? Es un mecanismo para resolver conflictos a través de la cooperación entre las partes y con la ayuda de un tercero -el conciliador- ¡ñi
pa rcial.
Mediante
la
conciliación,
una
persona ayuda a las partes a llegar a un acuerdo voluntario para solu
cionar un conflicto.
La conciliación
se basa en la autonomía y el consen so de las partes. Puede haber una conciliación entre vecinos o entre
desconocidos2. Un importante requisito para el funcionamiento de la conciliación es el carácter voluntario que permite que las partes decidan lo más conveniente
La
y justo.
Reconc i Nación
Se produce cuando se restablece la relación entre dos personas que se han peleado, pero que se tenían afecto. Puede haber una reconci
liación entre familiares o amigos cercanos. Tratándose de esposos o convivientes, puede además tener el significado
que
luego
de
una
separación temporal, vuelven a vivir juntos.
E En Colombia se le define como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art. 64 de la Ley 446/98). En Ecuador se le define como un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asisitidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga (¡n a! conflicto (art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación).
En Boliiia se le define como un procedimiento basado en la designación de un tercero ¡mparcial e independiente, que tendrá la función de facilitar la comunicación y relaciona miento entre las partes (..,)
C
o
n
c
Ilación
La mayoría de los conflictos en los que interviene la Justicia de Paz y Comunitaria se producen entre personas que tienen un vínculo estable entre sí: parejas, familiares,
vecinos, etc. Todos ellos procuran solucionar su problema antes de poner en peligro las relaciones. Por eso es fundamental el rol conciliador que cumple el Juez de Paz, el Mediador Comunitario o el Conciliador en Equidad.
Sin embargo no toda conciliación acaba necesariamente con una reconciliación. Existen diversas situaciones en las cuales se promueven acuerdos referidos a temas materiales y que no implican reconstituir los vínculos deteriorados entre las partes.
Beneficios de la conciliación
Las partes obtienen un resultado razonable
Todos trabajan para encontrar la mejor solución No se pierde tiempo. Los problemas se solucionan rápidamente. Se ahorra dinero. Los trámites son de bajo costo.
■ SI las partes lo solicitan el procedimiento puede ser confidencial ■ Se puede acabar con un problema que nos causa intranquilidad y preocupa ciones
■ Se establecen acuerdos duraderos porque satisfacen los verdaderos intereses de las personas.
■ No es indispensable la presencia de abogados ya que el trámite es personal y directo
3. ¿Cuándo una materia es conciliable? C r iterios
generales
• Cuando las partes están de acuerdo: es decir, tienen la voluntad de someterse a una procedimiento conciliatorio y no asisten bajo presión. • Cuando la materia es de libre disponibilidad: lo cual quiere decir que el asunto que van a discutir puede ser materia de disposición por cualquiera de las partes, sin que ello signifique vulnerar alguna normativa vigente.
■ Cuando la suscripción de un acuerdo conciliatorio no afecte el interés o derecho de terceros o de la comunidad.
• Cuando la solución al que las partes arriben en el acuerdo esté poniendo fin al problema por el cual se enfrentaron micialmente En general que no se afecte el orden público y las costumbres.
19
4. Conflictos que pueden verse a través de la Conciliación ¿Todos
los
derechos
son
conciliables?
Como regia general son conciliables todas aquellas situaciones que se refieran a asuntos de libre disponibilidad o que pueden ser transigibles: asuntos económicos (deudas), de tierras, de linderos, etc.
Distinto es el caso cuando los conflictos que deben atenderse a través de la conciliación se refieren a derechos fundamentales, ya que aquí nos encontramos ante derechos que por esencia son indisponibles o no pueden negociarse entre las partes.
En el caso de Venezuela son conciliables todos aquellos asuntos referidos a materia disponible que sean susceptibles de ser transigidos3.
En el caso de Colombia son conciliables todos los asuntos materia de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, lo cual permite atender conflictos que tengan una naturaleza civil, comercia!, laboral y de familia, siempre y cuando no se requiera de ciertas solemnidades*.
En el caso de Ecuador son conciliables todas tas materias que puedan ser materia de transacción6.
En el caso del Perú son conciliables todas aquellas materias de libre disponibilidad por quienes acuden a la justicia de paz6.
3 Ley Orgánica de la Justicia de Paz (publicada el 21 de diciembre de
1994)
Artículo 7°.- Los Jueces de Paz serán competentes para conocer por vía de conciliación de todos aquellos conflictos y controversias que los interesados les presenten sm más limitaciones que las derivadas del orden público y las que emanen de esta ley.
' Ley 446/98 (7 de julio)
Articulo 65* . Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento
y aquellos que expresamente determine la ley.
i Ley de Arbitraje y Mediación (4 de setiembre de 1997) Artículo 44.- (....) Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir.
* Ley Orgánica del Poder Judicial
Artículo 64\- Función conciliadora del Juez de Paz.. Ei Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliación. Consecuentemente está facultado para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar la conciliación. pero le está prohibido imponer un acuerdo.
Manual
de
Conciliación
En el caso de Bolivia son susceptibles de conciliar cualquier materia susceptible de transacción7.
En
qué
momentos
rec omendable
no
es
utilizar
la
con cjjj^a^ión
- Cuando hay una relación desigual entre las partes y existe el riesgo que se fomente un resultado injusto.
Debe evitarse auspiciar un acuerdo conciliatorio en ei cual una de las partes tenga más poder que la otra e influya en las decisiones que la parte débil adopte.
Por ejemplo, si una comunidad está enfrentada a una empresa petrolera, debería tenerse mucho cuidado en ios acuerdos conciliatorios que pudieran hacerse.
' Ley de Arbitraje y Conciliación N" 1770 (10 de marzo del 1997).
Articulo 85°, (carácter y función). La conciliación podrá ser adoptada por las personas naturales o |urldicas, par3 la solución de mutuo acuerdo de cualquier controversia susceptible de transacción, antes o durante la tramitación de un proceso judicial.
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Conciliación
• Cuando hay el riesgo que no se respeten derechos fundamentales. Debe cuidarse que a través de la conciliación se negocien derechos fundamentales y que protegen a las personas, como por ejemplo el derecho a la libertad.
• Cuando se trata de un asunto donde hay
violencia o coerción.
No debe fomentarse la conciliación si se arriesga la integridad física de alguna de las partes involucradas. Un ejemplo de esta situación podría ser un caso de familiar
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Ó
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Violencia Familiar En el caso de la Violencia Familiar se cuestiona que puedan
llevarse a cabo conciliaciones que no resuelvan el problema de la violencia. Frente a este tipo de situaciones deberá tenerse mucho cuidado en no promover acuerdos que reproduzcan
situaciones injustas que pongan en peligro la integridad de las víctimas.
El conciliador debe ser consciente que su intervención en una situación de violencia familiar debe tener el propósito de poner fin a la situación de violencia, y de no ser ello posible, promover la protección de la víctima.
En una situación de Violencia Familiar el conciliador debería:
1. Entrevistarse por separado con cada una de las partes para asegurarse que existen condiciones para llevar acabo una audiencia de conciliación.
2. Asegurarse que existan condiciones mínimas de segundad para la víctima
3. Promover en la comunidad otras alternativas si es que fracasa la conciliación.
De no darse algunos supuestos, debería recapacitarse si la conciliación es el medio idóneo para este tipo de casos.
Con
I
i
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(
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n
• Cuando se maneja la conciliación de manera rápida afectándose con ello la justicia del acuerdo.
No siempre la mejor solución es la más rápida.
Debe cuidarse en estudiar
detenidamente el asunto por el cual las partes han recurrido a ¡a conciliación. Puede ocurrir que por presión de las partes o la misma comunidad se quiera resolver
lo
más rápido posible, sin tener en cuenta que se requiere un detenido análisis de la situación conflictiva.
¿Por
qué
es
conveniente
la
Conciliación?
El Juez de Paz, el Conciliador en Equidad o el Mediador Comunitario cuando actúan como conciliadores, tiene la ventaja de ser una persona cercana, que comparte muchos valores y creencias, y habla el mismo lenguaje, puede desarrollar un clima de confianza para que las partes se puedan expresar y aclaren sus diferencias.
Asimismo, como
se trata de una persona con autoridad en la comunidad, genera
un sentimiento de
respeto y admiración que influye en las decisiones que adopten las partes.
:■
5. La importancia de la comunicación
La capacidad de escucha y expresión -entre otras habilidades- es un elemento importante en situaciones de conflicto.
La comunicación es una habilidad que nos permite ejercitarnos en prácticas cotidianas
democráticas como la tolerancia, respeto y comprensión de! otro. Los conciliadores tienen un rol especial como facilitadores de la comunicación en situaciones de conflicto. Esto quiere decir, que deben proveer el reestablecimiento de la comunicación entre las partes o la mejora de la misma si es que esta se ha deteriorado.
"Quien
mal
oye,
mal
responde
Escuchar es una disposición básica para manejar adecuadamente un conflicto. En una audiencia de con ciliación uno puede no sentirse escu chado y por eso habla más fuerte, grita
y traía de convencer al otro,
si la otra parte repite similar com portamiento, entonces la situación se torna inmanejable. El papel del conciliador es fomentar
un diálogo donde cada una de las partes sea escuchada para lo cual podría seguir pautas como:
Estimular un ambiente de confianza mutua • Ponerse en el lugar del otro
• Darle a entender a la parte que habla que se le está entendiendo • Identificar los aspectos más importantes del problema
27
Manual
La
ó
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Conciliación
importancia
de
la
Escucha
Activa
En una situación de conflicto es importante practicar la Escucha Activa para entender lo que la otra parte quiere comunicar, generando un ambiente de confianza y respeto mutuo.
Para llevar a cabo esta labor pueden desarrollarse algunas acciones como: a. Tratar de entender lo que quieren decir las partes. El conciliador debe hacer un esfuerzo por comprender lo que quieren o necesitan ¡as partes. También debe generar esta misma actitud de las partes respecto a la otra. b. Mostrar a través del lenguaje corporal, como los gestos, tono de voz, que se
está entendiendo a quien está hablando.
c. No prejuzgar. A veces e¡ conciliador suele tener ideas previas sobre el conflicto o sobre las partes.
Debe cuidar no dejarse influencias por estas ideas.
d. Dar entender a quien ha emitido el mensaje que se le ha entendido.
e. Hacer uso de preguntas. De manera que se puede tener una información completa de lo ocurrido o se pueda hacer reflexionar a las partes sobre el conflicto que los separa.
6. Características de la Conciliación 1.
Voluntariedad
Una de las características centrales, y tal vez la más importante, de la conciliación es su carácter consensúa! que debe manifestarse
en cada una de las etapas en las
cuales se desarrolla este mecanismo.
Este carácter voluntario de la conciliación debe ser entendido básicamente a través de tres maneras:
Libre voluntad de las partes para decidir si quieren usar o no el mecanismo de
la conciliación.
Lo que significa que los interesados deciden libremente si
quieren utilizar este mecanismo para resolver el conflicto.
Libre voluntad de las partes para decidir si asisten o no a la audiencia de conciliación. Que debe ser entendido como la libertad de !as partes de decidir si asisten o no a la audiencia de conciliación, sin que ello afecte sus objetivos en la controversia en cuestión
En algunas realidades se admite que las partes deban asistir a la audiencia aunque no estén obligadas a llegar a acuerdos.
Libre voluntad para suscribir
el acuerdo de conciliación. Lo que significa que las partes, al momento de acordar una fór
mula conciliatoria, tengan la
libertad suficiente para decidir
lo más conveniente a sus inte reses, pudiendo acordar sin
ningún tipo de presión de cual
quier índole.
a
Man
2.
I
d
e
Conciliación
Intervención
de
Tercero
(_s_I
A través de esta característica se
moldea una de las diferencias más importantes de este mecanismo
respecto a otros medios alternativos de resolución de conflictos. La pre
sencia de terceros es uno de los as pectos estructuradores de la conci liación y revela que esta partici pación es muy importante para ayudar a las partes a encontrar una
solución razonable a sus contro versias.
Aquí debe precisarse que
este tercero tiene una facultad de proponer, es decir, puede plantear
alternativas de solución a las partes pero no decide.
3.
Poca
formalidad
La conciliación es sobre todo un procedimiento informal, bastante
flexible para las partes y para el conciliador. Este pragmatismo faci lita que las partes y el conciliador no deban recurrir a ninguna forma
lidad durante el desarrollo de la audiencia, lo que permite la rapidez
suficiente para que las partes deci- . dan lo más conveniente a sus inte reses.
4.
Naturaleza
del
procedimiento
.
En la conciliación las partes y el conciliador tienen la libertad de movimiento suficiente para avanzar y retroceder durante la audiencia sin que ello signifique una pérdida de tiempo o un retroceso, sino por el contrario, de lo que se trata es de adecuarse a los
ritmos y velocidades que entre todos se otorga a la audiencia de conciliación. Por lo
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n
u
a
d
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C
u
n
c
ación
tanto en cualquier momento de la audiencia se pueden presentar argumentos y demás posiciones que ayuden a esclarecer la controversia
5.
Resultados
A través de la conciliación se desea alcanzar un resultado que sea razonable para ambas partes y que incluso pueda ser satisfactorio para
6 .
C arácter
¡os diversos puntos de vista.
pri vado
La privacidad con que se desenvuelven cada una de las etapas de la conciliación es un aspecto que facilitará el éxito de este procedimiento ya que brinda las partes la confianza suficiente para expresar todos sus puntos de vista y lo que usualmente no se diría en un proceso de carácter público. En algunas realidades es usual que este carácter privado se encuentre matizado ya
que se prefiere que la conciliación se haga de manera pública, ya sea porque el tema afecta a la comunidad o porque así se asegura que el acuerdo se vaya a cumplir.
7 .Control
del
pr o c e sj)
La conciliación es un mecanismo donde el impulso del procedimiento está básicamente a cargo de las partes y del tercero conciliador. No es que uno prevalezca sobre otro, sino que ambos, conjuntamente deciden la manera como resuelven la controversia.
8.
Valor
del
acta
de
El acta tiene el valor de una sen tencia judicial.
Con la conciliación
termina el procedimiento y dicho documento
no
es
impugnable
(apelable) salvo que se hubieron afectado derechos fundamentales o se hubiese afectado a terceros.
conciliación
7. Principios de la conciliación 1. E q u i d a d A través de este principio se busca aplicar la noción de justicia al eventual acuerdo, no
solamente
desde el punto de vista del con ciliador sino fundamentalmente, desde el punto de vista de las par
tes. A partir de lo señalado el desa rrollo del procedimiento concilia torio deberá concluir en un acuerdo
que además de ser justo para las partes, sea así percibido por las mismas.
2_._L_ega I i d ad Se refiere a que el acuerdo al que arriben las partes en conflicto tendrá que ser de pleno respeto al ordenamiento jurídico, especialmente los derechos fundamentales.
3. Im pa re i a I i dad Está referido a la ausencia de conductas, hechos o palabras por parte del conciliador
que puedan hacer suponer a las partes que se está favoreciendo a una de ellas.
Este principio es fundamental para lograr uno de los valores más preciados durante la audiencia de conciliación: la confianza o cooperación. Es decir, en la medida que las partes perciban al tercero conciliador como que no está favoreciendo impropiamente a una de las partes, estarán dispuestas a cooperar para brindar la información necesaria y trabajar conjuntamente en el logro de soluciones satisfactorias. 4.Buen a
Fe
Tiene que ver con la actuación de las partes durante e! procedimiento concifiatorio,
en el sentido de un comportamiento adecuado y acorde a los fines de la conciliación.
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Se señala que este principio no sólo involucra a las partes durante la audiencia sino también a toda persona que participa de la audien
cia, como podría ser el caso de abogados o asesores y represen
tantes. Lo cual tiene sentido en la
medida que lo que se espera de las personas que intervienen en le pro cedimiento conciliatorio es una ade cuada
actuación que no signifique
un aprovechamiento indebido o de mala fe de la conciliación.
5.Confidencialidad Además de ser uno de los principios más importantes de la conciliación, es una de las características que nos permite establecer diferencias respecto al proceso judicial, que por esencia es público.
En el caso de la conciliación, los actos llevados a cabo
mientras dure el procedimiento deben efectuarse en estricta privacidad, con la sola participación de los directamente involucrados en la situación conflictiva. Se justifica esta privacidad en el hecho de que así se puede alentar a que las partes
desarrollen un amplio intercambio de opiniones y de informaciones de una manera franca y abierta. Se trata de un requisito ineludible para que las partes y el conciliador
puedan comunicarse con total libertad, ya que el conciliador podría solicitar información y hacer preguntas que no serían contestadas si existiera el peligro de su utilización posterior fuera de contexto.
Este principio tiene su excepción en aquellas situaciones en las cuales el conciliador, durante el desarrollo del procedimiento conciliatorio, toma conocimiento de determinadas situaciones que configuran hechos delictivos de suma gravedad y que deben ser denunciados porque son incompatibles con los fines que se percibe a través de la conciliación. Cabe señalar que en la realidad de nuestros países andinos se admiten modalidades
de conciliación donde esta confidencialidad no existe. a
se encuentra atenuada o simplemente
tí
6.
Equilibrio
de
Poder
o
e
Con
i
Ilación
Empod eramiento
Puede ser definido como las actividades que lleva a cabo el conciliador para dar
poder o autoridad a la parte más débil
durante el procedimiento conciliatorio.
parte del supuesto de que es necesario que haya una
Se
igualdad de fuerzas entre los
participantes de la conciliación, ya que ello evitaría que una de las partes
pueda
imponer a la otra un acuerdo insatisfactorio que no se sostendría en ei tiempo. En el caso de la Justicia de Paz y Comunitaria es frecuente que se presenten situaciones en las cuales haya una asimetría o desigualdad entre las partes enfrentadas, lo cual puede afectar el desenvolvimiento durante la conciliación de la parte débil.
También
hay el riesgo que se suscriba un acuerdo que refleje una desigualdad, lo cual sería manifiestamente injusto.
En el caso que se tuviese que intervenir en un conflicto entre un grupo de poder loca!
y algún comunero (a), o entre una empresa minera y la localidad afectada por la actividad minera. e( conciliador tendría que asumir una posición reequilibradora, de
manera que esa conciliación pueda llevarse a cabo con condiciones de equidad. no ser posible esta situación, es mejor que no se siga con la conciliación.
De
8. Clases de conciliación En el ámbito regional
andino podemos distinguir varios clases de conciliación:
* Ante ios Jueces de Paz Desarrollada básicamente en Perú, Colombia
y Venezuela.
Se trata de líderes comunales o
vecinales elegidos para resolver conflictos de
manera consensuada, través de la conciliación, y cuando ello no es posible, tienen la facultad de dictar fallos judiciales (en el caso peruano), y fallos en
equidad (caso
colombiano y
venezolano).
En e! caso peruano los Jueces de Paz tienen una competencia bastante extensa para
intervenir en toda clase de conflictos, siempre y cuando no coüsionen con el ordenamiento
jurídico vigente. En la práctica intervienen, incluso, en situaciones no previstas por la legislación, pero que son pertinentes en su realidad local.
• Ante los Conciliadores en Equidad Desarrollada especialmente en Colombia.
Tienen reconocimiento legislativo. Se trata de un líder social propuesto por su comunidad, que interviene imparcialmente en conflictos,
facilitando una solución duradera y justa para las partes. El
procedimiento que llevan a cabo los
conciliadores en equidad es similar al que
realizan
los
conciliadores
en
Derecho,
encontrándose la diferencia en que el primero no tiene formación jurídica, combinando un razonamiento legal y comunitario
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• Ante los Mediadores Comunitarios
Desarrollada en Ecuador y en menor medida en Colombia. Se trata fundamentalmente de líderes indígenas a los que se le reconoce la capacidad de resolver conflictos tomando en consideración las condiciones culturales y
socio-económicas de la población indígena y afroamericana.
En el caso de Ecuador la mediación comunitaria también se ha desarrollado en zonas margi nales de grandes ciudades, con agricultores y gremios profesionales.
9. Los pasos que debe seguir el conciliador Si bien es cierto cada legislación nacional regula los pasos que deben seguirse,
es
posible de modo general, diferenciar dos etapas en un procedimiento de conciliación: 1. Acciones realizadas antes del inicio de la sesión con ambas partes. En la primera etapa se realizan los contactos iniciales entre el conciliador y las partes , de manera que se asegure la credibilidad del procedimiento que se va a llevar a cabo, y se explique a las partes en qué consistirán las futuras acciones. También en esta parte, el conciliador deberá determinar si se encuentra ante
un caso conciliable o no. 2. Acciones llevadas a cabo durante la sesión de conciliación propiamente dicha. En la segunda etapa, se llevan a cabo las acciones propiamente dichas de una sesión de conciliación: a. Asegurarse que estén presen tes las partes involucradas en el conflicto b. Fijar las reglas de desarrollo de la audiencia, así como de comportamiento de las partes:
que sepan que podrán hablar sin interrupciones
acerca del
problema por el cual están enfrentados. c. Dejar que las partes expresen los hechos ocurridos, tratando
de identificar las reales as piraciones y necesidades de las partes.
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Conciliación
Qué sucedió El conciliador debe tratar de conocer cómo fueron los hechos que dieron motivo a la controversia, así como reconocer a los
protagonistas principales de esta situación.
Identificar preocupaciones centrales Es importante que el conciliador ayude a las partes a que
precisen cuál es el problema o los problemas que hacen que se produzca el conflicto.
Cómo salimos de esto Una vez identificado el problema o los problemas es posible
que se ayude a las partes a encontrar una solución o dependiendo de la situación, se proponga una fórmula de solución.
d. Hacer las preguntas que se crea conveniente para entender mejor e! problema e. Promover entre las partes diversas alternativas que comprendan los intereses de ambas partes
f. Dependiendo de la aceptación de !as partes, obtener un acuerdo
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La reunión por separado Durante el procedimiento conciliatorio es posible que el conciliador se reúna por separado con las partes., ya sea porque
ellas lo solicitan o porque resulta conveniente dada las características del conflicto que se está viendo. Por ejemplo si durante una audiencia de conciliación surge algún aspecto que alguna de las partes quisiera tratarlo de manera reservada al conciliador.
Los Jueces de Pazy los conciliadores en equidad pueden utilizar
esta técnica para realizar visitas a los domicilios de las partes enfrentadas si ello ayuda a encontrar una solución.
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10. El Acta de Conciliación Es importante que una vez que las partes se
hayan puesto de acuerdo, dejen constancia de ello en un documento escrito que tenga algu nas formalidades.
Este documento conocida
como et acta de conciliación o de comparendo debería mínimamente señalar:
Lugar y fecha de la reunión Nombre de las partes que tienen el problema Descripción de los problemas o controversias
Los acuerdos al cual se está arribando y la forma como se cumplirán: cuáles son, cuándo se cumplirán, dónde, cómo, quien, etc.
Nombre del conciliador (a) Firma de las partes o huella digital
Recuerde Las partes deben saber las consecuencias que tendría el incumplimiento del acta de conciliación.
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11. ¿Cuál es el resultado de la conciliación? El
resultado puede ser:
a. Acuerdo Total Es decir, se ponen de acuerdo en
m
b. Acuerdo Parcial Es decir, sólo hay consenso sobre
algunos aspectos problemáticos dejando otros pendientes de solu ción.
c. Falta de acuerdo
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Conciliación
En estos últimos dos casos
existen tres posibilidades respecto a los asuntos que
han quedado pendientes: • Que las partes prefieran abandonar el proceso. En este caso, no debe pensarse que hubo fracaso. El intento de conciliación puede haberles servido para cambiar
de actitud y estén animados a buscar una solución directa. ■ Que al continuar el conflicto, en el caso del Juez de Paz, se emita una sentencia
(Perú) o fallo en equidad (Colombia y Venezuela). • Que se derive el caso a otra autoridad por no tener competencia para emitir una sentencia o fallo en equidad
46
12. Consejos para el desempeño del conciliador 1. Saber escuchar activamente Es importante que un conciliador escuche atentamente lo que las partes
le
relaten
durante
la
conciliación, de manera que se
forme una
opinión
de
lo
que
realmente pasó y por lo que se distanciaron. Es preferible que esta escu-cha activa se demuestre a través del lenguaje corporal como gestos, etc.
2. Saber hacer preguntas Para obtener una cabal comprensión de lo que realmente sucedió entre
las partes es importante formular preguntas
que
le
permitan
al
conciliador precisar los hechos e identificar el (los) problemas. Las preguntas también pueden ayudar a
reflexionar
a
las
personas
presentes durante la conciliación
3. Saber aconsejar En aígunas ocasiones las personas que han acudido a la conciliación esperan del conciliador un mensaje o consejo acerca de la controversia reciente. Aquí es importante que la
reflexión planteada acerque a las partes y considere la eventualidad de
un
restablecimiento
de
la
relación.
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4. Saber ser imparcial El conciliador debe cuidar que su
actuación antes, durante y después de la conciliación no sea vista como que está favoreciendo a alguna de las partes. El único caso es que se
admite excepciones es cuando estamos ante una situación de violencia familiar o haya menores en
estado de abandono, donde el conciliador debe cautelar que cese la situación de peligro para dichas personas.
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13. ¿Quién puede ser conciliador? Un conciliador es una persona respetada de ia comunidad que es imparcial, escucha
activamente a las partes y comprende ios problemas, tiene habilidades para ayudar a las partes para que encuentren una solución que considere el punto de vista de los dos lados del conflicto, y colabora para restablecer la relación entre las partes. La experiencia de trabajo con estas personas nos ha permitido recoger alguna de las cualidades que suelen tener quien asume este papel: • Forma parte de la comunidad o localidad donde se desenvolverá como conciliador. • Es una persona conocida en su comunidad que tiene la confianza y el respeto de los pobladores. • Tiene una vocación de servicio desinteresada. • Tiene un conocimiento de la realidad local, así como de los valores, costumbres y prácticas comunitarias.
■ Es una persona que promueve e! consenso y la cooperación entre los pobladores. • Tiene capacidad de escucha, de entender los problemas y de persuasión sobre los pobladores.
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14. Legislación comparada Venezuela • Constitución Política Artículo 258°.- La ley organizará la Justicia de Paz en tas comunidades. Los jueces y juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación
y
cualesquiera otros medios alternativos de solución de conflictos.
• Ley Orgánica de la Justicia de Paz Artículo 3o.- Los Jueces de Paz procurarán la solución de ios conflictos y controversias por medio de la conciliación.
Cuando ello no fuere posible, dichos conflictos y
controversias se resolverán con arreglo a la equidad, salvo que la ley imponga una solución de derecho.
Ecuador • Constitución Política Artículo 191°.- (...) De acuerdo con la ley habrá jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales.
Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley.
Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de
conformidad con sus costumbres o derechos consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes.
La ley hará compatibles aquellas funciones
con las def sistema judicial nacional.
■ Ley de Arbitraje y Mediación (vigente desde el 4 de setiembre de 1997)
Artículo 43°.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.
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Artículo 58°.- Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo para la solución de los conflictos.
Artículo 59".- Las comunidades indígenas y negras, las organizaciones barriales y en general las organizaciones comunitarias podrán establecer centros de mediación para sus miembros, aun con carácter gratuito, de conformidad con las normas de la presente Ley. Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un procedimiento
de mediación comunitario tendrán e¡ mismo valor y efecto que los alcanzados en el procedimiento de mediación establecido en esta Ley.
Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán ofrecer servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios, considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de las comunidades atendidas.
Colombia • Constitución Política Artículo 247°.■
"(...) la ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en
equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular"
• Ley 497 de 1999 Por medio de la cual se crean los Jueces de Paz y se reglamenta su organización y funcionamiento.
• Ley 640 de 2001 Artículo 3°.- La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso
judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.
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Manual
de
Conciliación
Perú
• Constitución Política Articulo 152°.-
Los Jueces de Paz provienen de elección popular.
Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus cargos son normados por ley. (...)
• Ley Orgánica del Poder Judicial Artículo 64°.■
El Juez de Paz,
esencialmente es Juez de Conciliación.
Consecuentemente está facultado para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar la conciliación, pero le está prohibido imponer un acuerdo.
B o I i v i a • Constitución Política Artículo 17Io.-"(....) las autoridades naturales indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sea contraria con las atribuciones de los poderes del Estado. La ley compattbilizará estas atribuciones con las de los poderes del Estado"
53
15. Vocabulario básico Arbitraje
Proceso mediante el cual un tercero particular resuelve unconflicto mediante la expedición de un fallo que tiene carácter irrevisable.
Conciliación
Mecanismo de resolución de conflictos en el cual un tercero ayuda a las partes a mejorar su relación y encontrar una solución
a sus diferencias, pudiendo proponer una propuesta de acuerdo
Consenso
Acuerdo alzando mediante la colaboración entre las partes.
Conflicto
Incompatibilidad de objetivos entre dos o más partes. Se le llama así a los problemas, líos o pleitos
Cosa Juzgada
Efecto de algunas sentencias, por el cual no puede volver a abrirse un proceso.
Empoderamientu
Acción de equilibrar una desigualdad existente entre las partes durante una conciliación sin que vulnere la imparcialidad del conciliador
Intereses
Son las verdaderas razones o necesidades que motivan a las partes
a obtener un resultado
Marc
Medios alternativos de resolución de conflictos
Mediación
Mecanismo de resolución de conflictos en el cual un tercero facilita la obtención de un acuerdo, promoviendo una mejora en las relaciones entre las partes.
Partes
Individuos o grupos de individuos que participan de un conflicto
Problema
Situación que no está funcionando bien
Reconciliación
Recomponer las relaciones, admitiendo errores personales y superando el pasado.
Resolución
Alcanzar una solución justa y razonable para las partes (de conflictos)
Manual
Solemnidades
de
Conciliaci贸n
Requisitos formales que deben cumplirse para dar validez a determinados actos jur铆dicos.
Soluci贸n
Alcanzar una soluci贸n que no necesariamente sea la mejor para las partes
16. Bibliografía ARDITO VEGA, Wilfredo. Manual de Derechos Humanos. Red Andina de Justicia de Paz y Justicia Comunitaria. Lima, 2002. ARDITO VEGA, Wilfredo.
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Manual
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58
CIDES. CENTRO SOBRE DERECHO Y SOCIEDAD
Calle Francisco Andrade Martn E6 - 139 Quito, Ecuador.
Teléfonos: (593)22 3 9132 jvintirni@interactive.net.ec
CEJ, COORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA Calle 94 A N° 13-59. oficina 303 Santafé de Bogotá, Colombia.
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623 7882
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INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Jr. Manuel Vitlavicencio 1191, Lince Lima 14, Perú. Teléfono: (511) 422 0244 wilfredo@idUrg,pe
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Caracas, Venezuela.
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