CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PENAL
Por: Adolfo Murillo Granados1
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Abogado titulado, especialista en derecho penal y criminologĂa y en derecho constitucional. Actualmente estudiante de doctorado en Derecho. Profesor de Derecho penal general y especial en las Universidades Libre y Santiago de Cali. Abogado en ejercicio. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
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Sumario: I. Introducción. II. Constitución y Política criminal. III. Política criminal, y dogmática penal. IV. Teoría de los derechos Humanos y contenido del derecho penal.
Resumen. La relación entre el Derecho penal y la Constitución es innegable. En virtud de ella el legislador debe desarrollar pautas constitucionales para la protección de los derechos y libertades consagrados en la constitución con tal ponderación que no incurra en excesos pero igualmente dejando al descubierto bienes fundamentales. Del texto de la constitución se desprende el interés del constituyente por garantizar la vigencia de los valores, principios y derechos que dan forma al sistema constitucional y al Congreso y los jueces en su momento corresponde diseñar los Instrumentos para su efectiva aplicación.
Palabras clave. Constitución. Constitucionalización. Derecho penal. Política criminal. Dogmática penal.
I. Introducción
Teniendo en cuenta las particularidades del Derecho Penal, se impone establecer su relación con los actuales desarrollos del Derecho constitucional que propenden por la consolidación de lo que se ha denominado “Estado Constitucional” así como con la Teoría de los Derechos Humanos, para contribuir a la discusión que se da en la doctrina contemporánea.
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La propuesta que se desarrolla en este escrito, apunta a revisar la legislación penal sustantiva desde la realidad, teniendo como referentes obligados la Constitución política y las teorías de los derechos humanos.
Un estudio como el propuesto puede asumirse desde muy variados ángulos, pero en este caso, se trata de establecer dentro del contexto constitucional cuales son las disposiciones que definen orientaciones y contenidos de la normatividad penal, al igual que de cruzar la doctrina constitucional que se desprende del texto de la Constitución con las elaboraciones que constituyen la moderna teoría de los derechos humanos, para, finalmente evaluar las disposiciones legales de contenido penal de manera crítica, a fin de establecer si constituyen un desarrollo adecuado de los enunciados constitucionales y si reproducen las orientaciones dogmáticas para construir teorías coherentes, de contenido definido y que resulten aplicables.
Se trata entonces de encadenar aspectos considerados fundamentales en los estudios de derecho penal a saber: Teoría constitucional, teoría de los derechos humanos, teoría del bien jurídico, teoría del delito, teoría de la pena y dogmática penal, entendidos como ejes de lo que de tiempo atrás se ha denominado “saber penal”, actividad
que lleva implícita la necesidad de hacer valoraciones con
fundamento en la política criminal.
Se tomará como punto de partida, la idea de que la Constitución incorpora un programa para el ejercicio del poder político que tiene incidencia en todos lo 3
ámbitos
jurídicos,
particularmente
en
el
derecho
penal,
erigiéndose
indiscutiblemente en fuente del derecho penal.2 La Constitución contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la vida social y política, define un modelo de sociedad, dentro de su contexto se perfilan una Constitución económica –con su triple basamento, propiedad, trabajo, empresa- una Constitución social, con la legislación de sus relaciones, una Constitución ecológica y una Constitución cultural y con esa perspectiva, la Corte Constitucional colombiana
ha afirmado lo siguiente, previa comparación de la
situación derivada de la transición constitucional.
“La Constitución se trasforma pues en un
programa. El legislador no es un
instrumento de una acción política libre dentro de unos límites negativos que la Constitución
impone, sino que él desarrolla un programa que la Constitución
contiene. La Constitución es el programa de lo que el estado debe hacer aquí y ahora, para crear condiciones sociales más justas y libres” 3
La Constitución determina el sentido de expresión del poder punitivo, el contenido mínimo del derecho objetivo y el espacio de referencia de la dogmática penal establece
la
mínima
racionalidad
del
derecho
penal
como
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violencia
institucionalizada, razón para que el derecho penal se deba construir a partir de
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Urbano Martínez José Joaquín. El derecho penal del Estado Constitucional de Derecho. En Comentarios a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. Universidad Externado de Colombia. Pag. 25. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-785 de junio 17 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 Urbano Martínez. Pág. 26
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los valores superiores del ordenamiento jurídico, de los principios constitucionales y de los derechos humanos fundamentales.
La Constitución contiene un programa configurado por valores superiores que determinan la orientación politico criminal del poder punitivo del Estado y por principios constitucionales que a su vez configuran los contenidos materiales que se han de tener en cuenta al momento de configurar prohibiciones y mandatos penales y al momento de su aplicación en la instancia judicial.
La manifestación del programa penal de la Constitución a través de los principios permite ligar el poder punitivo del Estado a la dignidad del ser humano, pues ningún poder puede ejercerse desconociendo ese referente material. De igual manera, permite orientarlo hacia la realización de un orden justo para que no se instrumentalice al ser humano. Impone que ese poder se desarrolle con estricto apego a la configuración legal de las conductas y a sus contenidos de antijuridicidad y reprochabilidad de las conductas y de las consecuencias punitivas 5
El programa penal de la Constitución determina los fundamentos mínimos de las construcciones dogmáticas. En el programa constitucional no existe una total determinación de contenido sino unos referentes mínimos de racionalización para que la dogmática como método, como técnica, como argumentación se emprenda también con la orientación política fijada en la Carta, por ello no es viable afirmar que la Constitución opta por uno u otro modelo dogmático de derecho penal. 5
Ob. Cit. Pág. 34
5
Es indiscutible que el derecho penal constituye una expresión muy definida de la política del Estado, por lo que su estructura está determinada por la normativa constitucional que le da contenido material y su interpretación debe hacerse siguiendo los parámetros derivados de los valores, principios y reglas que se desprenden de la Carta Política.
Por ello es válida la posición doctrinaria que clasifica las tendencias del derecho penal dentro de conceptos como “derecho penal para la opresión”, “derecho penal del privilegio y el “derecho penal de la libertad” cobrando significación académica ubicar nuestro plexo normativo dentro de dicha categorización6.
Es importante destacar que en Colombia, el tratadista y profesor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, aún antes de la promulgación de la Constitución de 1991, es decir, en vigencia de la Carta de 1886 con las reformas a que fue sometida, afirmaba que de nuestra Constitución se desprendía la caracterización del Estado Social y democrático de derecho, que surgía particularmente a partir de la reforma de 1.936, que incorporó la socialización de los derechos y garantías, así como el intervencionismo de Estado, que permitió superar el extremo individualismo de la originaria Carta de 1886.
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Véase Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Introducción al derecho penal. Forum Pacis. 3ª. Edición. 1996. Págs. 43 a 55.
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Esto a pesar de no advertir en su texto una clara, plena y coherente filosofía, ni los elementos que lo determinan como son: Individuo, sociedad, democracia e intervencionismo estatal, formula política a la que se vincula lo que dio en denominar “Ciencia Penal de la libertad”
Al Estado liberal le es consustancial el afianzamiento de la individualidad del ser humano frente al poder como un reflejo de la reacción contra el autoritarismo del antiguo régimen, de allí que los derechos se expresen como derechos de autonomía, como derechos de no-interferencia. Sobre esa base, hay un paulatino giro hacia los derechos de participación, es decir, los derechos que permiten vincular la voluntad individual a las decisiones políticas. En este momento, los derechos humanos fundamentales quedan definidos por los derechos individuales.
A esto se debe que el derecho penal se haya orientado al mantenimiento de las condiciones aseguradas por el contrato social. Es en este marco que el derecho penal se orienta ya no hacia la protección de derechos subjetivos sino hacia la protección de los bienes, de las cosas en que aquellos se concretan.
El tercer momento histórico en la evolución de los derechos humanos fundamentales viene determinado por el Estado social de derecho. Como el afianzamiento de las libertades individuales frente al poder no basta, como la concepción de los derechos en cuanto espacios particulares no interferidos estatalmente genera solo unos márgenes de acción pero no materializa las aspiraciones vitales, el Estado debe dar un giro hacia la atención de esas 7
necesidades, debe intervenir en la textura social para orientar las instituciones hacia la materialización de las aspiraciones económicas de los ciudadanos. Es decir, los derechos se configuran también como prestaciones a cargo del Estado, como unas prestaciones que este debe atender a favor de los ciudadanos. Por ello en este momento, a los tradicionales contenidos de libertad de los derechos fundamentales se agrega la solidaridad, entendida como interferencia para la satisfacción del mínimo vital7
El análisis, que tradicionalmente ha tocado los aspectos procesales, hoy puede ser referido también a la parte sustancial, con el propósito de determinar si la legislación penal sustantiva respeta o vulnera a través de sus disposiciones derechos constitucionales, ubicables dentro de las diversas categorías de derechos humanos y si esta disciplina puede seguir siendo denominada “el brazo armado de la Constitución”, como en su momento lo señalara entre nosotros el profesor Luís Carlos Pérez8.
Es esa la razón para que se asuma una revisión de la legislación penal vigente, desde la perspectiva del Derecho Constitucional y de la Teoría de los Derechos humanos, especialmente los aspectos sustanciales, dejando para otra oportunidad lo relativo a la procesal.
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Pérez Pinzón Álvaro Orlando. Principios fundamentales del derecho penal. En Derecho Penal y Criminología No. 37. Enero-Abril de 1989. Universidad Externado de Colombia. 8 Pérez Luís Carlos. Derecho Penal. Editorial Temis 1.990
8
Para resaltar la importancia de esta metodología, vale la pena recordar un planteamiento de Mir Puig que lo sintetiza de manera ejemplar, veamos:
“Sin duda, la corriente reformista de la Política Criminal ha conseguido perfeccionar el Derecho penal y, lo que es tanto o más importante sembrar la conciencia en nuestro tiempo de que es preciso mejorarlo todavía mucho más. Pero no por ello puede arrinconar a la dogmática, entendida como elaboración creadora, aunque subordinada del Derecho positivo. Para reformar las leyes es preciso haber penetrado en el significado profundo y en las exigencias inherentes a la institución jurídica objeto de regulación, mejor que caracteriza a la mejor dogmática” 9
II. Constitución y Política criminal.
Los interrogantes que surgen al abordar el tema, son básicamente los siguientes: i. Define la Constitución una política criminal? ii. De sus normas se desprenden líneas
de política criminal o de política penal?
iii. La política criminal
y la
legislación penal corresponden a una elaboración libre del legislador?. La búsqueda de respuestas a estos cuestionamientos concita el desarrollo de estas líneas.
9
Mir Puig Santiago. El derecho penal en el Es
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El primer paso para desarrollar la temática propuesta, implica hacer una revisión detallada de las disposiciones constitucionales, para identificar aquellas que de manera inmediata se relacionan con las disposiciones penales así como aquellas que determinan su contenido en forma indirecta, el segundo paso supone, relacionar los preceptos para derivar de ellos construcciones teóricas que puedan ser sustentadas.
A diferencia de lo que se observa
en otras constituciones, la colombiana no
contiene disposiciones que se puedan matricular claramente dentro del ámbito de la política criminal, a pesar de que en algunas de sus normas, se hace alusión a la política criminal, como es lógico no se define ni se incluyen normas de contenido estrictamente penal.
El artículo 150 de la Constitución vigente, atribuye al Congreso la expedición de los códigos en todos los ramos de la legislación y la facultad para reformar sus disposiciones, negando de manera expresa la posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente para cumplir con tal cometido.
Por su parte el artículo 250 ibidem señala como función especial del Fiscal General de la Nación la participación en el diseño de la política del Estado en materia criminal.
Las disposiciones en referencia,
permiten establecer que la definición de la
política criminal, se ha concebido desde la Constitución como expresión de la 10
política general del Estado y que su determinación constituye un acto político que esta sometido a los principios y valores que se derivan del texto constitucional.
En la evolución del derecho Constitucional y del derecho penal, se evidencia una muy marcada tendencia hacia la consolidación del Estado Constitucional de derecho y la
constitucionalización del derecho penal, que supone la decidida
integración de estas disciplinas, situación que ha llevado a plantear la existencia de un programa penal en la Constitución.
Este fenómeno demanda un análisis de cara a la situación colombiana, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, ha sostenido que a quien corresponde la definición de la política criminal del Estado, es al legislador, titular de la facultad de configuración legislativa, limitada solo por los preceptos constitucionales.
La Constitución como norma de normas, en algunos casos establece directamente mandatos o prohibiciones de conducta, en otros opera como un sistema de fuentes, limitándose a determinar cual es la autoridad a la que compete establecer el mandato o prohibición específica.
La constitucionalización del derecho penal se advierte porque la Carta incorpora preceptos, valores y postulados que inciden de manera significativa en el derecho penal, orientando y determinando su alcance. La consecuencia de lo anterior es, que el legislador no goza de una discrecionalidad absoluta para determinar el 11
contenido de las disposiciones penales, puesto que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
La Constitución no define de una vez por todas el derecho penal, porque el legislador tiene ante sí un espacio relativamente autónomo caracterizado por los valores, presupuestos y finalidades fijados por la Carta. Dentro de esos límites son posibles diferentes desarrollos de la política criminal, que se materialicen las diversas opciones que la misma ofrece en función del pluralismo y la participación democrática, como el ejercicio de la libertad de formación democrática o la libertad de configuración política del legislador10
Así por ejemplo, en el preámbulo se encuentran lineamientos generales de lo que determinó al constituyente al adoptar la Constitución debe ser tomado como guía indiscutible para la interpretación de las disposiciones y para identificar la orientación de la normatividad constitucional, visión que es aplicable de manera particular en el terreno del derecho penal.
Debe recordarse, con apego a la jurisprudencia constitucional colombiana, que el preámbulo goza de poder vinculante, por servir de sustento al orden que la Carta instaura, hace parte integrante de ella e incorpora los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico, los principios que sirvieron para escoger la estructura fundamental del Estado, la motivación política de la normatividad y los valores que 10
Corte Constitucional. Sentencia C-038 de Febrero 19 de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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aspira realizar. Una Constitución de carácter finalista como la de 1991, no se agota en el limitado campo de los artículos, ya que el preámbulo da un sentido a los preceptos constitucionales y fija el rumbo de las instituciones jurídicas11
En la enunciación de los que son considerados principios fundamentales, puede destacarse inicialmente la formulación del Estado social de derecho, el carácter democrático, participativo y pluralista de la organización social, su fundamentación en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general.
Así mismo, se preocupó el constituyente por el señalamiento de los que consideraba como fines esenciales del Estado, entre los que se destacan el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo, pero de manera particular, el papel asignado a las autoridades para velar por la vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades en general y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado.
Con la evolución del Estado liberal y su tránsito hacia el Estado social de derecho, el valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Los deberes han dejado de ser un desideratum del buen pater familia, para trocarse en imperativos que vinculan a los particulares y sirven de sustento a la convivencia pacífica.
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Corte Constitucional. Sentencia C-479 de Agosto 13 de 1.992. MPs. Drs. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.
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La atención no debe centrarse exclusivamente en el catalogo de derechos, libertades y garantías que se reconocen al individuo, porque tal como lo señala de manera clara el texto constitucional, también es exigible el cumplimiento de los deberes sociales del individuo y del Estado, situación que tiene no pocas repercusiones en el contexto del derecho represor.
La exigibilidad de los deberes constitucionales depende de la voluntad del legislador de actualizar mediante la consagración de sanciones legales su potencialidad jurídica.
Los deberes constitucionales se expresan como conductas o comportamientos públicos, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan en consecuencia su esfera de libertad personal12.
El señalamiento de deberes sociales
del individuo puede atraer para este
responsabilidad por su incumplimiento, porque este podría ser interpretado como un atentado contra la sociedad y el individuo, tal es el caso de la omisión de denunciar ciertos delitos, toda vez que esto supondría negarle al Estado instrumentos idóneos para que cumpla con sus deberes constitucionales de protección, ya que no se cumple con el deber de colaborar con el buen
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Corte Constitucional. Sentencia T-125 del 14 de mayo de 1994. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes M.
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funcionamiento de la justicia e impide la consecución del bien común debido a la sociedad, que es inherente a la justicia13.
La posibilidad de imponer coactivamente los deberes constitucionales, obliga a hacer algunas consideraciones, quizá no dirigidas al legislador sino al operador judicial, para que las contemple en los juicios concretos, para evitar excesos que resulten contrarios a la Constitución.
En primer término, debe precisarse que se está frente a un deber “cuando existiendo la posibilidad (fáctica) de optar entre varios comportamientos se ejerce sobre nuestra voluntad alguna forma de presión para que observemos uno determinado (que se considera debido), en segundo lugar, con relación a los límites de la exigencia se advierte: “la observancia de tal comportamiento, si bien implica el sacrificio de algún interés personal, no puede ser de tal naturaleza que demande la realización de un acto heroico o que ponga en grave riesgo un interés o un valor que el propio ordenamiento estima jerárquicamente superior al se persigue con la imposición del deber”14
Desde otro ángulo, es preciso advertir que la dignidad humana, principio fúndante del Estado social de Derecho, tiene valor absoluto, no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que si puede suceder con otros
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Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 23 de Febrero de 1.994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. Salvamento de voto a la sentencia SU-747 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M, suscrito por los magistrados Alfredo Beltrán S, Carlos Gaviria D, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez C.
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derechos, por ello se erige en el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías contemplada en la Constitución,
Nota predominante tiene dentro de esta revisión, el que el Estado reconozca sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y se comprometa a proteger a la familia como institución básica de la sociedad. Este precepto constitucional tiene importantes repercusiones para definir los limites en el ejercicio del poder punitivo sin que sea justificable el exceso incluso con la pretensión de satisfacer fines estatales.
En igual sentido adquiere significación el que se reconozca y proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, bajo el entendido además de que las diversas manifestaciones de la cultura constituyen fundamento de la nacionalidad. Asunto que además se advierte con el expreso reconocimiento de la jurisdicción especial indígena y en el tratamiento que se ha dado a la diversidad cultural para efectos penales por la Corte Constitucional.15
Con características diferentes puede mencionarse el propósito estatal por proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, advirtiéndose sobre la diferencia, porque su ubicación como principio fundamental dentro del texto constitucional es bastante discutible.
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Ver sentencias T-496 de septiembre 26 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria D, Sentencia T-344 del 9 de julio de 1998. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002, entre otras.
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Estas menciones en virtud a que estas disposiciones, sin decirlo expresamente delimitan el campo de operación del derecho penal, determinan el horizonte al legislador en esta materia
y a no dudarlo dan contenido y fundamento a las
categorías jurídicas propias del derecho represor.
El titulo en el que se enuncian y definen derechos, garantías y deberes, que se erige en la columna vertebral de la denominada carta de derechos o parte dogmática de la constitución, sirve de fundamento a muy variadas disposiciones tanto de la parte general como de la parte especial –de los delitos en particular- de la legislación penal y a el es obligatorio remitirse al concebir, interpretar o aplicar una disposición de contenido sancionatorio.
Como lo ha sostenido la Corte constitucional, para la determinación del carácter fundamental de un derecho, pueden utilizarse criterios principales y subsidiarios destacándose dentro de la primera categoría aquellos que son esenciales de la persona (sistema de derechos que tienen como sujeto a la persona) anotación que obliga a determinar como lo hace la Corte, el alcance de la expresión inalienable, inherente y esencial.
Inalienable es lo que no se puede enajenar, ceder ni transferir, inherente, que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto y esencial, aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser, también tiene carácter principal el reconocimiento expreso del constituyente, que en el caso colombiano,
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se reduce a los derechos de los niños, reproduciendo lo esencial de los instrumentos internacionales que versan sobre el particular.
Indiscutiblemente como criterio auxiliar para su determinación debe acudirse a los tratados internacionales sobre derechos humanos dada la previsión contenida en el artículo 93 constitucional16.
La inviolabilidad del derecho a la vida, la proscripción de la pena de muerte, así como el rechazo a toda forma de desaparición forzada, tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, dan respaldo especifico a la consagración de modalidades criminales especificas (Homicidio en sus diversas modalidades, la desaparición forzada, la tortura) y a la negación de las que podrían catalogarse como penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, concepto que precisa de concreción teórica y legislativa,
El derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en el se fundamentan todos los demás derechos. La protección de los restantes bienes jurídicos tiene como presupuesto garantizar la vida humana, por ello el derecho a la salud, como parte de la vida humana, comparte esa misma categoría jurídica17
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Corte Constitucional. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C. Corte Constitucional. Sentencia T-366 del 3 de septiembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M.
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La Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano, lo que traduce que en donde haya vida, debe existir el amparo estatal.
Por lo tanto, la Constitución no solo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, sino también el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona con el feto y adquiere individualidad con el nacimiento. Por ello el Estado está obligado a establecer un sistema de protección legal efectiva a ese derecho, que admite la inclusión de normas penales18.
Esta interpretación no esta al margen de discusiones, derivadas incluso de otras disposiciones constitucionales y de manifestaciones alternas hechas por el Tribunal Constitucional, relativos a la exoneración de responsabilidad penal en determinados supuestos a pesar de que como consecuencia de la realización de la conducta se ve comprometida o afectada la vigencia misma de la vida. Es el caso de la discusión sobre la penalización del aborto y la eutanasia, que muy a pesar de las decisiones de la Corte Constitucional se mantiene vigente.19
La consagración del principio de igualdad tanto en su expresión formal como material, la inclusión de la cláusula de la igualdad niveladora, y el compromiso del Estado para proteger a quienes por su condición económica, física o mental se
18 19
Corte Constitucional. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera C. Ver sentencias C-133 de 1994 y C-355 de 2006 relativas al tratamiento que se debe dar al aborto.
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encuentren en situación de debilidad manifiesta, constituye un imperativo para el legislador y el operador penal, tanto en el proceso de definición de las disposiciones, como en el terreno de su aplicación concreta. Esto se traduce en el reconocimiento de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas como causales de atenuación punitiva e incluso de ausencia de responsabilidad de acuerdo con las previsiones del artículo 56 del código penal.
Es importante destacar desde ahora, que el principio de igualdad permea normas de la parte general de la legislación penal, particularmente aquellas que se relacionan con la determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible, pero vinculan al legislador al determinar o definir las conductas punibles y el tratamiento que merecen unas y otras.
La Constitución autoriza, con fundamento en el principio de igualdad, para aplicar una diferenciación positiva, que hace posible un trato diferente para quienes reúnan estas condiciones mínimas: se encuentren efectivamente en situación de hecho diferente, que ese trato tenga una finalidad, que dicha finalidad sea admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que exista coherencia entre la situación, la finalidad y el trato, es decir, que guarden racionalidad interna y que haya proporcionalidad, tiene profundas implicaciones en materia penal20.
20
Corte Constitucional. Sentencia T-330 del 12 de agosto de 1.993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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Solo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del ordenamiento constitucional.
Solo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, es decir, acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.
Del principio de Igualdad se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo las circunstancias concretas del caso.
El principio de proporcionalidad no solo implica la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales, sino también los juicios de proporcionalidad de los medios.
A través del principio de proporcionalidad se incorporan las categorías de antijuridicidad y culpabilidad en el derecho constitucional. Debe recordarse, que la responsabilidad de los particulares por infracción al orden jurídico requiere el daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no solamente una intención que se juzga lesiva. Solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica
21
la restricción de otros derechos y libertades cuya protección ordena la Constitución21.
Es a partir de esta premisa constitucional que encuentran fundamento las categorías
penales
de
la
antijuridicidad
material
–lesividad,
dañosidad,
ofensividad- y la exigibilidad como elemento del juicio de responsabilidad.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privadas, la libertad de conciencia, la libertad de cultos, la libertad de expresión, el derecho a la honra, la libertad de circulación, el derecho a escoger lugar de residencia, la libertad de locomoción, la garantía de libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y en general, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho de reunión y asociación, los derechos de participación entendidos como derechos políticos, constituyen esa gama de derechos con expreso reconocimiento constitucional, bajo la catalogación de fundamentales, que deben recibir protección especial, porque no decir reforzada por parte del Estado.
La selección de los bienes jurídicos penales que conjuga procesos de definición constitucional y política, conlleva su delimitación para hacer posible su protección
21
Corte Constitucional. Sentencia C-070 de Febrero 22 de 1.996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.
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a través de instrumentos penales, puesto que no pueden ser tutelados en abstracto.
Por ejemplo, la libertad puede ser definida en términos generales como “el estado existencial del hombre por lo cual él es dueño de sus actos, así puede determinarse conscientemente, sin sujeción a fuerza o coacción alguna, pero siempre respetando la libertad de los demás” pero con tal perspectiva su protección especifica se dificulta.22
Es por ello que tomando como punto de partida el enunciado constitucional y su exégesis, compete al legislador concretar las esferas o espacios de libertad que deben ser objeto de protección penal, para darles la concreción y definición que permitan catalogarlos como bienes jurídicos penales.
Con el propósito de preservar la autonomía individual y las diversas libertades, se tipifican conductas como la violación de domicilio, la violación de correspondencia, la injuria, la calumnia, el constreñimiento ilegal, el desplazamiento forzado, el irrespeto a cadáveres, la violación al derecho de reunión entre otros.
La individualidad es la trascendencia distintiva del individuo frente a los demás, su facultad para proclamar su singularidad, ente distinto y distinguible. El individuo es la realidad vital unitiva, el indivisible que trasciende ante los demás su modo de ser único e irrepetible. El derecho a la expresión de la individualidad es un bien 22
Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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inherente a la persona humana y se proyecta como parte integral del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La autonomía de la persona, que implica reconocer su individualidad comporta la posibilidad de dirección propia que libremente fija para su existencia. Es la nota de vivir como se piensa, el pensamiento del hombre que se autodetermina.
La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, sin controles injustificados o impedimentos por parte de los demás23.
El análisis de las posibilidades de intervención del derecho impone destacar que este debe tener como objeto el control de la conducta humana en la medida en que injieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Cuando el legislador regula la conducta desconociendo esta exigencia, está traspasando fronteras que ontológicamente le están vedadas.
Téngase en cuenta, que la norma que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, le fija como limites los derechos de los demás y el orden jurídico. La admisión del orden jurídico como limite a dicho derecho, no convalida cualquier limitación por el solo hecho de hacer parte del orden jurídico, sino aquellas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución 23
Corte Constitucional. Sentencia T-594 del 15 de Diciembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meza.
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La honra es considerada constitucionalmente un atributo esencial e inmanente de la persona derivado de su condición y dignidad, que toma el carácter de un bien jurídico personalísimo que ha evolucionado hasta alcanzar su generalización, democratización o socialización que cubre los derechos a la intimidad, buen nombre, al habeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia. De el se deriva la pretensión de respeto que corresponde a cada persona.
El derecho a la intimidad, entendido en sentido amplio como protección a la vida privada está representado por las reglas jurídicas que persiguen amparar la vida familiar y personal, en sentido estricto se materializa en el conjunto de normas que buscan la protección o la libertad de la vida privada o el derecho de una persona de manejar su propia existencia como a bien lo tenga, con el mínimo de injerencias exteriores24.
El domicilio por su parte, es un atributo de la personalidad y por tanto solo se predica de las personas a la vez que no existe persona que carezca de el.
La protección de la persona es un deber de las autoridades y se convierte en la justificación de su existencia, por ende, el individuo tiene derecho a exigir que ese deber se cumpla.
24
Corte Constitucional. Sentencia T-534 de junio de 1.992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
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Algunas conductas por sus características constituyen atentados especialmente graves contra la sociedad, pues su comisión implica la vulneración o puesta en peligro de una amplia gama de derechos, tal es el caso del secuestro, que a más de atentar contra el derecho a la vida y de atentar contra el derecho a la libertad y a la dignidad del hombre, vulnera otros derechos fundamentales como el derecho a la seguridad, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre circulación, el derecho al trabajo, el derecho a la participación y toda una gama de derechos conexos con los anteriores25.
Cuando la violencia o el uso de la fuerza desborda la capacidad de esas autoridades y el individuo se encuentra en situación de riesgo inminente, tiene derecho a defenderse, a hacer uso de los medios a su alcance para proteger su vida y demás derechos, ante la omisión de las autoridades, cualquiera sea su caso. Este razonamiento, sirve como aval a la existencia de causales de justificación como la legitima defensa. El estado de necesidad y el legítimo ejercicio de un derecho, cuya existencia supone un reconocimiento de los derechos de la persona que implica que la impotencia del Estado le autoriza para actuar en su defensa y en la de sus semejantes26.
A esta percepción no escapa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana al conceptuar que:
25 26
Corte Constitucional. Sentencia C-069 de Febrero 23 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. Corte Constitucional. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1.993. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
26
“Es de la esencia del ser humano su natural instinto de conservación que se manifiesta en la protección de sus bienes o a su integridad personal, mediante reacciones que aunque primarias, por responder a una necesidad, no pueden ser desconocidas por los ordenamientos jurídicos, so pretexto de que el único comportamiento supuestamente racional es la apelación a la autoridad competente para que resuelva el conflicto que genera la agresión”.27
Frente a las prohibiciones constitucionales se han planteado supuestos de inconstitucionalidad de disposiciones contenidas en la legislación ordinaria, como en el caso de la inasistencia alimentaría, que se aducía, violentaba lo dispuesto en el articulo 28 de la Carta fundamental, en cuanto prohíbe la prisión por deudas, situación que llevó al Tribunal Constitucional a precisar que a pesar de que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se sanciona por la simple defraudación económica, sino por desconocer el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia y la subsistencia del beneficiario. Aspecto tenido en cuenta de manera expresa en la Convención Americana sobre derechos humanos o Pacto de Costa Rica (art. 7 numeral 7).
Es evidente entonces que el contenido material de las disposiciones de la parte especial y la escogencia de los bienes jurídicos penales está determinada por la preceptiva constitucional a la que es menester remitirse para determinar el objeto
27
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de Septiembre 28 de 1.998. Rad. 9448. M.P. Dr. Carlos Mejía.
27
de protección penal y los parámetros para la interpretación de las normas infraconstitucionales.
Desde otra perspectiva debe decirse que el principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo en cuanto protege la seguridad jurídica de los individuos a través de la tutela de la libertad individual, el control de la arbitrariedad judicial y el aseguramiento de la igualdad ante el poder punitivo estatal.
Este principio tiene varias dimensiones y alcances, pues de el se deriva la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al legislador, trae como consecuencia la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas, que supone que la norma sancionadora debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, vale decir, previa o preexistente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto también denominado como principio de tipicidad o taxatividad.
El que se presenten estas tres dimensiones es requisito para que el principio cumpla verdaderamente su función garantista y democrática.
El principio de estricta legalidad o taxatividad tiene dos implicaciones: La prohibición de analogía in malam partem y la proscripción de los tipos penales ambiguos, es decir, la Constitución prohíbe la ambigüedad de las normas penales, y la posibilidad aunque mínima de que la ley se aplique analógicamente o de que 28
la descripción penal no sea inequívoca sino ambigua, le daría al principio de legalidad un carácter puramente formal. En relación con la prohibición de analogía debe reconocerse que el legislador del año 2000, acoge las pautas constitucionales al señalar en el articulo 6º que la analogía permisiva es la única admitida por el ordenamiento penal.
Por lo tanto, el legislador está obligado a definir las conductas de tal forma que resulten inequívocas y empíricamente verificables, por ello, la mala redacción de una norma que define una conducta punible tiene relevancia constitucional en razón de que puede afectar el principio de legalidad penal estricta. Una buena técnica jurídica en materia penal es necesaria, porque los defectos de redacción de una disposición que generan ambigüedad penal, pueden implicar su inconstitucionalidad28. Entendible además esta exigencia porque el destinatario de las normas penales es el ciudadano del común, regularmente profano en derecho, que no esta en condiciones de entender expresiones técnicas ni de descifrar las abstracciones que suelen utilizar el legislador o los jueces.
La Constitución, siguiendo los derroteros del Estado social y Democrático de derecho y la exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana, precisa que no hay delito sin conducta, al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” de lo que se colige que el constituyente se decidió por un derecho penal de acto, apartándose decididamente de los lineamientos del derecho penal de autor. 28
Corte Constitucional. Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.
29
El derecho penal de acto, conlleva la adopción del principio de culpabilidad, puesto que solo puede llamarse acto al hecho voluntario, es decir, se exige que el individuo controle y domine el comportamiento externo que se le imputa29.
Los derechos fundamentales de los niños, en particular su vida, integridad física, su derecho a una alimentación equilibrada, pero de manera particular, el compromiso estatal para sustraerlos de toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual o explotación laboral o económica, ubicados en un titulo diferente, reciben del constituyente un tratamiento especial, porque se advierte que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Constituye fin esencial del Estado Social de derecho, adoptado en la Constitución vigente, adelantar acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armonioso e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social. Los menores son destinatarios de atención especial que se concreta en un tratamiento jurídico proteccionista, para que puedan ser identificados como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal30.
29 30
Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria D Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de agosto 16 de 2000. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
30
Ello hace posible que en diferentes tipos penales se incluya como circunstancia de agravación que el sujeto pasivo sea un menor de edad y que en otras se proteja de manera especifica alguno de sus derechos que se consideran esenciales para su pleno desarrollo como persona. Amen de las exigencias que se desprenden de los tratados internacionales suscritos por Colombia y que consagran derechos del niño.
Lo anterior no debe entenderse como que los restantes derechos o garantías que hacen parte del titulo, no sean de interés para el legislador o que todos los mencionados deben ser objeto de protección penal por imperativo constitucional, simplemente se trata de destacar aquellos que por tradición han sido tenidos en cuenta en material penal, aunque nada se opone, a que otros que no hacen parte de esta enunciación sean adoptados para su protección desde el punto de vista penal por el legislador.
Al describir o definir las conductas punibles, el legislador goza de una amplia discrecionalidad, en cuanto le compete evaluar el daño social que puede causar determinada conducta y las medidas que se deben adoptar para evitarlas, en consecuencia es de su incumbencia definir las modalidades que reviste el tipo penal y las condiciones exigibles para su configuración ya que la Constitución por su naturaleza no entra a detallarlas, actividad en que tiene en cuenta sus propias concepciones acerca del bien jurídico que pretende tutelar y sus niveles de
31
protección31. Es valida entonces la clasificación doctrinal que ya se refleja en la jurisprudencia que reconoce a los bienes jurídicos penales el carácter de esenciales y funcionales, ubicando dentro de los últimos
los denominados
institucionales, colectivos y de control.
En ese orden de ideas, la Constitución faculta al legislador ordinario, para que por ejemplo, tome medidas especiales tendientes a preservar el tesoro público y la moral social, que escapan a la categoría de derechos individuales o personalísimos, aunque debe advertirse, que la sanción penal no puede tener como fundamento exclusivo la preservación de la moralidad pública, porque tal restricción resultaría desproporcionada al no superar el juicio de estricta proporcionalidad, no obstante, puede constituir una razón adicional de justificación32.
Del conjunto de derechos sociales, económicos y culturales pueden desprenderse objetos de protección penal como la familia en sentido estricto, la honra, dignidad e intimidad de la familia, la propiedad privada en su connotación individualista, las funciones social y ecológica
de la propiedad,
la propiedad intelectual, el
patrimonio cultural de la Nación, la producción de alimentos y el espectro electromagnético.
31
Corte Constitucional. Sentencia C-146 del 23 de mayo de 1.994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández. Corte Constitucional. Sentencia C-404 del 10 de agosto de 1998. MPs. Dr. Carlos Gaviria D y Eduardo Cifuentes M.
32
32
El derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta comprende la totalidad de derechos patrimoniales de una persona en cuanto se proyectan sobre las cosas y los bienes susceptibles de valor33.
Dentro de la categorización de los derechos, libertades y deberes contenidos en la Carta, se encuentran los llamados derechos constitucionales de prestación, que brindan al legislador un amplio margen de discrecionalidad para su desarrollo, sin que pierdan el carácter normativo los preceptos que los consignan34.
En el ámbito de los derechos colectivos, pueden ser citados con apego a la Constitución,
la calidad de bienes y servicios, la diversidad e integridad del
ambiente, las áreas de especial importancia ecológica, los recursos naturales.
En relación con la Constitución ecológica, se entrelazan 34 disposiciones que la conforman, que no es el caso reproducir, a las que se suman las que contienen los instrumentos
internacionales
como
el
Pacto
Internacional
de
Derechos
económicos Sociales y Culturales, Convenio de Ginebra IV, Convenio Marpol, Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por contaminación por hidrocarburos de 1969, Convenio Solas, seguridad de la vida humana en el mar con protocolo de 197835.
33
Corte Constitucional. Sentencia T-15 del 28 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional. Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M. 35 Sentencia T-785 del 17 de junio de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C. 34
33
Curiosamente en este terreno si aparecen en la Constitución prohibiciones concretas que bien podrían ser tomadas como llamados al legislador penal, tal es el caso de la prohibición de la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y del tráfico de residuos nucleares y desechos tóxicos.
Algunas disposiciones constitucionales, que hacen parte del titulo que nos ocupa, no determinan o mencionan derechos, libertades o garantías especificas, pero señalan pautas de conducta a particulares y autoridades, cuyo incumplimiento puede dar lugar a juicios de responsabilidad, como por ejemplo, la presunción de que los particulares o las autoridades publicas se ceñirán en sus actuaciones a los postulados de la buena fe o la prohibición a las autoridades
para que exijan
permisos, licencias o requisitos adicionales para el desarrollo de una actividad o el ejercicio de un derecho, disposición que sirve de soporte a la tipificación de conductas como las constitutivas de falsedad y el falso testimonio por ejemplo.
La determinación constitucional de acciones como la de tutela, de cumplimiento, popular o de grupo, y la definición de los supuestos en que resultan procedentes, son indicativas del propósito del constituyente de acompañar los correspondientes derechos de mecanismos de protección, que exaltan su trascendencia.
Así mismo queda en evidencia la importancia que les fuera asignada por el constituyente, al señalar en el desarrollo de los estados de excepción, que ni
34
siquiera en estado de guerra exterior o de conmoción interior podrán ser suspendidos los derechos humanos ni las libertades fundamentales.
En ejercicio de su libertad de configuración normativa el legislador en materia penal, puede reforzar la tutela de los derechos fundamentales y aunque el recurso del derecho penal no siempre es necesario, respecto de determinados derechos fundamentales, la tipificación penal de ciertas conductas, corresponde a la protección mínima a cargo del Estado36.
Al establecerse el monopolio estatal para introducir y fabricar armas, municiones y explosivos y la obligación de obtener permiso de autoridad competente para poseerlos o portarlos, se sientan las bases para que cuando se invada esa atribución exclusiva del Estado o se omita la obtención del referido permiso se incurra en responsabilidad, sin que ello pueda ser considerado suficiente para su penalización, porque tal reglamentación debe estar asociada a propósitos de seguridad bajo el entendido de que la seguridad es presupuesto indispensable para el ejercicio y disfrute de ciertos derechos y libertades.
Al definir el régimen económico y de la hacienda pública, el constituyente establece unos parámetros a la acción del Estado y límites a las posibilidades de los particulares, que se constituyen en fundamento de normas de incriminación. Así por ejemplo, al referirse la actividad económica y la iniciativa privada les
36
Corte Constitucional. Sentencia C-456 del 23 de septiembre de 1.997. M.Ps. Dr. Jorge Arango Mejia y Eduardo Cifuentes M.
35
coloca como límite el bien común y expresamente señala que la libre competencia económica supone responsabilidades.
El Estado se reserva la autorización para el ejercicio de la actividad financiera, bursátil, aseguradora o relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos de captación, por cuanto son consideradas de interés público. Aunque la regulación inherente al desarrollo de dicha actividad se hace básicamente a través del derecho administrativo y los entes encargados de vigilar y controlar su desarrollo hacen parte del ejecutivo, se incrustan en el catalogo de conductas punibles relativas a su desarrollo, dada la importancia que se le asigna en la consolidación de la economía, es por ello que es constitucional la inclusión de los delitos contra el sistema financiero dentro del catalogo de conductas punibles.
Contempla la posibilidad
del establecimiento de monopolios como arbitrio
rentístico, definiendo en algunos casos la destinación de las rentas obtenidas por su ejercicio y señalando perentoriamente que la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios de arbitrios rentísticos se sancionará penalmente, lo que evidentemente constituye un mandato para el legislador ordinario, mandato que se concreta en algunas disposiciones del titulo de delitos contra el orden económico y social.
En materia de presupuesto, se observan unas prescripciones de carácter prohibitivo, cuyo desconocimiento genera responsabilidad, como por ejemplo, no 36
se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, ni gasto público que no haya sido previamente decretado por el Congreso, Asamblea o Concejo, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto, de manera categórica prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado y establece la destinación del situado fiscal, es decir del porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los entes territoriales, lo que implica que su aplicación a propósitos diferentes implica violación de la Constitución, con la consiguiente responsabilidad. Teniendo en cuenta que del propio texto constitucional se desprende que la función publica esta legalmente reglamentada y el manejo del presupuesto corre por cuenta de servidores públicos, la desviación que en esta materia haga el servidor publico puede hacerle incurrir en alguna de las modalidades de peculado contempladas en la legislación penal.
Se ocupa dentro de este aparte, de establecer las atribuciones de la Banca central, específicamente del banco de la República,
en particular las que se
relacionan con la regulación de la moneda, la emisión de moneda, actuar como autoridad monetaria, cambiaria
y crediticia, cuyo desconocimiento afecta el
normal desenvolvimiento de la economía, por lo que el Estado que habilitado para tomar medidas, incluso de carácter penal para evitarlo.
No obstante, siguiendo la propia preceptiva constitucional, es plausible afirmar que derechos y garantías inherentes a la persona humana que no tengan expreso 37
reconocimiento constitucional, también pueden ser adoptados por el legislador para protegerlos.
Del plexo de deberes y obligaciones que se incorpora a la Carta, también se puede deducir, tópicos de interés para el legislador en materia penal para generar responsabilidad por incumplimiento del deber, como son los de obrar conforme al principio de solidaridad social ente situaciones que impliquen peligro para la vida o la salud de las personas, acciones para preservar la independencia y la integridad nacionales, colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, así como contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.
La amplia gama de derechos y libertades que
ha sido señalada, se ve
complementada con aquellos que han sido reconocidos en tratados y convenios internacionales atinentes a derechos humanos ratificados por Colombia, configurando el denominado bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad, ha sostenido la Corte Constitucional colombiana, se integra por aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de
38
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución37.
En la determinación de los elementos de la nacionalidad, se incluye una premisa de carácter estrictamente penal, al advertir, que será penado y juzgado como traidor el colombiano que actúe contra los intereses de la nación en los casos de guerra exterior contra Colombia, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, disposición de la que emana para el legislador la obligación de tipificar la correspondiente conducta.
En la parte dogmática de la Constitución, también se encuentran normas que permiten la adopción de disposiciones de contenido penal con el propósito de asegurar la supervivencia del Estado, el adecuado funcionamiento de los órganos constitucionalmente establecidos y el logro de los fines que se catalogan como esenciales.
En tal sentido, se entiende que cuando la Constitución señala que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones determina un ámbito de responsabilidad mayor al del particular, previsión que se complementa al determinar que todos los empleos públicos tendrán detalladas sus funciones en la ley o el correspondiente reglamento, difiriendo a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. 37
Corte Constitucional. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.
39
De este conjunto de disposiciones se derivan los principios que rigen el desarrollo de la función pública, cuya infracción es fuente de responsabilidad, como son los de legalidad, transparencia, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y economía, que pueden ser referidos a las diversas facetas de desarrollo de la actividad estatal.
El interés estatal por proteger la función pública, también encuentra respaldo en la Carta, no solo teniendo en cuenta los fines esenciales del Estado y los criterios para deducir responsabilidad, en cuanto la actividad desplegada por el servidor público se orienta al logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos estatales y la noción de función pública comprende el conjunto de actividades que realiza el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines38.
Al ocuparse del tema, ha sintetizado el asunto en el medio colombiano, el profesor Jaime Córdoba Triviño, en los siguientes términos39:
“El diseño y los elementos de la política criminal en un Estado Social de Derecho debe tomar en cuenta la propia configuración que el derecho penal exige de
38
Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1.998. MPs. Dr. Antonio Barrera C y Carlos Gaviria D. 39 Córdoba Triviño Jaime. Los límites del Derecho Penal y de la Política criminal. En Derecho Penal y Criminología No. 62. Mayo-Agosto de 1.997. Universidad Externado de Colombia. Pag. 23.
40
acuerdo con la Carta Política y en esa dirección cobra importancia indiscutible el criterio según el cual los derechos humanos constituyen hoy en día fundamento, limite y elemento de autorregulación del poder punitivo estatal”
Partiendo de la aceptación de la existencia de un derecho penal constitucional o como otros lo denominan un derecho constitucional penal, el mismo autor, sienta las bases para su estructuración a partir precisamente de los elementos que han sido materia de análisis en líneas precedentes, de la siguiente manera:
“Un derecho penal constitucional debe tomar en cuenta valores constitucionales tan trascendentes como la libertad, la igualdad, el pluralismo, la justicia, la tolerancia, la racionalidad, proporcionalidad y en su base uno fundamental como el principio de dignidad que tiene por derecho propio un espacio relevante en el orden axiológico de la Constitución y que permite fundamentar sólidamente el principio de culpabilidad y una serie de mandatos y prohibiciones y regulaciones constitucionales como la proscripción de la tortura y otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes y la prohibición de la pena de muerte. Pero también constituyen elementos de un derecho penal constitucional
aquellas normas
superiores que consagran derechos fundamentales y que, por tanto limitan el Ius puniendi tanto en lo que al poder legislativo se refiere como al judicial. Ese catálogo de derechos constitucionales es el núcleo específico de limitación del ordenamiento de bienes jurídicos del sistema penal y, a su vez delimita –como se
41
dijo antes- el ámbito de lo punible en las conductas típicas cuya realización puede venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos”40
Para determinar de una manera más categórica la naturaleza de la relación que se establece entre la Constitución y las disposiciones penales, es válido acudir a opiniones autorizadas sobre el particular, provenientes fundamentalmente de la doctrina española, dada la innegable influencia que el derecho penal español ha tenido tanto en la reciente reforma como en la doctrina y jurisprudencia nacional del momento:
El tratadista español Luís Arroyo Zapatero,41 sostiene que “es necesario examinar las constituciones para extraer de su tenor literal lo que se puede intentar llamar ese “Programa penal de la Constitución” entendido como el conjunto de postulados jurídicos, politico-jurídicos y político criminales que constituyen el marco valorativo en el seno del cual el legislador penal debe y puede tomar decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar. Importa precisar que con el término programa me quiero referir a un conjunto de postulados politico-criminales genéricos y no a soluciones concretas para todos los problemas que son propios del sistema punitivo”
40
Córdoba Triviño. Ob. Cit. Pag. 27 Luís Arroyo Zapatero. El programa penal de la Constitución, en Sentido y contenidos del Sistema penal en la globalización Pág. 243 y ss.
41
42
El Magistrado y académico Fernando Arboleda Ripoll
42
por su parte, concibe la
política criminal “como proyección de los valores y principios del proyecto constitucional, que a mas de fundar el instrumento penal y fijarle contornos en sus posibilidades de aplicación, corresponda a la realización de ese proyecto como predicado general a que ha de someterse toda política de Estado” desarrollando luego una visión de la orientación y el papel que juega tal disciplina al señalar que “ Una política criminal consecuente con esta idea, hallaría explicación en la necesidad de que la llamada política criminal de las consecuencias que en el diseño de sus acciones e instrumentos se basa exclusivamente en la efectividad y eficacia de sus resultados de cara a las necesidades de contención del fenómeno criminal, encuentre un contrapeso.”
Al referirse al mismo tema, el ibérico Juan Carlos Carbonell Mateu,
43
sostiene en
sentido similar que “La Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto establece unos criterios fijos, si así lo hiciera dejaría de ser un instrumento básico regulador de la convivencia democrática para convertirse en un programa político partidista, pero sí marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores que no puede ser contradicho.”
Es claro entonces, que la Constitución Política no impone ni define la política criminal del Estado, correspondiéndole al Congreso, determinar cuales de los
42
La política criminal derivada de los valores de la Constitución, en Sentido y contenido del sistema penal en la globalización. Pág. 256. 43 Juan Carlos Carbonell Mateu. Derecho penal: Concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch. Valencia. 1995. Pág. 78
43
bienes jurídicos (entiéndase derechos libertades, garantías y deberes) contenidos en la constitución, deben ser objeto de protección penal, dado que la constitución solo tiene carácter indicativo en esta materia, decisión que se adopta en el plano político, respondiendo a muy variados factores, pero que demanda del apoyo de la dogmática penal, para plasmar dicho propósito en la legislación penal.
Dentro del contexto constitucional vigente, el derecho penal en su concepción y ejercicio tiene como referente obligado el respeto por la dignidad humana. El poder punitivo no está sometido exclusivamente a la ley, sino que tiene como frontera insuperable la dignidad del ser humano y solo puede ejercerse bajo los parámetros expuestos en la Constitución. La instancia legislativa no es libre de configurar el delito y la pena, aunque sigue siendo titular de dicha facultad la que debe ejercer sin desconocer el programa penal de la Constitución44.
Los valores superiores del ordenamiento jurídico son enunciados ideales que guían las instituciones. Son los fines hacia los cuales pretende llegar el constituyente a través del derecho y del Estado que configura. Como lo explica Peces Barba, los valores superiores son ideales éticos, contenidos de moralidad, contenidos de justicia que el poder organizado en Estado social y democrático de derecho propugnan y participan por consiguiente de los rasgos de ese modelo. Son la faceta de la organización jurídica.
44
Urbano Martínez José. Ob. Cit. Pag. 26
44
Debe igualmente tenerse en cuenta, que a pesar de que la Constitución colombiana, no se refiere de manera expresa a fines o funciones de la pena, como lo hace por ejemplo la española, en virtud de la adopción del bloque de constitucionalidad, en lo que a ella atañe, se deriva que la finalidad esencial de la pena es la readaptación social del condenado por así consagrarlo el articulo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 56 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Siguiendo a Herzog, debe advertirse, que no se puede decir que el derecho penal pueda solucionar conflictos sociales y que una justicia penal justa por si sola garantice la paz social. La fuerza no puede crear el orden social, cuando no funciona el entendimiento social sobre normas de coexistencia pacifica y orientaciones morales fundamentales.
III. Política criminal y dogmática penal.
Si bien se ha advertido que la Constitución no define en términos estrictos la política criminal del Estado, es evidente que fija las bases para su definición y que el Congreso debe hacerlo siguiendo pautas que aseguren la vigencia de las garantías individuales, por ello entre la política criminal y la dogmática se establece una relación irrescindible.
45
En relación con el tema, sostiene Carbonell Mateu
45
que “La política criminal es
aquella parte de la política general del Estado, que se ocupa de la delincuencia, la criminalidad y su tratamiento. Concebida tradicionalmente como la lucha del Estado contra la delincuencia, se oponía al Derecho penal entendido como conjunto de garantías que limitan el poder punitivo estatal. Mientras la política criminal incluía todas las medidas estatales tendientes a aniquilar la delincuencia, el derecho penal suponía un freno, en la medida en que como conjunto de normas limitaba el poder punitivo estatal. Hasta tal punto se contraponían que Von Liszt calificó al Derecho Penal como la infranqueable barrera de la política criminal.
La relación entre estas disciplinas no fue en su momento histórico bien vista por quienes las han desarrollado teóricamente, hasta que Claus Roxin planteara su inescindible vinculación.
Como lo advierte Carbonell Mateu, hoy no es concebible esta contraposición. La propia existencia de la dogmática penal, es una exigencia politico-criminal. Y el respeto a las garantías y derechos individuales el valor fundamental sobre el que se asienta el Estado de derecho. Ni es posible concebir un código penal al margen de las exigencias politico-criminales ni una política criminal al margen de las garantías individuales
45
Op. Cit. Pag. 236
46
Para Miguel Bajo Fernández46, es necesario cuestionar el papel de la dogmática penal para saber si no se ha convertido en un fin en si misma, en un juego sistemático que no tiene más objetivo que el de la auto ratificación, sin influir de ningún modo en los resultados de la solución del problema encomendado a los tribunales de justicia. El derecho penal debe girar alrededor del concepto, función y fines de la pena, los medios de lucha contra el delito y la defensa de los derechos humanos como límite al poder punitivo estatal. El conocimiento sistemático no es un fin prioritario y solo es válido si es funcional a dichos objetivos politico-criminales.
La veneración por el conocimiento sistemático conduce a una concepción equivocada del derecho y forma juristas de discurso inflexible y rígido, convencidos de lo “correcto” de sus conclusiones, sin admisión de posiciones contrarias. Aleja de la naturaleza y característica del derecho como aplicación de la norma al caso, como arte de persuasión que busca el convencimiento del otro valiéndose de la retórica y la técnica de la argumentación. La dogmática, debe ocupar el importante lugar que le corresponde, puesto que como conocimiento sistemático que posibilita una argumentación coherente para lograr persuadir.
Jesús María Silva Sánchez y Francisco Muñoz Conde47, coinciden al señalar que “La adopción, en el plano politico-criminal básico, de una perspectiva garantista
46
Miguel Bajo Fernández. Dogmática y política criminal, en Pensamiento penal moderno. Univ. Externado y Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario. Pag. 63 y ss. 47 Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo. J.M. Bosch editor. Pág. 43 y ss.
47
conduce en nuestro planteamiento, de modo casi necesario al
cultivo de la
dogmática como disciplina penal fundamental”
“La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encause dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos limites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal
e
igualmente
como
una
conquista
irreversible
del
pensamiento
democrático”
El análisis del contenido de la ciencia del derecho penal, el derecho penal positivo, implica aplicar un método que comprende tres fases: La denominada fase exegética o de interpretación, para obtener del texto su significado y alcance, la denominada fase dogmática o de sistematización que exige la puesta en relación de unas normas con otras, para obtener las características genéricas de todas ellas y la categorización de los diferentes componentes de las normas, es en esta fase donde se realiza la autentica ciencia del derecho penal, donde se elaboran las teorías jurídicas del delito y de la pena y donde se obtienen los conceptos generales.
La fase critica, que a su vez se divide en intrasistemática y extrasistemática. En primer lugar se evalúa la técnica empleada por el legislador, de cara a los fines 48
que persigue, en segundo lugar, el interprete cuestiona los valores del ordenamiento, ubicándose fuera de el.
A aclarar el papel que cumple la dogmática, contribuye el estudio desarrollado por Calsamiglia, respecto de lo que denomina sus funciones sociales, a saber: Cognoscitiva, prescriptiva e ideológica. Sin duda, una de las funciones más importante de la dogmática es la descripción del derecho positivo, pero también lo es la de servir como instrumento de modificación del derecho a través de argumentos de política jurídica.
La dogmática debe servir a la vida social, es decir a la aplicación del derecho. La dogmática contribuye a la seguridad jurídica, porque mientras más deficiente sea, más imprevisible será la decisión judicial, más sujeta estará al azar. Estamos de acuerdo con dicho autor cuando sostiene que “La dogmática se opone a la inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje legal. Construye criterios racionales integrados en una teoría para la resolución de los casos dudosos. La seguridad que ofrece la dogmática no es una seguridad literal sino racional. En la medida en que la dogmática se desarrolla, el abanico de soluciones se amplia.48
Para el análisis del derecho penal son varios los niveles que se deben considerar, porque en primer lugar se ubican los bienes jurídicos, luego sus presupuestos explicativos y enseguida la necesidad de protegerlos mediante una norma punitiva. El análisis de los tres aspectos nos plantea la profunda imbricación entre 48
Calsamiglia Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Ariel Derecho. 3ª. Edición 1990. Págs. 129 ss.
49
lo injusto y la política criminal, y nos permite a su vez darle contenido material a lo injusto, al mismo tiempo que establecer con precisión principios garantizadores.49
Las disposiciones que integran la parte especial de la legislación penal, cumplen unas funciones político criminales que van más allá del formalismo tradicional, son ellas: de garantía, selectiva, de taxatividad, indiciaria de la antijuridicidad, de llamada y definidora o delimitadora50
El análisis de una legislación especifica, puede enfrentarse de diversas maneras, pero en materia penal, si se pretende un estudio de conjunto, se imponen tres niveles de que corresponden a métodos diferentes, siendo todos ellos necesarios para la efectividad de la crítica. El análisis de política criminal, la revisión desde la teoría del bien jurídico y el de dogmática jurídico penal, correspondiéndole a este último la parte esencialmente técnica.
IV. Teoría de los Derechos Humanos y contenido del Derecho Penal.
Regularmente al emprender
el análisis de las disposiciones que integran un
código, se establecen diferencias entre las disposiciones que definen la parte general y aquellas que configuran la parte especial, dada la finalidad que
49
Juan Bustos Ramírez. Bases críticas de un nuevo derecho penal. Temis. 1882. Pág. 74 Francisco Javier Álvarez García. Introducción a la teoría jurídica del delito Tirant lo blanch. 1999. Pág. 57 ss. 9
50
persiguen, y al considerarlo un modelo adecuado, será acogido para el desarrollo de este acápite del estudio.
En la legislación penal colombiana, de tiempo atrás se ha asumido –no sin discusiones- la técnica de encabezar las codificaciones con un catalogo de principios que en oportunidades constituyen una reiteración de enunciados constitucionales o desarrollo de instituciones propias del derecho penal, pero asignándoles el carácter de normas prevalentes dentro del ordenamiento para luego desarrollar la parte especial o de los delitos en particular de manera autónoma.. Es claro entonces que su análisis, desde la perspectiva de la Teoría de los Derechos Humanos, debe realizarse igualmente por separado.
Dentro del análisis de las funciones atribuidas al derecho penal, la mayoría de los publicistas desarrollan paralelamente las que se vinculan a la motivación de la conducta humana, política social, de defensa de bienes jurídicos y de defensa de los derechos humanos, siendo esta ultima nuestro cometido básico, nos ocuparemos de establecer en que consiste, con la ayuda de la doctrina nacional y extranjera.
El profesor Jesús Orlando Gómez López 51advera que “siendo el derecho penal un sistema tutelar de protección, se puede deducir con toda lógica que su atención a los fines esenciales del Estado democrático, social de derecho (así el colombiano),
51
Jesús Orlando Gómez López. Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá 2001. Pág. 148 y ss.
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el derecho penal tiene como finalidad esencial primaria (art. 2 C. Pol), la protección de los derechos fundamentales de las personas y de la comunidad (arts. 7, 68, 70 C. P.), derechos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Colombia, pues la eficacia de los derechos, el cumplimiento de los deberes de los asociados permite condiciones para una mejor convivencia social y la realización de objetivo central del estado o sea establecer mejores condiciones materiales, sociales, individuales, culturales para el logro de la real dignidad humana”
La concepción de los derechos humanos determina un obligado objeto de protección para el derecho penal y fija límites a la función del legislador pues debe tenerla como guía al definir conceptos y dar contenido a los principios y valores, así como al operador judicial le determina baremos para su aplicación, determinación y orientación.
Le asiste entonces razón a Gómez López, al concluir que cuando el Estado se atribuye la función esencial de garantía, protección y eficacia de los derechos fundamentales, esta no se reduce a aquellos que conciernen al hombre individual, sino que incluye al hombre ser social, esto porque el hombre no puede ser visto exclusivamente como ser individual, puesto que necesita de condiciones sociales, culturales, naturales para realizar su existencia.
Entonces, es función esencial o primigenia del derecho punitivo proteger los derechos humanos fundamentales (vida, integridad personal, libertad individual, 52
libertad sexual, intimidad, honra, garantías procesales, etc.), pero también tiene por objeto defender los derechos humanos no fundamentales o derivados.
Puede decirse desde esta perspectiva, que al legislador penal le deben interesar como objeto de protección las diversas categorías de derechos humanos, entiéndase, de primera, segunda y tercera generación, que sirven de fundamento a los diversos bienes jurídicos penales, concebidos como derechos de autonomía o de no-intervención, derechos de prestación y derechos de participación, conjugando de esa manera la teoría de los derechos humanos con la concepción política del Estado social y democrático de derecho.
Adviértase que la expresión derechos humanos no se utiliza como sinónimo de derechos fundamentales, sino de acuerdo con la tesis que los distingue con fundamento en el diferente grado de concreción de estas dos categorías, pergeñada por Antonio Pérez Luño.52
Con la perspectiva de los derechos humanos, también concuerda la clasificación doctrinaria de los bienes jurídicos penales que los diferencia en microsociales y macrosociales53 o en bienes esenciales para el sistema y bienes para el funcionamiento del sistema, distinguiendo dentro de esta última categoría denominados bienes colectivos, institucionales y de control, lo que nos indica que el derecho penal puede ser interpretado y concebido siguiendo los fundamentos 52
Pérez Luño Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos. Séptima edición 1998. Pág. 46. Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel Derecho. 1ª. Edición. 1986. Págs. 4 ss.
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filosóficos y políticos de la teoría de los derechos humanos, para superar las limitaciones que entraña la aplicación desnuda de los criterios de la dogmática penal.
Es importante señalar, que los denominados bienes para el funcionamiento del sistema, no tienen validez y vigencia per se, sino en cuanto contribuyen a la vigencia y eficacia de los esenciales, de tal manera, que no resulta razonable, que se sacrifiquen estos últimos en beneficio de los primeros, por lo que las políticas que propenden por la seguridad a costa de la vulneración y desconocimiento de garantías individuales están fuera del contexto constitucional.
Al margen de la polémica que se sostiene respecto de la existencia de los denominados bienes colectivos, sociales o ifusos, debe decirse, que la importancia que se asigne a su protección dentro del ordenamiento jurídico penal y los instrumentos que se adopten para su tutela permite perfilar la orientación política del Estado.
Recuérdese, que la teoría del bien jurídico sostiene que este suple finalidades de garantía, sistematización, limitación, interpretación y jerarquización, funciones que igualmente corresponden al desarrollo de la teoría de los derechos humanos.
Pero, la concepción de los derechos humanos, no solo debe ser tenida en cuenta, para la definición de los objetos de protección penal, también determina los límites al ejercicio del Ius puniendi, especialmente en la ejecución de las penas y el 54
trámite de las diversas etapas procesales. A esclarecer el tema ha contribuido de manera significativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
como
consecuencia de los juicios de constitucionalidad y en desarrollo de acciones de tutela por violaciones producidas dentro del sistema penitenciario y carcelario.
Bastante elocuente resulta, un párrafo escrito por Serafín Ortiz Ortiz,
en un
interesante articulo sobre “Los derechos humanos y la distribución del castigo” que dice:
“El proyecto de derecho penal democrático comprende, como ya lo anunciamos, el respeto a los Derechos Humanos y a los principios liberales y se perfila hacia la construcción de un derecho penal menos represivo. Por lo tanto, debe perseguir el bienestar para la mayoría no delincuente y el menor dolor para la minoría que delinque. Obvio resulta que el menor dolor del delincuente comprende la contención de la violencia punitiva.”54
Como lo afirma el autor referido, en los derechos humanos se encuentra el fundamento de los principios y garantías en materia punitiva y su conquista representó en elemento para contener los excesos del poder estatal, no obstante, estos principios han sido insuficientes para asegurar la correcta impartición de justicia penal y en no pocas ocasiones estos han sido invocados para cometer injusticias.
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Serafín Ortiz Ortiz. Los Derechos humanos y la distribución del castigo. En Revista del Colegio de abogados penalistas del Valle. No. 31 y 32. Pág. 22
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Con preocupación se advierte, coincidiendo en ello con las apreciaciones del maestro Alessandro Baratta55,
que los sistemas penales en la práctica en la
mayoría de los casos más que sistemas de protección de derechos humanos, se constituyen en sistemas de violación de ellos, acompañando las acciones con un discurso que pretende legitimar esas gravísimas irregularidades.
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Baratta Alessandro. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. En Nuevo Foro Penal No. 46. Pág. 451.
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