Mere jura
fra Kromann Reumert
KROMANN REUMERT |
JURA AKTUELT
Kontakt til Advokaterne Har du spørgsmål, eller ønsker du at diskutere juridiske problemstillinger med advokaterne, er du altid velkommen til at ringe eller skrive til:
► Tina Brøgger, partner E-mail: tib@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
◄ Michel Simon Rasmussen,
advokatfuldmægtig E-mail: mir@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
Opsigelse af sekretær på barselsorlov var lovlig (Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 72/2013)
Et advokatkontor opsagde en inkassosekretær under afholdelse af barselsorlov. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, da medarbejderen var den af de to medarbejdere i inkassoafdelingen, som efter en vurdering af deres kvalifikationer bedst kunne undværes. Afgørelsen viser, hvad der kræves for at løfte bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke er helt eller delvist begrundet i medarbejderens barselsorlov i en situation, hvor der er tale om opgavebortfald.
En medarbejder (M) blev ansat som inkassosekretær hos et advokatfirma (A) den 16. august 2010. M var uddannet markedsføringsøkonom og havde ikke en uddannelse som advokatsekretær. M beskæftigede sig med inkassosager, hvoraf særligt sager fra selskab X udgjorde en stor del heraf. I september/oktober 2011 blev M deltidssygemeldt på grund af graviditet, og i november 2011 blev M fuldtidssygemeldt. B blev ansat i et
barselsvikariat for M. B var uddannet advokatsekretær. Den 2. februar 2012 opsagde selskab X sit samarbejde med A omkring inkassosager. Dette betød, at A mistede ca. 80 % af samtlige inkassosager. På dette tidspunkt var der udover M og dennes barselsvikar B ansat endnu en advokatsekretær (advokatsekretær A). M fødte den 25. februar 2012 sit barn. Ved brev af 27. februar 2012 blev M opsagt. Begrundelsen for opsigelsen var, at inkassoafdelingen hos A havde mistet sin største klient, og M’s stilling var derfor blevet nedlagt. Advokatsekretær B var ligeledes blevet opsagt med samme begrundelse den 24. februar 2012. Advokatsekretær A fortsatte ansættelsen.
JURA AKTUELT
Driftsmæssig nødvendighed Advokatsekretær B blev efterfølgende midlertidigt ansat i en anden afdeling som advokatsekretær, da en advokatsekretær i denne afdeling blev sygemeldt. Der blev endvidere annonceret efter en advokatsekretær i marts måned 2012. M gjorde gældende, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen. M henviste bl.a. til, at hun kunne være blevet omplaceret i den stilling, som B blev ansat i, eller omskolet til at varetage arbejdsopgaver som advokatsekretær i den annoncerede stilling. Hun anførte herunder, at hun havde stor erfaring med arbejdet på et advokatkontor, at hun flere gange havde udtrykt ønske om videreuddannelse, og at hun var villig til og interesseret i at påtage sig andre opgaver. Heroverfor gjorde A gældende, at opsigelsen var berettiget, saglig og driftsmæssig nødvendig. A anførte, at beslutningen om opsigelse af M blev truffet på baggrund af en vurdering af hendes og advokatsekretær A’s kvalifikationer. A vurderede, at M bedst kunne undværes. Ved vurdering blev kriterierne
| KROMANN REUMERT
anciennitet, uddannelsesniveau, erfaring og dygtighed tillagt betydning. Endvidere gjorde A gældende, at det ikke var muligt at omplacere M, og at M desuden ikke havde kompetencerne til at varetage arbejdsopgaver udover opgaverne i inkassoafdelingen, da hun ikke havde den relevante uddannelse. Ligebehandlingsnævnet Ligebehandlingsnævnet udtalte indledningsvist, at det påhvilede A at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i M’s barselsorlov. Ligebehandlingsnævnet fandt, at A havde godtgjort dette. Ligebehandlingsnævnet lagde vægt på, at M’s primære arbejdsopgave var at administrere inkassoopgaver for selskab X, og en væsentlig del af arbejdsopgaverne derfor bortfaldt, da samarbejdet med X blev opsagt i starten af februar 2012. Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte A’s vurdering af, at M var den medarbejder i inkassoafdelingen, som efter en konkret vurdering af kvalifikationer, bedst kunne undværes. Endelig fastslog nævnet, at A ikke havde en selvstændig pligt til at tilbyde M den annoncerede stilling som advokatsekretær, da den nyopslåede stilling havde et væsentligt andet indhold end M’s tidligere stilling og krævede kompetencer, som M ikke besad. Hvad kan vi udlede af afgørelsen? Afgørelsen viser, at det er muligt at løfte bevisbyrden for, at en opsigelse ikke er begrundet i barselsorlov, selvom der ikke sker en nedlæggelse af samtlige stillinger i en relevant afdeling. Bevisbyrden kan løftes, når der foretages en konkret vurdering af, hvilken medarbejder der bedst kan undværes, og vurderingen sker på baggrund af klart angivne saglige kriterier. Desuden viser afgørelsen, at en arbejdsgiver ikke har en selvstændig pligt til at tilbyde annoncerede stillinger til en medarbejder på orlov, der ellers vil skulle opsiges, hvis disse stillinger har et væsentligt andet indhold end medarbejderens tidligere stilling og desuden kræver kompetencer, som medarbejderen ikke besidder.
KROMANN REUMERT |
JURA AKTUELT
Kontakt til Advokaterne Har du spørgsmål, eller ønsker du at diskutere juridiske problemstillinger med advokaterne, er du altid velkommen til at ringe eller skrive til:
► Tina Brøgger, partner E-mail: tib@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
◄ Michel Simon Rasmussen,
advokatfuldmægtig E-mail: mir@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
Kvinde i fertilitetsbehandling opsagt i strid med ligebehandlingsloven (Vestre Landsrets dom af 26. februar 2013)
En kvindelig salgskonsulents opsigelse grundet effektivitetstal målt i den periode, hvor salgskonsulenten var under fertilitetsbehandling, var i strid med ligebehandlingsloven. Da ledelsen havde kendskab til fertilitetsbehandlingen, og medarbejderens effektivitetstal tidligere havde været bedre, fandt landsretten, at de lave tal skyldtes fertilitetsbehandlingen. Virksomheden havde ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket. Dommen viser, at selvom en opsigelse er begrundet i virksomhedens økonomi, og beslutningen er truffet på baggrund af umiddelbart objektive måltal, skal arbejdsgiver alligevel være opmærksom på, om der kan foreligge undskyldende omstændigheder for en konkret medarbejders måltal, som kan være knyttet til en medarbejders fertilitetsbehandling.
En kvindelig salgskonsulent (M) blev ansat i en virksomhed (A) i maj 2005. Hun solgte rejser via telefon og mail. M havde i 2007 fået en advarsel vedrørende nogle sager, hvor hun havde glemt nogle ting. Et halvt år senere blev der fulgt op på advarslen. M fik ikke yderligere advarsler. I 2008 påbegyndte M fertilitetsbehandling, hvilket hun orienterede A om. Hun fik første hormonbehandling
i september 2008. Den første behandling lykkedes ikke, hvorfor hun fortsatte behandlingerne. Under fertilitetsbehandlingen havde M sygefravær, og hendes salgs- og effektivitetstal faldt. Effektivitetstallene var et udtryk for antal solgte rejser divideret med det anvendte antal timer. Ved denne beregning blev der derfor taget højde for eventuelt fravær som følge af fertilitetsbehandlingen. Den 13.-18. februar 2009 var M fraværende som følge af konstateringen af, at den anden ægopsætning også var mislykket. Den 25. februar 2009 blev M opsagt. M underskrev en fratrædelsesaftale.
JURA AKTUELT
Vestre Landsret Indledningsvist fastslog Vestre Landsret, at fratrædelsesaftalen ikke medførte, at M var afskåret fra at gøre gældende, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, da ligebehandlingslovens bestemmelser ikke kan fraviges til ugunst for lønmodtageren. Landsretten fandt ikke, at fratrædelsesaftalen efter en helhedsbedømmelse stillede medarbejderen så gunstigt, at der var gjort op med kravene efter ligebehandlingsloven. Endvidere kunne advarslen fra 2007 ikke tillægges betydning ved opsigelsen. Landsretten lagde herefter til grund, at M var i egentlig fertilitetsbehandling på opsigelsestidspunktet. Som følge af at egentlig fertilitetsbehandling var indledt, var forholdet derfor omfattet af ligebehandlingslovens § 9. Dernæst lagde landsretten til grund, at effektivitetstallene var afgørende for, hvilke medarbejdere der skulle opsiges. Ved valget mellem medarbejderne tog A udgangspunkt i effektivitetstallene for perioden oktober 2008 - februar
| KROMANN REUMERT
2009. I denne periode var M i fertilitetsbehandling. På denne baggrund fandt landsretten, at M’s lave effektivitetstal måtte tilskrives fertilitetsbehandlingen, da hun psykisk var meget belastet af behandlingerne. Dette var ligeledes under hensyn til, at hun tidligere havde haft betydeligt bedre tal. M havde dermed påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at A havde udøvet forskelsbehandling. Som følge af den omvendte bevisbyrderegel i ligebehandlingslovens § 16a skulle A herefter løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket. Landsretten fastslog, at da begrundelsen for at opsige M navnlig var effektivitetstallene, der var lave på grund af fertilitetsbehandlingen, så havde A ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket. M blev tilkendt en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen er vidtgående i forhold til beskyttelsen af medarbejdere under fertilitetsbehandling. Afgørelsen er truffet på baggrund af reglerne om delt bevisbyrde. M var i en egentlig fertilitetsfremmende behandling omfattet af ligebehandlingslovens § 9, men på et sådant stadie, at det var den delte bevisbyrderegel i ligebehandlingslovens § 16a, der fandt anvendelse. Dommen viser, at arbejdsgivere skal tage særligt hensyn til medarbejdere under fertilitetsbehandling. Dette betyder, at der ved en opsigelse under henvisning til objektive måltal skal tages stilling til, hvorvidt dårlige resultater, eksempelvis i form af salgstal og effektivitetstal, for en medarbejder kan skyldes vedkommendes fertilitetsbehandling. Hvis det er tilfældet, må arbejdsgivere ikke lægge vægt på forholdet ved valget blandt flere medarbejdere. Som arbejdsgiver skal man dermed være opmærksom på, hvis der er undskyldende omstændigheder for medarbejdere under fertilitetsbehandling.
KROMANN REUMERT |
JURA AKTUELT
Kontakt til Advokaterne Har du spørgsmål, eller ønsker du at diskutere juridiske problemstillinger med advokaterne, er du altid velkommen til at ringe eller skrive til:
► Tina Brøgger, partner E-mail: tib@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
◄ Michel Simon Rasmussen,
advokatfuldmægtig E-mail: mir@kromannreumert.com Kromann Reumert • Sundkrogsgade 5 2100 København Ø • Tlf. 7012 1211, fax 7012 1311
Østre Landsret har afgjort 14 sager om anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse (Østre Landsrets afgørelse af 24. april 2013) I 14 sager om anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse skulle Østre Landsret tage stilling til rækkevidden af »Ole Andersen«-sagen, som EU-Domstolen afsagde i 2010. Landsretten foretog en konkret vurdering af, hvorvidt medarbejderne havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere, hvilket landsretten ikke mente, otte af medarbejderne havde. Desuden fastslog landsretten, at ingen af medarbejderne, der havde været udsat for ulovlig forskelsbehandling, havde krav på godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Der var tale om offentlige arbejdsgivere i alle sager.
Sagen kort Sagerne drejede sig om, hvorvidt de 14 sagsøgere, der alle var blevet afskediget, og som på fratrædelsestidspunktet var berettiget til at oppebære en arbejdsgiverbetalt alderspension, havde krav på fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 a, stk. 1, jf. stk. 3, og/eller krav på godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7 for arbejdsgiverens overtrædelse af forbuddet mod aldersdiskrimination.
I tre af sagerne var der allerede udbetalt fratrædelsesgodtgørelse, og i disse sager skulle landsretten således alene tage stilling til kravet om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven som følge af for sen betaling. I de 11 øvrige sager foretog landsretten en konkret vurdering af, hvorvidt medarbejderne reelt havde søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. I »Ole Andersen«-dommen havde EU-Domstolen således slået fast, at en arbejdsgiver ikke kan afslå at udbetale fratrædelsesgodtgørelse, blot fordi medarbejderen har ret til udbetaling af alderspension, hvis medarbejderen ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension for at forfølge sin erhvervsmæssige karriere.
JURA AKTUELT
Der var tale om 11 medarbejdere med forskellige forhold. De forskellige forhold og konkrete omstændigheder blev afgørende for, om der blev tilkendt fratrædelsesgodtgørelse. Medarbejderne gjorde gældende, at de som følge af »Ole Andersen«-dommen havde krav på at få udbetalt fratrædelsesgodtgørelse. Endvidere mente medarbejderne, at de var udsat for forskelsbehandling på grund af alder, fordi arbejdsgiverne ikke ville betale fratrædelsesgodtgørelserne. Arbejdsgiverne nægtede at betale fratrædelsesgodtgørelse og dermed også godtgørelse for overtrædelse af forbuddet mod aldersdiskrimination. Til støtte herfor gjorde de gældende, at medarbejderne ikke havde forfulgt deres erhvervsmæssige karrierer. Østre Landsret Landsretten anførte indledningsvist, at det ved EU-Domstolens dom i »Ole Andersen«-sagen af 12. oktober 2010, sag C-499, blev fastslået, at den danske højesteretspraksis var i strid med beskæftigelsesdirektivet. EU-Domstolen fastslog, at artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i beskæftigelsesdirektivet (direktiv 2000/78) skulle fortolkes således, at de var til hinder for nationale forskrifter, hvorefter arbejdstagere ikke var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse (efter funktionærlovens § 2a) alene som følge af den omstændighed, at de havde ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de var indtrådt i før det fyldte 50. år. I stedet skulle der ifølge EU-Domstolen tages stilling til, om medarbejderen havde til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension for at forfølge sin erhvervsmæssige karriere. Dernæst fastslog landsretten, at »Ole Andersen«-dommen havde den konsekvens, at de danske myndigheder skulle fortolke funk-
| KROMANN REUMERT
tionærlovens § 2 a, stk. 3, i overensstemmelse hermed. Dette medfører, at der skal udbetales fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han havde ret til udbetaling af en alderspension fra sin arbejdsgiver, ikke desto mindre havde til hensigt midlertidigt at give afkald på pensionen med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere Herefter foretog landsretten en konkret vurdering af de forelagte sager. De forelagte sager Kun tre medarbejdere kunne ifølge Østre Landsret anses for at have forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Den første havde søgt arbejde efter sin fratræden, hvor hun havde opnået beskæftigelse i beskedent omfang via vikarbureau. Herefter fik hun job som tilkaldevikar og arbejdede i en periode på ca. 11 måneder i 637 timer. Den næste medarbejder tilmeldte sig arbejdsformidlingen en måned efter sin fratræden. Hun søgte ca. 30-40 jobs i perioden på 4,5 måneder, hvor hun var ledig. Hun gik herefter på efterløn, hvilket dog ikke kunne føre til et andet resultat. Den sidste medarbejder var sygemeldt ved fratræden og blev efterfølgende opereret. Ca. et år efter fratræden kom medarbejderen i arbejdsprøvning og fik derefter bevilget fleksjob. I de resterende sager fandt landsretten, at medarbejderne ikke kunne anses for reelt at have søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Blandt disse medarbejdere gik flere på efterløn lige efter eller kort tid efter sin fratræden. To af de fratrådte medarbejdere var sygemeldte og søgte ikke efterfølgende arbejde. Endvidere blev en enkelt af de fratrådte medarbejdere tilkendt førtidspension efter arbejdsprøvning. Dernæst tog landsretten stilling til de nedlagte påstande om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven i forhold til de medarbejdere, der var berettiget til fratrædelsesgodtgørelse. Her udtalte landsretten, at godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven først og fremmest afhænger af grovheden af overtrædelsen. I denne forbindelse skal der navnlig tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført personen. Idet der var tale om et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål om rækkevidden af »Ole Andersen«-dommen, fandt landsretten derfor, at arbejdsgivernes manglende eller sene udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse ikke udgjorde en handling af en sådan grovhed, at der var grundlag for godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Arbejdsgiverne blev derfor frikendt for påstandene om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen er med til at fastlægge rækkevidden af »Ole Andersen«-dommen. I dommen foretager Østre Landsret en konkret vurdering af medarbejdernes forhold efter fratrædelsen. Dette medvirker til at fastslå, hvad der kræves for, at medarbejdere kan anses for reelt at have forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Ved denne konkrete vurdering lægges der vægt på, hvorvidt den fratrådte medarbejder reelt har søgt forskellige jobs og eventuelt fået arbejde. Hvis det er tilfældet, tillægger Østre Landsret det ikke betydning, at vedkommende efter en periode går på efterløn. Endvidere viser dommen, at der på trods af ulovlig diskrimination ikke er grundlag for udbetaling af godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, når der foreligger fortolkningstvivl i relation til rækkevidden af en afsagt dom. Det bemærkes, at samtlige 14 sager er anket til Højesteret.